Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 134/21 POSTANOWIENIE z dnia 4 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 stycznia 2021 r. o​ dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia2020 r. przez odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu (ul. Sienkiewicza 27, 39-400 Tarnobrzeg), - zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca: HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa), postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z​ 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 134/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę budynku Sądu i Prokuratury Rejonowej w Nisku”. Numer referencyjny: ZP.261-6/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu w dniu 29 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 253-638242. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.139 Pzp w zw. z art. 647 kc - przyznanie Zamawiającemu: (i)w § 15 ust. 5 pkt 1 i ust. 6 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, (ii)w § 15 ust. 7 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru częściowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego czy częściowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego lub częściowego. 2.Naruszenie (powiązany z zarzutem 1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.139 Pzp, art. 143a ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 148 ust. 1 Pzp, art. 150 ust. 2 Pzp w zw. z art. 647 kc i art. 654 kc - powiązanie w § 11 ust. 1 lit a) wzoru umowy płatności częściowej z przeprowadzeniem bez usterkowego odbioru częściowego podczas gdy płatność częściowa powinna nastąpić po odbiorze częściowym a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatność częściowa stanowi dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych) a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia; 3.Naruszenie art. 143a ust. 2 Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 Pzp i art. 7 Pzp poprzez możliwość wstrzymania zgodnie z § 12 ust. 4 wzoru umowy zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z danej faktury w przypadku nie przekazania dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a Pzp możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części to jest w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty; Mając na uwadze powyższe zarzuty (w punkcie II odwołania), Odwołujący na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit c) „nowego Pzp” wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie, że projektowane zapisy załącznika nr 2 do SIW Z są niezgodne z Pzp i nakazanie Zamawiającemu dokonania, zmiany treści załącznika nr 2 do SIW Z - wzór umowy - w sposób opisany przez wykonawcę w żądaniach w punkcie III odwołania (str 2 i 3). Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego na podstawie art. 525 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) przystąpienie zgłosił wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc o uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący w piśmie z dnia 2 lutego 2021 r. wskazując na art. 520 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych podał, że (…) w związku z informacją dla wykonawców nr 1 z dnia 19.01.2021 r. oraz informacją dla wykonawców nr 2 oraz dokonanymi zmianami wnoszę o umorzenie postępowania z uwagi na to, że zamawiający w istocie uwzględnił odwołanie” . Dalej podał, że (…) Zamawiający do chwili obecnej formalnie nie złożył odpowiedzi na odwołanie. Nie mniej jednak przekazane informacje dla wykonawców wskazują na uwzględnienie zarzutów odwołania: (i)W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 44 dokonał zmiany § 15 ust. 3 umowy. Ten zapis umowy został po raz kolejny zmodyfikowany przez Zamawiającego w informacji dla wykonawców nr 2 z dnia 29.01.2021. (…) (ii)W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytania nr 42 i 95 w zasadzie uwzględnił zarzut nr 2 dotyczący warunkowania płatności częściowych od bezusterkowego odbioru częściowego. (…) (iii) W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 29 dokonał zmiany § 12 ust. 4 umowy w ten sposób, że wstrzymanie płatności w związku z brakiem dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców może dotyczyć jedynie części wynagrodzenia wykonawcy. Poprzez tę zmianę Zamawiający w istocie uwzględnił zarzut nr 3 odwołania.” Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 4 stycznia 2021 r. Izba zatem wydając postanowienie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. We wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego wykonawca powołał się na art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zgodnie ze wskazanym przez Odwołującego art. 520 ust. 1 nPzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. Zatem ten wniosek należało kwalifikować jak oświadczenie o cofnięciu odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego i odwołanie zostało na podstawie art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Wskazany art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie postanowienia. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 n​ Pzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Tym samym Izba, uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu od odwołania uiszczonego w przedmiotowej sprawie w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………..………….. …

…Sygn. akt: KIO 2965/20 WYROK z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2020 r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20- 109 Lublin, przy udziale wykonawcy: TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznańzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ​ ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówna rzecz zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2965/20 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lubin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 214-523303. Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1.art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 k.c., inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego. 2.art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na: 1)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; 2)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców; 3)zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego. Zgodnie z § 16 ust. 9 i 10 Zamawiający może wstrzymać czynności odbioru końcowego w przypadku nieprzekazania dokumentacji i tym samym wykonawca nie dotrzyma terminu końcowego. W takiej sytuacji zgodnie z zapisami umowy, wykonawca zostanie obciążony trzema niezależnymi karami, które wynikają w istocie z jednej przyczyny i skutkują niedotrzymaniem terminu końcowego; 4)zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. Brak limitu kar umownych może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem wykonawcy, gdyż Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 3.art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIW Z kryterium oceny ofert - Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu. Nieprawidłowość w tym zakresie polega na nadmiernej ilość poprzednich zadań, w których brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. Zgodnie z pkt 13.3.3 SIW Z, wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj’, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich 10 latach przed terminem składania ofert, a pełnienie funkcji musi być nieprzerwane, tj. od początku do końca realizacji kontraktu. W ocenie Odwołującego, konieczność legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu jako warunek uzyskania maksymalnej ilości punktów jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. przyznanie punktów związanych z zapewnieniem jakości wykonania zamówienia. Wystarczającym i proporcjonalnym wymogiem byłoby przyznanie maksymalnej ilości punktów za legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 2 kontraktów. Założenie realizacji 3 kontraktów jako kierownik/dyrektor kontraktu w formule „projektuj i buduj”, z ograniczeniem do budynków użyteczności publicznej o określonej kubaturze oznacza, biorąc pod uwagę czas trwania takiego kontraktu od początku do końca (ofertowanie, projektowanie, uzyskanie pozwoleń, realizacja, rozliczenie) wynoszący około 3-3,5 lat, że osoba, która miałaby spełniać to kryterium punktowe, od 10 lat nie wykonywałaby innych funkcji lub zadań niż opisane w kryterium. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika nr 8 do SIW Z wzór umowyw sposób opisany poniżej: Ad. Zarzut nr 1 - Zmiany § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do dokonania odbioru końcowego w przypadku braku wad istotnych i tym samym wyeliminowanie odbioru bezusterkowego czy też wyeliminowanie uznaniowości Zamawiającego w dokonaniu odbioru końcowego i dostosowanie zapisu do art. 647 k.c. nakładającego obowiązek dokonania odbioru końcowego. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: 14.Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w przedmiocie umowy wady nieistotne nadające się do usunięcia, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim wypadku dokona odbioru końcowego podpisując protokół odbioru końcowego robót z uwagami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia. Odbiór robót mających na celu potwierdzenie usunięcia stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem usunięcia wad. 15.Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w przedmiocie umowy wady istotne nadające się do usunięcia Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim wypadku może odmówić dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad istotnych. Po usunięciu wad istotnych Wykonawca ponownie zgłosi ponownie gotowość do odbioru końcowego. Odbiór robót nastąpi w terminie 7 dni od daty pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia usuwania wad istotnych i ponownego zgłoszenia do odbioru końcowego. Ad. Zarzut nr 2 - Zmiany § 19 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy w zakresie kar umownych związanych z nieprawidłowościami dotyczącymi podwykonawców - Odwołujący zaproponował redukcję kar do wysokości odpowiadającej skali uchybień z uwzględnieniem, że kara umowna za niedotrzymanie terminu końcowego wynosi 3.000 zł za dzień, tj. np. kwoty od 1.000-2.000 zł. W zakresie kary związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców Odwołujący zaproponował, aby kara była ustalona nie kwotowo, ale jako % od kwoty niezapłaconego na rzecz podwykonawcy wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia. Odwołujący zaproponował wykreślenie kar wskazanych w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego. Dodatkowo Odwołujący zaproponował wprowadzenie limitu kar umownych. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: - § 19 ust. 9 pkt 7 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 9, tj. wykreślenie sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7” - § 19 ust. 9 pkt 8 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 10, tj. wykreślenie sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 8” - § 19 ust. 9 pkt 13 - „za wprowadzenie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na teren budowy i powierzenie mu do wykonania robót objętych zakresem niniejszej umowy bez zaakceptowania umowy o podwykonawstwo przez Zamawiającego, w wysokości 2.000 zł (słownie dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek", - §19 ust. 9 pkt 14 - „za wykonywanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, którego umowa została zaakceptowana, robót innych niż zadeklarowane do podwykonawstwa w zawartej umowie o podwykonawstwo lub w przypadku realizowania części lub całości robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę innego niż Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, którego umowa została zaakceptowana przez Zamawiającego w wysokości 2.000 zł (słownie: dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek”, - § 19 ust. 9 pkt 15 - „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom w wysokości 0,1% wartości niezapłaconego w terminie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia w zapłacie”, - § 19 ust. 19 pkt 16 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu umowy jej zmiany w wysokości 1.000 zł (słownie jeden tysiąc złotych) za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia projektu umowy lub jej zmiany”, - § 19 ust. 9 pkt 17 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu, w terminie określony w § 7 ust. 8 i/lub 11, poświadczonej „za zgodność z oryginałem” kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), za każdy stwierdzony przypadek nieprzedłożenia kopii umowy lub jej zmiany”’ - § 19 ust. 9 pkt 18 - „w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, o którym mowa w § 7 ust. 5, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), za każdy przypadek braku zmiany”, - dodanie w § 19 po dotychczasowej treści nowego ustępu oznaczonego numerem 15 o następującej treści: „§19 ust. 15 Łącznie kary umowne przewidziane w niniejszej umowie, do których zapłaty zobowiązany będzie Wykonawca lub Zamawiający nie przekroczą 10% wartości brutto wynagrodzenia wskazanego w § 9 ust. 1 umowy." Ad. Zarzut nr 3 - Zmiany w pkt 13.3.3 SIW Z w ten sposób, aby punkty za doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu były przyznawane za wykazanie maksymalnie dwóch kontraktów. Z uwagi na okoliczność, że dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu jest zgodnie z pkt 5.5.2.3 SIW Z warunkiem udziału w postępowaniu, zmiana może polegać bądź na wykreśleniu pkt 5.5.2.3, tj. dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu nie byłoby warunkiem udziału w postępowaniu, ale w razie dysponowania taką osobą przyznawane byłby punkty za realizację jednego lub dwóch kontraktów lub też pozostawienie pkt 5.5.2.3 SIW Z przy jednoczesnym punktowaniu realizacji dwóch lub więcej kontraktów (punktowanie realizacji jednego kontraktu byłoby bezcelowe gdyż każdy z wykonawców otrzymałby punkty skoro jest to warunek udziału w postępowaniu). Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ powinna być następująca: Wariant I 5.5.2.3 - skreślony 13.3.2 - w odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: -za wykazanie jednego kontraktu kierowanego przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 50 pkt x waga kryterium -za wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium Wariant II 13.3.3- w odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: -za wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium. Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zapisy zawarte w SIW Z, a w szczególności wzorze umowy będącym załącznikiem do SIW Z, są niezgodne z ustawą Pzp i k.c. Formułując postanowienia wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (Zamawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.), gdyż w sposób niezgodny z k.c. wprowadza odbiór bezusterkowy oraz w sposób sprzeczny z k.c. zastrzega rażąco wygórowane kary umowne. Ponadto, Zamawiający formułując kryteria punktowe oceny ofert zastrzegł nadmierne i ograniczające kryteria, które w realiach rynkowych uniemożliwiają uzyskanie maksymalnej ilości punktów. Zarzut nr 1 Zamawiający, wbrew obowiązkowi dokonania odbioru końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 k.c. we wzorze umowy, wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależy uznanie, czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonania odbioru końcowego. Postanowienia umowy stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są sprzeczne z art. 647 k.c. Zgodnie z art. 647 k.c., jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie, poprzez odmowę dokonania odbioru, inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego, w których Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 k.c. inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił świadczenia, w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze (patrz: wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). Powyższe oznacza, że treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy narusza art. 647 k.c., gdyż pozostawia Zamawiającemu dowolność w uznaniu czy wady stwierdzone w trakcie odbioru końcowego umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego. W ocenie Odwołującego, uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je do treści art. 647 k.c., tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. Zarzut nr 2 W § 19 ust. 9 pkt 7-8, pkt 13-18 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł kary umowne, związane z: 1)uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców, które są rażąco wygórowane, 2)uchybieniami w zapłacie na rzecz podwykonawców, które są rażąco wygórowane i oderwane od skali uchybień w zakresie zapłaty wynagrodzenia, 3)przekazaniem dokumentów potrzebnych do dokonania odbioru końcowego, które dublują się z karą nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy, jak również nie przewidział żadnego limitu kar umownych. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej, jako rażąco wygórowanej, Odwołujący przywołał pogląd zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sprawie KIO 2219/17. Odwołujący zwrócił uwagę, że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z art. 143b - art. 143d Pzp, statuującymi m.in. obowiązek terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, obowiązek przedkładania zamawiającemu projektów umów o podwykonawstwo oraz poświadczonych za zgodność z oryginałem umów o podwykonawstwo a także nakazujących wprowadzenie w umowę o realizację zamówienia publicznego sankcji za uchybienie tym obowiązkom. Przepisy te zostały wprowadzone na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Jak dowiedzieć się można z uzasadnienia do powyższej ustawy, postanowienia te wprowadzone zostały mając na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIW Z. Projektodawca wskazał, że:„W celu zapewnienia skuteczności proponowanych rozwiązań konieczne jest wprowadzenie wymogów w zakresie przewidzenia przez zamawiającego w umowie o zamówienie publiczne obowiązków wykonawcy związanych z wymaganiami dotyczącymi podwykonawstwa oraz kar umownych z tytułu ich niewykonania lub nienależytego wykonania (...) Obowiązek przedkładania tych umów ma służyć realizacji celu projektowanej ustawy, jakim jest ochrona podwykonawców, i umożliwiać zamawiającemu pozyskanie informacji na ich temat, ich akceptacji i zawartych z nimi umów, sprawdzania wypłaty wymagalnego na ich podstawie wynagrodzenia oraz dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy nie otrzymali wynagrodzenia od swoich zleceniodawców.”. Dodatkowo odwołać należy się do poglądów doktryny, zgodnie z którymi: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie umowne), lecz funkcję prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019). Intencją unormowań zawartych w art. 143b - art. 143d Pzp jest więc przede wszystkim zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, a nie zrekompensowanie szkody zamawiającego. Konstrukcja tych przepisów zakłada, że podwykonawcy na bieżąco będą zgłaszani przez wykonawców do zamawiających i dzięki temu zostaną objęci ochroną w ramach solidarnej odpowiedzialności a jednocześnie wykonawca będzie zobowiązany do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, czemu ma służyć obowiązek przedkładania dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynikający z art. 143a Pzp. W celu zapewnienia prawidłowej realizacji tych obowiązków ustawodawca zobowiązał zamawiających do ustanowienia w umowach o roboty budowlane kar umownych zabezpieczających realizację tych obowiązków. Istotne jest to, że kary te w istocie nie mają w pierwszym rzędzie zabezpieczać interesów zamawiającego, ale - interesy podwykonawców. W ocenie Odwołującego, zastrzeżone ww. kary mają charakter wygórowany i poprzez ich wysokość nie mają charakteru prewencyjnego, ale charakter represyjny, a w razie ich naliczenia prowadziłyby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który w przypadku uchybienia w obowiązkach wykonawcy dotyczących zgłaszania podwykonawcy nie ponosi szkody - szkodą nie są kwoty zapłacone podwykonawcom w ramach solidarnej odpowiedzialności, gdyż wykonawca jest zobowiązany do zwrotu zamawiającemu takich kwot zgodnie z art. 376 § 2 k.c. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone przez Zamawiającego kary dotyczące uchybień w zakresie podwykonawców są najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i przekraczają swoją wysokością kary za niedotrzymanie terminu końcowego realizacji zamówienia, co jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż uchybienia dot. podwykonawców. W § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kary umownej w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Kara ta jest zastrzeżona w stałej wysokości 10.000 zł i jest niezależna od tego, jaka kwota nie została zapłacona rzecz podwykonawcy ani od tego, jaka była wielkość opóźnienia w zapłacie. Oznacza to, że może dojść do sytuacji, gdy wykonawca opóźni się z zapłatą wynagrodzenia o 1 dzień jakiejkolwiek kwoty, a pomimo tego zostanie obciążony karą, która przekracza wartość niezapłaconego wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego, kara w tym punkcie powinna być powiązana z wysokością niezapłaconego wynagrodzenia jako procent wartości wynagrodzenia niezapłaconego na rzecz podwykonawcy i być naliczania za każdy dzień barku zapłaty w ustalonym terminie. Taka konstrukcja kary będzie motywować wykonawcę do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, a w przypadku zaistnienia opóźnienia do jak najszybszej zapłaty zaległości. Przy karze zaproponowanej przez Zamawiającego, po tym jak wykonawca nie dokona zapłaty w terminie, w zasadzie przestaje być zmotywowany do uregulowania wynagrodzenia podwykonawcy, gdyż niezależnie od tego, czy opóźnienie wynosi 1 dzień, czy 100 dni kara pozostanie taka sama. W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego. Jednocześnie w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 - nałożył na wykonawcę obowiązek przekazania określonej dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia odbioru. W § 16 ust. 9 i 10 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość przerwania czynności odbiorowych z powodu nie przekazania w/w dokumentacji. W ocenie Odwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający przerwie czynności odbiorowe w większości przypadków spowoduje to, że odbiór końcowy się przesunie i tym samym termin końcowy nie zostanie dotrzymany, a w efekcie tego zostaną naliczone kary umowne za niedotrzymanie terminu końcowego. Wykonawca dwa razy zostanie ukarany za to samo - raz karą umowną za nieprzekazanie dokumentów w terminie i przerwanie czynności odbiorowych a drugi raz - za niedotrzymanie terminu końcowego. W ocenie Odwołującego, brak ustalenia limitu kar umownych stanowi naruszenie przepisów Pzp. W tym zakresie powołał się na orzeczenia KIO: wyrok z dnia 18 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1829/20, KIO 1834/20, wyrok KIO z dnia 21 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1270/20, wyrok KIO z dnia 22 listopada 2019 r. sygn. akt: KIO 2228/19, KIO 2249/19, wyrok KIO z dnia 4 września 2018 r. sygn. akt: KIO 1601/18. Odwołujący stwierdził, że brak limitu kar umownych stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i skutkuje zbyt jednostronnymi zapisami umowy, zwłaszcza biorąc pod uwagę ilość przypadków, w których Zamawiający może nałożyć kary na wykonawcę (ponad 30 przypadków). Zwrócił uwagę, że w nowym Pzp, które ma obowiązywać od 1.01.2021 r. ustawodawca wprost w art. 436 pkt 3 nakazał aby w umowach o zamówienie publiczne ustalić łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Odwołujący ma świadomość, że analogicznego przepisu nie ma w aktualnie obowiązującej ustawie Pzp, nie mniej jednak obowiązek ustanowienia takiego limitu można wyprowadzić z zasady proporcjonalności zawartej w art. 7 Pzp. W uzasadnieniu projektu ustawy nowego Pzp wskazano, że: Zmiany w obszarze przepisów dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych (dalej „umowa”) mają zasadniczo trzy cele: Ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających. Kierując się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, postanowienia umów zawierają rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (no. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). (...) W art. 436 projektu ustawy wskazuje się postanowienia, które obligatoryjnie powinna zawierać każda umowa, takie jak kwestie terminu jej wykonania oraz warunków płatności czy limitowanie kar umownych” (s. 82-83 uzasadnienia projektu ustawy nowego Pzp). Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, że na gruncie już obowiązujących przepisów ustawodawca uznał, że zapisy umów są kształtowane przez zamawiających w sposób nieproporcjonalny i jednostronny. W celu eliminacji tego zjawiska ustawodawca uznał, że koniecznym jest, aby umowy w zamówieniach publicznych zawierały limit kar umownych. Z uwagi na to, że w obecnym Pzp obowiązuje zasada proporcjonalności, to już na bazie obowiązującego art. 7 Pzp można stwierdzić, że brak limitu kar umownych narusza zasadę proporcjonalności, a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna. Zarzut nr 3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu przy kierowaniu realizacją 3 obiektów, jako kryterium niezbędne do uzyskania maksymalnej ilości punktów jest nieproporcjonalne dla efektu jakościowego, jak również jest kryterium nadmiernie ograniczającym konkurencję. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Na bazie tego przepisu Zamawiający sformułował kryterium punktowe, gdzie warunek przyznania punktów jest następujący: „13.3.2 W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: - nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj”, którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m3, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.” Dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest, aby osoba z personelu wykonawcy legitymowała się doświadczeniem w realizacji trzech takich kontraktów. Zdaniem Odwołującego, jest to kryterium nadmiernie ograniczające konkurencję. Odwołujący ma świadomość, że realizowanie kontraktu w formule „projektuj i buduj” odbiega swoją specyfiką od realizacji kontraktu w formule „budu”j. Przemawia to za tym, aby doświadczenie w realizacji takich kontraktów było czy to warunkiem udziału w postępowaniu, czy to kryterium oceny ofert. Nie mniej jednak, przy ocenie, czy postawione w SIW Z kryterium oceny ofert nie ogranicza nadmiernie konkurencji, trzeba wziąć pod uwagę następujące okoliczności: - kontraktów w formule „projektuj i buduj” realizuje się znacznie mniej niż kontraktów w formule „buduj”, co powoduje ograniczenie ilości osób, które mogą się legitymować doświadczeniem w realizacji tego typu kontraktów. Odwołujący wskazał, że w tej formule znacznie częściej niż budynki użyteczności publicznej w sektorze zamówień publicznych realizowane są kontrakty drogowe, a w sektorze prywatnym - kontrakty na budowę obiektów przemysłowych; - okres realizacji kontraktu w formule „projektuj i buduj” jest znacznie dłuższy niż w formule „buduj”, np. w przypadku niniejszej umowy jest to przedłużenie realizacji o około 1,5 roku. Zgodnie z zapisami umowy, etap opracowywania projektów budowlanych ma trwać 12 miesięcy, opracowanie projektów wykonawczych ma trwać 4 miesiące, a realizacja kontraktu zajmuje zatem około 2,5-3 lat. Zestawiając to z wymogiem, że okresem odniesienia dla wykazania się doświadczeniem jest 10 lat, to w tym okresie możliwe jest w zasadzie zrealizowanie maksymalnie 3 kontraktów w tej formule; - Zamawiający wymaga, aby doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika/dyrektora kontraktu było „nieprzerwane”, tj. musi on pełnić funkcję od początku do końca realizacji kontraktu. Zatem z doświadczenia eliminowane są te kontrakty, w trakcie których doszło do zmiany kierownika/dyrektora kontraktu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że kierownik/dyrektor kontraktu angażuje się zwykle w dany projekt już na etapie przetargu i przygotowywania oferty oraz jest zaangażowany jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu realizacji na etapie usuwania wad odbiorowych oraz dokonywania rozliczenia kontraktu czy to z inwestorem, czy to z podwykonawcami, co powoduje, że do czasu realizacji kontraktu wynoszącego, jak wskazano powyżej 2,5-3 lat, doliczyć należy jeszcze kilka miesięcy zaangażowania na etapie pozyskania kontraktu oraz na etapie jego rozliczenia; - sformułowany przez Zamawiającego wymóg zakłada w istocie, że dana osoba od 10 lat realizowała kontrakty wyłącznie w formule „projektuj i buduj” nie realizując w tym czasie żadnych innych kontraktów. Co więcej zakłada, że osoba kierownika/dyrektora kontraktu będzie miała prawie 100% skuteczność w pozyskiwaniu nowych kontraktów i po zakończeniu jednego płynnie będzie przechodzić do realizacji nowego kontraktu. Powyższe okoliczności wskazują, że legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w formule zaprojektuj i buduj na przestrzeni ostatnich 10 lat powoduje, znaczące ograniczenie konkurencji. Wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniuzgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Odwołującego. Poparł w całości stanowisko przedstawione w odwołaniu. Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.stwierdzenie, że odwołanie nie podlega rozpatrzeniu na podstawie art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. zawiera nieusuwalny brak formalny w postaci braku potwierdzenia reprezentacji jednej z osób, które podpisały oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia 2019 r. oraz brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania; 2.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, ze względu na brak podstaw faktycznych i prawnych podnoszonych zarzutów; 3.orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego; 4.dopuszczenie następujących dowodów: 1)kopii umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; 2)kopii umowa Nr 19/1R/16 z dn. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania Placu Litewskiego w Lublinie; 3)kopii umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole, dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną ; 4)kopii umowy Nr 29/tR/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą Parku Ludowego w Lublinie znajdującego się w obszarze Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego dla LOF 5)kopii umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego deptaka renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na odcinku od ul. Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie 6)zał. Nr 6 do SIW Z kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i buduj” - na potwierdzenie zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych wzorów umów oraz realizowanych umów. Zamawiający podniósł, że w oparciu o przesłany mu egzemplarz odwołania wraz z załącznikami, stwierdził brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania. Ponadto, przedłożony dokument pełnomocnictwa nie pozwala na ustalenie, kto złożył podpis jako druga osoba umocowana do złożenia oświadczenia w imieniu Odwołującego. Pieczęć jest nieczytelna, podobnie jak podpis. Zatem, nie można zidentyfikować imienia ani nazwiska osoby, więc nie jest możliwe skonfrontowanie danych osobowych tej osoby z wypisem KRS Odwołującego, zgodnie z treścią którego, ustanowiony został obowiązek współdziałania dwu osób łącznie przy składaniu oświadczeń woli w imieniu spółki. Stąd należy przyjąć, że Odwołujący nie wniósł odwołania, ponieważ nie wykazał prawidłowości ustanowienia pełnomocnika, zgodnie z reprezentacją, wynikającą z odpisu KRS, dołączonego do odwołania. Zatem zgodnie z treścią art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie nie podlega rozpoznaniu ze względu na nieusuwalne braki formalne, uniemożliwiające rozpatrzenie odwołania. W odniesieniu do treści odwołania, Zamawiający podniósł, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. W zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c.: Zdaniem Zamawiającego, treść postanowień wzoru umowy potwierdza dbałość Zamawiającego o niedopuszczenie do sytuacji zaniechania odbioru przedmiotu zamówienia. W myśl § 16 ust. 14 i 15 zasadą jest dokonanie odbioru. Zamawiający ograniczył swoje prawo do wstrzymania odbioru jedynie w przypadku wystąpienia tak istotnych wad, że niemożliwym staje się dalsze prowadzenie odbioru, innymi słowy - do sytuacji, w której stan przedmiotu zamówienia właściwie niweczy uprzednie zgłoszenie przedmiotu umowy do odbioru. Zamawiający podkreślił, że proponowane przez Odwołującego zapisy są mniej korzystne dla wykonawcy i niezgodne z powyższą intencją Zamawiającego. Odczytanie zapisów umowy, jako ustanawiających prawo Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru w przypadku zaistnienia każdej wady, jest nieuprawnione w świetle brzmienia zapisów wzoru umowy. Zamawiający wskazał, że w art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór, tj. wyłączającym normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierający mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad (braków lub nieprawidłowości) stanowiła będzie o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru przedmiotu umowy. W treści art. 647 k.c. nie ma też mowy o wadach istotnych bądź nieistotnych. Wynika z niego obowiązek dokonania odbioru, ale wykonanego przedmiotu umowy. W § 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia, których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W § 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do usunięcia, których stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia, powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub na tyle istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyrok SN, Il CSK 476/12), tj. o wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17). W zakresie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 k.c.: Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wykazał, aby kary ustanowione we wzorze umowy były wygórowane. Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania. Zgodnie z art. 353 1 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując SIW Z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona — przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia umowy wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Przede wszystkim zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych. Tak też KIO w wyroku z dnia 29 listopada 2019 r sygn. akt KIO 2311/19. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nawet z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. W niniejszej sprawie postanowienia umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczą wyłącznie okoliczności zwłoki w wykonaniu zobowiązania, która odnosi się wyłącznie do okoliczności za które odpowiada wykonawca, zatem jest on w stanie mieć wpływ na ostateczną wartość kar umownych oraz może skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. Ponadto nie dyscyplinowałoby wykonawcy do przerwania zwłoki, a prowokowałoby do ostatecznego zaniechania spełnienia świadczenia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w takim przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). Nadto, strony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać także możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tyko zawinione zachowanie wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy postanowienia o karach umownych są ustanowione w sposób pozwalający Odwołującemu na kontrolowanie kosztów udzielonego zamówienia. Zamawiający wskazał na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, LEX nr 1293724, oraz wskazał że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1706/13). Zamawiający podkreślił, że ustanawiając we wzorze umowy zasady naliczania kar umownych nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie, a jedynie za zwłokę, co całkowicie potwierdza zgodność przyjętej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W związku z tym zarzuty odwołania, a w ślad za nimi - żądanie „Ad II.2 powyżej, aby kary z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" jest sprzeczne z treścią wzoru umowy oraz z zasadami przyjętymi przez Zamawiającego, jest również niekorzystne dla Odwołującego i obarczone większym ryzykiem w stosunku do zapisów określonych przez Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że żaden z przepisów Kodeksu cywilnego o karach umownych, a w szczególności przepisy wskazane w petitum odwołania, nie ustała wysokości kar umownych ani nie wskazuje poziomu kar umownych, powyżej którego karę umowną można by uznać za rażąco wygórowaną. Wskazywane przez przepisy Kodeksu cywilnego, tj. art. 353, 647, 473, 483 i 484 §1 nie odnoszą się do wysokości kary umownej. Jedynie art. 484 § 2 k.c. stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, to dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Kara umowna stanowi z góry ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi od dłużnika z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, pełni więc przede wszystkim funkcję kompensacyjną. Na gruncie ustawy Pzp, kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy. Kompetencja do ustalenia, czy kara jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego, na etapie realizacji umowy. „Rażące wygórowanie” jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej musi być postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Dlatego wskazanie jako naruszonego przez Zamawiającego przepisu art. 484 § 2 k.c. należy uznać za chybione na tym etapie, gdy umowa nie jest jeszcze realizowana. Zamawiający przytoczył stanowisko zawarte w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, w którym Sąd Apelacyjny w Katowicach zwrócił uwagę, że pojęcie rażącego wygórowania kary umownej jest zwrotem niedookreślonym, a brak jednoznacznego wskazania kryteriów rozstrzygających o nadmiernej wysokości kary ma na celu uelastycznienie stosowania konstrukcji miarkowania. Sąd ma zatem możliwość dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących postanowień kontraktowych dotyczących kary umownej, do okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W związku z powyższym zarzuty dotyczące postanowień umownych wskazanych powyżej są całkowicie bezpodstawne. Odwołujący nie uzasadnił naruszenia przepisów art. 14 Pzp oraz art. 139 Pzp. Zamawiający wskazał, że w zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17, 18 oraz § 19 ust. 9 pkt 15, a także § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy stanowisko Odwołującego jest błędne. Zamawiający podniósł, że w umowie zostały określone oddzielne terminy na poszczególne etapy realizacji zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od wykonawcy. Terminom tym zostały przyporządkowane obowiązki wykonawcy w zależności od etapu realizacji umowy oraz w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego na poszczególne dokumenty na danym etapie realizacji inwestycji. Zatem, w przypadku niedochowania każdego z terminów lub niedopełnienia określonego w umowie obowiązku, Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania terminu końcowego. Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od działania bądź zaniechania wykonawcy. Ewentualna konieczność naliczenia dwu kar umownych powstanie w wyniku rozdzielenia poszczególnych podstaw prawnych, a nie w wyniku ich zdublowania. Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma na celu umożliwienie monitorowania przez Zamawiającego postępów w realizacji inwestycji oraz dyscyplinowanie wykonawcy. W wyroku SN z 17.12.2008 r., I CSK 240/08, Legalis wskazano, że do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej zalicza się określenie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary umownej (tak wyrok SA w Łodzi z 210.2015 r., I ACa 383/15. Legalis). W zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 15, 16, 17, 18 wzoru umowy Zamawiający podniósł, że ustalenie wysokości zastrzeżonych kar umownych zostało poprzedzone analizą porównawczą w oparciu o przyjęty poziom analogicznych kar umownych zastrzeżonych przez Zamawiającego w kilku innych poprzednio prowadzonych postępowaniach przetargowych zakończonych zawarciem umów w sprawie zamówienia publicznego (i zrealizowanych bądź będących na ukończeniu) oraz w jednym z obecnie procedowanych (przełom lat 2016 — 2020). W zakresie rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców tj. postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) - kara umowna w wysokości 10 000,00 zł, stanowi 0,0129% wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. W zakresie rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) -kara umowna w wysokości 5 000,00 zł stanowi 0,006% wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. W zakresie rażąco wygórowanej kary umownej związanej z brakiem zapłaty lub nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w zakresie odnoszącym się do § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do S!W Z) - kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych postępowaniach. Zdaniem Zamawiającego, analiza porównawcza wysokości kar umownych j.w. potwierdza, że ustalonych przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt 13 — 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane, biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a przy tym kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie niż analogiczne kary umowne w powołanych dla przykładu umowach w sprawie zamówienia publicznego czy w prowadzonym równolegle postępowaniu przetargowym. Zamawiający podkreślił także, że Odwołujący składał oferty w niektórych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, był wykonawcą robót budowlanych oraz składa zapytania w prowadzonym równolegle postępowaniu przetargowym, a więc należy przyjąć, że jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia publicznego. W zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8, § 19 ust. 9 pkt 7 wzoru umowy przewiduje się karę w przypadku nieprzekazania Zamawiającemu w określonych w umowie terminach kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i w § 16 ust. 91 w wysokości 2 000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych) jednorazowo. Postanowienie §3 ust. 7 pkt 64 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek bieżącego opracowywania, kompletowania i najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego przekazania Zamawiającemu, wszelkiej dokumentacji niezbędnej do odbioru zrealizowanych robót, zgodnej z wymogami obowiązujących w tej materii przepisów prawa zawierającej w szczególności rysunki zamienne i obliczenia, wyniki oraz protokoły pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań, protokoły dotyczące przyłączy i instalacji podlegających przekazaniu odpowiednim służbom eksploatującym, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa charakterystyki energetycznej i inne dokumenty niezbędne do dokonania odbioru końcowego i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej eksploatacji (w tym dokumenty niezbędne do zawarcia przez Zamawiającego umów na dostawę mediów), a w przypadku wystąpienia wad, umożliwiające zaspokojenie roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym uprawnionym podmiotom. Postanowienie §3 ust. 7 pkt 65 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek przygotowania i przekazania Zamawiającemu najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego, kompletnej dokumentacji powykonawczej obejmującej także inwentaryzację geodezyjną w postaci opracowania powykonawczego sporządzonego przez uprawnionego geodetę i inwentaryzację organizacji ruchu, zajęcia terenu (w tym pasa drogowego), przy czym dokumentacja ta musi zawierać dane umożliwiające wniesienie zmian na mapę zasadniczą, do ewidencji gruntów i budynków (wykaz zmian gruntowych) oraz ewidencji sieci uzbrojenia terenu. Postanowienie §16 ust. 9 wzoru umowy zobowiązuje wykonawcę by najpóźniej na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego robót, wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumentację niezbędną do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i wszystkie dokumenty wymagane zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami prawa, pozwalające na ocenę prawidłowości wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności: dziennik budowy (do wglądu), rysunki zamienne i obliczenia, wyniki oraz protokoły wykonanych pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, operat geodezyjny zawierający geodezyjną inwentaryzację powykonawczą, „Instrukcję użytkowania i eksploatacji obiektu”, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa charakterystyki energetycznej i inne dokumenty konieczne do dokonania odbioru końcowego i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej eksploatacji, a w przypadku ujawnienia wad przedmiotu umowy, umożliwiające zaspokojenie roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym uprawnionym podmiotom. Wykonawca zobowiązany jest również do przekazania inspektorowi nadzoru dziennika budowy po dokonaniu wpisu o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego. Nieprzekazanie Zamawiającemu dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w zadaniu pierwszym, wstrzymuje podjęcie przez niego czynności odbiorowych, co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7. Postanowienia § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy zawierają zatem definicję i określają zakres dokumentacji niezbędnej do odbioru. Kara przewidziana w § 19 ust. 9 pkt 7 jest karą jednorazową, mającą na celu dyscyplinowanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, by możliwe było jego sprawne przeprowadzenie. Chodzi tu nie tylko o odbiór końcowy robót budowlanych od wykonawcy, ale o odbiór inwestycji szeroko rozumiany, zatem także przez wszelkie służby i ograny czy podmioty uczestniczące w procesie inwestycyjnym, w także przyszłego użytkownika. Postanowienie to zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie wykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w postepowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach odbioru końcowego od wykonawcy robót. Zamawiający wskazał, że ustalił we wzorze umowy termin cząstkowy na przekazanie jednego z elementów przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacji niezbędnej do odbioru, który przypada na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego rozumiany jako termin wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą, tj. wykonanie robót budowlanych i tożsamy z terminem wykonania przedmiotu umowy, o których mowa w §5 wzoru umowy. Postanowienie § 19 ust. 9 pkt 8 wzoru umowy przewiduje karę w przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych lub przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez: a)nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, (zdefiniowanej postanowieniami § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy) b)brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w wysokości 1 000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki lub przerwy. Zgodnie z § 16 ust. 10 wzoru umowy, w dniu przekazania Zamawiającemu dziennika budowy z wpisem o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego, Zamawiający rozpocznie czynności odbiorowe, o ile wykonawca przekaże mu kompletną dokumentację niezbędną do odbioru, o której mowa w ust. 9. Czynności odbiorowe mogą zostać przerwane z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez: a)przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, b)brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, co skutkować będzie naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 8. Jest to zatem kara nakładana na wykonawcę w przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych z powodu wystąpienia sytuacji wynikających nie tylko z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, zarówno tej, o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, jak i tej, o której mowa w § 16 ust. 9, ale także z innych powodów (np. nie udostępnienia obiektu podlegającego odbiorowi, nieobecność przedstawicieli wykonawcy, wystąpienie zdarzeń losowych zawinionych bądź niezawinionych przez wykonawcę, awarii, prowadzenia robót na obiekcie pomimo wpisu do dziennika o zakończeniu prac itp.) oraz przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. Zatem, sytuacje opisane w § 19 ust. 9 pkt 7 oraz pkt 8 wzoru umowy są odmienne. Postanowienie § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy przewiduje kolejną odmienną od powyższych sytuację. Wzór umowy przewiduje tu karę za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą w stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6 tj. do dnia 30.09.2023 r. w wysokości 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem, że łączna kwota kary za zwłokę nie może przekroczyć 10 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 - 6. Ponieważ wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny element przedmiotu umowy, bez którego przygotowanie i podjęcie czynności odbiorowych przez Zamawiającego oraz służby straży pożarnej, sanepidu, nadzoru budowlanego i inne uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji jest niemożliwe, zatem jej nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie (7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego) stanowi znaczne utrudnienie w czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie — stąd jednorazowa kara dyscyplinująca określona w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Jeśli w tym siedmiodniowym terminie kompletna dokumentacja niezbędna do odbioru zostanie przekazana, nie będzie problemu z dochowaniem terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, wykonawca zostanie ukarany tylko karą jednorazową. Jednakże w przypadku, gdy wykonawca zakończy roboty budowlane w umownym terminie (30.09.2023 r. - §5 pkt 6 wzoru umowy) i dokona wpisu do dziennika budowy, a nie wykona i nie przekaże w tym terminie Zamawiającemu istotnego element przedmiotu umowy, tj. kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, to wówczas będziemy mieli do czynienia z niewykonaniem bądź nieterminowym wykonaniem przedmiotu umowy, a tym samym powstanie podstawa do naliczenia kary umownej za niedotrzymanie terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, o której mowa w § 19 ust 9 pkt 5 wzoru umowy, zatem jest to kara za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia w określonej wysokości za każdy dzień zwłoki licząc od terminu określonego w §5 pkt 6 wzoru umowy tj. 30.09.2023r., odmienna od kary dyscyplinującej określonej w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Ponadto, wstrzymanie przez Zamawiającego czynności odbiorowych, o którym mowa w § 16 ust 9 i ust. 10, nie wpływa na niedotrzymanie terminu końcowego przez wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest tak realizować swoje obowiązki by wykonać wszystkie zobowiązania wynikające z umowy w określonych w umowie terminach. Ewentualne wstrzymanie czynności przez Zamawiającego może być wyłącznie wynikiem zaniedbań wykonawcy, za które przewidziano kary umowne. Każda z kar określonych w § 19 ust 9 pkt 5, pkt 7 i pkt 8 dotyczy innej sytuacji. W zakresie zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp: Zamawiający wyjaśnił, że w SIW Z określił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu, posiadającą doświadczenie polegające na kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj", którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w kryteriach oceny ofert Zamawiający przyznaje punkty za większe doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia. Kryterium to ma wagę 15 % - im bardziej doświadczona osoba, tym więcej punktów przyznaje Zamawiający. Za wykazanie dwóch kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 50 pkt x waga kryterium, za wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 100 pkt x waga kryterium. Tak określone kryterium nie jest wadliwe, gdyż preferuje większe doświadczenie, co stanowi gwarancję sprawnej realizacji inwestycji i dobrego wykonania umowy. Wykonawca nie musi uzyskać w tym kryterium maksymalnej ilości punktów, podobnie jak ma to miejsce przy kryterium ceny czy okresu gwarancji. Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów. Wyższe punktowanie 3 kontraktów, zdaniem Zamawiającego, nie jest nadmierne w zestawieniu ze skalą problemów, jakie występują przy inwestycjach realizowanych w formule „projektuj i buduj”, a także w zestawieniu z charakterem i lokalizacją inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia - niewielka działka, utrudniona organizacja placu budowy, brak powierzchni na magazyn materiałów, wąskie ulice dojazdowe, bliskie sąsiedztwo budynków, w szczególności mieszkalnych, konieczność uzgodnień z użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji, presja prasy i opinii publicznej oraz związana z tym sprawozdawczość, ciągły kontakt z Zamawiającym. Zamawiający wyjaśnił, że w okresie ostatnich 10 lat realizował kontrakty w formule „projektuj i buduj", stąd posiada doświadczenie i wiedzę, że doświadczony kierownik/dyrektor kontraktu ma bardzo duże znaczenie przy realizacji inwestycji oraz zakończeniu jej z sukcesem oraz sprawnym dokumentowaniem i rozliczeniem. Udział takiej osoby w sukcesie inwestycyjnym Zamawiający oszacował na poziomie 15%, stąd taka waga kryterium. Takie ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert oraz określenie punktacji nie narusza zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Z uwagi na istotę poszczególnych kryteriów przydzielona została im stosowna waga w zależności od udziału w kosztach i sukcesie inwestycji. Ponadto, Zamawiający wskazał, że działa w interesie publicznym, zatem w pełni uzasadnione jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego poprzez preferowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy najbardziej doświadczonego i przyznawania mu dodatkowych punktów za jego większe doświadczenie. Zamawiający wyjaśnił, że analizował sytuację rynkową i rozszerzył okres, w którym kierownik/dyrektor kontraktu mógł nabyć preferowane większą punktacją doświadczenie do 10 lat, mając świadomość, że kontrakty „projektuj buduj" trwają dłużej niż sama realizacja robót budowlanych. Przy założeniu, że jeden kontrakt będzie trwał około 3 lat oraz przy założeniu, że do 10-cio letniego terminu należy zaliczyć także doświadczenie w nadzorowaniu kontraktu rozpoczętego wcześniej niż ten okres, a zakończonego w terminie mieszczącym się w okresie 10 lat. W ciągu tych 10 lat można było nadzorować jeden po drugim co najmniej 4 kontrakty, a zakładając, że możliwe jest jednoczesne nadzorowanie kilku kontraktów, liczba ta może być większa. Stąd zarzut wadliwego skonstruowania kryterium i punktacji wydaje się niezasadny. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca TORPOL S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła zarzutów formalnych podniesionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanych na posiedzeniu. W ocenie Izby, przesłanie Zamawiającemu dokumentu odwołania w formie elektronicznej, prawidłowo podpisanego podpisem elektronicznym, spełnia wymogi przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Izba zważyła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone odwołanie w formie elektronicznej, tj. jako plik podpisany elektroniczne oraz w tej samej formie został on przekazany Zamawiającemu. Nie budził wątpliwości fakt, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania w terminie do jego wniesienia, które zostało przesłane Zamawiającemu na adres e-mail wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu. Podpis elektroniczny złożony na odwołaniu i pełnomocnictwie jest tożsamy z podpisem uwidocznionym na kopii przekazanych Zamawiającemu dokumentów, co Zamawiający mógł m.in. zweryfikować poprzez wgląd do akt odwoławczych. Izba stwierdziła, że na dokumencie pełnomocnictwa złożonym do Prezesa KIO treść wymaganych danych jest uwidoczniona. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo — kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie. Zakres zamówienia obejmuje: wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo — kosztorysowej oraz budowę obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, składającą się z 4 etapów: - Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej na budowę obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie, - Przygotowanie dokumentacji środowiskowej, w tym raportu oddziaływania na środowisko oraz przeprowadzenie procedur środowiskowych, - Pełnienie kompleksowych nadzorów autorskich, - Pełnienie nadzoru autorskiego na etapie wykonania robót budowlanych - wybudowanie zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą. Szczegółowy zakres robót objętych przedmiotem zamówienia określony został w programie funkcjonalno — użytkowym oraz wytycznych funkcjonalnych — załącznik Nr 1 do SIWZ. W okolicznościach tej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Treść §16 ust. 14 jest następująca: „Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy nadające się do usunięcia, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Jeśli Zamawiający uzna, że pomimo stwierdzenia tych wad, możliwe jest dokonanie odbioru końcowego, dokona tego odbioru podpisując protokół odbioru końcowego robót z uwagami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem.” Treść §16 ust. 14 wzoru umowy jest następująca: „Jeśli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy, które w ocenie Zamawiającego uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w terminie nie dłuższym niż 14 dni, który będzie jednocześnie nowym terminem odbioru końcowego. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad oraz podpisanie protokołu odbioru końcowego robót, nastąpi w ciągu 7 dni od pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia usuwania wad i ponownego zgłoszenia do odbioru końcowego.” Zgodnie z art. 647 k.c., który określa istotę umowy o roboty budowlane, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający wbrew art. 647 k.c. wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego zależałoby uznanie czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonanie odbioru końcowego oraz że postanowienia te „stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są sprzeczne z art. 647 k.c.” Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, że zgodnie z art. 647 k.c., jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego (inwestora) w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót, który stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia przez wykonawcę, uprawniające go do otrzymania wynagrodzenia. Nie budzi wątpliwości Izby także fakt, że często na etapie odbioru końcowego dochodzi do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą w kwestii stwierdzonych wad w wykonanych robotach w związku z czym następuje odmowa dokonania odbioru robót przez inwestora. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtował się pogląd, że w świetle art. 647 k.c. inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie, a jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. wówczas gdy wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. Odmowa odbioru jest uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia może być zakwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady są na tyle istotne, że obiekt nie nadaje się do użytkowania. W przypadku natomiast, gdy wady są nieistotne mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania, co powoduje, że inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego oraz wyznaczyć wykonawcy termin do usunięcia ujawnionych wad. (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, wyrokSądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97,wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12). W postanowieniach § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Zamawiający określił sytuacje, które mogą wystąpić w trakcie odbioru końcowego robót, co oznacza, że Zamawiający przyjął jako zasadę odbiór robót. W § 16 ust. 14 Zamawiający opisał procedurę odbioru, gdy w trakcie odbioru końcowego ujawnią się wady robót, które Zamawiający oceni jako nieuniemożliwiające odbioru, tj. nieistotne. Natomiast w § 16 ust. 15 zostało określone prawo Zamawiającego do wstrzymania odbioru w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. takich, gdy niemożliwe jest dokonanie odbioru obiektu z uwagi na stan przedmiotu zamówienia. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że żądania Odwołującego w zakresie tego zarzutu są mniej korzystne dla wykonawcy niż regulacje przewidziane przez Zamawiającego we wzorze umowy. W art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór tj. wyłączający normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierający mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad stanowiła będzie o niewykonaniu lub będzie nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru. Wady istotne i nieistotne nie posiadają definicji legalnej, która ułatwiałaby zakwalifikowanie wad do ww. kategorii. Tymczasem w § 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia, których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru końcowego, a zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W § 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do usunięcia, których stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub na tyle istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyr. SN, Il CSK 476/12), tj. o wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17). Wobec powyższego, treść postanowień § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy umożliwia dokonanie oceny w sposób obiektywny, a zatem nie przyznaje Zamawiającemu dowolności w uznaniu czy dane wady stwierdzone w trakcie końcowego odbioru robót umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego, a tym bardziej nie formułują we wzorze umowy zasady tzw. „odbioru bezusterkowego”. Nie stwierdzono tym samym naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 647 k.c. oraz w związku z tym zarzutem – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c., poprzez: - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców; - zastrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego; - zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący wnioskując o obniżenie kar umownych w § 19 ust. 9 pkt 13, 14 i 15 do wysokości 2.000 zł za każdy stwierdzony przypadek nie przedstawił żadnego uzasadnienia, dlaczego proponowana kwota jest adekwatna w przeciwieństwie do kwoty określonej przez Zamawiającego. Podobnie nie przedstawił też żadnego uzasadnienia dla kwoty kary umownej proponowanej w § 19 ust. 19 pkt 16, 17 i 18 w wysokości 1 000 zł. Zauważyć należy, że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z obowiązkami wynikającymi z art. 143b - art. 143d Pzp, które to przepisy zostały wprowadzone na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający ma obowiązek wprowadzić do umowy postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. Powyższe postanowienia wzoru umowy wypełniają dyspozycję ww. przepisu ustawy Pzp i jako takie mają na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIW Z. Jak wskazuje się w doktrynie: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie umowne), lecz funkcję prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019). Wysokość kar musi zapewniać mobilizowanie i dyscyplinowanie wykonawcy do spełnienia zobowiązań spoczywających na nim w przypadku udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, zwłaszcza gdy odpowiedzialność wykonawcy z tego tytułu jest uzależniona od okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nadużył swojego uprawnienia do konstruowania zapisów umownych i do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego, poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych. Odwołujący, podnosząc, że zastrzeżone kary mają charakter wygórowany i represyjny, a w razie ich naliczenia prowadziłby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, wskazywał, że zastrzeżone kary dotyczące uchybień w zakresie podwykonawców są najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i przekraczają swoją wysokością kary za przekroczenie terminu zakończenia wykonywania przedmiotu zamówienia, którego niedotrzymanie jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż uchybienia dotyczące podwykonawców. W ocenie Izby, nie można jednak przyjąć automatycznie, tj. w oderwaniu od analizy wysokości określonych kar w okolicznościach danej sprawy – w kontekście charakteru, wartości oraz warunków realizacji konkretnego zamówienia publicznego, że dana wysokość kar umownych jest wygórowana. Ustalenie kary umownej na wysokim poziomie nie stanowi bowiem samo w sobie o tym, że kara jest rażąco wygórowana. Należy wziąć przy tym pod uwagę rozmiar, koszt i wagę przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że kompetencja do ustalenia, czy kara umowna jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego na etapie realizacji umowy. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, wskazał, że najbardziej ogólnym kryterium oceny, czy kara umowna jest rażąco wygórowana jest „stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością całego zobowiązania głównego i dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu odniesienia wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Sąd zwrócił również uwagę, że dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod rozwagę takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela." Zgodnie z art 3531 k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający kształtuje warunki realizacji zamówienia, w tym warunki umowy z wykonawcą, przygotowując SIW Z, przy czym przed terminem składania ofert wykonawca może składać propozycje co do brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami może uwzględnić. Zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych, a wykonawca nie ma obowiązku przystąpienia do danego stosunku umownego (składania oferty) jeśli nie odpowiadają mu postanowienia umowy lub warunki realizacji zamówienia. Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje cenę za realizację zamówienia, w której może i powinien uwzględnić i skalkulować warunki wykonania zamówienia narzucone przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, wskazał także, że przepisy ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy Pzp. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego. […] Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353 [1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 sygn. akt KIO 1706/13). Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). W oparciu o przepis art. 473 § 1 k.c. strony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Zatem w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że Zamawiający ustanowił kary umowne w sposób pozwalający Odwołującemu na kontrolowanie kosztów zamówienia. Postanowienia wzoru umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczą w okoliczności zwłoki w wykonaniu zobowiązania, tj. okoliczności za które odpowiada wykonawca. Tym samym to wykonawca ma bezpośrednio wpływ na ostateczną wartość kar umownych, jak również jest w stanie skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie Zamawiający ustanawiając we wzorze umowy kary umowne nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie a jedynie za zwłokę, co potwierdza zgodność tej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym zarzuty i żądania odwołania, aby kary z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" nie uwzględnia zasad przyjętych przez Zamawiającego oraz byłoby niekorzystne dla wykonawcy w porównaniu z obecnym brzmieniem tych postanowień. W umowie zostały określone oddzielne terminy na poszczególne etapy realizacji zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od wykonawcy. W przypadku niedochowania każdego z terminów lub nie dopełnienia określonego w umowie obowiązku, Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania terminu końcowego, Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od wykonawcy. Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma na celu dyscyplinowanie wykonawcy, zwłaszcza biorąc pod uwagę wielkość i wagę inwestycji, będącej przedmiotem zamówienia. Zauważyć też należy, że zgodnie z art. 484 § 2 k.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej, to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Jak Zamawiający wyjaśnił, w odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 – 18 wzoru umowy, ustalenie kar umownych oparł na ostatnio realizowanych umowach. Zamawiający wskazał, że w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania, w zakresie postanowień § 19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kara umowna w wysokości 5 000,00 zł stanowi 0,006 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania. W zakresie § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do S!W Z) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania. Powyższe potwierdza, że ustalonych przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt, 13 — 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIW Z) kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane biorąc pod uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a biorąc pod uwagę inne realizowane przez Zamawiającego kontrakty - kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie. Izba dopuściła dowody przedłożone przez Zamawiającego załączone do odpowiedzi na odwołanie: - kopię umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie; - kopię umowa Nr 19/1R/16 z dn. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania Placu Litewskiego w Lublinie; - kopię umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole, dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną; - kopię umowy Nr 29/1R/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą Parku Ludowego w Lublinie znajdującego się w obszarze Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego dla LOF; - kopię umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego deptaka renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na odcinku od ul. Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie; - zał. Nr 6 do SIW Z kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i buduj”, na okoliczność zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych wzorów umów oraz realizowanych umów. Odwołujący nie kwestionował powyższych dowodów i nie przedstawił argumentacji przeciwnej stwierdzonym w nich okolicznościom. W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego w wysokości odpowiednio 2 000 zł jednorazowo i 1 000 zł za każdy dzień zwłoki lub przerwy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że nieterminowe przekazanie dokumentacji Zamawiającemu nie musi łączyć się z niedotrzymaniem terminu końcowego realizacji umowy i naliczeniem z tego tytułu kary umownej. W odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 Odwołujący wnosił o wykreślenie tych postanowień, jednak nie przedstawił uzasadnienia do takiego żądania. Jak wynika z regulacji kary przewidzianej w § 19 ust. 9 pkt 7 jest to kara jednorazowa mająca na celu dyscyplinowanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do dokonania odbioru, a jak wyjaśnił Zamawiający, postanowienie to zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie wykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w postępowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach odbioru końcowego od wykonawcy robót. Kara przewidziana natomiast w § 19 ust. 9 pkt 8 dotyczy przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa m.in. w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz w § 16 ust. 9, a także przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny element przedmiotu umowy, bez którego przygotowanie i podjęcie czynności odbiorowych przez Zamawiającego oraz odpowiednie służby uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji, jest niemożliwe, zatem jej nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie stanowi znaczne utrudnienie w czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie, co w pełni uzasadnia regulacje dotyczące ww. kar umownych. W odniesieniu do braku określenia we wzorze umowy limitu kar umownych, Izba nie stwierdziła naruszenia zasady proporcjonalności i jednostronności postanowień umownych określających naliczanie kar umownych. Izba podziela stanowisko uwzględnione w nowelizacji ustawy Pzp, aby w umowach o zamówienie publiczne była ustalona łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Zauważyć jednak należy, że w aktualnym stanie prawnym zamawiający nie mają takiego obowiązku, zatem uzasadnienie do wprowadzenia takiego postanowienia powinno wynikać z argumentacji i wniosków dowodowych przedstawionych przez Odwołującego, jako stronę, która wywodzi skutki prawne z określonych twierdzeń. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający w § 19 ust. 9 pkt 5 przewidział górny limit kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą w stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6, w wysokości 10 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 — 6 wzoru umowy. Dodatkowo należy podkreślić, że w takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie (zwłoka) ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał zatem, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ukształtował zbyt jednostronnie postanowienia umowy, zbyt restrykcyjnie i nieproporcjonalnie do rodzaju i wartości zamówienia publicznego, przerzucając w sposób nieuprawniony większość ryzyk na wykonawcę oraz np. nie uwzględniając okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi itp. Izba zważyła, że w aktualnym stanie prawnym brak jest podstaw do automatycznego uznania, że brak określenia przez Zamawiającego limitu kar umownych narusza zasadę proporcjonalności a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp, poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIW Z kryterium oceny ofert - Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu – w zakresie ustalenia nadmiernej ilość zadań, w których brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. W treści SIW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu: 5„ .5.2.3 dysponowanie minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu posiadającą doświadczenie polegające na kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego ) realizowanym w formule „projektuj buduj', którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3 , w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.” Ponadto, Zamawiający ustalił w pkt 13.3 SIW Z kryterium pozacenowe z wagą 15% Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia: „13.3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia — 15 %. 13.3.1Ocena w powyższym kryterium zostanie dokonana na podstawie wykazu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o doświadczeniu tych osób - załącznik nr 6 do SIW Z. W punktacji zostaną uwzględnione tytko te osoby które zostały wskazane jednocześnie w powyższym wykazie oraz w wykazie (załącznik nr 3) wymaganym w pkt. 6.1.1.2 SIW Z spełniające wymagania określone w pkt 5.5.23 SIW Z. W przypadku wskazania w wykazie więcej niż 1 osoby do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający do oceny przyjmie pierwszą osobę w wykazie spełniającą warunki udziału w postępowaniu. 13.3.2 W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu: nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego ) realizowanym w formule „projektuj i buduj'* którego wartość wynosiła minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m3 , w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. 13.3.3W odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób: - za wykazanie dwóch kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 50 pkt x waga kryterium, - za wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma — 100 pkt x waga kryterium, 13.4 Łączna ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę będzie sumą punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach. 13.5 Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów.” Zgodnie zatem z postanowieniem pkt 13.3.3 SIW Z, wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj”, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich 10 latach przed terminem składania ofert a pełnienie funkcji musi być nieprzerwane tj. od początku do końca realizacji kontraktu. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby, wymóg legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu dla uzyskania maksymalnej ilości punktów w ramach kryterium oceny ofert nie jest warunkiem nadmiernym lub nieproporcjonalnym w kontekście zapewnienia najwyższej jakości wykonania przedmiotowego zamówienia. Istotą tego pozacenowego kryterium jest wyłonienie wykonawcy, który w sposób najwyższy będzie spełniał wymagania Zamawiającego ukierunkowane na zapewnienie dobrej jakości realizacji zamówienia. Powyższe kryterium powoduje dodatkowe punktowanie wykonawców, którzy w sposób najwyższy spełniają wymagania określone w ramach warunku udziału w postępowaniu. Kryterium to dotyczy bowiem większego doświadczenia w wykonaniu tożsamych kontraktów, jak opisane w warunkach udziału w postępowaniu, których spełnienie umożliwia udział wykonawcy w ubieganiu się o udzielenie tego zamówienia. Zauważyć należy, że Zamawiający wprowadził odpowiednią gradację punktacji przyznawanej w ramach omawianego kryterium, punktując także doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu w realizacji dwóch referencyjnych kontraktów. Wykonawca nie jest zatem pozbawiony dodatkowych punktów, gdy nie dysponuje osobą z najwyższym doświadczeniem, a jedynie z doświadczeniem w realizacji dwóch kontraktów. Określone w ten sposób kryterium preferuje większe doświadczenie w stosunku do minimalnego (określonego w ramach warunku udziału), co czyni to kryterium proporcjonalnym oraz prowadzi do osiągnięcia celu kryterium w postaci zagwarantowania możliwie najwyższego jakościowo wykonania umowy. Powyższe kryterium należy przy tym odnosić do charakteru i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, w szczególności, że obejmuje ono inwestycję realizowaną w formule „projektuj i buduj”, która będzie zlokalizowana, jak wyjaśnił Zamawiający, na niewielkiej działce, w bliskim sąsiedztwie budynków, w tym mieszkalnych, co stanowi utrudnienie dla organizacji placu budowy, powoduje brak powierzchni na magazyn materiałów, do której prowadzą wąskie ulice dojazdowe, konieczność uzgodnień z użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji oraz związana z tym sprawozdawczość, itp. Odwołujący sam też przyznał w odwołaniu, że ma świadomość, iż realizowanie kont…

…Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Wyrok Warszawa, dnia 6 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Anna Kuszel-Kowalczyk Aleksandra Patyk Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 listopada 2024 roku przez wykonawcę Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, sygn. akt: KIO 4141/24 B.w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie, sygn. akt: KIO 4145/24 C. w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 4155/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie przy udziale Uczestników po stronie odwołującego: A.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 B.Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 C.Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24 oraz KIO 4145/24 D.Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 E.Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 orzeka: KIO 4141/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 4145/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 6.2 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 6.1; w pkt 6.3 w zakresie § 15 ust 1 lit. c), lit. e), lit. f), § 15 ust. 4 Projektu Umowy; w pkt 6.4, w pkt 6.5 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.2. § 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy, ​ o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, 2.3. § 15 ust 1 lit. e) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.4. § 15 ust 1 lit. f) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.5. § 15 ust. 4 Projektu Umowy poprzez przyznanie równego dla obu Stron Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​ w przypadku gdy szkoda przewyższa wartość kary, 2.6. Poprzez wykreślenie z pkt 3.8 Specyfikacji Warunków Zamówienia słów „bez uwag”, 2.7. § 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.8. § 7 ust. 30 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw dokonanych przez podmiot trzeci Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części Wynagrodzenia”, 2.9. § 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.10. § 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.11.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.12.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.13.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.14.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.15.§ 2 ust. 3 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag oraz bez wad lub usterek”, 2.16.§ 5 ust. 1 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek”, oraz w konsekwencji powyższego, odpowiednią zmianę innych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Projektu Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 019 zł 15 gr (słownie: tysiąc dziewiętnaście złotych piętnaście groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie kwotę 24 619 zł 15 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sześćset dziewiętnaście złotych piętnaście groszy groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. KIO 4155/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, i częściowo 10 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia ​ o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ​ § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.2.§ 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.3.§ 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.4.§ 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.5.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.6.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.7.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.8.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.9.§ 18 ust. 7 Projektu Umowy poprzez wprowadzenie postanowień przyznających wykonawcy roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane ​ z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia / przedłużenia realizacji przedmiotu umowy doszło z przyczyn, za które wykonawca odpowiada, 2.10.§ 3 ust. 3 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Brak wyjaśnienia wątpliwości przez Zamawiającego nie powoduje wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za należyte wykonanie zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy”; 2.11.§ 1 ust. 10 Projektu Umowy poprzez jego wykreślenie, 2.12.§ 10 ust. 5 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Strony wyłączają niniejszym zastosowanie art. 405 Kodeksu cywilnego w odniesieniu do elementów nieobjętych Przedmiotem Umowy, a wykonanych przez Wykonawcę przy okazji realizacji Przedmiotu Umowy, jeżeli nie zostały przez Zamawiającego zlecone Wykonawcy ​ w oparciu o ważną umowę”, 2.13.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.14.§ 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru”, numer postępowania: MZK-OPZ/111/2024 zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2024 r. pod numerem 654321-2024, numer wydania: DZ.U.S: 210/2024.Postępowanie w prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4141/24 W dniu 6 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zwanego dalej „Odwołującym Unibep” czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na 1)niezasadnym zastrzeżeniu w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SW Z") oraz S 4 ust. 2 wzoru umowy obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, 2)na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraź z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. Wobec powyższych czynności Odwołujący Unibep zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji gdy brak jest obiektywnie uzasadnionych podstaw do wprowadzenia takiego zastrzeżenia, albowiem przedmiotowe prace nie mają charakteru kluczowego w kontekście przedmiotowej inwestycji, a zatem Zamawiający ustanowił nadmiarowe wymogi prowadzącego do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania, oraz niezasadnie ograniczył możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego i podwykonawstwa; 2)art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji w której zgodnie z praktyką rynkową przedmiotowy zakres prac leży w kompetencji specjalistycznych podmiotów, ( nie mających potencjału do uczestnictwa ​ w Postępowaniu w charakterze generalnego wykonawcy; W związku z powyższym Odwołujący Unibep wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu wykreślenia: ·pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu; ·pkt 2 ppkt 16 SWZ; ·sformułowania "z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej” z pkt 2 ppkt 1 7 SWZ; ·sformułowania: "z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt 2.16 powyżej” z pkt 9 ppkt 1 SWZ; ·§ 4 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący Unibep wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wiodącym wykonawcą robót budowlanych w Polsce mający bogate portfolio zrealizowanych zamówień o podobnym zakresie jak będące przedmiotem zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący jest zatem w stanie należycie wykonać roboty budowlane w przypadku zawarcia umowy w ramach Postępowania. Określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania prac w zakresie budowy instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. Zarówno Odwołujący, jak i większość firm na rynku, które są generalnymi wykonawcami, nie posiada bowiem zdolności technicznej i zawodowej do wykonania tego rodzaju prac, które są realizowane przede wszystkim przez wyspecjalizowane firmy posiadające know-how oraz doświadczenie w wykonaniu ww. instalacji oraz kotłów. Z uwagi na okoliczność, że rynek energetyki wodorowej w Polsce dopiero zaczyna się rozwijać, znalezienie kontrahenta — współkonsorcjanta, który jest w stanie wykonać instalację i będzie zainteresowany przejęciem odpowiedzialności za wykonanie całego zamówienia nie jest obiektywnie możliwie z uwagi na określony przez Zamawiającego termin składania ofert. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i​ wygenerowania z tego tytułu zysku. W uzasadnieniu, Odwołujący Unibep przedstawił następujący stan faktyczny. Zgodnie z pkt 3 ust. 2 SW Z w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi). Potwierdza to pkt. 1.4 PFU, który w ramach zamówienia rozróżnia "Inwestycję główną” oraz "Inwestycję towarzyszącą": Inwestycja główna Nowa kompleksowa Zajezdnia Autobusowa, z samowystarczalnym budynkiem dwu- lub trzykondygnacyjnym. Samowystarczalny budynek zajezdni z pełnym wyposażeniem, zaopatrzony w panele fotowoltaiczne usytuowane na dachu. Ogrzewanie pompą ciepła i / lub kotem wodorowym. W konstrukcji budynku: wydzielona część warsztatowa, myjnia, magazyny, dyspozytornia, część socjalna i biurowa. Dodatkowo, część warsztatowa wraz z​ wyodrębnioną powierzchnią serwisową do stacjonowania pojazdów wodorowych, w pełni wyposażona (m.in. wysokościowe stanowisko serwisowe i czujniki wodoru), zgodnie z​ przepisami. Utwardzenie i ogrodzenie terenu zajezdni, wraz z infrastrukturą dojazdową, wydzielonym terenem stacjonowania taboru, parkingiem na około 80 samochodów osobowych, oświetleniem, wykonaniem monitoringu wizyjnego i zagospodarowaniem zielonym przestrzeni, a także budową instalacji (np. wodno.kanalizacyjna, kanalizacji deszczowej, elektryczna, teletechniczna, wentylacyjna, CCTV, SSP, DSO, nawadniania terenu). Parking samochodów osobowych ma znależt się poza ogrodzonym terenem zajezdni. Pozostały teren, w tym teren stacjonowania taboru, ma zostać ogrodzony. Ponadto ze względów technologicznych należy dodatkowo wydzielić stację wodorową. Na terenie Zajezdni Autobusowej zlokalizowane zadaszone stanowisko dla 3 szt. dwustanowiskowych ładowarek elektrycznych, dla autobusów 18 m. Na budynku oraz na zadaszeniu nad ładowarkami - panele fotowoltaiczne. Energia dla zasilania ładowarek min 400 kW, dla budynków ok. 100 kW. Inwestycja towarzysząca Stacja wodorowa zwana inaczej stacją tankowania wodoru — miejsce, w którym będzie produkowany wodór. Produkcja za pomocą elektrolizerów, które będą przekształcać energię elektryczną w wodór przez elektrolizę wody. Wytworzony wodór magazynowany będzie ​ specjalnych zbiornikach, przystosowanych do jego specyficznych właściwości fizycznych w ​i chemicznych. Wodór będzie przechowywany pod ciśnieniem 500 barów, a następnie dostarczany do dystrybutorów. Wymogiem jest, aby stacja wodorowa posiadała magazyny d​ o przechowywania 1 tony wodoru i umożliwiała codzienną obsługę autobusów. Stacja musi być dostosowana także do przyjęcia wodoru z zewnątrz do stacji. Energia elektryczna niezbędna do procesu produkcji wodoru dostarczana będzie z niezależnych żródel do budynku energetycznego i stamtąd kierowana do sektorów „J" i „K”. Zamawiający w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu zawarł następujące zastrzeżenie: "Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. ” Zgodnie natomiast z pkt 2 ppkt 16 i 17 SWZ: "1 6 . Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. 17. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. ” Zgodnie z pkt 9 ust. 1 SWZ: "Zamawiający dopuszcza wykonanie (części) przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców, z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt. 2.16 powyżej. Jednocześnie Zamawiający żąda wskazania ​ ofercie przez Wykonawcę tej części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw w ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani." W pkt 7.1.4 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej i technicznej: "O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał: (...) co najmniej jedną robotę budowlaną, prowadzoną w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającą na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto.” Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 wzoru umowy: "Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z​ instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim. ” W ocenie Odwołującego Unibep określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest obiektywnie wymogiem nadmiarowym oraz prowadzącym d​ o ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania. W pierwszej kolejności Odwołujący Unibep zaznacza, że chociaż to Zamawiający decyduje o​ warunkach udziału w Postępowaniu, mając prawo do ich ustalania w sposób pozwalający na osiągnięcie zamierzonego celu, jego swoboda w tej kwestii nie jest nieograniczona. ​P o pierwsze, Zamawiający musi określić warunki w taki sposób, aby umożliwiły wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia dostosowując je odpowiednio do jego przedmiotu, skali, zakresu, złożoności, rodzaju oraz wartości. Po drugie, Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać wytycznych zawartych w art. 16 ustawy Pzp, czyli zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Po trzecie, nadmierne i nieproporcjonalne wymagania nie mogą wykluczać wykonawców, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia. Na potrzebę stosowania zasady proporcjonalności zwracały uwagę zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał, w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii (ECR 1999, s. 1-5585), podkreślił konieczność przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, który polega na sprawdzeniu, czy podjęte środki są adekwatne i​ konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu. W odniesieniu do warunków udziału ustalanych przez zamawiającego oznacza to, że działania te powinny umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji danego zamówienia. Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1)zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określonego w art. 118 ustawy Pzp. Powyższe skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. a także interpretowane możliwie wąsko. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 26 września 2019 r., C-63/18, Vitali SPA przeciwko Autostrade per L 'Italia SPA, Trybunał wskazał, że: „klauzula specyfikacji warunków zamówienia, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań, jest niezgodna z dyrektywą 2004/18'. Uprawnienie zamawiającego określone w art. 121 ustawy Pzp nie ma więc charakteru nieograniczonego i zawsze musi być umotywowane obiektywną potrzebą zamawiającego, aby dana kluczowa część zamówienia była wykonywana bezpośrednio przez wykonawcę. Zamawiający na etapie przygotowywania zamówienia powinien przeprowadzić analizę czy określenie takiego wymogu wpłynie na jakość realizowanych prac oraz zwiększy bezpieczeństwo zamawiającego, że projekt zostanie zakończony pomyślnie. Jeśli zastrzeżenie osobistego obowiązku wykonania zamówienia ma neutralny lub tylko hipotetyczny wpływ na proces inwestycyjny to jego ustanowienie pozbawione jest podstaw tak prawnych, jak i faktycznych. Prowadzić będzie ono wyłącznie do ograniczenia dostępu do rynku wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, ale nie posiadają odpowiedniego doświadczenia czy też zasobów technicznych do samodzielnej realizacji prac. W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” w art. 121 pkt 1 ustawy Pzp nie powinno być interpretowane w sposób dowolny. Zamawiający nie powinien tworzyć kluczowych zadań/zakresów tam, gdzie jego interesy oraz realizacja inwestycji mogą być zabezpieczone innymi metodami, bez konieczności wprowadzania tak daleko idących ograniczeń wynikających z tego przepisu. Określenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania zamówienia polegającego na wykonaniu robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest nieuzasadnione oraz bezpodstawne Po pierwsze, prace objęte w niniejszym Postępowaniu zastrzeżeniem osobistego wykonania nie są pracami o takim charakterze, jaki może zostać uznany za uzasadniający wprowadzenie obowiązku osobistego ich wykonania. Są to prace, które pomimo istotnego poziomu ich skomplikowania może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. Przedmiotowy zakres inwestycji w żaden sposób nie stanowi "kluczowego zadania” o czym świadczy fakt, że: ibiorąc pod uwagę, że szacowany koszt realizacji całej inwestycji wynosi około 130 mln zł, Odwołujący ocenia koszt wykonania instalacji wodoru wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej na około 40 mln zł netto, co stanowi jedynie ok. 30% całkowitej wartości inwestycji; iiZamawiający, definiując zakres inwestycji w pkt 1.4 PFU, określił budowę budynku zajezdni wraz z zagospodarowaniem terenu jako inwestycję główną, podczas gdy stację wodorową określono jako „inwestycję towarzyszącą”. Taka kwalifikacja nadana przez samego Zamawiającego sugeruje, że zakres prac związanych z instalacją wodorową ma charakter pomocniczy, a nie stanowi głównego celu inwestycji, co wyklucza jej kluczowy charakter; iiiw wielu miejscach opisu inwestycji Zamawiający wskazywał; że instalacja wodorowa nie będzie jedynym źródłem energii w ramach projektu, zaznaczając, że flota autobusowa składa się z różnych typów pojazdów. Na przykład, w pkt 1.5.2 PFU opisano budynki zajezdni, w tym hale naprawcze przeznaczone także dla pojazdów innych niż zasilane wodorem, a w pkt 2.5.1.8 PFU uwzględniono strefę ładowania dla autobusów elektrycznych oraz elektryczne ładowarki posiadane przez Zamawiającego. Tym samym instalacja wodorowa nie spełnia kryterium „kluczowego” elementu, rozumianego jako niezbędny do powodzenia projektu. Zgodnie z postanowieniami PFU zajezdnia mogłaby funkcjonować bez tej instalacji, która, choć istotna w kontekście projektu zeroemisyjności, nie stanowi jego kluczowego elementu Po drugie, wymóg ten w sposób znaczący ogranicza dostęp do zamówienia wykonawców specjalizujących się w realizacji tego rodzaju projektów wpływając jednocześnie na zapewnienie konkurencyjności w Postępowaniu. Nie istnieje bowiem żaden racjonalny argument przemawiający za zasadnością sformułowania obowiązku wykonania przez generalnego wykonawcę wyżej wskazanych prac. Postawiony warunek w szczególności uniemożliwia zlecenie w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej innym podmiotom, w tym np. ich producentom, czy autoryzowanym przedstawicielom producenta instalacji. Działanie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieracjonalne, gdyż tego typu prace, t​ j. wykonanie robót, montaż, rozruch zazwyczaj wykonują firmy, które są jednocześnie dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych, albowiem daje to rękojmię należytego wykonania prac w tym zakresie, jako że zostają one zrealizowane przez podmiot wysoce profesjonalny i wyspecjalizowany w tej materii. Przedmiotem zamówienia jest bowiem kompleksowe zadanie polegające na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu budowlanego, tj. zajezdni autobusowej. Takie zadania realizowane są zwykle w formule generalnego wykonawstwa, gdzie generalny wykonawca angażuje podmioty specjalistyczne do fragmentów zadania odpowiadających ich specjalizacjom. Przykładowo można tutaj wskazać zajezdnię autobusową dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z​ o.o. w Opolu (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Adamietz sp. o.o.)l czy zajezdnię autobusową w Tychach (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.) Tym samym oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w SW Z jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowość i​ rzetelności wydatkowania środków publicznych. Zastrzeżenie osobistego wykonania tego zakresu w praktyce prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co z jednej strony jest niekorzystne dla uczciwej konkurencji - dostawca będący konsorcjantem jednego z oferentów nie może zaoferować swoich urządzeń i usług jako podwykonawca innemu oferentowi, z​ drugiej zaś ogranicza udział producentów/dostawców, albowiem większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest zainteresowana udziałem jako konsorcjant w realizacji zamówienia o wielomilionowej wartości, ze względu na obowiązek solidarnej odpowiedzialności za całość zadania, w skład którego w większości wchodzą prace ich nie dotyczące. W przedmiotowym przypadku w konsorcjum z generalnym wykonawcą i wszystkie konsekwencje z tym związane musiałby wejść bowiem podmiot, który rzeczywiście jest odpowiedzialny za 30 % wartości robót. Producenci instalacji wodorowej czy instalacji elektrolizera jak i kotłowni wodorowych zwykle nie są firmami zajmującymi się realizacją zadań o charakterze budowlanym w formule generalnego wykonawstwa. Dodatkowo producentami instalacji czy kotłów w tej technologii są głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym (takich jak: prowadzenie postępowania w języku polskim, nienegocjowane regulacje umowne, restrykcyjne zapisy o karach umownych, podległość prawu polskiemu i sądom powszechnym) nie uczestniczą w postępowaniach publicznych. Warto przy tym wskazać, że wielu producentów czy dostawców technologii nie jest zainteresowanych realizacją zamówień bezpośrednio na rzecz inwestorów publicznych. Powyższe wynika z faktu, Ze umowa w sprawie zamówienia publicznego określa sztywne zasady realizacji dostaw oraz montażu instalacji, co dla dostawców specjalistycznych urządzeń może stanowić element zniechęcający do udziału w postępowaniu przetargowym. Ewentualna negocjacja zmiany umowy w zakresie np. terminu dostawy instalacji w przypadku zamówienia publicznego przebiega inaczej niž w przypadku dostawy technologii na rzecz prywatnego inwestora. W ocenie Odwołującego zaangażowanie specjalistycznego podmiotu zajmującego się projektowaniem i budową ww. instalacji i kotłów będzie konieczne w toku realizacji zamówienia, gdyż, według jego wiedzy, żaden z obecnych na polskim rynku i istotnych generalnych wykonawców budownictwa przemysłowego nie dysponuje samodzielnie zasobami umożliwiającymi realizację zakresu wskazanego przez Zamawiającego jako zastrzeżony do osobistego wykonania. Tym samym w aktualnym brzmieniu dokumentacji w Postępowaniu kluczowym elementem dla pozyskania zamówienia nie będzie przygotowanie konkurencyjnej oferty, a​ pozyskanie do współpracy w charakterze konsorcjanta podmiotu. który zaprojektuje i wykona instalacje i kocioł. Taka sytuacja w żaden sposób nie zmienia natomiast sytuacji Zamawiającego w stosunku do dostawy/montażu instalacji i kotła przez podwykonawcę, gdyż za działania podwykonawcy Wykonawca odpowiada jak za własne (art. 474 k.c.). Zdaniem Odwołującego powodem, dla którego takie postanowienie o zastrzeżeniu osobistego wykonawstwa znalazło się w dokumentacji postępowania jest zamiar nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której złożona zostanie jedna oferta, w której konsorcjantem będzie podmiot, który wykona instalacje i kocioł, a realna konkurencja pomiędzy wykonawcami zostanie sprowadzona do tego, któremu z​ oferentów uda się pozyskać taki podmiot do współpracy w charakterze konsorcjanta. Usunięcie obowiązku osobistego wykonania przedmiotowych prac, przy zachowaniu warunków udziału w Postępowaniu, nie wpłynie natomiast na obniżenie poziomu profesjonalizmu w zakresie obejmującym wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej instalacji i kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Skorzystanie w tym zakresie z podwykonawcy będzie się wiązało się przecież z koniecznością wykazania przez tego podwykonawcę posiadania doświadczenia wynikającego z brzmienia warunku udziału w Postępowaniu, co wynika to z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący wskazuje również, że w sytuacji wykazywania spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu związanego z kompetencjami do budowy instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji w wodoru przez podmiot trzeci, zgodnie z regulacjami ustawowymi (​ art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), podmiot ten zobligowany byłby do bezpośredniego uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji, bez wprowadzania d​ o Postępowania zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia tej części zamówienia, Zamawiający poprzez inne regulacje ustawowe, mniej dolegliwe dla konkurencyjności Postępowania, posiada gwarancję realizacji tego zakresu prac przez podmiot w tym zakresie wyspecjalizowany. Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania przedmiotowych prac niewątpliwie ogranicza konkurencję w niniejszym Postępowaniu, c​ o skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia — także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. Rynek instalacji wodorowych dopiero zaczął się rozwijać. Odwołujący zidentyfikował kilka podmiotów działających w Polsce, jak i w Europie które potencjalnie mogą wziąć udział ​ Postępowaniu. Niemniej jednak z uwagi na fakt, że dotychczas wykonano niewielką liczbę podobnych projektów w wysoce ryzykownym byłoby wchodzenie w konsorcjum z podmiotami, które nie mają żadnego doświadczenia przy projektach tej skali jak inwestycji realizowana ​ ramach Postępowania. W przypadku, gdy dostawca technologii działający jako podwykonawca nienależycie wykonuje w swoje zadanie, to generalny wykonawca ma możliwość jego zmiany bez uszczerbku dla całego projektu. Z kolei w przypadku, gdy ten sam dostawca pełni rolę konsorcjanta to zmiana tego podmiotu może okazać się niemożliwa. Wykonawca tym samym naraża się na konsekwencje związane z nienależytym wykonaniem przez niego zamówienia. Ustawa Pzp określa bowiem solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia przez wszystkich członków konsorcjum. W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego wykonawca nie tylko będzie zobowiązany do solidarnej zapłaty kar umownych i odszkodowania, ale również będzie podlegał wykluczeniu z innych postępowań przetargowych na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W związku z tym nawet jeśli w teorii określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia daje możliwość złożenia oferty w postępowaniu w ramach konsorcjum to faktycznie i realnie stanowi czynnik uniemożliwiający podjęcie uzasadnionej biznesowo decyzji o wzięciu udziału w Postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj'. Zamawiający w Programie Funkcjonalno - Użytkowym nie określił sztywnych wymagań co do zastosowania technologii instalacji wodorowej czy też samego rodzaju kotła. Zamawiający określił jedynie zapotrzebowanie w energię oraz założenia projektowe. To od wykonawcy będzie zależeć jaka technologia instalacyjna zostanie zastosowana ​ projekcie. Ostateczna decyzja w tym zakresie zostanie określona na etapie prac projektowych po dokumentacji przez w Zamawiającego. Zatem dopiero na etapie wykonania dokumentacji zostanie podjęta decyzja o tym, jaka technologia (i jakiego producenta) zostanie ostatecznie zastosowana w projekcie. Zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 2) lit. b) d) wzoru umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany technologii ww. instalacji na etapie realizacji umowy: "Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień niniejszej Umowy w stosunku d​ o treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie dopuszczonym przez obowiązujące przepisy ustawy Pzp w przypadku wystąpienia co najmniej jednej okoliczności wymienionych poniżej: 2) zmiana sposobu Spełnienia świadczenia i wysokości wynagrodzenia i/lub terminu realizacji Przedmiotu Umowy na skutek wystąpienia dowolnej z następujących okoliczności: (.. .) b)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu przy niższych kosztach wykonania robót poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, przy zachowaniu jakości i parametrów technicznych obiektów budowlanych, instalacji i urządzeń; c)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, zwiększających jakość, parametry techniczne lub eksploatacyjne obiektów budowlanych lub skracających termin realizacji Przedmiotu Umowy; d)możliwość zastosowania innej technologii wykonania robót pozwalającej na skrócenie czasu realizacji inwestycji lub zmniejszenie kosztów wykonywanych robót, jak również zmniejszenie kosztów eksploatacji wykonanego Przedmiotu Umowy. ” Zgodnie ze wzorem umowy Zamawiający umożliwia zmianę technologii instalacji wodorowej oraz kotła wodorowego (a tym samym zmianę rodzaju urządzeń oraz ich producenta). ​W sytuacji, w której Zamawiający wymaga, aby oferta została złożona przez konkretnego dostawcę technologii instalacji wodorowej (lub wspólnie z nim) wyżej wskazane postanowienia umowne mają charakter martwy. Skoro wykonawca musi już w momencie złożenia oferty "związać się” z dostawcą technologii to jej późniejsza zmiana na etapie projektowym czy realizacyjnym nie będzie możliwa. Ustawa Pzp zabrania bowiem dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie działanie przeczy charakterowi sposobu wykonania zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj. Podsumowując zatem, takie określenie zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania — wbrew intencjom Zamawiającego — nie dotyczy kluczowej części zamówienia, a jednocześnie ogranicza możliwości ubiegania się o zamówienie oraz nieuzasadnione ogranicza zakres podwykonawstwa. W praktyce rynkowej tego typu prace są zazwyczaj realizowane przez wyspecjalizowane podmioty, które nie mają potencjału, by samodzielnie funkcjonować jako generalni wykonawcy. W rezultacie takie zastrzeżenie jest nieadekwatne i nieproporcjonalne w stosunku do korzyści, jakie może przynieść Zamawiającemu. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4145/24 W dniu 7 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie, zwanego dalej „Odwołującym Dekpol” wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z), w tym w szczególności w zakresie treści Załącznika nr 6 do SW Z – Projektu umowy (dalej: Umowa) niezgodnie z przepisami Pzp i pozostałych powołanych w odwołaniu przepisów, w tym zwłaszcza w sposób nieproporcjonalny, naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z​ przygotowaniem Postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i​ niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi niżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia. Powyższym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący Dekpol zarzucił naruszenie: 1.art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (dalej: k.c.) ​w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej ​w zakresie dotyczącym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, w sposób nieproporcjonalny, przerzucający na Wykonawcę ​w sposób nieuzasadniony i nadmiarowy ryzyka związane z realizacją zamówienia ​i zmianami cen i kosztów realizacji zamówienia, a przy tym sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej w sposób pozorny względem wymogów i celu regulacji art. 439 Pzp, prowadzący w istocie do próby obejścia przez Zamawiającego obowiązków ​w zakresie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy oraz w sposób wypaczający ideę i cel waloryzacji (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.1.); 2.art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez nadmiarowe i nieuzasadnione zastrzeżenie do osobistego wykonania zakresu zamówienia w postaci robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, a przez to nieuzasadnione ograniczenie możliwości korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów udostępniających zasoby oraz podwykonawców, podczas gdy: ·wskazany zakres w rzeczywistości nie ma charakteru kluczowego dla zamówienia objętego Postępowaniem; ·poczynione zastrzeżenie w sposób nieuzasadniony i nieproporcjonalny utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w Postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w Postępowaniu oraz ·zastrzeżenie to nie prowadzi do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, których zabezpieczenie nie jest możliwe na podstawie innych, mniej dotkliwych rozwiązań dostępnych dla Zamawiającego na gruncie Pzp; (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.2.); 3.art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie odpowiedzialności wykonawcy w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przerzucający na Wykonawcę nadmierne i nieproporcjonalne ryzyka związane z realizacją zamówienia, a tym samym ​ sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w Umowie katalogu i wysokości kar umownych oraz górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości i nieadekwatnej podstawie ich obliczania oraz w sposób naruszający w sposób nieuzasadniony równowagę kontraktową Stron Umowy, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i​ niezgodne z zasadą efektywności i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z​ zamówieniem, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.3.); 4.art. 647 k.c. w zw. z art. 643 k.c. w zw. z art. 654 k.c. w zw. z art. 627 k.c. w zw. z art. 642 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 577 § 4 k.c. w zw. z art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zastrzeżenie w SW Z i Umowie przez Zamawiającego wyłącznie uprawnienia (a nie obowiązku) do dokonania odbioru Dokumentacji Projektowej w przypadku stwierdzenia jej nieistotnych wad lub braków, a​ także uzależnienie zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy oraz rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, ​ sposób rażąco sprzeczny z istotą i regulacjami dotyczącymi umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane, jak w i prowadzący do naruszenia przez Zamawiającego zasady współdziałania Stron oraz zasad przejrzystości i proporcjonalności, oraz d​ o przerzucenia na Wykonawcę w sposób nieuzasadniony nadmiernych ryzyk związanych z realizacją zamówienia objętego Postępowaniem, jak również naruszenia przez Zamawiającego zasad zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania przewidzianych w art. 453 ust. 1 i 2 Pzp, (oznaczony w petitum odwołanie jako 6.4.); 5.art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie uprawnienia Zamawiającego do wstrzymania jakiejkolwiek płatności na rzecz Wykonawcy w przypadku, gdy Wykonawca nie dostarczy kompletu dokumentów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, podczas gdy postanowienie takie pozostaje sprzeczne z bezwzględnie obowiązującą regulacją art. 447 ust. 2 Pzp przewidującą w takim przypadku uprawnienie Zamawiającego do wstrzymania płatności na rzecz Wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających ​z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.5.); 6.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 431 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie zasad rozliczeń ​z Wykonawcą w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez określenie zasad i częstotliwości (kwartalnej, zamiast miesięcznej) płatności wynagrodzenia z tytułu realizacji robót budowlanych składających się na Przedmiot Umowy w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony przerzucający na Wykonawcę nadmiernych i nieproporcjonalnych ryzyk związanych ​z realizacją zamówienia, w tym w szczególności związanych z koniecznością finansowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia ze środków własnych, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i niezgodne z zasadą efektywności ​i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z zamówieniem (oznaczony w petitum odwołania jako 6.6.); a w związku z powyższymi zarzutami nadto naruszenie: 7.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z przygotowaniem Postępowania (oznaczony w petitum odwołania jako 6.7.). W związku z powyższym Odwołujący Dekpol wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1)W związku z zarzutem ad. 1: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 12 ust. 7 lit. f Umowy brzmienia: „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 15 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”, 2)W związku z zarzutem ad. 2: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z poprzez wykreślenie pkt. 2.16 SW Z oraz § 4 ust. 2 Umowy, a w związku z powyższym również odpowiednią (w sposób odzwierciedlający ww. zmianę) zmianę pkt. 2.17 i pkt. 9.1 SWZ oraz wykreślenie kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 1 lit. p Umowy; 3)W związku z zarzutem ad. 3: Nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ poprzez: a)nadanie § 15 ust. 1 lit. a) Umowy brzmienia: „za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; b)nadanie § 15 ust. 1 lit. c) Umowy brzmienia: „za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, w wysokości 0,02% Wynagrodzenia brutto przewidzianego za wykonanie Kamienia milowego, z którego wykonaniem Wykonawca pozostaje w zwłoce, za każdy dzień zwłoki. Kary umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych Kamieni milowych nie będą należne Zamawiającemu, jeżeli Wykonawca dotrzyma końcowego terminu realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy”; c) nadanie § 15 ust. 1 lit. d) Umowy brzmienia: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​i rękojmi w wysokości: - w przypadku wad nieistotnych – w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad; - w przypadku wad istotnych - 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad” d)nadanie § 15 ust. 1 lit. e) Umowy brzmienia: „za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, w wysokości 1% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” e) nadanie § 15 ust. 1 lit. f) Umowy brzmienia: „za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, w wysokości 0,01% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, za każdy dzień zwłoki” f) nadanie § 15 ust. 1 lit. g) Umowy brzmienia: „za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, w wysokości 100.000,00 zł za każdy przypadek” g) nadanie § 15 ust. 1 lit. j) Umowy brzmienia: „za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego” h) dodanie w § 15 Umowy ustępu 1(1) o brzmieniu: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; i)nadanie § 15 ust. 4 Umowy brzmienia: „W przypadku gdy wysokość szkody poniesionej przez Stronę z przyczyn leżących po stronie drugiej ze Stron jest większa od kary umownej, a także w przypadku, gdy szkoda powstała z przyczyn, dla których nie zastrzeżono kary umownej, Strona, która poniosła szkodę, jest uprawniona do żądania odszkodowania na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego – niezależnie od tego, czy realizuje uprawnienia do otrzymania kary umownej. W przypadku, gdy wysokość poniesionej szkody jest większa od kary umownej, Strona może żądać odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego”; j) nadanie § 15 ust. 7 Umowy brzmienia: „Łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 15% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy” 4) W związku z zarzutem ad. 4: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez: a)w pkt. 3.8 SWZ wykreślenie słów „bez uwag” b) nadanie § 7 ust. 13 Umowy brzmienia: „W przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiający dokona odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy” c) nadanie § 7 ust. 30 Umowy brzmienia: „Drobne wady, które są bez znaczenia dla użytkowania Przedmiotu Umowy (wady nieistotne), nie uprawniają Zamawiającego do odmowy odbioru robót. W razie wystąpienia takich wad, zostaną one ujęte w Protokole odbioru końcowego i usunięte w terminie określonym przez Zamawiającego w ramach zobowiązań Wykonawcy ​z tytułu gwarancji i rękojmi. Jeśli Wykonawca ich nie usunie, Zamawiający będzie uprawniony do obniżenia wynagrodzenia o kwoty konieczne do ich usunięcia własnym staraniem Zamawiającego.” d) nadanie § 8 ust. 3 lit. a) Umowy brzmienia: „70% wartości zabezpieczenia w kwocie ………….. zł, w terminie 30 (trzydziestu) dni od dnia wykonania Zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, tj. od dnia podpisania Protokołu odbioru końcowego” e) nadanie § 9 ust. 1 Umowy brzmienia: „Wykonawca udziela gwarancji jakości i rękojmi za wady na roboty budowlane na okres 60 miesięcy, licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego” f) w § 10 ust. 13 Umowy: • zdanie pierwsze – wykreślenie słów „bez wad lub usterek”; • lit. a) tiret pierwsze i trzecie – wykreślenie słów „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”; g) nadanie § 10 ust. 14 Umowy brzmienia: „Podstawą do wystawienia faktury częściowej są potwierdzające wykonanie poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy określonych w HRF: w fazie projektowej – protokół odbioru Dokumentacji Projektowej wraz z niezbędnymi do realizacji robót decyzjami administracyjnymi, a w fazie robót budowlanych – protokoły odbiorów częściowych. Powyższe ma odpowiednie zastosowania także w przypadku faktury końcowej” h) nadanie § 10 ust. 18 Umowy brzmienia: „Podstawą wystawienia faktury końcowej jest protokół odbioru końcowego Przedmiotu Umowy” i) nadanie § 2 ust. 3 Załącznika nr 5 do Umowy – Wzór Karty gwarancyjnej (dalej: Karta gwarancyjna) brzmienia: „Bieg terminu Gwarancji udzielonej przez Gwaranta rozpoczyna się z dniem zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy, potwierdzonym podpisanym protokołem odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, tj. z dniem _________________” j) nadanie § 5 ust. 1 Karty gwarancyjnej brzmienia: „W okresie Gwarancji jakości Wykonawca zobowiązany jest zorganizować ​i przeprowadzić do dnia 31 marca każdego roku obowiązkowy przegląd roczny Przedmiotu Umowy objętego Gwarancją jakości, z wpisaniem uwag i zaleceń dla Użytkownika do książki konserwacji i sporządzeniem raportu z tego przeglądu dla Zamawiającego w terminie do 7 dni od dnia przeprowadzenia przeglądu, przy czym pierwszy przegląd musi nastąpić w terminie 3 miesięcy od daty zakończenia Inwestycji tj. odbioru końcowego” jak również odpowiednią zmianę wszelkich innych postanowień SW Z i Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń; 5)W związku z zarzutem ad. 5: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 17 Umowy brzmienia: „Najpóźniej na 7 dni przed terminem płatności faktury częściowej Zamawiający dokona weryfikacji dokumentów, o których mowa w ust. 14 i w ust. 16, a w razie jakichkolwiek braków wezwie Wykonawcę do ich uzupełnienia. Termin zapłaty ulega przedłużeniu do 14 dni od przedstawienia przez Wykonawcę prawidłowego kompletu wymaganych dokumentów. W przypadku stwierdzenia niekompletności złożonych dokumentów ​ późniejszym terminie Zamawiający może wstrzymać dokonanie jakiejkolwiek płatności częściowej do czasu w uzupełnienia dokumentacji, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom” 6)W związku z zarzutem ad. 6: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 13 lit. b) Umowy brzmienia: „wynagrodzenie z tytułu robót budowlanych płatne częściowo, nie częściej niż raz na miesiąc, z tym zastrzeżeniem, że płatności będą następowały według następujących zasad: • do 7 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. c Umowy (niwelacja terenu, prace gruntowe), •do 20 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. d Umowy (wykonanie fundamentów i stanu surowego zamkniętego budynku zajezdni oraz pozostałych obiektów), •do 60% wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. e Umowy (zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy), •pozostała część wynagrodzenia wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. f Umowy (wykonanie pozostałych czynności objętych Umową oraz uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i pozwolenia zintegrowanego).” Odwołujący Dekpol wniósł nadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z​ dokumentacji Postępowania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, który w ramach swojego przedsiębiorstwa specjalizuje s​ ię w realizacji zamówień takich jak objęte przedmiotem Postępowania. Tym samym, przedmiot zamówienia objętego Postępowaniem jest zbieżny z działalnością prowadzoną przez Odwołującego. Odwołujący jest przy tym zainteresowany złożeniem oferty ​ Postępowaniu, a zatem potencjalnie może uzyskać zamówienie. Wskutek jednak niezgodnych z przepisami Pzp w czynności i zaniechań Zamawiającego opisanych niniejszym odwołaniem, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty w prawidłowo przygotowanym Postępowaniu, zgodnie z przepisami i zasadami przewidzianymi w Pzp, a w konsekwencji Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w Postępowaniu i tym samym możliwości uzyskania zamówienia oraz pozbawiony zostaje realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu jego realizacji. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, Odwołujący może zatem ponieść szkodę wskutek niezłożenia oferty prowadzącej ​ konsekwencji do braku możliwości ubiegania się o udzielenie i uzyskania zamówienia. w W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący Dekpol przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie robót budowlanych, których przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru. Zadanie inwestycyjne jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj. W ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego Wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi), w tym: 1)wykonania samowystarczalnego budynku zajezdni (dwu- lub trzykondygnacyjnego) wraz z częścią biurową, z pełnym wyposażeniem; 2)zagospodarowania i utwardzenia terenu zajezdni, wykonania chodników, dróg dojazdowych, parkingów dla taboru oraz samochodów osobowych; 3)wykonania oświetlenia, monitoringu wizyjnego, ogrodzenia terenu; 4)wykonania instalacji: wodociągowo – kanalizacyjnej, elektrycznej, przeciwpożarowej, teletechnicznej, wentylacyjnej, deszczowej, nawadniania terenu i innych wskazanych ​ w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (PFU); 5)wykonania stacji produkcji i tankowania wodoru wraz z wymaganymi urządzeniami ​ i magazynami; 6)wykonania instalacji fotowoltaicznej dla potrzeb zajezdni autobusowej; 7)dostawy i montażu urządzeń, sprzętów, kompletnego wyposażenia obiektu. Przed szczegółowym omówieniem poszczególnych zarzutów odwołania wskazać należy na następujące istotne względy faktyczne i prawne, które mają charakter wspólny dla wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów, a tym samym celem zachowania przejrzystości Odwołujący nie powiela ich oddzielnie w odniesieniu do każdego z zarzutów. Przedmiotowe Postępowanie stanowi kolejne postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie ww. zamówienia, po uprzednio, w dniu 04.10.2024 r., unieważnionym postępowaniu o nr MZK-OPZ-1/78/2024. W postępowaniu tym, m.in. w uwagi na analogiczne nieprawidłowe postanowienia SW Z jak opisane w niniejszym odwołaniu oraz pomimo zainteresowania postępowaniem również ze strony innych wykonawców, złożona została finalnie wyłącznie jedna oferta, wykonawcy – konsorcjum NDI Energy sp. z o.o. i NDI S.A. Postępowanie zostało natomiast następnie unieważnione przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na fakt, iż cena złożonej oferty przekroczyła kwotę przewidzianą przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, zaś Zamawiający nie mógł zwiększyć środków przewidzianych na jego sfinansowanie. Niniejsza okoliczność winna tym samym mieć również istotne znaczenie z punktu widzenia oceny zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu, bowiem potwierdza ona, że analogiczne jak zaistniałe w niniejszym Postępowaniu nieprawidłowości, jakich dopuścił się Zamawiający, miały realny wpływ na równą i uczciwą konkurencję i treść ofert otrzymanych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp, do czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy Pzp nie zawierają ani odmiennej, ani autonomicznej definicji umowy o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego zamawiającego z​ wybranym oferentem - wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 k.c.), która jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 k.c. Nadto, czynności Zamawiającego nie mogą być sprzeczne nie tylko z przepisami prawa, ale i​ z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.). Wobec postanowień sformułowanych przez Zamawiającego w SW Z, a w szczególności we wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, konieczne i usprawiedliwione stało się skorzystanie przez Odwołującego Dekpol ze środków ochrony prawnej poprzez wniesienie niniejszego odwołania. Zamawiający dopuścił się bowiem ukształtowania poszczególnych postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z przepisami przywołanymi we wcześniejszej części niniejszego odwołania, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o​ roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami Kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także prowadzące do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z waloryzacją wynagrodzenia Wykonawcy – zarzut ad. 6.1 odwołania. Zgodnie z § 12 ust. 7 lit. f Umowy Zamawiający przewidział, że „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 2 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”. Zastosowany przez Zamawiającego maksymalny limit zmiany, o jaki w toku realizacji Umowy odpowiednio wzrosnąć lub obniżyć może się wynagrodzenia Wykonawcy sprawia, ż​ e mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wynikający z Umowy ma charakter wyłącznie pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych de facto niweczy bowiem cel regulacji dot. waloryzacji, jaką jest uczciwy, proporcjonalny rozkład pomiędzy strony kontraktu ryzyka wynikającego ze zmian cen rynkowych wpływających na koszt realizacji zamówienia. Ww. postanowienie umowne co do przesłanek i limitów możliwej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy wskutek waloryzacji prowadzi tym samym wyłącznie do nieuzasadnionej próby obejścia przez Zamawiającego przepisu art. 439 ust. 1 Pzp. Narzucony przez Zamawiającego limit waloryzacji nie pozwala bowiem na uwzględnienie w ramach waloryzacji w sposób realny i adekwatny zmian cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, które zaistnieją w toku realizacji zamówienia, w szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze i zmiany cen branży budowlanej, a tym samym narzucony przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji nie pozwala również na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 Pzp, jakim jest „zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie 6 miesięcy) zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego ponoszenia ryzyka późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy” wyrok KIO z dnia 28.03.2023 r. (KIO 703/23); W tym zakresie wskazać należy przykładowo na pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 25.10.2022 r. (KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22), w którym, odnosząc się do kwestii górnego limitu waloryzacji, Izba wskazała, iż w przypadku kształtowania niniejszego limitu: „chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść Wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego. ​W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z​ uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. Izba uznała, ż​ e aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto d​ o 20% jest wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron”. Jak nadto wskazano w wyroku z dnia 29.02.2024 r. (KIO 408/24): „wskazany przez Zamawiającego próg 5% jest niespotykany w umowach o zamówienia publiczne przy realizacji inwestycji zbliżonych przedmiotowo. Jak wynika ze złożonego zestawienia próg ten kształtuje się od 6% nawet do 50%. Zamawiający ustalając tak niski próg próbuje całością ryzyka kontraktowego obciążyć jedną stronę umowy, podczas gdy, nawet w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, konieczne jest dążenie do osiągnięcia równowagi stron stosunku umownego. Izba uważa, że zaproponowany przez Odwołującego sposób zmian wzoru umowy jest wystarczający do urealnienia zasad waloryzacji w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też nakazano Zamawiającemu zmianę zapisów z uwzględnieniem, że maksymalna zmiana wynagrodzenia umownego nie może być wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego. Izba nakazała również zmianę zapisów umowy, z których wynika, że zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o​ wartość procentową ustaloną według podanych reguł, gdy wahania cen materiałów l​ ub kosztów przekroczą 5%. W obliczu znacznych wahań wskaźników makroekonomicznych, w tym inflacji urealnienie wysokości dopuszczającej możliwość waloryzacji jest konieczne”. W tym kontekście należy zauważyć, że – jak wynika z danych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny w odniesieniu do zmian kwartalnego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (który, zgodnie z § 12 ust. 7 lit. c Umowy, został przyjęty przez Zamawiającego jako podstawa ustalania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy) – wskaźnik ten na przestrzeni ostatnich 3 lat (a zatem okresu analogicznego do okresu przewidywanej realizacji zamówienia zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy), ulegał zmianom odpowiednio o: •w II kwartale 2024 r. – wzrost o 1,2% w stosunku do I kwartału 2024 r.; •w I kwartale 2024 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do IV kwartału 2023 r.; •w IV kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do III kwartału 2023 r.; •w III kwartale 2023 r. – wzrost o 2,2% w stosunku do II kwartału 2023 r.; •w II kwartale 2023 r. – wzrost o 2,1% w stosunku do I kwartału 2023 r.; •w I kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do IV kwartału 2022 r.; •w IV kwartale 2022 r. – wzrost o 3,2% w stosunku do III kwartału 2022 r.; •w III kwartale 2022 r. – wzrost o 3,5% w stosunku do II kwartału 2022 r.; •w II kwartale 2022 r. – wzrost o 4,0% w stosunku do I kwartału 2022 r.; •w I kwartale 2022 r. – wzrost o 3,4% w stosunku do IV kwartału 2021 r.; •w IV kwartale 2021 r. – wzrost o 2,6% w stosunku do III kwartału 2021 r.; •w III kwartale 2021 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do II kwartału 2021 r.; •w II kwartale 2021 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do I kwartału 2021 r. Powyższe wskazuje zatem, że już zaledwie jeden lub dwa kwartały realizacji zamówienia prowadziłyby do skonsumowania całego przewidzianego aktualnie Umową limitu waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, tym samym przerzucając w sposób nieuzasadniony i​ nieproporcjonalny całe pozostałe ryzyko zmian cen i kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Bezzasadność i nieproporcjonalność limitów aktualnie zastosowanych w ww. zakresie przez Zamawiającego potwierdza również wypracowana praktyka waloryzacyjna innych zamawiających działających na rynku branżowym, w tym w szczególności zamawiających największych, o istotnym wpływie na rynek zamówień publicznych, jak przykładowo: a) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad: +/- 15%; b) Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie: +/- 20%; c) Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.: +/- 30%. Zauważyć należy nadto, że Zamawiający w § 12 ust. 7 lit. a Umowy zastrzegł jednocześnie, że poziomem zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniającym Strony do żądania zmiany wynagrodzenia, będzie wartość 5% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie. Zestawiając powyższe z § 12 ust. 7 lit. f Umowy oznacza to, że próg początkowy od którego w ogóle możliwe jest wnioskowanie przez Wykonawcę o podwyższenie jego wynagrodzenia, jest wyższy od całego maksymalnego limitu waloryzacji – co również obrazuje, iż konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej nastąpiła w sposób tylko pozornie wypełniający wymogi art. 439 Pzp i tylko pozornie zmierzający do wyrównania równowagi ekonomicznej Stron, gdyby ta uległa zakłóceniu w toku realizacji Umowy. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z zakresem zamówienia przewidzianym do osobistego wykonania – zarzut ad. 6.2 odwołania Zgodnie z: a)pkt. 2.16 SW Z, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę „kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej”; b)§ 4 ust. 2 Umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim.”. Zamawiający tym samym przewidział, że prace – określane przezeń jako kluczowe – związane z wykonaniem robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, Wykonawca zobowiązany będzie wykonać samodzielnie. Z powyższym wymogiem skorelowana została nadto treść pkt. 2.17 SW Z i pkt. 9.1 SW Z, w których Zamawiający określił, że Wykonawca uprawniony będzie do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem regulacji pkt. 2.16 SWZ (a zatem z​ wyłączeniem prac tamże wskazanych), jak również § 15 ust. 1 lit. p Umowy, w którym Zamawiający przewidział nałożenie na Wykonawcę kary umownej za naruszenie obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający wykluczył tym samym możliwość powołania się przez Wykonawcę, w zakresie dotyczącym wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. w przedmiotowym zakresie na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby czy podwykonawców. Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 121 Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i​ instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jak wskazuje się zaś w tym względzie w orzecznictwie KIO, „uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy ​ sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO w 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). ​W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie "kluczowego zadania" użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.”9 „Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, mając n​ a uwadze zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji ​ i niedoprowadzania do nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu d​ o zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z tym Zamawiający powinien wykazać, ż​ e w okolicznościach danego stanu faktycznego występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. wyrok KIO z dnia 03.02.2022 r. (KIO 170/22). Tym samym, jako że zastrzeżenie określonej części zamówienia do osobistego wykonania ogranicza możliwości wykonawców co do korzystania z podwykonawców (w tym podmiotów udostępniających zasoby), rozwiązanie to może być stosowane jedynie w drodze wyjątku, ​ odniesieniu do kluczowych części zamówienia, oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności, w t​ j. wtedy, gdy uzasadnione interesy Zamawiającego nie mogą zostać ochronione w inny, mniej dotkliwy, sposób. W niniejszym zaś przypadku należy stwierdzić, że nie zachodzi przypadek, o którym mowa ​ art. 121 Pzp, zaś zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie jest nieproporcjonalne w do celów zamówienia, a w konsekwencji w sposób nadmiarowy prowadzi ono do ograniczenia uprawnień wykonawców, prowadząc w ten sposób również do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że wbrew sformułowaniu użytemu przez Zamawiającego w pkt. 2.16 SW Z i § 4 ust. 2 Umowy, prace w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, nie stanowią t​ zw. „zadania kluczowego” w rozumieniu art. 121 Pzp. Jak w przedmiotowym zakresie wskazano w orzecznictwie, „aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy ​ i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia.” wyrok KIO z dnia 13.10.2021 r. (KIO 2733/21, KIO 2736/21);„Należy bowiem odróżnić definicyjne rozumienie skomplikowania wykonania niektórych elementów od elementów mających kluczowe znaczenie dla zamawiającego. Nie zawsze będzie tak, że skoro jakiś element zamówienia jest skomplikowany to zamawiający ma możliwość zastosowania przepisu art. 121 ustawy Pzp, a jak element zamówienia nie jest skomplikowany to wyłączony z zastosowania jest przepis art. 121 ustawy Pzp. Akcent należy bowiem położyć na zdefiniowanie "kluczowego zadania"wyrok KIO z dnia 12.09.2022 r. (KIO 2244/22); „Pojęcie "kluczowej części zamówienia" należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego.”13. wyrok KIO z dnia 05.02.2024 r. (KIO 143/24); Jak natomiast wynika bezpośrednio z opisu przedmiotu zamówienia, głównym (kluczowym) jego przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej, dla której infrastruktura (​ a tym samym również zakres zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania) ma charakter jedynie „towarzyszący” (a zatem uzupełniający, nie kluczowy, bez którego budowana zajezdnia autobusowa nie mogłaby istnieć). Powyższe potwierdza również treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 1 do SW Z), w którego np. pkt. 1.4 określono, że ogrzewanie kotłem wodorowym nie stanowi jedynego źródła ogrzewania, zaś w pkt. 1.5.2 i 2.5.1.8 określono, że Zamawiający dysponuje również pojazdami innymi niż zasilane wodorem. Niezależnie od powyższego należy nadto wskazać, że zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie prowadzi w sposób nieuzasadniony i​ nadmiarowy do ograniczenia potencjalnej konkurencji w Postępowaniu. Z uwagi bowiem na fakt, że technologia dotycząca instalacji wodorowych jest stosunkowo nowa i dopiero rozpowszechniana, na rynku funkcjonuje zaledwie kilka podmiotów realizujących tego typu prace, dysponujących przy tym doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w tym zakresie zgodnie z powiązanym z omawianym wymogiem warunkiem udziału określonym ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SWZ (przewidującym obowiązek wykazania się wykonaniem w ​ okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty w budowlanej, prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającej na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto). Wprowadzenie zatem wymogu osobistego wykonania ww. części zamówienia powoduje, że wykonawcy zainteresowani Postępowaniem muszą, w celu skutecznego udziału w Postępowaniu, zawiązać konsorcjum z podmiotami realizującymi na rynku takie prace (i dysponującymi ww. wymaganym doświadczeniem w tym zakresie), co przy ograniczonej liczbie takich dostępnych podmiotów powoduje, że mogą one „wystąpić” jedynie w ograniczonej liczbie ofert - o ile ​ ogóle się tego podejmą biorąc pod uwagę z jednej strony solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za w wykonanie zamówienia, a z drugiej fakt, że prace realizowane przez te podmioty mają jedynie charakter dodatkowy, towarzyszący, zaś głównym przedmiotem zamówienia są roboty budowlane o odmiennym charakterze. Powyższego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji można natomiast z łatwością uniknąć bez szkody dla interesów Zamawiającego i z zapewnieniem Zamawiającemu analogicznych gwarancji co do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wskazano bowiem już powyżej, z ww. wymogiem dotyczącym osobistego wykonania części zamówienia skorelowany został bowiem również warunek udziału w Postępowaniu sformułowany ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SW Z. Zatem również w przypadku, gdy ww. zakres zamówienia nie byłby zastrzeżony do w osobistego wykonania, zakres ten musiałby zostać wykonany przez podmiot zweryfikowany na etapie Postępowania przez Zamawiającego pod kątem posiadania wymaganego warunkiem doświadczenie do realizacji podobnych prac – a zatem zakres ten musiałby zostać zrealizowany albo samodzielnie przez Wykonawcę, albo przez zweryfikowany podmiot udostępniający Wykonawcy swojego zasoby w zakresie doświadczenia. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to tym samym, że również w braku zastrzeżenia ww. prac do osobistego wykonania i umożliwienia powierzenia przedmiotowych prac podwykonawcy, Zamawiający mocą art. 118 ust. 2 Pzp posiada gwarancję wykonania rzeczonych prac przez podmiot posiadający do tego właściwe kompetencje, zweryfikowane poprzez konieczność wykazania się na etapie Postępowania przez podmiot, który prace t​ e miałby wykonać, doświadczeniem określonym ww. warunkiem udziału. Z powyższych względów, wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie polegające na zastrzeżeniu osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, należy uznać z​ a niezgodne z regulacją art. 112 Pzp, jak też za wymóg nadmiarowy, nieproporcjonalny, ​ sposób nieuzasadniony ograniczający konkurencję w Postępowaniu, a przy tym w n​ ie prowadzący do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, którego nie zabezpieczają inne mniej dotkliwe rozwiązania dostępne dla Zamawiającego na gruncie Pzp. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z karami umownymi – zarzut ad. 6.3 odwołania W § 15 Umowy Zamawiający sformułował katalog kar umownych, jakie zobowiązany będzie zapłacić na jego rzecz Wykonawca w poszczególnych przypadkach. W szczególności, Zamawiający, określił, iż: a)za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 30% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. a) Umowy) – Zamawiający jednocześnie nie przewidział, ażeby analogiczna kara umowna przysługiwała Wykonawcy od Zamawiającego w sytuacji, gdy do odstąpienia od Umowy doszłoby z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, podczas gdy biorąc pod uwagę względy proporcjonalności i równości Stron kara za odstąpienie winna być ukształtowana jako kara „dwustronna”, tj. należna od tego podmiotu, za którego przyczyną doszło do odstąpienia, niezależnie od tego, czy jest do Wykonawca, czy Zamawiający. Konsekwencją określenia kary za odstąpienie jako kary „dwustronnej” (tj. należnej zarówno od Wykonawcy, jak i Zamawiającego w zależności od tego, z czyjej przyczyny doszło do odstąpienia) powyższego jest tym samym również odpowiednia konieczność modyfikacji § 15 ust. 4 Umowy, w sposób przewidujący równo dla obu Stron prawo ​do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​w przypadku, gdy szkoda przewyższy wartość kary. Karę niniejszą należy przy tym uznać za rażąco wygórowaną i nieproporcjonalną, wykraczającą poza spotykane w tym zakresie powszechnie wypracowane standardy rynkowe, zakładające określanie kar z niniejszego tytułu na poziomu kilkunastu procent wartości wynagrodzenia wykonawcy. b)za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 0,02% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki (§ 15 ust. 1 lit. c) Umowy) – Zamawiający skonstruował przedmiotowe kary w sposób niezależny od kar umownych za zwłokę w wykonaniu całego Przedmiotu Umowy określonych w § 15 ust. 1 lit. b) Umowy, tj. przewidując, że kary niniejsze będą należne Zamawiającemu również w przypadku, w którym Wykonawca dochowa końcowego terminu realizacji inwestycji, a zatem po stronie Zamawiającego nie zaistnieje realna szkoda podlegająca ochronie na podstawie instrumentu, jakim są kary umowne. W istocie zatem Zamawiający dopuszcza, wskutek opisanego mechanizmu, podwójne karanie Wykonawcy (raz za niedotrzymanie danego Kamienia milowego i drugi raz za niedotrzymanie terminu końcowego), nawet jeśli z perspektywy Zamawiającego znaczenie najistotniejsze ma termin zakończenia inwestycji przez Wykonawcę. Zamawiający określił jednocześnie, że wartość ww. kar będzie obliczana od wartości całego wynagrodzenia, a zatem w oderwaniu od wartości Kamienia milowego, którego dotyczy zwłoka. Przedmiotowe kary należy tym samym uznać za skonstruowane ​ w sposób nieproporcjonalny i rażąco wygórowany. c)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​ i rękojmi w wysokości, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad (§ 15 ust. 1 lit. d) Umowy) – Zamawiający skonstruował zatem przedmiotowe kary w sposób nieproporcjonalny, zawyżony, bez rozróżnienia ich charakteru (tj. wad istotnych lub nieistotnych), określając jednocześnie tożsamo podstawę ich naliczania od wartości całego wynagrodzenia brutto Wykonawcy; d)za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 1% wartości określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. e) Umowy) – Zamawiający tym samym określił jako podstawę naliczenia kary ​ w przedmiotowym zakresie wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy niewątpliwie istotne znaczenie w przedmiotowym zakresie, z perspektywy wagi naruszenia Wykonawcy, a zatem i rozmiaru sankcji, jaką winien on ponosić z tego tytułu w ramach realizacji m.in. funkcji sankcyjnej kary umownej, ma wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. Kwestię niniejszą Zamawiający dostrzegł natomiast w przypadku sankcji określonej w § 15 ust. 1 lit. f) Umowy z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy określając, że podstawą naliczenia kary w tym wypadku jest „wartość określonego w § 10 ust. 1 wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” (przy czym, jako że w § 10 ust. 1 Umowy nie jest wskazywane wynagrodzenie poszczególnych Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, dla zapewnienia jednoznaczności przedmiotowej klauzuli niezbędna jest odpowiednia jej zmiana, zgodnie z pkt. 7.3 ppkt e) odwołania). Z powyższych względów, biorąc pod uwagę, że kary z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wywodzą się z tożsamej podstawy prawnej, tj. art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp, brak jest podstaw dla odmiennego również określania w przypadku obu ww. rodzajów kar bazy, od której będą one obliczane zgodnie z przypisaną im wartością procentową, zaś bazą tą z uwagi na wskazane wyżej okoliczności oraz fakt, że kary te związane są z płatnością wynagrodzenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, winna być właśnie wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wynagrodzenie nie zostało zapłacone lub zostało zapłacone nieterminowo; e)za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 0,5% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy przypadek (§ 15 ust. 1 lit. g) Umowy) – również zatem w niniejszym przypadku Zamawiający określił jako podstawę naliczenia kary wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy rozwiązaniem prawidłowym, proporcjonalnym, winno być rozwiązanie analogiczne do zastosowanego przez Zamawiającego w § 15 ust. 1 lit. i) Umowy, tj. określenie sankcji z tytułu niezgłoszenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wartością kwotową. W szczególności bowiem określenie kary umownej w przedmiotowym zakresie wartością procentową liczoną od wynagrodzenia Wykonawcy mogłoby prowadzić do obciążenia Wykonawcy sankcjami nadmiarowymi, rażąco wygórowanymi, przekraczającymi nawet wartość całego świadczenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. f)za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,01% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego (§ 15 ust. 1 lit. j) Umowy) – biorąc natomiast pod uwagę charakter przedmiotowego naruszenia, obliczanie wartości kary od wynagrodzenia Wykonawcy należy uznać za działanie nadmiarowe, skutkujące rażącym wygórowaniem kary, wielokrotnie przekraczającym możliwą szkodę po stronie Zamawiającego. Tym samym, za rozwiązanie prawidłowe i proporcjonalne należy uznać określenie przedmiotowej kary wartością kwotową liczoną za każdy dzień zwłoki w aktualizacji HRF, odpowiednią do wagi przedmiotowego naruszenia (analogicznie jak skonstruował to Zamawiający np. w § 14 ust. 7 czy § 15 ust. 1 lit. i), k), l), m), q) Umowy). Zamawiający określił nadto w § 15 ust. 7 Umowy, że łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 30% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy. Przedmiotową wartość należy jednak również uznać za nieproporcjonalną i​ nadmiarową w świetle standardów rynkowych (podobnych tego typu klauzul wypracowanych na rynku) oraz biorąc pod uwagę, że Zamawiający posiada zgodnie z § 15 ust. 4 Umowy prawo do dochodzenia odszkodowań przenoszących wartość naliczonych kar – a zatem również ​ przypadku określenia limitu niższego, Zamawiający posiada pełne zabezpieczenie w ​ zakresie dochodzenia naprawienia ewentualnych szkód poniesionych w związku w ​z nieprawidłową realizacją przez Wykonawcę zobowiązań spoczywających na nim zgodnie z​ Umową. Za zasadne natomiast należy uznać zrównanie przedmiotowego limitu kar z karą za odstąpienie (tj. 15% wynagrodzenia Wykonawcy, zgodnie z okolicznościami przytoczonymi powyżej w kontekście przedmiotowej kary) – a zatem z należnością przysługującą Zamawiającemu w sytuacji, w której Wykonawca w ogóle nie zrealizowałby zamówienia objętego Umową. Uwzględniając tym samym okoliczności podniesione powyżej, jak i w kolejnych punktach niniejszej części odwołania, ww. postanowienia dot. kar umownych należy uznać za sformułowane przez Zamawiającego w sposób rażąco wygórowany, a przy tym sprzeczny z​ zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a​ tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że jak wskazuje się w orzecznictwie: „Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy. Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działania zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu.”15 wyrok KIO z dnia 27.08.2019 r. (KIO 1585/19); Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą bowiem zniechęcać d​ o składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem, co z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowania (co zresztą ujawniło się również ​ postępowaniu poprzedzającym niniejszej Postępowanie). w Powyższe oznacza, że konstruując umowę w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest nie tylko zamieścić w niej te postanowienia, do których zamieszczenia wprost zobowiązuje Zamawiającego przepis prawa albo zaniechać zamieszczania takich postanowień, których stosowania bezpośrednio zakazuje określony przepis. Oprócz powyższego, Zamawiający jest również zobowiązany do takiego ukształtowania zasad współpracy Stron, który będzie adekwatny do przedmiotu zamówienia, zakresu obowiązków wykonawcy i który będzie również zmierzał do wypełnienia postulatów wynikających z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji czy zasady proporcjonalności. Zamawiający winien w tym zakresie w szczególności uwzględnić, czy skonstruowane przez niego postanowienia umowne sprzyjają otwarciu Postępowania dla możliwie jak najszerszego grona konkurujących z sobą wykonawców i czy będą one również prowadzić do realizacji przez Zamawiającego zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych na realizację zamówienia i osiągnięcia najlepszej jakości robót budowlanych, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w stosunku do poniesionych nakładów. W świetle powyższego, wskazane powyżej kary umowne są nadmiernie wygórowane, nieadekwatne i rażąco sprzeczne z zasadą proporcjonalności, a kary te w istocie przestają pełnić funkcję stymulującą albo odszkodowawczą (która w polskim systemie prawa jest podstawową funkcją kary umownej), a tylko i wyłącznie penalizującą, w dodatku prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy – co również kłoci się z zasadami udzielania zamówień publicznych (art. 16 pkt 3 Pzp i art. 431 Pzp). Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może bowiem prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego, w tym wypadku: Zamawiającego. ​C o więcej kara nie oznacza, że tylko w jej granicach zamyka się ewentualna odpowiedzialność Wykonawcy. Jak wskazano bowiem już powyżej, Umowa przewiduje przecież, ż​ e Zamawiający może dochodzić naprawienia szkody na zasadach ogólnych, ja wiec jeśli szkoda przekroczy wysokość kary umownej. Uzasadnienie w zakresie zarzutów ad. 6.4 odwołania Zgodnie z: a) § 7 ust. 13 Umowy Zamawiający przewidział, że w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiającymoże dokonać odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy. b)§ 7 ust. 30 Umowy Zamawiający przewidział, iż w przypadku stwierdzenia drobnych wad (wad nieistotnych) zrealizowanych robót dokona on wprawdzie ich odbioru, ale jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy do czasu do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw; c) § 10 ust. 13, ust. 14 i ust. 18 Umowy Zamawiający przyjął, że podstawą do wystawienia faktur częściowych i faktury końcowej przez Wykonawcę, a tym samym zapłaty na rzecz Wykon…

…Sygn. akt: KIO 3522/20, KIO 3527/20 POSTANOWIENIE z dnia 26 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Anna Kuszel-Kowalczyk Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 26 stycznia 2021 r. ​ Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w A.w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, B.w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa przy udziale: A.Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawazgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3522/20 po stronie odwołującego B.Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówzgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3527/20 po stronie odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków ​ i wykonawcy Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa kwoty ​ 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołań, w tym: 2.1.kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, 2.2.kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa. Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3522/20, KIO 3527/20 Uzasadnie nie Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i​ zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 21 grudnia 2020 r. pod pozycją 2020/S 248-616043. W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący Strabag”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ kc i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 kc ze względu na: (i) zastrzeżenie w § 10 ust. 1 lit. j) wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi przekroczenia terminu usunięcia wad odbiorowych oraz wad w okresie gwarancji i rękojmi - kara została ustalona w wysokości 0,2% wartości wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia podczas gdy znacznie poważniejsze uchybienie czyli niedotrzymanie terminu końcowego realizacji całego Przedmiotu Umowy jest zagrożone 10 krotnie niższą karą tj. 0,02% wartości wynagrodzenia za każdy dzień. (ii) zastrzeżenie w § 10 ust. 1 lit. b), d), h) j), k), I), ł) wzoru umowy kary umownej za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapis taki może sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku uchybienia terminowi nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej. Zmiana taka jest również nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia tj. nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności. 2. naruszenie art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp poprzez: (i) możliwość wstrzymania zgodnie z § 5 ust. 14 wzoru umowy zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z danej faktury w przypadku nie przekazania oświadczeń podwykonawców potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a ustawy Pzp możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części to jest w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty; (ii) nieproporcjonalny wymóg zgodnie z § 5 ust. 14) wzoru umowy ograniczający dowody potwierdzające zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wyłącznie do oświadczeń podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 143a ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie dowodów potwierdzających zapłatę bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do oświadczeń podwykonawców. 3. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ kc, art. 647 k.c., art. 652 kc w zw. z art. art. 473 § 1 kc poprzez zmianę w § 4 pkt II ust. 10 wzoru umowy reguł odpowiedzialności związanych z realizacją przedmiotu umowy wynikających z art. 471 kc opartych o zawinienie dłużnika (przyczyny za które dłużnik ponosi odpowiedzialność) na odpowiedzialność na zasadzie ryzyka w tym również odpowiedzialność za działanie siły wyższej i zdarzenia losowe. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 652 kc i art. 473 § 1 kc. Art. 652 kc ustanawia odpowiedzialność wykonawcy za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych. Art. 473 § 1 kc wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą odpowiedzialnością wykonawcy (dłużnika), zmiana taka jest również nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, tj. nie zachodzą żadne szczególne okoliczności, które uzasadniałyby zmianę reguł odpowiedzialności. 4. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 353¹ kc, art. 366 § 1 kc i art. 647 k.c. poprzez wprowadzenie w § 5 ust. 4 lit c) wzoru umowy wymogu solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i podwykonawcy za realizację danej części Przedmiotu Zamówienia. Z istoty solidarności dłużników wynika, że wierzyciel (zamawiający) ma prawo domagać się spełnienia świadczenia od wybranego przez siebie dłużnika co oznacza, że zaproponowany przez Zamawiającego zapis umowy będzie umożliwiał Zamawiającemu domagania się realizacji poszczególnych części przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez poszczególnych podwykonawców z pominięciem wykonawcy, który ponosi odpowiedzialność za realizację całości przedmiotu zamówienia. 5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.139 ustawy Pzp w zw. z art. 568 § 1 kc i​ art. 577 § 4 kc poprzez ustalenie w § 8 ust 3 wzoru Umowy, że okres rękojmi za wady i​ gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg po dokonaniu bezusterkowego odbioru końcowego (od daty usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym przedmiotu umowy), podczas gdy Zamawiający odbierze przedmiot umowy i rozpocznie użytkowanie a zgodnie z​ kc rozpoczęcie okresu gwarancji i rękojmi jest powiązane z wydaniem (odbiorem) przedmiotu umowy. Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści załącznika nr 4 do SIW Z wzór umowy w następujący sposób: Ad. II. 1 odwołania Zmiana w § 10 ust. 1 wzoru umowy powinna wskazywać, że kary umowne są liczone za zwłokę a nie za opóźnienie zamiana słowa „opóźnienie” na „zwłoka”. Kara umowna za nieterminowe usunięcie wad wskazanych w protokole odbioru końcowego lub zgłoszonych ​ okresie gwarancji i rękojmi nie powinna być wyższa niż kara za niedotrzymanie terminu końcowego. w Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: §10 ust. 1 „b) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu określonego w § 2 ust. 1 - w wysokości 0,02% wartości wynagrodzenia o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy; d) za zwłokę w przekazaniu dokumentów potwierdzających zatrudnienie osób wykonujących roboty wymienione w § 1 ust. 5 na podstawie umowy o pracę w wysokości 1000,00 złotych (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki. h) za nieprzedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, w wysokości 1000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień zwłoki. j) za zwłokę w usunięciu stwierdzonych prze odbiorze lub w okresie rękojmi i gwarancji ​ stosunku do terminu wynikającego z protokołu spisanego przez Strony - kary w wysokości 0,02% wartości brutto w określonej w § 3 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki ich usunięcia, liczonego od daty określonej w protokole odbioru lub w protokole stwierdzenia wad i usterek. k) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 7 ust. 6 w wysokości 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu przedłużonego lub nowego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. l) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 14 ust. 4-6 w wysokości 5 000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu kopii polisy OC lub przedstawienia przedłużonej lub nowej polisy OC. ł) za zwłokę w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 5 ust. 13, w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych) za każdy dzień zwłoki.”. Ad. II.2 odwołania Zmiany w § 5 ust. 14 umowy poprzez doprowadzenie zapisu umowy do zgodności z art. 143a ustawy Pzp poprzez umożliwienie wykonawcy przedłożenia dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez ograniczenia wyłącznie do oświadczeń podwykonawców jak również ograniczenie uprawnienia Zamawiającego do powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia Wykonawcy jedynie ​ części w jakiej brakuje dowodów zapłaty a nie z całością wynagrodzenia wynikającego w z​ danej faktury. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: § 5 ust. 14 „Wykonawca dołączy do faktury (od drugiej faktury) wystawionej Zamawiającemu oświadczenie podwykonawców lub inne dowody potwierdzające, że Wykonawca zapłacił na rzecz podwykonawców wymagalne wynagrodzenie za wykonane dotychczas prace na podstawie umów zawartych z podwykonawcami w trybie określonym powyżej. W razie braku przedstawienia przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców lub innych dowodów pomimo uprzedniego wystosowania przez Zamawiającego wezwania do przedstawienia oświadczeń podwykonawców lub innych dowodów w dodatkowym 3 - dniowym terminie, Zamawiający jest upoważniony do wstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia Wykonawcy ​ części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty do czasu wyjaśnienia zaistniałego w problemu.”. Ad. II.3 odwołania Zamiana § 4 pkt II ust. 10 zdanie pierwsze i drugie wzoru umowy poprzez wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka a utrzymanie zwykłej odpowiedzialności na zasadzie winy oraz wyłączenie odpowiedzialności za uszkodzenie lub zniszczenie mienia z powodu siły wyższej lub wypadku losowego. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy § 4 pkt II ust. 10 zdanie pierwsze i​ drugie powinna być następująca: „10. Wykonawca będzie realizował Umowę na własną odpowiedzialność i ponosi odpowiedzialność za szkody na placu budowy na zasadach ogólnych zgodnie z art. 652 kc. W razie uszkodzenia lub zniszczenia mienia na terenie robót w wyniku działania wykonawcy, podwykonawców, dostawców lub osób trzecich za które ponosi odpowiedzialność, Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznej naprawy tych uszkodzeń lub wymiany niszczonych przedmiotów na własny koszt. (...)” Ad. II.4 odwołania Zmiana § 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy poprzez jego wykreślenie, gdyż podwykonawcy nie powinni odpowiadać solidarnie z wykonawcą za realizację przedmiotu zamówienia. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: §5 ust. 4 lit. c) „skreślony”. Ad. II.5 odwołania Zmiana § 8 ust. 3 wzoru umowy tak aby okres rękojmi i gwarancji był liczony od daty dokonania odbioru końcowego Przedmiotu Zamówienia a nie jak wskazano od odbioru ostatecznego (pojęcie takie nie występuje w § 6 umowy) i aby był liczony od daty podpisania protokołu odbioru a nie od daty usunięcia usterek odbiorowych. Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca: §8 ust. 3 - „Termin rękojmi za wykonane roboty wynosi - 5 lat licząc od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót, o którym mowa w § 6 ust. 12 umowy”. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Skanska S.A. W dniu 20 stycznia 20201 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzut II.1 w całości, uwzględnia zarzut II.2 w całości, uwzględnia zarzut II.4 w całości. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 25 stycznia 2021 r. Odwołujący Strabag złożył oświadczenie, że w związku z​ odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie i uwzględnieniem przez Zamawiającego części zarzutów, cofa odwołanie w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nieuwzględnionych. Odwołujący Strabag wniósł o umorzenie postępowania. W dniu 30 grudnia 2020 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Skanska”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc i art. 353¹ kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a​ tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegające na: a) dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz b) obarczeniu Wykonawcy niczym nie uzasadnionym i nie dającym się oszacować i wycenić w ofercie obowiązkiem zapewnienia bezpłatnych czynności gwarancyjnych i konserwacji ​ okresie gwarancji, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie, oraz w c) zastrzeżeniu na rzecz Zamawiającego prawa do wstrzymania prowadzonych robót ​ przypadku kolizji robót z działalnością statutową Zamawiającego, przy jednoczesnym zaniechaniu skonstruowania w w projekcie umowy postanowień chroniących uzasadniony interes Wykonawcy, przyznających mu uprawnienie do dokonania w takim przypadku odpowiedniej zmiany Umowy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, oraz d) przeniesieniu całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na Wykonawcę, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk, uzależnienie zakresu świadczeń Wykonawcy od zdarzeń od niego niezależnych, przyszłych i niepewnych, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kc, oraz e) uniemożliwieniu Wykonawcom dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich Wykonawców dane i kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców tych samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która stanowi najistotniejsze kryterium wyboru ofert w niniejszym postępowaniu, tj. kryterium o wadze 60%. Czynności Zamawiającego należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, są zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 kc. 2. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, polegający na: a) wprowadzeniu przez Zamawiającego do wzoru Umowy zbyt represyjnych reguł odpowiedzialności Wykonawcy w zakresie kar umownych skonstruowanych jako kary za opóźnienie, a więc za niezawinione przez Wykonawcę okoliczności, niezależnie od tego, czy wykonawca będzie ponosił winę za niedotrzymanie terminów umownych, podczas gdy kara umowna jako instytucja prawa cywilnego (art. 484 kc) jest uzależniona od winy dłużnika (​ w tym przypadku Wykonawcy), przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek racjonalnego i​ obiektywnego uzasadnienia dla przerzucania na Wykonawcę odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które nie ma on wpływu. b) zastrzeżeniu na rzecz Zamawiającego prawa ograniczenia zakresu robót i zlecenia wykonania zastępczego, a nawet odstąpienia od Umowy, na wypadek przekroczenia przez Wykonawcę jakiegokolwiek terminu umownego, czyli także niezależnie od winy Wykonawcy, podczas gdy tak daleko idąca sankcja powinna mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku zawinionego opóźnienia, czyli zwłoki Wykonawcy w wykonaniu zamówienia. c) zastrzeżeniu kary umownej za każdy dzień opóźnienia w usunięciu usterek stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi lub gwarancji w wysokości dziesięciokrotności kary umownej za każdy dzień przekroczenia terminu wykonania Przedmiotu Umowy, co stanowi karę rażąco wygórowaną, nie występującą w obrocie, sprzeczną z powszechnie stosowaną praktyką rynkową, będącą przejawem nadużywania przez Zamawiającego jego dominującej pozycji. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian ​ treści: w a) § 4 Warunki realizacji pkt. II Obowiązki Wykonawcy ust. 34 Umowy, w ten sposób, że otrzyma nowe, następujące brzmienie: „Wykonawca ma obowiązek wykonywać roboty zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik nr 9 do niniejszej umowy, w szczególności dotrzymać ustalonych w harmonogramie terminów. W przypadku zwłoki Wykonawcy wobec któregokolwiek z kluczowych terminów wskazanych w Umowie o więcej niż 30 dni, Zamawiający będzie miał prawo powierzyć wykonanie prac, których zwłoka dotyczy, innemu lub innym wykonawcom na koszt Wykonawcy (wykonanie zastępcze). W takim przypadku Zamawiający obciąży Wykonawcę kosztami wykonania zastępczego. Zamawiający może potrącić koszty wykonania zastępczego z wszelkimi wierzytelnościami Wykonawcy oraz/lub pokrycie je z zabezpieczeń finansowych.” b) § 8 ust. 4 Umowy poprzez jego wykreślenie lub alternatywnie o nakazanie Zamawiającemu ograniczenia zakresu wymaganego obowiązku dokonywania przeglądów gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji wyłącznie do Urządzeń i wyłącznie w zakresie oraz w okresie wymaganym gwarancją producenta danego Urządzenia, a także nakazanie Zamawiającemu zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych informacji i​ wszelkich danych niezbędnych do wyceny ww. zobowiązania Wykonawcy, w szczególności informacji dotyczących szczegółowego opisu zakresu wymaganych obowiązków gwarancyjnych Wykonawcy oraz sposobu i warunków korzystania przez Zamawiającego z​ Urządzeń w okresie gwarancji, w zakresie umożliwiającym Oferentom sporządzenie prawidłowej wyceny kosztów przeglądów gwarancyjnych i niezbędnej konserwacji w zakresie Urządzeń w okresie wymaganym w gwarancji producenta c) § 10 ust. 1 lit. b), d), j), k), l) i ł) Umowy w ten sposób, aby z ich brzmienia wynikało, że kary umowne przewidziane w treści tych postanowień naliczane będą za każdy dzień zwłoki, a nie za każdy dzień opóźnienia d) § 10 ust 1 lit. j) Umowy w ten sposób, aby wysokość kary umownej naliczanej za każdy dzień zwłoki została określona wysokości nie przekraczającej kary umownej za każdy dzień zwłoki w realizacji Przedmiotu Umowy, tj. w wysokości nie przekraczającej 0,02% wynagrodzenia określonego w § 3 ust 1 Umowy e) § 10 ust. 2 Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie: „W razie zwłoki Wykonawcy w wykonaniu przedmiotu umowy względem terminu, o którym mowa w§2 ust 1 Umowy, Zamawiający może wezwać pisemnie Wykonawcę do spełnienia świadczenia w terminie nie krótszym niż 14 dni od dnia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu Zamawiający ma prawo dostąpić od umowy w terminie 60 dni.” f) § 11 ust. 4 lit. e) Umowy w ten sposób, że otrzyma on nowe, następujące brzmienie: „Wykonawca jest w zwłoce z wykonywaniem robót tak dalece, iż wykonanie Umowy ​ terminie przewidzianym niniejszą Umową będzie niemożliwe lub istotnie zagrożone,” w g) § 18 ust. 1 Umowy w ten sposób, że jego dotychczasowa treść otrzyma nowe, następujące brzmienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo częściowego lub całkowitego wstrzymania prowadzonych robót na czas określony w przypadku kolizji robót z działalnością statutową Zamawiającego. Skutki ewentualnych opóźnień w realizacji przedmiotu umowy związanych ze wstrzymaniem robót przez Zamawiającego nie obciążają Wykonawcy. W przypadku wstrzymania robót przez Zamawiającego, termin wykonania przedmiotu umowy oraz terminy pośrednie określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym ulegną stosownemu przedłużeniu, co najmniej o ilość dni, w których roboty były wstrzymane, a Wykonawca będzie uprawniony do zwrotu kosztów wydłużonej realizacji robót.”, oraz 2)zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Strabag Sp. z o.o. W dniu 20 stycznia 20201 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty w zakresie: a. §4 pkt II ust. 34 wzoru umowy w części dotyczącej „przekroczenia terminów”; b. §10 ust. 1 lit. b, d, j, k, I, ł) wzoru umowy w części dotyczącej „opóźnienia”; c. §10 ust. 1 lit. j) wzoru umowy w części dotyczącej wysokości kary; d. §10 ust. 2 wzoru umowy w części dotyczącej nie zrealizowania robót w terminie; e. §18 ust. 1 wzoru umowy. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 25 stycznia 2021 r. Odwołujący Skanska złożył oświadczenie, że w związku z​ uwzględnieniem przez Zamawiającego większości zarzutów i wniosków Odwołującego Skanska w treści odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 stycznia 2021 r. oraz w treści modyfikacji SIW Z z dnia 18 stycznia 2021 r., cofa odwołanie co do pozostałej części zarzutów i wniosków odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego, tj. • zawarty w pkt. II ust. 1 odwołania zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art 58 § 1 kc i​ art. 353¹ kc - w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. b) odwołania; • zawarty w pkt. II ust. 2 odwołania zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, - w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił tego zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III pkt. 1) lit. f) odwołania. Odwołujący Skanska wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp ​ zw. z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. w Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6 p​ kt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…POSTANOWIENIE z dnia 5 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2020 r. przez: 1.Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Sygn. akt KIO 1114/20), 2.ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Jacewie (Sygn. akt KIO 1120/20) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. 3.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Jacewie kwoty 20 000 (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Miejski św. Jana Pawła II w Elblągu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego „Podniesienie jakości i kompleksowości leczenia poprzez konsolidację usług zdrowotnych w zakresie lecznictwa zachowawczego i zabiegowego w Szpitalu Miejskim św. Jana Pawła II w Elblągu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 maja 2020 pod nr 2020/S 092-218725. W dniu 22 maja 2020r. Odwołujący Budimex S.A. (dalej Budimex) oraz Odwołujący ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k.. (dalej ALSTAL) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz wzoru umowy. Odwołujący Budimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577§4 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w ramach treści SIW Z i Wzorów Umów dla każdego z zadań niespójnych postanowień dotyczących zasad odbioru przedmiotu umowy, przyznających de facto Zamawiającemu prawo do odmowy dokonania odbioru do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a równocześnie ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego odbioru robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w pkt 7.5 Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) uprawnienia do jednostronnego zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu i mechanizmu wzajemnych rozliczeń z takiego zmniejszenia zakresu rzeczowego wynikających, co godzi w zasadę niezmienności zakresu świadczenia, generując ryzyka niemożliwe do skalkulowania, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego; 3.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do Wzoru Umów dla każdego z zadań niespójnych, wewnętrznie sprzecznych postanowień dotyczących zobowiązań gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, które uniemożliwiają odczytanie właściwego wzorca zachowania wykonawcy, ar w konsekwencji uniemożliwiają prawidłowe i precyzyjne skalkulowanie ceny ofertowej; 4.art. 143 a ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 143a ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kc poprzez wprowadzenie do Wzoru Umów dla każdego z zadań postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 143a ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty. Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIW Z w sposób wskazany poniżej. W zakresie zarzutu dotyczącego bezusterkowego odbioru robót Odwołujący Budimex wniósł o modyfikację treści SIW Z oraz wzoru umowy (załącznik nr 8 i 8a do SIW Z) przez dostosowanie ich do treści 647kc, tj. nadania im przykładowo następującego brzmienia: - rozdział IV pkt 4 SIW Z: Termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania zamówienia dla zadania nr 1 i 2, o którym mowa w pkt 2 i 3 rozumie się datę protokolarnego przekazania obiektu w użytkowanie, co zostanie potwierdzone podpisaniem przez obie strony protokołu końcowego odbioru robót §2 ust. 2 Wzorów Umów: Za termin zakończenia przedmiotu umowy uznaje się datę protokolarnego odbioru końcowego. §8 ust. 2 Wzorów Umów: Strony ustalają, że: 1.70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj .................................................. zł, wniesione w dacie zawarcia umowy stanowi część zabezpieczenia, która zostanie zwrócona Wykonawcy w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, tj. po dokonaniu odbioru końcowego [OK] przy czym w przypadku wnoszenia tej części zabezpieczenia w pieniądzu, Wykonawca wpłaca je na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. 2.30% zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj .................................................. zł, wniesione w dacie zawarcia umowy jest zwracane w terminie 15 dni po upływie okresu rękojmi - przy czym: a.okres rękojmi za wady fizyczne wynosi 60 miesięcy od daty odbioru końcowego przedmiotu umowy [OK], b.w przypadku wnoszenia zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady w pieniądzu, Wykonawca wpłaca je na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego, §8 ust. 4 Wzorów Umów: Okres gwarancji jakości wynosimiesięcy (zgodnie z ofertą) licząc od dnia odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania protokołu odbioru końcowego [POK], tj. od daty odbioru końcowego przedmiotu zamówienia [OK]. §8 ust. 5 Wzorów Umów: Bieg terminu gwarancji rozpoczyna się w dniu następnym po dokonaniu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia. §10 ust. 3 Wzorów Umów: Z czynności procedury: akceptacji [OA], odbiorów etapowych [OE], odbioru końcowego [OK], odbioru gwarancyjnego [OG] sporządzane będą stosowne protokoły, tj. odpowiednio: -PROTOKÓŁ AKCEPTACJI[POA], -PROTOKÓŁ ODBIORU CZĘŚCIOWEGO [POC] -PROTOKÓŁ ODBIORU ETAPOWEGO [POE], -PROTOKÓŁ ODBIORU KOŃCOWEGO [POK], -PROTOKÓŁ ODBIORU GWARANCYJNEGO [POG], przy czym: 3.1.Jeżeli w toku czynności procedury akceptacji [OA] zostaną stwierdzone wady przedmiotu umowy, które uniemożliwiają osiągnięcie planowanych celów przedmiotu zamówienia/umowy - może odmówić ich akceptacji do czasu ich usunięcia; 3.2.Jeżeli w toku czynności odbioru etapowego [OE], odbioru końcowego [OK] lub odbioru gwarancyjnego [OG] zostaną stwierdzone wady przedmiotu zamówienia - to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a.jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) - może odmówić odbioru do czasu ich usunięcia, b.jeżeli stwierdzone wady nadają się do usunięcia i nie uniemożliwiają użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne) - dokonuje odbioru. Dokonanie odbioru nie może nastąpić wcześniej niż przed kontrolą organów które zajmują stanowisko w sprawie zgodności wykonania obiektu budowlanego lub jego części z projektem budowlanym -przy czym niezajęcie stanowiska przez te organy w terminie 14 dni od dnia otrzymania stosownego zawiadomienia, traktuje się jak niezgłoszenie sprzeciwu lub uwag (zgodnie z art.56. Ustawy Prawo budowlane), c.jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i wg Zamawiającego nie uniemożliwiają użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady nieistotne), może odebrać przedmiot umowy: -obniżając przy tym wynagrodzenie Wykonawcy i/lub -zainkasować zabezpieczenie należytego wykonania umowy lub jego część odpowiednio do: - utraconej wartości użytkowej przedmiotu umowy określanej: na podstawie prognozy trwale powstających w przyszłości kosztów eksploatacyjnych nieprzewidzianym nin. umową lub równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu, -utraconej wartości estetycznej - równej kwocie wynegocjowanej przez strony kontraktu, d.jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia i uniemożliwiają użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (wady istotne) - może żądać wykonania przedmiotu umowy lub jego części po raz drugi na koszt Wykonawcy zachowując przy tym prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z tytułu nienależytego wykonania umowy, e.Wykonawca nie może odmówić usunięcia wad przedmiotu umowy lub jego części bez względu na wysokość związanych z tym kosztów - przy czym jeżeli koszt usunięcia wad byłby niewspółmierny do efektów uzyskanych w następstwie ich usunięcia, a ich nie usunięte nie będzie uniemożliwiać użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem - to poczytuje się, że wady nie nadają się do usunięcia i w takim przypadku stosować się będzie przepis punktu oznaczonego lit. c. 4.Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia wad przedmiotu umowy w terminach uzgodnionych z Zamawiającym. W przypadku nieusunięcia wad w terminie - Zamawiającemu przysługują uprawnienia stosownie do postanowień ust.3.2. lit. c). 5.Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad oraz - w przypadku wad istotnych do żądania od Zamawiającego wyznaczenia terminu na wszczęcie procedury akceptacji/odbioru zakwestionowanych uprzednio elementów lub części przedmiotu umowy jako wadliwych. 6.Zamawiający zobowiązany jest w terminie do 14 dni kalendarzowych od powzięcia wiadomości Wykonawcy o usunięciu wad istotnych do ponownego przeprowadzenia komisyjnej procedury sprawdzenia stanu faktycznego przedmiotu umowy lub jej części na okoliczność, której zostanie sporządzony stosowny protokół. 7.Skutki formalnoprawne odbiorów dla Wykonawcy: a.Pozytywny wynik procedury akceptacji [OA] uprawnia Wykonawcę do fizycznego rozpoczęcia realizacji stosownych robót budowlanych na zadaniu. b.Pozytywny wynik procedury odbioru technicznego [OT] uprawnia wykonawcę do kontynuacji robót budowlanych na tych elementach przedmiotu zamówienia, których dalsze wykonanie determinowane jest tym odbiorem, c.Dokonanie przez Zamawiającego odbiorów częściowych [OC] - uprawnia do wypłaty Wykonawcy stosownie przysługującego mu częściowego wynagrodzenia umownego, d.Dokonanie przez Zamawiający odbioru etapowego [OE] - stanowi jedynie o przejęciu w posiadanie i użytkowanie na próbę odebranej w jego wyniku wydzielonej części przedmiotu zamówienia, co potwierdza wykonanie zobowiązań Wykonawcy z tym faktem związanych, e.Dokonanie przez Zamawiającego odbioru końcowego [OK] - uprawnia do wypłaty wykonawcy przysługującego mu wynagrodzenie umownego oraz uprawnia do: -rozpoczęcia biegu ................. miesięcznego (zgodnie z ofertą) okresu gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia oraz -zwolnienia Wykonawcy 70% jego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. f.Dokonanie przez Zamawiającego bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] - uprawnia do: -zakończenia okresu gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne przedmiotu zamówienia oraz -zwolnienia Wykonawcy pozostałych 30% jego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, g.Do czasu bezwarunkowego odbioru gwarancyjnego [OG] - wszystkie wcześniejsze ewentualne odbiory mają charakter „wstępny”, co tym samym nie ogranicza odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu: rękojmi za wady fizyczne i prawne oraz gwarancji jakości przedmiotu zamówienia, h.Tylko zatwierdzone przez Zamawiającego w osobie Dyrektora Zamawiającego stosowne protokoły akceptacji (POA) oraz protokoły odbiorów (POC, POE, POK, POG) posiadać będą charakter formalnoprawnego potwierdzającego spełnienie wszystkich na tę okoliczność zobowiązań Wykonawcy w kontekście ustaleń niniejszej umowy. W zakresie zarzutu dotyczącego jednostronnego uprawnienia do zmniejszenia zakresu rzeczowego Odwołujący Budimex wniósł o: -modyfikację pkt 7.5. OPZ i nadanie mu następującego brzmienia: „Strony mogą dokonać zmniejszenia zakresu przedmiotu umowy lub rezygnacji z określonych robót - uznanych jako niekonieczne, choć objętych ofertą Wykonawcy (roboty zaniechane) z zastrzeżeniem, że zmniejszenie zakresu rzeczowego nie przekroczy 20% całości zakresu rzeczowego dla danego zadania. Wycena robót zaniechanych nastąpi w drodze porozumienia Stron, na podstawie kosztorysów złożonych przez wykonawcę odpowiednio przed podpisaniem umowy (zadanie nr 1) oraz wraz z ofertą (zadanie nr 2). Wprowadzenie robót zaniechanych nastąpi w drodze aneksu do umowy”. -wprowadzenie do treści wzorów Umów (załącznik nr 8 i 8a) postanowienia o analogicznej treści, dotyczącej możliwości zmiany treści umowy. W zakresie zarzutu dotyczącego niespójnych postanowień odnoszących się do zobowiązań gwarancyjnych nałożonych na wykonawców, Odwołujący Budimex wniósł o ujednolicenie treści § 8 ust. 6 oraz § 8 ust. 3 każdej z umowy i nadanie im następującego brzmienia: „W okresie gwarancji, Gwarant zobowiązany jest do usunięcia stwierdzonych wad przedmiotu umowy na własny koszt, w terminie wskazanym przez Zamawiającego, minimalnie 7 dni roboczych lecz nie dłuższym niż 14 dni, chyba że ze względu na rodzaj wady Zamawiający udzieli dłuższego terminu, po otrzymaniu od Zamawiającego pisemnego powiadomienia o wadzie z wezwaniem do jej usunięcia. W przypadku wady uniemożliwiającej dalszą prawidłową eksploatację lub powodującą zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, wada zostanie usunięta niezwłocznie, lecz nie później niż 3 dni od daty zawiadomienia”. W zakresie zarzutu dotyczącego możliwości wstrzymania wynagrodzenia należnego wykonawcy, Odwołujący Budimex wniósł o modyfikację § 11 ust. 7 Wzoru Umowy dla zadania nr 1 (załącznik 8 do SIW Z) oraz § 11 ust. 10 Wzoru Umowy dla zadania nr 2 (załącznik 8a do SIW Z) przez nadanie im następującego brzmienia: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia 8 podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Uprawnienie Zamawiającego ograniczone jest do wysokości równowartości nieprzedłożonych dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom”. Odwołujący ALSTAL zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sformułowanie przez Zamawiającego w rozdz. III pkt 14 SIW Z i § 1 ust. 4 wzoru umowy dla zadania nr 1 (załącznik nr 8 do SIW Z) postanowienia, zgodnie z którym Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. wykonanie stanu surowego zamkniętego pawilonu bloku operacyjnego, w sytuacji gdy takie roboty są standardowymi robotami budowlanymi, a tym samym Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony uniemożliwił skorzystanie wykonawcom z udziału podwykonawców przy realizacji tego zakresu robót, 2.art. 647 kc, art. 568 § 1 kc w zw. z art. 638kc i art. 656 §1 kc i art. 353 1kc w zw. z art. 14Pzp i 139PZP i art. 7 ust. 1 Pzp przez: a.określenie w rozdz. IV pkt 4 SIW Z i § 2 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia) że poprzez termin zakończenia inwestycji i tym samym termin wykonania zamówienia dla zadania nr 1 i 2 rozumie się datę protokolarnego przekazania obiektu w użytkowanie, potwierdzonego podpisaniem przez obie strony protokołu końcowego odbioru robót nie zawierającym wad. b.określenie w§ 10 ust. 7 ppkt f wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że dopiero z chwilą dokonania przez Zamawiającego bezwarunkowego odbioru końcowego, rozpoczyna się bieg okresu gwarancji i rękojmi oraz zwolnione zostaje 70% wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez wykonawcę. c.określenie w § 8 ust. 2 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że: -70% zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostanie zwrócone wykonawcy po dokonaniu bezwarunkowego odbioru końcowego, -okres rękojmi za wady wynosi 60 miesięcy od daty bezwarunkowego odbioru końcowego przedmiotu umowy, d.sformułowanie w rozdz. III pkt 11 SIW Z oraz § 8 ust. 4 i 5 wzoru umowy (dla obu części zamówienia) postanowień, zgodnie z którymi okres obowiązywania gwarancji jakości rozpoczyna się od daty podpisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag) protokołu końcowego odbioru robót. e.sformułowanie w § 10 ust. 7 ppkt h wzoru umowy (dla obu części zamówienia) postanowienia, zgodnie z którymi do czasu bezwarunkowego odbioru końcowego wszystkie wcześniejsze ewentualne odbiory przedmiotu umowy mają charakter „wstępny: w sytuacji, gdy zgodnie z art. 647kc Zamawiający jest zobowiązany do odbioru robót budowlanych, a uchylenie się do tego obowiązku jest możliwe jedynie wtedy, gdy przedmiot umowy jest obarczony istotnymi wadami, a tym samym nieistotne wady przedmiotu umowy nie mogą stanowić podstawy do odmowy ich odbioru przez Zamawiającego, a jednocześnie termin rozpoczęcia biegu okresu gwarancji jakości i rękojmi powinien rozpocząć się z chwilą odbioru końcowego robót (nawet jeśli roboty te będą miały nieistotne wady i usterki), 3.art. 353 1kc w zw. z art. 139Pzp oraz art. 651 kc art. 29 ust. 1 art. 31 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady swobody umów i reguł odpowiedzialności za dostarczony przez Zamawiającego projekt budowlany poprzez stwierdzenie w § 1 ust. 3 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), że „wykonawca nie wnosi uwag i zastrzeżeń do SIW Z oraz do dokumentacji, danych i informacji otrzymanych od Zamawiającego oraz oświadcza, że dokumentacja, dane i informacje są kompletne i wystarczające do wykonania Przedmiotu Umowy za wynagrodzeniem wskazanym w ofercie Wykonawcy oraz jej załącznikach”, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy dokumentację techniczną, w tym projektową, niezbędną do wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem, a tym samym z art. 651kc to Zamawiający powinien ponosić odpowiedzialność za jej prawidłowość i kompletność. Odwołujący ALSTAL wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień wzoru umowy przez: 1.usunięcie obowiązku osobistego wykonania części zamówienia w ramach zadania nr 1 2.zmianę postanowień SIW Z oraz wzorów umów odnoszących się do odbioru końcowego przedmiotu zamówienia poprzez doprowadzenie ich do zgodności z przepisami KC oraz Pzp, a przede wszystkim skonstruowanie tych postanowień w taki sposób, aby wystąpienia nieistotnych wad i usterek nie wstrzymywało odbioru końcowego robót, od którego to powinien rozpocząć bieg termin gwarancji jakości i rękojmi. 3.zmianę postanowienia § 1 ust. 3 wzoru umowy (dla obu części zamówienia), w taki sposób, aby zgodnie z art. 651 kc Zamawiający ponosił odpowiedzialność za przekazaną Wykonawcy dokumentację projektową, na podstawie której ma zostać wykonany przedmiot zamówienia. Do postępowania odwoławczego, na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 maja 2020r. nie przystąpił żaden wykonawca. Pismami z dnia 25 maja 2020r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania poinformował, że dokonał modyfikacji treści SIW Z, uwzględniającej zarzuty przedstawione w odwołaniach. Wobec dokonanej modyfikacji Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba z urzędu na posiedzeniu bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że modyfikacja SIW Z dokonana przez Zamawiającego w dniu 25 maja 2020r. czyni zadość wszystkim zarzutom i żądaniom sformułowanym w odwołaniach. W dniu 28 maja 2020r. Zamawiający, w nawiązaniu do pisma z dnia 25 maja, zwrócił się do umorzenie postępowania odwoławczego w sprawach. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniach i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 186 ust. 2 in fine ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018r., poz. 972) z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron lub rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący …

…Sygn. akt: KIO 61/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Danuta Dziubińska Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie następujących modyfikacji w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: a) w § 3 ust. 2 wzoru umowy - wykreślenie punktu 48 w całości, b) w § 4 ust. 4 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „Wykonawca dokona na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej oraz przepisów prawa z tytułu udzielonej przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej. Uprawnienia nabyte przez Zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do Podwykonawcy nie naruszają jego praw w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do Wykonawcy, w szczególności w zakresie dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego Wykonawcy”, c) w § 4 ust. 10 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „oraz zawierać bezwarunkową zgodę Podwykonawcy na przelew uprawnień Wykonawcy z tytułu udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanej z realizacją umowy podwykonawczej oraz zgodę na powiadomienie o dokonaniu przelewu także przez Zamawiającego”, d) w § 6 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „oraz zawierający oświadczenia stron o dokonaniu na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień Wykonawcy, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 48) wraz z załącznikami w postaci potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii dokumentów gwarancyjnych wydanych Wykonawcy przez Podwykonawców", e) w Dokumencie Gwarancyjnym - wykreślenie punktu 17 w całości wraz z następującym po nim zapisem: „Do dokumentu gwarancyjnego dołączono potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie dokumentów gwarancyjnych wydanych przez Podwykonawców wskazanych w pkt. 17”. f) w § 7 ust. 17 wzoru umowy - wykreślenie postanowienia: „d) tj. o uregulowaniu wszystkich należności (wymagalnych) oraz o braku należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia), a w przypadku istnienia należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) - oświadczenie o zwolnieniu Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie (art. 373 k.c.) wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo oraz związanych z jej realizacją”, g) usunięcie w całości załącznika nr 20 do SIWZ (Załącznika nr 5 d do Umowy Oświadczenia Podwykonawcy/ Dalszego Podwykonawcy). 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, na rzecz odwołującego Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 61/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia - Centrum Przesiadkowe w Gliwicach”, numer referencyjny: ZA.271.98.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2019 r., nr 2019/S 200-485061. W dniu 13 stycznia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i ust. 2 pkt 11) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, oraz art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 11 lit. a w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i wycenę oferty oraz narzucenie wykonawcy obowiązku nadmiernego i nieracjonalnego, który powoduje niemożliwy do oszacowania wzrost kosztów realizacji zamówienia, a także utrudnia uczciwą konkurencję oraz zatrudnianie podwykonawców, co przejawia się we wprowadzeniu w dniu 03.01.2020 r. nowych postanowień do wzoru umowy (w § 3 ust. 2 pkt 48, § 4 ust. 4, § 4 ust. 10 pkt 1 i § 6 ust. 12 pkt 1) oraz Dokumentu Gwarancyjnego (pkt 17), na mocy których wykonawca jest zobowiązany do dokonania na rzecz zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej z tytułu udzielonej przez podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej, przy jednoczesnym pozostawieniu w odniesieniu do robót objętych przelewem uprawnień zamawiającego w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do wykonawcy, w tym do dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego wykonawcy, 2. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, 3531 i 6471 § 1 i 6 KC w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a ustawy Pzp i art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie przez zamawiającego w dniu 03.01.2020 r. nowych postanowień do wzoru umowy (§ 7 ust. 17) oraz nowego Załącznika nr 20 do SIWZ (załącznika nr 5d do umowy) uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy od dołączenia do każdej faktury oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o braku należności niewymagalnych (zakresie których zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia) oraz oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o zwolnieniu Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie. W szczególności odwołujący stwierdził, co następuje. „Ad. 1.Zarzut dotyczący obowiązku Wykonawcy przelewu na Zamawiającego uprawnień z tytułu udzielonej Wykonawcy przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi. W nowym wzorze umowy z 03.01.2020 r. Zamawiający wprawdzie wykreślił zakwestionowaną wcześniej konstrukcję prawną, ale jednocześnie zamiast niej wprowadził „na szybko" nową konstrukcję prawną, która ma zapewnić mu dokładnie ten sam efekt, tj. uzyskanie roszczeń bezpośrednio od Podwykonawców, którzy nie są podmiotami wybranymi zgodnie z przepisami ustawy PZP (art. 7 ust. 1 PZP). Już z tego względu, wprowadzenie „zastępczej" konstrukcji obowiązkowego przelewu na Zamawiającego uprawnień z tytułu gwarancji oraz rękojmi udzielonych przez Podwykonawcę, należy uznać za niedopuszczalną próbę obejścia przepisu art. 186 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Zamawiający wykonuje czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. (...) 3. Żeby dobrze zrozumieć konsekwencje prawne i finansowe kwestionowanej konstrukcji umownej, należy wskazać, że w efekcie żądanej przez Zamawiającego cesji Wykonawca, który jest zobowiązany wobec Zamawiającego do usuwania wad w robotach zleconych Podwykonawcy, zostanie pozbawiony uprawnień do żądania usunięcia tych wad od swojego Podwykonawcy, który roboty te faktycznie wykonywał (bo Wykonawca zobowiązany jest przelać to uprawnienie na Zamawiającego). W takim wypadku, Wykonawca będzie musiał ponieść koszt usuwania wad w robotach Podwykonawcy niejako po raz drugi, bo pierwszy raz poniósł go płacąc Podwykonawcy wynagrodzenie za jego roboty, które obejmowało również udzielenie Wykonawcy rękojmi i gwarancji na te roboty przez Podwykonawcę, czyli zobowiązanie do bezpłatnych napraw gwarancyjnych. Należy podkreślić, że Wykonawca właśnie po to płaci Podwykonawcy za udzielenie mu (a nie Zamawiającemu) gwarancji i rękojmi, by Wykonawca mógł żądać od Podwykonawcy bezpłatnej naprawy gwarancyjnej w przypadku, gdy takiej naprawy gwarancyjnej zażąda od niego Zamawiający. 4. Wprowadzone przez Zamawiającego nowe postanowienia umowy powodują, że Zamawiający będzie miał niepotrzebnie zdublowane uprawnienia z rękojmi i gwarancji, kosztem Wykonawcy, który utraci umowne narzędzia do żądania usuwania wad w ramach rękojmi i gwarancji w stosunku do Podwykonawcy, za które uprawnienia zapłacił Wykonawca (a nie Zamawiający). Zważywszy na wartość uprawnień gwarancyjnych, które standardowo wyceniane są na rynku budowlanym na ok. 3-5% wartości robót (przy czym dla specjalistycznych robót i urządzeń oraz ponadstandardowej długości rękojmi i gwarancji potrafią sięgać nawet 10%), o tyle też wzrosnąć musi koszt realizacji Zamówienia przez Wykonawcę w zakresie jego robót powierzanych Podwykonawcom (a zważywszy na skalę i stopień skomplikowania przedmiotu niniejszego Zamówienia konieczne będzie powierzenie specjalistycznym Podwykonawcom zdecydowanej większości robót objętych tym Zamówieniem). (...) dla uzyskania możliwości dochodzenia przez Zamawiającego roszczeń gwarancyjnych bezpośrednio od Podwykonawców Wykonawcy zupełnie wystarczająca byłaby konstrukcja upoważnienia Zamawiającego przez Wykonawcę do dochodzenia bezpośrednio od Podwykonawców roszczeń gwarancyjnych w imieniu Wykonawcy (taką konstrukcję stosuje w swoich umowach GDDKiA), która nie pozbawiałaby Wykonawcy jego uprawnień gwarancyjnych do Podwykonawców i nie podnosiłaby kosztów realizacji zamówienia z pomocą Podwykonawców o kilka milionów złotych. (...) 7. Wobec uzależnienia ostatecznych kosztów realizacji zamówienia przez Wykonawcę w zakresie świadczeń (napraw) w okresie rękojmi i gwarancji - od przyszłych, arbitralnych decyzji Zamawiającego, nie można uznać by ta część przedmiotu zamówienia została opisana w SIWZ w sposób umożliwiający jej prawidłową wycenę przez oferentów w ich ofertach, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Co więcej, kwestionowane postanowienia Umowy wprowadzają dodatkowe (obok obsługi gwarancyjnej zamówienia przez Wykonawcę), znaczące ekonomicznie świadczenie Wykonawcy w postaci przelewu na Zamawiającego uprawnień gwarancyjnych Wykonawcy do Podwykonawców, wartych - jak wyżej wskazano - co najmniej kilka milionów złotych, które to świadczenie nie zostało właściwie ujęte w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ w sposób umożliwiający jego wycenę (bo ta również będzie uzależniona od przyszłych, arbitralnych decyzji Zamawiającego). Tak istotny i potencjalnie kosztotwórczy dodatkowy wymóg, jak obowiązek przelewu uprawnień z gwarancji i rękojmi Podwykonawców, nie powinien być wprowadzany przez Zamawiającego bez jego adekwatnego doprecyzowania w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ, bo może to spowodować sytuację, gdy każdy z oferentów zupełnie inaczej oszacuje koszt spełnienia tego wymogu, prowadząc do nieporównywalności ofert w tym zakresie. (...) 10. Wobec opisanego powyżej skutku kwestionowanej konstrukcji prawnej, polegającego na tym, że zatrudnienie Podwykonawców grozić będzie Wykonawcy zdublowaniem kosztów obsługi gwarancyjnej zamówienia w zakresie robót powierzonych Podwykonawcy, nie może być wątpliwości, iż wprowadzony przez Zamawiającego wymóg ograniczy - bez żadnego racjonalnego uzasadnienia i wbrew intencji ustawodawcy - dostęp do udziału w realizacji niniejszego zamówienia publicznego potencjalnym podwykonawcom, w tym wielu małym i średnim, lokalnym przedsiębiorcom budowlanym, którzy mogliby występować jako Podwykonawcy Wykonawcy, ale w tych warunkach albo nie będą w stanie przyjąć na siebie bezpośredniej odpowiedzialności gwarancyjnej względem Zamawiającego albo w ogóle nie zostaną zatrudnieni przez Wykonawcę, bo z ich zatrudnieniem będzie związany dodatkowy koszt obsługi gwarancyjnej przez Wykonawcę. (...) 13. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności Odwołujący wnosi o wykreślenie następujących zapisów wprowadzonych przez Zamawiającego w SIWZ w dniu 03.01.2020 r: • W § 3 ust. 2 wzoru umowy - wykreślenie punktu 48 w całości; W § 4 ust. 4 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: „Wykonawca dokona na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej oraz przepisów prawa z tytułu udzielonej przez Podwykonawcą gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej. Uprawnienia nabyte przez Zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do Podwykonawcy nie naruszają jego praw w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do Wykonawcy, w szczególności w zakresie dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego Wykonawcy, • W § 4 ust. 10 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: „oraz zawierać bezwarunkową zgodę Podwykonawcy na przelew uprawnień Wykonawcy z tytułu udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanej z realizacją umowy podwykonawczej oraz zgodę na powiadomienie o dokonaniu przelewu także przez Zamawiającego”. • W § 6 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: „oraz zawierający oświadczenia stron o dokonaniu na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień Wykonawcy, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 48) wraz z załącznikami w postaci potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii dokumentów gwarancyjnych wydanych Wykonawcy przez Podwykonawców", • W Dokumencie Gwarancyjnym - wykreślenie punktu 17 w całości wraz z następującym po nim zapisem: „Do dokumentu gwarancyjnego dołączono potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie dokumentów gwarancyjnych wydanych przez Podwykonawców wskazanych w pkt. 17”. • Ad. 2) Zarzut dotyczący uwarunkowania zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy brakiem niewymagalnych należności Podwykonawców oraz złożeniem przez Wykonawcę oświadczeń Podwykonawców o zwolnieniu Zamawiającego z długu oraz solidarnej odpowiedzialności w zakresie niewymagalnych należności Podwykonawców, za które Zamawiający ponosi odpowiedzialność w świetle obowiązujących przepisów. (...) 2. Na wstępie należy zauważyć, że kwestionowane zapisy, wprowadzone przez Zamawiającego w dniu 03.01.2020 r. do SIWZ warunkują zapłatę przez Zamawiającego wynagrodzenia Wykonawcy brakiem niewymagalnych należności Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców, czyli w praktyce wcześniejszą zapłatą przez Wykonawcę tych niewymagalnych należności (tj. należności, których Wykonawca nie ma obowiązku prawnego płacić, bo termin ich zapłaty jeszcze nie minął). Jest to wprost niezgodne z art. 143a ust. 1 pkt 1 PZP, który mówi wyraźnie o „wymagalnym wynagrodzeniu podwykonawców i dalszych podwykonawców". Z istoty „niewymagalności" należności Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców wynika, że Wykonawca nie ma obowiązku prawnego ich zapłaty dopóki nie upłynie termin zapłaty, a Zamawiający nie może zmuszać Wykonawcy do takiej zapłaty pod rygorem odmowy zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Wykonawcy. 3. Należy przypomnieć, że zapłata umówionego wynagrodzenia Wykonawcy jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego, jako inwestora umowy o roboty budowlane (art. 647 KC) i w związku z tym nie może być ona warunkowana przez Zamawiającego spełnieniem świadczeń, które nie są objęte umową Wykonawcy z Zamawiającym, a takim świadczeniem jest zapłata niewymagalnych należności Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców. 4. Niezależnie od niedopuszczalności prawnej takiego rozwiązania, wymaganie Zamawiającego, by Wykonawca płacił niewymagalne należności Podwykonawców, jest nieracjonalne ekonomicznie, bo prowadzi do konieczności prefinansowania Podwykonawców przez Wykonawcę (tzn. Wykonawca musi zapłacić niewymagalne wynagrodzenie Podwykonawcy zanim sam otrzyma wynagrodzenie od Zamawiającego). (...) 6. Oprócz wymogu zapłaty przez Wykonawcę niewymagalnych należności Podwykonawców, Zamawiający w kwestionowanych postanowieniach SIWZ uzależnił zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy od złożenia przez Wykonawcę oświadczeń Podwykonawców / Dalszych Podwykonawców o zwolnieniu Zamawiającego z długu oraz solidarnej odpowiedzialności w zakresie niewymagalnych należności Podwykonawców, za które Zamawiający ponosi odpowiedzialność w świetle obowiązujących przepisów. Abstrahując od oczywistej wewnętrznej sprzeczności pojęcia: „niewymagalnych należności Podwykonawców, za które Zamawiający ponosi odpowiedzialność w świetle obowiązujących przepisów" (żadne przepisy nie nakładają odpowiedzialności za zapłatę niewymagalnych należności), należy podkreślić, że sprzeczny z prawem jest założony przez Zamawiającego cel tych regulacji, jakim jest uchylenie się przez Zamawiającego, na szkodę Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców, od ponoszenia solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców. Ta odpowiedzialność solidarna Zamawiającego wynika z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, które przewidując taką odpowiedzialność gwarancyjną Zamawiającego, jako inwestora, stanowią jednoznacznie, że wszelkie zapisy o umownym wyłączeniu tej odpowiedzialności solidarnej są nieważne - vide art. 6471 § 6 KC. (...) 8. Kwestionowane zapisy Umowy są również ewidentnie sprzeczne z celem powołanego wyżej przepisu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a) PZP, którym jest ochrona interesów podwykonawców w zamówieniach publicznych, w szczególności przez zabezpieczenie zapłaty ich wynagrodzenia przez zamawiających. Wprowadzony do SIWZ w dniu 03.01.2020 r. wymóg zwolnienia z góry Zamawiającego przez Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców z przyszłej odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców z pewnością nie służy realizacji wskazanego celu powołanego przepisu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a) PZP. 9. Mając powyższe na uwadze, nie może być wątpliwości, iż wprowadzony przez Zamawiającego wymóg zwolnienia Zamawiającego z długu przez Podwykonawców i Dalszych Podwykonawców, wraz z koniecznością zapłaty przez Podwykonawców niewymagalnych należności Dalszych Podwykonawców, ograniczy - znów wbrew intencji ustawodawcy - dostęp do udziału w realizacji niniejszego zamówienia publicznego wielu małym i średnim, lokalnym przedsiębiorcom budowlanym, którzy mogliby zrealizować część robót w ramach tego zamówienia, ale zwyczajnie nie będzie ich stać na zapłatę przed terminem należności swoich podwykonawców, zwłaszcza gdy sami będą musieli wcześniej zwolnić inwestora publicznego z solidarnej odpowiedzialności za zapłatę ich własnego wynagrodzenia. 10. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności. Odwołujący wnosi o wykreślenie następujących zapisów wprowadzonych przez Zamawiającego w SIWZ w dniu 03.01.2020 r: W § 7 ust. 17 wzoru umowy - wykreślenie zapisu: ,,d) tj. o uregulowaniu wszystkich należności (wymagalnych) oraz o braku należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia), a w przypadku istnienia należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) - oświadczenie o zwolnieniu Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie (art. 373 k.c.) wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo oraz związanych z jej realizacją, • Wykreślenie (usunięcie) w całości załącznika nr 20 do SIWZ (Załącznika nr 5 d do Umowy - Oświadczenia Podwykonawcy/ Dalszego Podwykonawcy). • Pismem z dnia 26 stycznia 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane pn. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia Centrum Przesiadkowe w Gliwicach” obejmujące m.in. budowę dworca autobusowego oraz rozbudowę i przebudowę ulic i tuneli. Po dokonaniu modyfikacji siwz z dnia 3 stycznia 2020 r., kwestionowane przez odwołującego w zakresie zarzutu nr 1 postanowienia zyskały następujące brzmienie: 1) § 3 ust. 2 pkt 48 wzoru umowy: „2. Wykonawca: (...) 48) dokona przelewu na Zamawiającego swoich roszczeń (wymagalnych / niewymagalnych) z tytułu udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej oraz powiadomi o dokonaniu przelewu Podwykonawcę, 2) § 4 ust. 4 wzoru umowy: „4. Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za roboty, które wykonuje przy pomocy podwykonawców. Wykonawca dokona na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej oraz przepisów prawa z tytułu udzielonej przez Podwykonawcą gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umowy podwykonawczej. Uprawnienia nabyte przez Zamawiającego z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do Podwykonawcy nie naruszają jego praw w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do Wykonawcy, w szczególności w zakresie dochodzenia uprawnień bezpośrednio od samego Wykonawcy." 3) § 4 ust. 10 pkt 1 wzoru umowy: „10. Wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez Zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu: 1) umowa musi spełniać wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym umowa musi zawierać uregulowania dotyczące odpowiedzialności podwykonawcy za wykonanie, niewykonanie lub nienależyte wykonanie analogicznie do uregulowań zawartych w umowie z wykonawcą, w szczególności odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi oraz kar umownych oraz zawierać bezwarunkową zgodę Podwykonawcy na przelew uprawnień Wykonawcy z tytułu udzielonej mu przez Podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi związanej z realizacją umowy podwykonawczej oraz zgodę na powiadomienie o dokonaniu przelewu także przez Zamawiającego”. 4) § 6 ust. 12 pkt 1 wzoru umowy: „12. Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu w dniu zakończenia odbioru końcowego przedmiotu umowy: 1) podpisany przez Wykonawcę dokument gwarancyjny w formie zgodnej ze wzorem określonym w toku postępowania przetargowego, po przeprowadzeniu którego zawarto niniejszą umową oraz zawierający oświadczenia stron o dokonaniu na rzecz Zamawiającego przelewu uprawnień Wykonawcy, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 48) wraz z załącznikami w postaci potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii dokumentów gwarancyjnych wydanych Wykonawcy przez Podwykonawców”. 5) dodany pkt 17 Dokumentu Gwarancyjnego: „17. Wykonawca przenosi na rzecz Zamawiającego swoje roszczenia (wymagalne i niewymagalne) z tytułu udzielonej mu przez następujących Podwykonawców: a) .....................................(wskazanie podwykonawców i umów podwykonawczych) gwarancji oraz rękojmi związanych z realizacją umów podwykonawczych oraz powiadomi o dokonaniu przelewu Podwykonawcę w terminie 7 dni od dnia podpisania protokołu odbioru, Do dokumentu gwarancyjnego dołączono potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie dokumentów gwarancyjnych wydanych przez Podwykonawców wskazanych w pkt 17." Po dokonaniu modyfikacji siwz z dnia 3 stycznia 2020 r., kwestionowane przez odwołującego w zakresie zarzutu nr 2 postanowienia zyskały następujące brzmienie: 1) § 7 ust. 17 wzoru umowy: „Warunkiem dokonania zapłaty jest dołączenie do faktury (częściowej i końcowej) oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców o treści załącznika nr 5 lit. b) , c), d) tj. o uregulowaniu wszystkich należności (wymagalnych) oraz o braku należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o zapłatę wynagrodzenia), a w przypadku istnienia należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) - oświadczenie o zwolnieniu Zamawiającego z długu w zakresie należności niewymagalnych (w zakresie których Zamawiający ponosi odpowiedzialność, a w szczególności roszczeń o wynagrodzenia) oraz solidarnej odpowiedzialności za dług w tym zakresie (art. 373 k.c.) wynikających z realizacji umowy o podwykonawstwo oraz związanych z jej realizacją, zawierające dodatkowo: (...)” 2) dodany nowy załącznik nr 20 do SIWZ (Załącznik nr 5 d do Umowy) - Oświadczenie Podwykonawcy/ Dalszego Podwykonawcy: „(...) Podwykonawca/Dalszy Podwykonawca zwalnia Zamawiającego z długu oraz odpowiedzialności solidarnej w zakresie należności niewymagalnych, w zakresie których w świetle obowiązujących przepisów Zamawiający ponosi odpowiedzialność z tytułu wykonania robót budowlanych będących przedmiotem odbioru jak wyżej, realizowanych w ramach umowy (...)". Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. W szczególności Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego o braku po stronie odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Po pierwsze, stwierdzić należy, że w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wymagane posiadanie przez odwołującego interesu prawnego. Po drugie, biorąc pod uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia znajduje się na etapie zapoznawania się wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i siwz, zatem przed terminem składania ofert, należy uznać, że sam zamiar ubiegania się o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia przez niego szkody z powodu określonych postanowień siwz. Dlatego też, Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 3531 kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.), zwanego dalej: „kc”, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z przepisu wynika, że strony dysponują co do zasady swobodą kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest nieograniczona. Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być bowiem sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu zatem na wyrażoną wyżej swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego. Należy dodać, że zgodnie z art. 58 § 1 i 2 kc czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy co do zasady jest nieważna, jak też nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że zgodnie z art. 6471 § 1 i 6 kc, inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót (...), zaś postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. Kwestie związane z podwykonawstwem zostały też uregulowane w art. 143a - 143d ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego zobowiązania wykonawcy do dokonania na rzecz zamawiającego przelewu uprawnień przysługujących mu na podstawie umowy podwykonawczej z tytułu udzielonej przez podwykonawcę gwarancji oraz rękojmi przy jednoczesnym pozostawieniu zamawiającemu uprawnień w zakresie gwarancji i rękojmi w stosunku do wykonawcy, należy zgodzić się z odwołującym, że wprowadzone przez zamawiającego postanowienia projektu umowy i dokumentu gwarancyjnego prowadzą do sytuacji, w której zamawiający będzie miał wybór, do kogo skieruje roszczenie o usunięcie wad (do wykonawcy, czy podwykonawcy), ale jeśli skieruje je do wykonawcy, to ten będzie musiał usunąć wadę i nie będzie mógł żądać jej usunięcia od podwykonawcy, gdyż jego (wykonawcy) uprawnienie w tym zakresie zostanie przelane na rzecz zamawiającego. Tym samym wykonawca z jednej strony poniesie koszty zapłaty podwykonawcy za uprawnienia wynikające z gwarancji i rękojmi, ale mimo to z drugiej strony, może być pozbawiony prawa dochodzenia swoich roszczeń w tym zakresie od podwykonawcy. Przyjęte przez zamawiającego postanowienia umowne powodują zatem, że koszty, jakie ostatecznie poniesie wykonawca w zakresie usuwania wad, zależą od tego, do kogo zwracać się będzie zamawiający z żądaniem usunięcia tych wad po zakończeniu realizacji umowy, co powoduje, że na etapie sporządzania oferty są one trudne do oszacowania. Przede wszystkim jednak wskazać należy, że przyjęte przez zamawiającego postanowienia projektu umowy powodują, że wykonawca może być pozbawiony prawa korzystania z uprawnień z tytułu gwarancji i rękojmi w stosunku do podwykonawcy, co jest rozwiązaniem oczywiście niekorzystnym dla wykonawcy i skutkującym nierównością stron stosunku zobowiązaniowego. Izba rozumie przy tym intencje zamawiającego wynikające z chęci zabezpieczenia jego interesów na wypadek upadłości, czy restrukturyzacji wykonawcy, niemniej jednak ryzyko związane z ww. okolicznościami jest powszechnym ryzykiem kontraktowym, którego chęć uniknięcia nie może prowadzić do nadania postanowieniom umowy treści obiektywnie niekorzystnej dla jednej ze stron, w tym wypadku - wykonawcy. Takie postępowanie zamawiającego nie jest zgodne z zasadami współżycia społecznego i nie może być usprawiedliwione ani interesem publicznym ani zasadą swobody umów. Jak wskazano już wyżej, możliwość korzystania z zasady swobody umów doznaje ograniczenia m.in. w obowiązku przestrzegania zasad współżycia społecznego, które w tym wypadku zostały naruszone poprzez zamiar narzucenia wykonawcom, przy wykorzystaniu silniejszej pozycji zamawiającego, niekorzystnych dla nich rozwiązań. Ponadto rozwiązania te niekoniecznie muszą w pełni chronić interes publiczny, który jest pojęciem szerszym niż tylko interes zamawiającego. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia mogą bowiem zniechęcać potencjalnych wykonawców do składania ofert oraz powodować wzrost cen składanych ofert, co przekłada się nie tylko na koszty zamawiającego, ale też na sytuację wykonawców zmuszanych do wyboru pomiędzy rezygnacją ze złożenia oferty albo - w razie jej złożenia i wybrania - do realizacji kontraktu na niekorzystnych dla siebie warunkach. Nadto brak wiedzy wykonawcy, do kogo zamawiający skieruje ewentualne roszczenia z tytułu rękojmi i gwarancji (do wykonawcy czy do podwykonawcy) rodzi negatywne skutki dla możliwości wyceny ryzyka związanego z kosztami ewentualnych napraw. Interes publiczny, obejmujący - jak wskazano wyżej - nie tylko interes zamawiającego, ale także działających na rynku przedsiębiorców, doznaje w tym wypadku uszczerbku, co także wskazuje na niezgodność kwestionowanych postanowień z zasadami współżycia społecznego. Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że zamawiający nie był uprawniony do wprowadzenia kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i dokumentu gwarancyjnego i nakazała dokonanie modyfikacji ww. dokumentów zgodnie z żądaniami odwołującego. Niezależnie od powyższego należy dodać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż postanowienie siwz kwestionowane w poprzednim postępowaniu odwoławczym (KIO 2178/19) i uwzględnione przez zamawiającego miało inną treść i jego wykreślenie było zgodne z żądaniem odwołującego. Obecnie kwestionowane są nowe postanowienia, na których wprowadzenie przysługuje odwołującemu nowe odwołanie. Odnosząc się do zarzutu drugiego dotyczącego postanowień projektu umowy i załącznika nr 20 do siwz uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy od dołączenia do każdej faktury oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o braku należności niewymagalnych oraz zwalniających zamawiającego z odpowiedzialności solidarnej za dług w tym zakresie, należy zauważyć, że w art. 6471 kc wprost przewidziana została odpowiedzialność solidarna zamawiającego z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych. Ponadto w art. 143a ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp mowa jest o uzależnieniu wypłaty wykonawcy wynagrodzenia lub zaliczek jedynie od przedstawienia dowodów zapłaty podwykonawcom wymagalnego wynagrodzenia. Tym samym wprowadzone przez zamawiającego postanowienia projektu umowy i załącznika nr 20 do siwz są niezgodne z ww. przepisami. Dodatkowo zauważyć należy, że postanowienia uzależniające wypłatę wynagrodzenia wykonawcy od oświadczenia podwykonawców i dalszych podwykonawców o braku należności niewymagalnych zmuszają wykonawcę do prefinansowania podwykonawców przed uzyskaniem wynagrodzenia od zamawiającego. Są to więc rozwiązania niekorzystne dla wykonawcy, niezgodne z zasadami współżycia społecznego, w tym z regułą wypłaty wynagrodzenia podwykonawcom po otrzymaniu wynagrodzenia od zamawiającego. Natomiast zwolnienie zamawiającego z odpowiedzialności solidarnej za należności podwykonawców nie jest też korzystne dla tych podwykonawców, gdyż ogranicza liczbę podmiotów, od których mogą się domagać swoich należności. Izba podtrzymuje także wskazaną wyżej argumentację dotyczącą powoływanego przez zamawiającego interesu publicznego, niemożności utożsamiania go wyłącznie z interesem zamawiającego oraz niedopuszczalności nadawania postanowieniom umowy treści obiektywnie niekorzystnej dla jednej ze stron, w sposób zdecydowanie odbiegający od reguł wynikających z przepisów kc. Wobec powyższych ustaleń, Izba stwierdziła, że zamawiający nie był uprawniony do wprowadzenia kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy i załącznika nr 20 do siwz i nakazała dokonanie modyfikacji / usunięcia ww. dokumentów zgodnie z żądaniami odwołującego. Reasumując, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dotyczące postanowień siwz kwestionowanych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 61/20 15 …

…Sygn. akt: KIO 706/19 WYROK z dnia 20 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Pruszków, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie: 1.1. zarzutu dotyczącego nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku i nakazuje Zamawiającemu określenie w SIWZ tych warunków, ewentualnie zobowiązanie się do ich przekazania wybranemu wykonawcy najpóźniej przy zawarciu umowy albo wykreślenie obowiązku ich zachowania i obowiązku usunięcia szkód w tym zakresie; 1.2. zarzutu dotyczącego niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego w sposób określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww. przepisu; 1.3. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do towarów RA 10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21 i nakazuje Zamawiającemu zmianę tego opisu w sposób dopuszczający konstrukcję z profili kwadratowych; 1.4. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów RA1, RA15 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie wymogu łączenia korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych i opisanie sposobu łączenia korpusu szafy przez wskazanie wymagań funkcjonalnych; 1.5. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KS2, KA7, KA2 i nakazuje Zamawiającemu opisanie wymagań w sposób dopuszczający oparcie przykryte panelem z tworzywa na całej wysokości, a także wykreślenie wymagań dotyczących zróżnicowania grubości oparcia krzesła albo ich określenie z uwzględnieniem tolerancji, która dopuści konkurencję w postępowaniu; 1.6. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KA6, KA8, KA9, KA10 i nakazuje Zamawiającemu dopuszczenie konstrukcji skrzyniowej zamkniętej, a w odniesieniu do towaru KA6 dopuszczenie wzmocnienia wykonanego z innego materiału niż rura stalowa, a także zmianę opisu wymagań dotyczących kolorystki poprzez wykreślenie kolorystyki określonej nazwami stosowanymi przez konkretnych producentów lub dopuszczenie kolorystyki równoważnej i wskazanie kryteriów równoważności; 1.7. zarzutów dotyczących wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami oraz zakazu zawierania umów z dalszymi podwykonawcami i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień punktów: 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6 i 8-10, § 8 ust. 3 zd. 2, § 8 ust. 4-6 oraz § 2 ust. 11 wzoru umowy. 2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 4. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Pruszków w części % i wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.532 zł 35 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................... Zamawiający - Gmina Miasto Pruszków - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż mebli, urządzeń i sprzętu sportowego w ramach pierwszego wyposażenia obiektów oświatowo-sportowych Gąsin w Pruszkowie - I etap. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 kwietnia 2019 r. pod nr 2019/S 066-153879. W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 29 ust. 1-3, art. 30b ust. 4ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Brak dopuszczenia tolerancji wymiarów Odwołujący podniósł, że Zamawiający sformułował opis przedmiotu zamówienia w części nr 1 i 2 ustalając w odniesieniu do wszystkich produktów i składających się na nie komponentów wymiary bez dopuszczenia żadnej tolerancji w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego świadczy to o ograniczeniu konkurencji w postępowaniu wyłącznie do producentów istniejących towarów posiadających dokładnie takie wymiary, jak podane w SIWZ, albo do wykonawców, którzy dysponują takimi towarami. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ustalenia dla każdego produktu oraz składających się na nie komponentów tolerancji wymiarów nie mniejszej niż +/- 10% w stosunku do wartości wskazanych w SIWZ. Brak określenia warunków gwarancji na budynek Odwołujący podniósł, że w zakresie części I i II zamówienia Zamawiający wprowadził obowiązek zachowania przy realizacji zamówienia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku (Strabag) oraz obowiązek usunięcia szkód w tym zakresie, nie określając w SIWZ, jakie są warunki gwarancyjne udzielone przez generalnego wykonawcę. Z tego powodu Wykonawca tak na etapie przetargu, jak i na etapie realizacji pozostaje bez wiedzy umożliwiającej ocenę tego, np. jakie rozwiązania techniczne w zakresie montażu powinien uwzględnić, a tym samym, jakie są związane z tym koszty, które powinien uwzględnić przy ustalaniu ceny oferty. Tym samym naruszenia te wpływają na ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu, powodując po stronie wykonawców nieuzasadnione ryzyko ponoszenia odpowiedzialności względem Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. wymogu, ewentualnie przedstawienie w SIWZ warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku w zakresie, w jakim mogą mieć one znaczenie dla realizacji przedmiotowego zamówienia przez wykonawców. Brak przewidzenia równoważnych metod dowodowych określonych w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymogu posiadania przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości, deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, bez przewidzenia możliwości potwierdzenia posiadania przez oferowany towar takich cech przez inne, równorzędne środki dowodowe. Wskazał, że dotyczy to postanowień przewidzianych w punktach 3.1.2, 8.1.3.1 i 9.5.4.1 SIWZ oraz w § 1 ust. 1 tiret 3 wzoru umowy. Ponadto zgodnie z pkt 8.1.3.1 SIWZ certyfikaty zgodności powinny być wydane przez jednostkę badawczą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (lub akredytację wystawioną przez jednostki posiadające akredytację odpowiednika PCA w innym kraju zrzeszonym w Unii Europejskiej). Zdaniem Odwołującego wymóg ten został sformułowany z naruszeniem zaskarżonych przepisów ustawy, uniemożliwiając oferowanie przedmiotu zamówienia, który nawet spełniając obiektywnie wymagania SIWZ, potwierdza to w inny, równorzędny sposób np. poprzez dokumentację producenta lub dokument (certyfikat, atest itp.) innej organizacji, albo też poprzez inne, równorzędne środki dowodowe w rozumieniu art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym ww. zapisy SIWZ , podobnie nie uzasadnione żadnymi obiektywnymi potrzebami podmiotu zamawiającego, a takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia ma charakter dyskryminacyjny, ograniczając uprawnienia wykonawców, które wynikają wprost z przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że skorzystanie z tej procedury może być potrzebne w przypadku niniejszego zamówienia w szczególności ze względu na bardzo szczegółowe określenie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych towarów, co może powodować konieczność ponownej certyfikacji niektórych produktów w związku z koniecznością ich dostosowania do wymogów Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego może okazać się, że przeprowadzenie takiej certyfikacji nie jest możliwe w terminie, który pozwoliłby na przedstawienie certyfikatów Zamawiającemu w wymaganym przez niego terminie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ postanowienia, zgodnie z którym gdziekolwiek w SIWZ postawiony jest wymóg posiadania przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości, deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, Zamawiający będzie akceptował inne, równoważne środki dowodowe, w szczególności środki dowodowe przewidziane w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Ograniczenie konkurencji w zakresie opisu konkretnych pozycji asortymentowych Odwołujący podniósł, że Zamawiający opisując wymogi dla niektórych pozycji asortymentowych opisał konkretne produkty konkretnych producentów. Dotyczy to następujących pozycji: 1) w zakresie części nr 1 — towarów RA 10, RAI I , RA 18, RAI 9, RA20, RA21, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Moje Bambino Sp. z o.o. Sp.k., model Regał jednostronny, Regał dwustronny. 2) w zakresie części nr 2: a) towarów RA1, RA15, co do których ustalono wymóg łączenia korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych, b) towaru SFOI Sejf, który został opisany w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Infokasy W. P., sejf gabinetowy lndividual TG-GBID Szkło IMP klasa I z uwagi na wymóg, aby korpus i drzwi wykończone były płytą szklaną lakierowaną oraz aby wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami ledowymi, c) towarów KS2, KA7, KA2, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Bejot sp. z o.o., DUAL DU 103, z uwagi na ustalenie wymogu, aby z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym z ryflowaniem tworzącym poprzeczne pasy wymogu oparcia o zróżnicowanej grubości od 35 do 85 mm. d) towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Bejot sp. z o.o., PENTA, z uwagi na prowadzenie wymogu konstrukcji skrzyniowej otwartej, wzmocnienia wykonanego wyłącznie z rury stalowej oraz wymogu co do kolorystyki (szary VL 445 i VL 612) bez dopuszczenia kolorystyki równoważnej. Zdaniem Odwołującego nie jest to uzasadnione żadnymi obiektywnymi względami. Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na wymagane rozwiązania techniczne, kolorystykę czy zakresy regulacji, gdzie Zamawiający podaje wprost dane odpowiadające wskazanym powyżej produktom, bez przewidzenia nawet najmniejszej tolerancji tych wymagań. Zdaniem Odwołującego ma to charakter dyskryminacyjny, ograniczając możliwość ubiegania się o zamówienie wyłącznie do podmiotów oferujących produkty tego producenta. Wymagania Zamawiającego nie są związane z żadnymi obiektywnymi cechami produktu, wpływającymi na jego trwałość, funkcjonalność czy zwiększającymi właściwości użytkowe produktu. Choć w SIWZ nie padają nazwy producentów czy modele ww. towarów, to ma to jedynie charakter pozorny. Poprzez wyraźne odniesienia nie tylko do cech technicznych, ale także do cech estetycznych (np. opis kolorów czy kształtów elementów) odpowiadających dokładnie ww. produktom. Odwołujący podniósł, że w części nr 2, w zakresie towarów RAI, RAI 5 Zamawiający dopuścił łączenie korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych, wykluczając w ten sposób inne stosowane na rynku i równoważne rozwiązania techniczne, takie jak łączenie tych elementów za pomocą konfirmatów. Tym samym bez żadnego merytorycznego uzasadnienia Zamawiający zastosował dyskryminację wykonawców oferujących towary, w których zastosowane są złącza konfirmatowe. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) w części nr 1 w zakresie towarów RA 10, RAI 1, RAI 8, RAI 9, RA20, RA-21 — dopuszczenia regałów wykonanych w całości z płyty lub konstrukcji z profili kwadratowych 30mmx30mm; 2) w części nr 2: - w zakresie towarów RAI, RAI 5 - dopuszczenie łączenia korpusu szafy za pomocą konfirmatów; - w zakresie towaru SFOI Sejf - usunięcia wymagań, aby korpus i drzwi wykończone płytą szklaną lakierowaną i aby wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami ledowymi, - w zakresie towaru KS2, KA7, KA2 - usunięcia wymagań: aby z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnymi i aby panel na całej swojej powierzchni posiadał ryflowanie tworzące poprzeczne pasy i dopuszczenie oparcia w całości tapicerowanego lub w całości z tworzywa, w kolorze czarnym bez ryflowań tworzących pasy poprzeczne; dopuszczenie oparcia o jednej grubości; - w zakresie towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10 - usunięcia wymagań: konstrukcji skrzyniowej otwartej i dopuszczenie konstrukcji zamkniętej; wykonania wzmocnienia wyłącznie z rury stalowej i dopuszczenia wzmocnienia z innego materiału; dopuszczenia kolorystyki równoważnej, opisanej nazwami handlowymi innych producentów. Zarzuty dotyczące istotnych postanowień umowy Zapisy odnoszące się do odbiorów i fakturowania Odwołujący podniósł, że dokonanie odbioru przedmiotu umowy nie może być uzależnione od braku istnienia jakichkolwiek wad czy usterek w wydawanych rzeczach. Może ona być uzasadniona wyłącznie w przypadku, gdy rzeczy są dotknięte wadami istotnymi, czyli takimi, które powodują, że nie daje ono możliwości korzystania z niego zgodnie z przeznaczeniem. Zdaniem Odwołującego, ustalone w § 8 ust. 2 i § 9 ust. 5 wzoru umowy prawo Zamawiającego, zgodnie z którym jest on uprawniony do odmowy i odłożenia odbioru do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich wad i usterek, a więc także wad nieistotnych, zaburza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem przepisów prawa i zasad współżycia społecznego, w tym zasady uczciwości kupieckiej. Rodzi to tym bardziej istotne ryzyko dla wykonawców, gdyż co prawda SIWZ dopuszcza realizację zamówienia w częściach, to jednak nie przewiduje płatności za dostawy w zakresie wykonanych już elementów (odbiór końcowy i płatność mają mieć charakter jednorazowy). Odwołujący zgadza się z tym, że w ramach danego zamówienia wystawienie faktury i zapłata mogą nastąpić po dostawie wszystkich mebli objętych tym zamówieniem. Jednak sformułowania wzoru umowy umożliwiają Zamawiającemu odmowę przyjęcia częściowego świadczenia, czyli dostawy części mebli objętych zamówieniem, nawet jeżeli meble te są zgodne z wymaganiami SIWZ i ofertą, co jest sprzeczne z art. 450 Kc, zgodnie z którym wierzyciel nie ma prawa odmowy przyjęcia świadczenia częściowego. Sprzeczność ta jest tym bardziej istotna, gdyż dostawy objęte przedmiotowym zamówieniem są typowym przykładem świadczenia podzielnego, gdzie każdy dostarczany mebel ma charakter odrębnej rzeczy, zapewniając możliwość korzystania z niego w oderwaniu od pozostałych mebli objętych dostawą. Zdaniem Odwołującego wystarczającym mechanizmem ochrony interesów Zamawiającego w tym zakresie jest rękojmia za wady określona w art. 556-576 Kc i doprecyzowana w zapisach 10 wzoru umowy oraz gwarancja, uregulowana w art. 577-581 Kc i 10 wzoru umowy. Odwołujący podniósł, że ta sama argumentacja znajduje zastosowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wprowadzenia do umowy zasady, że za datę wykonania danego zamówienia wchodzącego w zakres przedmiotu umowy przyjmować będzie się datę dostawy także w przypadku, gdy w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie uniemożliwiające korzystania z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez Wykonawcę usunięte w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Wykonawcę, nie krótszym niż 7 dni od dnia zawiadomienia o wadzie. W praktyce obrotu gospodarczego istotnym jest rozróżnienie pomiędzy wadami istotnymi, które mogą być identyfikowane jako niewykonanie zobowiązania, a wadami nieistotnymi, które nie uniemożliwiają korzystania z przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem i które mogą być rozpatrywane jedynie jako nienależyte wykonanie zamówienia. Jak zostało wskazane powyżej w przypadku realizacji zamówienia z wadami nieistotnymi, które następnie w odpowiednim terminie zostają usunięte lub gdy następuje wymiana towaru na niewadliwy, nie stanowią dla Zamawiającego poważnej dolegliwości i nie mają takiego znaczenia, jak niewykonanie zobowiązania. Z tego powodu zaniechanie sformułowania we wzorze umowy zasady, która w takim przypadku powodowałaby uznanie, że zamówienie zostało zrealizowane w terminie dostawy, narusza przepisy ustawy Pzp, przesądzając o zasadności odwołania w tym zakresie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: skreślenia w § 8 ust. 2 wzoru umowy frazy „po usunięciu wszystkich wad i usterek” skreślenia w § 9 ust. 5 wzoru umowy frazy „i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru usterek i wad”; zastąpienia w § 1 ust. 8 wzoru umowy zmiany frazy „całej dostawy” frazą „części dostawy dotkniętej wadą istotną”; wprowadzenie we wzorze umowy zapisu, zgodnie z którym za datę wykonania zamówienia przyjmować będzie się datę zakończenia dostaw także w przypadku, gdy w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie uniemożliwiające korzystania z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez Wykonawcę usunięte w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym jednak niż 7 dni od dnia zawiadomienia Wykonawcy o wadzie. Zapisy dotyczące prawa do odstąpienia od umowy Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastrzegł w § 10 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz w § 11 ust. 2 lit. a uprawnienie do odstąpienia od umowy w razie stwierdzeni wad istotnych przedmiotu umowy oraz w przypadku stwierdzenia wykonywania robót niezgodnie z umową lub dokumentacją projektową bez akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do właściwego wykonywania prac w ciągu 7 dni od daty wezwania. Zamawiający nie ograniczył jednak w ww. zapisach wzoru umowy ograniczenia tego prawa do odstąpienia od umowy wyłącznie do części umowy dotkniętej wadami lub opisanymi w § 11 ust. 2 lit. a naruszeniami umowy. Stanowi to naruszenie przepisów prawa cywilnego, w tym art. 565 Kc, który ogranicza co do zasady prawo do odstąpienia od umowy ze względu na wady wyłącznie do rzeczy wadliwych (i to dotkniętych wadami istotnymi — art. 560 Kc), tym bardziej, że przedmiotem zamówienia są świadczenia podzielne, gdzie wadliwość jednego dostarczonego mebla może nie mieć żadnego przełożenia na pozostałe i gdzie bez szkody dla Zamawiającego jest możliwość ich rozdzielenia, zwłaszcza że świadczenia w zakresie rękojmi takie, jak usunięcie wady, wymiana rzeczy czy odebranie jej w odstąpienia, leżą po stronie Wykonawcy i są realizowane na jego koszt. Powoduje to po stronie wykonawców niepewność co do zobowiązania, które mogłoby zostać wygaszone także z błahych powodów, odnoszących jedynie do części, nawet bardzo niewielkiej, dostarczanych mebli. Z tym z kolei wiąże się także niepewność co do prawa do wynagrodzenia za dostarczone prawidłowo, niewadliwe meble, a także niepewność co do zakresu ewentualnej odpowiedzialności względem Zamawiającego z tytułu kar umownych. Odwołujący wskazał, że uprawnienie do odstąpienia od umowy ustalone w § 11 ust. 2 lit. b wzoru przewidujące możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w razie ogłoszenia upadłości bądź likwidacji Wykonawcy stoi w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły. Nie można uznać, aby zgodne z ustawą Pzp było kształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wprowadzenia w § 10 ust. 1 pkt 3. lit. b wzoru umowy ograniczenie opisanego w nim prawa do odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami istotnymi; wprowadzenia w § 11 ust. 2 lit. a wzoru umowy ograniczenia opisanego w nim prawa do odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy, której opisane tam naruszenie dotyczy; skreślenia § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy. Podwykonawstwo Odwołujący podniósł, że postanowienia punktów 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6-10 oraz § 8 ust. 3 zd. 2 i § 8 ust. 4-6 wprowadzają wymagania obciążające wykonawców szeregiem istotnych obowiązków, za którymi nie stoi żadna istotna potrzeba Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że zakres zastosowania art. 143a-143d ustawy Pzp został wyraźnie ograniczony do zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, co wynika ze specyficznego charakteru procesu realizacji inwestycji budowlanych. Zdaniem Odwołującego przenoszenie analogicznych zasad do zamówień o przedmiocie innym, niż roboty budowlane, w szczególności do zamówień obejmujących dostawy mebli, nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w zasadach zamówień publicznych. Nie znajduje ona uzasadnienia także w jakimkolwiek zasługującym na ochronę interesie prawnym Zamawiającego. Przede wszystkim w przypadku zamówienia na dostawy Zamawiający nie jest obciążony żadnym ryzykiem związanym z ewentualnymi roszczeniami podwykonawców w zakresie zapłaty ich wynagrodzeń. Co więcej, uzależnienie od Zamawiającego możliwości korzystania z podwykonawców, którymi (zgodnie z art. 2 pkt 9a ustawy Pzp) są m.in. dostawcy towarów, materiałów i komponentów składających się na przedmiot zamówienia, może mieć istotny wpływ na treść zobowiązania Wykonawcy powodując np. uniemożliwienie lub znaczne utrudnienie wykonania zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że także wprowadzone w pkt 4.12 SIWZ ograniczenie możliwości korzystania z dalszych podwykonawców również stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, w tym art. 36a ust. 2 pn. Ograniczenie to zostało wprowadzone dla całego przedmiotu zamówienia, bez żadnego uzasadnienia, w szczególności bez odniesienia do którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. Co więcej w przypadku korzystania z usług czy dostaw podwykonawców taki zakaz może de facto uniemożliwić wykonanie zamówienia, uniemożliwiając podwykonawcy nabywanie towarów, komponentów, części lub materiałów od innych kontrahentów. Ponadto jest to dla wykonawców znaczące utrudnienie w kalkulowaniu ceny oferty, ze względu na obarczenie ryzykami kontraktowymi, których nie ma możliwości rzetelnie oszacować. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia punktów pkt 4.4-4.8 i pkt 4.10 i 4.12 SIWZ oraz wykreślenia § 2 ust. 3-4 i ust. 6-10 i § 8 ust. 3 zdanie drugie oraz § 8 ust. 4-6. Kary umowne Odwołujący zakwestionował postanowienia § 2 ust. 11, § 11 ust. 1 lit. a i b oraz § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, które jego zdaniem są niezgodne z przepisami Kc i Pzp. Podniósł, że Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest uprawniony do kształtowania istotnych postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne, jednak musi postępować w granicach wyznaczonych przepisami prawa, w tym określającymi granice swobody umów oraz zakazującymi nadużywania prawa podmiotowego. Dodatkowym ograniczeniem w tym zakresie są zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności zasada uczciwej konkurencji oraz zasada proporcjonalności. Odwołujący podkreślił, że wprowadzane do SIWZ postanowienia o karach umownych nie powinny zaprzeczać charakterowi prawnemu instytucji kary umownej, którego celem jest przede wszystkim zapewnienie naprawienia szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Nie mogą one przyjmować sankcji oderwanej od wagi danego naruszenia obowiązków ani też prowadzić do nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że możliwość żądania miarkowania kary umownej przez sąd nie oznacza, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania od początku ustalania treści stosunku prawnego w SIWZ kar umownych rażąco wygórowanych, w wysokości zaburzającej równowagę stron i ekwiwalentność świadczeń. Takie działanie należy traktować jako naruszenie natury stosunku prawnego i nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego do ustalenia w SIWZ istotnych postanowień umowy. Odwołujący dodał, że kompensacja ewentualnych szkód, których mógłby doznać Zamawiający w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę może nastąpić na ogólnych zasadach odpowiedzialności określonych w art. 471 Kc (służy temu m.in. ustalone w 11 ust. 5 wzoru umowy prawo żądania odszkodowania przewyższającego wysokość kar zastrzeżonych umownych). Kary związane z podwykonawstwem Odwołujący podniósł, że postanowienia dotyczące podwykonawstwa, określone w pkt 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6-10, § 8 ust. 3 zd. 2 i §8 ust. 4-6, są niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w związku z czym także kary zastrzeżone w § 2 ust. 11 na okoliczności związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem ww. obowiązków stanowią naruszenie przepisów ustawy Pzp. Przede wszystkim kary te są przewidziane za czysto formalne naruszenia umowy, nie mające żadnych potencjalnych negatywnych skutków dla Zamawiającego, gdyż w przypadku zamówienia na dostawy Zamawiający nie jest objęty jakąkolwiek odpowiedzialnością względem podwykonawców. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wysokość, w jakiej te kary są w SIWZ ustalone ma charakter rażąco wygórowany. Są one ukształtowane na poziomie oderwanym od istotności ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie i jego potencjalnych konsekwencji dla Zamawiającego. Przykładowo określona w § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy kara umowna za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom w wysokości 2000 zł za każdy dzień opóźnienia może przekroczyć wartość usług czy dostaw podwykonawcy. Tak samo kara w wysokości 15.000 zł za nieujawniony udział podwykonawcy w realizacji zadania, w sytuacji gdy za podwykonawcę w rozumieniu art. 2 ust. 9a ustawy Pzp może być uznany praktycznie każdy dostawca komponentów, którego umowa z wykonawcą ma nawet zupełnie minimalną wartość (np. może być za podwykonawcę uznany podmiot prowadzący market budowlany, w którym Wykonawca zakupił okucia czy śruby). Dodatkowo, w sytuacji, w której powstałyby opóźnienia płatnicze (co w przedmiotowym zamówieniu może wynikać m.in. nie ze złej woli wykonawcy, ale z przyjętego przez Zamawiającego bardzo niekorzystnego dla wykonawców systemu płatności) nakładanie kar umownych może trudności płatnicze wykonawcy wyłącznie powiększyć. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości określonej w nim kary umownej do kwoty 50 zł za każdy dzień opóźnienia; - wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 2, 3 i 4 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości określonych w nich kar umownych do kwoty 500 zł; Kara za zwłokę w wykonaniu zamówienia Odwołujący podniósł, że kary umowne ukształtowane w § 11 ust. 1 lit. a wzoru umowy odnoszą się do wartości całego zamówienia, a nie do części zamówienia, którego dotyczy ewentualna zwłoka. Tym samym Zamawiający wprowadził do SIWZ sankcję, która pozwala ukarać wykonawcę także za część dostaw, które zostały wykonane prawidłowo i terminowo. Prowadzi to w konsekwencji do niemożliwości oszacowania ryzyka utraty znacznej części wynagrodzenia za dostarczone meble, nawet w razie jedynie kilkudniowej zwłoki w jego wykonaniu, nawet gdy zwłoka dotyczy jedynie niewielkiej liczby mebli. Tak ukształtowane zapisy prowadzą de facto, przy uwzględnieniu prawa Zamawiającego do potrącania kar z wynagrodzenia, do możliwości wymuszenia na Wykonawcy dostawy mebli znacznie poniżej ich wartości rynkowej, w tym kosztów ich wytworzenia. Takie uprawnienia Zamawiającego nie dają się uzasadnić żadnym rozsądnie rozumianym interesem Zamawiającego, który miałby być chroniony przez kary umowne w tak drastycznej wysokości. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 1 lit. a wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „.. ...% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w 7 ust. 1 ” następującą „. ... % wartości brutto części przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie” oraz analogiczna zmiana powiązanych z § 11 ust. 1 lit. a zapisów pkt 18.2 SIWZ. Kara za zwłokę w usuwaniu wad Odwołujący podniósł, że określone w § 11 ust. 1 lit. b kary umowne za zwłokę w usuwaniu wad stwierdzonych w okresie rękojmi lub gwarancji zostały także ukształtowane z rażącym naruszeniem funkcji kary umownej. Wysokość tej kary została ustalona na 0,3% wartości umowy za każdy dzień zwłoki. Wartość ta została więc odniesiona do całej wartości realizowanych dostaw, bez jej odniesienia do wartości tej części przedmiotu umowy, której dotyczą wady. Biorąc pod uwagę wartość zamówienia, która wg planu postępowań o udzielenie zamówienia opublikowanego w BIP Zamawiającego wynosi 2.721.228,58 zł netto, może to powodować naliczanie kar umownych za zwłokę w usunięciu wady jednego mebla w wysokości nawet ok. 9.900 złotych za jeden dzień zwłoki. Jest to wartość większa od jednostkowej wartości rynkowej większości produktów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. lit. b wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „0,3% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1” następującą „0,3% wartości brutto części przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie”. Kara w przypadku odstąpienia od umowy Odwołujący zakwestionował § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, zgodnie z którym Zgodnie wykonawca ma zapłacić na rzecz Zamawiającego kary umowne z tytułu odstąpienia od umowy w przypadkach określonych w 11 ust. 2 w wysokości 20% wartości umowy. Zdaniem Odwołującego ww. postanowienie zawiera rażąco wygórowaną stawkę kary umownej w stosunku do standardów stosowanych na rynku zamówień publicznych, gdzie kary umowne przewidziane na okoliczność niewykonania zobowiązania oscylują w wysokości do 10% wartości zobowiązania. Odwołujący powołał się na art. 150 ust. 2 ustawy Pzp określający maksymalny 10% próg wartości należytego wykonania umowy i stwierdził, że na taką właśnie wartość ustawodawca oszacował maksymalny poziom roszczeń odszkodowawczych, które w typowych przypadkach mogą wiązać się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań z umowy o zamówienie publiczne. Ewentualny wyższy poziom szkód jest dostatecznie zabezpieczony przez możliwość żądania odszkodowania przenoszącego wartość kar umownych czy prawo zatrzymania wynagrodzenia na poczet naprawienia szkody. Ponadto Odwołujący podniósł, że nie znajduje żadnego uzasadnienia naliczanie kary umownej liczonej od całej wartości umowy w sytuacji, gdy odstąpienie dotyczyć może dostawy mebli o wartości nieznacznej w porównaniu do całej wartości umowy. Pozostawienie kary umownej liczonej wg określonego procenta wartości całej umowy stanowi poważne naruszenie równowagi praw stron umowy, prowadząc potencjalnie do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „20% wartości określonej w § 7 ust. 1 niniejszej umowy” następującą „10% wartości części umowy, której dotyczy odstąpienie”. Zaniechanie wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia W odniesieniu do § 11 ust. 2 wzoru umowy Odwołujący podniósł dodatkowo, że zaniechanie wprowadzenia co do tych kar górnego limitu ich łącznej wysokości powoduje, że wykonawca wykonując zobowiązanie z naruszeniem wyszczególnionych przez Zamawiającego obowiązków umownych (nawet odnoszących się do nieistotnych, drugorzędnych bądź czysto formalnych naruszeń) może być obciążony karami umownymi przekraczającymi wartość kar umownych, jakie Zamawiający ustanowił z tytułu niewykonania zamówienia (§ 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy). Zdaniem Odwołującego powoduje to rażącą dysproporcję między odpowiedzialnością za niewykonanie zobowiązania, a sytuacją w której zobowiązanie zostałoby wykonane, ale ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego pewnych zapisów umowy np. z przekroczeniem terminu realizacji zamówienia. Zważywszy na to, że w sytuacji, w której Zamawiający w ogóle nie uzyskałby świadczenia zgodnego z umową Zamawiający żąda zapłaty kary umownej w wysokości 20% wartości zamówienia (a jak twierdzi Odwołujący, poziom ten powinien ponadto ulec obniżeniu do 10% wartości zamówienia), łączny poziom kar umownych z tytułu różnych przypadków nienależytego wykonania umowy także nie powinien być wyższy od kary zastrzeżonej za niewykonanie zamówienia choćby w najmniejszym zakresie. Brak wprowadzenia górnego limitu kar z tytułów powoduje także brak możliwości rzetelnej oceny ryzyk, z jakimi wykonawca może spotkać się w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Wpływa to negatywnie na możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji, uniemożliwiając rzetelne ustalenie ryzyk i kalkulację ceny oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonaniem umowy w wysokości co najwyżej maksymalnej wysokości kary umownej na okoliczność niewykonania zamówienia, zastrzeżonej w § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, tj. do 10% wartości umowy. Ponadto Odwołujący podniósł w petitum odwołania zarzut dotyczący wprowadzenia w § 10 ust. 11 pkt 12 wzoru umowy obowiązku prowadzenia przez Wykonawcę raz w roku przeglądów gwarancyjnych w czasie obowiązywania gwarancji i wniósł o wykreślenie tego postanowienia, nie przedstawiając jednak w tym zakresie żadnego uzasadnienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy, Odwołujący złożył bowiem do protokołu oświadczenie o ich wycofaniu. Izba uznała za zasadne następujące zarzuty: 1) zarzut dotyczący nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku; 2) zarzut dotyczący niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego w sposób określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp; 3) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do towarów RA 10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21; 4) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów RA1, RA15; 5) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KS2, KA7, KA2; 6) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KA6, KA8, KA9, KA10; 7) zarzut dotyczący wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami oraz zakazu zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. Ad 1 Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 3.1.3 SIWZ zamieścił następujące postanowienie: Zakres prac obejmuje również wykonanie wszystkich robót niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, a mianowicie: (...) - zabezpieczenie istniejącego, nowowybudowanego budynku (na zewnątrz oraz wewnątrz budynku) przed uszkodzeniami, które mogą wystąpić podczas transportu i montażu elementów stanowiących przedmiot dostawy. Przy czym Wykonawca na swój koszt naprawi wszelkie uszkodzenia, zachowaniem warunków gwarancyjnych udzielonych przez Generalnego Wykonawcę budynku - firmę STRABAG. W przypadku braku naprawy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego Wykonawca upoważnia Zamawiającego do naprawy na koszt Wykonawcy. Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1), przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). W ocenie Izby zakwestionowane wymaganie narusza przywołane przepisy. Oceniając kwestię naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy mieć na uwadze, że celem tego przepisu jest wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty. Podkreślenia wymaga, że Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do nałożenia na wykonawcę obowiązku przestrzegania warunków gwarancji udzielonej przez wykonawcę budynku. Wprowadzenie takiego obowiązku jest celowe i zasadne, gdyż zabezpiecza interesy Zamawiającego związane z ewentualnymi szkodami. Konieczne jest jednak przekazanie wykonawcom informacji na temat warunków tej gwarancji. Nie sposób bowiem oczekiwać dostosowania sposobu wykonania zamówienia do nieznanych wymagań gwarancyjnych. Wykonawca powinien znać te warunki składając ofertę lub najpóźniej przystępując do realizacji zamówienia. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje stały montaż mebli w pomieszczeniach budynku, co naraża wykonawców na ewentualne błędy mogące skutkować uchyleniem się generalnego wykonawcy budynku od roszczeń gwarancyjnych. Zamawiający ma więc możliwość żądania uwzględnienia przez wykonawcę tych wymagań, w takim jednak zakresie, w jakim przekaże je do wiadomości wykonawcy. W związku z tym, że istotą zarzutu nie jest sama zasadność wymagania, aby wykonawca uwzględnił przy wykonywaniu zamówienia warunki gwarancji na budynek, ale niezakomunikowanie tych warunków wykonawcom, cały wywód Zamawiającego przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczący możliwości wprowadzenia takiego wymogu, jest bezprzedmiotowy. Istotą sporu jest bowiem nieprzekazanie wykonawcom informacji koniecznych do skalkulowania oferty i prawidłowego wykonania zamówienia. O zasadności stanowiska Zamawiającego nie świadczy podniesiony przez niego argument, że ogólne warunki realizacji zamówienia publicznego przez firmę STRABAG były powszechnie znane i dostępne w ogłoszonym postępowaniu przetargowym w Biuletynie Informacji Publicznej Gminy Miasta Pruszkowa. Po pierwsze, dla kompletności opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający powinien włączyć informacje w zakresie gwarancji do dokumentacji przedmiotowego postępowania, po drugie - nawet zapoznanie się przez wykonawcę z tymi informacjami we własnym zakresie może okazać się niewystarczające, jak bowiem wskazał sam Zamawiający - dokumentacja przetargowa i umowa ze spółką STRABAG nie zawierają szczegółowych informacji o warunkach gwarancji. Nie zasługuje na akceptację stanowisko Zamawiającego, który usprawiedliwiał nieprzekazanie informacji w tym zakresie brakiem dokumentacji powykonawczej, w której będą opisane szczegółowe warunki gwarancji. Jakkolwiek Zamawiający ma prawo wymagać przestrzegania tych warunków, to może to zrobić tylko w takim zakresie, w jakim warunki te zakomunikował wykonawcom ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia. W związku z tym Zamawiający zobowiązany jest udostępnić informacje, którymi dysponuje (lub co najmniej zobowiązać się do ich przekazania najpóźniej przy zawarciu umowy) i tylko w takim zakresie wymagać ich przestrzegania, albo - w przypadku braku możliwości ich udostępnienia - zrezygnować z wymogu przestrzegania nieznanych warunków gwarancji. Ad 2 Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1.2 SIWZ dostarczone meble, urządzenia, sprzęt sportowy i materiały winny: (...) - posiadać wszystkie wymienione w dokumentacji projektowej dokumenty: certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty obowiązujące na terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz być zgodne z obowiązującymi normami. \N punkcie 8.3.1 SIWZ Zamawiający podał: Wszystkie wymienione w opisie dokumentacji projektowej certyfikaty potwierdzające zgodność z normami, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty higieniczne, atesty. Wiarygodność dokumentów oraz jednostek akredytujących będzie podlegać ocenie. Jeżeli w opisie jest mowa o certyfikacje zgodności to zgodnie z ustawą z 30.08.2002r. o systemie oceny zgodności, certyfikaty mają być wystawione przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju dokumentów. Jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytacje krajowego ośrodka certyfikującego - w przypadku Polski jest to Polskie Centrum Akredytacji (PCA), w przypadku certyfikatów wystawionych przez kraj zrzeszony w Unii Europejskiej, jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację odpowiednika PCA w tym kraju. Dokumenty te maja być opisane w sposób nie budzący wątpliwości do jakich mebli są dedykowane (nazwa widniejąca na certyfikacie musi być nazwą systemu w przedstawionym katalogu, folderze). Jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania dokumentu wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie zgodności z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań. Zgodnie z punktem 9.5.4.1: W celu potwierdzenia jakości oferowanych dostaw należy przedłożyć: Wszystkie wymienione w opisie dokumentacji projektowej certyfikaty potwierdzające zgodność z normami, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty higieniczne, atesty. Stosownie do § 1 ust. 6 tiret 3: Dostarczone meble, urządzenia i materiały winny: posiadać atesty, certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności obowiązujące na terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz zgodne z obowiązującymi normami. Art. 30b ustawy Pzp stanowi: 1. Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). 3. W przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że poza wszelką wątpliwością jest uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców przedłożenia stosownych certyfikatów dotyczących oferowanych dostaw. W związku z tym stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a zmierzające do wykazania takiego uprawnienia, nie ma wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Zaznaczyć jednak należy, że sposób oceny zgodności z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia, jest określony przepisem art. 30b ustawy Pzp i nie może być przez Zamawiającego modyfikowany. W świetle art. 30b ustawy Zamawiający ma prawo żądać stosownych certyfikatów (ust. 1), musi jednak dopuścić certyfikaty równoważne (ust. 3), a jeżeli wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, Zamawiający ma obowiązek poddać ocenie inne środki dowodowe (ust. 4). Natomiast ocena, czy brak możliwości przedstawienia certyfikatu lub raportu z badań jest niezależna od wykonawcy oraz czy wykonawca rzeczywiście udowodnił, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, odbywa się na etapie oceny ofert, kiedy to w zależności od konkretnych okoliczności wykazanych lub niewykazanych przez wykonawcę Zamawiający podejmuje decyzję, czy spełnianie wymagań zostało wykazane. Na etapie opracowania SIWZ, przedstawiając wykonawcom sposób oceny spełniania wymagań przez oferowane produkty, Zamawiający nie może natomiast nie uwzględnić dyspozycji art. 30b ust. 4 ustawy Pzp), stosowna informacja o możliwości przewidzianej tym przepisem powinna znaleźć się w postanowieniach SIWZ. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, że uczynił on zadość wymogom określonym w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie punktu 8.3.1. SIWZ, w którym podano, że jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania dokumentu wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie zgodności z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań. Nie sposób uznać, że postanowienie to realizuje dyspozycję art. 30b ust. 3 ustawy Pzp, dotyczy ono bowiem tylko sytuacji, w której Zamawiający nie wskazał wymaganego dokumentu i dopuszcza potwierdzenie zgodności za pomocą enumeratywnie wymienionych dokumentów, co w oczywisty sposób ma zakres węższy niż norma przywołanego wyżej przepisu ustawy. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww. przepisu. Ad 3-6 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt wykonawczy wyposażenia budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej / Kaletniczej'. 1. w zakresie części 1 w odniesieniu do towarów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał dwustronny), RA 18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający zamieścił wymaganie, aby regały posiadały metalowy stelaż wykonany z profili zamkniętych okrągłych malowanych proszkowo w kolorze szarym, o gr.min32mirr, 2. w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów RA1 (Regał/szafka) i RA15 (Regał szafa aktowa niska żaluzjowa) Zamawiający zamieścił następujące wymaganie: Korpus szafy łączony za pomocą złącz mimośrodowych umożliwiających wymianę poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia; 3. w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów KS2 - Krzesło obrotowe bez zagłówka (krzesło dla nauczyciela), KA7 - Krzesło obrotowe (pom. biurowe), KA2 - Krzesło obrotowe (pokój cichej pracy / biblioteka), Zamawiający zamieścił m.in. następujące wymagania: Z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym. Oparcie o zróżnicowanej grubości 35-85mm; 4. w zakresie części 2 w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10 Zamawiający zamieścił m.in. następujące wymaganie: Konstrukcja skrzyniowa otwarta od dołu. Ponadto w odniesieniu do pufy KA6 Zamawiający wymagał wzmocnienia stelażem z rury stalowej. Ponadto Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie kolorystyki: KA 6: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 6szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety Bejot - 4szt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 8: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety Bejot - 3szt. szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 9: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 1szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety NOTI - Oszt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 2szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 10: Kolorystyka: szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 3szt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 29 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (ust. 3). Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle przywołanych przepisów swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W ocenie Izby zamieszczający w opisie przedmiotu zamówienia przytoczone wyżej postanowienia, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy, a w zakresie kolorystyki zamawianych mebli - również art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający narzucił w kwestionowanych postanowieniach bardzo szczegółowe cechy zamawianych mebli, co niewątpliwie istotnie ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił przekonującego uzasadnienia, które usprawiedliwiałoby wprowadzenie takich wymagań. W świetle stanowiska Zamawiającego nie można uznać, że zakwestionowane parametry znajdują usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. W odniesieniu do regałów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał dwustronny), RA 18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający próbował usprawiedliwić wymóg dotyczący metalowego stelaża wykonanego z profili okrągłych względami bezpieczeństwa, wskazując, że takie regały są bezpieczne w użytkowaniu przez dzieci (brak kantów oraz solidne, trwałe podparcie). Powoływał się również na względy estetyczne. Odnosząc się do tego stanowiska należy uznać je za o tyle nieprzekonujące, że wymóg dotyczący profili okrągłych odnosi się do regałów przeznaczonych do biblioteki, podczas gdy w odniesieniu do innych pomieszczeń szkolnych Zamawiający takiego wymogu nie sformułował. Nie sposób przyjąć, że w innych pomieszczeniach szkolnych będą mogły być bezpiecznie użytkowane innego rodzaju meble, podczas gdy akurat w bibliotece jedynym bezpiecznym rozwiązaniem będą meble wykonane na profilach okrągłych. Kwestia estetyki również nie została wykazana, nie przedstawiono żadnego przekonującego wyjaśniania, które pozwalałoby przyjąć, że dopuszczenie regałów z na profilach kwadratowych zaburzy estetykę wyposażenia szkoły. O ile można przyjąć, że regały z łączonych płyt mają inną stylistykę i mogą nie wpisywać się w nowoczesny wystrój pomieszczeń, o tyle trudno dojść do takiego wniosku w przypadku regałów ze stalowych profili - kształt tych profili nie zmienia istotnie estetyki mebli. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał również, że znajduje uzasadnienie w jego usprawiedliwionych potrzebach, aby regały RA1i RA15 posiadały korpus łączony za pomocą złącz mimośrodowych. Zamawiający tłumaczył wprowadzenie tego wymogu możliwością demontażu i wymiany uszkodzonych elementów oraz estetyką związaną z brakiem widocznych elementów łączeń, co mają zapewniać złącza mimośrodowe. Odnosząc się do tego stanowiska należy stwierdzić, że o ile wskazany przez Zamawiającego cel (możliwość demontażu, brak widocznych elementów) zasługuje na aprobatę, o tyle Zamawiający nie wykazał, że jego osiągnięcie możliwe jest jedynie przez użycie złącz mimośrodowych. Odwołujący natomiast wskazał, że połączenia za pomocą konfirmatów umożliwiają wielokrotny demontaż elementów, na co pozwala jednoczesne użycie muf stalowych, czemu Zamawiający nie zaprzeczył. Jeśli natomiast chodzi i widoczne elementy takich złączy Odwołujący wskazał na możliwość ich zamaskowania. W ocenie Izby, Zamawiający chcąc wskazywany przez siebie efekt (możliwość demontażu, brak widocznych elementów) powinien opisać przedmiot zamówienia za pomocą wymagań funkcjonalnych, nie zaś wymagać wyłącznie konkretnego rodzaju złącza. Bez uszczerbku dla potrzeb Zamawiającego będzie rezygnacja z wymogu zastosowania złączy mimośrodowych i wprowadzenie wymogu, aby korpus szafy był łączony za pomocą złączy umożliwiających wymianę poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia oraz bez widocznych elementów tego złącza. Podobnie, Zamawiający nie wykazał zasadności wymagań odnoszących się do krzeseł KS2, KA7 i KA2,a dotyczących wyposażenia oparcia z tyłu wysokości 2/3 przykryte panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym oraz zróżnicowania grubości oparcia od 35 do 85mm. Jeśli chodzi o wymóg wyposażenia oparcia w tylny panel z tworzywa, z całą pewnością panel ten nie służy - co usiłował twierdzić Zamawiający - wyprofilowaniu oparcia, zauważyć bowiem należy, że wprowadzony został odrębny wymóg dotyczący tego wyprofilowania. Można natomiast zgodzić się ze stanowiskiem, że panel spełnia funkcję ochronną przed uszkodzeniem mebla, w związku z czym Izba nie nakazała rezygnacji z wymogu dotyczącego tego panelu. Nie sposób jednak dopatrzeć się jakiejkolwiek racjonalnej przesłanki pozwalającej stwierdzić, że panel ten ma sięgać dokładnie do wysokości 2/3 oparcia. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnego przekonującego uzasadnienia, nie potrafił odpowiedzieć na pytanie o powody niedopuszczenia panelu na całej wysokości oparcia. Zamawiający nie potrafił również przekonująco wyjaśnić, dlaczego wymaga oparcia o zróżnicowanej i określonej z dokładnością do milimetrów grubości oparcia. W odpowiedzi na odwołanie brak w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, również podczas rozprawy Zamawiający nie potrafił wykazać, czym kierował się ustalając tak dokładne wymagania dotyczące grubości oparcia. Nie można ich usprawiedliwiać koniecznością wyprofilowania oparcia, gdyż to wynika z innego wymagania. O ile zróżnicowanie grubości fotela może mieć określone względy estetyczne, to trudno stwierdzić dlaczego w najgrubszym miejscu ma mieć ono grubość akurat 85mm (+-1), a w najcieńszym dokładnie 35 mm (+-1) - a tak właśnie należy rozumieć przedmiotowy wymóg w świetle wyjaśnień Zamawiającego, który stwierdził na rozprawie, że krzesło o grubości oparcia jedynie mieszczącej się w ww. przedziale, ale nieodpowiadające konkretnym wartościom 85mm i 35 mm, nie będzie zgodne z SIWZ. Nie ma zdaniem Izby wątpliwości, że taki opis niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu. Nawet gdyby wykonawców oferujących fotel o wskazanych wyżej dokładnie określonych cechach było więcej niż jeden, to i tak wymóg ten istotnie i w sposób nieusprawiedliwiony ogranicza krąg wykonawców mogących złożyć ofertę. Izba nie nakazała Zamawiającemu w tym zakresie - jak chciał Odwołujący dopuszczenia foteli z oparciem o jednakowej grubości, nie dopatrzyła się bowiem zasadności akurat takiego rozwiązania. Istnieje bowiem możliwość, aby Zamawiający, chcąc chociażby ze względów estetycznych zakupić fotele o zróżnicowanej grubości oparcia, opisał ten parametr w sposób elastyczny, dopuszczając do złożenia oferty przez wykonawców oferujących fotele o grubości oparcia innej obecnie wymagana z dokładnością do milimetrów. W ocenie Izby niezasadnym ograniczeniem konkurencji są wymagania konstrukcji skrzyniowej otwartej w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10, jak również wymaganie w odniesieniu do pufy KA6 (nie zaś - jak podał Odwołujący - w odniesieniu do wszystkich ww. towarów) wzmocnienia stelażem z rury stalowej. Nieprzekonujące są wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, jakoby element otwartość skrzyni zapewniał możliwość łączenia puf w większe/dłuższe siedziska. Zamawiający w żadnej mierze nie uzasadnił, czy i dlaczego nie można łączyć puf o konstrukcji skrzyniowej zamkniętej. Zamawiający powoływał się jedynie na to, że zamknięcie konstrukcji skrzyniowej wpływa na zwiększenie wagi mebla, co jest argumentem o tyle nieprzekonującym, że nie zostały określone wymagania dotyczące tej wagi. W odniesieniu do wymogu stalowego stelaża Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że umożliwia to ograniczenie materiałów łatwopalnych, nie wykazał jednak w jaki sposób element ten pozwala uzyskać taki efekt ani nie przedstawił żadnego argumentu negującego możliwość wykonania stelażu z innego materiału niż stal. Na rozprawie z kolei podkreślał znaczenie takiego stelażu dla stabilności mebla, nie wiadomo jednak, czy i dlaczego takiej stabilności nie pozwala uzyskać inny stelaż. Za oczywiście niezgodny z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp należy uznać sposób, w jaki Zamawiający opisał wymaganą kolorystykę mebli. Zamawiający posłużył się w tym zakresie nazwami własnymi kolorów stosowanymi przez konkretnych producentów. O prawidłowości takiego opisu w żadnej mierze nie świadczy zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia postanowienia, że w przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. Postanowienie to nie daje wykonawcom żadnej wiedzy co do tego, na jakich zasadach taka akceptacja nastąpi oraz jakimi kryteriami projektant będzie się kierował. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wyeliminowanie tego nazewnictwa z opisu przedmiotu zamówienia, a gdyby opisanie wymaganej kolorystyki okazało się niemożliwe bez wskazania na nazewnictwo stosowane przez konkretnych wykonawców dopuszczenie rozwiązań równoważnych i opisanie kryteriów równoważności. Ad 7 Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w SIWZ oraz projekcie umowy następujące wymagania dotyczące podwykonawców: Pkt 4.4 SIWZ: W przypadku gdy Wykonawca przewidział do wykonania zamówienia udział podwykonawców, ma obowiązek przestawić Zamawiającemu umowy z podwykonawcami o treści zgodnej z projektem umowy. Pkt 4.5 SIWZ: Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy faktury potwierdzającej wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy/usługi. Pkt 4.6 SIWZ: Wynagrodzenie należne podwykonawcy z tytułu wykonania powierzonej przez Wykonawcę części przedmiotu zamówienia nie może przewyższać wynagrodzenia za wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia należnego Wykonawcy od Zamawiającego. Pkt 4.7 SIWZ: Jeżeli Zamawiający nie zgłosi pisemnych zastrzeżeń do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy/usługi, w terminie określonym w umowie o zamówienie publiczne, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. Pkt 4.8 SIWZ: Wykonawca zamówienia na dostawy/usługi przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy/usługi w terminie 7 dni od jej zawarcia. Pkt 4.10 SIWZ: Zapłata wynagrodzenia należnego Wykonawcy za zrealizowanie części należnego wynagrodzenia za odebrane dostawy/usługi nastąpi po przedstawieniu dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych dostawy/usługi. Pkt 4.12 SIWZ: Zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami. § 2 wzoru umowy: ust. 3. W przypadku zamiaru zawarcia umowy o podwykonawstwo na dostawy lub usługi, Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego. ust. 4. Zmiana Podwykonawcy w zakresie wykonania dostaw lub usług stanowiących przedmiot umowy nie stanowi zmiany umowy, ale jest wymagana zgoda Zamawiającego na zmianę Podwykonawcy. ust. 6. Obowiązkiem Wykonawcy jest przedkładanie Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi i jej zmian. ust. 8. Wykonawca w terminie 7 dni dostarczy Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, i jej zmian. ust. 9. Zapłata wynagrodzenia Wykonawcy będzie następować w ciągu 30 dni od daty dostarczenia faktury końcowej do siedziby Zamawiającego wraz z dowodami (oświadczeniami podwykonawców i wykonawcy) potwierdzającymi terminową zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. ust. 10. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez wykonawcę nie może być dłuższy niż terminy określone w ust. 9. § 8 wzoru umowy: ust. 3. Należność Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy będzie płatna na konto wskazane przez Wykonawcę w terminie 30 dni od daty złożenia faktury VAT do siedziby Zamawiającego. Do faktury należy dołączyć oświadczenia podwykonawców/cy, o których mowa w ust. 4 i 5. Wymagane do faktury są oryginały oświadczeń oraz zestawienie należności dla wszystkich podwykonawców. ust. 4. Zapłata wynagrodzenia nastąpi po przedstawieniu dowodu dokonania zapłaty lub złożeniu oświadczenia Wykonawcy o terminowym zapłaceniu Podwykonawcom należnego wynagrodzenia wraz z oświadczeniami Podwykonawców o terminowym zapłaceniu przez Wykonawcę należnego Podwykonawcom wynagrodzenia. ust. 5. W przypadku odmowy przez Wykonawcę zapłaty wynagrodzenia zaakceptowanemu przez Zamawiającego podwykonawcy dostawy lub usług, dany podwykonawca dostaw lub usług może zwrócić się bezpośrednio do Zamawiającego o zapłatę należnego wynagrodzenia. Wynagrodzenie to zostanie wypłacone w ciągu 30 dni od zgłoszenia informacji o uchyleniu się od zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy dostawy lub usług, jednak nie wcześniej niż po upływie terminu zapłaty przez podmiot, z którym podwykonawca dostaw lub usług ma zawartą umowę. Termin ten może ulec odpowiedniemu wydłużeniu w związku z procedurą określoną w art. 143c ust. 4 ustawy Pzp w przypadku zgłoszenia uwag przez Wykonawcę lub podwykonawcę dostaw lub usług pomocniczych. W tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 143c ust. 5 ustawy Pzp. Wynagrodzenie, o którym mowa w niniejszym ustępie, obejmuje tylko wynagrodzenie bez odsetek należnych podwykonawcy dostaw lub usług. ust. 6. Strony zgodnie ustalają, że załącznikiem do faktury Wykonawcy będą oryginały oświadczenia podwykonawcy dostaw lub usług potwierdzające, że wszelkie należności z tytułu wykonywanych przez podwykonawcę dostawy lub usług zostały przez Wykonawcę zapłacone -(lub rozliczone w inny sposób skutkujący zaspokojeniem roszczeń podwykonawców dostaw lub usług). W przypadku braku takiego oświadczenia Zamawiający ma prawo do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy do czasu przedstawienia ww. oświadczeń lub zatrzymania odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy w celu zabezpieczenia ewentualnych roszczeń podwykonawców dostaw lub usług. § 2 ust. 11 wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu: 1) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom w wysokości 2000 zł. za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego w umowie z podwykonawcą. 2) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1., niniejszej umowy. 3) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty pomimo zastrzeżeń zamawiającego w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1 niniejszej umowy. 4) za realizację umowy przy udziale nieujawnionych podwykonawców, wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 15 000 zł. za każdorazowy fakt nieujawnienia podwykonawcy. Izba ustaliła, że przywołane wyżej postanowienia nakładają na wykonawcę obowiązki analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d ustawy Pzp. Podkreślić jednak należy, że ww. przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązku i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. Niezależnie od powyższego - w ocenie Izby - nałożenie takich obowiązków w przedmiotowym postępowaniu godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał, że w przypadku przedmiotowego zamówienia, z uwagi na jakieś szczególne uwarunkowania czy specyfikę zamówienia, konieczne jest wprowadzenie tak daleko idących obowiązków, jak to ma miejsce w przypadku robót budowlanych. Nie wiadomo na czym polega wskazywane przez Zamawiającego znaczenie takich obowiązków dla jednostki samorządu, na której ciąży odpowiedzialność za należyte wykonanie zadania publicznego. Odpowiedzialność taka ciąży co do zasady na zamawiających, będących w zdecydowanej większości podmiotami publicznymi, trudno więc dopatrzeć się w tym jakiejkolwiek specyfiki. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie zakwestionowanych postanowień z SIWZ i wzoru umowy. W konsekwencji konieczne jest również wykreślenie postanowień o karach umownych za niedopełnienie obowiązków związanych z podwykonawstwem. Dodatkowego odniesienia się wymaga zakwestionowany przez Odwołującego zakaz zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. Zauważyć bowiem należy, że w przypadku zamówień na dostawy umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo w rozumieniu ustawy Pzp. Jak stanowi przepis art. 2 pkt 9b ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, że umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, z kolei w przypadku zamówień na dostawy i usług umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza regulacją ustawową. Brak jest zatem podstawy prawnej do ingerowania przez Zamawiającego w możliwość zawierania takich umów. Izba uznała za niezasadne następujące zarzuty: 1) zarzut dotyczący niedopuszczenia tolerancji wymiarów mebli; 2) zarzuty dotyczące postanowień wzoru umowy w zakresie: 2.1. odbiorów i fakturowania, 2.2. prawa odstąpienia od umowy, 2.3. kar umownych 2.4. postanowień umowy w zakresie przeglądów gwarancyjnych. Ad 1 Izba ustaliła, że w dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt wykonawczy wyposażenia budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej / Kaletniczej Zamawiający określił wymiary poszczególnych towarów. Jednocześnie w opisie do wyposażenia (str. 10) Zamawiający podał: Zamawiający dopuszcza tolerancję wymiarów w zakresie +/- 1 chyba, że w treści opisu podany jest inny dopuszczalny zakres tolerancji. Nie dopuszcza się zmiany szerokości i głębokości stołów i szaf oraz zmiany zakresu regulacji wysokości stołów, biurek, szaf, przy czym podane odchyły procentowe i tolerancje wymiarowe nie mogą być stosowane wyłącznie do poszczególnych wymiarów, należy je rozpatrywać całościowo z pozostałymi elementami tj.: pod względem licowania się z meblami sąsiednimi/przylegającymi, zgodnie z warunkami zabudowy pomieszczenia oraz zgodnie ze schematami wynikającymi z rysunków głównych. Izba ustaliła, że w odniesieniu do części towarów Zamawiający dopuścił większą tolerancję wymiarów. Przykładowo: w odniesieniu do towaru KS7: 58-77cm x 45-58cm x wys.35cm, w odniesieniu do towaru KS6: fi 60-65cm wys.63cm ± 5%, w odniesieniu do towaru RS8: wymiary korpusu: szer.106-112cm x gł.39-42cm x wys.87-93cm, w odniesieniu do towaru RS6: szer.84-87cm x gł.39-42cm x wys.131-165cm, w odniesieniu do towaru RS5: szer. 84-90 cm, gł. 39-42 cm, wys.87-112 cm. Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego zauważyć należy, że twierdzenie Odwołującego, jakoby w odniesieniu do wszystkich towarów w części nr 1 i 2 Zamawiający ustalił wymagania dotyczące wymiarów produktów oraz składających się na nie komponentów, bez dopuszczenia tolerancji tych wymiarów, nie ma oparcia w dokumentacji postępowania. Po pierwsze, Zamawiający zawarł w SIWZ generalne zastrzeżenie, że dopuszcza tolerancję wymiarów w zakresie +/- 1, a Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu tego, że nie określono jednostki tej tolerancji. Okoliczność ta została podniesiona dopiero na rozprawie i nie mogła mieć wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Niezależnie jednak od tego Zamawiający wyjaśnił, że ww. tolerancja odnosi się do jednostek, w jakich zostały wyrażone wymiary poszczególnych produktów. W ocenie Izby taka interpretacja jest logiczna i uzasadniona, a nawet jeśli wykonawca miał wątpliwości w tym zakresie, mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ, ewentualnie zakwestionować to we wniesionym odwołaniu. Ponadto zauważyć należy, że w odniesieniu do znacznej części produktów Zamawiający określił wyższą tolerancję, zawierając takie informacje w opisie poszczególnych towarów. Zatem zarzuty odwołania zostały oparte na nieprawdziwych okolicznościach faktycznych. Podkreślić również należy, że oczywistym prawem Zamawiającego jest zakup towarów dostosowanych wymiarami do pomieszczeń oraz założeń dotyczących ustawienia mebli. W związku z tym niezasadne jest żądanie Odwołującego, aby dopuścić 10procentową tolerancję wymiarów w odniesieniu do wszystkich produktów. Rozwiązanie takie mogłoby doprowadzić do tego, że dostarczony przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb Zamawiającego. W związku z tym brak jest podstaw do twierdzenia, że sposób, w jaki Zamawiający określił wymiary produktów narusza art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ad 2 Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił we wzorze umowy następujące postanowienia: 1) w odniesieniu do odbiorów i fakturowania: § 1 ust. 8: Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji dostarczanych mebli na etapie realizacji zamówienia i w przypadku stwierdzenia niezgodności, do wstrzymania całej dostawy wraz z nakazem natychmiastowej wymiany na koszt i odpowiedzialność Wykonawcy § 8 ust. 2: Faktura zostanie wystawiona po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, na podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich wad i usterek. § 9 ust. 5: Wykonawca przekaże przedmiot zamówienia Zamawiającemu, po zakończeniu odbioru końcowego i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru usterek i wad. 2) w odniesieniu do prawa odstąpienia od umowy: §10 ust. I.3 lit. b: Jeżeli w toku czynności odbioru lub w okresie rękojmi za wady zostaną stwierdzone wady nie nadające się do usunięcia Zamawiający może: (...) b) przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem: Zamawiający może odstąpić od umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu umowy po raz drugi zachowując prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia. §11 ust. 2 lit. a: Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: a) wykonywania robót niezgodnie z umową lub dokumentacją projektową bez akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do właściwego wykonywania prac w ciągu 7 dni od daty wezwania. 3) w odniesieniu do kar umownych: §11 ust. 1. Wykonawca zapłaci kary umowne: a) z tytułu nieterminowej realizacji przedmiotu umowy .....% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w §7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki względem terminu określonego w §3, b) z tytułu nieterminowego usuwania wad 0,3% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do uzgodnionego terminu w okresie rękojmi za wady i gwarancji. §11 ust. 3. W przypadkach określonych w ust. 2 Wykonawca: a) zapłaci Zamawiającemu kary umowne z uwzględniające postanowienia ust. 1 w wysokości 20% wartości określonej w §7 ust. 1 niniejszej umowy. 4) w odniesieniu do przeglądów gwarancyjnych: § 10 ust. 1.12. W czasie obowiązywania gwarancji wykonawca zobowiązuje się do przeprowadzenia nieodpłatnie raz w roku przeglądów gwarancyjnych. Odnosząc się do zarzutów dotyczących projektu umowy w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ (w tym postanowień przyszłej umowy), tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzut nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom SIWZ treści korzystnej dla wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów art. 5 i art. 3531 Kc. Zgodnie z art. 5 Kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 3531 Kc stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. \J\I ocenie Izby wszystkie zakwestionowane postanowienia przyszłej umowy objęte są przepisami względnie obowiązującymi, a Odwołujący nie wykazał, aby swoboda Zamawiającego w ich kształtowaniu przekraczała granice wyznaczone przytoczonymi wyżej przepisami Kc. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych zarzutów jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość i są dla niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie. Izba nie dopatrzyła się naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów w postanowieniach wzoru umowy dotyczących fakturowania i odbioru. Zauważenia wymaga, że żaden przepis o takich charakterze nie zobowiązuje Zamawiającego do odbioru przedmiotu zamówienia zawierającego wady. Chociaż postanowienie takie jest z punktu widzenia wykonawców restrykcyjne, to nie zostało wykazane, aby stanowiło ono ze strony Zamawiającego nadużycie prawa podmiotowego lub przekroczenie którejkolwiek z granic określających zasadę swobody umów. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w świetle art.450 Kc wierzyciel jest uprawniony do odmowy przyjęcia świadczenia częściowego, jeżeli przyjęcie takiego świadczenia narusza jego uzasadniony interes. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, orzecznictwo na gruncie art. 642 i 643 Kc dopuszcza odmowę odbioru dzieła, także wtedy gdy jest ono dotknięte wadami nieistotnymi (m.in. postanowienie Sądu Najwyższego III CZP 8/15). Jakkolwiek w praktyce co do zasady racjonalne jest brać pod uwagę istotność wad i od ich charakteru uzależniać odbiór przedmiotu umowy, to w ocenie Izby zasadność odmiennych postanowień nie powinna być oceniana w oderwaniu od specyfiki konkretnego przedmiotu zamówienia i jego znaczenia dla zamawiającego. W przypadku przedmiotowego zamówienia przyjęcie świadczeń z wadami, które nie są istotne, zwłaszcza przy dużej skali tych wad, może przesądzić o tym, że dostarczony przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb Zamawiającego polegających na kompletnym wyposażeniu nowo oddawanego do użytku budynku szkoły. Jak wskazał Zamawiający, (...) nawet zarysowanie mebla może być niebezpieczne dla korzystającego z mebla dziecka, bo np. może spowodować jego skaleczenie. Usuwanie wad w ramach gwarancji w czasie roku szkolnego jest utrudnione ze względu na korzystanie z wyposażenia przez uczniów i nauczycieli — jest to element niezbędny do zrealizowania podstawy programowej. Obowiązkiem Zamawiającego jest eliminacja tego rodzaju niebezpieczeństw i zagrożeń. Wobec powyższego nie można dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa postanowieniu wskazującym, że wystawienie faktury nastąpi po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, na podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich wad i usterek. Jest to konsekwencją postanowień określających zasady odbioru przedmiotu umowy. Analogiczna argumentacja znajdzie zastosowanie w odniesieniu do postanowień dotyczących prawa odstąpienia od umowy. Również w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Mimo że stanowią one dla wykonawcy określone ryzyko, to jednak nie można tego utożsamiać ani z nadużyciem prawa podmiotowego, ani z przekroczeniem zasady swobody umów. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter przedmiotowego zamówienia, zakwestionowane postanowienia zabezpieczają uzasadnione interesy Zamawiającego. Mimo że przedmiot zamówienia jest podzielny, to w sytuacji gdy celem zamówienia jest kompletne wyposażenie nowego budynku szkoły, niezrealizowanie określonej części prawidłowo może powodować, że z punktu widzenia Zamawiającego założony przez niego cel nie zostanie osiągnięty. Zauważyć należy, że uwzględnienie żądania, aby prawo odstąpienia od umowy ograniczyć do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami lub której dotyczą naruszenia, mogłoby powodować, że interesy Zamawiającego nie będą zabezpieczone przez ewentualnymi praktykami wykonawców polegającymi na jedynie częściowym prawidłowym wykonaniu umowy i zaprzestaniu wywiązywania się z obowiązków w odniesieniu do określonej części, która może mieć dla Zamawiającego istotne znaczenie. W zakresie zakwestionowanych kar umownych również nie zostało wykazane naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów ustawy (z wyjątkiem kar umownych dotyczących niewywiązania się z obowiązków dotyczących podwykonawców, na co wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia). Odwołujący nie wykazał, aby poziom kar umownych był na tyle rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. Ustalenie wynagrodzenia za wykonanie całej umowy jako podstawy obliczenia procentowej kary umownej należy uznać za dopuszczalne, natomiast karę w wysokości 20% wartości umowy - za adekwatną do wagi naruszenia obowiązków umownych, skutkujących odstąpieniem od umowy w trybie natychmiastowym. Podobnie nie sposób dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa w fakcie nieokreślenia górnego limitu kar umownych, żaden bowiem przepis prawa nie zobowiązuje do ustalenia takiego limitu. Zauważyć należy, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby zastrzeżone przez Odwołującego kary pozwalają zrealizować te funkcje, a żądania Odwołującego zmierzają jedynie do ukształtowania kwestionowanych postanowień w sposób dla niego korzystniejszy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przeglądów gwarancyjnych stwierdzić należy, że został on sformułowany wadliwie pod względem formalnym, Odwołujący wskazał bowiem jedynie w petitum odwołania, że kwestionuje przedmiotowe postanowienie jako sprzeczne z charakterem przedmiotu umowy i sformułował żądanie jego wykreślenia, nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych okoliczności faktycznych określających podstawę zarzutu oraz argumentacji stanowiącej jego uzasadnienie. Z tego powodu zarzut należało uznać za niekompletny i niepoddający się weryfikacji, a jego doprecyzowanie na rozprawie byłoby niedopuszczalne, jako dokonane po terminie na wniesienie odwołania. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, ze zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący (...) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy Ś5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (...). Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku % z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu Odwołującego na rozprawę w kwocie 64,70 oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.264,70 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.664,70 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę (15.000 + 3.600 + 64,70), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.132,35 zł (22.264,70,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.532,35 zł (18.664,70 - 11.132,35), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .................... 37 …

…Sygn. akt: KIO 1882/19 POSTANOWIENIE z dnia 7 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 7 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Szczecińskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o., z siedzibą w Szczecinie, przy udziale wykonawcy Budimex S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze. 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt KIO 1882/19 Uzasadnienie Zamawiający - Szczecińskie Inwestycje Miejskie (dalej „Zamawiający”) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.; „Węzeł przesiadkowy Głębokie". W dniu 23 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag sp. z o.o., z siedzibą w Pruszkowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP, art. 31 ust. 1 ustawy PZP, §12, § 13 i § 14 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2 września 2004 (tj. z dnia 10 maja 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1129) oraz art. 647 kodeksu cywilnego i art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy PZP oraz w konsekwencji art. 7 ustawy PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego w stosunku do wykonawcy i właściwości stosunku prawnego przez nałożenie na wykonawcę obowiązków uwzględnienia w ofercie i wykonania robót nieokreślonych w przekazanych wykonawcom dokumentach, opisujących przedmiot zamówienia; 2) art. 31 ust. 1 ustawy PZP, art. 7 ust. 1 ustawy PZP, oraz §12, § 13 i § 14 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z dnia 2 września 2004 (tj. z dnia 10 maja 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1129), art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP poprzez wadliwe nałożenia na wykonawcę obowiązków wykonania rysunków technicznych i specyfikacji technicznych w sytuacji, gdy to Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przekazać wykonawcom ww. dokumenty dla niniejszego zamówienia realizowanego w formule „buduj” i określić przedmiot zamówienia, prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a także poprzez niezasadne zobowiązanie wykonawcy do przygotowania brakujących lub zamiennych rysunków oraz specyfikacji technicznych; 3) art. 143a ust. 2 ustawy PZP, art. 647 kodeksu cywilnego i art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy PZP poprzez wprowadzenie we wzorze umowy dla Zamawiającego uprawnienia do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy pomimo, że zapłata wynagrodzenia jest podstawowym obowiązkiem Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ, tj. dokonanie zmiany we wzorze umowy oraz ST w następujący sposób: 1) zmianę § 1 ust. 7 wzoru umowy poprzez usunięcie z tego postanowienia zwrotów niedookreślonych: „najszerszy możliwy”, „jakiegokolwiek” oraz "niezależnie od tego, czy dane prace zostały wprost wymienione w tych dokumentach”, tj. zmianę postanowienia na treść: „Wykonawca oświadcza, iż uwzględnił w cenie oferty wszystkie informacje o przedmiocie Umowy możliwe do uzyskania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w razie rozbieżności lub sprzeczności pomiędzy dokumentami wskazanymi w ust. 4 co do zakresu przedmiotu Umowy przyjmuje się, że Wykonawca uwzględnił w cenie oferty zakres wynikający z udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów, w tym również z odpowiedzi na pytania i zmian treści ww. dokumentów.” 2) a) zmianę § 10 ust. 3 wzoru umowy poprzez usunięcie z tego postanowienia zwrotów „rysunków technicznych” i „specyfikacji technicznych” i „specyfikacji”, tj. zmianę na treść: „Poza obowiązkami wskazanymi w ust. 1-2, Wykonawca zobowiązany jest do opracowania we własnym zakresie i na własny koszt wszelkich rysunków warsztatowych niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy oraz przedkładania ich do akceptacji w uzgodnionej formie właściwemu branżowo Inspektorowi Nadzoru oraz Przedstawicielowi Zamawiającego z co najmniej 14 (czternasto-) dniowym wyprzedzeniem. Inspektor Nadzoru lub Przedstawiciel Zamawiającego może zgłosić uwagi dotyczące przedstawionych przez Wykonawcę rysunków w terminie 14 (czternastu) dni od dnia ich przekazania. Uwagi będą zgłaszane Przedstawicielowi Wykonawcy na piśmie lub za pośrednictwem poczty elektronicznej. Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia poprawionej wersji rysunków w terminie 7 (siedmiu) dni od daty zgłoszenia uwag przez Inspektora Nadzoru lub Przedstawiciela Zamawiającego”; oraz b) zmianę Szczegółowej specyfikacji technicznej WO-00.00.00. Wymagania Ogólne w pkt. 1.5.2.2. „Dokumentacja projektowa, którą opracuje Wykonawca”, poprzez usunięcie z tego punktu zdań o treści: „Jeżeli w trakcie wykonywania Robót okaże się koniecznym uzupełnienie lub zmiana Dokumentacji Projektowej przekazanej przez Zamawiającego, Wykonawca sporządzi brakujące lub zamienne rysunki i ST na własny koszt w 5 egzemplarzach i przedłoży je Inżynierowi Kontraktu do zatwierdzenia. ” i „Koszty opracowania dokumentacji projektowej przez Wykonawcę nie podlegają odrębnej zapłacie i przyjmuje się, że są włączone w ceny jednostkowe.” oraz w konsekwencji nakazanie usunięcia z ww. Specyfikacji obowiązku opracowania „specyfikacji” przez Wykonawcę. 3) zmianę § 13 ust. 7 wzoru umowy poprzez usunięcie zdania o treści: „Zamawiający wstrzyma, do czasu ustania przyczyny, płatność faktury - w całości lub w części - w przypadku nie wywiązania się Wykonawcy, z któregokolwiek ze zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy. ” oraz w konsekwencji zdania trzeciego z ww. postanowienia, tj., zmianę tego postanowienia na treść: „Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli wszystkich dokumentów związanych z rozliczeniem i płatnościami częściowymi oraz końcową”, ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wskazania w zaskarżonym postanowieniu umownym, zgodnie z art. 143a ust. 2 ustawy PZP, że Zamawiający uprawniony jest do wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty na rzecz Podwykonawców. W dniu 4 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania. Zatem, w związku z faktem, że żaden z wykonawców nie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - należało umorzyć. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:.................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 2282/22 WYROK z dnia 16 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2022 r. przez TECHBUD Sp. z o.o., ul. Kępska 6, 45-129 Opole w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Namysłów, ul. Stanisława Dubois 3, 46-100 Namysłów przy udziale Demiurg Sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a, 60-107 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Gminę Namysłów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu na rzecz Gminy Namysłów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2282/22 Gmina Namysłów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa basenu oraz zaprojektowanie i budowa tężni solankowej w Namysłowie w ramach zadania „Utworzenie Centrum Rekreacji i Rehabilitacji po COVID - 19 w Namysłowie - etap I”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 lipca 2022 r. pod pozycją 2022/BZP 00249942. W dniu 31 sierpnia 2022 r. wykonawca TECHBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Demiurg Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień, które byłyby zgodne z wezwaniem i uzasadniałyby, iż podana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską, 2. Art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty Demiurg Sp. z o.o., pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3. Art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Demiurg Sp. z o.o., pomimo iż oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Demiurg sp. z o.o., 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert, 4. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę DEMIURG Sp. z o.o. w kwocie 11 948 119,22 zł jest niższa od wartości przedmiotu zamówienia o 13,89% i o 40,64% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (20 129 354,80 zł). Z powyższych względów, jak podał Odwołujący, w dniu 12 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Demiurg Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie czy jego cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską. W wezwaniu Zamawiający jasno określił, że „zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny” i stwierdził, że cena wykonawcy Demiurg Sp. z o.o. „wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.” Zamawiający w wezwaniu żądał wyjaśnienia czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wezwał również wykonawcę DEMIURG sp. z o.o. do „złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienie”. Odwołujący stwierdził, że złożone przez Demiurg Sp. z o.o. w dniu 22 sierpnia 2022 r. wyjaśnienia i dowody są bardzo ogólne, nieprecyzyjne i nie potwierdzają, iż zaoferowana całkowita cena ofertowa nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że wykonawca Demiurg Sp. z o.o. przyjął błędną tezę dotyczącą szacunkowej wartości zamówienia, gdyż wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi 13 379 422,99 zł, a nie jak sugeruje wykonawca, ok. 8 milionów złotych. Ta okoliczność, oraz to, że ceny ofertowe pozostałych wykonawców wynoszą od 18 mln do 24 mln zł, obala tezę, że możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia za ok. 8 milionów zł. Odwołujący podniósł ponadto, że z przedstawionego przez Demiurg Sp. z o.o. zbiorczego zestawienia kosztów w żaden sposób nie można wywieść, jakie i w jakiej wysokości wykonawca przyjął wskaźniki cenotwórcze i jaką minimalną płacę przyjął dla pracowników w celu obliczenia ceny ofertowej. W ocenie Odwołującego, brak podania minimalnej płacy wartości roboczogodziny, pracy sprzętu, kosztów zakupu i zysku, uniemożliwia Odwołującemu i Zamawiającemu rzetelną ocenę, czy cena ofertowa wykonawcy Demiurg Sp. z o.o. nie jest ceną rażąco niską. W wykazie wykonawca podaje wartość tylko jednego wskaźnika, jakim są koszty ogólne oszacowane na poziomie 666 551,64 zł stanowiące tylko 6,87% wartości ceny ofertowej netto, co z kolei stanowi 50% koszów ogólnych kosztorysu inwestorskiego i rzeczywistych kosztów na budowie. Dalej Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny wykonawca Demiurg Sp. z o.o. informuje o kosztach, jakie przyjął na kadrę zarządzającą czyli 12+8+8=28 000 zł x (450dni/30dni/m-c=15 m-cy) = 420 000 zł i są to jedynie koszty kadry, jednak nie wskazał, w jakiej pozycji zestawienia kosztów one się znajdują. Na pozostałe koszty ogólne budowy, takie jak koszty zaplecza, ogrodzenia, ochrony i monitoringu budowy, kosztów zarządu, biura i biura budowy, kosztów gwarancji kontraktowych, kosztów usuwania usterek w okresie gwarancji, ubezpieczenia działalności oraz ubezpieczenia ryzyk budowy i pozostałych kosztów pośrednich oraz kosztów finansowych, związanych z inflacją oraz realizacją inwestycji ze środków „Polski Ład”, a co za tym idzie płatnością w dwóch transzach, czyli finansowaniem całej inwestycji, jak również zysk z budowy, wykonawca Demiurg Sp. z o.o. przeznaczył tylko niecałe 250 000 zł. W przekonaniu Odwołującego, kwota 250 000 zł nie jest wystarczającą i nie gwarantuje zabezpieczenia finansowego na wykonanie wskazanych czynności/okoliczności i tym samym jest kwotą rażąco niską. W celu wykazania, że wartości poszczególnych składowych w znaczący sposób odbiegają od wartości składowych oszacowanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia Odwołujący dokonał porównania kosztów założonych przez Demiurg Sp. z o.o. z szacunkiem Zamawiającego i z powyższego wywiódł, że wszystkie ceny tego wykonawcy są zaniżone i nierealne. Z przedłożonych dokumentów nie wynika też, jak stwierdził Odwołujący, aby wykonawca Demiurg Sp. z o.o. dysponował materiałami, które nabył przed skokiem inflacyjnym, a które chciałby na tej budowie wykorzystać. Odwołujący wskazał, że analizie poddano dział „1. Kondygnacja -1”, „2.1 roboty rozbiórkowe” z działu „2. Kondygnacja 0” oraz „3.2 Roboty konstrukcyjne” z działu „3. Kondygnacja 1”. Odwołujący wyliczył, że ilość roboczogodzin na ten zakres robót, wynikająca z przekazanego przez Zamawiającego przedmiaru robót wynosi 1630 r-g, stawka za godzinę wynosi około 18 zł (Zamawiający w swoich kosztorysach przyjął 30 zł), doliczając do tego koszty pośrednie na poziomie realnym, ale nawet niższym niż przyjął Zamawiający, tj. 65% i dodając do tego zysk na poziomie również minimalnym, tj. 8%, to robocizna z narzutami powinna wynosić nie mniej niż 32 zł brutto, (przy czym rynkowa aktualna stawka robocizny pracownika na budowie wynosi brutto około 47 zł). Mnożąc kosztorysową ilość robót działu „1. kondygnacja -1" czyli 1630 r-g x 32 zł/r-g otrzymamy wynik 52 160 zł. Demiurg Sp. z o.o. zaoferował wykonanie wszystkich robót tego działu, tj. również wywóz i utylizację gruzu oraz dostawę i wbudowanie materiałów, za 35 287,34 zł. Odwołujący zauważył, że to samo dotyczy rozbiórek istniejącej niecki, czyli dział „2. Kondygnacja 0, 2.1 Roboty rozbiórkowe” pozycje od 17 do 24 kosztorysu inwestorskiego, ilość nakładów pracy na ten dział (związany ze skuciem płytek, rozbiórką ścianek, skuciem niecki i odwozem wraz z utylizacją gruzu) wynosi 4405 r-g. Wykonując te same kalkulacje Odwołujący obliczył wartość 4405 r-g x 32 zł/r-g = 140 960 zł, podczas gdy Demiurg Sp. z o.o. oferuje te prace za 85 296,26 zł. Przy czy, jak zaznaczył Odwołujący, koszty te nie uwzględniają kosztów odwozu i utylizacji gruzu. Odwołujący podał, że według przedmiaru to 192,5 m3 gruzu do odwozu i utylizacji, tj. około 308 ton (192,5 m3x1,6 t/m3), co przy koszcie jednostkowym 120 zł/t daje 308 t x 120 zł/t = 36 900 zł. Powyższe, zdaniem Odwołującego, świadczy jednoznacznie, że Demiurg Sp. z o.o. nie zamierza płacić pracownikom wykonującym prace minimalnych stawek, a być może nie zamierza też w sposób zgodny z przepisami utylizować gruzu. W ocenie Odwołującego, całkowicie nierealna jest pozycja 3.2 Kosztorysu, tj. Roboty konstrukcyjne działu „Kondygnacja 1”. Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. wycenił prace objęte tym działem na kwotę 43 333,06 zł, podczas gdy w kosztorysie inwestorskim Zamawiający przewidział 743 831,78 zł. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiającego nie zastanowiła tak rażąca różnica poszczególnych pozycji i nie poprosił o wyjaśnienie, czy oferta wykonawcy Demiurg Sp. z o.o. obejmuje kompletne wykonanie wszystkich prac zgodne z SWZ i Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 3 do SWZ). Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach wskazał, że przed złożeniem oferty pozyskał wstępne oferty (w domyśle od podwykonawców) na wykonanie specjalistycznych prac oraz poinformował, że dysponuje ofertami rynkowymi na dostawę stali, mieszanki betonowej oraz płytek ceramicznych. Odwołujący podniósł, że samo pozyskanie i posiadanie ofert wstępnych na wykonanie części robót i niektórych materiałów nie musi potwierdzać, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Nadmieniamy, że pozyskanie ofert wykonawczych od kilku podwykonawców na różne części zamówienia nie stanowi o jednakowym sposobie obliczenia ceny, gdyż każdy podwykonawca przyjmuje do wyceny różne wartości dla poszczególnych wskaźników cenotwórczych, co powoduje, że na ich podstawie nie jest możliwe dokonanie rzetelnej oceny czy cena ofertowa wykonawcy Demiurg Sp. z o.o. nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący wyraził przypuszczenie (ze względu na okoliczność, ze oferty podwykonawców zostały utajnione), iż z ofert podwykonawców nie wynika kwota minimalnego wynagrodzenia pracowników, co potwierdza, że Zamawiający nie mógł dokonać rzetelnej oceny czy wynagrodzenie pracowników jest zgodne z polskim prawem. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający żądał wyjaśnienia czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące w jej wykonaniu. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający jasno określił w SWZ w punkcie 16.6 w związku z § 4 umowy, że cena musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania wynikające wprost ze SWZ, a niezbędne do wykonania zadania m.in.: - wartość przedmiotu zamówienia, - podatek od towarów i usług, - koszty oznakowania i zabezpieczenia robót na czas ich trwania oraz roboty niezbędne przy demontażu elementów żelbetowych, - koszty związane z rozwiązaniem wszelkich kolizji wynikających z realizacją przedmiotu zamówienia, - koszty związane z odtworzeniem przyległego utwardzenia terenu, - koszty wywozu odpadów i uprzątnięcia placu budowy oraz terenu przyległego do placu budowy po zakończeniu robót, - wszelkie podatki, opłaty i należności publiczno-prawne, - koszty pełnej odpowiedzialności za ewentualne zakłócenia oraz szkody i straty powstałe w wyniku prowadzenia robót, - wszelkie opłaty i odszkodowania za szkody, koszty oraz straty wynikłe w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Demiurg Sp. z o.o. w swoim wyjaśnieniu złożył ogólne oświadczenie, „(...) że zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu”, jednak w żaden sposób z tego oświadczenia nie można wywieść, jakie kwoty przyjął wykonawca na koszty poszczególnych czynności wymienionych w pkt. 16.6 SWZ w związku z § 4 umowy, a ponadto brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że koszty te zostały ujęte w cenie ofertowej. Z wyjaśnień również nie wynika, zdaniem Odwołującego, w których pozycjach zestawienia zbiorczego kosztów zostały ewentualnie uwzględnione koszty czynności wymienionych w pkt. 16.6 SWZ. i w jakiej wysokości. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający wymagał również „złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienie”. Odwołujący wskazał, że Demiurg Sp. z o.o. również w tym zakresie ograniczył się tylko do ogólnej informacji, że „Wynagrodzenie osób fizycznych wykonujących roboty uwzględnione jest w ofertach potencjalnych podwykonawców jak i zbiorczym zestawieniu kosztów.” Odwołujący po zapoznaniu się ze zbiorczym wykazem kosztów stwierdził, że w wykazie tym nie zostało wyodrębnione ani wynagrodzenie pracowników ani też nie wskazano wartości roboczogodziny. Z tego względu poddał w wątpliwość okoliczność, że oferty podwykonawców wyodrębniają wynagrodzenie swoich pracowników i czy wynika z nich ilość i stawka roboczogodziny. Jak zauważył Odwołujący, z wyjaśnień Demiurg Sp. z o.o. nie wynika także, jakie koszty w cenie ofertowej zostały uwzględnione w ramach zabezpieczenia społecznego tj. ubezpieczenia społecznego (ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenie w razie choroby i macierzyństwa, ubezpieczenie z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych), co nie spełnia wymogu z wezwania o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. dalej deklaruje, że „Wynagrodzenie kierowanych do realizacji osób (zarówno kadry kierowniczej jak i pracowników budowlanych) będzie wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę i minimalne stawki godzinowe, ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...)”. Odwołujący podniósł, że pomimo takiej deklaracji wykonawca Demiurg Sp. z o.o. nie podaje żadnych szczegółów, jakich wymagał w wezwaniu Zamawiający, tzn. brak podania stawki roboczogodziny, brak podania ilości roboczogodzin dla danej czynności, jak i brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających przedmiotową deklarację. Odwołujący stwierdził, że udzielone przez wykonawcę Demiurg Sp. z o.o. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są bardzo ogólnikowe, nieprecyzyjne i należy uznać je jako niewystarczające w stosunku do treści wezwania z dnia 12 sierpnia 2022 r. W ocenie Odwołującego, wykonawca Demiurg Sp. z o.o. nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień i dowodów (do czego był zobowiązany wezwaniem Zamawiającego) na poparcie tych ogólnych stwierdzeń, które pozwoliłyby na wnikliwą ocenę zaoferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego, ogólna argumentacja, bez uszczegółowienia i przedstawienia jakiegokolwiek dowodu, jest działaniem świadomego upozorowania, że cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską, chyba, że z utajnionych informacji wynika coś odmiennego. Odwołujący wyraził przekonanie, że wykonawca Demiurg Sp. z o.o. nie dochował należytej staranności przygotowując wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny, nie uwzględniając treści wezwania z dnia 12 sierpnia 2022 r. i nie składając dowodów uzasadniających jej wysokość. Odwołujący zaznaczył, że do zadań wykonawcy, jako profesjonalisty, uczestnika obrotu gospodarczego, należało zawarcie w treści wyjaśnień takich okoliczności i przedłożenia takich dowodów, które umożliwiają Zamawiającemu weryfikację realności przyjętych założeń cenowych. To bowiem do obowiązków wykonawcy należy wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust.5 ustawy pzp). Zamawiający nie dostrzegł zatem, że wyjaśnienia należało uznać za niezłożone mimo skierowanego wezwania. Z ostrożności Odwołujący poddał w wątpliwość prawidłowość szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Stwierdził, że kosztorys inwestorski nie uwzględnia pełnego zakresu przedmiotu zamówienia wynikającego z warunków SWZ - brak wyceny czynności wynikających z pkt. 16.6 SWZ oraz zysku wykonawcy, a także ryzyka związanego z inflacją i wzrostem cen materiałów. W związku z tym, szacowana wartość zamówienia zgodnie z kosztorysem inwestorskim jest bardzo zaniżona, nie odpowiada obecnym uwarunkowaniom rynkowym. Ceny rynkowe za wykonanie niniejszego przedmiotu zamówienia kształtują się w granicach od 18 mln do 25 mln, co potwierdzają złożone w tym postępowaniu oferty. Odwołujący podał, że w poprzednim unieważnionym postępowaniu została złożona jedna oferta o wartości ponad 27 mln zł. Z tego powodu Odwołujący stwierdził, że cena ofertowa 11 948 119, 22 firmy Demiurg Sp. z o.o. bardzo odbiega od cen rynkowych i tym samym budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Z uwagi na brak wskazania przez wykonawcę Demiurg Sp. z o.o. wartości wskaźników cenotwórczych oraz brak szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oraz brak uwzględnienia w kosztorysie inwestorskim pełnego zakresu robót oraz zysku wykonawcy, a także ryzyka związanego z inflacją i wzrostem cen materiałów, Odwołujący postawił pytanie, w jaki sposób Zamawiający dokonał oceny ogólnych wyjaśnień wykonawcy by stwierdzić, że cena ofertowa wykonawcy Demiurg Sp. z o.o. nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem tak niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania o rażąco niskiej cenie oferty, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty. Ogólnikowe wyjaśnienie rażąco niskiej ceny to brak złożenia wyjaśnień. Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że brak rzetelności wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie może uzasadniać kolejnych wezwań. Zamawiający bowiem nie ma możliwości wielokrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Stałoby to w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców oraz mogłoby zostać potraktowane jako próba prowadzenia negocjacji między zamawiającym a wykonawcą w zakresie złożonej oferty. Podsumowując Odwołujący wskazał, że zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Demiurg Sp. z o.o. stanowi naruszenie przepisów wskazanych na wstępie w sytuacji, w której przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy wystąpiły. Skutkiem powyższego było pozbawienie Odwołującego zamówienia. Takie działanie Zamawiającego spowodowało naruszenie art. 16 ustawy Pzp i tym samym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Demiurg Sp. z o.o. została dokonana z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Demiurg Sp. z o.o. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, że złożone przez Demiurg Sp. z o.o. w dniu 22 sierpnia 2022 r. wyjaśnienia potwierdzają, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest rażąco niska. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Demiurg Sp. z o.o. przedstawił zbiorcze zestawienie kosztów. Wykonawca oświadczył także, że przed złożeniem oferty pozyskał wstępne oferty na wykonanie specjalistycznych prac niezbędnych do wykonania, takich jak zaprojektowanie i wybudowanie tężni solankowej wraz z infrastrukturą, wykonanie niecek basenowych wraz z wyposażeniem, dostawa i montaż sauny, wykonanie technologii uzdatniania wody basenowej, dostawa central wentylacyjnych dla obiektów basenowych. Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. oświadczył też, że posiada oferty rynkowe na dostawę stali zbrojeniowej, mieszanki betonowej oraz płytek ceramicznych. Ponadto, zgodnie z deklaracją Demiurg Sp. z o.o., do realizacji przedmiotowego zamówienia wykonawca skieruje kadrę zarządzającą budową w liczbie 3 osób, a wynagrodzenie tych osób będzie wynosiło: - Kierownik budowy - zatrudnienie na podstawie umowy cywilnoprawnej - 12 000 zł brutto/miesiąc, - Kierownik robót sanitarnych - zatrudnienie na podstawie umowy cywilnoprawnej - 8 000 zł brutto/miesiąc, - Kierownik robót elektrycznych - zatrudnienie na podstawie umowy cywilnoprawnej 8 000 zł brutto/miesiąc. Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. oświadczył również, że „Wynagrodzenie osób fizycznych wykonujących roboty budowlane uwzględnione jest w ofertach potencjalnych podwykonawców jak i zbiorczym zestawieniu kosztów. Przyjęte w zbiorczym zestawieniu kosztów pozycje kosztowe zawierają wydatki związane z zakupem materiałów, usług, zapłatą wynagrodzenia pracowników fizycznych jak i zakładany przez Wykonawcę zysk z inwestycji.”. Wynagrodzenie kierowanych do realizacji inwestycji osób, zarówno kadry kierowniczej, jak i pracowników budowlanych, będzie wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę i minimalne stawki godzinowe ustalone na podstawie przepisów prawa. Wykonawca Demiurg Sp. z o.o. złożył oświadczenie, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Do wyjaśnień wykonawca Demiurg Sp. z o.o. dołączył oferty podwykonawców obejmujące wskazane w treści wyjaśnień elementy przedmiotu zamówienia. Dowody te zostały zastrzeżone przez Demiurg Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Okoliczność ta nie została zakwestionowana przez Odwołującego. W ocenie Izby, treść wyjaśnień Demiurg Sp. z o.o. z 22 sierpnia 2022 r. poparta dowodami w postaci ofert na wykonanie specjalistycznych prac stanowiących zasadniczy element przedmiotu zamówienia oraz na dostawę kluczowych materiałów, potwierdza realność dokonanej przez ww. wykonawcę kalkulacji, w tym w zakresie kosztów pracy. Izba wzięła przy tym pod uwagę, że Zamawiający zarówno na etapie składania ofert, jak też na etapie ich badania, nie wymagał złożenia przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji. Z tego względu, mając na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia (okoliczność bezsporna), Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do wyciągania wobec Demiurg Sp. z o.o. konsekwencji z tytułu nie przedstawienia szczegółowej kalkulacji zamówienia. Przepisem normującym wynagrodzenie ryczałtowe jest przepis art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (sygn. akt II CRN 913/97). Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym (podobnie KIO w wyroku z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 654/12). Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia (podobnie: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1609/11, wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 511/20). Izba miała na względzie stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie, który w wyroku z dnia 24 czerwca 2019 r. stwierdził, że „w utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (...) Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego (...) Pokreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu (.)” (sygn. akt II Ca 928/19). Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez Demiurg Sp. z o.o. nie mogą budzić wątpliwości, w szczególności zważywszy na ich kompleksowy charakter, poparty odpowiednimi dowodami. Wyjaśnienia te pozostają spójne i weryfikowalne. Wątpliwości zgłaszane przez Odwołującego nie mogą się ostać w świetle ogólnego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego, treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Demiurg Sp. z o.o. wraz z dowodami, a także ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. Wobec powyższego, Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty Demiurg Sp. z o.o. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez nie odrzucenie oferty Demiurg Sp. z. o.o., pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się ofertę, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Jak wskazano powyżej, Izba stwierdziła, że w złożonych w dniu 22 sierpnia 2022 r. wyjaśnieniach popartych odpowiednimi dowodami potwierdzającymi realność zaoferowanej przez wykonawcę ceny, Demiurg Sp. z o.o. w sposób wiarygodny wykazała rzetelność dokonanej kalkulacji. Z uwagi na zastrzeżenie treści dołączonych do wyjaśnień dowodów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie może w sposób szczegółowy odnieść się do zawartych w nich informacji. Odwołujący z ostrożności podał w wątpliwość prawidłowość szacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że kalkulacja Zamawiającego jest nieprawidłowa. Dowodu na tę okoliczność nie może stanowić cena zaoferowana przez jednego z wykonawców w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego choćby z tego względu, że przedmiot zamówienia w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu został znacząco ograniczony w stosunku do zakresu poprzedniego postępowania. Z uwagi na powyższe, Izba nie dopatrzyła się zasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Demiurg Sp. z o.o. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego i nakazała zwrot na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionej przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 15 …

…Sygn. akt KIO 3604/21 WYROK z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Aleksandra Kot Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 22 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 - pkt 4 i 5, 17 „Projektowanych postanowień umowy” (tom II, rozdział 1. SWZ). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy {dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Całoroczne utrzymanie autostrady A1 odc. węzeł Toruń Południe (z węzłem) - węzeł Kutno Północ (bez węzła) od km 151+900 do km 244+300 zarządzanej przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon we Włocławku (nr postępowania GDDKiA O/BY.D-3.2413.12.2.2021.32). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_252 pod poz. 671408. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 13 grudnia 2021 r. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} w zakresie objętym poniższym zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów: 1. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}, art. 462. ust. 1 pzp, art. 463 pzp, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia jeśli jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku. 2. Art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 7 pkt 27 pzp, art. 462 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt 3 pzp - przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy: a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów; b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia. 3. Art. 16 pkt 1 pzp - przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ). W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności faktycznych i argumentacji prawnej. W tomie Il rozdziału 1. SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy {dalej: „PPU”}. § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa. W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga uprzedniej pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU. W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU). Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla zamawiającego podstawę do natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust. 8 PPU). Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać m.in. postanowień: - nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancję bankową lub ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności w przepisach pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4), - w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5 PPU). W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość dalszego podwykonawstwa: Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu podwykonawcy. Swobodę kształtowania treści umów według art. 3531 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych, czy też ujmując szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych w art. 3531 kc ograniczeń - nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego czy właściwości (naturze) stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu takiej umowy. Skoro umowa ze swej natury obejmuje konsens dwóch stron, sprowadzenie roli jednej z nich do przystąpienia do narzuconego wzorca umowy, który nie zapewnia względnej równowagi ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sens umowy, w jej naturę. Również w reżimie zamówień publicznych zasada swobody umów nie oznacza bezwzględnej swobody zamawiającego przy de facto jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, w tym możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń niemających umocowania w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego, wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie oznacza konieczności podporządkowania się przez wykonawców wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając sposób, w jaki możliwa jest realizacja zamówienia, oraz uniemożliwiając uwzględnienie w ofercie związanych z tym ryzyk. Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy pzp, nie może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzać uprawnienia drugiej ze stron wyłącznie do decyzji o przystąpieniu lub nie do przetargu. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Przeciwnie, pierwszym i zasadniczym zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy. Dopiero tak rozumiane należyte działania zamawiającego pozwalają wykonawcy na właściwe sporządzenie oferty. O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego kształtowanie treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców przy wykonywaniu zamówienia, godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego w trybie ustawy pzp, a przez to przekracza granice wynikające z art. 3531 kc. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 15 maja 2015 r. sygn. akt KIO 8921/15, uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż również i w tym zakresie obowiązują go zasady przewidziane porządkiem prawnym. Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś przy zamówieniu na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 pzp (oraz art. 437 ust. 1 pzp), który przewiduje szczególne wymogi co do podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, obowiązek przedłożenia projektu takiej umowy zamawiającemu, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy konkretnych postanowień, w tym określających zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Zgodnie z art. 464 ust. 1 pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Ponieważ przepisy ustawy pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów), a także podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo, niedopuszczalne odmienne uregulowanie obowiązków wykonawców związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo. Zamawiający nie ma więc prawa do ukształtowania treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia na dostawy lub usługi polegającego na ustanowieniu dla umów o podwykonawstwo tożsamych obowiązków z tymi, jakie ustawa pzp przewiduje przy zamówieniach na roboty budowlane. Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozważań Izby w uzasadnieniu wyroku z 20 maja 2019 r. sygn. akt KIO 706/19, które co prawda dotyczyły uregulowań z poprzedniej ustawy pzp, obowiązującej do 31 grudnia 2020 r., ale z uwagi na zbieżność regulacji pozostają w pełni aktualne. Izba badała m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Zakwestionowane postanowienia nakładały na wykonawcę obowiązki analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d wcześniejszej ustawy pzp (obecnie m. in. art. 464 pzp). Izba podkreśliła jednak, że wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. I dalej skonstatowała, co następuje. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. Ponadto również z innych powodów Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU). Zgodnie z § 7 pkt 27 pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o podwykonawstwo są więc traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą. Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy pzp, co wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju umów. Tak też stwierdziła Izba w przywoływanej powyżej sprawie sygn. akt KIO 706/19. Z kolei zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce uniemożliwia bowiem podwykonawcy nabywanie towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Takie ograniczenie znacząco utrudnia kalkulowanie ceny oferty i jest równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których nie sposób rzetelnie oszacować. Odwołujący zwrócił uwagę, że u w kilku innych, uprzednio wszczętych postępowaniach prowadzonych przez oddziały Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad [Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 Części: Część nr 2 — Rejon w Płońsku (sygn. akt KIO 3267/21), Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu — droga ekspresowa S8 (sygn. akt KIO 3283/21 ), Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Leszno Zachód do granicy województwa (sygn. akt KIO 3317/21) oraz Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S5 na odcinku od węzła Mosina do węzła Leszno Zachód (sygn. akt KIO 3285/21)] zakwestionował tożsame jak w tej sprawie postanowienia. Wyrokami wydanymi 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3267/21, 26 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3283/21 oraz 29 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21 Izba uwzględniła wszystkie odwołania, podzielając zarzuty podniesione przez Strabag, z tym że w ostatniej z wymienionych spraw postępowanie zostało umorzone w zakresie zarzutów odnoszących się do zakazu dalszego podwykonawstwa, które zostały wycofane po tym, jak Zamawiający wykreślił takie postanowienie z SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 20 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania. W pierwszej kolejności Zamawiający oświadczył, że w związku z zarzutami odwołania dokona zmiany SWZ, polegającej na nadaniu § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej: „PPU”} następującego brzmienia: 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:....... Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. „Umowa o podwykonawstwo” oznacza umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a Podwykonawcą, a także między Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą lub między dalszymi Podwykonawcami, na mocy której odpowiednio Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część określonych prac stanowiących przedmiot niniejszej Umowy. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt Umowy o podwykonawstwo, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcę do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy przy czym Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę Wykonawcy na zawarcie Umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu Umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca, Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej Umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny sprzeciw do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej Umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją Umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem Umowy o podwykonawstwo, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w TER przez Wykonawcę. 17. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 18. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 19. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 20. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 21. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 20 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 20** 22. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 19 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 19 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 21, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 23. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. W drugiej kolejności Zamawiający wywiódł w szczególności, co następuje. Umowa, która zostanie zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego zamówienia publicznego, nie jest klasyczną umową na realizację usług, ale będzie miała charakter mieszany, z elementami dostaw oraz robót budowlanych. Jak podkreślił Sąd Najwyższy, m.in. w uzasadnieniu wyroku z 25 listopada 2010 r. sygn. akt I CSK 703/09, ocena charakteru umowy zależy nie od jej nazwy, ale od rzeczywistej treści oraz celu i zgodnego zamiaru stron. W ramach umowy na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie autostrady A1 przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2 (grupa 1, 2, 3, 4 i 5) w zw. z pkt 4.2 wykonawca jest też zobowiązany do wykonywania określonych robót drogowych. W konsekwencji w ramach umowy objętej przedmiotowym zamówieniem wykonawca będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Stąd odwołanie jest bezpodstawne co najmniej w zakresie, w jakim Odwołujący kwestionuje wymagania Zamawiającego określone w § 16 Projektowanych postanowień umowy {dalej PPU} odnoszące się do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 369 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej, czyli m.in. z umowy. Zamawiający po części rozszerzył - w zakresie, w jakim umowa dotyczy robót budowlanych - ustawową, a w pozostałym zakresie (czyli tam, gdzie umowa dotyczy usług i dostaw) ustanowił, stosownie art. 369 kc, w § 16 PPU umowną odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego wszystkim podwykonawcom wykonawcy, z którymi zawrze on umowę o podwykonawstwo (bez względu na jej charakter). Jeśli Zamawiający, który dysponuje środkami publicznymi, ustanawia lub rozszerza swoją odpowiedzialność solidarną za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom, czyni to przede wszystkim w interesie publicznym. Ponieważ przedmiotowe zamówienie realizowane jest w interesie publicznym, Zamawiający jest w pełni uprawniony, aby wymagać od wykonawcy ukształtowania postanowień umowy z jego kontrahentami w sposób wskazany w § 16 PPU. Zamawiający musi posiadać narzędzia, które zabezpieczają, z jednej strony zabezpieczają słuszny interes podwykonawców przy realizacji inwestycji celu publicznego, a więc realizowanej w interesie ogółu społeczeństwa, a z drugiej słuszny interes Zamawiającego, w zgodzie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwości kupieckiej Wymogi określone w § 16 PPU nie ingerują w istotę stosunku łączącego wykonawcę z jego kontrahentami, a mają jedynie na celu zapobieżeniu ukształtowaniu go w sposób sprzeczny z normami ogólnymi prawa cywilnego wynikającymi m.in. z art. 5 kc, art. 3531 kc oraz art. 354 kc. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Lublinie w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2020 r. sygn. akt I ACa 636/19, zgodnie z art. 354 § 1 i 2 kc strony są zobowiązane do współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania tak, aby zobowiązanie wykonać nie tylko zgodnie z jego treścią, ale jednocześnie w sposób odpowiadający jego celowi społecznogospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a ponadto, jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje, także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Uprawnienie do wprowadzenia katalogu postanowień abuzywnych w umowach o podwykonawstwo wynika również z art. 431 pzp, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Ratio legis tej regulacji jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, zarówno Krajowej Izba Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, wynikająca z art. 3531 kc zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego, gdyż ograniczona, m.in. przez przepisy prawa (m.in. art. 5 kc), dobre obyczaje czy też ustalone zwyczaje. Co więcej, doznaje pewnych ograniczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na korzyść zamawiającego, jako podmiotu działającego w interesie publicznym, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy nie narusza to w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ochrona słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji tej inwestycji celu publicznego (jest zgodna z zasadami słuszności, dobrych obyczajów, sprawiedliwości społecznej, a także z właściwością (naturą) charakteryzującą umowy dotyczącego całościowego utrzymanie dróg krajowych. Ponadto art. 463 pzp dotyczy wszystkich umów podwykonawczych, w ramach wszystkich umów o zamówienie publiczne, a nie jedynie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, i to jedynie w ramach umów o zamówienie publiczne dotyczących robót budowalnych. Z kolei definicja umowy o podwykonawstwo zawarta w pzp nie ogranicza się jedynie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcami robót budowlanych a wykonawcą robót budowlanych, ale dotyczy wszystkich umów o charakterze pisemnym zawartych między każdym wykonawcą a wszystkimi jego podwykonawcami. W konsekwencji ustawa pzp nie tylko uprawnia, a nawet zobowiązuje Zamawiającego do zawarcia w PPU postanowień zapewniających ochronę podwykonawców robót, dostaw i usług. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16 - co prawda wydanym w nieco odmiennym stanie prawnym i dotyczący postanowień umowy o roboty budowlane - uznał za prawidłowo postanowienia analogiczne do skarżonych w tej sprawie. Poprzednio obowiązująca ustawa pzp z 2004 r. w art. 36 ust. 2 pkt 11 jedynie w sposób ogólny wskazywała, że zamawiający określa w SIWZ wymagania dot. umów o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, podobnie jak czyni to obecna ustawa pzp, m.in. w art. 463, w odniesieniu do wszystkich umów o podwykonawstwo. Podobnie Izba w wyroku z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21 - który co prawda dotyczył umowy o roboty budowlane, niemniej odnosił się także do umów o podwykonawstwo w zakresie usług i dostaw - uznała, że żaden przepis pzp, w tym art. 464, nie wyłącza możliwości wpływania zamawiającego na treść umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy i usługi. Wyrokiem z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił skargę na powyższy wyrok Izby m.in. w odniesieniu do postanowień SWZ dotyczących umów o podwykonawstwo. Sąd w ustnych motywach wyroku podkreślił, że działania zamawiającego, w ramach których m.in. obejmuje on swoją solidarną odpowiedzialnością zapłatę wynagrodzenia na rzecz wszystkich kontrahentów wykonawcy i odpowiednio w tym zakresie wpływa na kształt umów podwykonawczych, należy po prostu uznać za zgodne z zasadą sprawiedliwości. W powyższych wyrokach Izba oraz Sąd Okręgowy w Warszawie rozstrzygały o postanowieniach SWZ, które zawierały katalog aż 10 następująco sformułowanych postanowień. 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: (a) oznaczenia stron umowy, (b) zakresu umowy, (c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, (d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, (e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, (f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, (g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, oraz (h) bezpieczeństwa i higieny pracy, (i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2020 r. poz. 106 z późn. zm.), (j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Powyższe wyroki rozstrzygały też postanowienia SWZ, które zawierały katalog aż 9 postanowień abuzywnych we wszystkich umowach podwykonawczych, tj.: (a) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę; (b) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy; (c) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę - przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości; (d) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (f) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; (g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; (h) uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; (i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Skoro takie postanowienia nakazane lub zakazane w umowach podwykonawczych zawieranych w ramach zamówienia publicznego na roboty budowlane są zgodne z pzp, dobrymi obyczajami oraz zasadami sprawiedliwości i uczciwości kupieckiej, także postanowienia § 16 PPU określone w niniejszym postępowaniu, zawierające jedynie 4 postanowienia abuzywne i 5 postanowień nakazanych, należy uznać za zgodne z pzp i przedmiotowymi zasadami. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Legitymacja Odwołującego, który kwestionuje postanowienia specyfikacji w zakresie warunków umowy jako naruszające przepisy ustawy pzp, gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia, spełnia powyższe przesłanki, co nie było też sporne. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone jako dotyczące udzielenia zamówienia na usługi, a nie roboty budowlane. We wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia brak ścisłego wyodrębnienia prac stanowiących roboty budowalne i prac stanowiących usługi. Jak przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zachodzi jedynie potencjalna możliwość, że wykonawca tego zamówienia będzie zawierał umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem będą roboty budowlane. Co prawda w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił nowe brzmienie § 16 PPU, jednak do zamknięcia rozprawy taka zamiana SWZ nie została dokonana, co powoduje, że za podstawę orzekania należało przyjąć dotychczasowe brzmienie zawartych tam postanowień umownych. § 16. Podwykonawcy 1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie. 2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac: .....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi. 2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców. Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na zawarcie tejże umowy. 3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń. 4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy. Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców. 5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez pisemnej zgody Zamawiającego. 6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym: 1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, 2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia, 3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej, 4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy, 5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą, 6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin realizacji, 7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy przez Zamawiającego, 8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, 9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. 7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. 8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu wykonywania prac. 9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez Wykonawcę. 10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo. 11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy. 12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego. 15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12. 16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień: 1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę, 2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, 3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, 4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp, 5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę. 17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy. 18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia, Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części zamówienia. 19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci................... (nazwa podmiotu trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe* podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego) z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego, nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy. 22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia, Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21** 23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy. 24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników konsorcjum. § 16 PPU nie zawiera postanowienia, które stanowiłoby, że Zamawiający odpowiada solidarnie z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, usług lub dostaw, a Zamawiający, wykonawca i podwykonawca odpowiadają solidarnie za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. Oświadczenie Zamawiającego co do planowanego wykreślenia dotychczasowego brzmienia § 16 ust. 17 PPU zostało poczytane za przyznanie, że ustanowiony w tym postanowieniu zakaz dalszego podwykonawstwa jest bezzasadny. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest w całości zasadne. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy pzp jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie usługi, dostawy lub roboty budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy ustawy dotyczące głównego przedmiotu zamówienia. Według definicji zawartych w art. 7 ustawy pzp: - w pkt 32 - przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług; - w pkt 25 - przez udzielenie zamówienia należy rozumieć zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei według definicji z art. 7 pkt 27 ustawy pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z powyższej regulacji jednoznacznie wynika, że stronami umów o podwykonawstwo objętych reżimem ustawy pzp są co do zasady wybrany przez zamawiającego wykonawca oraz inny podmiot (podwykonawca). Dodatkowo, wyłącznie w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, za umowę o podwykonawstwo poczytuje się również umowy między podwykonawcą a a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami dotyczące bezpośrednio wykonania określonej części takiego zamówienia. Art. 463 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do tak zdefiniowanej umowy o podwykonawstwo, że nie może ona zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Przepisy zawarte w art. 464 ust. 1-10 ustawy pzp następująco regulują procedurę zawierania umów o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane: 1. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. 2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. 3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: 1) nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia; 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; 3) zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463. 4. Niezgłoszenie zastrzeżeń, o których mowa w ust. 3, do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego. 5. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. 6. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, zgłasza w formie pisemnej pod rygorem nieważności sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach, o których mowa w ust. 3. 7. Niezgłoszenie sprzeciwu, o którym mowa w ust. 6, do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 437 ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego. 8. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo. 9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, podwykonawca lub dalszy podwykonawca, przedkłada poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię umowy również wykonawcy. 10. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Przy czym z mocy art. 464 ust. 11 ustawy pzp powyższe przepisy stosuje się odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z art. 465 ust. 8 ustawy pzp do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Powyższa regulacja stanowi odesłanie w szczególności do art. 6471 Kodeksu cywilnego, który w § 1-6 zawiera następujące przepisy: § 1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę. § 2. Zgłoszenie, o którym mowa w § 1, nie jest wymagane, jeżeli inwestor i wykonawca określili w umowie, zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, szczegółowy przedmiot robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę. § 3. Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2. § 4. Zgłoszenie oraz sprzeciw, o których mowa w § 1, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. § 5. Przepisy § 1-4 stosuje się odpowiednio do solidarnej odpowiedzialności inwestora, wykonawcy i podwykonawcy, który zawarł umowę z dalszym podwykonawcą, za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy. § 6. Postanowienia umowne sprzeczne z treścią § 1-5 są nieważne. O ile art. 6471 § 1 kc jest ustawowym źródłem odpowiedzialności solidarnej zamawiającego i wykonawcy jako stron umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych (a art. 6471 § 5 kc dodatkowo ustanawia solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia dalszemu podwykonawcy), o tyle w art. 465 ust. 1-7 ustawy pzp następująco uregulowano zakres tej odpowiedzialności: 1. W przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. 3. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek, należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. 4. Zamawiający, przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie, pisemnie, uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo. 5. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 4, w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 6. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. 7. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że ustawa pzp przewiduje solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy (oraz solidarną odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy i podwykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy) wyłącznie w przypadku zamówień na roboty budowlane. Istota sporu w tej sprawie dotyczy powołanych regulacji w kontekście art. 3531 Kodeksu cywilnego, według którego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający uważa, że jest uprawniony do ukształtowania warunków umowy w sprawie tego zamówienia analogicznie do uregulowań ustawy pzp odnoszących się do udzielania zamówień na roboty budowlane. Przy czym Zamawiający uzasadnia swoje stanowisko wskazując na dwa aspekty umowy, która ma być zawarta z wykonawcą tego zamówienia: po pierwsze - jej mieszany charakter, po drugie - odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy i dalszego podwykonawcy. W ocenie Izby skoro Zamawiający zastrzega dla siebie wpływ na relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą na zasadach przewidzianych dla umów w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane, takie działanie podlega ocenie przez pryzmat wynikającego z art. 3531 kc kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego. Izba zważyła, że z jednej strony przedmiot tego zamówienia przewiduje świadczenia wykonawcy, które mogłyby zostać uznane za roboty budowlane, w postaci prac polegających na uzupełnieniu ubytków nawierzchni dróg. Jednakże stanowią one element zobowiązania wykonawcy do starannego działania w utrzymaniu należytego standardu dróg, a zatem ich natura prawna jest inna niż w przypadku umowy o roboty budowlane, które są zobowiązaniem rezultatu. W konsekwencji Zamawiający we wzorze umowy oraz opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia robót od usług, w szczególności umowa ma jednolity charakter, bez względu na charakter prac. Sam Zamawiający postrzega zawieranie umów podwykonawczych na roboty budowalne jako potencjalne. Wreszcie z uwagi na przeważającą wartość usług do udzielenia tego zamówienia, w tym do projektowanych warunków umowy, znajdują zastosowanie uregulowania ustawy pzp przewidziane dla zamówień na usługi. W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do robót budowlanych do usług, w sytuacji gdy natura obu stosunków prawnych jest odmienna. Należy zaznaczyć, że art. 463 ustawy pzp, na który powoływał się Zamawiający, co prawda znajduje zastosowanie do wszystkich rodzajów umów podwykonawczych zdefiniowanych w art. 7 pkt 27 pzp, ale ogranicza się do postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, ale ponieważ ustanawia wyjątek od zasady swobody umów wynikającej z art. 3531 kc, nie może być interpretowany jako uprawniający zamawiających do ingerowania w szerszym zakresie w umowy podwykonawcze zamówień na usługi lub dostawy. Zdaniem Izby w taki sposób należy interpretować wskazywany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok Izby z 5 lipca 2021 r, sygn. akt KIO 1381/21, w którego uzasadnieniu Izba wskazała, co następuje. Z zestawienia norm przywołanego przepisu [art. 463 pzp] oraz art. 464 pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Izba w składzie orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z przepisu ustawy. W pozostałym zakresie nie mają dla tej sprawy znaczenia stanowiska wyrażone w przywołanych przez Zamawiającego orzeczeniach: wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 2018/16, wyroku Izby z 5 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1381/21, podtrzymanego wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 103/21 gdyż dotyczyły postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były roboty budowlane. Jak trafnie to wywiedziono w „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz” [pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.]: Przepisy art. 464 i 465 pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane. Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 pzp, ale mechanizm ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów pzp zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 pzp do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia. Z kolei w ustalonych powyżej okolicznościach za bezprzedmiotowe Izba uznała powołanie się przez Zamawiającego na przyjęcie na siebie solidarnej odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy. O istocie takiej odpowiedzialności stanowi art. 366 § 1 kc, zgodnie z którym kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wprost wynikać z treści przepisu bądź z treści czynności prawnej. Zamawiający nie wykazał, ani przepisu ustawy, ani postanowienia umowy, z którego bezpośrednio wynikałaby jego odpowiedzialność solidarna z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Biorąc pod uwagę, że przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy pzp) i pisemnie stanowią zasady udzielenia zamówień, które obowiązany jest przestrzegać Zamawiający, tym bardziej przyjęcie przez niego odpowiedzialności solidarnej nie może być domniemywane. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach tej sprawy miał podstawy faktyczne i prawne do ograniczenia zasady swobody umów w ten sposób, że jego ingerencja w treść umowy, której nie jest stroną, była usprawiedliwiona właściwością stosunku prawnego. Stąd w odniesieniu nieuprawnione jest przenoszenie przez Zamawiającego ustawowych regulacji dotyczących umów w sprawie zamówień na roboty budowlane do umowy w sprawie tego zamówienia na usługi. Tym samym Izba w pełni podzieliła stanowisko o braku podstaw do ingerencji Zamawiającego w postanowienia umów podwykonawczych w postępowaniach, których przedmiotem jest usługa całorocznego kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg, na zasadach przewidzianych ustawą pzp w stosunku do umów na roboty budowlane, które poprzednio zostało wyrażone w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 26 listopada 2021 r. w sprawie sygn. akt KIO 3283/21 (w ramach łącznego wyroku) oraz w sprawie sygn. akt KIO 3267/21, a także 29 listopada 2021 r. w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 3285/21, KIO 3317/21. Skoro Zamawiający planuje usunąć postanowienie § 16 ust. 17 PPU, przyznaje de facto, że ustanowiony tam zakaz dalszego podwykonawstwa był również nieuzasadnioną i nieuprawnioną z uwagi na zasadę swobody umów ingerencją w stosunki zobowiązaniowe pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożyły się: uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł (potwierdzone złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą VAT), orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 30 …

…Sygn. akt: KIO 1096/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2020 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (05-800) w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Państwowe z siedzibą w Warszawie (00-844) przy udziale wykonawców: A. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (01-204), B. Porr z siedzibą w Warszawie (02-854), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (A i B) postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (05-800) kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Państwowe z Warszawy (00-844) [dalej „zamawiający” albo „Zamawiający”] na „Modernizację śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową awanportów" (Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 maja 2020 r. pod nr. 2020/S 091-215967) wykonawca Strabag Sp. z o.o. z Pruszkowa (05-800) [dalej „odwołujący”] złożył odwołanie wobec treści ogłoszenia i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”): 1. sekcji II 1.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” oraz postanowienia pkt. 7.2.2. SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu, tj.: wykazania się przez wykonawcę, że wykonał on nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedną inwestycję o wartości 20,000.000 PLN brutto, której przedmiotem była budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m zlokalizowana na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także, że realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym, 2. postanowienia § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru końcowego, wad Przedmiotu Umowy, zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego, a także na postanowienie pkt. 8.4. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych ST-00 Wymagania Ogólne, w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że w przypadku stwierdzenia, że wyznaczone roboty poprawkowe i porządkowe ustalone w czasie przeglądu nie zostały wykonane, komisja zobowiązana jest przerwać swoje czynności odbiorowe i ustalić nowy termin odbioru końcowego (częściowego), przy czym decyzję o przerwaniu wraz z uzasadnieniem przedstawia w formie protokolarnej, a także że decyzja komisji nie może podlegać rewizji ze strony zamawiającego lub zaskarżeniu ze strony wykonawcy, 3. postanowienia § 5 ust. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza roszczenia wykonawcy z tytułu nieudzielenia przez zamawiającego zaliczki, 4. postanowienia § 5 ust. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek dołączenia przez wykonawcę do wystawionej przez niego faktury VAT oświadczeń podwykonawców potwierdzających otrzymanie przez podwykonawców całości wynagrodzenia za wykonane przez podwykonawców roboty, wchodzące w skład robót, których dotyczy faktura wystawiona przez wykonawcę, a także w zakresie w jakim postanowienie to warunkuje rozpoczęcie biegu terminu płatności faktury wystawionej przez wykonawcę od przedłożenia dokumentów wymienionych w § 5 ust. 5 pkt. 1-4 projektu umowy, 5. postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza możliwość ustalenia w umowach z podwykonawcami ustanowienia przez podwykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz wykonawcy w formie pieniężnej (zatrzymywania wypłaty wynagrodzenia), a także w zakresie w jakim postanowienie to nakłada na wykonawcę obowiązek zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ustanowionego przez podwykonawcę na rzecz wykonawcy, w terminie nie późniejszym, niż data zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustawionego przez wykonawcę na rzecz zamawiającego, 6. postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to nakazuje wyłączyć w umowie podwykonawczej możliwość dokonywania potrąceń wierzytelności pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, wynikających z innych roszczeń aniżeli roszczenia związane z realizacją umowy, 7. postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2, pkt. 3, pkt. 4, pkt. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty zamawiającemu kary umownej za opóźnienie; 8. postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością wykonawcy przy realizacji umowy, 9. postanowienia § 13 ust. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza roszczenie wykonawcy o zapłatę kosztów ogólnych w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy oraz ustanawia domniemanie, że roszczenia te są ujęte w cenie oferty (w wynagrodzeniu). Odwołujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 7 ust. 1, poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez zamawiającego zasady proporcjonalności, 2. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7, poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 3. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 tejże ustawy, poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, a w konsekwencji naruszenie: 4. art. 29 ust. 1 i 2, poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, a przez to naruszenie zasady proporcjonalności; 5. art. 647 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, 6. art. 143a ust. 1 i 2, poprzez warunkowanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie robót budowlanych od uprzedniego dokonania przez niego zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, 7. art. 473 § 1 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez modyfikację odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez wskazania w umowie okoliczności, za które Wykonawca ma ponosić odpowiedzialność, 8. art. 483 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika, 9. art. 36 ust. 2 pkt. 11 lit. a oraz art. 143d ust. 1 w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz w zw. art. 139 ust. 1 tejże ustawy, poprzez nieuprawnioną ingerencję w treść stosunków prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. zmiany treści postanowienia sekcji Ili. 1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” i w konsekwencji zmiany pkt. 7.2.2. SIWZ, poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Wykonawca musi wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie 10 iat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, następującą robotę: - min. 1 inwestycję, o wartości robót min. 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była: * budowa lub przebudowa min. dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami klapowymi lub sektorowymi lub segmentowymi o szerokości przęsła min. 15 m i wysokości piętrzenia min 1,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej wodnej co najmniej II klasy (zgodnie z klasyfikacją określoną w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 07 maja 2002 r. w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych - Dz.U. 2002, poz. 695), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym, lub * budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy lub na morskich drogach wewnętrznych, w szczególności takich jak śluzy w portach tub kanałach portowych, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót lub wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze, * budowa lub przebudowa wieloprzęsłowej budowli zrzutowej na zbiorniku wodnym, o szerokości przęsła min. 6 m i wysokości piętrzenia min. 2 m, wyposażonej w zamknięcia ruchome z napędem sterowanym automatycznie (z wyłączeniem zamknięć powłokowych), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym. Przebudowa budowli zrzutowej musi uwzględniać wymianę na nowe konstrukcje piętrzące, wraz z przebudową przęseł, przyczółków i filarów”; 2. zmiany treści projektu Umowy, poprzez: a) zmianę treści postanowienia § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „w przypadku stwierdzenia, w trakcie odbioru końcowego wad Przedmiotu Umowy, Zamawiający żąda ich usunięcia z uwzględnieniem czasu niezbędnego na wykonanie prac z tym związanych. W przypadku braku uzgodnienia terminu Zamawiający będzie uprawniony do jednostronnego wskazania terminu usunięcia wad. Zamawiający jest uprawniony do odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku gdy wady są istotne i uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem.”, b) wykreślenie postanowienia § 5 ust. 2 pkt. 7 projektu umowy o treści: „Wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń związanych z nieudzieleniem przez Zamawiającego zaliczki do wysokości, o której mowa w ust. 2 powyżej, tj. do wysokości 15 % wartości umowy (brutto) wskazanej w ust. 1 powyżej”, c) zmianę treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 1 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „oświadczenia Podwykonawców potwierdzające otrzymanie przez Podwykonawców całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawców prace, wchodzące w skład robót, których dotyczy poprzednio wystawiona faktura VAT przez Wykonawcę”, d) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „oświadczenia o braku zaległości finansowych na dzień wystawienia faktury od wszystkich Podwykonawców, z którymi Wykonawcę (Podwykonawcę) wiąże umowa podwykonawcza na dzień wystawienia faktury”, e) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 4 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „potwierdzenie przelewu na rachunek bankowy Podwykonawcy wymagalnej kwoty/ wymagalnych kwot wskazanych na fakturze/fakturach wystawionych przez Podwykonawców ewentualnie wraz z kserokopią innego dokumentu świadczącego o dokonaniu na rzecz Podwykonawcy zapłaty całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawcę roboty”, f) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 ostatni tiret projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Błędnie wystawione faktury będą zwracane. W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił Podwykonawcy wykonywania żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie dołączał oświadczenie, o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót wchodzących w zakres robot, których dotyczy faktura VAT Wykonawcy wystawiona za poprzedni okres rozliczeniowy.”, g) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 o treści: „umowy z podwykonawcami nie mogą przewidywać zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci zatrzymywania (niewypłacania) części wynagrodzenia podwykonawcy. Terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy określone w umowach zawartych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą nie mogą upływać później niżeli terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy zawarte w umowach pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą”, h) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 o treści: „Umowy nie mogą zawierać zapisów dotyczących dokonywania wzajemnych potrąceń należności pomiędzy Wykonawcą i jego podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, wynikających z roszczeń innych, aniżeli związane z realizacją niniejszej Umowy”, i) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „zwłoki w zakończeniu robót budowlanych - w wysokości (kryterium oceny oferty, zgodnie z ofertą wykonawcy, lecz nie mniej niż 15 tys. zł i nie więcej niż 45 tys. zł) za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu określonego w § 3 ust. 1 umowy”, j) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 3 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu Ogólnego Harmonogramu Budowy lub Rocznego Harmonogramu Budowy lub Terminarza Fakturowań i ich aktualizacji w wysokości 5.000 zł za każdy dzień zwłoki”, k) wykreślenia § 10 ust. 1 pkt. 4 umowy o treści: „opóźnienia w wykonaniu poszczególnych elementów przedsięwzięcia objętego przedmiotem umowy w terminach wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego Ogólnym Harmonogramie Budowy w wysokości 0,05% wartości elementu brutto ustalonej w Ogólnym Harmonogramie Budowy za każdy dzień opóźnienia”, l) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 5 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 5) „zwłoki w usunięciu wad lub usterek przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wartości umowy brutto, określonej w § 5 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu na usunięcie wad ustalonego zgodnie z § 9 ust. 3 niniejszej umowy”, m) wykreślenia postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy o treści: „Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością wykonawcy przy realizacji niniejszej umowy”, n) wykreślenia postanowienia § 13 ust. 2 projektu umowy o treści: „Strony postanawiają, że w przypadku przedłużenia terminu realizacji Umowy, Wykonawcy nie będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z funkcjonowaniem Wykonawcy na budowie (w szczególności koszty zaplecza Wykonawcy, koszty obsługi biurowej i nadzoru geodezyjnego, koszty pracownicze). Strony zgodnie postanawiają, że takie koszty, w przypadku przedłużenia terminu realizacji Umowy, uznaje się za wliczone w ramach wynagrodzenia wskazanego w § 5 ust 1 niniejszej Umowy, za wyjątkiem przypadku wskazanego w ust 1 pkt 13) powyżej, gdzie koszty te będą uwzględnione w przedmiotowym aneksie do umowy.”, o) modyfikacji pkt. 8.4. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych ST-00 Wymagania Ogólne, poprzez usunięcie fragmentu o treści: „W przypadku stwierdzenia, że wyznaczone roboty poprawkowe i porządkowe ustalone w czasie przeglądu nie zostały wykonane, komisja zobowiązana jest przerwać swoje czynności odbiorowe i ustalić nowy termin odbioru końcowego (częściowego), przy czym decyzję o przerwaniu wraz z uzasadnieniem przedstawia w formie protokolarnej. Decyzja komisji nie może podlegać rewizji ze strony Zamawiającego lub zaskarżeniu ze strony Wykonawcy.” Pismem z dnia 17 czerwca 2020 r. odwołujący cofnął odwołanie. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ............................................... 9 …

…Sygn. akt: KIO 743/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13.03.25 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 13 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez Odwołującego: AKINT Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Wiertnicza 143A 02952 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej – Zespół Zakładów z/s w Makowie Mazowieckim (ul. Witosa 2, 06​200 Maków Mazowiecki), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 1.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: AKINT Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Wiertnicza 143A, 02952 Warszawa) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 743/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę AKINT Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej – Zespół Zakładów z/s w Makowie Mazowieckim. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej w zakresie rozbudowy SPOZ-ZZ w Makowie Mazowieckim wraz z zagospodarowaniem terenu w ramach zadania p.n.: „Powiększenie wraz z modernizacją Zakładu Opiekuńczo Leczniczego” (nr postępowania: 1/ZP/2025); Numer ogłoszenia o zamówieniu: 2025/BZP 00014714/01 z dnia 8 stycznia ​ 2025 r. Odwołujący podał (...) Zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Pracownia Architektury JDJ J.J., ul. 17 Stycznia (KOR) 40 m 28, 02-146 Warszawa (dalej jako: „Pracownia Architektury JDJ", „Wykonawca”) w sytuacji, gdy Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP złożył: a)wykaz osób odpowiadający pierwotnemu brzmieniu wykazu osób załączonemu do oferty w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności architektonicznej, który nie potwierdzał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia tego projektanta, a następnie ponownie złożył kolejny wykaz osób z uzupełnionymi informacjami, który pomimo zasady jednokrotności poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych został poddany ocenie przez Zamawiającego i uznany za potwierdzający spełnienie warunku udziału w Postępowaniu; b)wykaz osób, którego treść nie potwierdziła warunku udziału w Postępowaniu dot. doświadczenia projektanta w specjalności architektonicznej, ponieważ wbrew wymaganiom określonym w SW Z Wykonawca nie przedstawił w wykazie osób szczegółowych informacji pozwalających na uznanie, że Pan J.J. dysponuje doświadczeniem wymaganym w warunku udziału w Postępowaniu; co skutkowało wyborem oferty Pracownia Architektury JDJ jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna podlegać odrzuceniu. 2)art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie Postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy wobec zasady jednokrotnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Zamawiający poddał ocenie wykaz osób, który został złożony dodatkowo po uzupełnieniu wykazu osób w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 3)art. 226 ust. I pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pracownia Architektury JDJ w sytuacji, gdy Wykonawca złożonymi wyjaśnieniami nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co skutkowało wyborem oferty Pracownia Architektury JDJ jako najkorzystniejszej pomimo, że powinna podlegać odrzuceniu”. Z uwagi na powyższe wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)unieważnienie czynności wyboru oferty Pracownia Architektury JDJ jako najkorzystniejszej; 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Pracownia Architektury JDJ z uwagi na niespełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymagań dot. doświadczenia projektanta w specjalności architektonicznej w sytuacji, w której w wyznaczonym terminie nie złożył on wykazu osób potwierdzającego spełnienie warunku udziału w Postępowaniu; 4)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Pracownia Architektury JDJ z uwagi na niewykazanie przez tego Wykonawcę, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 5)na podstawie art. 573 ustawy PZP zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Wykonawca wskazał: „Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia stosownie do wymogów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania zamówienia poprzez wybór złożonej przez Odwołującego oferty jako najkorzystniejszej i zawarcie umowy zamówienia publicznego. W wyniku zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności w Postępowaniu, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy PZP i podjęcia czynności z naruszeniem ustawy Pzp, Odwołujący nie uzyskał zamówienia publicznego. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana w ocenie ofert jako oferta, która po Wykonawcy Pracownia Architektury JDJ uzyskała najwyższą liczbę punktów. W Postępowaniu Odwołujący złożył ofertę za cenę brutto 468 630,00 zł, uzyskując 37,32 pkt w kryterium oceny ofert „Cena brutto oferty”. W punktacji przyznanej w kryterium „Termin wykonania" Odwołujący uzyskał maksymalną liczbę 40,00 punktów. Oferta Pracownia Architektury JDJ uzyskała łączną punktację na poziomie 100,00 punktów, oferta Odwołującego łącznie uzyskała 77,32 punkty, dając tej ofercie drugie miejsce w rankingu ofert. Oferta kolejnego wykonawcy w rankingu ofert, tj. Wojciech Gawinowski Vostok Design, ul. Władysława Syrokomli 7/2, 30-102 Kraków, uzyskała łącznie 69,02 punktów. Wobec zaoferowania ceny brutto 468 630,00 zł oraz uzyskania maksymalnej liczby 40,00 punktów w kryterium pozacenowym w przypadku, gdyby oferta Pracowni Architektury JDJ została odrzucona oferta Odwołującego otrzymałaby łącznie 100,00 punktów w kryteriach oceny ofert, co skutkowałoby uznaniem oferty Odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną. Skoro oferta Odwołującego w obu kryteriach uzyskałaby najwyższą liczbę punktów, w konsekwencji wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej Odwołujący uzyskałby zamówienie publiczne. W zakresie dotyczącym szkody należy wskazać, że do wniesienia odwołania wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody jako prawdopodobne następstwo naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wobec nieprawidłowości w procedurze udzielenia zamówienia publicznego poniesie szkodę polegającą na utracie możliwości uzyskania zamówienia, a zatem zostanie pozbawiony zysku z jego wykonania”. Do postępowania odwoławczego przystąpienia, w tym po stronie Zamawiającego nie zostały zgłoszone. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11.03.2025 r.) oświadczył, (...) Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej — Zespół Zakładów wMakowie Mazowieckim, po zapoznaniu się z odwołaniem złożonym przez AKINT Sp. z o.o., przed otwarciem rozprawy, zgodnie z art. 522 ust 1 ustawy Pzp, informuje, że: ‒w dniu 5 marca unieważnił postępowanie I/ZP/2025 publikując na stronie prowadzonego postępowania informację o unieważnieniu (w załączeniu kopia dokumentu) ‒wnosi o umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego”. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (...) Po przeanalizowaniu okoliczności sprawy Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu, na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy PZP postępowania o udzielenie zamówienia, oznaczonego numerem sprawy 1/ZP/2025, z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie mógł wcześniej przewidzieć. Na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający umieścił informację o unieważnieniu postępowania. Dowód: Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 5 marca 2025 r.” (...) W związku z powyższym czynność wyboru najkorzystniejszej oferty; która była przedmiotem zarzutów odwołania złożonego przez Wykonawcę Akint Sp. z o.o., przestała wywoływać skutki prawne. Tym samym odwołanie stało się bezprzedmiotowe, ponieważ przedmiot postępowania o udzielenie zamówienie już nie istnieje. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało skutecznie unieważnione, upłynął termin na wniesienie odwołania na tę czynność Zamawiającego, żaden z przystępujących Wykonawców nie wniósł odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden Wykonawca. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 743/25 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza umarza postępowanie odwoławcze, jeżeli jego rozpatrzenie stało się zbędne lub niedopuszczalne”. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie z dnia 11 marca 2025 r. oświadczył, że unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w którym wniesiono odwołanie w dniu 3 marca 2025 r. Informacja o unieważnieniu postępowania została zamieszczona na platformie zakupowej Zamawiającego dnia 5 marca 2025 r. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl bowiem tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) W stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z unieważnieniem w dniu 5.03.2025 r. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o której to czynności Zamawiający powiadomił wykonawców. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 3 marca 2024 r. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. …………………………….. …

…sygn. akt: KIO 1024/24 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 marca 2024 r. przez wykonawcę DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Zbąszyń, ul. Porucznika Żwirki 1; 64-360 Zbąszyń, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - D.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.S. Firma Ogólnobudowlana DAW-BUD Kokorzyn, u​ l. Długa 7, 64-000 Kościan, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucenie oferty wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.S. Firma Ogólnobudowlana DAW-BUD Kokorzyn, ​ul. Długa 7, 64-000 Kościan, powtórne badanie i ocenę ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Zbąszyń, ul. Porucznika Żwirki 1; 64-360 Zbąszyń i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań- tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Zbąszyń, ul. Porucznika Żwirki 1; 64-360 Zbąszyń na rzecz wykonawcy DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań kwotę ​13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DEMIURG sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143a; 60-107 Poznań - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1024/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Zbąszyń - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „BUDOWA SZKOŁY PODSTAW OW EJ W NĄDNI DLA DZIECI Z NĄDNI, NOW EJ W ISI I NOW EJ W SI ZBĄSKIEJ, DOWOŻONYCH OBECNIE DO 2 SZKÓŁ W NĄDNI (K.4-8) I NOWEJ WSI ZBĄSKIEJ (K.>4) - ETAP 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z 26 stycznia 2024 roku, pod nr 2024/BZP 00070257/01. 21 marca 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 26 marca 2024 roku, wykonawca DEMIURG sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na: 1.wadliwym wyborze oferty wykonawcy D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.S. Firma Ogólnobudowlana DAW-BUD (dalej jako: „D.S.” lub „DAW-BUD”) jako najkorzystniejszej pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z SWZ i winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, ewentualnie 2.niezastosowania przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i braku dokonania poprawy oferty D.S. pomimo stwierdzenia w niej istotnych błędów i zmian w stosunku do przedmiarów załączonych przez zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez DAW-BUD, pomimo iż załączone do oferty szczegółowe kosztorysy robót jednostkowych zostały niezgodnie z warunkami SWZ zmodyfikowane ​ i wykonawca ten oferuje przedmiot umowy niezgodny z SW Z i dokumentacją projektową, a tym samym oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że dokonane zmiany treści oferty nie dyskwalifikują oferty DAW-BUD i mogą zostać poprawione przez zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: 2)art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez brak dokonania przez zamawiającego poprawy błędów w załączniku do oferty, tj. w szczegółowym kosztorysie ofertowym ​ w zakresie w jakim wykonawca ten dokonał celowej i samodzielnej modyfikacji treści kosztorysów ofertowych, Kosztorys architektura: poz. 81, 118, 130, 134, 158 – zastosowano błędny nakład roboczogodziny względem załączonych przedmiarów Kosztorys PZT: w kosztorysie zastosowano różne stawki roboczogodziny. Na stronie tytułowej widnieje stawka roboczogodziny 28 zł, natomiast od pozycji 137 do 211 widnieje stawka 31 zł/rg, poz. 18, 19, 24, 29, 36, 55, 212, 227 - zastosowano błędny nakład roboczogodziny względem załączonych przedmiarów, poz. 30, 39 – zmieniono nakłady materiału względem załączonych przedmiarów, Kosztorys Sanitarny: poz. 148, 149, 150, 151, 152, 157, 158, 165, 186, 187 – zmieniono nakłady materiału względem załączonych przedmiarów, 3)art. 16 ustawy Pzp, poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i zapewnienia możliwości porównania ofert i wyceny przez wykonawców tego samego przedmiotu zamówienia z takimi samymi nakładami rzeczowymi i osobowymi na poszczególne pozycje kosztorysowe. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty DAW-BUD, 2)odrzucenia oferty DAW- BUD jako niezgodnej z treścią SWZ, 3)dokonanie ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, 4)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Oferta odwołującego jest ofertą na pozycji nr 2 w rankingu ofert opublikowanym przez zamawiającego pod względem przyjętych w treści SW Z kryteriów oceny ofert. Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, bowiem spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia oferty DAW-BUD oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą i wykonawca ten zostałby zaproszony do zawarcia umowy. Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie zaś w wyniku opisanych czynności zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp oraz zaniechania wykonania czynności, do których zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, może ponieść szkodę polegającą na utracie zysku wynikającego z pozyskania i realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie może przy tym ulegać żadnej wątpliwości, że pomiędzy działaniem zamawiającego, a potencjalną szkodą wykonawcy występuje oczywisty adekwatny związek przyczynowy. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. Wynagrodzenie wykonawcy zostało określonej jako wynagrodzenie kosztorysowe. ​ ramach złożonej oferty wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia kosztorysu prac wraz z rozbiciem ceny ofertowej W na poszczególne zakresy robót. Rozbicie to winno uwzględniać koszty pośrednie, bezpośrednie oraz zysk wykonawcy. Opracowany przez wykonawców kosztorys winien oddawać całość oferowanego przedmiotu umowy jak i ustalenie jednostkowych ilości oraz cen poszczególnych zakresów prac. W ramach postępowania jeden z wykonawców zadał pytanie „Czy zamawiający dopuszcza zmiany nakładów robocizny oraz materiałów w rozwinięciu pozycji kosztorysowych? Niektóre pozycje znacząco zawyżają wartość pozycji, co rzutuje na zawyżoną wartość inwestycji”. Pismem z 22 lutego 2024 roku zamawiający wskazał, że „nie wyraża zgody na zaproponowaną zmianę”. Tym samym wykonawcy, w celu zapewnienia równych szans ​ postępowaniu i możliwości porównywalności ofert, zobowiązani byli do wyceny przedłożonych wzorów kosztorysów w bez możliwości modyfikacji ilościowej prac oraz nakładów pośrednich na poszczególne pozycje kosztorysowe. W ocenie odwołującego oferta DAW-BUD jest niezgodna z SW Z, bowiem wykonawca ten dokonał modyfikacji poszczególnych pozycji kosztorysu oraz dokonał zmiany nakładów rzeczowych i godzinowych na poszczególne pozycje kosztorysowe. Wykonawca dokonał samodzielnej modyfikacji kosztorysów w poniższych zakresach, niezgodnie z wytycznymi wskazanymi w SWZ jak i odpowiedziach na pytania z 22 lutego 2024 roku. Odwołujący w formie tabelarycznej dokonał porównania pozycji kosztorysowych oferty DAW-BUD zamieszczonych w szczegółowym kosztorysie ofertowym z treścią wzorcowego przedmiaru, który był załącznikiem do SWZ. Odwołujący w swojej argumentacji powołał się na następujące orzeczenia KIO: wyrok z​ 12 stycznia 2022 roku, sygn. akt KIO 3725/21, z 24 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1090/23, z​ 19 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 54/23, z 19 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2753/21. Odwołujący wskazał, że dokonane przez DAW-BUD modyfikacje treści szczegółowych kosztorysów ofertowych powodują, że oferta jest nieporównywalna w stosunku do pozostałych ofert, a przez to winna zostać w całości odrzucona jako niezgodna z SW Z. Co więcej, dokonane modyfikacje materiałów oraz ilościowe nakładów rzeczowych i osobowych na poszczególne pozycje kosztorysowe skutkuje, że zaoferowany celowo przedmiot zamówienia będzie niezgodny z treścią dokumentacji projektowej i wymaganiami zamawiającego. Przez to oferta DAW-BUD jako niemożliwa do poprawienia winna zostać odrzucona jako niezgodna z​ SWZ. W ocenie odwołującego, zamawiający nie zweryfikował poprawności przedłożonego przez DAW-BUD kosztorysu ofertowego pod kątem występowania omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych. Świadczy o tym fakt, że pomimo oczywistych błędów w tych szczegółowych kosztorysach ofertowych zamawiający nie dokonał żadnej poprawy tej oferty w oparciu o​ przepis art. 223 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek dokonania poprawek błędów w ofercie, które powodują niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, ale nie powodują jednocześnie zmian treści tej oferty. Zaniechanie wypełnienia dyspozycji tego przepisu skutkowało naruszeniem przepisów postępowania w sprawie zamówienia publicznego z czego czyniony jest zarzut odwołania. Oferta DAW-BUD zawiera błędy ​ szczegółowych kosztorysach ofertowych, które w toku postępowania winny, przy spełnieniu warunków ustawowych, w zostać usunięte przez zamawiającego. W ocenie odwołującego, działania zamawiającego podjęte w toku postępowania, stoją wprost w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów ustawy Pzp, w tym ​ szczególności art. 239 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Za zupełnie bezpodstawną należy uznać czynności w wyboru oferty DAW-BUD jako najkorzystniejszej. Dokładna analiza złożonej oferty winna skutkować stwierdzeniem przez zamawiającego błędów w kosztorysach szczegółowych ofertowych i modyfikacji poszczególnych pozycji kosztorysowych. Wykonawca ten niezgodnie z warunkami SW Z dokonał modyfikacji urządzeń przewidzianych do wbudowania, nakładów rzeczowych i godzinowych na poszczególne pozycje kosztorysowe. Tym samym dokonał zaburzenia konkurencyjności ofert jak i brak możliwości porównania ​ danych pozycjach kosztorysowych jego oferty z ofertami innych wykonawców, bowiem zaoferował inny przedmiot w umowy niż oczekiwał zamawiający. Ostatecznie odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że dokonane modyfikacje kosztorysów ofertowych nie stanowią istotnej niezgodności oferty z SW Z i możliwe jest ich poprawienie, co odwołujący kwestionuje, to zamawiający winien był dokonać poprawy tej oferty w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał tej obligatoryjnej czynności. Odwołujący podniósł, że dokonanie nieuprawnionej modyfikacji ofert ww. wykonawców stanowi naruszenie art. 16 ustawy Pzp. poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, brak działań w celu zweryfikowania deklarowanych przez oferentów urządzeń i materiałów wskazują na brak zachowania proporcjonalności w prowadzeniu przedmiotowego postępowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przy czym w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 16 Pzp odnośnie kosztorysu sanitarnego odwołanie jest całkowicie niezasadne, natomiast w pozostałej części, co do zarzutów dotyczących braku dokonania poprawy błędów na podst. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w kosztorysie architektura oraz w kosztorysie PZT zamawiający wniósł o​ nakazanie Gminie dokonania wskazanych niżej poprawek oferty. „Kosztorys architektura: Po poprawieniu kosztorysów w zakresie nakładów rzeczowych i godzinowych w pozycjach wskazanych w odwołaniu stwierdza się, że wartość kosztorysu zmniejszy się o kwotę 8​ 6 900,87 zł brutto. Kosztorys PZT: Po poprawieniu kosztorysów w zakresie nakładów rzeczowych i godzinowych w pozycjach wskazanych w odwołaniu stwierdza się, że wartość kosztorysu zwiększy się o kwotę 44 851,42 zł brutto. Ponadto informujemy, że w kosztorysie ofertowym dopuszcza się możliwość wprowadzenia różnych stawek roboczogodziny, omyłka dotyczy braku zapisu na stronie tytułowej obu cen roboczogodziny. Kosztorys sanitarny: Zmiana nakładów materiałów nie wpływa na zakres wykonania robót. Roboty należy wykonywać zgodnie z dokumentacją projektową, zmiana nakładów materiałów prawdopodobnie była motywowana szacowaniem zakresu robót w oparciu o dokumentację projektową (wykonawca uszczegółowił opis pozycji zawartych w przedmiarach). Zmiana nakładów materiałów nie zmieni ceny jednostkowej. Reasumując po poprawieniu nakładów rzeczowych i godzinowych we wskazanych kosztorysach wartość oferty przedstawionej przez Wykonawcę zmniejszy się o kwotę 4​ 2 049,45 zł brutto Zamawiający przeznaczył na wykonanie tego zamówienia 8 000 000 zł. Z uwagi, że budowa Szkoły jest zadaniem priorytetowym, dokonano zmian w budżecie, zwiększając plan do wartości wybranej oferty, która wynosiła 10 796 809,36 zł. Odrzucenie oferty, zgodnie z​ żądaniem odwołującego, spowoduje konieczność unieważnienie postępowania, a​ powtórzenie procedury grozi otrzymaniem ofert o jeszcze wyższych cenach. Podkreślić należy również, że zadanie realizowane jest w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład, Program Inwestycji Strategicznych, gdzie terminarz wykorzystania przyznanych środków jest ściśle określony”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia- odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przy czym niezgodność treści oferty musi mieć charakter bezwzględny, co oznacza, że w zakresie w jakim niezgodność została stwierdzona wpływa ona bezpośrednio na możliwość porównania ofert oraz możliwości realizacji zamówienia według warunków ustalonych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. W powyższym zakresie należy podzielić tezy z orzeczeń powołanych przez odwołującego, w których Izba wyraźnie odniosła się do sytuacji związanych z porównaniem treści oferty z​ warunkami zamówienia. I tak w wyroku o sygn. akt KIO 3725/21 Izba wskazała, ż​ e: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP polega na niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli ​ swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i w którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy. Brak podania ​ ofercie wymaganych wartości w danej pozycji kosztorysu ofertowego stanowi niezgodność, której doprowadzenie do w zgodności z SW Z wymaga uzupełnienia w kosztorysie określonych informacji, które nie wynikają z treści oferty. (...) Podkreślenia wymaga również, że brak stwierdzony w ofercie ww. wykonawcy dotyczy określenia ceny jednostkowej, która zgodnie z​ SW Z jest elementem istotnym dla przyszłego zobowiązania umownego oraz do wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Brak podania wartości ceny jednostkowej powoduje dodatkowo, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna niezgodność treści oferty wykonawcy z warunkami zamówienia. Jednocześnie zauważyć należy, że uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do negocjacji z wykonawcą, w tym do dokonania zmiany ​ treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2 p.z.p. Wyjaśnienia treści złożonej w oferty ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez odwołującego dokonywać tak istotnych zmian w treści złożonej oferty jak dodanie treści, która nie została w niej zawarta". Niedopuszczalnym jest interpretowanie przez zamawiającego postawionych wymagań na etapie złożonych ofert i​ odpowiednie dostosowanie przyjętej interpretacji pod konkretnego wykonawcę. Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po ich sprecyzowaniu i określeniu w SW Z bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, nie zaś odwrotnie. Dlatego też czynność zamawiającego, polegająca na wyjaśnieniu i​ uzupełnianiu oferty wykonawcy o elementy, które nie były w niej zawarte, należało uznać za nieprawidłową”. Również w wyroku o sygn. akt KIO 1090/23 Izba wskazała, że: „N iezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się nie tylko w niezgodności zobowiązania, co do którego wykonawca składa oświadczenie woli w swojej ofercie, i przez jej złożenie przyjmuje do wykonania, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje od wykonawcy, ale także może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty ​ sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Niezgodność treści oferty w z​ warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z. Ponadto zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, c​ o jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, ​ konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia”. w W wyroku o sygn. akt KIO 54/23 Izba wskazała, że: „umyślne zastosowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego nie może być traktowane jako omyłka ​ tym sensie, który nadaje jej przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”. w Z okoliczności przedmiotowej sprawy jednoznacznie wynika, że przystępujący – po stronie zamawiającego wykonawca DAW-BUD – zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami/warunkami ustalonymi przez zamawiającego. Powyższy fakt potwierdził sam przystępujący, który na pytanie Izby dotyczące przedmiotu oferty z poz. 148 – Kosztorys Sanitarny – pompa ciepła – oświadczył, iż przedmiotem jego oferty jest pompa ciepła o oznaczeniu W PL-S 48 HK 400 Premium, która legitymuje się mocą 68 kW, przy wymaganiu zamawiającego minimum 75 kW. Oznacza to, że przystępujący potwierdził, iż przedmiot jego oferty niezgodny jest z wymaganiami zamawiającego. Względem pozostałych parametrów z poz. 149 (zasobnik buforowy), poz. 150 (wymienniki ciepła – uszczelki płaskie azbestowokauczukowe), poz. 158 (naczynia wzbiorcze – złącza Su) przystępujący nie zaprzeczył, że zarzut odwołującego jest niezasadny. Zgodnie z przepisem art. 533 ust. 1 ustawy Pzp - nie wymagają dowodu fakty przyznane ​ toku postępowania odwoławczego przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do w zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy oraz zgodnie z​ przepisem art. 533 ust. 2 ustawy Pzp - gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. Biorąc pod uwagę powyższe, uwzględniając za zasadną argumentację odwołującego, przy przyznaniu przez przystępującego przynajmniej jednego z zarzutów i nie zaprzeczeniu pozostałych zarzutów dotyczących parametrów technicznych oferowanego rozwiązania, Izba stwierdziła, że oferta przystępującego nie jest zgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu nr 2, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie, gdyż zamawiający uwzględnił ten zarzut, a przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu przez zamawiającego. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 820/24 WYROK Warszawa, dnia 27 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawcę: Demiurg sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143A, 60-107 Poznańw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Starostwo Powiatowe w Poznaniu, ul. Jackowskiego 18, 60-509 Poznań, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Constructo Sp. z o.o., Rogówko 6a, 87-162 Lubicz, B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: JACK-BUD Polska Sp. z o.o. Sp. k., ul. Obornicka 352, 60-689 Poznań, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Demiurg sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143A, 60-107 Poznań, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Demiurg sp. z o.o., ul. Górnicza 2/143A, 60-107 Poznań tytułem wpisu od odwołania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 820/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Powiat Poznański - Starostwo Powiatowe w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie „Przebudowa wybranych pomieszczeń na I i II piętrze w budynku Starostwa Powiatowego w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00454660 z dnia 20 października 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 22 lutego 2024 r. Wykonawca, Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, wniósł odwołanie wobec: 1. bezpodstawnego dokonania w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawy omyłek w treści oferty złożonej przez wykonawcę CONSTRUCTO sp. z o.o., które powodują wprowadzenie istotnych zmian w treści tej oferty, 2. bezpodstawnego dokonania w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawy omyłek treści oferty JACK-BUD POLSKA sp. z o.o. sp.k., które powodują istotne zmiany w treści tej oferty, 3. braku wezwania wykonawcy CONSTRUCTO sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 4. wadliwego wyboru oferty wykonawcy CONSTRUCTO sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 223 ust. 2) pkt 3) Pzp, poprzez dokonanie poprawy omyłek polegających na niezgodności treści oferty CONSTRUCTO sp. z o.o. z dokumentami zamówienia, pomimo, że dokonane zmiany mają charakter zmian istotnych treści oferty i powodują modyfikację zaoferowanego przez tego wykonawcę przedmiotu umowy, 2) art. 223 ust. 2) pkt 3) Pzp, poprzez dokonanie poprawy omyłek polegających na niezgodności treści oferty JACK-BUD POLSKA sp. z o.o. sp.k. z dokumentami zamówienia, pomimo, że dokonane zmiany mają charakter zmian istotnych treści oferty i powodują modyfikację zaoferowanego przez tego wykonawcę przedmiotu umowy, 3) art. 128 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania CONSTRUCTO sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty i wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w dziale IV. pkt 1 ppkt. 4) lit. a) SW Z, bowiem z przedłożonego przez wykonawcę wykazu robót, jak i załączonych referencji nie wynika, aby wykonał on dwa zamówienia polegające na budowie nowego lub nadbudowie, przebudowie, rozbudowie funkcjonującego budynku użyteczności publicznej, o powierzchni użytkowej objętej pracami budowlanymi, nie mniejszej niż 800 m2. W zakres każdego ww. wskazanego zamówienia powinny wchodzić roboty: konstrukcyjno-budowlane, instalacyjne – sanitarne (wod.-kan., wentylacja, klimatyzacja), elektryczne/elektroenergetyczne, instalacyjne – telekomunikacyjne/teletechniczne, 4) art. 239 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez CONSTRUCTO sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty CONSTRUCTO sp. z o.o., jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenia oferty CONSTRUCTO sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią SWZ; 3) odrzucenia oferty JACK-BUD POLSKA sp. z o.o. sp.k. jako niezgodnej z treścią SWZ; 4) dokonania ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która jest na pozycji nr 3 w rankingu ofert opublikowanym przez Zmawiającego pod względem przyjętych w treści specyfikacji warunków zamówienia kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, bowiem spełnia warunki udziału w postępowaniu. W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia ofert CONSTRUCTO sp. z o.o. oraz JACK-BUD POLSKA sp. z o.o. sp.k. oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą i wykonawca ten zostałby zaproszony do zawarcia umowy. Odwołujący wskazał, że w dniu 20 października 2023 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieni. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający otrzymał 13 ofert. Wraz z czynnością otwarcia ofert Zamawiający poinformował, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 4.700.000,00 zł brutto. Wynagrodzenie wykonawcy zostało określone, jako wynagrodzenie kosztorysowe. Wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia w ofercie kosztorysu prac wraz z rozbiciem ceny ofertowej na poszczególne zakresy robót. Rozbicie to winno uwzględniać koszty pośrednie, bezpośrednie oraz zysk wykonawcy. Opracowany przez wykonawców kosztorys winien oddawać całość oferowanego przedmiotu umowy, jak i ustalenie jednostkowych ilości oraz cen poszczególnych zakresów prac. Oferta CONSTRUCTO sp. z o.o. Odwołujący podniósł, ze w toku badania ofert Zamawiający w dniu 30 stycznia 2024 r. wezwał wykonawcę CONSTRUCTO sp. z o.o. w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp do wyrażenia zgody na dokonanie poprawy omyłek polegających na niezgodności ww. oferty z dokumentami zamówienia, gdyż w ocenie Zamawiającego, dokonanie zmian w treści oferty nie miało charakteru istotnego i nie zmieniało przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonał samodzielnej modyfikacji oferty CONSTRUCTO polegającej na: 1) usunięciu pozycji 1-21 oraz 68-90 z kosztorysu branży sanitarnej, 2) zmianie przedmiotu zamówienia oferowanego w pozycji 40 kosztorysu branży budowlanej, gdzie zamiast oferowanej przez wykonawcę warstwy wyrównawczej i wygładzającej – pogrubienie warstwy o 2 mm, Zamawiający określił, że wykonawca oferuje wykonanie warstwy wyrównawczej i wygładzającej – pogrubienie warstwy o 4 mm (warstwa 2mm x2), 3) zmianie przedmiotu zamówienia oferowanego w pozycji 8 kosztorysu branży budowlanej, gdzie zamiast oferowanych przez wykonawcę nakładów uzupełniających za każde dalsze rozpoczęte 0,5 km transportu ponad 1 km samochodami samowyładowczymi po terenie lub po drogach gruntowych ziemi kat I-II, Zamawiający określił, że wykonawca oferuje 10 krotnie wyższe nakłady uzupełniające za każde dalsze rozpoczęte 0,5 km transportu ponad 1 km samochodami samowyładowczymi po terenie lub po drogach gruntowych ziemi kat I-II (krotność =10). Wykonawca CONSTRUCTO wyraził zgodę na dokonanie ww. modyfikacji oferty. Zamawiający pismem z dnia 09 lutego 2024 r. wezwał tego wykonawcę do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i złożenia środków dowodowych w postaci: 1) wykazu robót budowlanych wraz z referencjami, 2) oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji kadrowych kadry kierowniczej wykonawcy. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca CONSTRUCTO przedłożył wykaz robót: 1) Budowa sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej nr 68 na os. Jana III Sobieskiego” w Poznaniu, 2) „Przedszkole nr 121 - modernizacja i rozbudowa na potrzeby 5-oddziałowego Przedszkola" w Poznaniu, 3) „Przebudowa budynku należącego do Zespołu Szkół nr 1 w Nowym Tomyślu na cele kształcenia zawodowego” 4) „Wykonanie przebudowy budynku przy ul. Wojska Polskiego 71A w Poznaniu”. W ocenie Odwołującego, przedłożony wykaz robót oraz referencje i dowody mające potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie pozwalają na stwierdzenie, że wykonawca w sposób należyty wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Z przedłożonego przez ww. wykonawcę wykazu robót, jak i załączonych referencji nie wynika, aby wykonał on dwa zamówienia polegające na budowie nowego lub nadbudowie, przebudowie, rozbudowie funkcjonującego budynku użyteczności publicznej, o powierzchni użytkowej objętej pracami budowlanymi, nie mniejszej niż 800 m2. W zakres każdego wskazanego zamówienia powinny wchodzić roboty: konstrukcyjno-budowlane, instalacyjne – sanitarne (wod.kan., wentylacja, klimatyzacja), elektryczne/elektroenergetyczne, instalacyjne – telekomunikacyjne/teletechniczne. Oferta JACK-BUD POLSKA sp. z o.o. sp.k. Odwołujący podniósł, że w toku badania ofert Zamawiający w dniu 30 stycznia 2024 r. wezwał wykonawcę JACKBUD POLSKA sp. z o.o. sp.k. w trybie art.223 ust. 2 pkt 3) Pzp do wyrażenia zgody na dokonanie poprawy omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, gdyż w ocenie Zamawiającego, dokonanie poniższych zmian w treści oferty nie miało charakteru istotnego i nie zmieniało przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonał samodzielnej modyfikacji oferty JACK-BUD polegającej na: 1) usunięciu pozycji 1-21 oraz 68-90 z kosztorysu branży sanitarnej; 2) zmianie przedmiotu zamówienia oferowanego w pozycji 45 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej (instalacje elektryczne) na „Przyciski jednobiegunowe podtynkowe w puszce instalacyjnej z modułem wejść DAL"; 3) zmianie przedmiotu zamówienia oferowanego w pozycji 46 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej (instalacje elektryczne) na „Montaż czujki ruchu-z pomiarem natężenia oświetlenia w pomieszczeniu (multisensor) + zasilacz magistrali DALI"; 4) zmianie przedmiotu zamówienia oferowanego w pozycji 48 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej (instalacje elektryczne) na „Przewód wtynkowy łączny przekrój żył do 7.5 mm2 N2XH-0 2x1,5"; 5) zmianie przedmiotu zamówienia oferowanego w pozycji 71 kosztorysu ofertowego branży teletechnicznej (instalacje teletechniczne) na „Montaż wyposażenia szafy, urządzenie aktywne - rozbudowa istniejącego stacka złożonego z urządzeń sieciowych Catalyst 9200L - 2 komplety"; 6) zmianie przedmiotu zamówienia oferowanego w pozycji 147 kosztorysu ofertowego branży sanitarnej (instalacje sanitarne) na „Centrala wentylacyjna NW2. Centrala wyposażona w komplet automatyki. Podkonstrukcja w zakresie branży budowlanej"; 7) zmianie przedmiotu zamówienia oferowanego w pozycji 148 kosztorysu ofertowego branży sanitarnej (instalacje sanitarne): na „Centrala wentylacyjna NW3. Centrala wyposażona w komplet automatyki. Podkonstrukcja w zakresie branży budowlanej". Wykonawca JACK-BUD wyraził zgodę na dokonanie ww. modyfikacji oferty. I.Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2. pkt 3) Pzp, poprzez dokonanie poprawy omyłek polegających na niezgodności treści oferty CONSTRUCTO sp. z o.o. z dokumentami zamówienia, pomimo, że dokonane zmiany mają charakter zmian istotnych treści oferty i dokonują modyfikacji zaoferowanego przez tego wykonawcę przedmiotu umowy Odwołujący wskazał, że obowiązek poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, jest wyjątkiem od zasady, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp). Przed poprawieniem, zamawiający musi zbadać trzy przesłanki stanowiące o obowiązku poprawienia innej omyłki. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał, że ziściły się łącznie wszystkie trzy przesłanki uprawniające do dokonania zmiany treści złożonej przez CONSTRUCTO oferty. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zaoferowane przez wykonawcę roboty i co za tym idzie koszty ich wykonania, przy założeniu profesjonalnego charakteru działalności były świadome zaoferowane. Złożona oferta w zmienionych przez Zamawiającego pozycjach nie może stanowić omyłki. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp muszą mieć taki charakter, by czynności ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Omyłka musi wynikać z treści oferty i być możliwa do zidentyfikowania przez zamawiającego. Wprowadzone przez Zamawiającego modyfikacje oferty tego wykonawcy w istocie nie prowadzą do poprawienia oczywistych omyłek, a zaoferowanie przez tego wykonawcę zupełnie innego przedmiotu Umowy. W treści opisowej projektu budowlanego dla przedmiotu zamówienia w pkt 8.1 posadzki str. 22 Zamawiający wskazał, że wymagane jest wykonanie posadzki wyrównawczej w grubości 3-5 mm. Dokumentacja projektowa w sposób jednoznaczny określa, że wykonanie warstwy wyrównawczej na poziomie 2mm zaoferowanej przez wykonawcę będzie niewystarczające dla zapewnienia możliwości równej powierzchni posadzki i zapewnienia bezkolizyjnego, bezskokowego ułożenia finalnej warstwy wykończeniowej posadzki pozwalającej na spełnienie warunków technicznych i dostosowania budynku do wymogów korzystania z obiektów użyteczności publicznej i mieszkaniowego budownictwa wielorodzinnego przez osoby niepełnosprawne. Obniżenie warstwy posadzki z 4mm do 2mm nie pozwoli na spełnienie tych warunków. Zdaniem Odwołującego, zmiana przez tego wykonawcę poz. 8 kosztorysu branży budowlanej i zlikwidowanie 10krotności transportu odpadów samochodami samowyładowczymi skutkuje zaoferowaniem i skalkulowaniem transportu tych odpadów na odległość bliższą od terenu budowy niż to wynikało z kosztorysu. Okoliczność ta powoduje brak możliwości porównania ofert wykonawców, którzy skalkulowali transport odpadów zgodnie z warunkami SW Z i na odległości dalsze niż wykonawca CONSTRUCTO, co jednocześnie skutkuje niezgodnością zaoferowanych robót w tym zakresie z SWZ. W przedmiotowym postępowaniu doszło do określenia charakteru wynagrodzenia wykonawcy jako kosztorysowego. Powołując się na orzecznictwo KIO Odwołujący podniósł, że dokonane przez Zamawiającego modyfikacje treści oferty tego wykonawcy doprowadziło do istotnej zmiany oferowanego przedmiotu zamówienia. Tym samym, poprawa tej oferty została dokonana w sprzeczności z art. 223 ust. 2 pkt. 3 ) Pzp. II.Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2) pkt 3) Pzp, poprzez dokonanie poprawy omyłek polegających na niezgodności treści oferty JACK-BUD sp. z o.o. sp.k. z dokumentami zamówienia, pomimo że dokonane zmiany mają charakter zmian istotnych treści oferty i dokonują modyfikacji zaoferowanego przez tego wykonawcę przedmiotu Umowy. Obowiązek poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, jest wyjątkiem od zasady, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). Przed poprawieniem, zamawiający musi zbadać trzy przesłanki stanowiące o obowiązku poprawienia innej omyłki. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie stwierdził, że ziściły się wszystkie trzy przesłanki uprawniające do dokonania zmiany treści złożonej przez JACK-BUD oferty. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zaoferowane przez wykonawcę roboty i co za tym idzie koszty ich wykonania, przy założeniu profesjonalnego charakteru działalności były świadome zaoferowane. Złożona przez JACK-BUD oferta w zmienionych przez Zamawiającego pozycjach nie może stanowić omyłki. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp muszą mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Omyłka musi wynikać z treści oferty i być możliwa do zidentyfikowania przez zamawiającego. Wprowadzone przez Zamawiającego modyfikacje oferty tego wykonawcy w istocie nie prowadzą do poprawienia oczywistych omyłek, a zaoferowanie przez tego wykonawcę zupełnie innego przedmiotu Umowy. Zaproponowane przez JACK-BUD m.in. kable YDY czy czujki ruchu bez pomiarów natężenia oświetlenia w pomieszczeniu są materiałem niezgodnym z treścią dokumentacji projektowej, przedmiarami i tym samym z SW Z. Już sama ta okoliczność powoduje, że doszło do niezgodności złożonej oferty z SW Z i istniała podstawa do odrzucenia oferty JACK-BUD. Wprowadzenie przez Zamawiającego zmiany przedmiotu oferty JACK-BUD poprzez zastosowanie innych materiałów niż to wynikało z treści złożonej oferty w ocenie Odwołującego stanowi przekroczenie uprawnienia wynikającego z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu doszło do określenia charakteru wynagrodzenia wykonawcy jako kosztorysowego. W ocenie Odwołującego, dokonanie przez Zamawiającego modyfikacje treści oferty tego wykonawcy w istocie doprowadziło do istotnej zmiany oferowanego przedmiotu zamówienia. Tym samym modyfikacja oferty została dokonana w sprzeczności z art. 223 ust. 2 pkt. 3 ) Pzp. III.Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy CONSTRUCTO sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty poprzez wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonego w dział IV. pkt 1. ppkt. 4) lit. a) SWZ. W ocenie Odwołującego, przedłożone przez CONSTRUCTO dokumenty mające wykazać spełnienie warunku udziału w pozstępowaniu określonego w dziale IV. pkt 1. ppkt. 4) lit. a) SW Z nie pozwalają na uznanie, że wykonawca ten spełnia postawiony warunek. ​ przedłożonych dokumentów oraz publicznie dostępnych informacji: Z 1) Budowa sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej nr 68 na os. Jana III Sobieskiego” w Poznaniu, -z materiałów prasowych inwestora – Miasta Poznań wynika, że powierzchnia Sali gimnastycznej to wyłącznie 400 m2, https://www.poznan.pl/mim/smartcity/news,1014/szkola-podstawowa-nr-68-bedzie-miala-salegimnastyczna,142966.html -z przekazanego protokołu odbioru robót nie wynika, aby w zakresie przedmiotu zamówienia było wykonanie instalacji klimatyzacji, -z przekazanego protokołu odbioru robót nie wynika, wartość przedmiotu zamówienia, 2) Przedszkole nr 121 - modernizacja i rozbudowa na potrzeby 5-oddziałowego Przedszkola" w Poznaniu, -z przekazanych referencji nie wynika, aby przedmiotem zamówienia było wykonanie instalacji klimatyzacji, 3) Przebudowa budynku należącego do Zespołu Szkół nr 1 w Nowym Tomyślu na cele kształcenia zawodowego. -z dokumentów zamówienia opublikowanych na https://platformazakupowa.pl/transakcja/461582 jednoznacznie wynika, że przedmiotem zamówienia nie było wykonanie instalacji klimatyzacyjnych, (w załączeniu dokumentacja projektowa), -z przekazanego protokołu odbioru nie wynika, aby przedmiotem zamówienia było wykonanie instalacji klimatyzacji, -z przekazanego protokołu odbioru robót nie wynika powierzchnia na której były wykonywane roboty budowlane, 4) „Wykonanie przebudowy budynku przy ul. Wojska Polskiego 71A w Poznaniu” -z przekazanych referencji nie wynika, aby przedmiotem zamówienia było wykonanie instalacji klimatyzacji. Okoliczności te winny skutkować wezwaniem w trybie art. 128 ust. 4 w zw. z 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia przedłożonych referencji i dokumentów w celu wykazania, że wykonawca CONSTRUCTO spełnia warunek udziału w postępowaniu. W tym sanie rzeczy, w przypadku uznania, że oferta CONSTRUCTO nie była niezgodna z SW Z i nie powinna podlegać odrzuceniu (zarzut nr 1), to na etapie badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający winien co najmniej wezwać tego wykonawcę do wyjaśnienia i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w dziale IV. pkt 1. ppkt. 4) lit. a) SWZ. IV.Zarzut naruszenia art. 239 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez CONSTRUCTO sp. z o. o. jako najkorzystniejszej, pomimo że ww. oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. W ocenie Odwołującego, wyżej określone nieprawidłowości w prowadzeniu postępowania doprowadziły do naruszenia art. 239 Pzp i dokonania wyboru oferty podlegającej odrzuceniu jako niezgodnej z treścią SW Z. Nieudolna próba konwalidowania czynności wykonawcy CONSTRUCTO i zaoferowania przez tego wykonawcę przedmiotu zamówienia niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego, niezgodnego z treścią SW Z i o zakresie innym niż to wynikało z dokumentów postępowania nie może zostać uznana za zgodną z przepisami Pzp. Wykonawcy: Constructo Sp. z o.o. z siedzibą w Rogówku oraz JACK-BUD Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu, zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zmawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 25 marca 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, zarzutów wniesionych przez odwołującego nie sposób uznać za zasadne. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty, że wprowadzone przez Zamawiającego zmiany zostały dokonane w sprzeczności z art. 223 ust. 2 ppkt 3) Pzp są całkowicie chybione. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał następujących modyfikacji w ofercie CONSTRUCTO sp. z o.o.: 1) wykonawca wycenił pozycję 1-21 oraz 68-90 przedmiaru robót branży sanitarnej (instalacje sanitarne), dotyczące wentylacji mechanicznej w zakresie linii NW1, które zgodnie z treścią wyjaśnień do SW Z z dnia 14.11.2023 r., pakiet VII nie były objęte przedmiotem zamówienia i nie podlegały wycenie. Uwzględniając powyższe dokonano korekty wartości oferty. 2) w toku badania i oceny ofert, Zamawiający stwierdził, że w opisie pozycji 40 kosztorysu ofertowego branży budowlanej (roboty budowlane), tj. Warstwy wyrównawcze i wygładzające - pogrubienie warstwy o 2 mm, brak jest na końcu opisu wskazania krotności. Wobec powyższego, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgody na korektę treści przedmiotowej pozycji, na: Warstwy wyrównawcze i wygładzające - pogrubienie warstwy o 2 mm, krotność = 2, 3) w toku badania i oceny ofert, Zamawiający stwierdził, że w opisie pozycji 8 kosztorysu ofertowego branży budowlanej (kanalizacja teletechniczna), tj. Nakłady uzupełniające za każde dalsze rozpoczęte 0.5 km transportu ponad 1 km samochodami samowyładowczymi po terenie lub drogach gruntowych ziemi kat.l-ll, brak jest na końcu opisu podania krotności. Wobec powyższego, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgody na korektę treści przedmiotowej pozycji na: Nakłady uzupełniające za każde dalsze rozpoczęte 0.5 km transportu ponad 1 km samochodami samowyładowczymi po terenie lub drogach gruntowych ziemi kat.l-ll, krotność = 10. Wykonawca wyraził zgodę na poprawienie niezgodności, wynikającą z powyższych omyłek i drobnych uchybień. Zamawiający wyjaśnił, że wraz z ogłoszeniem o zamówieniu opublikował dokumentację projektową obejmującą cały zakres prac do realizacji. W materiałach stanowiących załącznik do SW Z udostępniony został między innymi przedmiar robót, stanowiący podstawę do obliczenia wartości robót. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra rozwoju i technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458), przedmiar robót to dokument zawierający zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania, wraz z ich szczegółowym opisem, miejscem wykonania lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis, z obliczeniem i zestawieniem liczby jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Zamawiający, zgodnie z zapisami rozdziału VI ust. 1 pkt 3 SW Z, w ramach dokumentów załączonych do oferty, wymagał złożenia kosztorysu ofertowego, opracowanego metodą kalkulacji uproszczonej, nie określając zasad i formy, zgodnie z którymi wykonawca winien sporządzić kosztorys ofertowy. Weryfikację złożonych kosztorysów ofertowych, przeprowadzono analizując kompletność zakresu robót, prawidłowość opisów poszczególnych pozycji kosztorysowych, przyjętych ilości i jednostek obmiarowych oraz prawidłowości przeliczenia wartości poszczególnych pozycji kosztorysów. Zamawiający wyjaśnił, że udostępnił wykonawcom przedmiary robót w formacie pdf., w związku z czym wykonawcy, przygotowując oferty, musieli przepisać ponad 450 pozycji przedmiaru. Wskazał, że część wykonawców korzystała z programów kosztorysowych i baz Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR), co również doprowadziło do rozbieżności w opisach poszczególnych pozycji pomiędzy przedmiarami a kosztorysami ofertowymi. Dodatkowo, w trakcie postępowania przetargowego Zamawiający w 8 zbiorach, udzielił odpowiedzi na wszystkie pytania wykonawców, które wpłynęły do prowadzonego postępowania. W wyniku udzielonych wyjaśnień, dokonano zmian w dokumentacji postępowania. Zdaniem Zamawiającego, przypuszczalnie z tego powodu wszystkie 13 ofert obarczone było omyłkami lub błędami, polegającymi na: -niedokładnościach, niedopatrzeniach lub rozbieżnościach w opisach pozycji, -różnicach ilości jednostek miary (ilości robót), -różnicach w jednostkach miary, -omyłkach rachunkowych, np. w zaokrągleniach przeliczeń wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych, -uwzględnieniu robót nieobjętych dokumentacją, a wskazanych w przedmiarze. W załączeniu Zamawiający przedstawił wykaz stwierdzonych omyłek i błędów wszystkich ofert złożonych do przedmiotowego postępowania. Zdaniem Zamawiającego, wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, spełniły się wszystkie trzy przesłanki uzasadniające dokonanie poprawienia omyłek przez Zamawiającego w ofercie, tj. omyłki były nieintencjonalne, polegały na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 3 Pzp, oraz poprawienie omyłek nie spowodowało istotnej zmiany w treści oferty. Poprawienie pierwszego pakietu omyłek skutkowało usunięciem z oferty zakresu robót nie objętych zamówieniem. Na skutek licznych zapytań wykonawców w postępowaniu, pierwotna dokumentacja uległa modyfikacjom i w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego pozostały wymienione prace, których nie obejmowało zamówienie. Powyższa omyłka znalazła się w 10 na 13 złożonych kosztorysów, w tym również w ofercie złożonej przez Odwołującego. Wskazuje to na nieintencjonalny charakter tej omyłki, a jej poprawa nie wypłynęła na istotną treść oferty. Odnośnie dwóch kolejnych poprawek w ofercie CONSTRUCTO sp. z o.o.opisanych w pkt 2) i 3) powyżej, to wynikały one z konieczności przepisania pozycji przedmiaru do kosztorysu ofertowego, co powodowało liczne omyłki w opisach wycenianych prac. Zamawiający porównał poz. 8 i 40 kosztorysu z wszystkich ofert. Odnośnie pozycji 40 kosztorysu branży budowlanej zaproponowane przez wykonawców ceny wahały się od 5,10 zł do 22,28 zł. CONSTRUCTO sp. z.o.o. zaoferował cenę 21,00 zł (odwołujący natomiast 14,40 zł), w związku z tym, iż kwota ta wskazywała na ujęcie w cenie krotności x2, Zamawiający uznał, iż oferent podczas sporządzania kosztorysu ominął w opisie słowa „krotności x2”. Przyjęcie innego rozumowania było wbrew zasadom doświadczenia życiowego i logiki, skoro cena zaproponowana przez pozostałych oferentów wahała się od 5,10 do 22,28 zł, to przyjęta 2 krotność ceny czyli 42,00 zł była nieuzasadniona. Co do pozycji 8 branży budowlanej, Zamawiający posłużył się tym samym tokiem rozumowania. W tym przypadku rozbieżność w cenach zaproponowanych przez oferentów była większa, gdyż wahała się od 24,52 zł do 357,50 zł. CONSTRUCTO sp. z.o.o.zaproponował kwotę 24,52 zł (Odwołujący 33,58 zł). Ze względu na fakt, iż wyłącznie dwie oferty znacząco odbiegały cenowo od reszty, Zamawiający uznał, iż ponownie w opisie pozycji kosztorysu ofertowego, oferent pominął słowa „krotność = 10”. Zdaniem Zamawiającego, omyłki te miały charakter nieistotny i nie spowodowały zmiany treści złożonej oferty i nie zniekształciły w żadnym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. II Odnośnie usunięcia z kosztorysu ofertowego wykonawcy JACK -BUD POLSKA sp. z o.o. sp.k. pozycji 1-21 oraz 68-90 przedmiaru robót branży sanitarnej Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z treścią wyjaśnień do SW Z z dnia 14.11.2023 r., pakiet VII, nie były one objęte przedmiotem zamówienia i nie podlegały wycenie. Uwzględniając konsekwencje rachunkowe, dokonano korekty wartości oferty. Poprawienie pierwszego pakietu omyłek skutkowało usunięciem z oferty zakresu robót nie objętych zamówieniem. Jak Zamawiający wyjaśniał powyżej, na skutek licznych zapytań wykonawców w postępowaniu pierwotna dokumentacja uległa modyfikacjom i w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego pozostały wymienione prace, których nie obejmowało zamówienie. Jak już wcześniej wskazano, powyższa omyłka znalazła się w 10 z 13 złożonych przez oferentów kosztorysach, w tym również w ofercie złożonej przez Odwołującego, co wskazuje na nieintencjonalny charakter tej omyłki, a jej poprawa nie wypłynęła na istotną treść oferty. W toku badania i oceny ofert, Zamawiający stwierdził, że: 1) opis pozycji 45 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej (instalacje elektryczne), tj. Łączniki i przyciski jednobiegunowe podtynkowe w puszce instalacyjnej, jest niepełny. Wobec powyższego, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgody na korektę treści przedmiotowej pozycji na: przyciski jednobiegunowe podtynkowe w puszce instalacyjnej z modułem wejść DALI, zgodnie z opisem pozycji 45 przedmiaru, 2) w opisie pozycji 46 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej (instalacje elektryczne), tj. Montaż czujki ruchupasywna podczerwieni, brak jest części opisu. Wobec powyższego, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgody na korektę treści przedmiotowej pozycji na: Montaż czujki ruchu- z pomiarem natężenia oświetlenia w pomieszczeniu (multisensor) + zasilacz magistrali DALI, zgodnie z opisem pozycji 46 przedmiaru, 3) w opisie pozycji 48 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej (instalacje elektryczne), tj. Przewód wtynkowy łączny przekrój żył do 7.5 mm2 YDY 2x1,0, wystąpiła rozbieżność z opisem pozycji 48 przedmiaru branży elektrycznej (instalacje elektryczne). Wobec powyższego, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgody na korektę treści przedmiotowej pozycji na: Przewód wtynkowy łączny przekrój żył do 7.5 mm2 N2XH-0 2x1,5,zgodnie z opisem pozycji 48 ww. przedmiaru, 4) opis pozycji 71 kosztorysu ofertowego branży teletechnicznej (instalacje teletechniczne) tj. Montaż aparatów elektrycznych o masie do 5 kg – switch, jest niepełny. Dodatkowo wykonawca zastosował jednostkę miary sztuka, zamiast jednostki miary komplet. Wobec powyższego, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgody na korektę treści przedmiotowej pozycji na: Montaż wyposażenia szafy, urządzenie aktywne -rozbudowa istniejącego stacka złożonego z urządzeń sieciowych Catalyst 9200L, zgodnie z opisem pozycji 2.8 przedmiaru oraz potwierdzenia, że cena jednostkowa w ww. pozycji odnosi się do kompletu, 5) w opisie pozycji 147 kosztorysu ofertowego branży sanitarnej (instalacje sanitarne) tj. Centrala wentylacyjna NW2, brak jest na końcu części opisu. Wobec powyższego, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgody na korektę treści przedmiotowej pozycji na: Centrala wentylacyjna NW2. Centrala wyposażona w komplet automatyki. Podkonstrukcja w zakresie branży budowlanej., zgodnie z opisem pozycji 147. przedmiaru, 6) w opisie pozycji 148 kosztorysu ofertowego branży sanitarnej (instalacje sanitarne) tj. Centrala wentylacyjna NW3, brak jest na końcu części opisu. Wobec powyższego, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgody na korektę treści przedmiotowej pozycji na: Centrala wentylacyjna NW3. Centrala wyposażona w komplet automatyki. Podkonstrukcja w zakresie branży budowlanej., zgodnie z opisem pozycji 148 przedmiaru. Wykonawca wyraził zgodę na poprawienie niezgodności, wynikającą z powyższych omyłek i niedopatrzeń. Zamawiający wyjaśnił, że udostępnił wykonawcom przedmiary robót w formacie pdf., w związku z czym wykonawcy, przygotowując oferty, musieli przepisać ponad 450 pozycji przedmiaru. Część z nich korzystała z programów kosztorysowych i baz Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR), co również doprowadziło do rozbieżności w opisach poszczególnych pozycji pomiędzy przedmiarami a kosztorysami ofertowymi. Zdaniem Zamawiającego, poprawione w ofercie JACK – BUD POLSKA sp. z o.o. sp.k. omyłki nie były istotne, gdyż poprawa ich nie prowadzi do znacznego zniekształcenia oświadczenia wykonawcy w zakresie treści merytorycznej oferty. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, w niniejszym postępowaniu nie zaistniała potrzeba wzywania wykonawcy CONSTRUCTO sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty, poprzez wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonego w dziale IV.pkt.1 pkt. 4 lit. a SWZ w trybie art. 128 ust. 4 w zw. z 223 ust 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu w toku weryfikacji dokumentów złożonych przez wykonawcę CONSTRUCTO sp. z o.o., Zamawiający stwierdził, iż: 1) przedstawione w poz. 1 wykazu robót budowlanych zamówienie „Budowa sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej nr 68 na os. Jana III Sobieskiego” w Poznaniu, spełnia warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z. Spełnienie warunku potwierdzone zostałoProtokołem odbioru końcowego z dnia 24.05.2021 r., oraz oświadczeniem Wykonawcy, że zamówienie spełnia warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z. Przedłożone dokumenty nie zawierają sprzeczności, wskazują na spełnienie wszystkich wymaganych warunków przez zamawiającego (w okresie pięciu lat przed terminem składania ofert wykonał należycie zamówienie polegające na budowie nowego, lub nadbudowie, przebudowie, rozbudowie funkcjonującego budynku użyteczności publicznej, o powierzchni użytkowej objętej pracami budowlanymi nie mniejszej niż 800 m2, w zakres którego wchodziły roboty w szczególności instalacyjno-sanitarne (wod.-kan., wentylacja, klimatyzacja)). 2) przedstawione w poz. 3 wykazu zamówienie „Przebudowa budynku należącego do Zespołu Szkół nr 1 w Nowym Tomyślu na cele kształcenia zawodowego” spełniania warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z. Spełnienie powyższego warunku potwierdzone zostało Protokołem w sprawie odbioru końcowego z dnia 27.06.2022 r., oraz oświadczeniem Wykonawcy, że zamówienie spełnia warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z. Przedłożone dokumenty nie zawierają sprzeczności, wskazują na spełnienie wszystkich wymaganych warunków przez zamawiającego (w okresie pięciu lat przed terminem składania ofert wykonał należycie zamówienie polegające na budowie nowego, lub nadbudowie, przebudowie, rozbudowie funkcjonującego budynku użyteczności publicznej, o powierzchni użytkowej objętej pracami budowlanymi nie mniejszej niż 800 m2, w zakres którego wchodziły roboty w szczególności instalacyjno-sanitarne (wod.-kan., wentylacja, klimatyzacja)). 3) przedstawione w poz. 4 wykazu zamówienie „Wykonanie przebudowy budynku przy ul. Wojska Polskiego 71A w Poznaniu” spełnia warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z. Spełnienie powyższego warunku zostało potwierdzone Referencjami z dnia 10.01.2020 r., oraz oświadczeniem wykonawcy, że zamówienie spełnia warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z. Przedłożone dokumenty nie zawierają sprzeczności, wskazują na spełnienie wszystkich wymaganych warunków przez zamawiającego (w okresie pięciu lat przed terminem składania ofert wykonał należycie zamówienie polegające na budowie nowego, lub nadbudowie, przebudowie, rozbudowie funkcjonującego budynku użyteczności publicznej, o powierzchni użytkowej objętej pracami budowlanymi nie mniejszej niż 800 m2, w zakres którego wchodziły roboty w szczególności instalacyjno-sanitarne (wod.-kan., wentylacja, klimatyzacja)). W oświadczeniu wykonawca wskazał, iż wykonał roboty instalacyjno-sanitarne (wod.-kan., wentylacja, klimatyzacja), natomiast w referencjach jest mowa o wykonaniu instalacji sanitarnych chłodzenia powietrza, przy czym w instalacjach elektrycznych wykonano zasilanie instalacji klimatyzacyjnych, wobec powyższego zamawiający uznał, iż warunek został spełniony. 4) przedstawione w poz. 2 wykazu zamówienie „Przedszkole nr 121 – modernizacja i rozbudowa na potrzeby 5oddziałowego Przedszkola” w którym na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt 4) lit. a) SWZ złożył oświadczenie oraz Poświadczenie z dnia 13.07.2021 r., w którym stwierdza się, że nowoprojektowana część budynku miała powierzchnię całkowitą 859,43 m2, wobec wymaganej przez Zamawiającego […] powierzchni użytkowej objętej pracami budowlanymi, nie mniejszej niż 800 m2 […]. Wobec faktu użycia określenia całkowita, spełnienie przez wymienione zamówienie warunku określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z wzbudziło wątpliwość Zamawiającego. Zgodnie z zapisami Rozdziału IV pkt 2 SW Z, ocena spełnienia warunków wskazanych w pkt 1 zostanie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wyszczególnionych w Rozdziale VI niniejszego SW Z, tj. w szczególności wykazu robót, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 4) lit a). W związku z powyższym Zamawiający uznał, że wykonawca inwestycjami wskazanymi w poz. 1, poz. 3 i poz. 4 spełnił warunek określony w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z. Biorąc pod uwagę, że na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał wykazania należytego wykonania dwóch zamówień, uznano za niecelowe wzywanie CONSTRUCTO sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień. IV W ocenie Zamawiającego, nie doszło także do naruszenia art. 239 Pzp, ponieważ wybrana oferta CONSTRUCTO sp. z.o.o. była najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu, złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu i którego oferta stanowi realną odpowiedź na zgłoszone w dokumentach zamówienia zapotrzebowanie zamawiającego. Tak samo, jak konkurencyjne oferty, których odrzucenia domaga się Odwołujący, również i on, wycenił w swojej ofercie zakres prac, który nie był objęty przedmiotem zamówienia, co pominął w odwołaniu. Wszystkie złożone do postępowania oferty zawierały omyłki lub błędy. W zaistniałej sytuacji Zamawiający w celu równego traktowania, zwrócił się do wszystkich oferentów, których oferty były kompletne tzn. zwierały cały zakres przedmiotu zamówienia o wyrażenie zgody na dokonanie korekt. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Uwzględniając przedstawioną przez Odwołującego argumentację i w oparciu o okoliczności sprawy Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: Constructo sp. z o.o. z siedzibą w Rogówku oraz wykonawca Jack-Bud Polska sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Poznaniu, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie, stając się uczestnikami postępowania po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na przebudowie wybranych pomieszczeń na I i II piętrze w budynku Starostwa Powiatowego w Poznaniu. W prowadzonym postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego 13 ofert. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4.700.000,00 zł brutto. W prowadzonym postępowaniu wynagrodzenie wykonawcy zostało określone jako wynagrodzenie kosztorysowe. Wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia w ofercie kosztorysu prac wraz z rozbiciem ceny ofertowej na poszczególne zakresy robót. Rozbicie to winno uwzględniać koszty pośrednie, bezpośrednie oraz zysk wykonawcy. Opracowany przez wykonawców kosztorys winien oddawać całość oferowanego przedmiotu umowy, jak i ustalenie jednostkowych ilości oraz cen poszczególnych zakresów prac. Zamawiający opublikował dokumentację projektową obejmującą cały zakres prac do realizacji. W materiałach stanowiących załącznik do SWZ udostępniony został między innymi przedmiar robót, stanowiący podstawę do obliczenia wartości robót. Zgodnie z rozporządzeniem Ministra rozwoju i technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458), przedmiar robót to dokument zawierający zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania, wraz z ich szczegółowym opisem, miejscem wykonania lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis, z obliczeniem i zestawieniem liczby jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Zamawiający zgodnie z postanowieniami rozdziału VI ust. 1 pkt 3 SW Z, w ramach dokumentów załączonych do oferty, wymagał złożenia w ofercie kosztorysu ofertowego, opracowanego metodą kalkulacji uproszczonej, nie określając zasad i formy, zgodnie z którymi wykonawca winien sporządzić kosztorys ofertowy. Weryfikację złożonych kosztorysów ofertowych, Zamawiający przeprowadził, analizując kompletność zakresu robót, prawidłowość opisów poszczególnych pozycji kosztorysowych, przyjętych ilości i jednostek obmiarowych oraz prawidłowości przeliczenia wartości poszczególnych pozycji kosztorysów. Zamawiający udostępnił wykonawcom w prowadzonym postępowaniu przedmiary robót w formacie pdf., w związku z czym wykonawcy, przygotowując oferty, musieli przepisać ponad 450 pozycji przedmiaru. Jak wyjaśnił Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczał, część wykonawców korzystała z programów kosztorysowych oraz baz Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR), co mogło powodować rozbieżności w opisach poszczególnych pozycji zawartych w przedmiarach w porównaniu do kosztorysów ofertowych. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w trakcie postępowania Zamawiający w 8 zbiorach, udzielił odpowiedzi na liczne pytania wykonawców do treści SW Z. W wyniku udzielonych wyjaśnień, dokonane zostały liczne zmiany w dokumentacji postępowania. Dokumentacja postępowania potwierdza, że wszystkie 13 złożonych w postępowaniu ofert obarczone było omyłkami lub błędami, polegającymi na: niedokładnościach, niedopatrzeniach lub rozbieżnościach w opisach pozycji, różnicach ilości jednostek miary (ilości robót), różnicach w jednostkach miary, omyłkach rachunkowych, np. w zaokrągleniach przeliczeń wartości poszczególnych pozycji kosztorysowych, uwzględnieniu robót nieobjętych dokumentacją, a wskazanych w przedmiarze. Wykaz stwierdzonych omyłek i błędów wszystkich ofert Zamawiający przedstawił do akt sprawy. Powyższe okoliczności nie były sporne pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego. Ad. zarzut nr 1 i 2 – naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez dokonanie przez Zamawiającego poprawy omyłek polegających na niezgodności treści oferty wykonawcy Constructo sp. z o.o. oraz treści oferty wykonawcy Jack-Bud Polska sp. z o.o. sp.k. z dokumentami zamówienia, pomimo, że dokonane zmiany mają charakter zmian istotnych treści oferty i powodują modyfikację zaoferowanego przez ww. wykonawców przedmiotu umowy. OFERTA CONSTRUCTO sp. z o.o. W toku badania ofert Zamawiający poprawił omyłki w treści oferty wykonawcy Constructo w następującym zakresie: 1) pozycje 1-21 oraz 68-90 przedmiaru robót branży sanitarnej (instalacje sanitarne), dotyczące wentylacji mechanicznej w zakresie linii NW1, które zgodnie z treścią wyjaśnień do SW Z z dnia 14.11.2023 r., pakiet VII nie były objęte przedmiotem zamówienia i nie podlegały wycenie. Zamawiający usunął ww. pozycje i dokonał korekty ceny oferty, 2) pozycja 40 kosztorysu ofertowego branży budowlanej (roboty budowlane), tj. Warstwy wyrównawcze i wygładzające pogrubienie warstwy o 2 mm - brak na końcu opisu pozycji wskazania krotności. Zamawiający dokonał korekty treści opisu ww. pozycji, na: Warstwy wyrównawcze i wygładzające - pogrubienie warstwy o 2 mm, krotność = 2, 3) pozycja 8 kosztorysu ofertowego branży budowlanej (kanalizacja teletechniczna), tj. Nakłady uzupełniające za każde dalsze rozpoczęte 0.5 km transportu ponad 1 km samochodami samowyładowczymi po terenie lub drogach gruntowych ziemi kat.l-ll - brak na końcu opisu pozycji podania krotności. Zamawiający dokonał korekty opisu ww. pozycji na: Nakłady uzupełniające za każde dalsze rozpoczęte 0.5 km transportu ponad 1 km samochodami samowyładowczymi po terenie lub drogach gruntowych ziemi kat.l-ll, krotność = 10 Zamawiający w dniu 30 stycznia 2024 r. wezwał wykonawcę Constructo w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp do wyrażenia zgody na dokonanie poprawy omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. W ocenie Zamawiającego dokonanie zmian w treści oferty nie miało charakteru istotnego i nie zmieniało przedmiotu zamówienia. Wykonawca Constructo wyraził zgodę na dokonanie ww. zmian w treści oferty. OFERTA JACK-BUD POLSKA sp. z o.o. sp.k. W toku badania ofert Zamawiający poprawił treść oferty wykonawcy Jack-Bud w następującym zakresie: 1) pozycje 1-21 oraz 68-90 przedmiaru robót branży sanitarnej - zgodnie z treścią wyjaśnień do SW Z z dnia 14.11.2023 r., pakiet VII ww. pozycje nie były objęte przedmiotem zamówienia i nie podlegały wycenie. Zamawiający usunął ww. pozycje i dokonał korekty ceny oferty. 2) pozycja 45 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej (instalacje elektryczne), tj. Łączniki i przyciski jednobiegunowe podtynkowe w puszce instalacyjnej, opis pozycji jest niepełny. Zamawiający dokonał korekty opisu ww. pozycji na: przyciski jednobiegunowe podtynkowe w puszce instalacyjnej z modułem wejść DALI,zgodnie z opisem pozycji 45 przedmiaru, 2) pozycja 46 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej (instalacje elektryczne), tj. Montaż czujki ruchu-pasywna podczerwieni, brak jest części opisu. Zamawiający dokonał korekty opisu ww. pozycji na: Montaż czujki ruchu- z pomiarem natężenia oświetlenia w pomieszczeniu (multisensor) + zasilacz magistrali DALI,zgodnie z opisem pozycji 46 przedmiaru, 3) pozycja 48 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej (instalacje elektryczne), tj. Przewód wtynkowy łączny przekrój żył do 7.5 mm2 YDY 2x1,0. Zamawiający dokonał korekty opisu przedmiotowej pozycji na: Przewód wtynkowy łączny przekrój żył do 7.5 mm2 N2XH-0 2x1,5, zgodnie z opisem pozycji 48 ww. przedmiaru, 4) pozycja 71 kosztorysu ofertowego branży teletechnicznej (instalacje teletechniczne) tj. Montaż aparatów elektrycznych o masie do 5 kg – switch. Zamawiający dokonał korekty opisu pozycji na: Montaż wyposażenia szafy, urządzenie aktywne -rozbudowa istniejącego stacka złożonego z urządzeń sieciowych Catalyst 9200L, zgodnie z opisem pozycji 2.8 przedmiaru, w tym jednostkę miary - komplet, 5) pozycja 147 kosztorysu ofertowego branży sanitarnej (instalacje sanitarne) tj. Centrala wentylacyjna NW2 (brak części opisu). Zamawiający dokonał korekty opisu ww. pozycji na: Centrala wentylacyjna NW2. Centrala wyposażona w komplet automatyki. Podkonstrukcja w zakresie branży budowlanej., zgodnie z opisem pozycji 147 przedmiaru, 6) pozycja 148 kosztorysu ofertowego branży sanitarnej (instalacje sanitarne) tj. Centrala wentylacyjna NW3, (brak części opisu). Zamawiający dokonał korekty opisu ww. pozycji na: Centrala wentylacyjna NW3. Centrala wyposażona w komplet automatyki. Podkonstrukcja w zakresie branży budowlanej, zgodnie z opisem pozycji 148 przedmiaru. Zamawiający w dniu 30 stycznia 2024 r. wezwał wykonawcę Jack-Bud w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp do wyrażenia zgody na dokonanie poprawy omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Wykonawca Jack-Bud wyraził zgodę na dokonanie ww. zmian w treści złożonej oferty. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: W ramach niniejszego zarzutu Odwołujący podnosił, że dokonanie poprawy omyłek polegających na niezgodności treści oferty wykonawcy Constructo oraz treści oferty wykonawcy Jack-Bud z dokumentami zamówienia narusza przepis art. 223 ust. 2. pkt 3 Pzp z uwagi na fakt, że dokonane zmiany mają charakter zmian istotnych treści oferty i stanowią modyfikację zaoferowanego przez ww. wykonawców przedmiotu umowy. Izba wskazuje, że ze względu na charakter sankcyjny przepisu, zanim zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ma obowiązek poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający ma obowiązek zbadać przesłanki uprawniające do poprawienia w treści oferty innej omyłki, możliwej do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający powinien ustalić czy zaistniała omyłka wynika z niezamierzonego działania wykonawcy, czy omyłka polega na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz ocenić, czy poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo uznał, że ziściły się przesłanki uprawniające do dokonania poprawy treści ww. ofert, zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Treść złożonych ofert w zmienionych przez Zamawiającego pozycjach była wynikiem innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający dokonał czynności poprawy stwierdzonych omyłek samodzielnie, bez udziału wykonawców w tej czynności. Zamawiający w szczególności nie wzywał wykonawców do wyjaśnienia treści złożonych ofert w powyższym zakresie. Charakter omyłek wskazuje, że były one wynikiem przeoczenia, niezamierzonego pominięcia części opisów pozycji kosztorysowych, braku wprowadzenia zmian w opisie pozycji wynikających z wyjaśnień treści SWZ przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców. Zamawiający w oparciu o dokumentację postępowania potwierdził, że na etapie formułowania postanowień SW Z, wpłynęły liczne pytania od wykonawców dotyczące treści wymagań, w tym wynikających z przedmiaru robót, co spowodowało konieczność wprowadzenia wielu zmian w treści przedmiarów. Zamawiający nie ujednolicił przedmiarów, co powodowało, że wykonawcy musieli samodzielnie wprowadzać zmiany do opisu pozycji kosztorysowych. Ponadto, Zamawiający udostępnił wykonawcom przedmiary robót w formacie pdf., w związku z czym wykonawcy musieli przepisać do kosztorysów ponad 450 pozycji przedmiaru. W ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo uznał, że obszerne przedmiary i wprowadzone do nich zmiany mogły spowodować trudność po stronie wykonawców w bezbłędnym przygotowaniu kosztorysów ofertowych na ich podstawie. Ten fakt potwierdził się w toku badania przez Zamawiającego złożonych ofert, gdyż wszystkie złożone oferty posiadały omyłki, w tym niektóre omyłki powtarzały się w ofertach, co wskazuje, że nie powstały one na skutek zamierzonego działania wykonawców, lecz wynikły z okoliczności zewnętrznych, leżących po stronie Zamawiającego oraz specyfiki prowadzonego postępowania. Uwzględniając powyższe, Zamawiający samodzielnie dokonał poprawy treści ofert, wprowadzając w kosztorysach ofertowych prawidłowe opisy pozycji wynikające ze zmodyfikowanego w toku postępowania przedmiaru robót. W niniejszej sprawie Nie ma podstaw do uznania, że w przypadku ww. ofert mamy do czynienia z umyślnym zastosowaniem przez wykonawców rozwiązań odmiennych od wymagań Zamawiającego, co wyłączałoby zastosowanie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W wyniku dokonanej przez Zamawiającego poprawy omyłek nie doszło do zastosowania innych materiałów niż to wynikało z treści złożonej oferty. Podkreślenia wymaga fakt, że wprowadzenie powyższego przepisu miało na celu wyeliminowanie sytuacji odrzucania ofert z powodu drobnych, niezamierzonych uchybień w treści ofert, w szczególności w przypadku zamówień na roboty budowlane, w których przygotowanie oferty obejmuje opracowanie kosztorysu ofertowego. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby, dokonanie przez Zamawiającego poprawy omyłek w treści ofert wykonawców było zgodne z art. 223 ust. 2 pkt. 3 Pzp oraz z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym m.in. w odniesieniu do Odwołującego, który podobnie jak inni wykonawcy wycenił w swojej ofercie zakres prac, który nie był objęty przedmiotem zamówienia (pozycje 1-21 oraz 68-90 przedmiaru robót branży sanitarnej). Ad. zarzut nr 3 - naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Constructo sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w dziale IV. pkt 1. ppkt. 4) lit. a) SWZ. Zamawiający pismem z dnia 09 lutego 2024 r. wezwał wykonawcę Constructo do wykazania m.in. spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w dziale IV pkt 1. ppkt. 4) lit. a) SW Z i złożenia środków dowodowych, w tym wykazu robót budowlanych wraz z referencjami. W treści ww. warunku Zamawiający wymagał wykazania, że wykonawca wykonał dwa zamówienia polegające na budowie nowego lub nadbudowie, przebudowie, rozbudowie funkcjonującego budynku użyteczności publicznej, o powierzchni użytkowej objętej pracami budowlanymi, nie mniejszej niż 800 m2, przy czym w zakres każdego wskazanego zamówienia powinny wchodzić roboty: konstrukcyjno-budowlane, instalacyjne – sanitarne (wod.-kan., wentylacja, klimatyzacja), elektryczne/elektroenergetyczne, instalacyjne – telekomunikacyjne/teletechniczne. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Constructo przedłożył wykaz robót obejmujących następujące zadania: 1) Budowa sali gimnastycznej z częścią dydaktyczną przy Szkole Podstawowej nr 68 na os. Jana III Sobieskiego” w Poznaniu, 2) „Przedszkole nr 121 - modernizacja i rozbudowa na potrzeby 5-oddziałowego Przedszkola" w Poznaniu, 3) „Przebudowa budynku należącego do Zespołu Szkół nr 1 w Nowym Tomyślu na cele kształcenia zawodowego” 4) „Wykonanie przebudowy budynku przy ul. Wojska Polskiego 71A w Poznaniu”. Z treści przedłożonego przez wykonawcę Constructo wykazu robót, jak i z załączonych referencji/protokołów odbioru wynika, że ww. wykonawca wykonał co najmniej dwa zamówienia polegające na budowie nowego lub nadbudowie, przebudowie, rozbudowie funkcjonującego budynku użyteczności publicznej, o powierzchni użytkowej objętej pracami budowlanymi, nie mniejszej niż 800 m2, obejmujące roboty: konstrukcyjno-budowlane, instalacyjne – sanitarne (wod.-kan., wentylacja, klimatyzacja), elektryczne/elektroenergetyczne, instalacyjne – telekomunikacyjne/teletechniczne. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IV pkt 2 SW Z, ocena spełnienia warunków wskazanych w pkt 1 była dokonywana na zasadzie spełnia/nie spełnia, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wskazanych w Rozdziale VI SWZ, tj. w szczególności wykazu robót, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 4) lit a). Zamawiający w wyniku badania przedłożonych przez wykonawcę Constructo podmiotowych środków dowodowych stwierdził, że wykonawca wykazanymi zadaniami w poz. 1, poz. 3 i poz. 4 spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z. W zakresie poz. nr 2 wykazu robót Zamawiający powziął wątpliwości co do spełniania wymogu powierzchni użytkowej budynku objętej pracami budowlanymi, nie mniejszej niż 800 m2, biorąc jednak pod uwagę, że na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał wykazania należytego wykonania dwóch zamówień, nie było podstaw do wezwania wykonawcy Constructo do złożenia wyjaśnień dotyczących pozycji nr 2 wykazu. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót (np. referencje, protokoły odbioru itp.) nie są składane dla potwierdzenia szczegółowych wymagań określonych w ramach warunku udziału w postępowaniu. Dokumenty te mają potwierdzać należyte wykonanie danych robót przez wykonawcę. Fakt, że wykonawca Constructo potwierdził należyte wykonanie wskazanych w wykazie robót nie był kwestionowany przez Odwołującego. Obowiązek wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 128 ust 4 Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości. Celem wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o którym mowa w art. 128 ust. 4 Pzp jest uzyskanie dodatkowych informacji w przypadku wątpliwości lub niejasności co do treści tych oświadczeń lub dokumentów. Przepis art. 223 ust. 1 Pzp uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień, dotyczących treści złożonych ofert lub przedmiotowych środków dowodowych lub też innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający nie miał podstaw do wezwania wykonawcy Constructo w trybie art. 128 ust. 4 czy też art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia przedłożonych podmiotowych środków dowodwych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w dziale IV. pkt 1. ppkt. 4) lit. a) SW Z. W przedmiotowym postępowaniu w toku badania wykazu robót i referencji, tj. dokumentów złożonych przez wykonawcę Constructo Zamawiający w sposób zgodny z zasadami oceny określonymi w SW Z stwierdził, że przedstawione w poz. 1, 3 i 4 wykazu robót zadania spełniają warunek określony w rozdziale IV ust. 1 pkt 4) lit. a) SW Z. Przedłożone przez wykonawcę dokumenty nie zawierają sprzeczności, wskazują na spełnienie wszystkich wymaganych przez Zamawiającego warunków. Zgłaszane przez Odwołującego wątpliwości co do braku potwierdzenia spełniania ww. warunku przez wykonawcę Constructo nie potwierdziły się także w świetle przedłożonych przez tego wykonawcę na rozprawie dowodów, w postaci wyciągów z dokumentacji projektowej dotyczącej zrealizowanych robót wskazanych w wykazie. Ad. zarzut nr 4 - naruszenia art. 239 Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Constructo sp. z o.o., pomimo iż oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba stwierdziła, że badane w toku postępowania odwoławczego czynności Zamawiającego nie prowadzą do naruszenia przepisu art. 239 Pzp. Oferta wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza nie podlega odrzuceniu w zakresie wskazanym w odwołaniu, tj. jako niezgodna z treścią SW Z. Jak wynika z dokonanych w toku postępowania odwoławczego ustaleń, oferta wykonawcy Constructo nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonując poprawy w treści oferty wybranej oraz w treści oferty drugiego wykonawcy w rankingu ofert innych omyłek polegających na niezgodności treści ww. ofert z dokumentami zamówienia niepowodujących istotnych zmian treści tych ofert. Oferta wykonawcy Constructo uzyskała najwyższy bilans oceny w ramach kryteriów oceny ofert, zatem jest ofertą najkorzystniejszą w prowadzonym postępowaniu. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2332/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 19 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2022 r. przez wykonawcę Demiurg sp. z o.o., ul. Górnicza 2 lok. 143A, 60-107 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Legnica reprezentowana przez Prezydenta Miasta Legnica, pl. Słowiański 8, 59-220 Legnica przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "USBUD" L. C., ul. Rzemieślnicza 7-9, 59-220 Legnica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2322/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy pzp przez czynność odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. B. Umarza, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego odmowy zaproszenia do negocjacji wykonawcy Moris-Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. C. Oddala pozostałe zarzuty odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gminę Legnica oraz Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. 2.1. Zasądza od zamawiającego Gmina Legnica na rzecz wykonawcy Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu BICO GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 4 533 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym 3333 zł z tytułu zwrotu części wpisu oraz 1 200 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2022 poz. 17010 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2332/22 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Legnica Plac Słowiański 8, 59-220 Legnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wybór Wykonawcy zadania inwestycyjnego pn. "Przebudowa basenu krytego „Bąbelek” ul. Mazowiecka 3 w Legnicy" Numer ogłoszenia o zamówienia w BZP: 2022/BZP 00233297/01 z dnia 2022-06-30 Odwołujący: DEMIURG sp. z o.o. w Poznaniu wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego.Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, bowiem spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu. W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie uchylenia czynności odrzucenia oferty DEMIURG, Wykonawca winien zostać zaproszony do dalszych negocjacji. Co więcej, oferta USBUD winna zostać przez Zamawiającego odrzucona, bowiem wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzuca naruszenie: 1) art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy PZP przez odrzucenie oferty DEMIURG pomimo tego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej, 2) art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jw. Pkt 1), 3) art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez odmowę zaproszenia do negocjacji DEMIURG oraz MORIS POLSKA sp. z o.o. pomimo tego, że Zamawiający w SWZ nie wskazał okoliczności uprawniających go do ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji i zaproszenia do negocjacji wyłącznie jednego oferenta. Jednocześnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności odrzucenia oferty DEMIURG, 2) Odrzucenia oferty USBUD, 3) Zaproszenie DEMIURG do negocjacji oferty, 1. Zamawiający otrzymał 3 oferty. W toku badania ofert w dniu 17 sierpnia 2022 roku wezwał DEMIURG do złożenia wyjaśnień oraz podmiotowych środków dowodowych mających na celu wykazanie spełniania warunku udziału w Postępowaniu. W odpowiedzi Wykonawca 25 sierpnia 2022 r. poinformował, że podmiot udostępniający zasoby - ENERGOPOL TRADE OPOLE SP Z O.O. wykonała jako generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę bezsprzecznie potwierdzały referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Opolu, załączone do wyjaśnień z dnia 25 sierpnia 2022 roku. W tym stanie faktycznym Zamawiający, jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty DEMIURG z 1 września 2022 r., „sprawdził i zweryfikował”, że wskazany przez Wykonawcę podmiot udostępniający zasoby nie posiada doświadczenia określonego w SWZ pkt „2.1.1. W ocenie Zamawiającego basenową nieckę stalową w ramach ww. zamówienia zrealizowała jako podwykonawca firma AKVAHELP SPOL. S.R.O. z/s w Pradze, a nie samodzielnie ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. Wobec poczynionych ustaleń Zamawiający uznał, że podmiot na którego zasoby powołuje się DEMIURG, nie nabył przedmiotowego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie wykonał stalowej niecki basenowej o pow. lustra wody min. 300 m2. 2. Zarzut naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP przez odrzucenie oferty DEMIURG pomimo tego, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 116 PZP postawił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w pkt 2.1. IDW Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie. Jeżeli podmiot, który wykazuje doświadczenie zawodowe w ramach Konsorcjum przy wykazanym jako doświadczenie zawodowe zadaniu - musi wykazać bezpośredni udział i wykonanie zakresu robót tożsamych, z wykazywanymi jako doświadczenie zawodowe w przedmiotowym postępowaniu.” Wobec tak postawionego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego - ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. do udostępnienia zasobów oraz zobowiązanie do realizacji przedmiotu tego zamówienia. Podmiot ten zgodnie z przekazanymi i znajdującymi się w aktach Postępowania referencjami wykonał jako generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę bezsprzecznie potwierdzają referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Opolu. Z treści referencji wynika zakres robót. Zaś zainstalowana w ramach realizacji umowy stalowa niecka basenowa miała lustro wody o powierzchni 1700 m2. Dodatkowo w ramach tego zamówienia realizowane były roboty instalacyjne i technologiczne w zakresie wymienionym. Przedstawione przez Wykonawcę referencje podmiotu trzeciego, wraz z zobowiązaniem jednoznacznie potwierdzają, że ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. jako generalny wykonawca ww. inwestycji nabył samodzielnie doświadczenie w zakresie budowy basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Fakt wykonania przez ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. montażu stalowej niecki basenowej siłami własnymi czy za pomocą zatrudnionego podwykonawcy nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla nabycia przez ten podmiot przedmiotowego doświadczenia. Doświadczenie nabywane przez generalnego wykonawcę jak i przez jego podwykonawców należy traktować dwojako - zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy. Rodzaj więzi łączącej te dwa podmioty pozwala przyjąć, że nawet w przypadku, gdy generalny wykonawca powierza podwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia w całości, to nadal zdobywa w ten sposób doświadczenie, którym może posługiwać się w ramach przyszłych postępowań. Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby do powstania sytuacji, w której wykonawcy zostaliby zmuszeni do realizacji wszelkich prac siłami własnymi w obawie przed utratą możliwości powoływania się na doświadczenie przy danym zamówieniu. Tak abstrakcyjne podejście, w szczególności w specyfice realizacji robót budowlanych, skutkowałoby, że żaden generalny wykonawca nie nabędzie w całości doświadczenia pozwalającego mu na realizację innych, podobnych inwestycji w przyszłości. Wykonawca podkreśla, że linia orzecznicza KIO w przedmiotowym zakresie jest jednolita, a wyroki Izby wskazują, że fakt powierzenia części prac podwykonawcy nie wpływa na brak możliwości posługiwania się doświadczeniem w tym zakresie przez wykonawcę zlecającego te prace. Tym samym, należy stwierdzić, że ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. nabył samodzielnie doświadczenie związane całym zakresem budowy pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”, w tym również związanych z montażem stalowej niecki basenowej. Niezależnie od tego czy zrealizował prace siłami własnymi czy też za pomocą podwykonawcy. Zamawiający wypełniając dyspozycję z art. 116 ust. 1 PZP i stawiając warunek udziału w postępowaniu musi określić w jaki sposób wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia mogą go spełnić; czy można łączyć potencjały kilku wykonawców ustanawiając warunek łączny; czy też jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie musi spełniać wskazany warunek. Zamawiający w SWZ wskazał, że ww. warunek udziału w postępowaniu „zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie.” Zatem w ocenie Wykonawcy Zamawiający wprost określił, że nie dopuszcza możliwości sumowania potencjałów ze zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych. Zatem należy bezsprzecznie uznać, że potencjalny wykonawca nie jest uprawniony do łączenia doświadczenia z różnych inwestycji w celu spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, a jest zobowiązany do okazania się zrealizowaniem wszystkich tych prac w ramach jednej inwestycji. Ze skonstruowanego przez Zamawiającego postanowienia SWZ nie sposób zinterpretować, jak to próbuje wykazać Zamawiający, że warunek udziału w Postępowaniu zostanie spełniony jeśli wykonawca wykaże, że zrealizował roboty samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców. Wykładania ta jest sprzeczna z wykładnią logiczną, celowościową i językową tego postanowienia. Analiza treści SWZ jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie postawił warunku udziału w Postępowaniu, z którego wynikałby obowiązek osobistego wykonania prac związanych z montażem stalowej niecki basenowej czy całości prac konstrukcyjnych, instalacyjnych i technologii basenu. Co więcej, prace instalacyjne i technologii basenu w ramach inwestycji realizowanej przez ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. również były wykonywane za pomocą specjalistycznych firm podwykonawczych, a pomimo tego Zamawiający na tej podstawie nie odrzucił oferty Wykonawcy. 3. Zarzut naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Postawiony warunek udziału jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający wymaga, aby potencjalny wykonawca w ciągu ostatnich 10 lat zrealizował w formule generalnego wykonawstwa budowę lub przebudowę budynku basenu krytego, w którym znajduje się wykonana niecka stalowa o powierzchni lustra wody minimum 300 m2. Budynek ten winien być wyposażony w instalacje elektryczne, sanitarne oraz technologię basenową. Zamawiający ponadto zastrzegł, że warunek ten zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, spełni je samodzielnie. Zatem należy bezsprzecznie uznać, że potencjalny wykonawca nie jest uprawniony do łączenia doświadczenia z różnych inwestycji w celu spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, a jest zobowiązany do okazania się zrealizowaniem wszystkich tych prac w ramach jednej inwestycji. Oferta wraz z załącznikami złożona przez USBUD nie spełnia tego warunku. Już z samej treści Oświadczenia wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - art. 108, 112, 116 i 125 UST. 1 - uPZP oraz ART. 7 UST. 1 ustawy „o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspierania agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego” tego wykonawcy jak i podmiotu, na którego zasoby wykonawca ten się powołuje - MEDIA TECHNIK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Kołobrzegu jednoznacznie wynika, że żaden z tych podmiotów nie zrealizował samodzielnie inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Z treści oświadczenia USBUD można stwierdzić, że podmiot ten posiada doświadczenie w zakresie wykonania robót budowlanych, robót instalacji sanitarnych, robót instalacji elektrycznych i niskoprądowych. Jednakże brak jest informacji czy roboty te były wykonywane w związku z realizacją budynku o charakterze basenowym. Na okoliczność wykazania przedmiotowego doświadczenia USBUD nie przedstawił jakiejkolwiek referencji, w szczególności takiej, która poświadcza wykonanie tych robót w ramach inwestycji basenowej. Natomiast z oświadczenia MEDIA TECHNIK spółka z o. o. sp.k. z/s w Kołobrzegu wynika jedynie doświadczenie w zakresie dostawy i montażu niecek basenowych oraz wykonania technologii wody basenowej. Z przekazanych w ramach Postępowania referencji dodatkowo można wywnioskować, że wykonawca ten był podmiotem realizującym prace w ramach inwestycji „BUDOWA TERM WARMIŃSKICH W LIDZBARKU WARMIŃSKIM”. Jednakże, zakres faktycznie wykonanych prac obejmował jedynie technologię uzdatniania wody basenowej, niecek basenowych ze stali nierdzewnej, zjeżdżalni oraz stawu naturalnego. Co więcej, z przekazanych Zamawiającemu referencji nie wynika, aby dostarczona i zamontowana w ramach przedmiotowej inwestycji wewnętrzna stalowa niecka basenowa posiadała powierzchnię min. 300 m2 lustra wody, ani też, że podmiot ten wykonywał jakiekolwiek roboty budowlane w budynku basenu krytego poza instalacją basenu, zjeżdżalni oraz urządzeń towarzyszących. Tym samym należy uznać, że podmiot udostępniający zasoby USBUD nie posiada doświadczenia w zakresie generalnego wykonawstwa inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Z publicznie dostępnych w Internecie materiałów wynika, że inwestycja - BUDOWA TERM WARMIŃSKICH W LIDZBARKU WARMIŃSKIM, na której zrealizowanie powołuje się USBUD w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu była inwestycją realizowaną przez konsorcjum Kornas Development sp. z komandytowo-akcyjna (lider) i Kornas II sp. z o. o. (partner) z Kołobrzegu. Podmiot ten wypowiedział w pewnym momencie umowę inwestorowi i nie dokończył inwestycji. Po zejściu z budowy przez pierwotnego generalnego wykonawcę inwestor postanowił nie rozpisywać kolejnego przetargu na nowego generalnego wykonawcę obiektu, a podzielił zadanie na kilka pakietów i postanowił samodzielnie koordynować dokończenie inwestycji. WARMINSKICH_2014_2.html Z ogłoszenia tego wprost wynika, że zadanie podzielono na 6 części Z treści ogłoszenia wprost wynika, że instalacje elektryczne oraz sanitarne to część 4, 5 oraz 6 ww. postępowania przetargowego. Publicznie dostępne materiały sugerują, że wykonawcą między innymi części 1 była firma TECHNOMEL K. K., zaś części 2 - Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe DOMEX Jan Frydrych. Wyżej wskazane okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że podmiot udostępniający zasoby USBUD nie zrealizował w formule generalnego wykonawstwa inwestycji BUDOWY TERM WARMIŃSKICH w LIDZBARKU WARMIŃSKIM, ani też nie był podmiotem, który kompleksowo dokańczał przedmiotową inwestycję po zejściu z budowy pierwotnego generalnego wykonawcy. Mając powyższe na względnie należy z całą stanowczością stwierdzić, że przedstawione przez USBUD referencje podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołuje w toku Postępowania nie pozwalają na wykazanie spełnienia tego warunku udziału w Postępowaniu. Co więcej, przedstawione przez USBUD oświadczenia o spełnianiu warunku udziału w Postępowaniu świadczą o zamierzonym działaniu w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. 4. Zarzut naruszenia art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez odmowę zaproszenia do negocjacji DEMIURG oraz MORIS POLSKA sp. z o.o. pomimo tego, że Zamawiający w SWZ nie wskazał okoliczności uprawniających go do ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji i zaproszenia do negocjacji wyłącznie jednego oferenta. Zamawiający, przeprowadzający postępowanie w trybie podstawowym, z możliwością negocjacji kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 275 pkt 2 PZP ma możliwość wybrać, czy ograniczy liczbę wykonawców, z którymi będzie negocjował, czy też nie. Z treści art. 288 ust. 2 PZP, a także z treści art. 281 ust. 3 PZP wynika jednoznacznie, że narzędziem w celu ograniczenia liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do negocjacji są kryteria oceny ofert. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wskazał w rozdziale XX. Pkt 1 Instrukcji dla wykonawców, że „Zamawiający nie przewiduje możliwość ograniczenia liczby wykonawców których zaprosi do negocjacji stosując kryteria oceny ofert - 90% cena oferty, okres gwarancji jakości i rękojmi 5% i termin realizacji 5%.” Jeżeli liczba wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż trzy, zamawiający powinien obligatoryjnie je kontynuować. W przypadku kontynuacji postępowania zaproszenie do negocjacji winno być skierowane do tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Pomimo obowiązków Zamawiającego wynikających wprost z przepisów PZP, Zamawiający do dalszych negocjacji złożonych ofert zaprosił wyłącznie jeden, lokalny podmiot - USBUD. Tym samym, w ocenie DEMIURG Zamawiający w istotny sposób naruszył art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaproszenie do negocjacji oferty wyłącznie jeden podmiot i to w dodatku ten, który jako jedyny nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. 5. Podsumowanie. W ocenie Wykonawcy działania Zamawiającego podjęte w toku Postępowania, stoją wprost w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów PZP. W pierwszej kolejności za zupełnie bezzasadną należy uznać odmowę uznania doświadczenia ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. przy realizacji inwestycji „Budowy krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu” tylko z tego powodu, że produkcja i montaż stalowej niecki basenowej był realizowany przez jednego z 4 funkcjonujących w Polsce producentów stalowych niecek basenowych. Co więcej, Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego fakt „sprawdzenia i zweryfikowania” doświadczenia ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. wykazującego brak doświadczenia tego podmiotu czy nieprawdziwość przedstawionych referencji. Dociekliwość i skrupulatność Zamawiającego nie jest przedmiotem zarzutu Wykonawcy, jednak sprzeczne z art. 16 PZP jest szczegółowe weryfikowanie dokumentów i doświadczenia wyłącznie jednego z oferentów. Zamawiający pomimo przedstawienia przez Wykonawcę szczegółowych dokumentów i informacji o braku posiadanego przez USBUD doświadczenia, pozwalającego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaniechał weryfikacji okoliczności powoływanych przez DEMIURG i sprawdzenia czy USBUD posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Ostatecznie Wykonawca wskazuje, że zaproszenie wyłącznie jednego oferenta do dalszych negocjacji oferty stanowi naruszenie art. 288 i 289 PZP, a także art. 16 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, działania podejmowane przez Zamawiającego w celu zweryfikowania deklarowanych przez oferentów doświadczeń wskazują na brak zachowana proporcjonalności w prowadzeniu przedmiotowego Postępowania. Przedstawiono materiały prasowe dostępne w Internecie w zakresie doświadczenia USBUD. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie budowa niecki basenowej. Złożone przez niego referencje dotyczą znacznie szerszego zakresu realizacji niż przedmiotowe zamówienie. Przypomina, że złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego co do udostępnienia zasobów, a podmiot ten legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Złożył wydruk ze stron netu Przetargi... wskazując na wygrane przetargi Energopolu, gdzie wskazał także zlecenia na roboty dodatkowe związane z pływalnią krytą w Opolu, którą zrealizował jako generalny wykonawca. Podkreśla, że wykazał poprawnie wymagane doświadczenie opisane w specyfikacji, jako wymóg samodzielnej realizacji. Wskazał na treść uzasadnienia decyzji Zamawiającego, w której zacytowano wymogi dot. doświadczenia ze świadomym pominięciem istotnych fragmentów w tym dot. np. oferty konsorcjalnej. Podtrzymał zarzuty wobec Przystępującego, złożył na tę okoliczność referencje dla podwykonawcy firmy Media Technik, na której zasoby powołuje się Przystępujący. Złożył również referencje dla tego podmiotu wystawione bezpośrednio przez inwestora - powiat lidzbarski oraz protokół końcowy z 10.02.2015 r. przedstawiający, że wykonawca Media Technik realizował prace przy zaangażowaniu podwykonawcy. Przypomniał zarzut o nierównym traktowaniu przez Zamawiającego wykonawców przedstawiających analogiczne stany faktyczne w odniesieniu do doświadczenia. Stwierdził, że miał pełną podstawę rozumieć sporny wymóg jako budowę lub przebudowę basenu z określonymi parametrami i technologiami. Przedstawiona obecnie przez Zamawiającego wykładnia dot. niecki basenowej jest niezgodna z treścią zapisu i niemożliwa do uwzględnienia przy zastosowaniu jakiekolwiek metody wykładni. Przypomniał, że Przystępujący nie przedstawił referencji dot. budowy lub przebudowy basenu. Stwierdził, że złożył wyjaśnienia wraz z referencjami z 24 sierpnia, których treść była wystarczająca do uznania, że wymóg został potwierdzony. Oświadczył, że kopie referencji złożone przez niego na rozprawie uzyskał bezpośrednio od wykonawcy PEK-Mont. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że niesporny jest przedmiot zamówienia i nazewnictwo związane z przedmiotem zamówienia. Podtrzymał stanowisko co do odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazał na warunek udziału, w którym istotnym wymogiem było wykazanie doświadczenia wykonania niecki basenowej w technologii stalowej o wskazanej powierzchni lustra wody. Taką realizację przedstawił Przystępujący powołujący się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Wskazał na treść referencji (folder uzupełnienia, pozycja 18) z 07.04.2016 r. Ponadto otrzymał bezpośrednio od inwestora potwierdzenie wskazanych realizacji (folder kontrola referencji) potwierdzenie powierzchni i technologii. Odnośnie stanowiska Odwołującego stwierdził, że bezprzedmiotowe są dokumenty dot. Energopolu złożone na rozprawie, jako niedotyczące przedmiotu zamówienia Przypomniał, że Odwołujący składał Zamawiającemu wyjaśnienia i nie przedstawił nowych dowodów. Decyzja o odrzuceniu oferty została objęta po uzyskaniu dodatkowych informacji bezpośrednio od inwestora, z których wynikało, że nie wykonał samodzielnie basenowych technologii stalowych. Zauważył, że w specyfikacji konkretne parametry ustalił jedynie dla niecki basenowej, natomiast nie określał takowych dla budowy lub przebudowy basenu. Podtrzymał stanowisko dotychczasowe. Przystępujący stwierdził, że Odwołujący odmiennie ocenia przedstawione przez siebie doświadczenia w stosunku do doświadczenia Przystępującego, pomimo analogicznego stanu faktycznego. Zakwestionował walor złożonych przez Odwołującego dokumentów, w tym wydruku ze strony internetowej, jak i kserokopie dokumentów dot. podmiotów trzecich. Stwierdził, że zarzut nieodrzucenia jego oferty jest przedwczesny, jako że pomija procedurę uzupełniania i wyjaśniania dowodów i dokumentów. Zauważył, że skoro Odwołujący stwierdza, iż Zamawiający nieprawidłowo interpretuje treść SWZ, to powinien w ramach pytań i odpowiedzi uzyskać stosowne wyjaśnienia ewentualnie zaskarżyć treści specyfikacji budzące zastrzeżenia i wątpliwości. Stwierdził, że dostawa i montaż niecki basenowej w technologii stalowej wymaga robót konstrukcyjnych, instalacji sanitarnych i elektrycznych, co oznacza, że wykazał spełnienie warunku. Ocenił, że odwołanie powinno być oddalone. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w odwołaniu oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Zarzut wynikający z faktu zaniechania zaproszenia do negocjacji wykonawcy nie uczestniczącego w postępowaniu odwoławczym, jako bezprzedmiotowy wobec podjęcia przez zamawiającego czynności zaniechanej, a przy braku uwzględnienia zarzutu, podlega umorzeniu, jako bezprzedmiotowy, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Uznając za podstawowy zarzut dotyczący statusu wykonawcy odwołującego się, którego oferta została odrzucona, należy stwierdzić, że jest on oparty na tej samej podstawie prawnej i w istocie, analogicznej faktycznej, co zarzut podniesiony w stosunku do wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego. Niesporne jest, że przedmiotem sporu, zarzutów i rozpatrzenia jest ocena spełniania przez dwóch wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia o instrukcji dla wykonawców, gdzie w pkt 2.1 stwierdzono: „2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu tj: 2.1. posiadają zdolności techniczne lub zawodowe: 2.1.1. Wykonawca, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej: 1 zadanie polegające na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. - wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie. Jeżeli podmiot, który wykazuje doświadczenie zawodowe w ramach Konsorcjum przy wykazanym jako doświadczenie zawodowe zadaniu - musi wykazać bezpośredni udział i wykonanie zakresu robót tożsamych, z wykazywanymi jako doświadczenie zawodowe w przedmiotowym postępowaniu. Ocena spełnienia w/w warunku dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia/nie spełnia”.” Zamawiający wskazał na rozprawie, że w przedstawionym warunku istotnym dla niego elementem jest doświadczenie dotyczące niecki basenowej o wskazanych parametrach i technologii stalowej. Kwestię budowy lub przebudowy basenu krytego oceniał jako element związany i nie kluczowy przy ocenie doświadczenia. Skład orzekający nie podziela w pełni takiego stanowiska uznając, że treść cytowanego zapisu specyfikacji nie rozróżnia elementów wymaganego doświadczenia na znaczące i pozostałe mniej istotne. W rzeczywistości wszystkie one są sformułowane na równych miernikach niezależnie od tego czy są na początku zdania (budowa lub przebudowa) czy w części dalszej, gdzie określono dokładniej parametry i technologię niecki tj. wskazanie powierzchni lustra wody i technologii stalowej. Analiza dokumentacji prowadzi do niespornego wniosku, że wykonawca na wezwanie zamawiającego 25 sierpnia 2022 r. poinformował, że podmiot udostępniający zasoby ENERGOPOL TRADE OPOLE SP z o.o. wykonała jako generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę potwierdzały referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Opolu, załączone do wyjaśnień. Zamawiający, jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty DEMIURG ustalił, że basenową nieckę stalową w ramach ww. zamówienia zrealizowała jako podwykonawca firma AKVAHELP SPOL. S.R.O. z/s w Pradze, a nie samodzielnie ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. i uznał, że podmiot na którego zasoby powołuje się DEMIURG, nie nabył przedmiotowego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie wykonał stalowej niecki basenowej o pow. lustra wody min. 300 m2. W ocenie składu orzekającego wykonawca, który pełnił w przedmiotowej inwestycji funkcję generalnego wykonawcy, ma pełne prawo legitymować się doświadczeniem realizacji tej inwestycji i spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z treści referencji wynika szczegółowy i szeroki zakres prac niewątpliwie składających się na budowę basenu z parametrami i w technologii wymaganej przez inwestora. Izba uznaje za poprawne wnioskowanie, że doświadczenie nabywane przez generalnego wykonawcę jak i przez jego podwykonawców należy traktować zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy. Rodzaj więzi łączącej te dwa podmioty pozwala przyjąć, że nawet w przypadku, gdy generalny wykonawca powierza podwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia w całości, to nadal zdobywa w ten sposób doświadczenie, którym może posługiwać się w ramach przyszłych postępowań. Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby do powstania sytuacji, w której wykonawcy zostaliby zmuszeni do realizacji wszelkich prac siłami własnymi w obawie przed utratą możliwości powoływania się na doświadczenie przy danym zamówieniu. Co więcej, generalny wykonawca nie mógłby powoływać się na zdobyte doświadczenie pomimo odpowiedzialności za końcowy rezultat. W konsekwencji skład orzekający uznaje na podstawie ustalonych faktów z użyciem przedstawionych dowodów, jakkolwiek z pominięciem wykazu robót Energopolu nie mających związku z przedmiotem sporu przed Izbą, że odwołujący miał uzasadnione podstawy do stwierdzenia, iż podmiot trzeci, na którego zasoby się powołuje, spełnia cytowany warunek udziału w postępowaniu, zatem ofert odwołującego nie powinna była być odrzuconą. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, skład orzekający stoi na stanowisku, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ramach omawianych i cytowanych powyżej warunkach udziału w postępowaniu wykonawca (obecny przystępujący), również powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego, przedstawił prace potwierdzające wymagane doświadczenie. Analogicznie do casusu odwołującego także w przypadku przystępującego w dokumentacji odnajduje się podmiot trzeci, który nie jest podmiotem udostępniającym zasoby wykonawcy, lecz podwykonawcą tego podmiotu. Izba dostrzega znaczące podobieństwo obydwu stanów faktycznych i uznaje za konieczne ocenianie ich na równych zasadach, w szczególności mając na względzie zasadę równości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszoną do wykonawców postępowania. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając zarzut dotyczący spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia przez odwołującego za uzasadniony. Nie stwierdzono także uchybień w czynności oceny przez zamawiającego wymaganego doświadczenia przedstawionego przez przystępującego do postępowania odwoławczego. Można przy tym zauważyć, że zamawiający prowadził postępowanie ze szczególną starannością przy ocenie złożonych ofert przez posłużenie się dodatkowo opiniami pozyskiwanymi bezpośrednio od inwestorów prac referencyjnych, co dotyczyło obydwu wykonawców. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.) i § 7 ust. 2 i 3 oraz § 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) dokonując stosunkowego rozdziału kosztów i ich zniesienia w jednej trzeciej części. Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 2262/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2024 roku odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 – i nakazuje Zamawiającemu ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej ​ i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu”unieważnienie czynności z dnia 18 czerwca 2024 roku – „Informacja o podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej ofert”, unieważnienie czynności z dnia ​ 19 czerwca 2024 roku – „Sprostowanie informacji o podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty” oraz unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia ​ 15 lutego 2024 roku – Wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do Mosty Łódź S.A. oraz pozostałych dokonanych po tej dacie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie oraz Zamawiającego Akademię Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Zamawiającego Akademii Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu na rzecz wykonawcę Częstobud spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie kwotę 6 746 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset czterdzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie stosownie do wyniku postępowania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2262/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki ​we Wrocławiu prowadzi postępowanie pod nazwą „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem: 2023/S 111349125, w dniu 12 czerwca 2023 roku. W dniu 28 czerwca 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i pkt. 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na wadliwym uznaniu oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź), jako najkorzystniejszej, a w zasadzie „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 253 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp - przez brak unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku, mimo ​ że czynność ta została zaskarżona odwołaniem Częstobud sp. z o.o. z dnia ​ 22 stycznia 2024 roku, które to odwołanie Zamawiający w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnił w całości, wskazując, że wykona czynności zgodnie z żądaniami odwołania, tj. dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ​ a następnie powtórzy czynność badania i oceny ofert, a pomimo tego Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaś w dniu 18 czerwca 2024 roku opublikował informację o „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert ​ (w tym wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do składania wyjaśnień ​ i uzupełniania dokumentów) po wyborze najkorzystniejszej oferty dokonanym w dniu 11 stycznia 2024 roku, co prowadziło do nieuprawnionych negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., podczas gdy Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w toku badania i oceny ofert, a nie po zakończeniu tej czynności, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, 3.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez bezzasadne wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do złożenia wyjaśnień, podczas gdy w istocie Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, ale do przedstawienia nowych kosztorysów oraz oferty podwykonawcy, co stanowiło ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 4.art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. w sytuacji, gdy potwierdziła się okoliczność, że złożone dowody w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę są niewystarczające, co wprost potwierdza treść wezwania Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku, który wzywa Wykonawcę ​ do uzupełnienia i poprawienia dowodów, mimo że Zamawiający winien uznać dowody za nieprawidłowe, a nie dawać Wykonawcy możliwość ich ponownego złożenia, skoro co do zasady przewiduje się jednokrotną możliwość wezwania ​ do złożenia wyjaśnień RNC, zaś ponowne wezwanie Zamawiający może skierować ​ w przypadku konieczności doprecyzowania, a nie złożenia nowych czy poprawionych dowodów i dokumentów, 5.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez zaniechanie odtajnienia ​ i udostępnienia Odwołującemu załączników nr 1-3 dołączonych do wyjaśnień Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku, mimo iż utajnienie dokonane przez Wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa, bowiem Wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje wypełniają przesłanki objęcia ​ ich tajemnicą przedsiębiorstwa, a ponadto Zamawiający już raz uznał zastrzeżenie dokonane przez Wykonawcę za nieskuteczne w przypadku dokładnie takich samych dokumentów, a uzasadnienia tajemnicy złożone przez Wykonawcę są w obu przypadkach tożsame, 6.art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (i w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej tego Wykonawcy), mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny spowodowany przyjęciem błędnej stawki podatku VAT dla wyposażenia meblowego, które Wykonawca objął stawką 8%, mimo że obowiązujące przepisy ustawy ​ o podatku od towarów i usług dla takiego przedmiotu opodatkowania wprowadzają stawkę 23%, co potwierdzają wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 21 lutego 2024 roku, ​ w których Wykonawca twierdzi, że popełnił w tym zakresie omyłkę i załącza nowe dowody i wyliczenia, jednakże jest to działanie spóźnione i zmierzające do zmiany treści oferty, 7.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., mimo że Wykonawca ten ​ nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, bowiem Wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, podczas gdy z przedłożonych w toku wyjaśniania rażąco niskiej ceny dokumentów nie wynika, żeby ten podmiot udostępnił swój potencjał w sposób realny, bowiem istnieje uzasadniona wątpliwość czy podmiot ten realnie będzie brał udziału ​ w realizacji zamówienia, przez co nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów, zaś uzupełnienie powyższych informacji dokonane wyjaśnieniami z dnia 21 lutego 2024 roku stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty. Zadaniem Odwołujacego naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku, jak również czynności „podtrzymania decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 18 czerwca 2024 roku, sprostowanej w dniu 19 czerwca 2024 roku, ​ w której Zamawiający twierdzi, że dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku oraz dokonał ponownego badania ​ i oceny ofert, jednakże śladu po takiej czynności nie znajdziemy na stronie internetowej prowadzonego postępowania, 2.odtajnienie dokumentów złożonych przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. jako załączników do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, a następnie udostępnienie tych dokumentów Odwołującemu, 3.odrzucenie oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z postępowania, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. 5. Odwołujący podał, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert. W konsekwencji w przypadku uwzględnienia odwołania i wyeliminowania oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowości Zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: W dniu 12 czerwca 2023 roku Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie, którego przedmiotem jest robota budowlana polegająca na przebudowie i dociepleniu budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu. Do wyznaczonego terminu oferty złożyło 9 Wykonawców. W dniu 6 października 2023 roku Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania w ten sposób, że odrzucił oferty 6 z 9 Wykonawców (w tym Odwołującego) powołując się na zastosowanie błędnej stawki podatku VAT w ofertach Wykonawców oraz wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST sp. z o.o. Od tej czynności Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A wniósł odwołanie pismem z dnia 1​ 3 października 2023 roku. Odwołanie to zostało pozytywnie rozstrzygnięte wyrokiem KIO 3037/23. W konsekwencji wydanego orzeczenia w dniu 4 listopada 2023 roku Zamawiający unieważnił czynności odrzucenia wszystkich ofert (w tym oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. oraz oferty Odwołującego). W wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, Zamawiający w dniu 8 grudnia 2023 roku wezwał Wykonawcę MOSTY Łódź. S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 15 grudnia 2023 roku Wykonawca MOSTY Łódź S.A. złożył wyjaśnienia, wśród których znalazł się dokument, który potwierdził, że Wykonawca ten zastosował w swojej ofercie błędną stawkę podatku VAT w zakresie wyposażenia. Dowód nr 1: wyjaśnienia RNC wraz z kosztorysem ofertowym dotyczącym wyposażenia (znajduje się w aktach postępowania) W dniu 11 stycznia 2024 roku Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. oraz odrzucił ofertę Wykonawcy TRASKO INVEST sp. z o.o. Od czynności odrzucenia odwołał się wykonawca TRASKO, jednakże odwołanie to nie zostało uwzględnione (wyrok KIO 174/24). Następnie Wykonawca TRASKO wniósł skargę do Sądu Okręgowego (sygn. akt. XXIIIZs 46/24), który to Sąd nie uwzględnił skargi Wykonawcy. W konsekwencji powyższego oferta Wykonawcy TRASKO została prawomocnie odrzucona z postępowania. Sąd w wyniku rozprawy w dniu 22.05.2024 r. podtrzymał decyzję KIO, w związku z czym oferta TRASKO jest odrzucona. Z kolei od czynności wyboru Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (ul. Bratysławska 52, 94 -112 Łódź), odwołał się w dniu 22 stycznia 2024 roku Odwołujący w niniejszej sprawie, t​ j. Częstobud sp. z o.o. (KIO 215/24). Odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powołując się na fakt, że Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. zastosował ​ swojej ofercie błędną stawkę podatku VAT w zakresie wyposażenia, co wynika w z​ kosztorysów załączonych do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący podnosił brak realnego udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, w związku z tym, że w ogóle nie wskazano, aby podmiot ten miał wykonywać przedmiotowe zamówienie. Odwołanie to zostało w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnione przez Zamawiającego, a sam Zamawiający wskazał, że wykona czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania, t​ j. unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku oraz powtórzy czynność badania i oceny ofert: Co istotne – do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Częstobud sp. z o.o. przystąpił Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A., jednakże nie wniósł on sprzeciwu p​ o uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania. Wykonawca zrezygnował zatem z​ ochrony swoich interesów. W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 9 lutego 2024 roku wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, w którym stwierdziła, że: I.Wadliwość postępowania z punktu widzenia art. 522 i art. 253 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że po uwzględnieniu odwołania oraz po wydaniu postanowienia o​ umorzeniu postępowania KIO 215/24 przez Krajową Izbę Odwoławczą, Zamawiający n​ ie dokonał żadnej czynności, w tym w szczególności czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Brak jest zarówno na stronie prowadzonego postępowania, jak i w dokumentacji jakichkolwiek informacji świadczących o​ tym, że Zamawiający dokonał unieważnieniu czynności wyboru. W konsekwencji powyższego Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie miał prawa dokonywać żadnych dodatkowych czynności w tym postępowaniu noszących znamiona badania i oceny ofert, bowiem ten etap formalnie został zakończony w dniu 11 stycznia 2024 roku wyborem oferty najkorzystniejszej. Aby otworzyć drogę do ponownego badania i oceny ofert Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru, czego jednakże nie uczynił. Mimo tego, po wyborze najkorzystniejszej oferty oraz po uwzględnieniu odwołania, w którym Zamawiający zobowiązał się do unieważnienia wyboru, Zamawiający podjął czynności takie jak wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów. Następnie, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, w dniu 18 czerwca 2024 roku Zamawiający zamieścił informację o „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”. W dniu 19 czerwca 2024 roku opublikował sprostowanie, w którym wskazał, ż​ e „Zamawiający, działając zgodnie z pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD ​S p. z o.o., wykonał czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. W wyniku ponownego badania i oceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu ​ postępowaniu, Zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A.”. w Ani na stronie internetowej prowadzonego postępowania, ani w dokumentach zamówienia nie znajdziemy jednak potwierdzenia na to, aby Zamawiający kiedykolwiek dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Wynika to także protokołu postępowania, gdzie w pkt. 24 wskazano, że czynności dotyczące prowadzenia postępowania zakończyły się w dniu 11 stycznia 2024 roku. Następnie w pkt. 25 protokołu wskazuje, że: Brak jest jednak wskazania daty, w której Zamawiający dokonywał nowych czynności. Przede wszystkim jednak, jeśli nowe czynności badania i oceny ofert miały miejsce t​ o Zamawiający dokonywał ich po wyborze najkorzystniejszej oferty, bowiem nigdy n​ ie doszło do unieważnienia czynności z dnia 11 stycznia 2024 roku. W konsekwencji powyższego, wszelkie dokumenty i oświadczenia złożone po dacie 11 stycznia 2024 roku (wówczas bowiem dokonano wyboru) w ogóle nie powinny być brane pod uwagę. O powyższych naruszeniach Odwołujący uzyskał wiedzę z pisma Zamawiającego z dnia ​18 czerwca 2024 roku opublikowanego na stronie internetowej prowadzonego postepowania, o treści: To właśnie ujawnienie działań w tym piśmie stało się podstawą do wniesienia niniejszego odwołania z uwagi na ujawnianie się szeregu naruszeń przepisów prawa, w konsekwencji których najdalej idącą czynnością jest uznanie, że oferta wykonawcy Mosty Łódź S.A. jest oferta najkorzystniejszą. W wyroku z dnia 27 października 2017 roku (KIO 2108/17) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepisy Pzp nie definiują pojęć badania i oceny oferty. Izba jednoznacznie jednak stwierdza, że nie sposób jednak nie zauważyć, że są to czynności poprzedzające wybór oferty najkorzystniejszej, którego prawidłowość warunkowana jest przeprowadzeniem ich w zgodzie z przepisami Pzp. Wynika to z analizy art. 223 i art. 239, gdzie wskazuje się, że wyjaśnienia i/lub uzupełnienia lub badanie jest zawsze czynnością przed wyborem oferty najkorzystniejszej. To bowiem ​ toku badania ofert Zamawiający może zwrócić się do Wykonawców o wyjaśnienie w i​ ch treści. Zatem błąd popełniony na etapie badania oferty, ujawniony po wyborze oferty najkorzystniejszej – a taka okoliczność została ujawniona w złożonym odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił - skutkować musi w pierwszeństwie unieważnieniem takiej czynności, jako stanowiącej efekt niewłaściwie przeprowadzonej procedury badania oferty. W konsekwencji, w tym postępowaniu bez wątpienia mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem czynności z zakresu badania oferty - nie tylko formalnie, ale także merytorycznie, co zostanie wykazane w dalszej części odwołania. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że jeśli Zamawiający uznaje, że informacja z dnia 18 czerwca 2024 roku, sprostowana w dniu 19 czerwca 2024 roku stanowi informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty to Odwołujący podnosi, że stanowi to naruszenie art. 253 ustawy Pzp w zakresie informowania o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, informacja taka musi bezwzględnie zostać opublikowana na stronie prowadzonego postępowania, a ponadto Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla poszczególnych dokonanych czynności. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna uzasadniające prawidłowość dokonanych czynności, dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, a​ także odrzucenia poszczególnych ofert. Dopełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Zdaniem Odwołującego, w tym postępowaniu nie dość, ż​ e oceniano ofertę po jej wyborze to nigdy nie dokonano zgodnie z prawem nowego wyboru. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania pismo z dnia 18 czerwca 2024 roku, w którym wskazał, że „podtrzymuje czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” – nie dokonuje nowej czynności, a podtrzymuje czynność z dnia 11 stycznia 2024 roku. Następnie pismem z dnia 19 czerwca 2024 roku wskazano, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty (tj. w piśmie z dnia 18 czerwca 2024 roku, które zdaniem Odwołującego nie może być nazywane informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodną z art. 253 ustawy Pzp) wkradł się błąd polegający na tym, że nie podano d​ o publicznej wiadomości, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej, a​ następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. Jednakże, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek zamieścić na stronie prowadzonego postępowania informacje dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, danych identyfikujących Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz przyznanej ofertom punktacji w każdym kryterium oceny ofert oraz łącznej oceny, czego Zamawiający zaniechał, w związku z czym również w tym zakresie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Podsumowując ten wątek, Odwołujący wskazuje, że: • po pierwsze nie doszło do wykonania czynności zgodnie z wniesionym odwołaniem z dnia 22 stycznia 2024 roku i jego uwzględnieniem z dnia 7 lutego 2024 roku, w szczególności dlatego, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku n​ ie została unieważniona, • po drugie - ani dokumenty, ani złożone w nich oświadczenia jakie pojawiły się po dacie 1​ 1 stycznia 2024 roku w sposób formalny nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny ofert, bowiem nie zostały złożone w toku badania i oceny ofert. W niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp który wskazuje, że Zamawiający musi wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający nie wykonał czynności zgodnych z żądaniami odwołania. Odwołujący podkreśla ponadto, że jeśli nigdy nie doszło do unieważnienia czynności wyboru z dnia 11 stycznia 2024 roku to w obecnym stanie rzeczy wszystkie zarzuty postawione w odwołaniu z dnia 22 stycznia 2024 roku są aktualne i uzasadnione. II.Naruszenie przepisów dotyczących jawności postępowania - brak odtajnienia dokumentów złożonych na wezwanie Podtrzymując w całości argumentację dotyczącą niezgodnego z prawem badania i oceny ofert pomimo braku unieważnienia czynności wyboru, wskazać należy, że Zamawiający naruszył także przepisy dotyczące obowiązku udostępnienia dokumentów na wniosek Wykonawcy, oraz zasadę jawności postępowania w związku z nieuzasadnionym uznaniem, że załączone do wyjaśnień Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku załączniki mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać należy bowiem, że po otrzymaniu pisma z dnia 18 czerwca 2024 roku (​ tj. zawiadomieniu o podtrzymaniu wyboru) Odwołujący w dniu 20 czerwca 2024 roku złożył wniosek o udostępnienie Odwołującemu wszelkich dokumentów jakie pojawiły się ​ postępowaniu po dniu 11 stycznia 2024 roku. Zamawiający nie zareagował na wniosek Odwołującego, w związku z w czym w dniu 25 czerwca 2024 roku zostało skierowane ponowne pismo. Dokumenty zostały przesłane Odwołującemu dopiero w dniu 26 czerwca 2024 roku po godz. 14:00, jednakże jak wynika z ich analizy nie zostały przesłane w całości. Analizując przesłane dokumenty należy bowiem zwrócić uwagę, że w dniu 15 lutego 2024 roku Zamawiający skierował do wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień do dokumentów złożonych w dniu 15 grudnia 2023 roku, a więc w ramach prowadzonych w grudniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ramach tego pisma Zamawiający zażądał nowych kosztorysów, wyjaśnień dot. stawki VAT dla wyposażenia oraz nowej oferty podwykonawcy. W tym miejscu wskazać należy, że wezwanie z dnia 15 lutego 2024 roku nie jest ponownym wezwaniem na podstawie art. 224 ustawy Pzp w celu doprecyzowania złożonych wcześniej wyjaśnień RNC. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostały ocenione i przyjęte w grudniu ubiegłego roku, o czym szczegółowo w dalszej części pisma. Co jednak istotne w kontekście zarzutu naruszenia jawności postępowania. Całe wyjaśnienia złożone w grudniu 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny - łącznie ze wszystkimi załącznikami, na które składały się kosztorysy ofertowe dla poszczególnych branż oraz oferty podwykonawców - uprzednio również zostały uznane przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mimo tego Zamawiający odtajnił je w całości (zarówno kosztorysy jak i oferty podwykonawców) i zostały one udostępnione Odwołującemu. Badając przedmiotowe dokumenty w grudniu 2023 roku Zamawiający uznał zatem, że uzasadnienie tajemnicy przedstawione przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. nie pozwala na przyjęcie, że informacje te faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Aktualnie, na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku, Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. złożył wyjaśnienia, do których dołączył nowe kosztorysy oraz ofertę podwykonawcy i ponownie wniósł o utajnienie tych dokumentów. Do tych dokumentów załączył analogiczne uzasadnienie jak do dokumentów składanych w grudniu 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny. Mimo że utajnione dokumenty z grudnia 2023 roku i te z lutego 2024 roku to w istocie te same dokumenty (kosztorysy oraz oferty podwykonawców), a uzasadnienie tajemnicy przedstawione przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. jest tożsame, to Zamawiający odtajnił dokumenty z grudnia 2023 roku, a co do dokumentów z lutego 2024 roku uznał utajnienie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego brak odtajnienia bezprawnie utajnionych załączników i ich przesłania Odwołującemu ma jedynie na celu uniemożliwienie weryfikacji ich przez Odwołującego. To właśnie analiza załączników złożonych wraz z wyjaśnieniami do rażąco niskiej ceny ujawniła, że oferta Wykonawcy MOSTY Łódź S.A. podlega odrzuceniu, a teraz dokumenty te rzekomo Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. poprawił (co jest sprzeczne z prawem), jednakże ich treści Odwołujący już nie może poznać. Tym samym należy stwierdzić, że: 1) po pierwsze - Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp nie przesyłając dokumentów niezwłocznie na wniosek Odwołującego, 2) po drugie - Zamawiający naruszył przepisy dotyczące braku odtajnienia bezprawnie utajnionych dokumentów, pomimo tego, że w odniesieniu do tych samych dokumentów i identycznego uzasadnienia już raz uznał, że utajnienie jest nieskuteczne; skoro bowiem dokumenty załączone do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku stanowiły wyjaśnienia do pisma z dnia 15 grudnia 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny to załączniki 1-3 muszą być jawne, bo Zamawiający już raz zbadał zasadność utajnienia i uznał, że jest ono nieskuteczne, a w piśmie z dnia 15 grudnia 2023 roku, jak i w piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku znajduje się identyczne uzasadnienie utajnienia, 3) po trzecie - brak jest w ogóle możliwości nieujawnienia dokumentów stanowiących załącznik nr 1- 3 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, gdyż w treści uzasadnienia utajnienia poza ogólnikami, przepisanymi, fragmentami wyroków i lakonicznymi stwierdzeniami nie ma żadnego uzasadnienia dlaczego kosztorysy, oferty czy oświadczenie Projektbud Kępno jest chronione jako tajemnica, tym bardziej, że nazwa podmiotu jest znana już od dnia składania ofert - jest to bowiem podmiot trzeci, którego zobowiązanie załączono do oferty. Czytając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy złożone przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. to w jego treści nie ma ani jednego sformułowania czy konkretnego argumentu wskazującego jakie interesy Wykonawcy miałyby zostać naruszone, jakie to może przynieść ewentualne szkody lub korzyści. W jaki sposób kosztorysy złożone w grudniu 2023 roku mogą być jawne, zaś nowe kosztorysy złożone w lutym 2024 roku muszą zostać tajne? Utajnienie kosztorysów jest zdaniem Odwołującego dowodem na to, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, którą to zmianę Wykonawca i Zamawiający chcą ukryć. Również w odniesieniu do utajnionego oświadczenia PROJKETOBUDU brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia. W stosunku do tego podmiotu i braku realności zostały postawione zarówno w odwołaniu z dnia 22 stycznia 2024 roku, jak i w obecnym odwołaniu zarzuty, w związku z czym utajnienie oświadczenia firmy zostało w naszym przekonaniu zrobione jedynie celem utrudnienia odniesienia się do niego. Tym niemniej podkreślamy, że jedyne co wynika w naszym przekonaniu z tego oświadczenia, to fakt, że Wykonawca Mosty Łódź S.A. nie wykazał realności udzielonych zasobów i nie przewidział w ofercie realizacji jakiejkolwiek części zamówienia przez ten podmiot – o czym szerzej poniżej. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o odtajnienie załączników nr 1-3 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, bowiem w przekonaniu Odwołującego, brak ich przekazania ​ a jedynie uniemożliwić Odwołującemu zweryfikowanie i uzasadnienie postawionych zarzutów. m III.Naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień należy stwierdzić, że stanowisko zawarte ​ piśmie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku jedynie potwierdza, w ż​ e oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, a podmiot trzeci jaki został wskazany w ofercie złożył swoje zobowiązanie jedynie w celu potwierdzenia spełniania warunków a nie realnego i rzeczywistego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Z punktu widzenia Odwołującego już sama konstrukcja wezwania Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku jest wadliwa, bo Zamawiający powołuje się na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Po pierwsze przepis ten stanowi, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może zostać skierowane w toku badania i oceny ofert. Jak już wskazywano powyżej, Zamawiający zamknął czynność badania i oceny ofert czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku, której nigdy nie unieważnił, przez co skierowanie wezwania w dniu 15 lutego 2024 roku obarczone jest błędem już tylko pod tym kątem. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień – podczas gdy w piśmie z dnia 15 lutego 2024 roku Zamawiający tak naprawdę zażądał uzupełnienia dokumentów, wskazując, że oczekuje złożenia kosztorysów w kwotach brutto w podziale umożliwiającym ich wyliczenie i porównanie w zakresie zgodności zastosowanych stawek podatku VAT: Trudno uznać powyższe wezwanie za wezwanie do złożenia wyjaśnień, bowiem tak naprawdę stanowi ono wezwanie do złożenia nowych dowodów do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył bowiem dniu 15 grudnia 2023 roku wyjaśnienia RNC wraz z dowodami, z których wynikała podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy z postępowania. Zamawiający zamiast tę ofertę odrzucić, to pod pozorem wezwania do wyjaśnień, tak naprawdę wezwał Wykonawcę do poprawienia błędów i złożenia nowych dowodów i oświadczeń. Stanowi to nic innego jak nieuprawnione negocjacje treści oferty. Ponadto wchodzi to w regulację art. 224 ustawy Pzp, zgodnie z którą wezwanie do złożenia wyjaśnień RCN jest co do zasady jednorazowe, a ponowne wezwanie może zostać skierowane do doprecyzowania wątpliwości Zamawiającego, a nie do poprawienia okoliczności, które wprost wskazują na błędy w ofercie Wykonawcy. W odpowiedzi na tak postawione wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 21 lutego 2024 roku, w których wprost przyznał, że do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny załączył kosztorysy ofertowe świadczące o błędzie w obliczeniu ceny. Wykonawca wskazał bowiem, że: W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wprost przyznał, że do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączył kosztorys zawierający nieprawidłową stawkę podatku VAT. Wykonawca tłumaczy tę okoliczność pomyłką złożenia kosztorysów w wersji roboczej, absencji kosztorysanta i innymi wręcz absurdalnymi tłumaczeniami. Konsekwencją tego są - jak mniemamy – kosztorysy dopasowane do ceny ofertowej i pokazujące już, że zabudowa meblowa jest objęta 23% stawką podatku VAT, a nie jak wyliczono pierwotnie w ofercie błędną 8% stawką podatku VAT. Czym zatem są te wyjaśnienia jeśli nie zmianą treści oferty i to na dodatek zmianą prowadzoną w wyniku negocjacji Zamawiającego z Wykonawcą, bowiem to Zamawiający zażądał nowych, poprawionych kosztorysów. Tak złożone wyjaśnienia i dowody nie mogą zostać wzięte pod uwagę, bowiem gdy przyjąć schemat działania Zamawiającego to można by uznać, że w każdym przypadku złożenia błędnej oferty Wykonawca mógłby powiedzieć, że popełnił błąd, np. z uwagi na nieobecność jakiegoś pracownika i zmienia cenę swojej oferty albo przedmiot swojej oferty, czyli taki element, który konkurencja podniesie w zakresie stawianych zarzutów. Z taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu. Odwołujący Częstobud stawia zasadne – jak wynika z pisma z dnia 21 lutego 2024 roku zarzuty (a więc i w odniesieniu do błędu w obliczeniu ceny, i braku realności udostępnienia zasobów) - Zamawiający uwzględnia odwołanie, a następnie zwraca się do Wykonawcy, wobec którego postawiono zarzuty, aby zmienił swoją ofertę w taki sposób, żeby już nie zawierała błędów. Co więcej, potem Zamawiający nie ujawnia tych dokumentów konkurencji, aby uniemożliwić ich weryfikację po czym na końcu stwierdza, że ma już w postępowaniu ofertę zgodną z wymogami prawa. Jest to jawne naruszenie wszelkich obowiązujących zasad i przepisów, jakimi rządzą się zamówienia publiczne. W ocenie Odwołującego takie działanie w okolicznościach tej sprawy może nawet wskazywać na istnienie porozumienia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., bowiem jak inaczej intepretować brak przekazywania dokumentów, brak odtajnienia ewidentnie już raz odtajnionych dokumentów, lub wręcz naprawienie oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. poprzez ponowne wzywanie do składania dokumentów już złożonych i zawierających jawne błędy i niezgodności. IV.Naruszenie art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Niejako kontynuując argumentację z pkt. III należy stwierdzić, że jeśli w ramach wyjaśnień przy piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku pojawiają się na nowe kosztorysy ofertowe oraz oferty/oświadczenia podwykonawcy, a wiadomym jest, że termin na złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny upłynął w dniu 15 grudnia 2023 roku, to oferta Wykonawcy MOSY ŁÓDŹ podlega także odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Jak bowiem czytamy w piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku, str. 2 akapit 1: Realnie mamy więc sytuację, w której dokumenty złożone jako dowody do wyjaśnień RNC w dniu 15 grudnia 2023 roku nie nadają się do oceny przez Zamawiającego (tak twierdzi Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ wskazując, że były one błędne), a prawidłowe dowody zostały złożone dopiero w dniu 21 lutego 2024 roku, a zatem po wyznaczonym terminie. Oceniając zatem wyjaśnienia z dnia 15 grudnia 2023 roku Zamawiający winien stwierdzić, że Wykonawca nie udowodnił prawidłowości skalkulowanej ceny ofertowej, bowiem nie dołączył do nich żadnych dowodów wykazujących podstawy obliczenia ceny. Uprzedzając ewentualnie jakąkolwiek argumentację, że zarzut taki jest spóźniony należy podnieść, że absolutnie nie, bowiem o tym, że wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny są lakoniczne i bez dowodów, Odwołujący dowiedział się dopiero w dniu 26 czerwca 2024 roku, kiedy to otrzymał dokumenty z wyjaśnieniami z dnia 21 lutego 2024 roku, w których Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. sam przyznał się do tego, że do wyjaśnień RNC załączył dowody nieprawidłowe. W tym kontekście należy wskazać, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do Wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego Wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a​ nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u Zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i​ oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień, a nie wtedy gdy Wykonawca ​ oczywisty sposób składa dowody czy oświadczenia nieprawidłowe, a Zamawiający daje mu szansę na to, aby zmienił w swoją ofertę i powołując się na rzekome omyłki załączył prawidłowo sporządzone dokumenty. Takie dokumenty powinny zostać złożone już n​ a pierwsze wezwanie, a nie dopiero jak Odwołujący wytknął Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. błędy. V.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego, w pełni aktualny i zasadny jest zarzut istnienia w ofercie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. błędu w obliczeniu ceny, do którego wykonawca MOSTY ŁÓDŹ realnie przyznał się składając wyjaśnienia i dokumenty w dniu 21 lutego 2024 roku. W tych wyjaśnieniach Wykonawca przyznał, że kosztorysy załączone do wyjaśnień RNC zawierają błędy. Poprawienie tych kosztorysów stanowi jednak zamianę treści oferty na skutek nieuprawnionych negocjacji, na co nie może być zgody. W związku z tym należy podnieść, że oferta Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ została skonstruowana z błędem ​ obliczeniu ceny. w Przedmiotem tego zamówienia jest robota budowlana polegająca na przebudowie i​ dociepleniu budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i​ zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu. Zgodnie z​ załącznikiem nr 1 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) obowiązkiem Wykonawcy poza wykonaniem szeregu prac budowlanych jest także (pkt. 3.1. ppkt. 7 OPZ): W dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ, w projekcie wykonawczym, ​ części dotyczącej aranżacji, Zamawiający wskazał wykaz umeblowania jakiego oczekuje w o​ d Wykonawcy, z którego wynika że mamy do czynienia z meblami typu: łóżko skrzyniowe z​ materacem o wymiarach 90x200cm lub podwójne łóżka piętrowe o wymiarach 90x200cm na stelażu stalowym, szafa stalowa w jednolitym kolorze o wymiarach ok. 60x60x180cm podzielone na dwie części, szafka nocna metalowa, stół na nogach stalowych i tym podobne. Jest to wolnostojące, standardowe wyposażenie meblowe. Przechodząc do oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., Wykonawca ten wskazał w ofercie cenę za wykonanie zamówienia jako: Wykonawca dokonał zatem rozbicia i zaoferował część (większość) zakresu zamówienia p​ o stawce VAT 8% oraz część po stawce 23%. Z formularza ofertowego wynika, że VAT ​ wysokości 23% wynosi w ofercie Wykonawcy tylko 121 648,14 zł, a zatem po dokonaniu obliczeń wychodzi, że w opodatkowana tą wysokością kwota to 528 909,30 zł netto. Z treści formularza oferty niestety nie sposób wyczytać za jaki zakres zamówienia Wykonawca przyjął stawkę 23%, a za jaką 8%. Możemy to, jednakże jednoznacznie stwierdzić zapoznając się wyjaśnieniami złożonymi w dniu 15 grudnia 2023 roku w odpowiedzi na wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, do których Wykonawca dołączył kosztorysy ofertowe oraz oferty poddostawców. Z przedłożonych kosztorysów wynika jaką kwotę Wykonawca przyjął do kalkulacji poszczególnych części zamówienia – i tak w zakresie wyposażenia Wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy (załącznik 1.10 do wyjaśnień), w którym cena wynosi 826 976,42 zł netto. Jeśli od tej kwoty obliczymy 23% podatku VAT to kwota VAT wyniesie 190 204,58 zł – podczas gdy w ofercie Wykonawca MOSTY podał kwotę VAT 23% jako 121 649,14 zł. Widzimy zatem jednoznacznie, że to nie wyposażenie meblowe Wykonawca objął stawką 23%, bowiem wyliczenia w sposób oczywisty nie zgadzają się. Z zsumowania poszczególnych kosztorysów wynika, że Wykonawca MOSTY stawką VAT ​ wysokości 23% objął następujące roboty: w 1. związane z zagospodarowaniem terenu – załącznik nr 1.1, dział PZT, gdzie wskazano wartość tego typu prac na kwotę 214 073,97 zł netto, 2. zewnętrzne sieci sanitarne – załącznik nr 1.9 do wyjaśnień, tj. kosztorys na kwotę 279 835,33 zł netto, 3. zewnętrzna sieć elektryczna – załącznik nr 1.4, do wyjaśnień, tj. kosztorys na kwotę 35 000,00 zł netto. Razem daje nam to kwotę 528 909,30 zł netto, od tego VAT 23% = 121 649,14 zł, czyli dokładnie tyle ile Wykonawca podał w swojej ofercie jako wartość VAT 23%. Z powyższego wynika, że Wykonawca przyjął stawkę 8% dla prac związanych z bryłą budynku, zaś w zakresie prac poza bryłą budynku przyjął stawkę 23%. W orzecznictwie sądowym oraz interpretacjach podatkowych ugruntowane jest stanowisko, że preferencyjna 8% stawka VAT dotyczy robót budowlanych wykonywanych wyłącznie w budynkach, rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wbudowanymi w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi – zaś w zakresie instalacji oraz prac poza bryłą budynku należy zastosować stawkę 23%. Wykonawca MOSTY wszystkie prace dotyczące instalacji zewnętrznych opodatkował zatem stawką 23% - co dało kwotę podatku VAT 23% wpisaną w ofercie jako 121 649,14 zł. To co jednakże istotne w kontekście tej sprawy to fakt, że z powyższego wynika, że Wykonawca MOSTY objął stawką 8% również wyposażenie meblowe, które w swoim kosztorysie wycenił na 826 976,42 zł netto. Wynika to wprost z powyższych wyliczeń i kwoty podatku VAT 23% wskazanej ofercie, która nie odpowiada kwocie podatku VAT obliczonej od wartości 826 976,42 zł netto (a tyle Wykonawca przeznaczył na wyposażenie meblowe). Gdyby bowiem to wyposażenie meblowe Wykonawca objął stawką 23% i tę kwotę wpisał w ofertę to musiałby podać VAT23% w wysokości co najmniej 190 204,58 zł, a tak się nie stało. Wykonawca zatem wycenił przedmiot zamówienia z błędem, bowiem zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT wynoszącą 8% do wyposażenia meblowego, które bezwzględnie zgodnie z przepisami prawa oraz szerokim orzecznictwem na ten temat objęte jest stawką 23%. Wysokość podatku VAT ma meble może być obniżona do 8% tylko w przypadku zabudowy meblowej, która została dokładnie zaprojektowana pod wymiar danego pomieszczenia oraz spełnia swoją funkcję dopiero po trwałym połączeniu z elementami konstrukcji budynku – a​ zatem jest wyposażeniem zamontowanym na stałe. Po analizie dokumentacji projektowej z​ łatwością można stwierdzić, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tej sprawie, bowiem całość wyposażenia meblowego oczekiwanego przez Zamawiającego to meble standardowe, wolnostojące i niemocowane na stałe do konstrukcji budynku. Minister Finansów w interpretacji ogólnej wydanej w 2020 roku (pismo z dnia 27 maja 2020 roku nr PT3.8101.2.2020) wskazał, że na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt. 1 ustawy o VAT, stawka podatku od towarów i usług wynosi 23%. W świetle art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 3 ustawy o VAT dla towarów i usług wymienionych ​ załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi w związane z wyżywieniem (PKW IU 56), stawka podatku wynosi 8%. Podstawę do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% do czynności polegających na wykonaniu trwałej zabudowy meblowej z uprzednio nabytych komponentów, wykonywanych w obiektach budowlanych zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym przewiduje przepis art. 41 ust. 12 ustawy o VAT. W świetle art. 41 ust. 12 ustawy o VAT stawkę podatku o której mowa w ust. 2 stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. W celu ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług do czynności polegających na wykonaniu trwałej zabudowy meblowej należy przede wszystkim zbadać, czy czynności te można zakwalifikować jako usługę modernizacji obiektu budowlanego lub jego części (lokalu) objętego społecznym programem mieszkaniowym, czy też w istocie czynności te sprowadzają się do dokonania dostawy towaru w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. W zależności od dokonanej kwalifikacji zastosowanie będzie miała stawka podatku VAT w wysokości 8% albo 23% (art. 41 ust. 1 i 2 ustawy o VAT). Zgodnie z podjętą w dniu 24 czerwca 2013 roku przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów uchwałą sygn. akt I FPS 2/13, czynności polegające na zaprojektowaniu, dopasowaniu oraz trwałym montażu komponentów meblowych w obiekcie budowlanym lub jego części (lokalu) objętym społecznym programem mieszkaniowym mieszczą się w pojęciu modernizacji obiektów budowlanych lub ich części, jeżeli następuje to z wykorzystaniem w sposób istotny elementów obiektu budowlanego/lokalu. Konstrukcyjne połączenie tych komponentów i elementów obiektu budowlanego lub jego części (lokalu) tworzy trwałą zabudowę spełniającą jako całość określoną funkcję użytkową. Z uwagi na szerokie orzecznictwo sądowe wydane w tym zakresie, Minister Finansów wydając interpretację w 2020 roku, postanowił ujednolicić warunki, które muszą zostać spełnione, by można było zastosować obniżony VAT na meble w wysokości 8%. Wskazał, w takiej sytuacji należy analizować warunki takie jak: ·zabudowa wykonana na wymiar musi w dużym stopniu korzystać z konstrukcji budynku, to jest być przytwierdzona do podłogi, ścian lub sufitu - te elementy pełnią część mebla lub wyznaczają jego zakres, ·zabudowa wykonana na wymiar nie może funkcjonować w obrocie tak, jak ma to miejsce w przypadku wolnostojących mebli dostępnych w sklepach, ·zabudowa wykonana na wymiar musi być zdatna do użytku tylko po trwałym połączeniu części wykonanych na zlecenie z konstrukcją budynku - nie może być możliwe przestawienie jej w inne miejsce. Innymi słowy obniżony VAT na meble może dotyczyć wykonania mebla na wymiar, przeznaczonego do konkretnego pomieszczenia, na konkretne dokładnie wymierzone miejsce, w którym nastąpi montaż mebla – i taki mebel po zdemontowaniu nie będzie mógł służyć w innym miejscu jak mebel wolnostojący, ponieważ w dużej mierze korzysta z konstrukcji budynku. Mówiąc wprost, musi występować trwałe i funkcjonalne połączenie pomiędzy meblem a ścianami, sufitem oraz podłogą konkretnego lokalu. Taka zabudowa nie może zostać w prosty sposób odłączona od lokalu bez ingerencji w konstrukcję lokalu mieszkalnego. „Obniżona stawka VAT znajduje zastosowanie wtedy, gdy montaż komponentów meblowych następuje z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych obiektu budowlanego (lokalu). Nie chodzi o jakiekolwiek wykorzystanie elementów konstrukcyjnych obiektu budowlanego (lokalu) przy wykonywaniu zabudowy meblowej, lecz jedynie takie, które przez konstrukcyjne połączenie komponentów meblowych i elementów obiektu budowlanego (lokalu) stworzy trwałą zabudowę spełniającą jako całość określoną funkcję użytkową. Tylko bowiem w takim zakresie można mówić o modernizacji obiektu budowlanego w rozumieniu art. 41 ust. 12 u.p.t.u.” (I FSK 72/16, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2017 roku). Standardowa, podstawowa kwota opodatkowania VAT w wysokości 23% dotyczy więc wszystkich mebli wolnostojących, a nawet mebli wykonanych na indywidualne zamówienie i​ z uwzględnieniem konkretnych wymiarów wtedy, gdy istnieje możliwość ich zdemontowania i​ zamontowania w innym miejscu. W takiej sytuacji wyposażenie nie spełnia warunku mówiącego o tym, że zabudowa musi być zdatna do użytku tylko w określonej części budynku, do której została przystosowana. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, bowiem w zakresie wyposażenia meblowego Zamawiający wymaga dostarczenia szaf, stołów, biurek, kontenerków, krzeseł, metalowych łóżek itd., które są meblami o standardowych wymiarach i właściwościach oraz co istotne – są wyposażeniem wolnostojącym, niemontowanym na stałe w wyznaczonych miejscach. „Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, a​ do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi ​ dokumentach zamówienia prawidłowej stawki VAT” (KIO 838/23). w W konsekwencji powyższego należy stwierdzić, że Wykonawca MOSTY ŁODŹ S.A. zastosował w niniejszej sprawie błędną stawkę podatku VAT do wyposażenia meblowego – powinien on bowiem zastosować stawkę 23%, a nie preferencyjną 8%. Taka okoliczność świadczy o błędzie w obliczeniu ceny, który zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania. „Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 226 ust. 1 p.z.p. jest odrzucenie oferty, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Przykładem błędu w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, jeżeli stawka taka nie została przez zamawiającego wskazana w treści dokumentacji zamówienia. Stawka VAT jest bowiem elementem cenotwórczym, zatem posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia” (KIO 3046/21). W tym kontekście wskazuję również, że powyższe świadczy również o zaoferowaniu przez Wykonawcę ceny rażąco niskiej w części dotyczącej wyposażenia meblowego. Wykonawca do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawił bowiem ofertę J.K. - Usługi Budowlane (załącznik W2) na wyposażeniemeblowe w wysokości 683 460,00 zł netto oraz ofertę innego podmiotu na dodatkową kwotę 53 082,47 zł netto (załącznik W3). Oznacza to, że samym podwykonawcom Wykonawca MOSTY musi zapłacić 736 542,47 zł netto za wyposażenie meblowe, co po dodaniu podatku VAT w wysokości 23% daje kwotę 905 947,24 zł. Wykonawca tymczasem w swojej kalkulacji (załącznik 1.10) wskazał, że na wyposażenie meblowe przeznacza kwotę 826 976,42 zł netto, w czym zawarł jeszcze rolety okienne w kwocie 54 509,82 zł. Na wyposażenie poza roletami Wykonawca przeznaczył zatem 772 466,6 zł netto – przy czym Wykonawca do oferty przyjął stawkę 8%, a zatem brutto jest to 834 263,93 zł. Tyle Wykonawca zgodnie ze swoimi kalkulacjami dostanie od Zamawiającego na wykonanie tej części zamówienia, podczas gdy podwykonawcom będzie musiał zapłacić kwotę 905 947,24 zł. Oznacza to, że Wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie wyposażenia meblowego poniżej kosztów jakie będzie musiał podnieść, aby ten zakres wykonać. Należy podkreślić, że Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ na obecnym etapie ogóle nie zaprzecza, że stawka podatku VAT powinna być w wysokości 23%, jedynie obecnie zmienia kosztorysy rzekomo wskazując że poprzednio się pomylił. Kosztorysów tych Odwołujący nie może jednak zobaczyć, bowiem Wykonawca je utajnił, a Zamawiający w sposób bezpodstawny utajnienie to utrzymał. Podkreślić należy jednak, że takie tłumaczenie potwierdza jedynie zasadność zarzutów Odwołującego, a także zasadność zarzutu prowadzenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Mosty Łódź nieuprawnionych negocjacji, które prowadzą do zmiany oferty. Prawdopodobnie w nowo złożonych kosztorysach Wykonawca przyjął już dla wyposażenia meblowego prawidłową stawkę 23%, jednakże nie zmienia to faktu, że oświadczenie określonej treści zostało przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. złożone w dniu 15 grudnia 2023 roku i takie podlega ocenie, a nie ponownie złożone dokumenty w dniu 21 lutego 2024 roku. Jak wskazuje się w orzecznictwie – „wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią integralną część oferty, jako element ją uzupełniający” (KIO 2354/18). Bez wątpienia zatem informacje pozyskane podczas procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny (mając na uwadze wymagany przepisem duży stopień szczegółowości wyjaśnień) są wystarczające do uznania, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, skoro przedstawione kalkulacje ceny – stanowiące część oferty jako wyjaśnienie do RNC - wskazują na przyjęcie przez Wykonawcę błędnej stawki podatku VAT. VI.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp Z analogiczną sytuacją co do nieuprawnionej zmiany treści oferty mamy do czynienia w przypadku zarzutu dotyczącego nieprawidłowego udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci. Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (odpowiedź na pytanie nr 218 z dnia 9 sierpnia 2023 roku): Do formularza ofertowego Wykonawca dołączył zobowiązanie podmiotu - Zakład Projektowo- Budowlany PROJEKTOBUD Kępno A.P., z którego wynika, że to ten podmiot spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia: Podmiot trzeci wskazał przy tym, że zamierza realizować zamówienie poprzez wykonanie specjalistycznych robót budowlanych: Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. w formularzu ofertowym rzeczywiście wskazał, że zamówienie wykona za pomocą podwykonawców: Teoretycznie z powyższego wynika zatem, że: a) to podmiot trzeci spełnia warunek udziału w postępowaniu, który został postawiony szeroko i dotyczy doświadczenia w realizacji całości przedmiotu tego zamówienia, b) to podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania specjalistycznych robót budowlanych, a​ zatem do wykonania znacznej części niniejszego zamówienia, bowiem wg kwalifikacji PKD (Polska Klasyfikacja Działalności) roboty budowlane specjalistyczne określone są w Sekcji F dział 43 i obejmują praktycznie wszystkie roboty budowlane łącznie z instalacjami – oprócz robót związanych ze wznoszeniem budynków i budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej (działy 41 i 42). Co innego wynika jednak z dalszych dokumentów składanych przez Wykonawcę w toku tego postępowania. Jak już wskazano – Wykonawca składał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, do których dołączył szereg dowodów w postaci ofert podwykonawców. ​ o istotne jednak – wśród przedłożonych dowodów nie znalazła się żadna oferta C o​ d podmiotu trzeciego, którzy rzekomo ma realizować roboty budowlane specjalistyczne. Wręcz przeciwnie – Wykonawca załączył dowody do pisma z dnia 15 grudnia 2023 roku, z​ których wynika, że część takich prac wykonają również inne podmioty, np.: Lp. Podwykonawca/Dostawca Nazwa Wartość (netto) 1 2 3 4 5 6 DFM Polska Sp. z o.o. DEWRO WRÓBEL Sp. k ALU-PARTNER Sp. z o.o. Craftex Sp. z o.o. MAGNAT Mirosław Kosiorek DORO Drzwi stalowe Drzwi drewniane Stolarka aluminiowa Elewacja budynku Izolacja - iniekcja Izolacja pozioma i pionowa 105 798,00 zł 575 737,76 zł 402 571,32 zł 416 882,00 zł 40 100,00 zł 111 360,00 zł Przynależność do zakresu Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Tak więc jaki zakres zamówienia Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podmiotowi trzeciemu, i czy w ogóle zamierza korzystać z tego podmiotu, bowiem żadna oferta co do zakresu prac podmiotu trzeciego nie została złożona. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie brak jest przedłożenia jakichkolwiek dowodów na to, że to podmiot trzeci wycenił i zaoferował wykonanie zamówienia w znacznej części w tym postepowaniu. Wykonawca nie zamierza zlecić podmiotowi trzeciemu zakresu prac, jaki jest wymagany stosownie do treści art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Nie zmienia tego faktu nieznana (utajniona) treść oświadczenia podmiotu trzeciego złożona dopiero na skutek wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia są bowiem dowodem na brak realności udostępnionych zasobów na etapie składania ofert, a składanie nowych oświadczeń tylko to potwierdza. W treści pisma z dnia 21 lutego 2024 roku w sposób lakoniczny Wykonawca tłumaczy, że być może będzie zlecał podmiotowi trzeciemu również te zakresy jakie potwierdził za pomocą ofert innych podmiotów – jeśli przyjmiemy takie wytłumaczenie to należałoby się zastanowić czemu zatem mają służyć te oferty i jaki mają one walor dowodowy w kontekście wiarygodności ceny? Dalej Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. wskazuje, że „Zakład Projektowo Budowlany PROJETBUD Kępno A.P. – będzie uczestniczył przy bezpośredniej realizacji zamówienia wraz z niezbędnym know-how, gdyż będzie wykonywał czynności we wszystkich aspektach realizacji zamówienia jako podmiot posiadający wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia i co zadeklarował zarówno sam Wykonawca a​ potwierdził również ww. podmiot załączając Zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby – w momencie składania oferty” – czyli nadal nie wiadomo co i w jakim zakresie będzie robił ten podmiot trzeci, poza tym że zdanie jest długie i nic z niego nie wynika. Art. 118 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W niniejszej sprawie Wykonawca powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego w zakresie całości warunku dotyczącego doświadczenia. Bez wątpienia zatem w niniejszej sprawie ten podmiot powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia. Z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp bezsprzecznie wynika, ż​ e podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie doświadczenia musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem Zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność Wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót, d​ o których wykonania jego zasoby (doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i​ w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie ​ zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia (KIO w 442/21). W doktrynie wskazuje się przy tym jednoznacznie, że „jeżeli Zamawiający określi jeden kompleksowy warunek doświadczenia odnoszący się do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, Wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, nie będzie mógł realizować robót budowlanych lub usług, do których wymagany zasób jest niezbędny” (E. Wiktorowska, Warunki dotyczące doświadczenia, cz. 2, M.Zam.Pub. 2018, nr 3, s. 21-25). To podmiot trzeci powinien zatem co do zasady realizować przedmiotowe zamówienie w zakresie, w którym udostępnia swoje doświadczenie – a udostępnione doświadczenie jest bardzo szerokie, więc to podmiot trzeci co do zasady powinien wykonywać to zamówienie w głównej mierze. Odwołujący kwestionuje zatem udział trzeciego w realizacji zamówienia, wskazując, że nie jest on realny, a wyłącznie pozorny, przez co nie odpowiada wymaganiom stawianym przez ustawodawcę w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Treść złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest częścią oferty. Z wyjaśnień tych wynika zaś, że Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia za pomocą podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołał. Zmiana treści oferty dokonana jakimkolwiek oświadczeniem złożonym w dniu 21 lutego 2024 roku (którego treści Odwołujący nie zna) jest nieuprawniona, bowiem jest to wyłącznie próba konwalidowania błędu, która na tym etapie jest już spóźniona. W niniejszym postępowaniu należy zatem stwierdzić, że Wykonawca ani nie spełnia sam warunku udziału w postępowaniu (bowiem realizacja jaką legitymuje się w postępowaniu Wykonawca została wykonana w Konsorcjum z firmą TRANSCOM sp. z o.o., a zatem każdy z tych podmiotów musi legitymować się doświadczeniem w zakresie faktycznie wykonanych robót, a ani z treści wykazu, ani załączonych referencji, ani złożonych wyjaśnień nie wynika, że wykonawca Mosty Łódź S.A. rzeczywiście samodzielnie wykonał zakres robót wskazanych w warunku), ani nie spełnia tego warunku za pomocą realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa”) skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 czerwca 2024 roku od czynności z dnia ​18 czerwca 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ​ piśmie z dnia 15 lipca 2024 roku „Pismo procesowe przystępującego”. w Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowody zawnioskowane i​ załączone do pisma. W zakresie podniesionych wniosków o odrzucenie odwołania: Izba za niezasadne uznała wnioski zgłoszone przez Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi (dalej: „Mosty Łódź” lub „uczestnika postępowania odwoławczego”) ​ piśmie procesowym – oraz poparte przez Zamawiającego w trakcie posiedzenia – w o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 oraz pkt 5 ustawy. Zgodnie z art. art. 528 ustawy - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; W zakresie podstawy prawnej odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy, wymaga wskazania, że przesłanki zawarte w przepisie jednoznacznie konstytuują okoliczność powołania tych samych okoliczności, dotyczących tego samego postępowania, przez tego samego odwołującego. W zakresie przesłanki powołania tych samych okoliczności wskazać należy na poprzednio obowiązującą ustawę i zmiany w roku 2007 r. w ówczesnym ustawy Pzp z 2004 roku odpowiadającym w treści obecnemu brzemieniu art. 528 pkt 4, a gdzie ​ ówczesnym przepisie zostało dodane zastrzeżenie, zgodnie z którym odwołanie zostanie odrzucone, gdy odwołujący w powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, co poprzednio. Tym samym, wymaga podkreślenia, że odrzucić odwołania na podstawie ww. przepisu Izba będzie mogła - po spełnieniu oczywiście pozostałych przesłanek – w przypadku, gdy okoliczności w nim powołane są takie same jak w poprzednim odwołaniu. Nie będzie podstawy do odrzucenia odwołania, gdy okoliczności podnoszone w odwołaniu są jedynie częściowo powtórzeniem okoliczności z poprzedniego odwołania. W przypadku rozpoznawanej sprawy odwoławczej okoliczności podniesione w odwołaniu rozpoznawanym w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie są takie same jak ​ poprzednio wniesionym odwołaniu przez Odwołujacego tj. sygn. akt 215/24. Jednocześnie należy podnieść, że w uczestnik postepowania odwoławczego nie wykazywał tej jednolitości podnoszonych zarzutów w odniesieniu do tych odwołań. Odwołujący argumentował odnosząc się do odwołania sygn. akt KIO 174/24, które to zostało rozpoznane i został wydany wyrok ale złożone było przez innego wykonawcę. Już ta okoliczność dyskwalifikuje podnoszony wniosek odrzucenia odwołania, bowiem dla skuteczności wniosku niezbędne jest kumulatywne spełnienie wszystkich jego przesłanek. W odniesieniu do przesłanki dotyczącej tego samego postępowania o udzielnie zamówienia, przesłanka ta została potwierdzona. W odniesieniu do trzeciej z przesłanek, a odnoszącej się do tego samego odwołującego wnoszącego odwołanie, Izba stwierdza, że uczestnik postępowania odwoławczego odnosił się w swojej argumentacji do postępowania odwoławczego i wyroku Izby sygn. akt 174/24, gdzie Odwołującym był inny podmiot, niż ten który składa przedmiotowe odwołanie. Natomiast w sprawie KIO 215/24 odwołującym był obecny Odwołujący, ale uczestnik tego postępowania odwoławczego nie odnosi się do tego. Natomiast Izba badając z urzędu podstawy odrzucenia odwołania stwierdza, że choć podmiotowo spójne są odwołania sygn. akt KIO 215/24 oraz obecne, to nie jest spełniona pierwsza z przesłanek odnoszących się d​ o odwołania się do tych samych okoliczności, zakres okoliczności bowiem jest szerszy i​ nie jest spójny. W odniesieniu do podstawy odrzucenia z art. 528 pkt 5 ustawy uczestnik postępowania nie wykazał w żaden sposób spełnienia przesłanek z tego przepisu. Uczestnik postępowania ponownie referuje do wyroku Izby sygn. akt KIO 174/24 oraz wyroku sądu okręgowego z dnia 22 maja 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 46/24. Jednocześnie uczestnik postępowania odwoławczego w zupełności pomija postanowienie Izby z dnia 9 lutego 2024 roku sygn. akt KIO 215/24, gdzie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na skutek złożonego przez Zamawiającego w dniu 7 lutego 2024 roku oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości. W ocenie Izby, mając również na uwadze badanie przez Izbę podstaw odrzucenia odwołania z urzędu, Izba stwierdza, że w obliczu zakresu żądań Odwołujacego w sprawie sygn. akt KIO 215/24 nie sposób uznać, że doszło do wykonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z żadaniami zawartymi w tym odwołaniu. izba tym samym nie znajduje podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy. W odniesieniu do podstawy odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy, tj. odwołania wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie, Izba stwierdza niezasadność wniosku uczestnika popartego przez Zamawiającego. Argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego przedstawiona w piśmie procesowym co do uchybienia terminu do wniesieni odwołania w żaden sposób n​ ie uzasadnia podstawy odrzucenia odwołania. W ocenie Izby, stanowisko uczestnika jakoby termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 7 lutego 2024 roku, tj. złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej świadczy o niezrozumieniu istoty różnic prowadzenia postępowania o​ zamówienie przez Zamawiającego oraz o odrębnym od postępowania o zamówienie postępowaniu odwoławczym. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym o​ d postępowania o zamówienie i jest to okoliczność jednoznaczna i oczywista, potwierdzona w orzecznictwie i ugruntowania w doktrynie przedmiotu. Skutkiem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, do czego ten uprawniony jest na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy, jest umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę. Jednocześnie oświadczenie Zamawiającego złożone w postępowaniu odwoławczym nie wywołuje skutku ​ postępowaniu o zamówienie, co jednoznacznie statuuje art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy zgodnie z którym w przypadku w uwzględnienia zarzutów odwołania, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Tym samym dopiero czynności podjęte następczo ​ postępowaniu o zamówienie, po złożeniu oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w ​ postępowaniu odwoławczym, stanowić mogą podstawę do wniesienia odwołania. Czynności podjęte w w przedmiotowym o zamówienie miały miejsce w dacie 18 czerwca 2024 roku, czemu wyraz dał Zamawiający przesyłając pismo do Odwołującego. Izba nie stwierdziła uchybienia w terminie złożenia odwołania. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 7 pkt 16 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: pisemności - należy przez to rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej; - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, - art. 17 ust. 2 ustawy – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. - art. 20 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. - art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. - art. 253 ust. 2 ustawy - Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. - art. 522 ust. 1 ustawy - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze n​ a posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem ż​ e w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. - art. 223 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W zakresie rozpoznania zarzutów (wszystkich poddanych rozpoznaniu) odwołania Izba zważyła: Izba na wstępie – wspólnie w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania – przed odniesieniem się do poszczególnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania okoliczności mających uzasadniać podniesione zarzuty odwołania Izba wyjaśnia i podkreśla, ż​ e w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o​ stan faktyczny prowadzonego postępowania o zamówienie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności, lub ich brak, Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Izba podkreśla również, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy art. 516 ust. 1 odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z regulacji tej wynika w sposób jednoznaczny, że na Odwołującym ciążą określone obowiązki w zakresie złożenia odwołania. W ramach rozpoznania ww. zarzutów odwołania niezbędne jest również wskazanie, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesionych w petitum odwołania zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 253 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp - przez brak unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1​ 1 stycznia 2024 roku, mimo że czynność ta została zaskarżona odwołaniem Częstobud sp. z o.o. z dnia 22 stycznia 2024 roku, które to odwołanie Zamawiający w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnił w całości, wskazując, że wykona czynności zgodnie z żądaniami odwołania, tj. dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzy czynność badania i oceny ofert, a pomimo tego Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaś w dniu 18 czerwca 2024 roku opublikował informację o​ „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, oraz w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert (w tym wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. d​ o składania wyjaśnień i uzupełniania dokumentów) po wyborze najkorzystniejszej oferty dokonanym w dniu 11 stycznia 2024 roku, co prowadziło do nieuprawnionych negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., podczas g​ dy Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w toku badania i oceny ofert, a nie po zakończeniu tej czynności, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, - Izba zarzuty 1 i 2 odwołania uznała za zasadne. W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że: Odwołujący w dniu 22 stycznia 2024 roku złożył odwołanie (sygn. akt 215/24) od czynności Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 roku. Pismo z dnia 11 stycznia 2024 roku – informacja Zamawiającego: Dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu”. Numer sprawy: WNP/459/2023 INFORMACAJ O ODRZUCENIU OFERT Zamawiający, AKADEMIA WOJSK LĄDOWYCH imienia generała Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51– 147 Wrocław, w imieniu i na rzecz którego, działa pełnomocnik B.M . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.&., informuje że w dniu 05.10.2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST Sp. z o. o., adres: Aleja Wolności 13, 63-500 Ostrzeszów. W dniu 13.10.2023 r. Zamawiajacy został poinformowany o wniesieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. ul. Bratysławska, 94-112 Łódź. W świetle argumentacji zawartej w treści odwołania oraz przedstawionej na rozprawie, skład orzekający uwzględnił odwołanie w całości i nakazał Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W świetle powyższego, Zamawiający realizując wyrok KIO unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego i dokonał powtórnego badania i oceny ofert. Po przeprowadzeniu ponownego badania i ocenie ofert Zamawiajacy: 1. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) Ustawy Pzp, odrzuca oferty złożone przez niżej wymienionych Wykonawców: 1) Lindner Polska Sp. z o. o., ul. Spokojna 5, 01- 044 Warszawa 2) Turpis Sp. z o. o. S. k., ul. Pigwowa 2/B9, 52-210 Wrocław 3) Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Era Sp. z .o. o., ul. św. Mikołaja 19, 50-128 Wrocław 4) EUROBUD Sp. z o. o. ul. Klonowa 2, Klępina, 66-010 Nowogród Bobrzański 5) Demiurg Sp. z o. o., ul. Górnicza 2 143A, 60-107 Poznań Uzasadnienie prawne Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 09.11.2023 r. wezwał wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postepowaniu do przedłużenia terminu związania oferta o 60 dni to jest do dnia 14.01.2024r. wraz z przedłużeniem lub złożeniem nowego wadium. W terminie do dnia 15.11.2023r. Wykonawcy nie przedłużyli terminu związania ofertą, co należy uznać za nie wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu oraz nie przedłożyli dokumentu potwierdzającego przedłużenie wadium lub złożenie nowego. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r. (Sygn. Akt: KIO 151/17): „Analiza powołanych przepisów, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach określonych przez zmawiającego. (...). Pogląd ten znalazł aprobatę w orzecznictwie, wystarczy chociażby wskazać na orzeczenie KIO z dnia 15.04.2015 r., sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w którym stwierdzono, że „brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca, co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp”. Dalej należy wskazać, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze względu na skutki, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, (…) obecnie art. 252 ust 2 Ustawy Pzp. Brak wyrażenia zgody, na wezwanie zamawiającego, na przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę stanowi powód odrzucenia jego oferty. Oznacza to, że ustawodawca podkreślił wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania. Gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą czy to samodzielnie czy też na wezwanie zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Zaaprobowanie poglądu, że czynności wykonawcy w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą znoszą następcze czynności zamawiającego w tym zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). (...) W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności postępowania art. 9 ust. 1 Ustawy Pzp, (obecnie art. 7 pkt. 16 ustawy Pzp), dlatego też inne czynności wskazujące na wolę przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie.(…)” Biorą pod uwagę powyższą argumentację, oferty ww. Wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12) Ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 1.na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp odrzuca ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST Sp. z o. o., adres: Aleja Wolności 13, 63-500 Ostrzeszów. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 14) Ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli Wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 09.11.2023 r. wezwał wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, to jest do dnia 14.01.2024 r. wraz z przedłużeniem lub złożeniem nowego wadium. W terminie do dnia 15.11.2023r. Wykonawca TRASKO INVEST Sp. z o.o. przedłużył termin związania ofertą, lecz nie przedłuży ważności wadium złożonego wraz z ofertą w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub w wyznaczonym terminie nie złożył nowego wadium. Tym samym Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, to jest do dnia 14.01.2024 r. Podstawą odrzucenia oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w odniesieniu do okresu ważności wadium jest wyłącznie sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym Wykonawca pozostaje związany ofertą. Biorą pod uwagę powyższe, oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14) Ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. INFORMACJA O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY Zamawiający, AKADEMIA WOJSK LĄDOWYCH imienia generała Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51– 147 Wrocław, w imieniu i na rzecz którego, działa pełnomocnik B.M . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.&., na podstawie art. 253 ust. 1 pkt. 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) dalej: „Ustawa Pzp” informuje, że po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożona przez: MOSTY ŁÓDŹ S.A. ul. Bratysławska 52 94 -112 Łódź z ceną oferty brutto: 14 976 222,73 zł Uzasadnienie prawne wyboru najkorzystniejszej oferty: art. 239 ust. 1 Ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Złożona przez Wykonawcę oferta spełnia wymagania określone w SW Z, nie podlega wykluczeniu i uzyskała najwyższą liczbę według przyjętego w postępowaniu kryterium oceny ofert: Cena – 70%, termin realizacji zamówienia - 20%, udzielona gwarancja - 10%. Oferta Wykonawcy uzyskała maksymalna liczbę punktów – 100 pkt. Zamawiający poniżej przedstawia punktację przyznaną ofertom, złożonym w postępowaniu oraz łączną punktację: - w tym miejscu tabela Umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Od niniejszej decyzji przysługują środki ochrony prawnej określone w dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1605). Od powyższej czynności Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 22 stycznia 2024 roku prowadzone pod sygn. akt KIO 215/24. Zamawiający uwzględnił zarzuty w całości, zawarte w powyższym odwołaniu w dniu ​ 7 lutego 2024 roku pismem z dnia 7 lutego 2024 roku i podał między innymi, że: Zamawiający uwzględnia odwołanie W związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona: 1. czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Postanowienie z dnia 9 lutego 2024 roku sygn. akt KIO 215/24 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze wskazując w uzasadnieniu między innymi: Odwołujący: Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie wniósł roku odwołanie dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (i w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej tego Wykonawcy), mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny spowodowany przyjęciem błędnej stawki podatku VAT dla wyposażenia meblowego, które Wykonawca objął stawką 8%, mimo że obowiązujące przepisy ustawy o podatku od towarów i usług dla takiego przedmiotu opodatkowania wprowadzają stawkę 23%, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty (ewentualnie zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie) Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, bowiem powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, podczas gdy z przedłożonych w toku postępowania dokumentów nie wynika, żeby ten podmiot udostępnił swój potencjał w sposób realny, bowiem istnieje uzasadniona wątpliwość czy podmiot ten realnie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, przez co nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach tej czynności odrzucenie oferty MOSTY ŁÓDŹ S.A., 2.ewentualnie wezwanie do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia w zakresie potwierdzenia spełniania warunku ze względu na brak jednoznaczności w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z posłużeniem się doświadczeniem podmiotu trzeciego co do warunku zdolności zawodowej, jak również brakiem wykazania warunku samodzielnie przez Wykonawcę z uwagi na realizację referencyjnej roboty w ramach konsorcjum, Oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, który winien skutkować jej odrzuceniem. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie i w związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyb0ru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W wyniku wniesienia odwołania spółki CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie z​ Zamawiający dokonał kontroli dokumentacji przetargowej oraz wykonanych czynności. ​ celu dochowania należytej staranności oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji W i​ równego traktowania uczestników postępowania Zamawiający pragnie, aby postępowanie było prowadzone w sposób należyty z zachowaniem wszelkich zasad wynikających z ustawy Pzp. Wykonawca Mosty Łódź SA zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania, a po złożeniu przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, nie wniósł sprzeciwu w przedmiocie uwzględnienia. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Izba ustaliła, również, że pismem z dnia 15 lutego 2024 roku Zamawiający wezwał uczestnika postępowania odwoławczego - Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi do: W odpowiedzi, pismem z dnia 21 lutego 2024 roku Mosty Łódź przedstawiły wyjaśnienia wraz z załącznikami, załączniki objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła na podstawie akt postępowania, że pismem z dnia 7 czerwca 2024 roku Zamawiający wezwał Mosty Łódź do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: Zamawiający, Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2023 r. poz. 1605 z póź. zm. – dalej ustawa PZP) wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dokumentów złożonych Zamawiającemu w zakresie potwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy będzie realnie brał udział w realizacji inwestycji, a udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci nie ma charakteru pozornego Uczestnik postepowania odwoławczego pismem z dnia 10 czerwca 2024 roku złożył wyjaśnienia objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wraz załącznikiem nr 1. Pismem z dnia 18 czerwca 2024 roku Zamawiający przesłał do wykonawców następującą informację: Następnie pismem z dnia 19 czerwca 2024 roku Zamawiający podał: Numer wych. 179/2024/W Wrocław, 19.06.2024 r. SPROSTOWANIE INFORMACJI O PODTRZYMANIU DECYZJI O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY w postępowaniu p.n.: Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu Numer sprawy WNP/459/2023 Zamawiający, Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu, wyjaśnia, że pismo opublikowane w dniu 18.06.2024r. zawierało niepełne informacje dot. uznania przez Zamawiającego oferty firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A. jako najkorzystniejszej. Zamawiający, działając zgodnie z pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD Sp. z o.o., wykonał czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. W wyniku ponownego badania i oceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu w postępowaniu, Zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A. Izba zważyła: Izba stwierdza w tym miejscu, co ma zasadnicze i kluczowe znaczenie ​dla poddania rozpoznaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, że na podstawie ustalonego stanu faktycznego sprawy o zamówienie publiczne w ramach tegoż postępowania o​ zamówienie istnieje w ocenie Izby nadal czynność Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 roku, która nie została unieważniona oraz istnieje na dzień orzekania czynność Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2024 roku uzupełniona w dniu 19 czerwca 2024 roku. Dokonane zostały również czynności wezwania do Mosty Łódź. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi skodyfikowany, określony przepisami prawa ciąg czynności Zamawiającego, które charakteryzują się w znacznym stopniu określonym formalizmem. Formalizm postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, jak wskazywał Sąd Okręgowy w Gliwicach w jednym z orzeczeń, jednakże odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z odstąpieniem od zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, procedury prowadzenia postępowania oraz wykonywania przez Zamawiającego czynności do których jest obowiązany. W ramach czynności podejmowanych w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego w zakresie legalizmu podejmowanych czynności o udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą rozpoznania zarzutów odwołania jest ocena działań Zamawiającego związanych z podejmowanymi czynnościami oraz brakiem podejmowanych czynności pod dacie 9 lutego 2024 roku, w której to zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w sprawie o​ sygn. akt KIO 215/24. Mając na uwadze wcześniej wskazane przez Izbę, że czynność z dnia 11 stycznia 2024 roku nie została unieważniona przez Zamawiającego, Izba wyjaśnia, że okoliczność t​ a jednoznacznie potwierdzona jest oświadczeniami złożonymi przez Zamawiającego. Izba uznała za niezasadne i niedające podstawy do uznania, że doszło do unieważnienia czynności z dnia 11 stycznia 2024 roku oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 7 lutego skierowaniego do Prezesa Izby, a odnoszącego się do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania sygn. akt 215/24. Po pierwsze, podkreślenia wymaga, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym od postępowania o zamówienie i jest to okoliczność jednoznaczna i oczywista, potwierdzona w orzecznictwie i ugruntowania w doktrynie przedmiotu. Postępowanie odwoławcze toczy się obok postępowania o zamówienie publiczne. Skutkiem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania – co miało miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 215/24 - do czego Zamawiający uprawniony jest na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy, jest umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę. Jednocześnie oświadczenie Zamawiającego złożone w postępowaniu odwoławczym nie wywołuje skutku ​ postępowaniu o zamówienie, co jednoznacznie statuuje art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy zgodnie z którym w przypadku w uwzględnienia zarzutów odwołania, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania ​ postępowaniu odwoławczym nie zastępuje czynności w postępowaniu o zamówienie. Tym samym dopiero czynności w podjęte następczo w postępowaniu o zamówienie, po złożeniu oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w postępowaniu odwoławczym, stanowią wykonanie obowiązku wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o zamówienie zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. W piśmie z dnia 7 lutego 2024 roku Zamawiający jedynie zapowiedział wykonanie określonych czynności w postępowaniu o zamówienie, co również potwierdza, że żadna z​ czynności jakie były określone w żądaniu odwołania nie została wykonana przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Po drugie, wykonanie czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu musi zostać dokonane w postępowaniu o​ udzielnie zamówienia zgodnie z obowiązującymi zasadami zamówień publicznych. ​Na podstawie art. 20 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Tym samym emanacją każdej czynności Zamawiającego jest jej odzwierciedlenie w dokumentacji pisemnej postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 7 pkt 16 ustawy przez pisemności rozumieć należy sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym, mając na uwadze w szczególności zasadę przejrzystości określona w art. 16 pkt 2 ustawy, czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku powinna mieć odzwierciedlenie ​ pisemnej postaci w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Czynność takiej w ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia nie ma. Izba podkreśla po raz kolejny, że emanacją takiej w czynności w postępowaniu o zamówienie nie jest oświadczenie Zamawiającego złożone w dniu 7 lutego 2024 roku w postępowaniu odwoławczym, w którym to Zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty odwołania i zapowiedział wykonanie czynności zgodnie z żądaniami ( treść pisma z 7 lutego 2024 roku do Prezesa Izby - „W związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona: 1. czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert.). Izba, w odniesieniu do pisma z dnia 19 czerwca 2024 roku „Sprostowanie informacji o​ podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, ponownie podkreśla, ż​ e nie stanowi czynności w postępowaniu o zamówienie działanie Zamawiającego polegające na uwzględnieniu zarzutów odwołania w piśmie skierowanym do Prezesa Izby ​ dniu 7 lutego 2024 roku. Tym samym, stwierdzenie, że „Zamawiający, działając zgodnie w z​ pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ​ którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD Sp. z o.o., wykonał czynności w ​ zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył w czynność badania i oceny ofert nie dowodzi i​ nie uzasadnia w żaden sposób tego, że dokonano w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Izba nie podziela również argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego odnoszącej się do istoty informacji dla „aktywnych uczestników postępowania” oraz tego, ż​ e uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego stanowi unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Ustawa nie zna pojęcia „aktywnego uczestnika” czy też „aktywnego wykonawcy”, natomiast oświadczenie o​ uwzględnieniu zarzutów odwołania nie rodzi domniemania wykonania w postępowaniu o​ zamówieniu czynności objętych żądaniami odwołania. W ocenie Izby Zamawiający n​ ie pomieszał – ja twierdzi uczestnik w piśmie procesowym – określonych czynności, ​ ocenie Izby Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania z dnia w 2​ 2 stycznia 2024 roku, które uwzględnił w całości w dniu 7 lutego…

…Sygn. akt: KIO 1862/21 WYROK z dnia 9 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 5 sierpnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROTOMAT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik) oraz ELEKTROTIM spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu ​ imieniu i na rzecz których działają Wrocławskie Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością za siedzibą we w Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje Zamawiajacemu unieważnienie czynności z dnia 18 czerwca 2021 roku wyboru oferty najkorzystniejsze tj. oferty wykonawcy BRUKPOL spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Wielkich. Nakazuje Zamawiajacemu przeprowadzenie badania i oceny ofert oraz przyznanie punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)” zgodnie ​z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia tj. przez nieuwzględnianie ​w ramach oceny ww. kryterium zadania 1 wskazanego w pozycji 1 w tabeli w punkcie 4.5 Formularza oferty, które to zadanie podlega ocenie w ramach oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz których działają Wrocławskie Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością za siedzibą we Wrocławiu i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROTOMAT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik) oraz ELEKTROTIM spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego – Gminę Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w imieniu ​ i na rzecz których działają Wrocławskie Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością za siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROTOMAT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (pełnomocnik) oraz ELEKTROTIM spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwotę 11 333 zł 33 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze) stanowiącą proporcjonalnie do rozpoznania zarzutów koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1862/21 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Gmina Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów ​i Kanalizacji spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz których działają Wrocławskie Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością za siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym zgodnie pod nazwą 05060 – Drogi rowerowe na Sądowej - etap I - projekt nr 175 WBO 2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 marca 2021 roku pod numerem 16710/01. 23 czerwca 2021 roku Odwołujący w oparciu o art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 514 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa PZP") wniósł odwołanie wobec: 1)czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę BRUKPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piaskach (dalej: BRUKPOL) pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą ​ w oparciu o wskazane w SWZ kryteria oceny ofert oraz nie spełnia warunku udziału w postępowaniu; 2)nieuprawnionego przyznania BRUKPOL maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych, które zostało określone w pkt 21.2.3. SW Z co miało wpływ na dokonanie wyboru oferty BRUKPOL jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1)art. 239 ust. 1 ustawy PZP przez uznanie, iż najkorzystniejszą ofertą na podstawie kryteriów określonych w SW Z jest oferta BRUKPOL, podczas gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Odwołującego; 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt. 5 ustawy PZP przez nieuprawnione przyznanie ofercie BRUKPOL maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych podczas gdy Wykonawca ten w kryterium punktowym wskazał jedynie 2 zadania punktowane zamiast 3 uprawniających ​ do otrzymania maksymalnej ilości punktów w tym kryterium; 3)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt. 5 ustawy PZP przez nieuprawnione przyznanie ofercie BRUKPOL maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych wbrew opisanym w treści SWZ kryteriom jakościowym oceny ofert; 4)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP przez uznanie, iż oferta odwołującego spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 9.1.1.1 SW Z podczas gdy wskazane przez BRUKPOL zadanie nie spełnia warunków udziału ​ w postępowaniu określonych we wskazanym pkt. SWZ; 5)art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania BRUKPOL do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt. 9.1.1.1 SWZ; 6)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oraz kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty BRUKPOL jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert. Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego według spisu przedstawionego na rozprawie. Odwołujący podał, że mając na uwadze treść postawionych zarzutów, oraz okoliczności faktyczne sprawy wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości przez Zamawiającego. Powyższe jest uzasadnione z punktu widzenia ekonomiki postępowania w kontekście czasu trwania postępowania, jak również dodatkowych kosztów jakie będą się wiązały w przypadku przegrania przez Zamawiającego sprawy na skutek niniejszego odwołania co w okolicznościach przywołanych w treści uzasadnienia wydaje się być wysoce prawdopodobne. Naruszenie przez Zamawiającego przywołanych w petitum odwołania przepisów ustawy PZP spowodowało, iż oferta BRUKPOL została wybrana jako najkorzystniejsza w sytuacji w której to oferta Odwołującego w świetle opisanych w SW Z kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu winna zostać oceniona najwyżej i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący został narażony na poniesienie kosztów związanych ze złożeniem oferty oraz utratą możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia spodziewanych zysków oraz doświadczenia przy realizacji tego zadania. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Pismem z dnia 18.06.2021 r. Zamawiający w wyniku oceny ofert poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty BRUKPOL przyznając tej ofercie maksymalną ilość punktów zgodnie z opisanymi w SWZ kryteriami oceny ofert. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując badania oferty tego Wykonawcy dokonał jej oceny w zakresie kryterium dotyczącego doświadczenia kierownika robót drogowych ​ sposób niezgodny z wymaganiami SW Z uznając, iż BRUKPOL wskazał 3 zadania podlegające punktacji co zgodnie z w SW Z pozwalało na przyznanie temu oferentowi 20 punktów w tym kryterium podczas gdy ocenie punktowej w zakresie doświadczenia kierownika robót drogowych mogą podlegać jedynie 2 zadania spośród tych wskazanych przez BRUKPOL w pkt. 4.5 formularza oferty, gdyż trzecie zadania dotyczyło warunku udziału w postępowaniu i nie podlegało ocenie punktowej. Niezależnie od tego dwa spośród zadań wskazanych w pkt. 4.5 formularza ofertowego BRUKPOL nie spełniają wymagań stawianych w SW Z w zakresie kryterium punktowego co w konsekwencji winno skutkować przyznaniem BRUKPOL w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych 0 punktów. Ponadto zadanie wskazane przez BRUKPOL na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt. 9.1.1.1 SW Z nie spełnia stawianych tam wymagań. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący poniżej przedstawi szczegółowe uzasadnienie postawionym zarzutom wraz z przywołaniem dowodów uzasadniających jego twierdzenia. Zgodnie z pkt. 9.1.2.1 wykonawcy ubiegający się o zamówienie musieli spełnić między innymi warunek udziału w postępowaniu dotyczący kierownika robót drogowych: 9.1.2.1. Kierownik robót drogowych - (1 osoba) posiadający doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych podczas realizacji: co najmniej jednego zadania w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m oraz posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020, poz. 1333 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r., poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące uznawania kwalifikacji, W pkt. 21.2.3. SW Z zostały określone kryteria punktowe oceny oferty w zakresie doświadczenia kierownika robót drogowych wraz z wskazaniem sposobu oceny tego doświadczenia oraz miejsca w formularzu ofertowym, w którym należy wskazać przedmiotowe doświadczenie w celu dokonania przez Zamawiającego przyznania punktów w tym kryterium: 21.2.3. W przypadku kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)” o którym mowa w pkt. 9.1.2.1. oferta otrzyma ilość punktów zgodnie z tabelą przedstawioną poniżej oraz informacjami podanymi w Formularzu ofertowym sporządzonym na podstawie Załącznika nr 1 do IDW. Wykonawca w zakresie powyższego kryterium Pi (D) zobowiązany jest do wskazania w Formularzu ofertowym sporządzonym na podstawie Załącznika nr 1 do IDW w pkt.4.5. wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania zarówno warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.2.1. IDW jak i kryterium oceny ofert Pi (D)oraz informacji na temat każdej kolejnej roboty budowlanej, poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełniania warunku udziału w f Bartek Skorupa 1- imienia i nazwiska wskazanej osoby, zakresu oraz numeru posiadanych uprawnień, wykształcenia, numeru członkowskiego Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, podstawy do dysponowania ww. osobą oraz informacji na temat doświadczenia kierownika robót drogowych wyznaczonego do realizacji zamówienia tj. pełnionej funkcji, nazwy i przedmiotu zadania wraz z podaniem wszystkich informacji wskazanych w tabeli poniżej (przy czym Wykonawca jest zobowiązany wskazać: nazwę zadania, określić czy dotyczyło budowy/przebudowy/remontu ulicy, wskazać długość i klasę ulicy) W tabeli zamieszonej w pkt. 22.2.3 SW Z zostały określone ilości punktów jakie zostaną przyznane za wskazane w formularzu ofertowym dodatkowe zadania ponadto wskazane na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: (w tym miejscu w odwołaniu tabela) Odwołujący wskazał, że jak wynika z powyżej przywołanych fragmentów SW Z maksymalna ilość punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych zostanie przyznana jeżeli wykonawca wskaże 3 zadania w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym wskazać należy, iż w formularzu ofertowym w pkt. 4.5 w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kierownika robót drogowych oraz w celu uzyskania 20 punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych należało wskazać łącznie 4 zadania - jedno na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz 3 kolejne aby uzyskać 20 punktów w tym kryterium. Jak wynika z treści formularza ofertowego BRUKPOL, wykonawca ten wskazał w sumie ​ pkt. 4.5 formularza ofertowego 3 zadania w tym jedno na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w określonego w pkt. 9.1.2.1: (w tym miejscu w odwołaniu tabela) Odwołujący argumentował, że bez dokonywania głębszej analizy treści złożonej przed BRUKPOL oferty w tym weryfikacji zadań dotyczących doświadczenia osoby wskazanej n​ a stanowisko kierownika robót drogowych wykonawca ten powinien uzyskać w tym kryterium maksymalnie 10 punktów (o ile wskazane zadania odpowiadają wymaganiom stawianym w kryterium punktowym) gdyż jedynie 2 spośród 3 zadań wskazanych w pkt. 4.5 formularza ofertowego podlegały ocenie w kryterium doświadczenia kierownika robót drogowych. Trzecie zadanie natomiast stanowiło potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu i nie mogło zostać zaliczone na poczet doświadczenia punktowanego. w W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż określony w pkt. 9.1.2.1 warunek udziału ​ postępowaniu dotyczący kierownika robót drogowych stanowi minimalne wymaganie które każdy wykonawca winien w spełnić by jego oferta nie podlegała odrzuceniu. Określone natomiast w pkt. 21.2.3 SW Z wymagania stanowią kryterium, które jest brane pod uwagę ​ celu oceny uzyskania przez wykonawcę dodatkowych punktów w tym kryterium punktowym. Stąd też jasnym jest że w nie można dokonać połączenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu czyli absolutnie minimalnego wymagania z wymaganiami jakie zostały określone w części dotyczącej kryterium oceny ofert. Są to wymagania dodatkowe stanowiące podstawę do uznania, iż dany wykonawca powinien otrzymać dodatkową ocenę ponadto to co stanowi minimalny wymóg udziału w postępowaniu. Już choćby z samej konstrukcji SW Z tj. umiejscowienia w różnych częściach SW Z wymagań co do kryterium udziału w postępowaniu oraz co do kryterium punktowego oceny ofert stwierdzić należy, i​ ż Zamawiający dokonał rozróżnienia tych elementów i nie mogą one być sumowane ​ ramach kryterium punktowego dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót w drogowych. Abstrahując od powyższego Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie dwa spośród trzech zadań wskazanych w pkt. 4.5 formularza ofertowego BRUKPOL nie spełniają kryterium punktowego określonego w pkt. 21.2.3. W ocenie Odwołującego doświadczenie osoby wskazanej przez BRUKPOL na kierownika robót drogowych pn. „Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 448 (ul. Twardogórska), drogi powiatowej nr 1490D (ul. Sycowska) i drogi gminnej nr 101926 (ul. Rynek) w miejscowości Goszcz na skrzyżowanie typu rondo" - zadanie 1 oraz zadanie pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 340 w zakresie przebudowy skrzyżowania ulicy Milickiej, Roosevelta i H. Brodatego na skrzyżowanie typu rondo w m. Trzebnica" - zadanie 2 nie spełniają wymagania określonego w kryterium punktowym dotyczącym doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót drogowych t​ j. w ramach tych zadań w ocenie Odwołującego po przenalizowaniu dokumentacji projektowej dotyczącej tych zadań nie można stwierdzić by w ich zakresie została zrealizowana budowa lub przebudowa lub remont ulicy klasy co najmniej Z o długości c​ o najmniej 200 m. Z pozyskanej od Inwestorów przedmiotowych zadań dokumentów projektowych wynika, i​ ż długość odcinków drogi klasy Z w ramach tych zadań była krótsza niż 200 m. Dokonując analizy dokumentacji projektowej, w oparciu o którą były realizowane w/w zadania stwierdzić należy: W ramach zadania 1 przebudowano następujące drogi: •droga wojewódzka nr 448 (ul. Twardogórska) - kierunek Twardogóra, klasa techniczna G, pikietaż na projekcie wskazuje długość odcinka to 0+037,54 m - długość odcinka 37,54 m •droga wojewódzka nr 448 (ul. Twardogórska) - kierunek Milicz, klasa techniczna G, pikietaż na projekcie wskazuje długość odcinka to 0+076,78 m - długość odcinka 76,78 m •droga powiatowa nr 1490D (ul. Sycowska) klasa techniczna Z, pikietaż na projekcie wskazuje długość odcinka to 0+082,12 m - długość odcinka 82,12 m •drogi gminnej nr 101926 (ul. Korfantego), klasa techniczna L, pikietaż na projekcie wskazuje długość odcinka to 0+073,46m - długość odcinka 73,46 m •drogi gminnej nr 101926 (ul. Rynek) klasa techniczna L, pikietaż na projekcie wskazuje długość odcinka to 0+103,49 m długość odcinka 103,49 m Łączna długość wszystkich dróg publicznych do przebudowy w ramach tego zadania wynosiła 373 m. W ramach tego zadania dróg o klasie Z i wyższej wykonano łącznie 196,44 m. Droga gminna ul. Korfantego oraz droga gminna ul. Rynek są drogami o klasie L tj. klasie niższej niż klasa techniczna Z jaką wymagał Zamawiający. Stąd też odcinki tych dróg (klasa L) nie mogą być brane pod uwagę w przy określaniu długości drogi o kategorii technicznej min. Z. W ramach zadania 2 przebudowano następujące drogi o drogi: •droga wojewódzka nr 340 ulicy Milickiej, klasa techniczna G, długość do osi ronda 70,00 m+ 61 m - długość odcinka wynosi 131 m; •droga wojewódzka nr 340 w zakresie przebudowy skrzyżowania H. Brodatego, klasa techniczna G - długość odcinka wynosi - 49 m; •ul. Roosevelta, klasa techniczna L - długość odcinka wynosi 25 m; •ul. Tadeusza Kościuszki, klasa techniczna L - długość odcinka wynosi 35 m; Wobec powyższego długość budowy ulicy klasy Z lub wyższej w ramach w/w zadania wynosi łącznie 190 m. Ulica Roosevelta oraz ul. Tadeusza Kościuszki są ulicami o kategorii technicznej L, a więc o kategorii niższej niż kategoria Z i nie mogą być brane pod uwagę ​ celu potwierdzenie spełnienia kryterium punktowego w nin. postępowaniu w zakresie długości ulicy o kategorii min. Z. w Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i​ Gospodarki Morskiej z dnia 02.03.1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie zostały określone klasy techniczne dróg oraz ich hierarchia: „§ 4. 1. W celu określenia wymagań technicznych i użytkowych wprowadza się następujące klasy dróg oraz ich hierarchię, zaczynając od drogi o najwyższych parametrach: 1)autostrady, oznaczone dalej symbolem "A"; 2)ekspresowe, oznaczone dalej symbolem "S"; 3)główne ruchu przyspieszonego, oznaczone dalej symbolem "GP"; 4)główne, oznaczone dalej symbolem "G"; 5)zbiorcze, oznaczone dalej symbolem "Z"; 6)lokalne, oznaczone dalej symbolem "L"; 7)dojazdowe, oznaczone dalej symbolem "D"." odwołujący uzasadniał, że jak wynika z powyższego drogi o kategorii L są drogami klasy niższej niż drogi kategorii Z. Tym samym BRUKPOL wskazują przywołane powyżej zadania nie wykazał, iż spełniają one kryterium punktowe tj. długości min. 200 m ulicy klasy Z c​ o w konsekwencji skutkować winno przyznaniem temu wykonawcy w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych 0 punktów. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący w załączeniu przedkłada dokumentację projektową dotyczącą zadania 1 i zadania 2 ze szczególnym uwzględnieniem map sytuacyjnych w treści których wskazany jest pikietaż dotyczący długości poszczególnych odcinków dróg nie potwierdzający spełnienia wymagań określonych w przedmiotowym postępowaniu. W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 9.1.1.1 SWZ tj.: 9.1.1.1. Wykonawca wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa lub przebudowa lub remont ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m, oraz BRUKPOL na potwierdzenie spełnienia warunku określonego powyżej w treści Załącznika nr 5 wskazał na następujące zadanie: Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 448 (ui. Twardogórska). drogi powiatowej nr 1490D (ul. Sycowska) i drogi gminnej nr 101926 (ul. Rynek) w miejscowości Goszcz na skrzyżowanie typu rondo W tym: Budowa ulicy klasy Z o długości 300 m oraz przebudowa sieci wodociągowej o średnicy DN160 i długości 303 m. Odbiorca (nazwa, adres nr telefonu do kontaktu): Inwestor: Gmina Twardogóra Ul. Ratuszowa 14 56-416 Twardogóra Tel. 71 399 22 00 Generalny wykonawca PUB ..BRUKPOL” S.C. Strzelce Wielkie 81c, 63-820 Piaski Tel. 603 954 888 Nazwa wykonawcy: BRUKPOL Sp. z o.o. Strzelce Wielkie 81c, 63-820 Piaski - podwykonawca Odwołujący podał, że zadanie wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określone w pkt. 9.1.1.1 SW Z jest tym samym zadaniem wskazanym przez BRUKPOL w pkt. 4.5 w formularza ofertowego na potwierdzenie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót drogowych, które to zadanie zgodnie z zarzutami postawionymi wcześniej nie obejmuje budowy drogi kategorii co najmniej Z o długości co najmniej 200 m. Tym samym z uwagi na powyższe zadanie to nie spełnia również warunku określonego w pkt. 9.1.1.1 SWZ. Dodatkowo wskazał Odwołujący, iż BRUKPOL w treści załącznika nr 5 dot. wykazu robót podał, iż zadanie pn. „Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 448 (ul. Twardogórska), drogi powiatowej nr 1490D (ul. Sycowska) i drogi gminnej nr 101926 (ul. Rynek) w miejscowości Goszcz na skrzyżowanie typu rondo" realizował jako podwykonawca na rzecz Brukpol s.c.. Odwołujący zwrócił się do Inwestora w/w zadania o potwierdzenie czy w ramach przedmiotowego zadania BRUKPOL realizował jakiekolwiek roboty jako podwykonawca. Z uzyskanych informacji wynika, iż na przedmiotowym zadaniu nie dokonano zgłoszenia żadnych podwykonawców. Tym samym w świetle powyższego stwierdzić należy, iż wystawione przez Brukpol s.c. referencje nie potwierdzają, i​ ż na przedmiotowym zadaniu BRUKPOL wykonywał jakiekolwiek roboty budowlane. Zwrócić należy uwagę, iż w przypadku zamówień publicznych obowiązkiem każdego wykonawcy jest dokonanie zgłoszenie do inwestora podwykonawców realizujących roboty budowlane. ​ ie bez znaczenia dla powyższego pozostaje fakt, iż Brukpol s.c. oraz BRUKPOL N s​ ą podmiotami powiązanymi osobowo co wzbudza dużą wątpliwość co do rzetelności przedłożonych referencji w świetle powiązań osobowych pomiędzy tymi podmiotami. ​Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przedkładamy pismo z dnia 23 czerwca 2021 r. skierowane przez Gminę Twardogóra. W związku z brakiem spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt. 9.1.1.1 wykonawca BRUKPOL powinien co najmniej zostać wezwany do w uzupełnienia wykazu robót oraz dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa” lub „ustawa Pzp”). Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi a​ rt. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 czerwca 2021 roku od czynności Zamawiającego, o​ której powiadomił wykonawców w dniu 18 czerwca 2021. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Odwołującego i​ Zamawiającego. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 4 czerwca 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i załączone d​ o pisma Zamawiającego. Izba, w trakcie rozprawy, wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych i zawnioskowanych na rozprawie przez Odwołującego dowód nr 1, 3 i 5 – w sumie 3 karty, format B5, mapy oraz dowód nr 2 i 4 wyciąg z projektu zagospodarowania terenu oraz wyciąg z Opisu technicznego dla projektu budowlanego w Trzebnicy – w sumie 2 karty. Izba, w trakcie rozprawy, wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodów załączonych d​ o odwołania jedynie w zakresie, jakim były podnoszone w odwołaniu i wnioskowane ​ trakcie rozprawy. w Izba ustaliła stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ"), Zamawiający podał co następuje: W rozdziale 9. Warunki udziału w postępowaniu: 9.1. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj. muszą: 9.1.1. dysponować zdolnością techniczną i zawodową; aby Zamawiający uznał Wykonawcę za spełniającego warunek dysponowania zdolnością techniczną i zawodową, Wykonawca musi spełniać następujące warunki - w przypadku wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i zawodowy, w takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy – wzór w Załączniku 5). Warunek ten uważa się za spełniony jeśli: 9.1.1.1. Wykonawca wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa lub przebudowa lub remont ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m, oraz 9.1.2. Wykonawca wskaże do uczestniczenia w wykonaniu niniejszego zamówienia następujące osoby odpowiedzialne za świadczenie usług, kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia i doświadczenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami: 9.1.2.1. Kierownik robót drogowych - (1 osoba) posiadający doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych podczas realizacji: co najmniej jednego zadania w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m oraz posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020, poz. 1333 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r., poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczące uznawania kwalifikacji, W rozdziale 21. Kryteria oceny ofert: 21.2.3. W przypadku kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)” o którym mowa w pkt. 9.1.2.1. oferta otrzyma ilość punktów zgodnie z tabelą przedstawioną poniżej oraz informacjami podanymi w Formularzu ofertowym sporządzonym na podstawie Załącznika nr 1 do IDW. Wykonawca w zakresie powyższego kryterium Pi (D) zobowiązany jest do wskazania w Formularzu ofertowym sporządzonym na podstawie Załącznika nr 1 do IDW w pkt. 4.5. wszystkich informacji niezbędnych do oceny spełniania zarówno warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.2.1. IDW jak i kryterium oceny ofert Pi (D)oraz informacji na temat każdej kolejnej roboty budowlanej, poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. imienia i nazwiska wskazanej osoby, zakresu oraz numeru posiadanych uprawnień, wykształcenia, numeru członkowskiego Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, podstawy do dysponowania ww. osobą oraz informacji na temat doświadczenia kierownika robót drogowych wyznaczonego do realizacji zamówienia tj. pełnionej funkcji, nazwy i przedmiotu zadania wraz z podaniem wszystkich informacji wskazanych w tabeli poniżej (przy czym Wykonawca jest zobowiązany wskazać: nazwę zadania, określić czy dotyczyło budowy/przebudowy/remontu ulicy, wskazać długość i klasę ulicy) Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót drogowych Pi (D) wyznaczonego do realizacji zamówienia będzie punktowane zgodnie z poniższą tabelą: Ilość punktów jakie otrzyma oferta "i" za kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych P((D) „Doświadczenie kierownika robót drogowych Pi (D) Kierownik robót drogowych • (1 osoba): posiadający doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych podczas realizacji co najmniej jednego zadania w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m 0 Kierownik robót drogowych • (1 osoba) posiadający doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych podczas realizacji dwóch zadań każde w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m 10 Kierownik robót drogowych - (1 osoba) posiadający doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych podczas realizacji trzech zadań każde w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m 20 Zamawiający podał również: Zamawiający wezwie działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp Wykonawcę do uzupełnienia informacji zawartych w Formularzu ofertowym, sporządzonym zgodnie z Załącznikiem nr 1 do niniejszej IDW tylko w zakresie niezbędnym w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.2.1. IDW. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za uzupełnione przez Wykonawcę informacje nt. ww. osoby. Wykonawca winien wskazać wszystkie parametry wynikające z kryterium odrębnie dla każdego zadania wykazanego w celu potwierdzenia doświadczenia. W przypadku podania w Formularzu ofertowym danych dotyczących zadania wykazanego w celu potwierdzenia doświadczenia ww. osób, w sposób uniemożliwiający stwierdzenie, na podstawie informacji podanych w Formularzu ofertowym, spełnienia warunku zdolności zawodowej wskazanych osób (np. m. in. Brak określenia nazwy lub charakterystyki zadania, uniemożliwiający identyfikację zadania, niejasności co do pełnionej funkcji podczas realizacji zadania, rodzaju roboty budowlanej, brak informacji o uprawnieniach oraz doświadczeniu, brak informacji o ulicy, brak wskazania długości i klasy ulicy), Zamawiający nie weźmie pod uwagę takiego zadania przy ocenie ofert w kryterium ofert „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)” W załączniku nr 1 do IDW – Formularz oferty w punkcie 4.5 Zamawiający podał: 4.5. Oświadczamy, że w realizacji zamówienia będzie uczestniczyć następujący personel, o którym mowa w pkt 9.1.2.1. IDW oraz 21.2.3. IDW: 4.5. Oświadczamy, że w realizacji zamówienia będzie uczestniczyć następujący personel, o którym mowa w pkt 9.1.2.1. IDW oraz 21.2.3. IDW: Lp. 1 Imię i nazwisko Stanowisko Doświadczenie Wykształcenie (na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz stanowiące podstawę do oceny w ramach kryterium oceny ofert dot. personelu) Kwalifikacje (nr i zakres uprawnień budowlanych, nr członkowski OIIB) Podstawa dysponowania3 Doświadczenie kierownika robót drogowych (D), o którym mowa w punkcie 9.1.2.1. oraz 21.2.3. IDW W ofercie wykonawca BRUKPOL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Wielkich (dalej BRUKPOL) podał w punkcie 4.5 Formularz oferty: BRUKPOL za pismem z dnia 19 maja 2021 roku złożył wymagane dokumenty, w tym Wykaz wykonanych robót zgodnie z Załącznikiem nr 4 do IDW, oraz załączył Referencję: W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutów: ·(zarzut 1) naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy przez uznanie, iż najkorzystniejszą ofertą na podstawie kryteriów określonych w SW Z jest oferta BRUKPOL, podczas gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta Odwołującego; ·(zarzut 2) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt. 5 ustawy przez nieuprawnione przyznanie ofercie BRUKPOL maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych podczas gdy Wykonawca ten w kryterium punktowym wskazał jedynie 2 zadania punktowane zamiast 3 uprawniających ​ do otrzymania maksymalnej ilości punktów w tym kryterium – Izba uznała zarzuty za zasadne. Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: -art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, -art. 242 ust. 2 pkt. 5 ustawy - Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ ​ na jakość wykonania zamówienia. Kluczowym zagadnieniem do rozpoznania przedmiotowych zarzutów odwołania jest wskazanie prawidłowego stanu faktycznego w tej sprawie oraz ocena dokonanych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Po pierwsze Izba stwierdziła w oparciu o dokumentację postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, że wykonawca składający ofertę obowiązany był do złożenia Formularza ofertowego według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do IDW. Na podstawie informacji zawartych w tym Formularzu ofertowym w punkcie 4.5 wykonawca składał oświadczenie dotyczące personelu uczestniczącego w realizacji zamówienia, które t​ o oświadczenie odnosiło się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a​ także do podanych informacji jakie wykonawca wskazywał w celu uzyskania punktów ​ kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)”. W sposób jednoznaczny w ​ ocenie Izby Zamawiający określił, że w tym punkcie 4.5 Formularza oferty, w tabeli jaka została tam przygotowana, w należało podać informacje odnoszące do tych dwóch niezależnych elementów postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, co wynika między innymi z treści Formularz ofertowego, a mianowicie „w realizacji zamówienia będzie uczestniczyć następujący personel, o którym mowa w pkt 9.1.2.1. IDW oraz 21.2.3. IDW”. Izba wskazuje w tym miejscu, że tabela z pkt 4.5 Formularza oferty nie zawiera żadnej liczby porządkowej poszczególnych wierszy, czy też żadnego ograniczenia co do podawanych informacji. Zawiera natomiast katalog informacji niezbędnych jakie wykonawca miał obowiązek podać dla każdego wskazanego zadania realizowanego przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. Zamawiający określił, że dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu niezbędne jest wykazanie się doświadczeniem wskazanego personelu (kierownika robót drogowych) ​ realizacji co najmniej jednego zadania w zakresie budowy lub przebudowy lub remontu ulicy klasy co najmniej Z o w długości co najmniej 200 m oraz posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (…). Zgodnie z​ literalnym brzmieniem SWZ w punkcie 21.2.3 Wykonawca w zakresie powyższego kryterium Pi (D) zobowiązany jest do wskazania w Formularzu ofertowym sporządzonym n​ a podstawie Załącznika nr 1 do IDW w pkt. 4.5. wszystkich informacji niezbędnych d​ o oceny spełniania zarówno warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.1.2.1. IDW jak i kryterium oceny ofert Pi (D) oraz informacji na temat każdej kolejnej roboty budowlanej, poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu (…). Z powyższego brzmienia wynika w ocenie Izby w sposób jednoznaczny, że w tabeli w punkcie 4.5 w Formularza oferty wykonawca zobowiązany b​ ył podać w pierwszej kolejności (czyli jako pierwszą) informację dotyczące doświadczenia kierownika robót drogowych potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu. ​ a podstawie powyżej przytoczonej treści SWZ można w sposób jednoznaczny odczytać, N ż​ e kolejne roboty budowlane – czyli następne po pierwszej wskazanej – poza jedną wskazaną na potwierdzenie spełnienia warunku, będą robotami budowlanymi potwierdzającymi doświadczenie kierownika robót drogowych oceniane w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)”. Oznacza to, że w ramach informacji podawanych w Formularzu oferty w punkcie 4.5 wykonawca winien był podać w pozycji pierwszej informacje na temat doświadczenia kierownika robót drogowych podlegające ocenie w ramach warunku udziału w postępowaniu, a dopiero licząc od pozycji drugiej (kolejnego wiersza czy też zadania – to w zależności od tego jaki sposób prezentacji informacji przyjął wykonawca), czyli drugiego wskazanego doświadczenia dla kierownika robót drogowych w realizacji zadania określonego przez Zamawiającego tak jak dla warunku udziału w postępowaniu (21.2.3. W przypadku kryterium „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)” o którym mowa w pkt. 9.1.2.1.) informacje podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)”. Tym samym informacje podane od pozycji (wiersza, zadania itp.) drugiego w tabeli w punkcie 4.5 Formularza oferty poddawałaby się ocenie w ramach kryteriów. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że tabela z punktu 4.5 Formularza oferty i tabela z punktu 23.2.3 SW Z w żaden sposób nie są ze sobą skorelowane co do przyporządkowania pozycji tych tabel, do tego traktują one zupełnie o innych informacjach jakie się w nich znajdują. W obliczu powyższego wydaje się jedynie w części zasadne stanowisko Zamawiającego referujące do tego, że to samo doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót drogowych mogło być podane na potwierdzenie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz w zakresie wykazanego doświadczeni w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie ograniczył takiej możliwości, jednakże wymagania jakie sam Zamawiający skonstruował nie pozwalają w ocenie Izby doświadczenia wskazanego w punkcie pierwszym (pozycja, wiersz, zadanie itp.) tabeli w punkcie 4.5 Formularza oferty traktować inaczej jak tylko wskazanie doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Tym samy to doświadczenie z pozycji pierwszej nie może podlegać ocenie punktowej w ramach w kryteriów oceny ofert, bowiem zgodnie z treścią punktu 23.2.1 SWZ t​ o ta informacja była składana na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu (poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu). Izba n​ ie podziela argumentacji Zamawiającego z pisma procesowego odnoszącej się do sposobu wykładni, rozumienia postanowień SW Z, bowiem nie są one spójne z tym, co w SW Z zostało zawarte. Zamawiający pomija zawarte w SW Z w pkt 23.2.1 wskazanie odnoszące się d​ o tego, że kolejne informacje podane w tabeli w punkcie 4.5 Formularza oferty będą podlegały ocenie w kryterium oceny ofert, bowiem wynika to z tego jak wskazał sam Zamawiający poza jedną stanowiącą potwierdzenie spełniania warunku udziału ​ postępowaniu. w Izba nie ocenia na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego zasadności uregulowań wskazanych w SW Z, Izba ocenia sposób dokonania oceny oferty w świetle tych postanowień. Ocena oferty wykonawcy BRUKPOL w zakresie kryteriów oceny ofert dokonana została w ocenie Izby z odstąpieniem od zasad opisanych w SWZ. Zamawiający uwzględnił przy ocenie punktowej pierwsze wskazane zadanie w punkcie 4.5 Formularza oferty, gdy tym czasem zgodnie z SW Z pkt 23.2.1 wskazane w pierwszej pozycji doświadczenie podlegało ocenie jedynie w zakresie oceny spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Tym samym doszło w d​ o nieuprawnionego i niezgodnego z postanowieniami SW Z przyznania wykonawcy BRUKPOL punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika robót drogowych (D)” ponieważ uwzględnione w ocenie punktowej zostało doświadczenie z zadania pierwszego wskazanego w tabeli, które podane było jedynie dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co wynika jednoznacznie z postanowień SWZ. ​Izba w podsumowaniu tej części stwierdza, że prawidłowa była argumentacja Odwołującego wskazująca, że zgodnie z SW Z w tabeli w punkcie 4.5 Formularza ofert należało wskazać cztery (4) zadania aby muc wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz maksymalną ilość punktów w kryterium oceny ofert. Tym samym, licząc od zadania drugiego wskazane zostały informacje podlegające ocenie w kryteriach oceny ofert i poddające się ocenie zgodnie z wytycznymi z tabeli w punkcie 23.2.1 SW Z, co oznacza, że podanie dwóch zadań – licząc od zadania drugiego i następne - pozwala na uzyskanie maksymalnie 10 punktów. Izba podkreśla również w tym miejscu, że nie można utożsamiać pozycji / wierszy z​ tabeli z pkt 23.2.1 SWZ z tabelą zawarta w punkcie 4.5 Formularza oferty. Tabele t​ e odnoszą się do innych informacji i stanowią zupełnie o innych rzeczach. Fakt, że w tabeli z​ punktu 23.2.1 SWZ w wierszu pierwszym podano zadanie i przyznano mu „0” punktów n​ ie przenosi się w żaden sposób na tabelę w punkcie 4.5 Formularza oferty. W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt. 5 ustawy przez nieuprawnione przyznanie ofercie BRUKPOL maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych wbrew opisanym w treści SWZ kryteriom jakościowym oceny ofert – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: -art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, -art. 242 ust. 2 pkt. 5 ustawy - Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ ​ na jakość wykonania zamówienia. W odniesieniu do argumentacji Odwołującego dotyczącej spełnienia kryterium punktowego wskazanych zadań 1 i 2 w tabeli w punkcie 4.5 Formularza ofert, Izba ​ pierwszej kolejności wskazuje mając na uwadze całe powyżej zamieszczone stanowisko, że zadanie 1 wskazane w w punkcie 4.5. Formularza oferty nie jest elementem oceny punktowej w kryteriach oceny ofert. Niemniej z uwagi na podniesioną argumentację Odwołującego Izba podda ocenie spełnienie wymagań we wskazanych zadaniach 1 i 2. W ofercie BRUKPOL w punkcie 4.5 Formularza oferty podano: - „Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 448 (ul. Twardogórska), drogi powiatowej nr 1490D (ul. Sycowska) i drogi gminnej nr 101926 (ul. Rynek) w miejscowości Goszcz na skrzyżowanie typu rondo" - zadanie 1 oraz - „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 340 w zakresie przebudowy skrzyżowania ulicy Milickiej, Roosevelta i H. Brodatego na skrzyżowanie typu rondo w m. Trzebnica" - zadanie 2. Izba nie uznała argumentacji Odwołującego za zasadną. Stanowisko Odwołującego wskazujące na brak wykonania w ramach powyższych zadań dróg o klasie minimum Z o​ długości co najmniej 200 metrów oparte jest na dokumentacji projektowej niezbędnej d​ o wydania pozwolenia na budowę. W zakresie ww. zadań Zamawiający przedstawił przy piśmie Odpowiedź na odwołanie oświadczenia od inwestorów – tj. Gmina Twardogóra z dnia 11 czerwca 2021 roku oraz Gmina Trzebnica z dnia 10 czerwca 2021 roku. Oba oświadczenia potwierdzają, że w ramach zrealiozwnaych zadań wykonano przebudowę ulic o klasie co najmniej z i długości co najmniej 200 metrów. Oświadczenia te zostały wydane p​ o zakończeniu ww. inwestycji, a nie jak w przypadku stanowiska Odwołującego, n​ ie są oparte na przygotowanych projektach budowlanych, mapach oraz dokumentacji niezbędnej do wydania pozwolenia na budowę. Fakt, że oświadczenia te ogólnie odnoszą się do długość dróg również nie ma żadnego znaczenia ponieważ kluczowym dla oceny jest długoś globalna, a nie długość poszczególnych odcinków. Odwołujący wskazując, że nie było wydanych decyzji zamiennej o pozwoleniu na budowę dla wskazanych wyżej inwestycji (zadania 1 i zadanie 2) nie przedstawił informacji z właściwego urzędu o braku wydania takiej decyzji zamiennej. W obliczu powyższego Izba uznała, że Zamawiający wykazał, że w ramach zadania nr 1 i​ zadania nr 2 zostały wykonane przebudowy dróg o klasie minimum Z i długości co najmniej 200 metrów. Tym samym w tym zakresie Izba argumentację Odwołującego uznała z​ a niezasadną. W zakresie zarzutu - (zarzut 4) naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy przez uznanie, iż oferta spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 9.1.1.1 SW Z podczas gdy wskazane przez BRUKPOL zadanie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych we wskazanym pkt. SWZ; - (zarzut 5) naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania BRUKPOL d​ o uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonym w pkt. 9.1.1.1 SWZ; w - Izba uznała zarzuty za zasadne. Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: -art. 112 ust. 1 ustawy - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu ​ w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. -art. 116 ust. 1 ustawy - W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. -art. 128 ust. 1 - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. -art. 128 ust. 5 – Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Mając na uwadze oświadczenie z dnia 23 czerwca 2021 roku, które złożyła Gmina Twardogóra Odwołującemu w odpowiedzi na jego wnioski (załączonego do odwołania) Izba uznała, że Zamawiający nie przeprowadził prawidłowo badania i oceny dokumentów złożonych na potwierdzenie wykazania spełnienia warunku opisanego w punkcie 9.1.1.1 SWZ. Wymaga również odnotowania w tym miejscu, że Zamawiający otrzymując kopię odwołania wraz z załączonym ww. pismem miał możliwość podjęcia działania i zweryfikowania swojego stanowiska. Tym bardziej, że sam Zamawiający wskazał w piśmie Odpowiedź na odwołanie, że realizował wyjaśnienia złożonych dokumentów w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy ​ odniesieniu do długości dróg o klasie minimum Z. w Z ww. pisma z dnia 23 czerwca 2021 roku jednoznacznie wynika, że wykonawcą zdania zadania „Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 448 (ul. Twardogórska), drogi powiatowej nr 1490D (ul. Sycowska) i drogi gminnej nr 101926 (ul. Rynek) w miejscowości Goszcz na skrzyżowanie typu rondo" był PUB Brukpol s.c. Wynika również, że „w trakcie realizacji w/w zadania firma nie zgłaszała podwykonawców”. Natomiast w Wykazie wykonanych robót złożonym według załącznika nr 4 do IDW BRUKPOL podał jako wykonawcę BRUKPOL sp. z o.o., jako generalnego wykonawcę PUB „BRUKPOL” s.c.. Referencje z dnia 1 wrześnie a2017 roku zostały wystawione przez PUB „BRUKPOL” s.c. na rzecz BRUKPOL sp. z o.o.. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego z pisma procesowego „Odpowiedź n​ a odwołanie” opartej na postawionym w piśmie pytaniu (strona 3 pisma ostatni akapit). Zadaniem Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jest rzetelne i wnikliwe przeprowadzenie badania ofert i składanych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie powinien zasłaniać się argumentacją, że na etapie oceny dokumentów nie posiadał określonych informacji o realizowanej inwestycji i uzyskał ją dopiero na etapie odwołania. Mógł i powinien był Zmawiający poddać informacje ocenie i zwrócić się do inwestora w trybie art. 128 ust. 5 ustawy o przedstawienie informacji w tym zakresie. Izba nie podziela również argumentacji Zamawiającego referującej do obowiązywania w okresie kontraktowania tj. w 2016 roku dwóch równoległych reżimów prawnych. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 143d ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku Umowa o roboty budowlane zawiera w szczególności postanowienia dotyczące (1) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że przepis ten został wprowadzony do ustawy w 2013 roku Ustawą o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 8 listopada 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 1473), podobnie jak i pozostałe przepisy art. 143a-143d. Izba dodaje w tym miejscu, że każda kolejna nowelizacji z roku 2015, 2017, 2018 czy też 2019 nie zmieniał powyżej opisanego obowiązku. Mając powyższe na uwadze inwestor w przypadku realizacji umowy o roboty budowlane przez podwykonawcę musiałby mieć na ten temat wiedzę i musiałby zostać mu przedłożone projekty umów. Więcej, na podstawie art. 143b ust. 1 ustawy z 2004 roku, który również obowiązuje od roku 2013 - Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Dodatkowo Izba wskazuje, że zgodnie z art. 143b ust. 5 ustawy z dnia 2004 roku obowiązującego w roku 2016 (aż do 2019) Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkładał zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia. Mając na uwadze powyższe regulacje prawne, Zamawiający / Inwestor Gmina Twardogóra, w przypadku gdy realizacja roboty była prowadzona zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych musiała mieć wiedzę o realizacji zadania przez podwykonawcę, bowiem musiałaby dysponować kopią zawartej umowy podwykonawczej. W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny złożonych dokumentów co do wykonawcy – podwykonawcy realizującego inwestycję w Gminie Twardogóra. Zamawiający nie dokonał sprawdzenia dokonanej przez siebie czynności oceny złożonych przez BRUKPOL dokumentów w wyniku złożenia odwołania oraz informacji od Gminy Twardogóra z dnia 23 czerwca 2021 roku. Izba - mając na uwadze stanowisko zawarte w rozpoznaniu zarzutu 3, które w tym miejscu ​ całości podtrzymuje i nie powielając go uznaje za właściwe do rozpoznania argumentacji Odwołującego w zakresie w rozpoznawanych zarzutów – nie uznała stanowiska Odwołującego odnoszącego się do niespełnienia wymagania wykonania w ramach wskazanego zadania n​ a potwierdzenie warunku co najmniej 200 m dróg klasy minimum Z za prawidłowe. Izba ​ tym zakresie oparła się na oświadczeniu Gminy Twardogóra z dnia 11 czerwca 2021 roku przedstawionego za w pismem Zamawiającego. Izba nie nakazała wzywać do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępianiu, bowiem w pierwszej kolejności Zamawiający musi dokonać badania i​ oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert. Dopiero w efekcie dokonanej czynności badania i oceny ofert będzie podejmował decyzje o wezwaniu do złożenia dokumentów n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Izba zaznacza w tym miejscu, że informacje zawarte w Wykazie wykonanych robót sporządzonym na załączniku nr 4 do IDW przez BRUKPOL, a złożone za pismem z​ dnia 19 maja 2021 roku nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu (6) naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oraz kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ – Izba uznała zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy Izba podaje podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Art. 16 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Jednocześnie właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Jak również pozwalają na ocenę czynności podmiotów biorących udział w postępowaniu stawiając wszystkie podmioty ​ równej sytuacji. w Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ ie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ, a​ w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która zostaje oceniona niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę ​ postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, natomiast Zamawiający winien jest w dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ l​ ub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu l​ ub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w części, w proporcji 5 zarzutów zasadny do 1 zarzutu niezasadnego. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego ​ kwocie 10 000 zł oraz koszty pełnomocnika Odwołującego 3 600 zł. w W tym przypadku, zgodnie z § 7 ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) koszty ponosi Zamawiający w wysokości 11 333,33 zł stanowiących 1/5 z 13 600 zł (wpis i koszty zastępstwa). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i​ art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 999/20 POSTANOWIENIE z dnia 18 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 18 czerwca 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 roku przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 999/20 po stronie Odwołującego postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze, 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego Strabag Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................................... Sygn. akt KIO 999/20 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, przedmiotem którego jest „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Januszkowice wraz z przebudową awanportów” nr postępowania GL.ROZ.2810.32.2020.EB. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-200165. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy. W dniu 11 maja 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako Odwołujący) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), tj.: 1) na postanowienie sekcji III.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” oraz na postanowienie pkt. 7.2.2. SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu, tj.: wykazania się przez wykonawcę, że wykonał on nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedną inwestycję, o wartości 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m zlokalizowana na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także, że realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym; 2) na postanowienie § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że w przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru końcowego, wad Przedmiotu Umowy, Zamawiający odmówi dokonania odbioru końcowego; 3) na postanowienie § 5 ust. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek dołączenia przez Wykonawcę do wystawionej przez niego faktury VAT oświadczenia podwykonawców potwierdzającego otrzymanie przez podwykonawców całości wynagrodzenia za wykonane przez podwykonawców roboty, wchodzące w skład robót, których dotyczy faktura wystawiona przez Wykonawcę, a także w zakresie w jakim postanowienie to warunkuje rozpoczęcie biegu terminu płatności faktury wystawionej przez Wykonawcę od przedłożenia dokumentów wymienionych w § 5 ust. 5 pkt. 1-4 projektu umowy; 4) na postanowienie § 6 ust. 2 pkt. 2 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to wyłącza możliwość ustalenia w umowach z podwykonawcami ustanowienia przez podwykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy na rzecz Wykonawcy w formie pieniężnej (zatrzymywania wypłaty wynagrodzenia), a także w zakresie w jakim postanowienie to nakłada na Wykonawcę obowiązek zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ustanowionego przez podwykonawcę na rzecz Wykonawcy w terminie nie późniejszym, niż data zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy ustawionego przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego; 5) na postanowienie § 6 ust. 2 pkt. 9 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to nakazuje wyłączyć w umowie podwykonawczej możliwość dokonywania potrąceń wierzytelności pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą, wynikających z innych roszczeń aniżeli roszczenia związane z realizacją umowy; 6) na postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2, pkt. 3, pkt. 4, pkt. 5 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje obowiązek zapłaty Zamawiającemu kary umownej za opóźnienie; 7) na postanowienie § 11 ust. 8 projektu umowy w zakresie w jakim postanowienie to przewiduje, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością Wykonawcy przy realizacji umowy. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności; 2. art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 3. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, a w konsekwencji naruszenie: 4. art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, a przez to naruszenie zasady proporcjonalności; 5. przepisu art. 647 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane; 6. przepisu art. 143a ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez warunkowanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie robót budowlanych od uprzedniego dokonania przez niego zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom; 7. przepisu 473 § 1 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp poprzez modyfikację odpowiedzialności wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy bez wskazania w umowie okoliczności, za które wykonawca ma ponosić odpowiedzialność; 8. przepisu art. 483 k.c. w zw. art. 3531 k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp poprzez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika; 9. przepisu art. 36 ust. 2 pkt. 11 lit. a oraz art. 143d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 Pzp poprzez nieuprawnioną ingerencję w treść stosunków prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany treści postanowienia sekcji III.1.3) pkt. 1 ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym. Warunki udziału w postępowaniu. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe” i w konsekwencji zmiany pkt. 7.2.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Wykonawca musi wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, następującą robotę: - min. 1 inwestycję, o wartości robót min. 20.000.000 PLN brutto, której przedmiotem była: * budowa lub przebudowa min. dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami klapowymi lub sektorowymi lub segmentowymi o szerokości przęsła min. 15 m i wysokości piętrzenia min 1,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej wodnej co najmniej II klasy (zgodnie z klasyfikacją określoną w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 07 maja 2002 r. w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych - Dz.U. 2002, poz. 695), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym, lub * budowa lub przebudowa śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy lub na morskich drogach wewnętrznych, w szczególności takich jak śluzy w portach ub kanałach portowych, a zadanie to zostało wykonane pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze, lub * budowa lub przebudowa wieloprzęsłowej budowli zrzutowej na zbiorniku wodnym, o szerokości przęsła min. 6 m i wysokości piętrzenia min. 2 m, wyposażonej w zamknięcia ruchome z napędem sterowanym automatycznie (z wyłączeniem zamknięć powłokowych), a zadanie to wykonane zostało pod osłoną grodź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym taborze śródlądowym. Przebudowa budowli zrzutowej musi uwzględniać wymianę na nowe konstrukcje piętrzące, wraz z przebudową przęseł, przyczółków i filarów” 2) zmiany treści projektu Umowy poprzez: a) zmianę treści postanowienia § 4 ust. 9 pkt. 4 lit. (g) projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „w przypadku stwierdzenia, w trakcie odbioru końcowego wad Przedmiotu Umowy, Zamawiający żąda ich usunięcia z uwzględnieniem czasu niezbędnego na wykonanie prac z tym związanych. W przypadku braku uzgodnienia terminu Zamawiający będzie uprawniony do jednostronnego wskazania terminu usunięcia wad. Zamawiający jest uprawniony do odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku gdy wady są istotne i uniemożliwiają użytkowanie Przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem”. b) zmianę treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 1 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „oświadczenia Podwykonawców potwierdzające otrzymanie przez Podwykonawców całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawców prace, wchodzące w skład robót, których dotyczy poprzednio wystawiona faktura VAT przez Wykonawcę"; c) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 pkt. 4 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „potwierdzenie przelewu na rachunek bankowy Podwykonawcy wymagalnych kwoty/ wymagalnych kwot wskazanych na fakturze/fakturach wystawionych przez Podwykonawców ewentualnie wraz z kserokopią innego dokumentu świadczącego o dokonaniu na rzecz Podwykonawcy zapłaty całości wymagalnego wynagrodzenia za wykonane przez Podwykonawcę roboty"; d) zmiany treści postanowienia § 5 ust. 5 ostatni tiret projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Błędnie wystawione faktury będą zwracane. W przypadku gdy Wykonawca nie zlecił Podwykonawcy wykonywania żadnych prac, do każdej faktury VAT Wykonawca będzie dołączał oświadczenie, o nie zleceniu Podwykonawcy wykonania żadnych robót wchodzących w zakres robot, których dotyczy faktura VAT Wykonawcy wystawiona za poprzedni okres rozliczeniowy." e) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 2 o treści: „umowy z podwykonawcami nie mogą przewidywać zabezpieczenia należytego wykonania umowy w postaci zatrzymywania (niewypłacania) części wynagrodzenia podwykonawcy. Terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy określone w umowach zawartych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą nie mogą upływać później niżeli terminy zwolnienia gwarancji należytego wykonania umowy zawarte w umowach pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą”; f) wykreślenie z projektu Umowy postanowienia § 6 ust. 2 pkt. 9 o treści: „Umowy nie mogą zawierać zapisów dotyczących dokonywania wzajemnych potrąceń należności pomiędzy Wykonawcą i jego podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, wynikających z roszczeń innych, aniżeli związane z realizacją niniejszej Umowy”; h) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 2 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 2) „zwłoki w zakończeniu robót budowlanych - w wysokość .........(kryterium oceny oferty, zgodnie z ofertą wykonawcy, lecz nie mniej niż 15 tys. zł i nie więcej niż 45 tys. zł) za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu określonego w § 3 ust. 1 umowy”; i) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 3 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia 3) „zwłoki w przekazaniu Zamawiającemu Ogólnego Harmonogramu Budowy lub Rocznego Harmonogramu Budowy lub Terminarza Fakturowań i ich aktualizacji w wysokości 5.000 zł za każdy dzień zwłoki”; j) wykreślenia § 10 ust. 1 pkt. 4 Umowy o treści: „opóźnienia w wykonaniu poszczególnych elementów przedsięwzięcia objętego przedmiotem umowy w terminach wskazanych w zatwierdzonym przez Zamawiającego Ogólnym Harmonogramie Budowy - w wysokości 0,05% wartości elementu brutto ustalonej w Ogólnym Harmonogramie Budowy za każdy dzień opóźnienia k) zmiany postanowienia § 10 ust. 1 pkt. 5 projektu umowy i nadanie mu następującego brzmienia: 5) „zwłoki w usunięciu wad lub usterek przedmiotu umowy w wysokości 0,05% wartości umowy brutto, określonej w § 5 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki, licząc od terminu na usunięcie wad ustalonego zgodnie z §9 ust. 3 niniejszej umowy”; l) wykreślenia postanowienia § 11 ust. 8 projektu umowy o treści: „Wykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy niezależnie od winy w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z powodu okoliczności związanych z działalnością wykonawcy przy realizacji niniejszej umowy”. W dniu 17 czerwca 2020 r. Odwołujący, przed otwarciem rozprawy złożył oświadczenie (w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym), że wycofuje odwołanie złożone w dniu 11 maja 2020 roku, w postępowaniu „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Januszkowice wraz z przebudową awanportów” (nr postępowania: GL.ROZ.2810.32.2020.EB) prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba - zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 zd. pierwsze ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Ponadto zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. drugie ustawy Pzp oraz na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 18.000,00 zł. Przewodniczący:................................ 7 …

…Sygn. akt: KIO 2281/18 Sygn. akt: KIO 2286/18 Sygn. akt: KIO 2291/18 WYROK z dnia 11 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant:Klaudia Ceyrowska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 r., 22 listopada 2018 r., 23 listopada 2018 r. i 5 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”,ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa(KIO 2291/18) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale: 1.wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie zamawiającego, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 32-400 Zawiercie oraz Stecol Corporation, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Area, Tianjin, Chiny zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 5.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, 6.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lubin zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.1.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2281/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenie p. J. M. oraz poprzez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie za wprowadzenie w błąd zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia p. J. M., 1.2.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2286/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenia p. J. M., 1.3.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, za wprowadzenie zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. L. S. i p. F. T., 1.4.w wyniku uwzględnienia ww. odwołań nakazuje zamawiającemu: §unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, §wykluczenie wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 1.5.w pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18 oraz KIO 2291/18. 1.6.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj.: zarzutu nr 4 dotyczącego dokumentów złożonych przez TOTO dla podmiotu trzeciego Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S., zarzutu nr 7 dotyczącego zaniechania wezwania Salini do wykazania, że w dalszym ciągu dysponuje osobą p. J. M., oraz zarzutu nr 9, 10 i 11 dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawców: Salini, PORR i Metrostav na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 1.7.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj. zarzutów nr II.1,4,5,6 i 7, które dotyczyły wykazania przez TOTO sytuacji finansowej, wykazania przez TOTO niezalegania z podatkami, zaangażowania personelu wskazanego przez TOTO w realizację innych inwestycji, kwestii wyjaśniania oferty TOTO oraz doświadczenia p. M. R. P. . 3.w sprawie o sygn. akt KIO 2281/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88170 Pakość, kwotę 25 104 zł 02 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy sto cztery złote dwa grosze), z tytułu kosztów wpisu od odwołania, kosztów pełnomocnika i kosztów dojazdu, 3.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 4.w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 86-061 8, Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 4.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 5.w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 5.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ………….………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2281/18 Sygn. akt KIO 2286/18 Sygn. akt KIO 2291/18 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawnej S 69) BielskoBiała – Żywiec - Zwadroń, odcinek Przybędza-Miłówka (obejście Węgierskiej Górki)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2017 r., nr 2018/S 011-020020. W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert. W dniu 24 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy (dalej: „TOTO”). Ponadto zamawiający podał wyniki oceny ofert,z których wynikało, że na kolejnych miejscach w klasyfikacji ofert znalazły się odpowiednio: 2)oferta konsorcjum Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Salini Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Salini”), 3)oferta konsorcjum MIRBUD S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż” z siedzibą na Ukrainie (dalej: „Mirbud”), 4)oferta konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation z siedzibą w Chinach (dalej: „Intercor”), 5)oferta konsorcjum China Railway 14th Bureau Group Co. z siedzibą w Chinach oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku (dalej: „China Railway”), 6)oferta konsorcjum Metrostav Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Metrostawv a.s. z siedzibą w Czechach, 7)oferta konsorcjum PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w siedzibą w Lubinie. W dniu 5 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa (KIO 2291/18). Ad. A. Odwołanie konsorcjum China Railway (sygn. akt KIO 2281/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy TOTO: 4.1. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na nienależytym wykonaniu m.in. zamówienia pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo)- Wronczyn (umowa nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013), dla którego zamawiającym jest również Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, poprzez: 1)wielokrotne niedokonywanie przez TOTO płatności wymagalnych należności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców, skutkujące w szczególności koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz tych podmiotów przez Zamawiającego oraz dochodzenia przez te podmioty zapłaty od TOTO na drodze sądowej; 2)wielomiesięczne uchylanie się przez TOTO od obowiązku przedkładania Zamawiającemu kontraktu S-5 wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów; 3)składanie Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodnych z prawdą oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów; 4.2. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne i posiada oraz posiadał na etapie składania ofert zaległości podatkowe z tego tytułu w znacznej wysokości; 4.3. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, mimo wydanego wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.4. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na zaniechaniu regulowania należności podatkowych wynikających z prowadzonej przez TOTO działalności gospodarczej; 4.5. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania i zataił informacje w przedmiocie zachodzących względem TOTO przesłanek wykluczenia z Postępowania: 1)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez TOTO przy realizacji kontraktu S-5; 2)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, tj. z uwagi na naruszenie przez TOTO obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.6. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TOTO w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Salini : 4.7. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania w sytuacji, w której: a)podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci potencjału kadrowego na rzecz Salini - Mosty Katowice sp. z o.o.; b)p. M. B., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o.; c)p. C. P., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o. i wskazany w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu; d)p. J. G., udostępniony na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego, brali udział w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego, zaś: ·przedstawione w ofercie Salini wyjaśnienia oraz okoliczności faktyczne sprawy nie dowodzą, iż udział ww. podmiotów i osób w przygotowaniu Postępowania nie spowodował zakłócenia konkurencji; ·zaistniałe wskutek zaangażowania ww. podmiotów i osób zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób aniżeli poprzez wykluczenie Salini z Postępowania; 4.8. art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zamieszczenia przez Zamawiającego w protokole Postępowania informacji na temat przyczyn, dla których uznał on brak podstaw dla wykluczenia Salini z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz informacji na temat sposobu zapewnienia konkurencji; 4.9. ewentualnie: art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Salini do złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów potwierdzających, iż udział Mosty Katowice sp. z o.o. oraz osób wskazanych w treści oferty Salini jako biorące udział w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji; 4.10. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania, pomimo faktu, iż Salini w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp poprzez wskazanie, że Mosty Katowice sp. z o.o. (oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini) nie uczestniczył w etapie przygotowania oferty przez Salini; 4.11. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Salini niezgodnie z przyjętymi w SIW Zkryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Salini zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy: a)p. M. M., wskazany na stanowisko Dyrektora Kontraktu- Przedstawiciela Wykonawcy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW , od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: §zadaniu 1 - Przebudowa Autostrady A4 „Dresdner Heide” Drezno- Zgorzelec, Niemcy; §zadaniu 2 - Rozbudowa (budowa) drogi krajowej 3115 z rondem w miejscowości Lubben, Niemcy; b)p. J. M., wskazany na stanowisko Kierownika Budowy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Przebudowa drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380, od rozpoczęcia robót; 4.12. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Salini z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członków personelu wykonawcy wskazanych na stanowiska Dyrektora Kontraktu-Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy; 4.13. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Salini w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy MIRBUD: 4.14. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez MIRBUD niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem MIRBUD zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, podczas gdy p. A. B., wskazany na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania; 4.15. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MIRBUD z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, odnośnie: a)zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy/Ukraina; b)zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria; 4.16. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. żart. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Intercor: 4.17. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Intercor niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Intercor zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy p. K. K. wskazany na to stanowisko, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: a)zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.18. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Intercor z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Budowy, odnośnie: a)zadania 1 - Budowo drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.19. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Intercor w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego: 4.20. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Odwołującemu zaniżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na ww. stanowisko uzyskanego w ramach: a)zadania 2 - Przebudowa drogi SS.508 Val Sarentino Km 3000-7,800; b)zadania 3 - Korekta Doliny Sarentino SS.508 Km 3000-7,800; podczas gdy: ·zgodnie z brzmieniem pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, wymogiem przyznania punktacji w ramach ww. Podkryterium jest „doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego...,,; ·dla przyznania punktacji niezbędnym jest zatem, aby dokumentacja projektowa, przy której opracowaniu doświadczenie uzyskał członek personelu, składała się co najmniej z projektu budowlanego; ·podstawą dla przyznania punktacji jest także wykonanie projektów wykonawczych w przypadku, gdy całość dokumentacji projektowej zadania składa się również projektu budowlanego; ·dokumentacja projektowa wskazana dla zadania 2 i zadania 3 składała się z projektu budowlanego, a zatem opisane przez Odwołującego w ofercie doświadczenie członka personelu stanowiło podstawę dla skutecznego przyznania punktacji w ramach ww. podkryterium; 4.21. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, polegające na zaniechaniu przyznania Odwołującemu punktacji w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, pomimo przyznania punktacji w ramach Podkryterium innym wykonawcom, znajdującym się w analogicznej do Odwołującego sytuacji faktycznej; 4.22. ewentualnie: art. 7 ust. 1 Pzp poprzez obciążenie Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niejednoznaczności dokumentacji przetargowej w zakresie sformułowania treści Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu i zaniechanie przyznania Odwołującemu punktacji w ramach ww. Podkryterium, pomimo obowiązku rozstrzygania wątpliwości co do treści SIWZ na korzyść wykonawcy; 4.23. ewentualnie: art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, w której jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; W konsekwencji powyższych zarzutów nadto odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 4.24. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty TOTO za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu; 4.25. art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp”. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY TOTO] 1) Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych - brak dokonywania płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców oraz składanie niezgodnych z rzeczywistością oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz tych podmiotów 7.1. Wykonawca TOTO, ubiegający się o uzyskanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, aktualnie realizuje - również na rzecz Zamawiającego - zadanie pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo) - Wronczyn (kontrakt S-5). Zadanie to powierzone zostało TOTOna podstawie umowy z dnia 30 lipca 2015 r. nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013, zawartej pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum: TOTO S.p.A. Costruzioni Generali i Vianini Lavori S.p.A. (dla którego Liderem jest TOTO). 7.2. Odwołujący podnosi, że wedle powszechnie dostępnych informacji (potwierdzanych również oświadczeniami Zamawiającego), jak również na podstawie danych pozyskanych przez samego Odwołującego - w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego - przedmiotowy kontrakt S-5 nie jest realizowany prawidłowo przez TOTO i zachodzą w tym zakresie daleko idące znaczące nieprawidłowości, polegające w szczególności na tym, że: a)TOTO wielokrotnie nie dokonywał i nie dokonuje do chwili obecnej płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, dostawców i usługodawców zaangażowanych w związku z realizacją kontraktu S-5 - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp i zgodnie z art. 143c ust. 7 Pzp stanowi przesłankę odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego; b)skutkami braku dokonywania płatności powyższych należności przez TOTO jest w szczególności: ·konieczność regulowania tych należności bezpośrednio przez samego Zamawiającego - wedle informacji posiadanych przez Odwołującego, zakres kwotowy dotychczasowych bezpośrednich wypłat dokonywanych przez Zamawiającego na rzecz ww. podmiotów z pominięciem TOTO wynosi już kilkanaście-kilkadziesiąt milionów złotych; ·dochodzenie przez część ww. podmiotów zapłaty należnego im wynagrodzenia przez TOTO na drodze sądowej - wedle informacji posiadanych przy tym przez Odwołującego, co istotne, sądy rozpoznające sprawy tych podmiotów wydawały przeciwko TOTO nakazy zapłaty: zarówno w trybie upominawczym, jak i w trybie nakazowym; c)TOTO przez znaczny okres czasu uchylał się od przedkładania Zamawiającemu wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp; d)TOTO nadto składał Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodne z rzeczywistością oświadczenia o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności co również stanowi o naruszeniu w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp, jak również; (…) 7.9. Mając powyższe na uwadze, prawidłową czynnością Zamawiającego w niniejszej sprawie powinno być wykluczenie TOTO z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że każda z ww. okoliczności osobno, tj. zarówno sam brak dokonywania wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców, dostawców i usługodawców, jak również uchylanie się od przedkładania dokumentacji na temat tych płatności, a także same niezgodne z rzeczywistością oświadczenia TOTO względem Zamawiającego odnośnie braku zaległości wobec takich podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności, stanowią - z osobna - naruszenie obowiązków zawodowych podlegające uwzględnieniu jako podstawa zastosowania wobec TOTO sankcji wykluczenia z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Pomimo jednak, jak wskazano powyżej, wiedzy Zamawiającego na temat opisanych przesłanek skutkujących koniecznością wykluczenia TOTO z Postępowania, Zamawiającego takiej czynności - w sposób bezprawny - zaniechał. (…) 2)Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz wykluczenia z uwagi na naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek (dalej: należności publicznoprawnych) 7.13. Podkreślić bowiem należy. że z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika, że: a)TOTO posiada zaległości w płatnościach ww. należności publicznoprawnych na łączną kwotę 1.783.170.75 zł (z czego sama należność główna wynosi 1.634.362 zł): b)zaległości te dotyczą okresów płatności przypadających w 2018 r.. zarówno przed terminem, jak i po terminie składania ofert i istniały zarówno: • w terminie składania ofert, kiedy to TOTO w swoim JEDZ złożył oświadczenie, iż „nie dopuścił się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków [/składek na ubezpieczenie społeczne], zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby” (str. 17-18 oferty TOTO); c)w związku z brakiem zapłaty wskazanych należności, Drugi Mazowiecki Urząd Skarbowy w Warszawie wszczął wobec TOTO postępowanie egzekucyjne - w szczególności w tym celu Urząd Skarbowy na początku października 2018 r. skierował do Zamawiającego pismo odnośnie zajęcia wierzytelności przysługujących TOTO. Podkreślić należy, że pismo w tym przedmiocie (skierowane do Oddziału Zamawiającego w Poznaniu) Zamawiający otrzymał krótko przed datą dokonania wyboru oferty TOTO jako najkorzystniejszej. Zamawiający dysponował zatem na etapie weryfikacji oferty TOTO kompletem informacji stanowiących podstawę dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp i wykluczenia TOTO z Postępowania. 7.15. Odwołujący podnosi przy tym, że dla oceny, czy wobec TOTO zachodzi wskazana przesłanka wykluczenia, bez znaczenia pozostaje to, że: a)ww. zaległości powstały na terenie Polski, tj. nie w kraju siedziby TOTO, zaś TOTO przedłożył w toku Postępowania zaświadczenie z włoskiego urzędu skarbowego o braku zaległości podatkowych; Przede wszystkim bowiem, treść art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp nie przewiduje w tym zakresie żadnego zawężenia terytorialnego oceny zaistnienia zaległości jedynie do kraju siedziby wykonawcy . Konieczność uwzględniania w kontekście ww. przesłanki wykluczenia zaległości powstałych zarówno w kraju siedziby wykonawcy, jak i kraju siedziby zamawiającego, potwierdza przy tym treść formularza JEDZ, który jednoznacznie odnosi się zarówno do zaległości powstałych w kraju siedziby danego wykonawcy, jak i kraju zamawiającego. Koresponduje to również z treścią art. 57 ust. 2 dyrektywy klasycznej. Podkreślić przy tym należy, że w przypadku ww. przesłanki wykluczenia brak wywiązywania się z obowiązku płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne wynikać może ze stosownego środka dowodowego, którym dysponuje zamawiający, jednak nie musi to być wyrok sądu lub decyzja administracyjna (tak np. Izba w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 463/18). Zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp wobec wykonawcy nie wyłącza również fakt istnienia sporu pomiędzy nim a organem podatkowym bądź ZUS - za wystarczającą podstawę należy uznać wystąpienie zaległości, która nie została uregulowana na dzień składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu . Wobec powyższego każda zaległość w płaceniu podatków lub składek ubezpieczeniowych rodzi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. b)ww. zaległości i postępowanie egzekucyjne dotyczą TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce, będącego oddziałem TOTO jako przedsiębiorcy zagranicznego na terytorium RP. Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa Sądu Najwyższego, jakkolwiek oddział zagranicznej osoby prawnej jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez tę osobę prawną poza siedzibą tej osoby lub głównym miejscem wykonywania działalności, o tyle takie wyodrębnienie i samodzielność organizacyjna pojawiające się w kilku płaszczyznach nie jest równoznaczne w żaden sposób z przyznaniem oddziałowi zdolności prawnej czy sądowej na gruncie polskiego prawa w omawianym zakresie. Takimi zdolnościami dysponuje bowiem jedynie zagraniczna osoba prawna (zagraniczny przedsiębiorca) jako całość (tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2013 r., I CSK 769/12; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r., I CSK 669/14). Powyższe stanowisko nie ulega zmianie na gruncie przepisów podatkowych, w świetle których oddział przedsiębiorcy zagranicznego, jak i sam przedsiębiorca zagraniczny są uznawane za jednego i tego samego podatnika, a oddział stanowi jedynie część składową przedsiębiorcy zagranicznego. Tym samym, wszelkie zaległości publicznoprawne obciążające TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce należy uznać za równoznaczne z zaległościami TOTO S.p.A. Costruzioni Generali (TOTO), za które spółka ta ponosi odpowiedzialność i z których tytułu winna ona podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. 7.16. Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności - w przypadku, gdyby w toku postępowania odwoławczego ustalono, że wobec TOTO został wydany prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna o zaleganiu z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnych - Odwołujący w tym miejscu nadto podnosi zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania w opisanych powyżej okolicznościach faktycznych, skutkujących ziszczeniem się ww. obligatoryjnej przesłanki wykluczenia. 7.17. Ponadto opisane wyżej okoliczności faktyczne związane z wystąpieniem po stronie TOTO zaległości w płatnościach należności publicznoprawnych należy również rozpatrywać w kontekście zastosowania wobec TOTO przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. zawinionego przez TOTO poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość. 3) Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd. (…) 7.20. W przedmiotowym zakresie wskazać bowiem należy na następujące okoliczności: a)Po pierwsze: TOTO zaniechał podania w swojej ofercie informacji na temat zachodzących wobec niego okoliczności skutkujących wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, a wręcz w odpowiedzi na jednoznaczne pytania zamieszczone w tym zakresie w formularzu JEDZ odnośnie tego, czy: ·wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków w państwie swojej siedziby lub państwie zamawiającego; ·wykonawca jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych; TOTO złożył również jednoznaczne oświadczenia o tym, że takowe przesłanki wobec niego nie zachodzą (str. 17-18 i 21 oferty TOTO). (…) b)Po drugie, podanie przez TOTO powyższych nieprawdziwych informacji nastąpiło niewątpliwie wskutek zamierzonego działania TOTO lub jego rażącego niedbalstwa. (…) 2.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY SALINI] 1)Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Salini z uwagi na zakłócenia konkurencji wywołanego udziałem w przygotowaniu Postępowania 8.1. Zgodnie z treścią oferty Salini, podmiot ten - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych spółki pod firmą Mosty Katowice sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (str. 12 oferty Salini - JEDZ Salini Impregilo S.p.A., str. 21 oferty Salini - JEDZ Salini Polska sp. z o.o.). Do oferty Salini dołączone zostało w tym zakresie w szczególności: a)zobowiązanie Mosty Katowice b)JEDZ Mosty Katowice; c)odpis z Krajowego Rejestru Sądowego dot. Mosty Katowice; 8.2. Jak wynika zaś z ww. dokumentów załączonych do oferty Salini, udostępnienie zasobów Mosty Katowice na rzecz Salini obejmuje w szczególności (str. 50-51 oferty Salini): a)udostępnienie osoby proponowanej w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu - w osobie p. C. P., będącego jednocześnie (zgodnie z przedłożonym z ofertą Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) jednym z dwóch Członków Zarządu tej spółki (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) i jednym z dwóch jej wspólników; (…) b)udostępnienie osoby proponowanej na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich - w osobie p. J. G. (…) 8.3. Dokumentacja w przedmiotowym zakresie, tj. zobowiązanie Mosty Katowice i JEDZ Mosty Katowice zostały przy tym podpisane przez p. M. B., będącego (zgodnie z załączonym do oferty Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) - drugim (obok ww. p. C. P.) Członkiem Zarządu oraz wspólnikiem Mosty Katowice. 8.4. W związku z powyższym wskazać należy, że wszystkie ww. osoby, tj.: a)p. M. B.; b)p. C. P.; c)p. J. G.; d)jak również sam podmiot Mosty Katowice (jako kontrahent Zamawiającego), uczestniczyli w sporządzeniu dokumentacji projektowej dla niniejszego Postępowania na rzecz Zamawiającego, a tym samym uczestniczyli w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego. (…) 8.5. W świetle powyższych informacji wskazać należy, że opisana sytuacja faktyczna - tj. udział zaangażowanego przez wykonawcę Salini podmiotu trzeciego oraz jego wszystkich wspólników i Członków Zarządu (a zatem osób decydujących o polityce spółki, w tym zwłaszcza polityce finansowej względem kontrahentów, przygotowywaniu ofert współpracy etc. oraz zaciągających w jej imieniu zobowiązania finansowe) i kluczowych pracowników - w przygotowaniu Postępowania po stronie Zamawiającego, wypełnia przesłanki zastosowania wobec Salini sankcji wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. (…) 8.7. (…) Podkreślić bowiem należy, że osoby wykonujące dokumentację projektową dla niniejszego zadania posiadają niedostępną innym podmiotom - wiedzę na temat: ·uwarunkowań realizacji niniejszego zamówienia - geologicznych, technologicznych, organizacyjnych i innych; ·możliwości optymalizacji określonych rozwiązań budowlanych - niniejsze zamówienie realizowane będzie w formule „Projektuj i Buduj”, polegającej wszakże na tym, że, wykonawca może przeprowadzić optymalizację oraz dokonywać zmian rozwiązań projektowych przedstawionych w projektach budowlanych opracowanych dla niniejszego zamówienia i udostępnionych wykonawcy przez Zamawiającego (str. 7 PFU). Tym samym wiedza posiadana przez projektantów obejmuje również wiadomości na temat tego, w jakim zakresie i w jaki sposób możliwe jest przeprowadzenie optymalizacji rozwiązań zamieszczonych w opracowanej dla Zamawiającego dokumentacji projektowej - taka wiedza przekłada się natomiast bezpośrednio na możliwość zaoferowania niższej ceny w Postępowaniu (albowiem wykonawca wie, że będzie mógł zastosować określone, tańsze rozwiązania, czego nie mogą wiedzieć inni wykonawcy) czy też skrócenia terminu realizacji zamówienia; ·obliczeń, jakie należy wykonać, aby zaprojektować roboty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Co istotne, tego rodzaju informacje nie są zamieszczane w projekcie budowlanym udostępnianym wykonawcom ani w SIW Z, albowiem stanowią one know-how twórców dokumentacji projektowej i wynik prac, których efektem zewnętrznym jest w szczególności projekt budowlany. Co ważne - Zamawiający nie pozyskał lub nie podał pozostałym uczestnikom Postępowania ww. danych, co mogłoby stanowić argument za ochroną uczciwej konkurencji i zachowania zasady równości. (…) 2)Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd (…) 8.15. W świetle przywołanych wyżej okoliczności faktycznych, przedstawionych szerzej w szczególności w pkt. 8.9-8.10 niniejszego odwołania za informacje nieprawdziwe, dotyczące braku podstaw wykluczenia Salini, należy uznać informacje zamieszczone w treści oferty Salini (JEDZ Mosty Katowice) w przedmiocie tego, jakoby Mosty Katowice oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini nie uczestniczyli w etapie przygotowania oferty przez Salini. (…) 3 ) Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Salini w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Kierownik Budowy oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie punktowanego doświadczenia członków personelu Salini (…) 8.19. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Salini wskazał: a)do pełnienia funkcji na stanowisku Dyrektor Kontraktu - Przedstawiciel Wykonawcy - p. M. M. (…) b)do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy - p. J. M. (…) 8.20. W oparciu o powyższe informacje, Zamawiający przyznał Salini punktację w ramach omawianego Podkryterium, przyznając Salini za ww. doświadczenie p. M. M. - 3 pkt, a za doświadczenie p. J. M. - łącznie 3 pkt. Uzasadniając przyznaną punktację Zamawiający podał, że „ Wykonawca w odniesieniu do osoby proponowanej na wymienioną funkcję wskazał zadania, które potwierdzają, w ramach ww. podkryterium, spełnianie wymagań określonych w SIWZ”. 8.21. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)p. M. M. przy realizacji obydwu ww. inwestycji, wbrew oświadczeniu złożonemu przez Salini w treści oferty, nie sprawował wskazanej funkcji Kierownika Budowy (ani innej funkcji wymienionej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. A zatem p. M. M. nie posiada, wbrew oświadczeniu Salini, punktowanego doświadczenia przy realizacji wskazywanych zadań w podawanym przez Salini zakresie. b)p. J. M. przy realizacji ww. zadania 2 (Przebudowa drogi krajowe nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380) nie sprawował funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km i Kierownika Budowy od rozpoczęcia robót, lecz objął pierwszą z tych funkcji aż 8 miesięcy po rozpoczęciu robót, zaś drugą z nich - zaledwie 1 dzień przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót. Zgodnie bowiem z informacjami udostępnionymi Odwołującemu w tym zakresie przez samego Zamawiającego: ·datą rozpoczęcia robót dla ww. zadania byt 14.11.2007 r.; ·datą wystawienia Świadectwa Przejęcia Robót był 04.09.2009 r.; ·p. J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych od 14.07.2008 r., zaś od 03.09.2009 r. objął funkcję Kierownika Budowy; (…) 8.23. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, przyznanie przez Zamawiającego punktacji za doświadczenie p. M. M. oraz za doświadczenie p. J. M. uzyskane w ramach zadania 2, było działaniem nieuprawnionym i niezgodnym z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. 8.24. Niezależnie jednak od tego, Odwołujący podnosi przede wszystkim, że opisane wyżej okoliczności faktyczne winny prowadzić do wykluczenia Salini z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) 9. [ZARZUTY DOTYCZĄCE OFERTY WYKONAWCY MIRBUD] 9.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na to stanowisko, uzyskane „przy realizacji zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub tarczową tunelu drogowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu lub Inspektora Nadzoru Robót Mostowych budowy Tunelu”: (…) 9.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, MIRBUD wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu osobę p. A. B., dla którego przedstawił następujące informacje na temat jego podlegającego punktowaniu doświadczenia (str. 89 oferty MIRBUD): (…) 9.4. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)w zakresie zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy / Ukraina: - p. A. B. podczas realizacji wskazanego zadania nie pełnił stanowiska, które podał wykonawca MIRBUD, tzn. stanowiska Inspektora Robót Mostowych budowy tunelu, ani też nie zajmował żadnego z pozostałych stanowisk wskazanych w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, które byłyby zgodne z wymaganiami Zamawiającego, tj. ani stanowiska Kierownika Budowy, ani Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu - nadto, p. B. nie był zaangażowany w sam proces realizacji robót w ramach wskazanego zadania; b)w zakresie zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel” / Austria - podczas realizacji tej inwestycji p. B. także nie pełnił wskazanej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, wbrew temu co oświadczył MIRBUD w treści oferty. 9.5. W świetle przytoczonych okoliczności faktycznych, Odwołujący podnosi, że Zamawiający - wobec przedstawienia przez MIRBUD w treści oferty informacji niezgodnych z rzeczywistością - winien był zastosować wobec MIRBUD sankcję wykluczenia z Postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, czego jednak Zamawiający nieprawidłowo zaniechał w niniejszej sprawie. (…) 10. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY INTERCOR] (…) 10.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Intercor wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy osobę p. K. K.: (…) 10.3. Dodatkowo, w Formularzu 3.4 - Wykaz osób, Intercor podał również, w odniesieniu do ww. zadania 2, iż p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych do dnia 20 czerwca 2015 r. (str. 11 oferty Intercor) (…) 10.5. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że w odniesieniu do obydwu ww. zadań p. K. K. nie zajmował wskazanego w ofercie Intercor stanowiska Kierownika Robot Drogowych dla odcinka o długości minimum 4 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, jak to jest przewidziane w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW jako jeden z warunków uzyskania punktacji w ramach omawianego Podkryterium. 10.6. Z uzyskanych przez Odwołującego informacji w tym zakresie - wydanych przez samego Zamawiającego - wynika bowiem, że: a)w odniesieniu do zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku: ·rozpoczęcie robót nastąpiło: - dla zadania 5-14 stycznia 2011 r.; - dla zadania 5a - 21 listopada 2011 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło: - dla zadania 5-19 lutego 2013 r.; - dla zadania 5a - 14 stycznia 2013 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych przy realizacji zadania 5; ·p. K. K. przejął obowiązki Kierownika Robót Drogowych w dniu 14 marca 2011 r. - a zatem już po rozpoczęciu robot w ramach wskazanego w Formularzu zadania 1; b)w odniesieniu do zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko: ·rozpoczęcie robót nastąpiło 20 grudnia 2012 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło 21 listopada 2014 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych w okresie od 1 lutego 2013 r. (a zatem już po rozpoczęciu robót w ramach wskazanego zadania) do 25 października 2014 r. (co nie pokrywa się z data wydania Świadectwa Przejęcia ani z oświadczeniem Intercor zamieszczonym w Formularzu 3.4 - Wykaz osób. 10.7. A zatem, p. K. K. nie posiada, wbrew oświadczeniu Intercor, punktowanego doświadczenia przy realizacji zadania 1 i 2 w podawanym przez Intercor zakresie. (…) 10.11. Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący podnosi, że - jakkolwiek zaistniały przesłanki dla umniejszenia punktacji Intercor w Postępowaniu - omawiane okoliczności faktyczne powodują, że wobec Intercor zrealizowały się również jednocześnie przesłanki jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp: (…) 11. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY ODWOŁUJĄCEGO] 11.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu „przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę tunelu drogowego wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta Tunelu lub Projektanta Tunelu”, w taki sposób, iż: a)za każdy tunel o długości powyżej 2000 m - wykonawca miał otrzymać 2 pkt; b)za każdy tunel o długości od 1000 m do 2000 m - wykonawca miał otrzymać 1 pkt; Maksymalna liczba punktów, jaką wykonawca mógł uzyskać w ramach ww. Podkryterium dla Głównego Projektanta Tunelu wynosi 4 pkt. (…) 11.2. W związku z przywołanym brzmieniem ww. Podkryterium, Odwołujący w złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Głównego Projektanta Tunelu - osobę p. G. P. . (…) 11.3. Przywołany w Formularzu opis doświadczenia Głównego Projektanta Tunelu uzasadniał przyznanie Odwołującemu łącznie 3 pkt w ramach omawianego Podkryterium: a)1 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 2 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość pomiędzy 1000 m a 2000 m; b)2 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 3 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość powyżej 2000 m. 11.4. Tymczasem, jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 24 października 2018 r. - Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (znak pisma: O.KA.D- 3.2410.3.2018.1184.ns), Zamawiający uznał, iż Odwołującemu nie przysługują punkty w ww. tytułu, gdyż „każde z wykazanych zadań (...) obejmuje opracowanie projektów wykonawczych. W związku z powyższym Wykonawca otrzymuje 0 punktów”. (…) 11.7. Tym samym, dla przyznania punktacji elementem decydującym jest, aby dokumentacja projektowa danego zadania składała się co najmniej z projektu budowlanego. W przypadku, gdy dokumentacja ta zawiera co najmniej projekt budowlany, nie ma natomiast - z punktu widzenia przyznania punktacji - znaczenia faktyczny zakres zaangażowania danego projektanta w opracowaniu tej dokumentacji projektowej. Innymi słowy, w takim wypadku zakres punktowanego doświadczenia danego projektanta może obejmować: a)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu budowlanego; b)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu wykonawczego (gdzie była dokumentacja budowlana i wykonawcza); c)uczestnictwo przy opracowaniu zarówno projektu budowlanego, jak i projektu wykonawczego. (…) 11.9. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy i oferty złożonej przez Odwołującego, należy wskazać, że dokumentacja projektowa zadania 2 i zadania 3, podanych w Formularzu załączonym do oferty Odwołującego jako punktowane doświadczenie Głównego Projektanta Tunelu, obejmowała projekt budowlany. (…) 11.11. Niezależnie od tego wskazać również należy, że p. G. P. zrealizował dla zadania 2 i 3 - oprócz projektu wykonawczego - również projekt budowlany, a zatem dla obydwu tych zadań ziściła się sytuacja zobrazowana w powyższych grafach jako „sytuacja 2”. Również zatem z tego powodu Odwołującemu Zamawiający winien był przyznać 3 pkt. w ramach omawianego Podkryterium. (…) 11.18. Tym samym, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, iż treść pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW pozostaje niejasna, również w takim wypadku wątpliwość w tym zakresie należy rozstrzygnąć na korzyść Odwołującego, poprzez nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu 3 pkt. z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 24.10.2018 r. wyboru oferty TOTO jako oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu; 3.wykluczenia wykonawców: a)TOTO, b)Salini, c)MIRBUD, d)Intercor i w konsekwencji odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; 4.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku ad. 5.3 lit. d): zmiany punktacji przyznanej wykonawcy Intercor w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy na 0 pkt; 5.zmiany punktacji przyznanej Odwołującego w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu na 3 pkt; 6.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 7.ewentualnie: w przypadku uwzględnienia zarzutu ad. pkt. 4.23: unieważnienia postępowania (…). Ad. B. Odwołanie konsorcjum Mirbud (sygn. akt 2286/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „TOTO 1.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez TOTO za realizację niniejszego zadania, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny za realizację zamówienia, jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej technologii budowy tunelu podczas gdy Zamawiający powinien zweryfikować przedmiotową okoliczność gdyż może ona świadczyć o niezgodności oferty złożonej przez TOTO w zakresie sposobu wykonania zamówienia jak również w zakresie dotrzymania zaoferowanego skróconego terminu realizacji zamówienia (punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny oferty); 3.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych TOTO w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację niniejszego zamówienia a w sytuacji, w której TOTO zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, dalej jako „rozporządzenie”) poprzez zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (wskazanych szczegółowo w treści uzasadnienia), podczas gdy Zamawiający powinien był wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów dla wskazanego podmiotu a nie uznawać, że TOTO dysponuje bezpośrednio osobą Pana T. S., pomimo uznania przez samego Wykonawcę TOTO, że dysponuje ww. osobą w sposób pośredni a podmiot trzeci Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca; Konsorcjum Salini 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI co podważa Jego uczciwość, o której to okoliczności ww. Wykonawca nie poinformował Zamawiającego w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej „JEDZ”) i nie dokonał tzw. „samooczyszczenia” poprzez co Konsorcjum SALINI w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące braku podstaw do wykluczenia w oparciu o normę prawną opisaną w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum SALINI 3 pkt w kryterium oceny ofert odnoszącym się do personelu wykonawcy, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do przyznania Konsorcjum SALINI 1 pkt w ww. kryterium gdyż jedno z zadań wskazanych jako doświadczenie Pana J. M. nie potwierdza w pełni spełniania wymagań Zamawiającego opisanych w treści SIWZ; 7.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art. 24 ust. 12 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że dalej dysponuje osobą Pana J. M. dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, podczas gdy Zamawiający na każdym etapie Postępowania może zweryfikować czy Wykonawca nie podlega wykluczeniu, a w przypadku gdyby Konsorcjum SALINI nie dysponowało osobą Pana J. M. (Kierownik Budowy), za którą otrzymało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, co oznaczałoby, że ww. Wykonawca musi dokonać zmiany Kierownika Budowy powinien przyznać Konsorcjum 0 pkt; 8.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Konsorcjum SALINI w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację zamówienia a w sytuacji, w której Konsorcjum SALINI zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAV 9.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAN/ z udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy ww. Wykonawcy dysponują zasobem tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o., który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.), podczas gdy Zamawiający powinien był wykluczyć ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu z uwagi na fakt, że wykonawca lub pracownik tego wykonawcy lub osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu Postępowania, a zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu, 10.z daleko idącej ostrożności - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/, przed ich wykluczeniem, do udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu Postępowania poprzez dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. będącego autorem dokumentacji projektowej, nie zakłóci konkurencji, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do ww. wezwania jak również do wykazania w protokole Postępowania sposobu zapewnienia konkurencji czego zaniechał w przedmiotowym Postępowaniu; 11.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 419 z późn. zm., dalej „uznk”) poprzez złożenie przez Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/ ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy Zamawiający powinien był odrzucić oferty złożone przez ww. Wykonawców z uwagi na fakt, że powołują się na zasoby tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.). Ad. 1. [Zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny] (…) 2. Cena zaoferowana przez TOTO jest niższa o 10,04% od wartości szacunkowej zamówienia oraz o 21,88 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 3. Pomimo, że nie przekracza ona ustawowych progów rodzących obowiązek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to jednak Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zadania. (…) 5. (…) Pomiędzy ceną zaoferowaną przez TOTO a Odwołującego jest różnica prawie 200.000.000,00 złotych brutto (!). 14. W ocenie Odwołującego, TOTO zaoferowało cenę odbiegającą od cen rynkowych i realnych, tym samym musiał on zaoferować cenę rażąco niską. Powyższe wiąże się z tym, że ww. Wykonawca albo nie wliczył jakiś robót budowlanych do ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia (nieprawidłowo wyliczony koszt realizacji tunelu o długości kk. 2km wyliczona tylko jedna nawa), albo je znacząco zaniżył, bądź też oferuje roboty budowlane, usługi, materiały, niższej jakości niż wymagana przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Nie sposób też jednoznacznie zweryfikować czy TOTO wliczyło do ceny ofertowej rynkowe wynagrodzenia dla pracowników oraz czy uwzględniła wszystkie koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (koszty pracodawcy, urlopów wypoczynkowych, koszty chorobowe, personelu zastępczego itp.). Zaoferowanie ceny o 21,88% niższej od średniej arytmetycznej złożonych ofert, 16,69 % niższej od ceny zaproponowanej przez Odwołującego, którą to cenę Odwołujący skalkulował z należytą starannością, przy uwzględnieniu rynkowych i realnych kosztów wykonania niniejszego zadania, zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, wieloletniego doświadczenia przy realizacji tego typu zadań, świadczy o tym, że TOTO musiał nie uwzględnić elementów wymaganych przez Zamawiającego bądź też znacząco je zaniżyć poprzez co doprowadził do zaoferowania wykonania przedmiotowego zadania za cenę rażąco niską. Jednocześnie Odwołujący pragnie podnieść, że z uwagi na fakt, iż wykonawcy ubiegający się od udzielenie przedmiotowego zamówienia nie byli zobowiązani do składania kosztorysów, z których wynikałyby poszczególne elementy składające się na przedmiotowe zadanie wraz z ceną za nie, nie jest w stanie w sposób precyzyjny wskazać, który z zakresów niniejszego zadania został pominięty przez TOTO - (oprócz jednej nawy tunelu), niedoszacowany lub rażąco obniżono cenę za jego wykonanie. Odwołujący może wyłącznie odnieść się do ceny całkowitej wskazanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zamówienia i stwierdzić, że jest ona nierealna, nierynkowa, niedoszacowana, rażąco niska. Ad. 2. [Zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty złożonej przez TOTO] 19. Zamawiający w SIWZ w pkt 2.1.13.1 PFU określił metody wykonania tuneli. (…) 2.1.13.1. Metody wykonania tuneli Preferowane metody wykonania tuneli: • metoda górnicza: -klasyczna metoda górnicza; -Nowa Metoda Austriacka (NATM); (…) 21. Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia przy dochowaniu należytej staranności, tak aby doszło do wyboru wykonawcy dającego gwarancję jego prawidłowego wykonania. Zgodnie z wymaganiami opisanymi w treści SIWZ. Ad. 3. [Zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] 24.Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że TOTO wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. 25.W świetle powyższego Zamawiający powinien powziąć wątpliwości czy TOTO posiada niezbędne zasoby osobowe i sprzętowe dające gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. W szczególności Zamawiający powinien zweryfikować czy TOTO będzie dysponowało kadra punktowana w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. (…) 27. W świetle wiedzy Odwołującego, TOTO m.in. w dniu 11 października 2018 r. podpisało z GDDKiA Oddział w Białymstoku umowę na realizację zadania dotyczącego „Projektu i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecki Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła), na długości około 12,922 km [S61] +DK 64 [GP] 6,963 km” (dalej „S61”). W ww. ofercie TOTO podało te same osoby co w ofercie złożonej w przedmiotowym Postępowania w zakresie: -Dyrektora Kontraktu - w obu ofertach Pan S. L.; -Pan F. T. - w ww. postępowaniu dotyczącym S61 został wskazany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, natomiast w przedmiotowym Postępowaniu na S1 TOTO dedykowało go do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu. 28. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje obydwu zadań nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy TOTO w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu skoro osoby te są zaangażowane już na innym kontrakcie. (…) 31. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponował TOTO w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że TOTO musi w niniejszym Postępowaniu zmienić m.in. osobę Dyrektora Kontraktu i/lub Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu i/lub inną punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 32. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji m.in. Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu. Nie wykluczone bowiem, że TOTO nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 4. [Zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (dalej jako „MOSTEX”)] 35. TOTO wskazało jako podmiot trzeci na zasobach, którego będzie polegać w zakresie potencjału osobowego MOSTEX. Do oferty dołączyło JEDZ podpisany przez ww. podmiot trzeci, jak również zobowiązanie do udostępnienia zasobów TOTO przez tenże podmiot. Z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że MOSTEX udostępnia Pana T. S.o do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Mostowego, udostępnione zasoby zostaną wykorzystane do wykonania prac projektowych w ramach pełnionych funkcji w zakresie objętym zamówieniem, MOSTEX będzie pełnił funkcję Głównego Projektanta Mostowego na czas realizacji zamówienia, okres jego udziału będzie miał miejsce przez niezbędny czas realizacji zamówienia oraz zrealizuje roboty/usługi, których dotyczą wskazane zdolności. 36. Zamawiający pismem z dnia 3 października 2018 r. wezwał TOTO do wyjaśnień jaka jest faktyczna podstawa dysponowania w odniesieniu do Pana T. S., tj. czy jest to dysponowanie bezpośrednie czy udostępnienie zasobów przez inne podmioty na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. 37. W odpowiedzi na powyższe, TOTO w swoim piśmie z dnia 15 października 2018 r. oświadczyło, że MOSTEX będzie podwykonawcą w ramach świadczenia usług projektowych, a jedynie jej właściciel będzie pełnić funkcje Głównego Projektanta Mostowego. Wobec tego, TOTO uznało, że dysponuje zasobami MOSTEX w sposób pośredni. 38. Niniejsze oznacza więc - w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO - że MOSTEX jest podmiotem trzecim na zasobach, którego polega wykonawca. Zgodnie z §9 ust. 2 rozporządzenia Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1 - 9. W ramach omawianego Postępowania Wykonawca zobowiązany więc był przedstawić - stosownie do brzmienia pkt 9.7 ppkt 2) SIW Z - w stosunku do podmiotu trzeciego: W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu: a)informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; b)zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; c)zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; d)odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp; e)oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; f)oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; g)oświadczenia Wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016r. poz. 716); 39. TOTO w stosunku do MOSTEX przedłożyło: a)Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; stosownie do §14 ust. 3 rozporządzenia: Doświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. b)Odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; c)Oświadczenie o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. d)Oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. e)Oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2016r. poz. 716) - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie: dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. 40. Wykonawca, tj. TOTO nie przedłożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla MOSTEX, jak również nie dołączył do składanych przez siebie dokumentów informacji z Krajowego Rejestru Karnego wydanej na rzecz Pana T. S. . Ponadto, co zostało wykazane powyżej dokumenty opisane w lit. a), c - e) powyżej zostały przedłożone w niewłaściwej formie. 41. Zamawiający powinien więc wezwać TOTO do uzupełnienia brakujących dokumentów dotyczących MOSTEX oraz do przedłożenia ich w prawidłowej formie. Zamawiający temu obowiązkowi w sposób zupełnie bezpodstawny zaniechał wobec czego nie sposób zweryfikować czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w niniejszym Postępowaniu, a tym samym powołanie się przez TOTO na jego zasoby byłoby nieskuteczne, a w dalszej konsekwencji nie można uznać, że TOTO wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W konsekwencji nie można jednoznacznie uznać, że TOTO nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 42. W związku z tym, należy uznać, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał weryfikacji czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Wbrew twierdzeniu samego TOTO, Zamawiający uznał, że TOTO będzie dysponowało zasobami MOSTEX w sposób bezpośredni, pomimo przeciwnego oświadczenia złożonego przez TOTO. Tym samym Zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów odnoszących się do MOSTEX. Ad. 5. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z uwagi na zawinione poważnie naruszenie obowiązków zawodowych skutkujące wykluczeniem z udziału w Postępowaniu oraz wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do braku ziszczenia się powyższych okoliczności w stosunku do Konsorcjum SALINI] (…) 45. Wykonawca nie może skorzystać z instytucji tzw. self-cleaningu, jeżeli wprowadził Zamawiającego w błąd przekazując Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp) bądź też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp) informacje niezgodne z rzeczywistością, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 46. Pismem z dnia 17 maja 2018 r., nr: O.WA, 1-4.KP-6.4170.1.2018.420.AŁ Zamawiający odstąpił od umowy nr 228/2014 z dnia 28.11.2014 r. zawartej z Konsorcjum firm w składzie: Salini Polska Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych Export-PRIBEX Sp. z o.o., Salini- Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.p.A., na realizację zadania inwestycyjnego na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła „Marki” (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd. t' Z podziałem na zadania: Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku I węzeł Marki” (bez węzła - węzeł „Kobyłka”) (dalej: „S8”). 47. Ofertę w przedmiotowym Postępowaniu złożyło Konsorcjum firm: Salini Impregilo S.p.A. oraz Salini Polska Sp. z o.o. Jak powszechnie wiadomo odpowiedzialność członków konsorcjum za realizację umowy jest solidarna. Popełnienie uchybień w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów obciąża negatywnymi skutkami pozostałych. Obie ww. firmy były członkami konsorcjum, które realizowało umowę na S8. (…) 51. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że podczas realizacji m.in. ww. zadania doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. (…) 53. W związku z tym należy stwierdzić, że w przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum SALINI podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że ww. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jej uczciwość m.in. z uwagi na odstąpienie od umowy na kontrakcie dotyczącym S-8 (..) 57. Okoliczności zaistniałe w przedmiotowym stanie faktycznym m.in. w zakresie kontraktu dotyczącego S8, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że Konsorcjum SALINI w sposób zawiniony poważnie naruszyło obowiązki zawodowe, co powinno skutkować wykluczeniem ww. Konsorcjum z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał zweryfikowania powyższej okoliczności, a jak powszechnie wiadomo, w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia brak podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu musi zachodzić w stosunku do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 58. Co więcej, Konsorcjum SALINI wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. 59. W złożonych dokumentach JEDZ zarówno SALINI IMPREGILO S.p.A. jak i SALINI POLSKA Sp. z o.o. oświadczyło, że nie jest winne poważnego wykroczenia zawodowego i nie skorzystało z procedury tzw. self - cleaning. (…) 61. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie KIO wykonawca nie może skorzystać z instytucji self-cleaning jeżeli wprowadzi Zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia. Wykonawca musi bowiem w pierwszej kolejności przyznać, że zachodzi w stosunku do niego podstawa do wykluczenia, a takie oświadczenie przyznaje mu i otwiera drogę do dokonania „samooczyszczenia”. A z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym. Konsorcjum SALINI nie przekazało bowiem w treści JEDZ informacji o tym, że jest winne poważnemu wykroczeniu zawodowemu i nie dokonało tzw. samooczyszczenia. (…) 67. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp i nie poinformowanie Zamawiającego o tej okoliczności w treści JEDZ. Ad. 6. [Błędne przyznanie Konsorcjum SALINI 3,00 pkt za doświadczenie Kierownika Budowy] (…) 69. Konsorcjum SALINI wskazało do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Pana J. M. . Jednocześnie w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe zostały opisane dwa zadania, na których doświadczenie zdobył Pan J. M. . Jedno z ww. zadań dotyczyło „Przebudowy drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec - Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380’, na którym to zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km, Kierownika Budowy. Dalej z treści Formularza 3.4. - wykaz osób wynika, że na ww. zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Budowy od 3 września 2009 r. do 15 maja 2010 r. oraz funkcję Kierownika Robót Drogowych od 7 stycznia 2008 r. do 3 września 2009 r. 70. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że plac budowy został przekazany wykonawcy w dniu 13 listopada 2007 r. 71. Przedmiotowa okoliczność oznacza, że Pan J. M. na ww. zadaniu nie mógł pełnić wskazanych funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, gdyż zaczął sprawować stanowisko Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km dopiero 7 stycznia 2008 r. a więc prawie dwa miesiące po przejęciu placu budowy przez wykonawcę kiedy oczywistym jest, że w tym okresie ruszyły już pierwsze prace na budowie. 72. W związku z tym, nie można uznać, że doświadczenie zdobyte przez Pana J. M. na ww. zadaniu w pełni spełnia wymagania Zamawiającego opisane w treści SIW Z. Pan J. M. nie pełnił bowiem funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km od rozpoczęcia robót. W konsekwencji Konsorcjum SALINI powinno otrzymać 0 pkt za ww. zadanie, na którym doświadczenie zdobył Pan J. M. oraz ostatecznie 1 pkt za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy a nie 3 pkt. Ad. 7. [Zaniechanie zweryfikowania czy Konsorcjum SALINI w dalszym ciągu dysponuje osobą Kierownika Budowy Pana J. M.] 73. Stosownie do brzmienia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 74. Konsorcjum SALI NI do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wskazało osobę Pana J. M. . 75. Jednocześnie w treści Formularza 3.4. - Wykaz osób oświadczyło, iż dysponuje wskazaną osobą na podstawie umowy o pracę. 76. W świetle wiedzy Odwołującego, Pan J. M. zakończył współpracę z Konsorcjum Salini. 77. W związku z powyższym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum Salini będzie dysponowało osobą Pana J. M. bądź też inną osobą o tożsamych uprawnieniach dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. 78. Tym samym Zamawiający powinien zbadać czy Konsorcjum Salini potwierdza spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 79. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 21 a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 80. Zamawiający przyznał Konsorcjum Salini 3 pkt za doświadczenie Pana J. M. (proszę porównać z Ad 6 powyżej). 81. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia będzie dysponowało osobą Pana J. M. . Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert osobę Kierownika Budowy, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. Ad. 8. [Zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] (…) 83. Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że Konsorcjum SALINI wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. Ponadto, Konsorcjum Salini jest też w trakcie realizacji kilku innych przedsięwzięć budowlanych (m.in. wymienionych powyżej). (…) 85. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje zadań wykonywanych przez Konsorcjum Salini nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu, Głównego Projektanta Tunelu, skoro osoby te są lub mogą być zaangażowane już na innym kontrakcie. 86. Tym bardziej, że osoby te były punktowane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i Konsorcjum SALINI uzyskało za nie dodatkowe 15 pkt. 87. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 2) a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 88. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponowało Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert kadrę, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 89. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji opisanych w odniesieniu do personelu Wykonawcy punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Nie wykluczone bowiem, że Konsorcjum Salini nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 9. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAV z uwagi na fakt, że dysponują tym samym podmiotem trzecim, który brał udział w przegotowaniu Postępowania] 92. Na wstępie Odwołujący pragnie zauważyć, co następuje. Konsorcjum Salini: Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum SALINI. Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALINI zostało dołączone zobowiązanie z dnia 8 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na udziale ww. osób w wykonywaniu prac projektowych na etapie realizacji zamówienia w ramach zatrudnienia na ww. stanowiskach, podmiot ten zrealizuje usługi w zakresie projektowania w ramach umowy na podwykonawstwo oraz zrealizuje wszystkie niezbędne prace w zakresie projektowania drogowego, tuneli i projektowania mostowego na etapie realizacji zamówienia. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALI NI został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy Salini Impregilo osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o. o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę Salini Impregilo ani jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o. o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum PORR Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum PORR. Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR zostało dołączone zobowiązanie z dnia 5 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G.. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na wykonaniu dokumentacji projektowej dla ww. zadania oraz realizacji usług projektowych. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowane w przygotowanie przedmiotowego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy PORR Polska Infrastructure S.A. osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Podobnie udział samego podmiotu MOSTY Katowice Sp. z o.o. jako podwykonawcy w zakresie robót projektowych przewidziany jest dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o.o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę PORR Polska Infrastructure S.A. ani przez jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum METROSTAV Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum METROSTAN/. Do oferty złożonej przez Konsorcjum METROSTAN/ zostało dołączone zobowiązanie z dnia 17 maja 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego - Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. to będzie podwykonawstwo, zrealizuje on usługę w zakresie projektowania przez cały okres realizacji zadania. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do…

…Sygn. akt: KIO 725/22 WYROK z 7 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 5 kwietnia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 marca 2022 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bioselect Sp. z o.o. z siedzibą w Rakowie, Z. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Z.” Z. Z. z siedzibą w Rakowie oraz J. i S. O. zamieszkałych w Zapałowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Świlczy z siedzibą w Świlczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z 7 marca 2022 r. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Świlczy z siedzibą w Świlczy i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:.................................................................... Sygn. akt: KIO 725/22 Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Świlczy z siedzibą w Świlczy (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z oczyszczalni ścieków Świlcza - Kamyszyn”, numer referencyjny: ZWIK 23/02/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 lutego 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem Ogłoszenie nr 2022/BZP 0006117/01. 14 marca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bioselect Sp. z o.o. z siedzibą w Rakowie, Z. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Z.” Z. Z. z siedzibą w Rakowie oraz J. i S. O. zamieszkałych w Zapałowie (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym zaskarżyli niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy okoliczność przywołana przez Zamawiającego jako podstawa unieważnienia nie stanowiła wady postępowania, a tym bardziej wady, która stałaby na przeszkodzie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2. dokonania czynności ponownej oceny ofert. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego proporcjonalnie do podniesionych zarzutów i idących za nimi żądań. Odwołujący w piśmie procesowym z 4 kwietnia 2022 r. wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1. Sprawozdanie z badań nr SB/84390/08/2020, 2. Sprawozdanie z badań nr SB/84391/08/2020, 3. Sprawozdanie z badań nr SB/84395/08/2020, 4. Sprawozdanie z badań nr SB/84396/08/2020, 5. Sprawozdanie z badań nr SB/84397/08/2020, 6. Umowa o świadczenie usług odbioru i transportu komunalnych osadów ściekowych z 7 sierpnia 2019 r. w Świlczy pomiędzy: PHU „Z.” Z. Z. z siedzibą w Rakowie (członek konsorcjum Odwołującego), a Zamawiającym; 7. Umowa o świadczenie usług odbioru i transportu komunalnych osadów ściekowych z 29 listopada 2019 r. w Świlczy pomiędzy: PHU „Z.” Z. Z. z siedzibą w Rakowie, a Zamawiającym; 8. Umowa o świadczenie usług odbioru i transportu komunalnych osadów ściekowych z 30 grudnia 2019 r. w Świlczy pomiędzy: PHU „Z.” Z. Z. z siedzibą w Rakowie, a Zamawiającym. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał: Zamawiający 7 marca 2022 r. unieważnił postępowanie powołując się na art. 255 pkt 6 Pzp. Zamawiający poinformował, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na nieprawidłowym opisaniu przedmiotu zamówienia. W rozdziale IV pkt 8 ppkt 7 SWZ wskazano, że przed odbiorem odpadu strony umowy przekażą sobie aktualne wyniki badań: Zamawiający wyniki badań komunalnych osadów ściekowych o kodzie 19 08 05, a wykonawca wyniki badań gruntów, na których będą zagospodarowane komunalne osady ściekowe wraz z określeniem dawki stosowania. Postanowienie to miało być sprzeczne z § 2 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Środowiska z 6 lutego 2015 r. w sprawie komunalnych osadów ściekowych warunkiem stosowania komunalnych osadów ściekowych. Przepis ten nakazuje wykonywanie badań przez ich wytwórcę odpadów, zatem na gruncie postępowania - Zamawiającego. Zamawiający uznał więc, że ww. postanowienie SWZ było postanowieniem wprowadzającym w błąd, a ponadto nieprawidłowym w świetle brzmienia przepisów innych ustaw. Zdaniem Odwołującego nie zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego czynność unieważnienia postępowania dokonana przez Zamawiającego była nieprawidłowa. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty, a przesłanki unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Podlegają one ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych spoczywał na Zamawiającym, a Zamawiający temu obowiązkowi nie sprostał. Dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Zamawiający nie wykazał spełnienia ani jednej z tych przesłanek. Z literalnego brzmienia pisma informującego o unieważnieniu wynikało, że Zamawiający sam nie nabrał przekonania, czy kwestionowane postanowienie SWZ było tylko nieprecyzyjne i przez to zaistniała konieczność unieważnienia, czy też dlatego, że postanowienie było niezgodne z przepisami innych ustaw. Zamawiający nie określił jaki przepis prawa materialnego określony w Pzp został naruszony. Stwierdził on ogólnie, że wada związana była z nieprecyzyjnym opisem przedmiotu zamówienia, który to opis mógł zostać różnie zrozumiany przez wykonawców i przez to mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uwaga powyższa była jednak gołosłowna i nieuzasadniona. Nie została wyjaśniona, ani tym bardziej uprawdopodobniona. Zamawiający nie przywołał jakiegokolwiek przepisu prawa materialnego Pzp, który doznał uszczerbku w związku z określonym postanowieniem SWZ i że uszczerbek ten miał wpływ na niemożność zawarcia umowy. § 2 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Środowiska z 6 lutego 2015 r. w sprawie komunalnych osadów ściekowych stanowi, że warunkiem stosowania komunalnych osadów ściekowych jest wykonywanie przez ich wytwórcę badań, o których mowa w § 5 i 6, w tym pobieranie próbek, w laboratoriach, o których mowa w art. 147a ustawy z 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2013 r. poz. 1232, z późn. zm.). W § 5 i 6 tego przepisu mowa jest o badaniach metodami referencyjnymi osadów ściekowych (§ 5) i gruntów (§ 6). Wnioski, które Zamawiający wyciągnął w piśmie z 7 marca 2022 r. „że to na wytwórcy osadów (tutaj: Zamawiającym) „ciąży obowiązek wykonania” nie tylko badań osadów, ale i badań gruntu, na których mają być stosowane komunalne osady ściekowe”, wskazywały na potoczne rozumienie przepisu rozporządzenia. Bowiem z tytułu, że to zamawiający odpowiada za wykonanie badań nie wynikało, że byłby on zobowiązany do osobistego wykonania tych badań i nie może ich zlecić, np. w postaci zamówienia publicznego. Tym bardziej, że „wykonanie badań” przez Zamawiającego ma w istocie postać zlecenia ich wykonania uprawnionemu laboratorium, o którym mowa w art. 147a ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska. Kwestionowane przez Zamawiającego postanowienie SWZ jakoby naruszające w sposób istotny przepisy prawa, sprowadzało się w istocie do tego, który podmiot: Zamawiający, czy wykonawca zleci bezpośrednio uprawnionemu laboratorium wykonanie stosownych badań. Przy czym zastrzec należy, że sama czynność zlecenia będzie irrelewantna dla okoliczności, że odpowiedzialność za badania i ich wyniki spoczywać będzie zawsze w pierwszej kolejności na Zamawiającym (art. 96 ust. 3 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach) a wiarygodność samego badania związana jest ze statusem laboratorium, opisanym w art. 147a Pzp. Istotne jest także odróżnienie samej czynności zlecenia badania od okoliczności, na czyją rzecz takie zlecenie nastąpi. Z przywołanego postanowienia rozdziału IV pkt 8 ppkt 7 wynikało jedynie, że wykonawca przekaże wyniki gruntów, co podkreśla wyłącznie techniczną formę czynności - przekazanie (wręczenie wyników) przed odbiorem odpadów. Powyższe postanowienie w żadnym razie nie naruszało art. 96 ust. 3 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach, który nakłada odpowiedzialność za przeprowadzenie badań na zamawiającego. To z kolei pozwalało przyjąć wniosek, że badania realizowane będą na rzecz Zamawiającego, a rozdział IV pkt 8 ppkt 7 SWZ w żadnym razie nie uchylał tego wniosku. Kwestionowane postanowienie SWZ to typowy element opisu na taki sam przedmiot zamówienia, stosowany przez innych zamawiających. Celem wprowadzania takich postanowień do poszczególnych SWZ jest wyłącznie uproszczenie i przyspieszenie procesu zagospodarowywania osadów ściekowych. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył odpowiednie fragmenty specyfikacji Wodociągów Raciborskich Sp. z o.o. na odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodach 19 08 01, 19 08 02, 19 08 05 oraz Miejskich Wodociągów i Kanalizacji w Chodzieży Sp. z o.o. 28 marca 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Po otwarciu ofert, Zamawiający powziął informację, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia. Rozdział IV pkt 8 ppkt 7 był sprzeczny z § 2 ust. 5 rozporządzenia Ministra Środowiska z 6 lutego 2015 r. w sprawie stosowania komunalnych osadów ściekowych. Zgodnie z tym rozporządzeniem, to na wytwórcy osadów ciąży obowiązek wykonania badań gruntu, na których mają być stosowane komunalne osady ściekowe, więc postanowienie w SWZ, że to „Wykonawca przekaże wyniki badań gruntów... ” było niezgodny z obowiązującymi przepisami. Nieprecyzyjnie opisany przedmiot zamówienia mógł mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż każdy z potencjalnych wykonawców powinien pozyskać informacje o istotnym znaczeniu dla przygotowania oferty i jej obligatoryjnych elementach. Tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia, mógł również mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaoferowanie innej usługi, niż oczekiwana przez Zamawiającego oraz prawidłowe skalkulowanie ceny oferty. Ponadto postanowienia SWZ i opisu przedmiotu zamówienia nie mogły pozostawać w sprzeczności z przepisami innych obowiązujących ustaw. Przepisy art. 96 ustawy o odpadach regulują zasady i warunki odzysku komunalnych osadów ściekowych polegających na ich stosowaniu na powierzchni ziemi lub wprowadzanie ich do gleby. Osad ściekowy jest surowcem potencjalnie niebezpiecznym, dlatego należy z nim postępować według ściśle określonych zasad. Możliwości zagospodarowania osadów ściekowych precyzuje ustawa o odpadach z 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 779) oraz rozporządzenie Ministra Środowiska z 6 lutego 2015 r. w sprawie stosowania komunalnych osadów ściekowych. Dlatego obowiązkowo przed zastosowaniem, osady należy zbadać, podobnie jak grunty, na które mają trafić. Komunalne osady ściekowe mogą być przekazywane właścicielowi gruntów przez wytwórcę tych osadów, który odpowiedzialny jest za przebadanie i prawidłowe ich zastosowanie. Wytwórca powinien przekazać rolnikowi wyniki badań jakości osadów i gruntów oraz informacje o dawkach osadów, które można stosować na poszczególnych gruntach. Obowiązkiem wytwórcy komunalnych osadów ściekowych jest również pisemne powiadomienie Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska o zamiarze przekazania tych osadów użytkownikowi ziemi, na której te osady mają być stosowane, na co najmniej 7 dni przed przekazaniem. Zgodnie z art. 185 ustawy o odpadach, karze aresztu albo grzywny podlega wytwórca komunalnych osadów ściekowych, który niezgodnie z art. 96 ust. 6 i 7, przed stosowaniem, nie poddaje badaniom komunalnych osadów ściekowych oraz gruntów, na których osady te mają być stosowane albo nie przekazuje wraz z komunalnymi osadami ściekowymi informacji o dawkach osadów oraz wyników badań. Zamawiający winien działać w granicach prawa. Brak w SWZ jednoznacznych postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, a mających wpływ na sposób wyceny oferty był niedopuszczalny, bo wykonawcy mogliby zaoferować różne usługi. Z tego też względu Zamawiający zadecydował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, ze szczególnym SWZ i dokumentów dotyczących uwzględnieniem uzasadnienia unieważnienia postępowania. Dokumenty załączone do pisma procesowego Odwołującego z 4 kwietnia 2022 r. Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia - spór między stronami sprowadzał się do oceny zgodności z prawem Rozdziału IV pkt 8 ppkt 7 SWZ i jej skutków. Z tego względu okoliczność dysponowania przez Odwołującego wynikami określonych badań nie miała znaczenia w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Sekcją VIII Ogłoszenia o zamówieniu termin składania ofert w postępowaniu wyznaczony został na 25 lutego 2022 r., na godz. 10.00. W terminie tym złożone zostały dwie oferty. Osią sporu między stronami było zawarte w rozdziale IV SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) postanowienie zawarte w punkcie 8, ppkt 7: „Przed odbiorem odpadu strony umowy przekażą sobie aktualne wyniki badań: Zamawiający wyniki badań komunalnych osadów ściekowych o kodzie 19 08 05, a Wykonawca wyniki badań gruntów, na których będą zagospodarowane komunalne osady ściekowe wraz z określeniem dawki stosowania”. 7 marca 2022 r. Komisja przetargowa Zamawiającego rekomendowała unieważnienie postępowania uznając, że powyższe postanowienie SWZ jest błędne w sposób skutkujący niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym samym dniu Zamawiający upublicznił informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W zakresie uzasadnienia dokonanej czynności Zamawiający wskazał: „Po otwarciu ofert, w trakcie trwania czynności badania, Zamawiający powziął informację, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą polegającą na nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia. W Specyfikacji Warunków Zamówienia w Rozdziale IV pkt 8 ppkt 7) błędnie wskazano, że (...) przed odbiorem odpadu strony umowy przekażą sobie aktualne wyniki badań: Zamawiający wyniki badań komunalnych osadów ściekowych o kodzie 19 08 05, a Wykonawca wyniki badań gruntów, na których będą zagospodarowane komunalne osady ściekowe wraz z określeniem dawki stosowania. Zgodnie z § 2 ust. 5 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 6 lutego 2015 r. w sprawie komunalnych osadów ściekowych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 257) (...) Warunkiem stosowania komunalnych osadów ściekowych jest wykonywanie przez ich wytwórcę badań, o których mowa w § 5 i 6, w tym pobieranie próbek, w laboratoriach, o których mowa w art. 147a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2013 r. poz. 1232, z późn. zm.). Zgodnie z przywołanym wyżej rozporządzeniem, to na wytwórcy osadów ciąży obowiązek wykonania badań gruntu, na których mają być stosowane komunalne osady ściekowe. Nieprecyzyjnie opisany przedmiot zamówienia ma wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, gdyż każdy z potencjalnych wykonawców powinien pozyskać informacje o istotnym znaczeniu dla przygotowania oferty i jej obligatoryjnych elementach. Tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia, mógł mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaoferowanie innej usługi, niż oczekiwana przez Zamawiającego oraz prawidłowe skalkulowanie ceny oferty. Mając powyższe na uwadze uznać należy, iż zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania zgodnie z poniższym uzasadnieniem prawnym (.)”. Wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z 6 lutego 2015 r. w sprawie komunalnych osadów ściekowych brzmią: § 2 ust. 5: Warunkiem stosowania komunalnych osadów ściekowych jest wykonywanie przez ich wytwórcę badań, o których mowa w § 5 i 6, w tym pobieranie próbek, w laboratoriach, o których mowa w art. 147a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska; §5 1. Badania metodami referencyjnymi komunalnych osadów ściekowych obejmują ustalenie: 1) wartości pH; 2) zawartości s.m. - wyrażonej w procentach masy komunalnych osadów ściekowych; 3) zawartości substancji organicznej - wyrażonej w procentach s.m.; 4) zawartości azotu ogólnego, w tym azotu amonowego - wyrażonej w procentach s.m.; 5) zawartości fosforu ogólnego - wyrażonej w procentach s.m.; 6) zawartości wapnia i magnezu - wyrażonej w procentach s.m.; 7) zawartości metali ciężkich: ołowiu, kadmu, rtęci, niklu, cynku, miedzi i chromu wyrażonej w mg/kg s.m.; 8) obecności bakterii chorobotwórczych z rodzaju Salmonella w 100 g osadu; 9) liczby żywych jaj pasożytów jelitowych Ascaris sp., Trichuris sp., Toxocara sp. w kg s.m. 2. Badania metodami referencyjnymi komunalnych osadów ściekowych przeznaczonych do stosowania przeprowadza się z częstotliwością zależną od obciążenia oczyszczalni ścieków, wyrażonego równoważną liczbą mieszkańców w rozumieniu art. 86 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo wodne (Dz.U. z 2021 r. poz. 2233 i 2368 oraz z 2022 r. poz. 88), nie rzadziej niż: 1) raz na sześć miesięcy - przy równoważnej liczbie mieszkańców do 10 000; 2) raz na cztery miesiące - przy równoważnej liczbie mieszkańców powyżej 10 000 do 100 000; 3) raz na dwa miesiące - przy równoważnej liczbie mieszkańców ponad 100 000. 3. Próbkę komunalnego osadu ściekowego, przeznaczoną do badań, o których mowa w ust. 1, uzyskuje się przez połączenie i dokładne zmieszanie próbek pobranych w tym samym czasie z różnych miejsc przeznaczonych do badań metodami referencyjnymi komunalnych osadów ściekowych, przy czym liczba tych próbek wynosi co najmniej: 1) 10 - przy objętości osadów ściekowych do 50 m3; 2) 15 - przy objętości osadów ściekowych powyżej 50 m3 do 100 m3; 3) 30 - przy objętości osadów ściekowych powyżej 100 m3. 4. Metody referencyjne badań komunalnych osadów ściekowych określa załącznik nr 4 do rozporządzenia. §6 1. Badania gruntów metodami referencyjnymi, na których mają być stosowane komunalne osady ściekowe, obejmują ustalenie: 1) wartości pH; 2) zawartości fosforu przyswajalnego w przeliczeniu na P2O5 (pięciotlenek fosforu), jeżeli osad będzie stosowany w rolnictwie - wyrażonej w mg/100 g gleby; 3) zawartości metali ciężkich: ołowiu, kadmu, rtęci, niklu, cynku, miedzi i chromu wyrażonej w mg/kg s.m. 2. Badania gruntów wykonuje się każdorazowo przed skierowaniem danej partii komunalnych osadów ściekowych do zastosowania na gruncie. 3. Próbkę gruntu do badań metodami referencyjnymi uzyskuje się przez zmieszanie 25 próbek pobranych w punktach regularnie rozmieszczonych na powierzchni nieprzekraczającej 5 ha, o jednorodnej budowie i jednakowym użytkowaniu. 4. Próbki, o których mowa w ust. 3, pobiera się do głębokości 25 cm albo do maksymalnej możliwej głębokości nie mniejszej niż 10 cm, jeżeli powierzchniowa warstwa gleby jest mniejsza od 25 cm. 5. Metody referencyjne badań gruntów, na których mają być stosowane komunalne osady ściekowe, określa załącznik nr 5 do rozporządzenia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że unieważnienie postępowania z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu tej czynności z 7 marca 2022 r. było nieprawidłowe i nie wypełniało przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający uznał, że unieważnienie postępowania jest zasadne ze względu na fakt sprzeczności przytoczonego wyżej § 2 ust. 5 rozporządzenia Ministra Środowiska z 6 lutego 2015 r. w sprawie komunalnych osadów ściekowych z Rozdziałem IV pkt 8 ppkt 7 SWZ. Sprzeczność ta polegać miała na tym, że to wykonawca ma przekazać wyniki badań gruntów, na których będą zagospodarowane komunalne osady ściekowe wraz z określeniem dawki stosowania, nie zaś - zgodnie z przytoczonymi wyżej przepisami rozporządzenia sam Zamawiający. W ocenie Izby powyższe wnioski Zamawiającego były błędne. § 2 ust. 5 przedmiotowego rozporządzenia nie wprowadza żadnych ograniczeń, co do możliwości zlecenia realizacji obowiązków wytwórcy odpadów innemu podmiotowi. Tym samym - jak słusznie twierdził Odwołujący - w pełni możliwe jest, by Zamawiający powierzył np. wykonawcy przedmiotu zamówienia realizację badań gruntu. Wykonawca wykonując badania musiałby zrobić to w imieniu i na rzecz Zamawiającego i taki sposób realizacji postanowienia Rozdziału IV pkt 8 ppkt 7 SWZ byłby w pełni prawidłowy. Co istotne - zgodnie z Rozdziałem IV pkt 4 SWZ: „Wykonawca przy realizacji zadania musi przestrzegać przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (jednolity tekst: Dz. U. z 2021 r., poz. 779 z późniejszymi zmianami), rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 6 lutego 2015 roku w sprawie komunalnych osadów ściekowych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 257) oraz ustawy Prawo ochrony środowiska z dnia 27 kwietnia 2001 roku (jednolity tekst: Dz. U. z 2021 r., poz. 1973 z późniejszymi zmianami)”. Z tego też względu, skoro postępowanie adresowane jest do podmiotów profesjonalnych, to przyjąć należy, że są one świadome (bądź powinny być) zakresu obowiązków wynikających z przedmiotowego rozporządzenia. Wobec brzmienia Rozdziału IV pkt 8 ppkt 7 SWZ wykonawcy biorący udział w postępowaniu mieli podstawy zakładać, że ich obowiązkiem będzie wykonanie badań gruntu w imieniu Zamawiającego. Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia unieważnienia postępowania można dość do wniosku, że Zamawiający obawiał się tego, czy wykonawcy faktycznie w taki sposób zrozumieli zakres swoich obowiązków wynikających z SWZ. Zamawiający wszak wskazał: „Nieprecyzyjnie opisany przedmiot zamówienia ma wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, gdyż każdy z potencjalnych wykonawców powinien pozyskać informacje o istotnym znaczeniu dla przygotowania oferty i jej obligatoryjnych elementach. Tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia, mógł mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaoferowanie innej usługi, niż oczekiwana przez Zamawiającego oraz prawidłowe skalkulowanie ceny oferty”. Żaden z wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu nie zadał jakiegokolwiek pytania, co do treści SWZ, zatem zakres obowiązków w ramach realizacji przedmiotu zamówienia nie budził wątpliwości. Dlatego też właściwy sposób rozumienia obowiązków wynikających z Rozdziału IV pkt 8 ppkt 7 SWZ to kwestia oceny zgodności oceny ofert z SWZ. Sporne postanowienie SWZ nie daje natomiast podstaw do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 516/22 WYROK z dnia 16 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Rafał Malinowski Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 11 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r. przez wykonawcę Netia S.A., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu Pocztę Polską S.A., z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A, z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Poczcie Polskiej S.A., z siedzibą w Warszawie unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Pocztę Polską S.A., z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Netia S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego Poczty Polskiej S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Netia S.A., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania - wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 516/22 UZASADNIENIE W dniu 24 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Netia S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu - Poczcie Polskiej (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postepowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego pn. „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN PP dla Poczty Polskiej S.A., dalej „Postępowaniem” następujących przepisów: 1) art. 379 Ustawy w związku z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), Ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu OPZ oraz projektowanych postanowień umownych stanowiących integralną część SWZ, co spowodowało, że Odwołujący został pozbawiony możliwości skorzystania z uprawnień, które przyznaje Ustawa, w szczególności, skorzystania z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ i otrzymania obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego, która mogłaby zmodyfikować treść SWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 Ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzanie Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny; 2) art. 18 ust. 1 i 4 oraz art. 133 ust. 3 w zw. z art. 379 ust. 2 Ustawy poprzez niezagwarantowanie publicznego charakteru dokumentów, jakimi jest SWZ (wraz z OPZ i projektowanymi postanowieniami Umowy) oraz określenie w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania dotyczącego zachowania poufnego charakteru informacji co doprowadziło do zaniechania przekazania wykonawcy OPZ i projektowanych postanowień umownych w terminie umożliwiającym skorzystanie z instytucji wyjaśnień treści SWZ, co stanowi obejście przepisów prawa w rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego; 3) art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy, poprzez: a) określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ oraz w § 2 ust. 3 w związku z §1 wzoru Umowy terminu realizacji zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; b) określenie we wzorze umowy (53 ust 3 projektu umowy) oraz w Rozdziale 3 pkt. 3.2. 2 OPZ. terminu dostarczenia Zamawiającemu Harmonogramu w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie. 4) art. 436 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy poprzez określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ oraz w §2 ust. 3 w związku z S 1 wzoru Umowy daty uruchomienia usługi datą sztywną (kalendarzową), podczas, gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających zaniechanie określenia terminu uruchomienia usługi jako liczonego w miesiącach od daty zawarcia umowy; 5) art. 483 Kodeksu cywilnego, art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy oraz art. 16 Ustawy poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim Zamawiający: a) przewidział kary umowne w przypadkach określonych w §12 ust. 1 - 14 wzoru umowy w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów; b) nałożył na wykonawcę obowiązek zapłaty za to samo zdarzenie zarówno bonifikaty, o których mowa w Rozdziale VI OPZ jak i kary umowne określone w §12 wzoru umowy, co stanowi nadmierną sankcję, oderwaną od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów; 6) art. 487 §2 w zw. z art. 353 1 i art. 5 oraz Kodeksu cywilnego oraz art. 16 Ustawy poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, a także naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: a) pozbawił wykonawcę opłaty instalacyjnej w sytuacji zrealizowania przez Zamawiającego prawa opcji, opisanej w §7 ust. 8 Umowy, co m.in. uniemożliwia prawidłowe oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; b) przewidział w §8 ust. 1 pkt a) wzoru Umowy możliwość rezygnacji z 30% Lokalizacji dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji w każdym roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; c) przewidział w §8 ust. 1 pkt b) wzoru umowy możliwość rezygnacji z nawet 60% lokalizacji w dowolnym okresie trwania umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia. 7) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, a także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę efektywności postępowania i uczciwą konkurencję w zakresie w jakim Zamawiający: a) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ nie precyzuje jakiej topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami oczekuje, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; b) w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ, Zamawiający nie precyzuje funkcjonalności, jakich oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; c) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia sobie dostępu do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł Firewalli i ACLi samodzielnej konfiguracji, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa Systemu i wiąże się z możliwością naliczenia wysokich kar umownych za zdarzenia, za których Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; d) w rozdziale 1.1, punkt 25 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą w zakresie konfiguracji, utrzymania zapewnienia bezpieczeństwa i wiąże się z możliwością naliczenia wysokich kar umownych za zdarzenia, za których Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; e) w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ Zamawiający określił dane, które pracownik Zamawiającego powinien przekazać przy zgłaszaniu awarii, co prowadzi do generowania znacznej ilości awarii nadmiarowych (w istocie niewystępujących), co uniemożliwia oszacowanie rzeczywistej rentowności projektu; f) w Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty; g) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania”, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia Postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; zaś z ostrożności procesowej, w przypadku, gdyby Wysoka Izba uznała, iż brak jest podstaw do unieważnienia Postępowania, o nakazanie Zamawiającemu: 2) dokonania modyfikacji SWZ, w tym OPZ i wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ poprzez: 1) określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ terminu realizacji Umowy w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: Wykonawca będzie zobowiązany zrealizować zamówienie w następujących terminach: Prace wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę przez okres 12 miesięcy od dnia podpisania umowy, a pierwszego dnia następującego po zgłoszeniu uruchomienia usługi Wykonawca będzie świadczył usługi we wszystkich lokalizacjach. Umowa zostanie zawarta na czas oznaczony, tj. na okres 48 miesięcy od daty początkowej albo do wyczerpania kwoty, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej”; 2) określenie definicji „Daty Początkowej w §1 wzoru umowy w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Data Początkowa — data zwarcia Umowy. wysokości i zasad wynagrodzenia za świadczenie usług utrzymania sieci WAN; 3) modyfikacji § 2 ust. 3 wzoru Umowy, w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Usługi będą realizowane przez okres 48 miesięcy od Daty Początkowej albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w §10 ust. 3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę przez okres 12 miesięcy od Daty Początkowej. Wykonawca będzie świadczył Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 - Wykaz Lokalizacji”. 4) modyfikacji zd. pierwszego w §3 ust. 3 wzoru Umowy, w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: W terminie do 120 dni od Daty Początkowej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji Prac Wdrożeniowych dalej zwany jako Harmonogram zawierający daty oraz opisy i procedury przełączania Usług dla poszczególnych Lokalizacji”. 5) modyfikacji §12 ust. 1-14 wzoru Umowy, w ten sposób, wysokość opisanych tam kar umownych zostanie zmniejszona o 50%; 6) wykreślenia §12 ust. 17 Umowy; 7) zmiany rozdziału VI OPZ lub §12 Umowy w ten sposób, że za to samo zdarzenie Wykonawca zostanie obciążony albo karą umowną albo bonifikatą; 8) zmiany §7 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „W przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, Wykonawca będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej”. 9) zmiany §8 ust. 1a wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 50 Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 50 Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji.” 10) wykreślenie §8 ust. lb wzoru umowy; 11) doprecyzowanie w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ, topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami, której Zamawiający oczekuje; 12) doprecyzowanie w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ funkcjonalności, jakich Zamawiający oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu; 13) wykreślenie w rozdziale 1.1. punktu 8.24 OPZ wykreślenie w rozdziale 1.1. punktu 25 z OPZ; 14) modyfikację Rozdziału 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ, który otrzymałby brzmienie: „Zgłaszający pracownik Zamawiającego powinien zweryfikować przed zgłoszeniem Awarii czy powodem przerwy w funkcjonowaniu usługi nie są prace własne, a następnie przekazać do Wykonawcy niezbędne dane do zdiagnozowania problemu: 6.1 opis na czym polega problem, 6.2 kontakt do Zgłaszającego i osoby, która może wesprzeć służby techniczne Wykonawcy w Lokalizacji, w szczególności zapewnić dostęp do pomieszczenia z Urządzeniem CE, 6.3 czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Brak przekazania chociażby jednej z wymienionych danych lub nieprawdziwej danej w podpunktach 6.1, 6.2, 6.3 będzie jednoznaczne z odrzuceniem zlecenia założeniem zgłoszenia awarii oraz do poprawy danych na rzeczywiste przez Zamawiającego. ” 15) modyfikację Rozdziału 5 ustęp 5.2 OPZ, który otrzymałby brzmienie: „1.Zamawiajqcy może uruchomić Procedurę Zarządzania Awarią Krytyczną (PZAK) w celu bezpośredniego zaangażowania inżynierów po stronie Wykonawcy w przypadkach: 1.1. wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych” 16) modyfikacji Rozdziału 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2, który otrzymałby brzmienie: Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania.” 1. Zarzuty opisane w pkt 1) i 2) petitum odwołania Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego. W dniu 14 lutego 2022r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z którym „Załącznik nr 5 — OPZ, Załącznik nr 6 — Projekt umowy z załącznikami, z powodu ochrony poufnego charakteru informacji w nich zawartych nie mogą zostać udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, wobec czego dostęp do tych dokumentów będzie możliwy poprzez przekazanie ich przez Zamawiającego za pośrednictwem Platformy. Udostępnienie, o którym mowa powyżej będzie możliwe, po uprzednim przekazaniu, najpóźniej na jeden dzień przed planowanym terminem wglądu, przez Wykonawcę na adres następujących dokumentów: 1) pisemnego upoważnienia dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu Wykonawcy; 2) podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA — zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Termin udostępnienia dokumentów zostanie potwierdzony przez Zamawiającego” (pkt VI. 3 ogłoszenia). Jednocześnie, pierwotny termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 25 lutego 2022 r. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 4 SWZ, Zamawiający ma obowiązek udzielenia wyjaśnień treści SWZ, jeżeli wniosek o udzielenie wyjaśnień treści SWZ wpłynie nie później niż na 7 dni przed upływem terminu złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Oznacza to, że termin, o którym mowa upływał 18 lutego 2022 r. Zgodnie z pkt 5 przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie wpływa na bieg terminu na złożenie wniosku, o którym mowa w rozdziale IX pkt 4 SWZ. O udostępnienie OPZ oraz projektowanych postanowień Umowy, Odwołujący po raz pierwszy zwrócił się do Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 r. tj. następnego dnia po ukazaniu się ogłoszenia. Wniosek o udostępnienie spełniał wszystkie wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru, określone w pkt VI. 3 ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności zawierał pisemne upoważnienie dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu Wykonawcy oraz podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. dowód nr 1: wniosek Odwołującego. W dniu 16 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie, drogą telefoniczną, zwrócił się o udostępnienie dokumentacji Postępowania zgodnie ze złożonym wnioskiem. dowód nr 2: notatka służbowa z rozmowy telefonicznej z przedstawicielem Zamawiającego. W dniu 21 lutego 2022 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego pismo, w którym poinformował Zamawiającego o braku możliwości uzyskania wyjaśnień do SWZ, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także jawności postępowania. dowód nr 3 pismo z dnia 21 lutego 2022 r. Do dnia sporządzenia odwołania, Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi na pismo. W dniu 22 lutego 2022 r., a zatem po upływie terminu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 4 SWZ, Zamawiający przekazał Odwołującemu OPZ oraz projektowane postanowienia Umowy. Zamawiający przedłużył również termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu na dzień 11 marca 2022 r. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z postanowieniami SWZ oraz art. 143 ust. 3 w zw. z art. 379 Ustawy, przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na bieg terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SWZ. Zgodnie z art. 379 ust. 2 Ustawy, Zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania, nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. W świetle art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), w zw. z art. 142 ust. 1 w zw. z art. 379 ust 1 Ustawy, OPZ oraz projektowane postanowienia umowne stanowią integralną część SWZ, co oznacza obowiązek ich udostępnienia w terminach umożliwiających m.in. skorzystanie z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ. Zamawiający może wprawdzie w oparciu o art. 133 ust. 3 Ustawy zaniechać udostępnienia części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ, ale zasady dotyczące dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru opisane w ogłoszeniu nie mogą prowadzić do pozbawienia wykonawców możliwości skorzystania z instrumentów prawnych przewidzianych Ustawą. Tymczasem, zaniechanie przekazania Odwołującemu OPZ w sposób nieodwracalny pozbawiło Odwołującego możliwości doprowadzenia do modyfikacji treści SWZ, w szczególności w zakresie warunków udziału w Postępowaniu, poprzez uzyskanie obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego stanowiącej wyjaśnienia/zmianę treści SWZ. Należy podkreślić, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania. Wykonawca składając w przetargu ograniczonym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu deklaruje wolę wzięcia udziału w postępowaniu prowadzonym na zasadach opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia, w szczególności w SWZ, której integralną częścią jest OPZ oraz projektowane postanowienia umowne. W przetargu ograniczonym ustawodawca rozróżnił wyjaśnienia treści SWZ niezbędne do przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz pozostałe wyjaśnienia treści SWZ. Zamawiający ma obowiązek odpowiedzi na pytania dotyczące kwestii, których wyjaśnienie warunkuje należyte przygotowanie wniosku w terminie nie późniejszym niż 4 dni w przypadku procedury przyspieszonej, o ile pytania te wpłynęły do niego nie później niż 7 dni przed terminem składania wniosków (art. 143 Ustawy). Do kwestii warunkujących należyte przygotowanie wniosku należy m.in. opis spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, co do których wykonawcy muszą złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu podmiotowe środki dowodowe opisane w Rozdziale VII ust. 4 pkt 2) SWZ (str. 10-12 SWZ). Odwołujący zwraca uwagę, że bez znajomości OPZ, Odwołujący nie ma np. możliwości oceny, czy dany warunek udziału w Postępowaniu narusza zasady uczciwej konkurencji oraz ogranicza dostęp do zamówienia ponad miarę, tzn. wychodzi poza niezbędny minimalny poziom zdolności wymagany dla tego zamówienia. Z uwagi na udostępnienie Odwołującemu OPZ po dacie wyznaczonej na zadawanie pytań do SWZ, Wykonawca utracił bezpowrotnie możliwość doprowadzenia do zmiany treści SWZ poprzez uzyskanie od Zamawiającego obligatoryjnej odpowiedzi na pytanie. Pytania, które dotyczą innych elementów SWZ istotnych dla składania ofert, podlegają natomiast regułom udzielania wyjaśnień opisanym w art. 135 Ustawy zaś zmiany w art. 137 Ustawy. Tym niemniej, przyjmuje się, że Zamawiający już na pierwszym etapie postępowania ma obowiązek udzielenia odpowiedzi również na pytania dotyczące tych elementów SWZ, które nie mają bezpośredniego związku ze złożeniem wniosków, czyli nie dotyczą samej procedury ich składania. Przyjmuje się bowiem, że skoro wzięcie udziału w postępowaniu wymaga zaangażowania sił i środków po stronie wykonawcy, to może on domagać się odpowiedzi również dotyczących warunków zamówienia (np. opisu przedmiotu zamówienia, projektowanych postanowień umownych) — te bowiem przesądzają o tym, czy może on skutecznie ubiegać się o zamówienie. Takie podejście stoi w zgodzie z zasadą przejrzystości postępowania oraz stworzenia warunków uczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się uchwałę z dnia 28 kwietnia 2017 r., KIO 14/17. 1.1. Wniosek o unieważnienie Postępowania W ocenie Odwołującego, mając na uwadze argumenty przedstawione powyżej uznać należy, iż Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zaniechania Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia Odwołującego możliwości zadania pytań do SWZ w zakresie niezbędnym do przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskania obligatoryjnej odpowiedzi. Jest to stan nieodwracalny, w tym sensie, że Ustawa nie przewiduje żadnych instrumentów umożliwiających konwalidację tego stanu rzeczy. W świetle art. 143 ust. 3 w zw. z art. 379 Ustawy przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie wpływa bowiem na bieg terminu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 4 SWZ. Co więcej zastosowanie przez Zamawiającego instrumentu przewidzianego w art. 133 ust. 3 Ustawy doprowadziło do obejścia przez Zamawiającego przepisów Ustawy dotyczących jawności, przejrzystości postępowania oraz obowiązku niezwłocznego udostępnienia SWZ tj. art. 16, art. 18 oraz art. 379 ust. 2 Ustawy. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny. Konstrukcja przepisu art. 255 ust. 6 odsyła m.in. do art. 457 ust. 1 Ustawy, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Zgodnie z tym przepisem Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający (...) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 Ustawy wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców). W analizowanym Postępowaniu nie ulega wątpliwości, iż pozbawienie Odwołującego podstawowego narzędzia, które warunkuje wykonawcom możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest sprzeczne z zasadami jawności, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dyskrecjonalne podejście Zamawiającego w zakresie przekazywania wykonawcom najistotniejszego dokumentu w Postępowaniu jakim jest OPZ i projektowane postanowienia umowy prowadzi do sytuacji, w której część wykonawców uzyska dostęp do tych dokumentów w terminach umożliwiających im otrzymanie obligatoryjnej odpowiedzi i wyjaśnień umożliwiających złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a część zostanie tej możliwości pozbawiona. Trudno jest zatem w takich okolicznościach mówić o możliwości zawarcia umowy w Postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. 3. Zarzuty opisane w pkt 3) i 4) petitum odwołania 2.1. Zarzut 3 pkt a) i 4 Zgodnie z rozdziałem IV pkt 6 SWZ oraz §2 ust. 3 zw. z §1 wzoru umowy, Zamawiający oczekuje, że wykonawca wdroży i uruchomi usługi we wszystkich 4769 lokalizacjach do dnia 25 marca 2023 r. Biorąc pod uwagę fakt, że Postępowanie jest w fazie początkowej tj. termin na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 11 marca 2022 r. należy z dużym prawdopodobieństwem przyjąć, że Postępowanie nie zakończy się prawomocnie do końca maja 2022 r. Oznacza to, że Wykonawca na wdrożenie usług będzie miał w najlepszym wypadku niespełna 10 miesięczny termin. Okres ten, w świetle argumentów przedstawionych poniżej, nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jest zbyt krótki, i faktycznie uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia. Co więcej taki sposób wyznaczenia terminu pozostaje w sprzeczności z art. art. 436 pkt 1 Ustawy, zgodnie z którym Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności (... ) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Przepis nakazuje określenie tych terminów co do zasady w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. W Komentarzu do Ustawy dostępnym na stronie uzp.gov.pl, wskazano, że „Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia. Powyższe zmuszało wykonawców do uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i kosztów. Wyjątki od powyższej zasady stanowią sytuacje, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywne uzasadnione, np. w przypadku projektów o ograniczonym okresie finansowania”. Celem przepisu jest również zapobieganie w przyszłości sytuacjom, gdy po przeprowadzeniu dłuższego, niż zakładano, postępowania o udzielenie zamówienia termin realizacji umowy stawał się nierealny. Tymczasem, Zamawiający nie wskazał żadnej uzasadnionej obiektywnej przyczyny dla wskazania daty wykonania umowy. Należy podkreślić, że nie jest to pierwsze postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest usługa stanowiąca przedmiot zamówienia, Zamawiający mógł przewidzieć czas trwania postępowania i w przypadku konieczności uruchomienia usługi w marca 2023 r. przygotować to Postępowanie wcześniej. Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 12 miesięcy. Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Odwołujący zwrócił również uwagę na ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak wątpliwości, że w procesie budowy łączy na potrzeby Postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. Termin 12 miesięcy jest terminem pozwalającym Odwołującemu realizację zamówienia w „zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego, wykonawcy ubiegający się o udzielenie Zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w Postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, ze zgodnie z rozdziałem §12 ust. 1 Umowy, za nieukończenie Prac Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji w terminie określonym w §2 ust. 3 Umowy, Zamawiający może naliczyć kary umowne w wysokości od 200 zł do 36.000 zł, w zależności od kategorii łącza, za każdy dzień opóźnienia. Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 12 miesięcy. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do 4 769 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości lokalizacji należy zestawić 2 łącza jednocześnie zachowując dla części rozdzielność dróg. Wskazany powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 50 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 90), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 50dni), zamówienia materiałów i urządzeń oraz ich dostawą (minimum 3 miesięcy, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 12 miesięcy ), wykonania prac budowlanych (minimum 60 dni) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. Powyższe terminy zostały wskazane w oparciu o szczegółowy harmonogram realizacji zamówienia stworzony przez Odwołującego na potrzeby Postępowania. Odwołujący nie załącza go do odwołania z uwagi na fakt, że harmonogram stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa Netia S.A. Odwołujący zamierza przedstawić harmonogram podczas rozprawy (z zastrzeżeniem jego poufności). Odwołujący wskazał na przykładowe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej, z których wynika, iż termin realizacji zamówienia powinien uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, okoliczności jego wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego udzieleniem: „Określenie w SIWZ terminów realizacji zamówienia stanowi jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również w tym zakresie wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb, w szczególności nie mogą być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Muszą być one ustalone z jednej strony odpowiednio do własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na danym rynku oraz np. związane z technologią wykonywania robót budowlanych” 2.2. Zarzut 3 b) Zgodnie z §3 ust. 3 wzoru umowy i Rozdziału 3 pkt. 3.2. 2 OPZ: „W terminie do 60 dni od Daty Początkowej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji Prac Wdrożeniowych dalej zwany jako Harmonogram zawierający daty oraz opisy i procedury przełączania Usług dla poszczególnych Lokalizacji. Harmonogram będzie przekazany w formie elektronicznej (pliki w formacie .pdf oraz pliki edytowalne w formacie .doc lub .xls) do Koordynatora Umowy ze strony Zamawiającego wskazanego w §16 ust. 3 lit. a). Wraz z Harmonogramem Zamawiającemu zostanie przekazany opis sieci i projekt techniczny zawierający architekturę i opis elementów funkcjonalnych, topologię logiczną z uwzględnieniem obecnej infrastruktury, propozycję konfiguracji dla urządzeń oraz wytyczne do ich implementacji. Harmonogram nie może modyfikować założeń Umowy, zgodnie z którymi etap Prac Wdrożeniowych musi zostać zakończony w terminie, o którym mowa w §2 ust. 3.” W ocenie Odwołującego dotrzymanie terminu dostarczenia Harmonogramu jest niemożliwe. Przygotowanie harmonogramu realizacji prac wdrożeniowych wymaga co najmniej wizji lokalnej, w każdej z 4 769 lokalizacji Zamawiającego, przeanalizowania danych dotyczących architektury sieci WAN Zamawiającego, weryfikacji istniejącej infrastruktury sieciowej, sprawdzenia warunków technicznych, w tym występowania infrastruktury Odwołującego lub innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w poszczególnych lokalizacjach, wykonania prac koncepcyjnych dotyczących podłączania poszczególnych lokalizacji do sieci, ustalenia szczegółów technicznych dotyczących podłączenia z każdą z 4 769 lokalizacji, wreszcie opracowania harmonogramu wdrożenia. W ocenie Odwołującego najkrótszym możliwym terminem wykonania tych działań jest termin wynoszący 120 dni od Daty Początkowej. W kontekście powyższego istotne jest zwrócenie uwagi, że stosownie do brzmienia art. 387 § 1 KC, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna z mocy prawa. Przewidziana ustawą nieważność umowy o świadczenie niemożliwe wyznacza granice swobody umów, wprowadzając zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można wykonać. W ocenie Odwołującego, należy zatem przyjąć, że strony nie mogą skutecznie zobowiązać się do wykonania określonego zobowiązania w terminie obiektywnie zbyt krótkim, którego nikt nie jest w stanie dochować. 3. Zarzuty opisane w pkt 5) petitum odwołania W ocenie Odwołującego poziom i sposób ukształtowania kar umownych i bonifikat, przewidzianych przez Zamawiającego w opisywanych poniżej postanowieniach OPZ i wzoru umowy, zamiast funkcji kompensacyjnej jest rodzajem represji względem wykonawcy. Tak ukształtowane kary umowne naruszają zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 Ustawy, przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, tworzy pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą stosunek zobowiązaniowy, do którego w zakresie nieuregulowanym przepisami Ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Stanowi to punkt wyjścia do przyjęcia, iż normatywną podstawą postanowień w zakresie kar umownych stanowi art. 483 Kodeksu cywilnego. Z uwagi na specyficzny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa UZP wyrażonym w Raporcie Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r. iż „bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jaki kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody — tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych”. Zdaniem Odwołującego, nie można również pominąć faktu, iż zasada swobody umów, o której mowa w art. 3531 Kodeksu cywilnego, a zgodnie z którą Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego doznaje na gruncie przepisów Ustawy istotnego ograniczenia. Wynika to z uprawnienia i obowiązku Zamawiającego, wyrażonego w art. 134 pkt 20) Ustawy, do zawarcia w Specyfikacji Warunków Zamówienia istotnych postanowień umownych. W konsekwencji, Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. Zgodnie z orzecznictwem KIO, uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz dyrektywą wynikającą z art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższego, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”. Podsumowując, w ocenie Odwołującego, zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, opisywane postanowienia wzoru umowy celu tego nie spełniają. Kary określone w §12 ust. 1-14 są - w ocenie Odwołującego - określone w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy i wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. Co więcej część kar umownych określona w §12 wzoru Umowy została przewidziana za te same zdarzenia, które stanowi podstawę naliczenia bonifikat, o których mowa w Rozdziale VI OPZ. Nie ulega wątpliwościom, że bonifikaty stanowią w istocie karę umowną w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług. Tak zwane bonifikaty, bez względu na stosowaną nomenklaturę mieszą się w definicji kary umownej, o której mowa w art. 483 Kodeksu cywilnego. 4. Zarzuty opisane w pkt 6) petitum odwołania 4.1. Zarzut 6 a) Zgodnie z §7 ust. 8 wzoru Umowy, w przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, Wykonawca nie będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej. Tak sformułowane postanowienie naraża wykonawcę na stratę spowodowaną koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów w przypadku zrealizowania przez Zamawiającego ww. Opcji. Odwołujący zwraca uwagę, że koszt zmiany technologii łącza dostępowego to nie jest jedyny koszt jaki wykonawca będzie musiał ponieść w przypadku realizacji tej opcji. Po za ewentualną zmianą technologii zmiana ta może powodować wymianę urządzeń na inny model i /lub zakup dodatkowych licencji Kwoty te mogą się wahać między kilkoma tysiącami złotych do nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych . Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób ograniczyć ryzyka związanego z poniesieniem opłaty instalacyjnej. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia. 4.2. Zarzut 6 b) i 6c) Zgodnie z §8 ust. 1 a) wzoru Umowy, „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji”. Z kolei zgodnie z §8 ust. 1 b) wzoru umowy, „w przypadku, kiedy Zamawiający przestanie pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż 60% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w dowolnym okresie trwania Umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach”. Wprawdzie w świetle art. 433 pkt 4) Ustawy, Zamawiający ma możliwość ograniczenia zakresu zamówienia poprzez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to w ocenie Odwołującego możliwość rezygnacji w każdym roku obowiązywania Umowy z 30% wszystkich Lokalizacji dla wszystkich kategorii oraz rezygnacji z 60% lokalizacji stanowi nadmierne ograniczenie zakresu umowy i uniemożliwia oszacowanie oferty. Odwołujący zauważył, że podejmując decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia wykonawca musi mieć pewność, że wykonując zamówienie zgodnie z zawartą umową otrzyma wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, że co do zasady umowy w sprawach zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Ustawy nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów w całości lub w części zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana należycie, to powinna obowiązywać do upływu terminu jej wykonywania. Kwestionowana klauzula zmiany umowy dotycząca ograniczenia jej zakresu może również zostać rozpatrzona w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. W jednym z orzeczeń dotyczących właśnie możliwości zmiany umowy polegającej na znacznym ograniczeniu jej zakresu, Trybunał Sprawiedliwości wskazał: „29. Odnośnie tego ostatniego przypadku należy podnieść, że zmiana elementów zamówienia polegająca na znacznym ograniczeniu jego przedmiotu może skutkować udostępnieniem go większej ilości podmiotów gospodarczych. Skoro bowiem ze względu na początkowe zamówienie miało taki zakres, że tylko niektóre przedsiębiorstwa mogły przedstawić swój wniosek o dopuszczenie do przetargu czy też swoją ofertę, znaczne ograniczenie przedmiotu tego zamówienia może skutkować tym, że zainteresuje ono również mniejsze podmioty gospodarcze. Ponadto, ze względu na to, że minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą, zgodnie z art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego, ograniczenie jego przedmiotu może spowodować proporcjonalne ograniczenie wymogów stawianych zainteresowanym oferentom i kandydatom”. Z tych względów, w ocenie Odwołującego zarzut jest uzasadniony. 5. Zarzut opisany w pkt 7) petitum odwołania W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia, jakie są elementy kosztotwórcze, jakie ryzyka powinni uwzględnić w wycenie oferty, oraz że wszystkie inne elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający ma również obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. 5.1. Zarzut 7a Określenie topologii połączeń wpływa na wybór urządzeń, funkcjonalności i wymiarowanie sieci. Bez informacji w tym zakresie, Odwołujący nie ma możliwości oszacowania oferty w Postępowaniu. System Sterowania Połączeniami będzie budował dynamicznie i automatycznie połączenia pomiędzy lokalizacjami w zadanej topologii. Ścieżki połączeń mogą być budowane na stałe lub na żądanie. Ilość obsługiwanych aktywnych ścieżek uzależnia jest od typu sprzętu i jest ograniczona. W przypadku ścieżki na żądanie Zamawiający powinien określić, ile spodziewa się jednocześnie obsługiwanych ścieżek na żądanie per kategoria lokalizacji, w których wymagać będzie zestawiania ścieżek na żądanie. Wymagane jest określenie przez Zamawiającego pomiędzy którymi typami lokalizacji budowane powinny być na stałe połączenia w pełnej siatce każdy do każdego, a dla których typów lokalizacji tylko do lokalizacji centralnej, oraz czy i którego typu lokalizacje mają budować ścieżki na żądanie pomiędzy sobą. Na przykład: na połączenia w pełnej siatce pomiędzy lokalizacjami TO-T3 i połączenia na żądanie T4-T8 do TO oraz na żądanie pomiędzy lokalizacjami T4-T8. 5.2. Zarzut 7b Zamawiający oczekuje udostępnienia wszystkich funkcji dostępnych we wdrożonym rozwiązaniu, bez specyfikowania o jakie funkcjonalności chodzi. W celu realizacji określonych funkcjonalności Wykonawca dobiera odpowiedni sprzęt oraz wymagane licencje. Wykonawca zapewni usługi i funkcjonalności ustalone w momencie uruchamiania usługi zgodnie z specyfikacją postępowania przetargowego. Pomimo, że dane rozwiązanie od strony technicznej jest gotowe do realizacji dodatkowej funkcjonalności, Wykonawca nie może zapewnić dostępu do wszystkich dodatkowych funkcjonalności poza zdefiniowany zakres, gdyż część z nich wymaga dodatkowych licencji lub specyficznej konfiguracji sprzętu jak na przykład dodatkowa pamięć lub dysk. Uruchomienie dodatkowych funkcjonalności nie przewidzianych w projekcie technicznym może także doprowadzić do przeciążenia urządzeń lub ich niestabilną pracę. Z tych względów, informacja w tym zakresie są niezbędne do prawidłowego oszacowania oferty w Postępowaniu. 5.3. Zarzut 7c W kwestionowanych postanowieniach rozdziału 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga, aby wykonawca udostępnił Zamawiającemu dostęp do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł Firewalli i ACLi. W ocenie Odwołującego powyższe wymaganie zapewnienia dostępu do samodzielnej konfiguracji przez Zamawiającego skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa. Nieprawidłowo skonfigurowany Firewalli lub ACL może zablokować możliwość pomiaru parametrów SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń co może doprowadzić do braku możliwości zapewnienia wymaganego SLA. Odwołujący zaznaczył, że odpowiedzialność za prawidłowe działanie usługi ponosi Wykonawca, który za niepoprawne działanie usługi jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że może zapewnić Zamykającemu odczyt informacji w Systemie Sterowania Połączeniami, natomiast zmiany w konfiguracji Firewalli i ACL mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. 5.4. Zarzut 7d W Rozdziale 1.1. pkt 25 OPZ, Zamawiający oczekuje zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach. Wymaganie to wiąże się z możliwością ingerencji Zamawiającego w parametry i ustawienia urządzeń dostarczających usługę, a w konsekwencji, wpływania na parametry usługi. Samodzielna modyfikacja przez Zamawiającego parametrów i ustawień może pośrednio wpływać na pomiar SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń lub uniemożliwić przesyłanie danych z urządzeń do Systemu Monitorowania. Możliwość modyfikacji parametrów i ustawień przez Wykonawcę i Zamawiającego będzie oznaczała podział odpowiedzialności w zakresie konfiguracji, utrzymania i zapewnienia bezpieczeństwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że odpowiedzialność za niepoprawne działanie usługi i niedotrzymanie parametrów SLA ponosi Wykonawca, który jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że może zapewnić Zamawiającemu odczyt parametrów i ustawień, natomiast zmiany w konfiguracji mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. 5.5. Zarzut 7 e) Dane określone w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 przy zgłaszaniu awarii są przekazywane przez Zamawiającego bez uprzedniej weryfikacji, zwłaszcza pod kątem czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Często nie jest również możliwy skuteczny kontakt z osobą podaną jako kontaktowa w lokalizacji Zamawiającego. W efekcie prowadzi to zgłaszania dużej ilości zgłoszeń awarii nadmiarowych, które w istocie nie występują (kilkaset miesięcznie), zwłaszcza poza godzinami pracy, gdy nie ma możliwości kontaktu z lokalizacją Zamawiającego oraz w sytuacjach coraz częściej występujących alertów pogodowych i możliwych przerw w dostawie prądu. W ocenie Odwołującego jest to niezwykle istotne dla rentowności projektu gdyż jest to powiązane z wysokimi bonifikatami/karami z tytułu niedostępności usług, dlatego Odwołujący wniósł o doprecyzowanie ww. postanowień zgodnie z wnioskiem. 5.6. Zarzut 7g) W Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Proponowane postanowienia w zakresie Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii nakładają na Wykonawcę bardzo rygorystyczne standardy obsługi zgłoszeń awarii, w tym ponadstandardowe angażowanie zasobów i zespołów. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 5 000 lokalizacji (10 000 łączy), co jest związane z koniecznością zapewnienia przez Wykonawcę znacznych zasobów. Z tych względów, Odwołujący wnosi o modyfikację ww. postanowienia w ten sposób, że Zamawiający będzie mógł uruchomić Procedurę Awarii Krytycznej przy niedostępności min. 10% lokalizacji Zamawiającego, czyli wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych. 5.7. Zarzut 7f) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 5 000 lokalizacji (10 000 łączy). Przy tak dużej skali projektu zdefiniowanie awarii 10 lokalizacji jako awarii masowej, biorąc pod uwagę procedury, jakie wykonawca jest zobowiązany uruchomić w celu usunięcia takiej awarii, jest w ocenie Odwołującego, nieadekwatne do celu, jak Zamawiający zamierza osiągnąć. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A.”. Izba ustaliła, że Zamawiającego w 2019 r. przeprowadził postępowanie o tożsamym przedmiocie zamówienia, w wyniku którego została zawarta umowa z wykonawcą Netia S.A. w dniu 25 marca 2019 r. nr K0076484. Postępowanie było przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Dokumenty zamówienia jak również umowa nie były objęte klauzulą poufności ani klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że w dniu 14 lutego 2022 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z którym „Załącznik nr 5 — OPZ, Załącznik nr 6 — Projekt umowy z załącznikami, z powodu ochrony poufnego charakteru informacji w nich zawartych nie mogą zostać udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, wobec czego dostęp do tych dokumentów będzie możliwy poprzez przekazanie ich przez Zamawiającego za pośrednictwem Platformy. Udostępnienie, o którym mowa powyżej będzie możliwe, po uprzednim przekazaniu, najpóźniej na jeden dzień przed planowanym terminem wglądu, przez Wykonawcę na adres następujących dokumentów: 1) pisemnego upoważnienia dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu Wykonawcy; 2) podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA — zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Termin udostępnienia dokumentów zostanie potwierdzony przez Zamawiającego” (pkt VI. 3 ogłoszenia). Izba ustaliła, że w pkt IX ust. 4 i 5 SWZ Zamawiający wskazał: 4. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynie do Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed upływem terminu składania 'Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynie po upływie terminu, o którym mowa powyżej, Zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający zamieści na stronie internetowej, na której udostępniono SWZ; 5. Przedłużenie terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na bieg terminu składania Wniosku o którym mowa w rozdz. IX ust 4 SWZ. Izba ustaliła, że pierwotny termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 25 lutego 2022 r. Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 15 lutego 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie OPZ oraz projektowanych postanowień Umowy. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy notatki, w dniu 16 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie, drogą telefoniczną, zwrócił się o udostępnienie dokumentacji Postępowania zgodnie ze złożonym wnioskiem. Izba ustaliła, że w dniu 21 lutego 2022 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego pismo, w którym poinformował Zamawiającego o braku możliwości uzyskania wyjaśnień do SWZ, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także jawności postępowania. (Pismo z dnia 21 lutego 2022 r.) Izba ustaliła, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi wykonawcy na w/w pismo. Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2022 r., a zatem po upływie terminu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 4 SWZ, Zamawiający przekazał Odwołującemu OPZ oraz projektowane postanowienia Umowy. Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający przedłużył również termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu na dzień 11 marca 2022 r. Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający udostępnił dla wszystkich wykonawców na Platformie wzór umowy. OPZ nie zostało udostępnione przez Zamawiającego na Platformie. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 379 w zw. z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 4 w zw. z art. 133 ust. 3 w zw. z art. 379 ust 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby naruszenie w/w przepisów stanowi podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania, nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. W świetle art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), w zw. z art. 142 ust. 1 w zw. z art. 379 ust 1 ustawy Pzp, OPZ oraz projektowane postanowienia umowne stanowią integralną część SWZ. Stosownie do art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający nie może udostępnić części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ, określa w ogłoszeniu o zamówieniu sposób dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru. Zgodnie z art. 18 ust. 2 i 4 ustawy Pzp „2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (...) 4. Zamawiający może określić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia” . Zgodnie z art. 379 ust. 1 ustawy Pzp, do przetargu ograniczonego stosuje się przepisy art. 140 i art. 142 - 151 Pzp, natomiast stosownie do art. 143 ust. 1 i 2 Pzp, do wyjaśnień oraz zmian treści SWZ, w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, odpowiednio stosuje się przepisy art. 135 ust. 1 i 6, art. 136 i art. 137, z uwzględnieniem ust. 2-5. Jeżeli wyjaśnienia treści SWZ są niezbędne do należytego przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień w tym zakresie niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania wniosku albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania wniosków w przypadku, o którym mowa w art. 144 ust. 2, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na 14 dni, a w przypadku, o którym mowa w art. 144 ust. 2, na 7 dni, przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem ustawodawca wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Przenosząc powyższe regulacje na analizowany stan faktyczny, Izba uznała po pierwsze, że Zamawiający naruszył art. 379 ustawy w związku z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20) ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu oraz innym wykonawcom OPZ oraz projektowanych postanowień umownych wraz ze SWZ w dniu 14 lutego 2022 r., co spowodowało, że Odwołujący został pozbawiony możliwości skorzystania z uprawnień, które przyznaje ustawa Pzp, w szczególności, skorzystania z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ i otrzymania obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego, która mogłaby zmodyfikować treść SWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. W ocenie Izby, stanowisko Zmawiającego, iż treści OPZ oraz wzór umowy nie są dokumentami koniecznymi do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zasługuje na aprobatę. Po dokonaniu analizy treści SWZ udostępnionej przez Zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy mieliby decydować o tym czy złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, że dokument ten zawiera jedno zdanie dotyczące przedmiotu zamówienia. Na stronie 3 została zawarta informacja, iż przedmiotem zamówienia jest Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN. SWZ nie zawiera żadnych innych informacji co do zakresu, terminu czy wymaganego sposobu wykonania zamówienia. Informacje te zostały zawarte w załączniku nr 5 do SWZ - OPZ, dokumentu, do którego dostęp został w sposób niezasadny znacząco ograniczony przez Zamawiającego. Zdaniem Izby za kuriozalną uznać należy sytuację, w której profesjonalny podmiot działający na rynku właściwym podejmuje strategiczne i istotne decyzje biznesowe w oparciu o jednozdaniową informację co do przedmiotu zamówienia zwartą w SWZ. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składany jest przez wykonawcę zainteresowanego wykonaniem zamówienia na rzecz Zamawiającego. Stanowi wstępną ocenę wymagań Zamawiającego i deklarację wykonawcy co do dalszego udziału w postępowaniu. Skoro wykonawca nie ma podstawowej wiedzy jaki jest przedmiot zamówienia, nie mam tym samym możliwości w sposób profesjonalny i staranny zweryfikować czy w ogóle wyrazić chęć uczestnictwa w postępowaniu. Nie może chociażby oceniać czy posiada odpowiednie zasoby kadrowe, sprzętowe, aby w przewidzianych przez Zamawiającego ramach czasowych wykonać przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, każdy odpowiedzialny wykonawca, działając poprzez swoje organy, a więc zarząd/radę nadzorczą, musi posiadać niezbędną wiedzę co do wymagań zamawiającego i przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć inaczej, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu byłby składane „w ciemno”. To zdaniem Izby wypacza istocie postępowania przetargowego. Izba podkreśla, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający wymaga zgodnie z Rozdziałem VII, pkt 4.2 SWZ - złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został pierwotnie wyznaczony na 25 luty 2022 r. Treść OPZ została ostatecznie przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 22 lutego 2022 r. Oznacza to, że wykonawca de facto w ciągu 2 dni miałby dokonać rzetelnej i profesjonalny analizy wymagań Zamawiającego, terminu wykonania i innych aspektów związanych z realizacją zamówienia. Zdaniem Izby, za irracjonalne należy uznać założenie Zamawiającego, iż wykonawca bez dostępu do pełnej treści OPZ, przystąpi do czynności związanych z spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznaczałoby to bowiem, iż od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu tj. od dnia 14 lutego 2022 r., Odwołujący przystępuje do zgromadzenia odpowiednich zasobów kadrowych nie mogąc jednocześnie przekazać takim osobom informacji jaki jest de facto zakres zamówienia czy sposób/termin jego wykonania. Co więcej, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca może skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający wymaga złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązania podmiotu trzeciego. Sposób w jaki Zamawiający ukształtował pierwotnie terminy w postępowaniu prowadziłby do sytuacji, w której wykonawca chcący skorzystać w potencjału podmiotu trzeciego miały de facto 2 dni na przekazanie takiemu podmiotowi istotnych informacji związanych z realizacją zamówienia i ewentualną finalizację zakresu i zasad udostępnienia takich zasobów. Taka sytuacja jest zdaniem Izby niedopuszczalna i prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy nie mogą w sposób racjonalny i profesjonalny skorzystać z uprawnień przewidzianych w ustawie Pzp. Ponadto zdaniem Izby, opieszały sposób udostępniania przez Zamawiającego OPZ Odwołującemu znacznie utrudnia podjęcie chociażby decyzji czy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca złoży samodzielnie czy np. zdecyduje się na stworzenie konsorcjum z uwagi na rozmiar czy też wymagania Zamawiającego. Nie sposób wymagać, aby odpowiedzialny podmiot gospodarczy bezrefleksyjnie podejmował działania biznesowe w celu stworzenia konsorcjum nie znając szczegółowo przedmiotu zamówienia. Zarówno decyzja co do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, jak również decyzja co do zaangażowania określonych zasobów kadrowych, skorzystania z potencjały podmiotu trzeciego czy też utworzenia konsorcjum, to decyzje biznesowe podmiotów działających na rynku. Decyzje te wymagają analizy kosztów, ryzyk i potencjalnych zysków. Zdaniem Izby, jawność postępowania, uczciwa konkurencja i równy dostęp do zamówienia jako podstawowe zasady postępowań przetargowych uzasadniają w sposób niebudzący żadnych wątpliwości Izby konieczność udostępnia OPZ wszystkim wykonawcom, na równych zasadach, w sposób umożliwiający skorzystanie w przewidzianych ustawą Pzp uprawnień. Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r. co prawda zmieniał termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wyznaczając datę 11 marca 2022 r., ale taki sposób postępowania pozbawił wykonawców ustawowego prawa do zadawania pytań co do OPZ. Tym samym Zamawiający najpierw w sposób nierealny określa daty na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bez udostępnienia kluczowych dokumentów na weryfikację przez wykonawców zasadności złożenia takiego wniosku, po czym jednak udostępnia kluczowe dokumenty, ale w terminie, który uniemożliwia skorzystania z ustawowego prawa do zdawania pytań wynikającego z art. 143 ust. 2 ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego Izba uznaje za nieuprawnione. Dalej Izba wskazuje, że Zamawiający nie wykazał przesłanek do zastosowania art. 133 ust. 3 ustawy Pzp. Przywołany przepis statuuje prawo zamawiającego do ograniczenia dostępu do części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ. Zauważyć należy, że ochrona informacji wynikająca z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp nie ma charakteru nieograniczonego i dowolnego. Zasadą bowiem jest to, iż Zamawiający, jak Izba wskazała powyżej, zgodnie z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ, a więc również do OPZ oraz wzoru umowy. Jest to wyraz podstawowej zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasady jawności. Możliwość więc skorzystania z uprawnienia z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego, iż zastrzeżone informacje mają charakter poufny. Izba zauważa, że w analizowanym stanie faktycznym, treść OPZ oraz wzoru umowy została zastrzeżona przez Zamawiającego z uwagi na to, iż dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. W przekazanej Izbie dokumentacji postępowania, oba dokumenty w nagłówkach posiadają oznaczenie „tajemnica przedsiębiorstwa”. Izba ustaliła, że w aktach postępowania nie zostało zawarte żadne uzasadnienie zastrzeżenia w/w dokumentów. Na pytanie Izby podczas rozprawy, pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że odpowiedni departament Zamawiającego dokonał analizy treści dokumentów i decyzją zarządu zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiającego. Zdaniem Izby, działanie Zamawiającego w sposób rażący narusza przepis art. 133 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności to wzoru umowy, to zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego na rozprawie, wzór umowy został udostępniony wszystkim wykonawcom w dniu 22 lutego 2022 r. na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. Zamawiający oświadczył, że zmienił zdanie co do charakteru w/w dokumentu i uznał, że nie stanowi on już tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający potwierdził zasadność zarzutu Odwołującego, iż dokument nie ten spełniał wymagań co do jego poufnego charakteru i został bezpodstawnie zastrzeżony przez Zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji bezprawnie nieudostępniony na stronie internetowej Zamawiającego wraz z SWZ w dniu 14 lutego 2022 r. Jego udostępnienie zaś w dniu 22 lutego 2022 r. pozbawiało wykonawców możliwości skorzystania z prawa zadawania pytań wynikającego z art. 143 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się następnie do OPZ, zdaniem Izby, Zamawiający również w żaden sposób nie wykazał, że dokument ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. Izba wskazuje, że możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności i jako taki winien być stosowany ściśle. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawodawca wskazał bowiem, że Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie, a więc również w art. 133 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym, zdaniem Izby, to obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie poufnego charakteru zastrzeżonych informacji. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, jak się wydaje, upatruje poufnego charakteru informacji zawartych w OPZ z uwagi na to, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W taki bowiem sposób oznaczył w/w dokument. Przy czym Zamawiający nie wykazał w żaden sposób poufnego charakteru zastrzeżonych informacji. Izba wskazuje, że z dokumentów złożonych do akt postępowania wynika, że Zamawiający w 2019 r. przeprowadził postępowanie na świadczenie usług operatora sieci WAN. Zarówno OPZ jak i wzór umowy w tym postępowaniu stanowiły jawne dokumenty. Porównanie OPZ z 2019 oraz OPZ w obecnie prowadzonym postępowaniu w sposób oczywisty potwierdza, że oba dokumenty mają niemal identyczną treść. Dokumenty przetargowe opisujące wymagania Zamawiającego, w szczególności parametry sieci i urządzeń, lokalizacje, sposób świadczenia usług, wymagania w zakresie SLA i obsługi urządzeń były jawne i widniały opublikowane na stronie internetowej. Co więcej, udostępnienie przez Zamawiającego wzoru umowy na platformie również ujawnia w określonym zakresie sposób realizacji zamówienia. Na pytanie Izby podczas rozprawy dotyczące poufnego charakteru dokumentacji z postępowania w 2019 r., Zamawiający oświadczył, że treść umowy z dnia 25 marca 2019 r. nie była objęta klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Dokumenty te były jawne i dostępne na stronie internetowej. Tym samy, zdaniem Izby, nie została spełniona podstawowa przesłanka wynikająca z art. 133 ust. 3 ustawy, jak również z art. 11 ust. 2 UZNK, a mianowicie, poufny charakter zastrzeżonych informacji. Zastrzeżone bowiem informacje zostały publicznie udostępnione 2019 r., są więc znajdują się w domenie publicznej, a zatem nie mają charakteru poufnego. W toku rozprawy, Zamawiający oświadczył, że treść OPZ została decyzją zarządu objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, pomimo publicznego udostępnienia OPZ w 2019. Nie zostało Izbie przedłożone żadne oficjalne stanowisko zarządu, a tym bardziej żadne uzasadnienie decyzji zarządu. W ocenie Izby, nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, które były upublicznione przez Zamawiającego, a więc informacje, które nie mają charakteru poufnego. Sama decyzja zarządu i opatrzenie dokumentu klauzula tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich dokumentów poufnymi, a tym bardziej informacji w nich zawartych informacjami poufnymi. Jeśli zaś Zamawiający kierował się jakimiś innymi okolicznościami warunkującymi konieczność zachowania treści OPZ w poufności, to takie okoliczności winni znaleźć odzwierciedlenie w aktach postępowania przetargowego. Brak w tym zakresie dokumentów Zamawiającego skutkuje uznaniem przez Izbę, iż Zamawiający bezpodstawnie zastrzegł treść OPZ jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i sposób nieprawidłowy zaniechał udostępnienia spornego dokumentu wraz ze SWZ na swojej stronie internetowej w dniu 14 lutego 2022 r. W konsekwencji powyższych naruszeń przepisów ustawy Pzp, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 143 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Należy w tym zakresie wskazać, że pierwotny termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został ustalony na dzień 25 lutego 2022 r. Termin zatem na zadawanie pytań dotyczących SWZ upływał w dniu 18 lutego 2022 r. Zamawiający bowiem skorzystał z procedury przyspieszonej, wynikającej z art. 379 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Na marginesie, Izba zauważa, że również w tym zakresie uzasadnienie Zamawiającego jest lakoniczne i nie zawiera opisu żadnych obiektywnych ani indywidualnych uwarunkowań uzasadniających zastosowanie procedury przyspieszonej. Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem IX pkt 4 SWZ, przedłużenie terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na termin złożenia wniosku o wyjaśnienia treści SWZ. Jak wynika z okoliczności faktycznych sprawy, Zamawiający udostępnił Odwołującemu OPZ w dniu 22 lutego 2022 r. W tym samym dniu Zamawiający udostępnił wszystkich zainteresowanym wykonawcom na platformie treść wzoru umowy. Zdaniem Izby, taki sposób udostępnienia dokumentów pozbawił Odwołującego ustawowego prawa do zadawania pytań dotyczących SWZ, wynikającego z art. 143 ustawy Pzp. Zamawiający udostępnił bowiem w/w dokumenty po upływie ustawowego terminu na zadanie takich pytań, naruszając w ten sposób przepisy ustawy Pzp. Twierdzenie Zamawiającego, iż na obecnym etapie postępowania każdy z wykonawców może zadawać pytania dotyczące SWZ, a Zamawiający udzieli odpowiedzi są bez znaczenia dla stwierdzonych naruszeń. Ustawa Pzp uprawnia wykonawców do składania pytań dotyczących SWZ, określając terminy do dokonania takich czynności, statuując zarazem obowiązek Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców. Brak udzielenia odpowiedzi lub udzielenie niewyczerpujących odpowiedzi legitymuje wykonawcę do wniesienia odwołania wobec czynności czy zaniechań zamawiającego. Sposób postępowania Zamawiającego nie tylko pozbawił wykonawców dostępu do kluczowych dokumentów postępowania, ale jednocześnie uniemożliwił im zadawanie pytań co do treści tych dokumentów w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, a w konsekwencji prawa do ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dobra wola Zamawiającego czy deklaracje co do gotowości udzielenia odpowiedzi nie sanują uchybień Zamawiającego na poprzednich etapach postępowania. Zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony i błędny przyjął, iż po pierwsze OPZ nie stanowi dokumentu koniecznego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po drugie, w sposób niezasadny i sprzeczny z ustawą uniemożliwił wykonawcom zadanie pytań do treści OPZ i wzoru umowy, pozbawiając ich uprawnienia wynikającego z art. 143 ustawy Pzp. Po trzecie, w sposób nieuprawniony zastrzegł treści OZP oraz wzoru umowy jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym, zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze, mamy do czynienia z naruszeniem szeregu przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada rodzi ryzyko unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie, Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy w postępowaniu Izba stwierdza niezgodność czynności Zamawiającego z przepisami ustawy mających istotne znaczenia znaczenie dla prowadzonego postępowania, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie Zamawiającemu udzielania odpowiedzi na zapytania Zamawiającego skoro terminy te zostały określone bezwzględnie obowiązującymi przepisami w ustawie Pzp. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp czynności podjęte w postępowaniu tj. naruszenie art. 143 ust. 1 w zw. z art. 379 ustawy Pzp jak również poprzez naruszenie art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, prowadzące do ograniczenia jawności postępowania poprzez brak udostępnienia wymaganych dokumentów, wpływa na wynik tego postępowania, chociażby poprzez ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom działającym na rynku na równych zasadach, co stanowi naruszenie zasady uczuciowej konkurencji. Po trzecie, stwierdzone naruszenia (wady postępowania) nie są możliwe do usunięcia. Terminy na zadawanie pytań i udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego nie podlegają przywróceniu. W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Sposób w jaki Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie spowodował naruszenie wielu przepisów ustawy Pzp. Decyzje Zamawiającego, zarówno co do zastosowania procedury przyspieszonej wynikającej 397 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jak ograniczenie dostępu wykonawcom do kluczowych dokumentów związanych z zamówieniem nie były prawidłowo uzasadnione i skutkowały naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zdaniem Izby utrudniony dostęp do istotnych dokumentów postępowania, co do których Zamawiający nie wykazał poufnego charakteru, w sposób jaskrawy naruszył zasady otwartego dostępu do udziału w postępowania, a więc zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób arbitralny tak ukształtował harmonogram dostępu do OPZ, aby wykonawcy nie mogli skorzystać w ustawowego uprawnienia do zadawania pytań co do jego treści. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 483 Kodeksu cywilnego, art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem zwartym w odwołaniu, jak również złożonym przez pełnomocnika Odwołującego na rozprawie w/w zarzuty były zarzutami ewentualnymi. Należy w tym zakresie wskazać, że to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. Takie postawienie zarzutów przez Odwołującego jest w pełni zasadne w analizowanym stanie faktycznym. Racjonalnie bowiem uznać należy, że w przypadku uwzględnienia zarzutu głównego - tj. unieważnienia postępowania, bezprzedmiotowe staje się rozpatrzenie zarzutów ewentualnych dotyczących opisu wymagań Zamawiającego zwartych w OPZ czy wzorze umowy. Stąd też, w/w zarzuty ewentualne podniesione przez Odwołującego nie podlegały merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę, z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... 35 …

…sygn. akt: KIO 1599/20 WYROK z dnia 28 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę SGS Polska sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3; 01-248 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20; 01-232 Warszawa, przy udziale wykonawcy Egis Poland sp. z o.o., ul. Domaniewska 39A; 02-672 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża SGS Polska sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3; 01-248 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SGS Polska sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 3; 01-248 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1599/20 Uzasadnienie Zamawiający - Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zarządzanie kontraktem pn. „Budowa zajezdni Annopol”, w tym opracowanie dokumentacji przetargowej, pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 stycznia 2020 r., pod nr 2020/S 004-005735. Dnia 3 lipca 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 13 lipca 2020 roku wykonawca SGS Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez wykluczenie odwołującego jako wykonawcy błędnie zakładając, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, w zakresie doświadczenia Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy zamawiający nie uwzględnił przedłożonych przez wykonawcę dowodów (dokumentów) i w efekcie niezgodnie z przepisami ustawy wykluczył wykonawcę, w sytuacji gdy odwołujący szczegółowo wyjaśnił, że wprowadzenie zamawiającego w błąd w ww. zakresie, nie miało miejsca, 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez wykluczenie odwołującego jako wykonawcy błędnie zakładając, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy takie zdarzenia nie miały miejsca, albowiem odwołujący w treści JEDZ, stanowiącego załącznik do oferty, złożył oświadczenie, kierując się przyjętym w orzecznictwie rozróżnieniem odrębnej podmiotowości samodzielnego wykonawcy, w odniesieniu do wykonawcy starającego się o zamówienie w formie konsorcjum, stąd nie można przypisać po jego stronie złej woli, lekkomyślności lub zaniedbania przy wypełnianiu części III lit. C JEDZ, 3. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez ich bezpodstawne zastosowanie z powołaniem się na fakt odstąpienia (rozwiązania) przez zamawiającego wcześniejszej umowy z odwołującym oraz nieuzasadnioną ocenę, że rozwiązanie umowy spowodowane było jej nienależytym wykonaniem z przyczyn leżących po stronie odwołującego, podczas gdy nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, zaś oświadczenie o odstąpieniu od umowy zostało złożone przez obie strony kontaktu, tj. przez zamawiającego oraz konsorcjum, 4. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie zbadania jakie faktycznie okoliczności stanowiły podstawę rozwiązania poprzedniej umowy z wykonawcą, podania błędnego, niezgodnego z rzeczywistym stanem uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego, polegającego na przyjęciu, że zarówno przyczyny w rozwiązaniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i fakt nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w istotnym stopniu - leżały po stronie wykonawcy, skutkujące w rezultacie bezpodstawnym zastosowaniem ww. regulacji, 5. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez zastosowanie sankcji wykluczenia odwołującego we wskazanych wyżej okolicznościach, z naruszeniem zasady proporcjonalności. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz uznania jego oferty za odrzuconą, 2) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego. Jednocześnie, na podstawie art. 381 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów przedłożonych do odwołania pn.: 3) załącznika do oferty wykonawcy „Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów Wykonawcy”, 4) protokołu udostępnienia z dnia 12.12.2011 r. dot. Kontraktu: Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru, 5) karty przekazania odpadu z 2011 r., 6) pisma odwołującego z dnia 29.06.2020 r. w przedmiocie odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z kopią z dziennika budowy i charakterystyką wykonanego zakresu robót, 7) oświadczenia A. K., pełniącego funkcję Inspektora Nadzoru na inwestycji pn. „Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru, na okoliczność potwierdzającą fakt, że K. D. legitymuje się doświadczeniem, którego wymaga zamawiający w niniejszym postępowaniu, oraz że wykonawca spełnia kryteria udziału w postępowaniu, a nadto że nie istnieją żadne podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, 8) pisma odwołującego z dnia 22.06.2020 r. w przedmiocie odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień wraz z załącznikami, 9) porozumienia w przedmiocie dochodzenia roszczeń przeciwko Skarbowi Państwa GDDKiA Oddział w Białymstoku z dnia 20 listopada 2019 r., 10) listu angażującego z dnia 1 czerwca 2020 r., na okoliczność, że odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, oraz że podjął działania związane z dochodzeniem roszczeń odszkodowawczych na drodze postępowania sądowego, 11) pisma z dnia 26.06.2020 r. 12) pisma zamawiającego z 3.07.2020 r. - wykluczenie z postępowania, na okoliczność potwierdzającą fakt wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo złożenia obszernych wyjaśnień oraz pomimo braku podstaw do wykluczenia. Nadto, odwołujący wniósł o wezwanie Zarządu Dróg Miasta Krakowa o udostępnienie protokołów z Rad budowy dotyczących inwestycji pn. „Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru”, realizowanej na rzecz Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, a następnie przeprowadzenie dowodu z ww. protokołów na okoliczność potwierdzającą fakt uczestnictwa K. D. przy realizacji ww. inwestycji. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania. W zakresie ww. zadania zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego i uznał ofertę odwołującego za odrzuconą, bezpodstawnie przyjmując, że po stronie odwołującego wystąpiły przesłanki, o których mowa powyżej. Powyższe oznacza, że odwołujący, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, może ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia, które powinien uzyskać. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zaniechanie prawidłowego badania i oceny ofert, pozbawia go możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Szkoda jaką odwołujący może ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie mógłby on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż przedłożył wykaz i wskazał w nim K. D., oświadczając jednocześnie, że pełnił on funkcję: Kierownika robót na inwestycji „Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru” w okresie od 07.2011 do 12.2013 (str. 13 Wykazu, Lp.2), tj. przez okres 27 miesięcy. Ponadto, w wykazie na str. 13, Lp. 1 - K. D. pełnił funkcję kierownika budowy na inwestycji „Modernizacja infrastruktury tramwajowej i trolejbusowej w Aglomeracji Górnośląskiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap I” w okresie od 03.2013 do 06.2015 r., tj. przez okres 27 miesięcy. W wyniku weryfikacji informacji posiadanych w wykazie, zamawiający stwierdził, że K. D. nie figurował w wykazie kluczowego personelu odpowiedzialnego za kierowanie robotami budowlanymi na inwestycji „Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru”. W odpowiedzi na powyższe, odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 29 czerwca 2020 r. szczegółowo wskazał, że K. D. nie był wpisany do Dziennika Budowy, jednakże był Kierownikiem budowy i prowadził samodzielnie wszystkie roboty torowe, na całym zadaniu. Uczestniczył w Radach Budowy. Ponadto Odwołujący załączył: oświadczenie A. K. (Inspektora Nadzoru robót torowych z ramienia inwestora), potwierdzające, że K. (D. w okresie od 07.2011 do 12.2012 prowadził cały proces budowlany w zakresie obowiązku kierownika robót takich jak: kierowanie robotami budowlanymi, koordynowanie zadań brygad roboczych, organizowanie zamówień materiałów budowlanych, uczestniczenie w naradach koordynacyjnych, odbioru robót, bezpośrednio współpracował z Inspektorem Nadzoru przez cały okres trwania w/w inwestycji (tj. od 07.2011 dl 12.2012). K. D. dokonywał również wpisów do Dziennika Budowy, pod którymi podpisywał się Kierownik Budowy, zgodnie z oczekiwaniami Inwestora, kartę przekazania odpadu ZUE/DPI/4502, na której w imieniu ZUE S.A. w rubryce przekazujący widnieje podpis K. D. wraz z pieczątką kierownik budowy, protokół udostępnienia z dnia 12.12.2011 r., dotyczący udostępnienia rozjazdu tramwajowego wraz z kozłem oporowym w celu jego zabudowania, który to dokument został uprzednio udostępniony zamawiającemu, lecz całkowicie przez niego zignorowany - widnieje podpis K. D. i pieczątka określająca funkcję Kierownik Budowy. Zamawiający nie uwzględnił wyjaśnień odwołującego. W ocenie zamawiającego przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na jego decyzję, gdyż doświadczenie Inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej jest zarówno warunkiem udziału w postępowaniu, jak i kryterium oceny ofert. Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu szczegółowo przedstawił argumentację przemawiającą za uznaniem, że nie podlega wykluczeniu, z uwagi na fakt, że: 1) z oświadczenia A. K. z dnia 10.10.2018 r., wynika, że K. D. prowadził cały proces budowlany w zakresie obowiązków kierownika robót, takich jak: kierowanie robotami budowlanymi, koordynowanie zadań brygad roboczych, organizowanie, zamówień materiałów budowlanych, uczestniczenie w naradach koordynacyjnych, odbioru robót, bezpośrednio współpracował z Inspektorem Nadzoru przez cały okres trwania ww. inwestycji (tj. od 07.2011 dl 12.2012). K. . dokonywał również wpisów do Dziennika Budowy, pod którymi podpisywał się Kierownik Budowy, zgodnie z oczekiwaniami Inwestora, 2) K. D. był Kierownikiem robót na ww. inwestycji i samodzielnie prowadził wszystkie roboty torowe na całym zadaniu, 3) K. D. uczestniczył w Radach Budowy w związku z w/w inwestycją, co zamawiający mógł zweryfikować przeglądając archiwum ZDMK w Krakowie, a czego nie uczynił, 4) na protokole udostępnienia rozjazdu tramwajowego z dnia 12.12.2011 r., widnieje podpis K. D. i pieczątka określająca funkcję Kierownik Budowy, na inwestycji wskazanej w pkt 1, 5) na protokole przekazania odpadu z dnia 30.09.2011 r., widnieje podpis K. D. i pieczątka określająca funkcję Kierownik Budowy na inwestycji wskazanej w pkt 1. W ocenie odwołującego, K. D. był obecny podczas realizacji zadania, a ponadto wykonywał czynności kierownika budowy na tej inwestycji. Odwołujący wskazał, iż zarówno kierownik budowy, jak i kierownik robót są uczestnikami procesu budowlanego. Zadania kierownika budowy określa ustawa Prawo budowlane. O ile jednak art. 17 prawa budowlanego wprowadza rozróżnienie obydwu tych funkcji, o tyle art. 22-24 traktują tylko o prawach i obowiązkach kierownika budowy. Rozpoczęcie robót budowlanych jest poprzedzone dokonaniem przez inwestora wpisu w dzienniku budowy osób, którym zostało powierzone kierownictwo, a więc jako uczestnika procesu budowlanego - kierownika budowy, inspektora nadzoru inwestorskiego, a także osób upoważnionych do kontroli technicznej robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem w dzienniku budowy przyjęcie powierzonych im funkcji, tak Plucińska-Filipowicz Alicja (red.), Wierzbowski Marek (red.), Prawo budowlane. Komentarz aktualizowany, opublikowano: LEX/eI. 2019. Ustawa prawo budowlane nie określa sytuacji, w których konieczne jest ustanowienie kierownika robót. Jak wynika z literatury: konieczność ustanowienia kierownika robót może mieć dwie przyczyny. Pierwsza wynika z zakresu budowy, który jest tak duży, że nie sposób, aby kierowała nią jedna osoba. Druga - to przyczyna opisana w art. 42 ust. 4 prawo budowlane, czyli sytuacja, w której kierownik budowy nie posiada uprawnień budowlanych o specjalności techniczno-budowlanej odpowiedniej do kierowania wszystkimi rodzajami robót budowlanych wykonywanych na jednej budowie, Gliniecki Andrzej (red.), Prawo budowlane. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: WK 2016. Z kolei Kisilowska Helena (w: Prawo budowlane z umowami w działalności inwestycyjnej. Komentarz, wyd. II Opublikowano: LexisNexis 2010) wskazuje, że powołanie kierownika robót jest obligatoryjne przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi wymagane jest przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-budowlanej innej niż ta, którą ma kierownik budowy. Ustanowienie kierownika robót w danej specjalności jest obowiązkiem inwestora (art. 42 ust. 4). Odwołujący wskazał, że nie można utożsamiać, jak czyni to zamawiający, funkcji kierownika budowy z funkcją kierownika robót. Niekiedy na danej inwestycji, ze względu m.in. na jej zakres, konieczne jest ustanowienie poza kierownikiem budowy, kierownika robót. Zakres czynności kierownika budowy i kierownika robót jest różny, przy czym zakres zadań kierownika budowy określa prawo budowlane. Kierownik budowy jest zawsze jeden. Na budowie może oczywiście występować wielu kierowników robót budowlanych, ale ich udział w procesie budowlanym nie ogranicza zakresu obowiązków kierownika budowy (por. R. Dziwiński, P. Ziemski, Prawo budowlane..., s. 126-129). Wpisów w dzienniku budowy dokonują takie podmioty, jak: inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy. K. D. pełnił funkcję kierownika robót, jak wskazał odwołujący w Wykazie Kluczowych Ekspertów, de facto jednak zakres czynności, których dokonywał obejmował także te same co kierownika budowy. Wypełniał on dziennik budowy (dokonywał wpisów merytorycznych) poza podpisywaniem wpisów w dzienniku budowy. Zdaniem odwołującego, nie można jedynie na podstawie wykazu kluczowych ekspertów wnioskować, że K. D. nie pełnił funkcji kierownika robót. Po pierwsze, K. D. nie musiał być w ogóle wpisany w wykazie kluczowych ekspertów z w/w inwestycji, aby pełnić funkcję kierownika robót, po drugie osoba kierownika robót może być nie wpisana do dziennika budowy. Do dziennika budowy musi być natomiast wpisana osoba pełniąca funkcję kierownika budowy. K. D. wypełniał dziennik budowy (dokonywał zapisów merytorycznych) w dzienniku budowy, Ale ze względu na zasady prawa budowlanego - wpisy w dzienniku budowy podpisywał formalnie ustanowiony kierownik budowy. Fakt niewpisania K. D. do wykazu kluczowych ekspertów na poprzednio realizowanej inwestycji, nie oznacza, że nie uczestniczył on przy realizacji tej inwestycji (zaś fakt uczestnictwa potwierdza szereg dokumentów przedłożonych zamawiającemu). Ponadto zamawiający nie powinien się sugerować jedynie wykazem kluczowego personelu z poprzedniej inwestycji, skoro w trakcie realizacji zamówienia personel zgłoszony w wykazie mógł ulec zmianie. Skoro odwołujący wykazał, że K. D. pełnił funkcję kierownika robót, jednocześnie wykonując czynności przypisane kierownikowi budowy, to nie było podstaw do wykluczenia odwołującego. Jak wskazano bowiem w dokumentacji przetargowej - dopuszczalne było wskazanie osoby pełniącej uprzednio przez okres min. 24 miesięcy funkcję także kierownika robót, a nie jedynie kierownika budowy. Motywem którym kierował się odwołujący wpisując ww. zadanie w opisie doświadczeń K. D. nie była chęć wskazania jakichkolwiek nieprawdziwych informacji o K. D. . Jest on wysokiej klasy specjalistą, albowiem posiada wiedzę i doświadczenie, aby wykonać zadania znacznie przekraczające zakres umiejętności, których się od niego wymaga. Fakt pełnienia funkcji kierownika budowy na w/w inwestycji potwierdził szereg dokumentów przedłożonych przez odwołującego. Odwołujący wskazał, że nie przedstawił informacji wprowadzających zamawiającego w błąd - K. D. pełnił funkcję kierownika robót, a także wykonywał czynności z zakresu funkcji kierownika budowy. Działanie odwołującego nie było lekkomyślne ani nie było nacechowane niedbalstwem. Argumentując natomiast wykluczenie odwołującego z przedmiotowego postępowania w zakresie złożonego w JEDZ, tj. oświadczenia dotyczącego rozwiązania umowy przed czasem, odwołujący podniósł, co następuje. Odwołujący w treści JEDZ, stanowiącego załącznik do oferty, złożył oświadczenie, zgodnie z którym na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z wcześniejszą umową?”, udzielił odpowiedzi: „Nie”. Dnia 18 czerwca 2020 r. Zamawiający zwrócił się w trybie art. 26 ust. 3 PZP do odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie powziętych informacji, z których wynika, że umowa nr 2410.11.2017/2018 zawarta w dniu 19 stycznia 2018 r. pomiędzy konsorcjum wykonawców, którego liderem było SGS a SP GDDiK Oddział w Białymstoku na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecka - Szczuczyn odcinek: węzeł „Łomża Południe” (z węzłem) - węzeł „Łomża Zachód” (bez węzła), na długości około 7,186 km [Sól] + DK 63 [GP] 8,907 km”, została z przyczyn leżących po stronie SGS niewykonana w istotnym stopniu, co doprowadziło do jej rozwiązania przed czasem na podstawie art. 491 § 1 k.c. Zamawiający zwrócił się do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego przez SGS oświadczenia w powyższym zakresie, które zamawiający określił jako sprzeczne z uzyskanymi przez niego informacjami i ze stanem faktycznym oraz wezwał do wskazania, czy rozwiązanie umowy było przez odwołującego kwestionowane, w jeśli tak to w jaki sposób. Odwołujący złożył wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie. Odwołujący wskazał, iż za prawidłowym wypełnieniem JEDZ w części III lit. C przemawiają następujące okoliczności faktyczne i prawne. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego została wprost przewidziana w treści art. 23 ust. 1 ustawy Pzp. Jedną z form wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne jest forma konsorcjum. Pomimo, iż umowa konsorcjum nie została uregulowana wprost w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, to jednak dopuszczalność jej zawarcia nie budzi wątpliwości w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego, przewidzianej w art. 3531 k.c. Istota konsorcjum sprowadza się bowiem do zobowiązania jego członków do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań - na gruncie ustawy Pzp będzie to wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp), polegające na podejmowaniu wspólnych działań w celu uzyskania danego zamówienia, podpisania umowy w wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, a następnie realizacji zawartej umowy. Jak wynika z powyższego, konsorcjum nie została nadana osobowość prawna, jednak na gruncie ustawy Pzp traktuje się je jako quasi samodzielny podmiot. Zgodnie z brzmieniem 141 ustawy Pzp, wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Na podstawie art. 141 ustawy Pzp, zamawiający może zatem żądać wykonania umowy od wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia łącznie lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z tych wykonawców zwalnia pozostałych (art. 366 k.c.). Umiejscowienie powyższego przepisu w dziale IV pt. „Umowy w sprawach zamówień publicznych” sugeruje, że solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum odbywa się tylko w obrębie reżimu odpowiedzialności kontraktowej. Czym innym jest natomiast solidarna odpowiedzialność względem zamawiającego za wykonanie bądź niewykonanie umowy, a czym innym podmiotowość konsorcjum. Wprawdzie, jak wskazano wyżej, konsorcjum nie posiada swoistej podmiotowości prawnej, to jednak w ramach konkretnego zamówienia publicznego funkcjonuje jako jeden podmiot. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy przyjąć należało, że również w niniejszej sprawie obie spółki, tj. IDM Inwestycje Sp. z o.o. oraz SGS Polska Sp. z o.o. działały de facto jako jeden podmiot przy realizacji zadania. Powołaną argumentację wzmacnia fakt, że pomimo iż podmioty te odpowiadają solidarnie za zobowiązania względem zamawiającego, to jednak tylko razem mogą podejmować czynności jako wykonawca. W praktyce przy udzielaniu pełnomocnictwa wszyscy członkowie konsorcjum udzielają pełnomocnictwa jednemu z nich. W istocie dochodzi do sytuacji, która na gruncie prawa cywilnego budziłaby wątpliwości, gdyż jeden z członków konsorcjum udzielając pełnomocnictwa dokonałby czynności „samego ze sobą” co powodowałoby jej nieważność. A jednak na gruncie ustawy Pzp nie stanowi to o nieważności czynności prawnej. Składającego oświadczenie woli konsorcjanta nie traktuje się bowiem jako samodzielny podmiot, lecz jako jeden z podmiotów łącznie tworzących i występujących w imieniu jednego de facto wykonawcy-konsorcjum. Powyższa konstatacja może prowadzić do wniosku, że konsorcjum w niektórych aspektach działa jako jeden podmiot, który tworzy zbiór wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Podpis wszystkich członków udzielających pełnomocnictwa liderowi konsorcjum jest konieczny dla jego skuteczności. Zatem konsorcjum działa jako całość. Przepis art. 23 ustawy Pzp ma duże znaczenie praktyczne, ponieważ sytuacja wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia jest powszechna na rynku zamówień publicznych. Wprawdzie wymaga się, aby każdy z członków konsorcjum złożył osobny dokument JEDZ, co wydaje się to uzasadnione dlatego, iż niektóre aspekty będą dotyczyć stricte tylko jednego z konsorcjantów. Niemniej, co do zasady podmioty te składają wspólne oferty, aby skumulować potencjał celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdarzają się bowiem sytuacje, że każdy z tych podmiotów samodzielnie nie mógłby starać się o udzielenie zamówienia, a razem tworzą zgrany podmiot, którego potencjał i kapitał pozwala na wykonanie zamówienia. W rezultacie, odwołujący mając na względzie, że należy odróżnić podmiotowość SGS Sp. z o.o. jako samodzielnego wykonawcy od działań, które podejmuje wspólnie z innym konsorcjantem, jako inny wykonawca (konsorcjum) - uznał za właściwe wskazanie odpowiedzi „NIE“ na pytanie dotyczące wcześniejszego kontraktu z nim jako współwykonawcą. Odwołujący podkreślił, że z firmą SGS Sp. z o.o., jako samodzielnie ubiegającym się o zamówienie podmiotem (samodzielnym wykonawcą), nigdy nie została rozwiązana umowa o udzielenie zamówienia publicznego przed czasem. W efekcie informacje podane przez odwołującego w formularzu JEDZ, w części C, na str. 13 nie są sprzeczne z informacjami uzyskanymi przez zamawiającego, jak również nie są sprzeczne ze stanem faktycznym. Oświadczenie złożone w JEDZ wynikało z przekonania, że okoliczności dające podstawę wykluczenia, a określone w JEDZ miały dotyczyć SGS jako samodzielnego podmiotu, albowiem składał on ofertę, w tym postępowaniu, jako jeden podmiot. W ocenie odwołującego należało rozdzielić, jako dwa niezależne od siebie modele kontraktowania funkcjonujące w trybie zamówień publicznych. Nie sposób zatem przypisać odwołującemu złej woli, lekkomyślności lub zaniedbania przy wypełnieniu JEDZ, która z kolei uprawniałaby zamawiającego do zastosowania względem niego przesłanki przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż wbrew ocenie dokonanej przez zamawiającego, pisma, których adresatem było konsorcjum i zamawiający (strony wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego), a które zostały przedłożone przez odwołującego wraz z pismem z dnia 22 czerwca 2020 r., nie stanowiły zwykłej „polemiki“ pomiędzy stronami, a w sposób wiarygodny obrazowały ich stanowiska przedprocesowe. Kontrahenci przedstawili w nich swoją argumentację, wzajemne zarzuty, ect. W pierwszej kolejności intencją stron (przynajmniej konsorcjum) było polubowne rozwiązanie sporu lub osiągnięcie konsensusu. Wraz z załączoną korespondencją zostało również wykazane, że nie było podstaw do przyjęcia (wbrew temu, jak przyjął zamawiający), iż do rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (konsorcjum), albo że to wykonawca w istotnym stopniu wykonał umowę w sposób nienależyty. Uszło uwadze zamawiającego, iż obie strony tego kontraktu złożyły odstąpienie od umowy. Co więcej, w przedłożonym piśmie wyraźnie zostały wskazane przeszkody w dalszym realizowaniu kontraktu, które wystąpiły po stronie zamawiającego. Stanowiły one niekwestionowaną przeszkodę i uniemożliwiły dalsze wykonywanie umowy przez wykonawcę (konsorcjum). W rezultacie ww. okoliczności oraz brak współdziałania po stronie zamawiającego, doprowadziły odwołującego do odstąpienia od umowy. Odwołujący podniósł, iż analiza treści zawiadomienia o wykluczeniu wykonawców dowodzi, że zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Uzasadnienie w tym zakresie zamawiający ograniczył do wskazania, że „z powziętych przez Zamawiającego informacji wynika, że jedna z umów, w której stroną był Wykonawca (...) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy nie została wykonana należycie w istotnym stopniu, co doprowadziło do jej rozwiązania przed czasem na podstawie art. 491 § 1 k.c.”. Zamawiający poza podniesieniem okoliczności odstąpienia od umowy z odwołującym nie wykazał, że odwołujący nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, że to niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego ani, że miało ono miejsce w stopniu istotnym, a już tym bardziej przemilczał fakt, że odstąpienie od umowy zostało złożone również przez wykonawcę w piśmie z dnia 4 września 2019 r. Zdaniem odwołującego, zamawiający w pierwszej kolejności winien był zbadać, czy w przedmiotowej sprawie ziściły się przesłanki do wykluczenia odwołującego z postępowania, a w przypadku uznania, że zachodzi podstawa do wykluczenia winien był wykazać zaistnienie wszystkich okoliczności, o których mowa wart. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zamiast tego zamawiający, w sposób automatyczny, przyjął, iż skoro odstąpił od wcześniejszej umowy z odwołującym, to zachodzi podstawa do jego wykluczenia z postępowania. W ocenie odwołującego, okoliczności stanu faktycznego nie uzasadniały uznania, że względem odwołującego zaszła podstawa do wykluczenia go z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Na dowód powyższego odwołujący wraz z odwołaniem przedłożył porozumienie w przedmiocie dochodzenia roszczeń przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku zawarte w dniu 20 listopada 2019 r., które zostało zawarte pomiędzy SGS Sp. z o.o. a IDM Inwestycje Sp. z o.o. Sp.k. oraz list angażujący z dnia 1 czerwca 2020 r. Przedmiotowe dokumenty potwierdzają stanowisko odwołującego, które było przez niego konsekwentnie prezentowane od początku postępowania, tj. iż odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, oraz że podjął działania związane z dochodzeniem roszczeń odszkodowawczych na drodze postępowania sądowego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Egis Poland sp. z o.o. (dalej „przystępujący”), który złożył pismo procesowe z wnioskiem o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego oraz przystępującego, a ponadto wskazuje, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie, w którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in.: 1) wykażą, że dysponują osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego, w tym „do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej pełniącego równocześnie funkcję Koordynatora w rozumieniu art. 27 Prawa Budowlanego - co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej oraz min. 24 miesięczne doświadczenie zawodowe zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku Inspektora Nadzoru, Kierownika Budowy lub Kierownika Robót, w tym przy realizacji co najmniej 1 roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego, o długości co najmniej 1 000 mtp w tym 500 mtp, w konstrukcji bezpodsypkowej, z co najmniej 1 rozjazdem tramwajowym**); **) jeżeli w dokumencie jest mowa o stanowiskach: Kierownika budowy, Kierownika Robót, Inspektora Nadzoru, należy je rozumieć jako stanowiska spełniające kryteria i doświadczenie zawodowe w danej specjalności jakiej wymaga się przy nazwie stanowiska osoby z personelu.” [rozdział I s.i.w.z. pkt 5.1.2.2 ppkt 8]; doświadczenie Inspektora nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej pełniącego równocześnie funkcję Koordynatora w rozumieniu art. 27 Prawa Budowlanego stanowi w Postępowaniu Podkryterium 4, w którym każdy z Wykonawców mógł uzyskać maksymalnie 3 punkty, w kryterium „Doświadczenie Ekspertów Kluczowych (D)”; 2) nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, tj. którzy z przyczyn leżących po ich stronie, nie wykonali albo nienależycie wykonali w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Odwołujący w złożonym wraz z ofertą Wykazie Ekspertów Kluczowych (dalej: „wykaz”) wskazał na stanowisko Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pana K. D. (wskazując jako podstawę dysponowania zasób własny) i jednocześnie oświadczył, że Pan K. D. pełnił funkcję Kierownika robót na inwestycji „Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru”, w okresie od 07.2011 do 12.2013 r. (str. 13 Wykazu, Lp. 2). Zamawiający w ramach weryfikacji informacji przedstawionych w wykazie, uzyskał od zamawiającego, na rzecz którego realizowana była ww. inwestycja, tj. Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie (obecnie Zarząd Dróg Miasta Krakowa, dalej: „ZDMK”), informacje, z których wynika, że Pan K. D. nie pełnił funkcji Kierownika robót. W związku z powyższym zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności w zakresie funkcji pełnionej przez Pana K. D. pomiędzy informacjami zawartymi w wykazie a informacjami przekazanymi przez inwestora (ZDMK). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący wyjaśnił, że Pan K. D. nie był wpisany do Dziennika Budowy, niemniej jednak był Kierownikiem budowy i prowadził samodzielnie wszystkie roboty torowe na całym zadaniu oraz uczestniczył w Radach Budowy, które muszą znajdować się w archiwum ZDMK w Krakowie. Ponadto odwołujący załączył dokumenty potwierdzające obecność Pana K. D. na kwestionowanym zadaniu, tj. oświadczenie Pana A. K. (Inspektora Nadzoru robót torowych z ramienia inwestora) potwierdzające, że Pan K. D. (wówczas pracownik wykonawcy - spółki ZUE S.A. oraz oddelegowany do realizacji projektu przez PRK Kraków S.A.), w okresie od 07.2011 do 12.2012 prowadził cały proces budowlany w zakresie obowiązków kierownika robót takich jak: kierowanie robotami budowlanymi, koordynowanie zadań brygad roboczych, organizowanie zamówień materiałów budowlanych, uczestniczenie w naradach koordynacyjnych, odbiory robót, bezpośrednia współpraca z Panem A. K., jako Inspektorem Nadzoru, przez cały okres trwania inwestycji, dokonywanie wpisów do Dziennika Budowy, pod którymi podpisywał się Kierownik Budowy, zgodnie z oczekiwaniami inwestora; kartę przekazania odpadu ZUE/DPI/4502, na której w imieniu ZUE S.A. w rubryce „potwierdzam przekazanie odpadu, data pieczęć i podpis” widnieje pieczęć i podpis Kierownika Budowy mgr inż. K. D., złożony 30 września 2011 r; protokół udostępnienia z dnia 12.12.2011 r. dotyczący udostępnienia rozjazdu tramwajowego wraz z kozłem oporowym w celu jego zabudowania, na którym jako jednej z osób reprezentujących „Pobierającego” ZUE S.A. i podpisanych na dokumencie widnieje pieczęć i podpis Kierownika Budowy mgr inż. K. D. . Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp uznając, że zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki wskazane w ww. przepisie. W ocenie zamawiającego odwołujący przedstawił w wykazie informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy (Pan K. D. nie pełnił funkcji Kierownika robót) i przedstawienie tych informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub też niedbalstwa. Przedstawione informacje mogły mieć też istotny wpływ na decyzje zamawiającego - doświadczenie Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej jest zarówno warunkiem udziału w postępowaniu (rozdział I s.i.w.z. ust. 5 pkt 5.1.2.2. ppkt 8) jak i kryterium oceny ofert (rozdział I s.i.w.z. ust. 15 pkt 15.2.3 „Doświadczenie Ekspertów Kluczowych", Podkryterium 4). Izba wskazuje, iż zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na stanowisko Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej posiadała doświadczenie na stanowisku Inspektora Nadzoru, Kierownika Budowy lub Kierownika Robót. Ww. stanowiska należy rozpatrywać zgodnie z Prawem budowlanym, co potwierdza również treść s.i.w.z., w której zamawiający (str. 3) zawarł postanowienie: „Jeżeli terminy (pojęcia) użyte w SIWZ posiadają definicje ustawowe lub są używane w ustawie w określonym znaczeniu, to na potrzeby niniejszej SIWZ należy rozumieć je w taki sposób jak wynika z tych ustaw, chyba że z niniejszej SIWZ wynika inaczej.”. Z Prawa budowlanego wynika natomiast, że pełnienie obowiązków kierownika budowy, czy też kierownika robót, potwierdzone zostaje wpisem do Dziennika Budowy lub zgłoszeniem do Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w trakcie robót (art. 45 ust. 2). Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Jak stanowi art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego, Dziennik budowy stanowi urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót i jest wydawany odpłatnie przez organ administracji architektonicznobudowlanej. Powyższe oznacza, że właściwie tylko taki dokument, jakim jest dziennik budowy, potwierdza skład osobowy kadry z odpowiednimi uprawnieniami inżynierskimi, techniczno-budowlanymi, które są uprawnione i zostały skierowane, w ramach prac, do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi, na odpowiednich stanowiskach, np. kierownika robót lub kierownika budowy. Dlatego też istotne w przedmiotowej sprawie jest to, kto pełnił ww. funkcje. Warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia zawodowego zdobytego "na stanowisku Inspektora Nadzoru, Kierownika Budowy lub Kierownika Robót", a zatem nie wystarczyło aby osoba wykonywała czynności takich osób, ale by formalnie zajmowała jedno z tych stanowisk. W zakresie powyższego ustalenia, Izba stwierdziła, że dowody złożone przez odwołującego nie potwierdzają okoliczności, na które zostały powołane. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący do oferty załączył wykaz, w którym oświadczył, że pan K. D. pełnił funkcję na stanowisku kierownika robót na zadaniu „Budowa linii tramwajowej (...)” dla ZDMK w Krakowie. Jednakże, żaden z powołanych przez odwołującego dowodów, tej okoliczności nie potwierdza. W szczególności kopie wpisów z dziennika budowy potwierdzają, iż kierownikiem budowy była inna osoba. Żaden z wpisów, z przekazanych kopii dziennika budowy nie potwierdził, że pan K. D. realizował zadanie pełniąc funkcję kierownika robót. Kopia protokołu udostępnienia z dnia 12 grudnia 2011 roku, nie może stanowić wiarygodnego dowodu na okoliczność pełnienia, przez pana K. D. funkcji kierownika robót, albowiem widniejąca pieczątka (z podpisem) dotyczy funkcji kierownika budowy, a jak wynika z dziennika budowy, funkcję kierownika budowy pełniła inna osoba (pan B. Z.) - dowód niewiarygodny. Na karcie przekazania odpadu z 2011 roku, co prawda widnieje pieczątka p. K. D., jako kierownika budowy, jednakże brak jest informacji, odwołujący takiej nie przedstawił, że w trakcie realizacji kontraktu nastąpiła zmiana na funkcji kierownika budowy, tym samym uznać należało, że funkcję taką nadal pełnił pan B. Z. - dowód niewiarygodny. Odwołujący przedłożył jako dowód oświadczenie p. A. K., pełniącego funkcję Inspektora Nadzoru na rzeczonej inwestycji, jednakże dowód ten potwierdza jedynie okoliczność, iż p. K. D. „(...) prowadził cały proces budowlany w zakresie obowiązków kierownika robót (...)”, a zatem nie prowadził procesu budowlanego jako kierownik robót, a jedynie wykonywał czynności wypełniające takie funkcje, co nie jest równoznaczne z wymaganiem zamawiającego, postawionym w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Okoliczność wynikająca z treści omawianego oświadczenia, iż „Dokonywał również wpisów do Dziennika Budowy, pod którym podpisywał się Kierownik Budowy (.)”, również nie potwierdza, że p. K. D. faktycznie wykonywał funkcję kierownika robót czy nawet dalej kierownika budowy, albowiem nadal kierownikiem budowy widniejącym w dzienniku budowy był pan B. Z. . Nadto treść złożonego oświadczenia potwierdza, że p. K. D., na rzeczonej inwestycji realizował pracę w okresie od lipca 2011 do grudnia 2012 roku, co również w swoim odwołaniu podkreślał odwołujący (strona 11 odwołania), który to okres nie wypełnia w całości okresu wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu ustanowionym przez zamawiającego. Na rozprawie Izba zadała pytanie odwołującemu, jak należy rozumieć powyższą rozbieżność (wykaz-oświadczenie), na co odwołujący stwierdził, iż w oświadczeniu wystąpiła oczywista omyłka pisarska. Izba nie uwzględniła oświadczenia odwołującego, albowiem to nie odwołujący był autorem tego oświadczenia, dlatego też nie miał uprawnień do korygowania oświadczenia złożonego przez osobę trzecią, tym bardziej, że sam odwołujący w odwołaniu powoływał się na daty wynikające z treści oświadczenia złożonego przez p. A. K. . Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że odwołujący został prawidłowo wykluczony przez zamawiającego z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, albowiem odwołujący nie dokonując sprawdzenia informacji podanej w wykazie i ich własnej oceny, nie wykazał się oczekiwaną od profesjonalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego starannością przy przedstawieniu zamawiającemu informacji o doświadczeniu Pana K. D. . Czynność odwołującego należało zakwalifikować, jako wypełniającą dyspozycję ww. przepisu, tj. jako lekkomyślność lub niedbalstwo, które wprowadziły zamawiającego w błąd i mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. W zakresie drugiej z przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania, Izba stwierdziła, co następuje. Odwołujący na potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”), winien złożyć w części III lit. C JEDZ „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje”, oświadczenie o treści: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, poprzez udzielenie odpowiedzi: TAK albo NIE. W złożonym wraz z ofertą JEDZ (str. 13) odwołujący zaznaczył odpowiedź NIE, a tym samym oświadczył, że nie jest wykonawcą, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Z powziętych przez zamawiającego informacji wynikało jednak, że jedna z umów, w której stroną był odwołujący, tj. umowa nr 2410.11.2017/2018 zawarta w dniu 19 stycznia 2018 r. pomiędzy konsorcjum wykonawców, którego liderem był odwołujący - SGS Polska sp. z o.o. a Skarbem Państwa, Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecka-Szczuczyn, odcinek: węzeł „Łomża Południe” (z węzłem) - węzeł „Łomża Zachód” (bez węzła), na długości około 7,186 km [S61] + DK 63 [GP] 8,907 km”, z przyczyn leżących po stronie odwołującego nie została wykonana należycie w istotnym stopniu, co doprowadziło do jej rozwiązania przed czasem na podstawie art. 491 § 1 kc. W powyższym zakresie zamawiający przedłożył dowody, tj. pismo GDDKiA Oddział Białystok nr O.BI.I-4.414.22.2019.393.ss z dnia 19 czerwca 2019 r. (Wezwanie do wykonania umowy pod rygorem odstąpienia) oraz pismo GDDKiA Oddział Białystok nr O.BI.I-4.414.22.2019.396.ss z dnia z 21 czerwca 2019 r. (Odstąpienie od umowy), które Izba uznała za wiarygodne. W związku z powyższym w dniu 18 czerwca 2020 r., zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego przez odwołującego oświadczenia, które jest sprzeczne z uzyskanymi przez zamawiającego informacjami oraz do wskazania, czy rozwiązanie umowy było przez odwołującego kwestionowane, a jeśli tak, to w jaki sposób. W dniu 22 czerwca 2020 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący wyjaśnił, że jego działanie było prawidłowe, bowiem w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego odwołujący samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia, natomiast w postępowaniu, gdzie zamawiającym była GDDKiA Oddział w Białymstoku odwołujący ubiegał się, a następnie realizował zamówienie, jako członek konsorcjum, w którego skład wchodziły dwa podmioty, w związku z czym nie mógł w dokumencie JEDZ złożyć oświadczenia, że wcześniejsza umowa została z nim rozwiązana przed czasem, bo byłoby to oświadczenie nieprawdziwe, gdyż umowa została rozwiązana z konsorcjum, w którego skład wchodził. Ponadto, odwołujący wskazał, że w jego ocenie nie ponosi on odpowiedzialności za rozwiązanie umowy, ponieważ została ona rozwiązana z winy drugiego członka konsorcjum. Odwołujący nie przedstawił informacji, czy w zakresie rozwiązania umowy zostało wniesione powództwo cywilne, a jedynie załączył pismo do GDDKiA, w którym polemizował z argumentami GDDKiA Oddział w Białymstoku w zakresie zaistniałych przesłanek rozwiązania. Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp uznając, że zostały spełnione wszystkie trzy przesłanki wskazane w ww. przepisie. W ocenie zamawiającego odwołujący przedstawił w JEDZ informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i przedstawienie tych informacji było wynikiem, co najmniej lekkomyślności lub też niedbalstwa. Przedstawione informacje mogły mieć też istotny wpływ na decyzje zamawiającego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający prawidłowo ocenił stan faktyczny i prawny w zakresie podstaw do wykluczenia odwołującego, dlatego zasadne było zastosowanie, względem odwołującego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, iż nie może zostać zaakceptowana sytuacja, w której wykonawca składa jednoznaczne oświadczenie w formularzu JEDZ, że nie została rozwiązana z nim umowa, a jednocześnie ze stanu faktycznego sprawy wynika, że takie rozwiązanie umowy nastąpiło. Izba nie badała przyczyn rozwiązania takiej umowy, jak też nie było przedmiotem badania przez Izbę, skuteczność wypowiedzenia umowy oraz stopnia zawinienia wykonawcy. Istotą rozstrzygnięcia jest jedynie okoliczność ustalenia prawdziwości składanych przez odwołującego oświadczeń. Nie można również przyjąć argumentacji odwołującego, że ukrycie informacji o wcześniejszym zerwaniu umowy jest usprawiedliwione tym, że realizował ją w konsorcjum, a drugi konsorcjant lub zamawiający jest winien tego zerwania. Usprawiedliwienie to powinien natomiast zawrzeć w wyjaśnieniu, po udzieleniu twierdzącej odpowiedzi na pytanie w części III lit. C JEDZ. W ten sposób odwołujący pozwoliłby zamawiającemu na dokonanie oceny tej przesłanki wykluczenia. Odwołujący ukrywając ten fakt, pozbawił go tej możliwości, z potencjalną szkodą dla udzielanego zamówienia. Jak słusznie wskazał zamawiający, odwołujący, jako profesjonalista, nie może odczytywać wymaganego w JEDZ oświadczenia inaczej i interpretować go dowolnie, bowiem jego treść jest jednoznaczna. Należy uznać, że odwołujący nie wskazując informacji zgodnej ze stanem faktycznym nie wykazał się oczekiwaną od profesjonalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego starannością. Zaniechanie obowiązku poinformowania zamawiającego o rozwiązaniu umowy stanowi przesłankę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Za zamawiającym podnieść należy, iż należy zgodzić się z odwołującym, który podnosi, że członkowie konsorcjum są traktowani jako oddzielne podmioty, jednak podkreślenia wymaga fakt, że tylko „w niektórych sytuacjach”, co oznacza, że nie we wszystkich. Jeśli chodzi o odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązań wynikających z umowy, została ona wprost przewidziana w art. 143 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Solidarność ma więc charakter ustawowy, a nie tylko umowny (wynikający z umowy z zamawiającym) i ponosi ją każdy z wykonawców realizujących umowę. Wobec powyższego stan ten powinien znaleźć odzwierciedlenie w złożonym przez odwołującego dokumencie JEDZ, poprzez złożenie w nim stosownego oświadczenia informującego o fakcie rozwiązania umowy, co nie nastąpiło. Decyzja ta była podjęta świadomie przez odwołującego i nie była skutkiem tzw. oczywistej omyłki. Jednocześnie bowiem nie podano zamawiającemu żadnej innej informacji, nie wspominając o szczegółach rozwiązania umowy przed czasem, jak choćby, że odwołujący był członkiem konsorcjum, z którym rozwiązano umowę, czy też o podjętych środkach samooczyszczenia oraz czy podjęte przez odwołującego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Izba oddaliła wszystkie dowody zgłoszone przez odwołującego w punktach 7 oraz 8 odwołania, oraz dowód zgłoszony na rozprawie, albowiem są one bez znaczenia do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Izba, za bezzasadne uznała zarzuty stawiane zamawiającemu, dotyczące naruszenia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, albowiem zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, w informacji o wykluczeniu odwołującego nie wskazał tej podstawy prawnej, jako podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania. Izba oddaliła również odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdzając, iż zamawiający nie naruszył zasad określonych tym przepisem. W ocenie Izby, postępowanie prowadzone było w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania. Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 486/20 WYROK z dnia 1 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez wykonawcę PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice przy udziale wykonawcy AKBUD Sp. z o.o., ul. Roździeńskiego 188B, 40-203 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Katowice unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., 2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Miasta Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice na rzecz PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30 lok. 1, 41-200 Sosnowiec kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący : .................................... Sygn. akt: KIO 486/20 Uz as adnienie Miasto Katowice (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu na zadaniu „Katowicki System Zintegrowanych Węzłów Przesiadkowych - Węzeł Zawodzie” (znak postępowania: BZP.271.1.144.2019). Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 grudnia 2019 r. pod pozycją 635039-N-2019. W dniu 9 marca 2020 r. wykonawca PROKOM CONSTRUCTION Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że zaoferowana przez Odwołującego cena nosi znamiona rażąco niskiej, a złożone w tym zakresie wyjaśnienia są niewystarczające dla pozytywnej oceny jego oferty, - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się w podejmowaniu stałych działań mających na celu wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, ewentualnie również: - art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w sytuacji, w której Zamawiający posiadał wątpliwości co okoliczności potwierdzających, że cena ofertowa Odwołującego została prawidłowo skalkulowana. Odwołujący wskazał, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie stanowi kontynuację świadczenia usług inżyniera nadzoru nad zadaniem, które pierwotnie było realizowane przez Odwołującego. Jak podał Odwołujący, Zamawiający rozwiązał umowę w ww. sprawie z uwagi na okoliczności, które nie leżały po stronie Odwołującego (podstawą prawną oświadczenia o rozwiązaniu był art. 145a ustawy Pzp). Obecnie pomiędzy stronami toczy się spór o skuteczność złożonego oświadczenia. Odwołujący nie zgodził się ze sformułowaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 4 marca 2020 r. argumentacją uzasadniającą odrzucenie jego oferty. Zamawiający wskazał bowiem, że: „Cena wynikająca z kalkulacji szczegółowej winna być taka sama jak zaoferowana w ofercie”. Dalej także: „w przypadku gdyby kalkulacja została sporządzona rzetelnie nie byłoby potrzeby [...] „zaokrąglenia ceny w górę”, gdzie różnica będzie stanowiła zysk dodatkowy wykonawcy.". W ocenie Odwołującego, ww. okoliczności nie stanowią podstawy tak faktycznej, jak i prawnej, dla zastosowania wobec oferty Odwołującego sankcji wykluczenia. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 90 ustawy Pzp oraz ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca jest obowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena jest realna oraz rynkowa, a także że uwzględnia wszystkie elementy kosztotwórcze. Celem składanych wyjaśnień jest wykazanie, że w danym przypadku nie mamy do czynienia celowym zaniżeniem oferowanej ceny w celu zdobycia przewagi konkurencyjnej względem pozostałych oferentów. Wyjaśnienia powinny potwierdzać, że zaoferowana cena nie ma charakteru ceny dumpingowej, tj. że wynagrodzenie wykonawcy z tytułu wykonania zamówienia daje możliwość pokrycia wszystkich kosztów związanych z jego realizacją. Jak podkreślił Odwołujący, w żadnym przepisie ustawy Pzp, jak i w orzecznictwie w zakresie analizy interpretacji dla zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie został uregulowany obowiązek wykazania wyliczeń przedstawianych w wyjaśnieniach w zakresie ceny rażąco niskiej w skali 1:1 w stosunku do ceny, jaka została zaoferowana, zwłaszcza w sytuacji, w której sam Zamawiający nie określa szczegółowych zasad wyliczenia ceny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający miałby podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyby wyjaśnienia wykazywały przewagę wartości kosztów do ceny oferty. Odwołujący zauważył, że w przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Jak zauważył Odwołujący, w uzasadnieniu odrzucenia oferty brak jest argumentów o naturze merytorycznej, które wykazywałyby, że cena zaoferowana przez Odwołującego nosi znamiona ceny rażąco niskiej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W opinii Odwołującego, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty tworzy definicję własną ww. pojęcia w sposób całkowicie oderwany od literalnej treści przepisu. Odwołujący podkreślił, że wysokość kosztów wyspecyfikowanych w wyjaśnieniach jest niższa niż cena oferty, zatem w stosunku do przedmiotu zamówienia cena nie została zaniżona, a wręcz przeciwnie, Odwołujący zaoferował cenę „z zapasem”, co nie jest działaniem niezgodnym z ustawą Pzp. Zdaniem Odwołującego, dopiero w przypadku niedoszacowania Zamawiający mógłby negatywnie ocenić działania Odwołującego. Odwołujący przywołał postanowienia pkt 28, 30 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) oraz Załącznika nr 1a do SIWZ stwierdzając, że Zamawiający nie określił żadnych szczegółowych wymagań czy też wytycznych związanych z wyliczeniem ceny. Odwołujący z powyższego wywiódł, że Zamawiający odstąpił od odkreślania wymagań związanych ze sposobem wyliczenia kosztów oraz ceny oferty pozostawiając wykonawcom dowolność w ww. zakresie. Co za tym idzie, w ocenie Odwołującego, czynienie Odwołującemu na tym etapie postępowania zarzutu, że dokonał wyliczenia ceny przyjmując w ofercie „nadwyżkę” kwoty wynagrodzenia należy uznać za działanie przeczące zasadom ustanowionym przez samego Zamawiającego. Odwołujący wyraził przekonanie, że nie sposób uznać kalkulacji Odwołującego jako działania sprzecznego z wymaganiami SIWZ lub zawierającymi błąd w obliczaniu ceny. Zdaniem Odwołującego, działanie polegające na doliczeniu dodatkowej kwoty w cenę oferty ponad wysokość kosztów niejako „w zapasie” mieści się w rynkowych zasadach działania przedsiębiorstw, w tym ramach swobody działalności gospodarczej. Odwołujący zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie wskazał, na podstawie jakich okoliczności doszedł do odmiennych wniosków. Odwołujący uznał, że Zamawiający w sposób subiektywny oraz arbitralny dokonał oceny oferty Odwołującego w analizowanym zakresie, a ocena ta nie znajduje uzasadnienia w realiach prowadzenia przedsiębiorstw, uczestnictwa w postępowaniach przetargowych oraz w przepisach ustawy Pzp, zatem powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego poprzez jej unieważnienie oraz przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odnośnie pkt 2 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający stwierdził, że: „Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wskazał na żadne okoliczności dostępne tylko dla niego powodujące, że zaproponowana cena ofertowa została prawidłowo wyliczona. Przyjęte w kalkulacji dane wyjściowe dostępne są nie tylko dla danego wykonawcy. Wskazane w wyjaśnieniach na własne doświadczenie firmy, w tym wypracowane schematy działań, procedur oraz tzw. know-how, bez ich przedstawienia i uprawdopodobnienia, jest twierdzeniem bardzo ogólnym i lakonicznym i nie zostały przedstawione w tym zakresie żadne dowody. (...) wyjaśnień tych nie było można uznać za wystarczające.” Odwołujący stoi na stanowisku, że nie zasługuje ono w całości na uwzględnienie i stoi w sprzeczności z innymi działaniami Zamawiającego podjętymi w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że treść przedłożonych wyjaśnień wynikała w znacznej mierze z samej treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający w sposób ogólny wezwał Odwołującego do wykazania sposobu kalkulacji ceny powołując się na brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten z kolei określa otwarty katalog okoliczności, które mogą być przedmiotem wyjaśnień w omawianym zakresie. Zamawiający nie wyspecyfikował w wezwaniu żadnych szczegółowych wymagań pozostawiając Odwołującemu dowolność w doborze argumentów oraz środków dowodowych. Odwołujący odniósł się także do treści wyjaśnień złożonych w dniu 20 stycznia 2020 r. zastrzegając ten fragment odwołania jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazał Odwołujący, zarówno przepisy ustawy Pzp, jak i SIWZ, nie nakreślają sposobu przedstawiania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak i również nie określają katalogu dowodów, które powinny zostać załączane do wyjaśnień. Odwołujący zaznaczył, że samo wezwanie do wyjaśnień opierało się na zacytowaniu regulacji z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co zdaniem Odwołującego potwierdza, że Zamawiający na tamtym etapie postępowania nie oczekiwał złożenia wyjaśnień w konkretnym zakresie czy określonych dokumentów, które miały na celu uprawdopodobnienie prawidłowości kalkulacji cenowej. W świetle powyższego, w opinii Odwołującego, Odwołujący miał możliwość przedłożenia dowodów, które w jego ocenie wydają się wystarczające. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że brak rzekomych dowodów dotyczy uzasadnienia odnoszącego się do doboru danych wyjściowych, które same w sobie nie są kwestionowane przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, samo określenie czynników wpływających na dobór danych był wystarczający, a przedkładanie dowodów mających potwierdzać ich zasadność nie było konieczne dla dokonania oceny przesłanki ceny rażąco niskiej. Zdaniem Odwołującego, przedstawione wraz z wyjaśnieniami dowody potwierdzają realność kwot przyjętych dla dokonania kalkulacji. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że Zamawiający miał możliwość zwrócenia się do Odwołującego o złożenie dowodów dotyczących ww. kwestii w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie dotyczące różnicy w kwotach, o których mowa powyżej, co potwierdza, że brak było przeszkód natury prawnej i faktycznej, aby ponownie zwrócić się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień - w tym przypadku o doszczegółowienie kwestii stanowiących podstawę odrzucenia oferty. Odwołujący zwrócił uwagę na pogląd wyrażany w orzecznictwie, że zamawiający powinien wezwać wykonawcę do kolejnych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na jej wysokość, jeśli pierwotne wyjaśnienia nie czynią zadość jego oczekiwaniom. W ocenie Odwołującego zaniechanie działań Zamawiającego ww. zakresie stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazanych powyżej. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na podejmowane przez Zamawiającego czynności istnieje możliwość przyjęcia, że Zamawiający w sposób konsekwentny dąży do wyeliminowania Odwołującego z postępowania, co jest działaniem sprzecznym z prawem, w tym art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający wykluczając wykonawców lub odrzucając ich oferty nie powinien kierować się subiektywnymi odczuciami czy ocenami, relacjami lub okolicznościami mającymi miejsce na kanwie poprzednio realizowanych zamówień, ale powinien w sposób bezstronny i obiektywny dokonać oceny i badania zdolności podmiotowej i przedmiotowej wykonawcy w celu rozstrzygnięcia postępowania w graniach zakreślonych przepisami prawa. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania, - przeprowadzenie postępowania odwoławczego w części z wyłączeniem jawności - tj. w zakresie, w jakim strony będą odnosić się do dokumentów zastrzeżonych na etapie postępowania przetargowego jako tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 04 marca 2020 r., - ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, - uznanie oferty Odwołującego jako najwyżej ocenionej, a następnie w konsekwencji wezwania i uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, jako oferty najkorzystniejszej, - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca AKBUD Sp. z o.o. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Na wstępie zauważenia wymaga, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie stało się stwierdzenie przez Zamawiającego, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska, a uznanie, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie potwierdzają prawidłowości dokonanej przez Odwołującego kalkulacji. Zamawiający odrzucając ofertę złożoną przez Odwołującego powołał się na art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że złożone przez Odwołującego w dniu 20 stycznia 2020 r. wyjaśnienia w sposób wystarczający wskazują na realność zaoferowanej przez Odwołującego ceny. W żadnym razie nie można uznać, że nie zostały one złożone, bądź że są lakoniczne. Odwołujący w wyjaśnieniach odniósł się do szeregu kosztów niezbędnych do poniesienia w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał Zamawiającemu m.in. sposób kalkulacji kosztów pracy, w tym czas pracy i wysokość wynagrodzenia, które jest zgodne z obowiązującymi przepisami. Odwołujący przedstawił także informacje o sposobie kalkulacji i wysokości kosztów administracji, transportu, utrzymania biura, obsługi w okresie gwarancji i rękojmi, przewidział też pozycje na koszty dodatkowe oraz zysk. Odwołujący przedstawił też dowody na potwierdzenie wysokości części kosztów. Szczegółowe odniesienie się przez Izbę do treści wyjaśnień nie jest możliwe z uwagi na ich częściowe objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Zaznaczenia jednak wymaga, że Zamawiający nie podał w wątpliwość ww. kosztów ani sposobu ich obliczenia. Izba miała przy tym na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest usługa, której wycena opiera się w zasadniczej mierze na kosztach pracy personelu. Koszty te ulegają dużym wahaniom w zależności od szeregu okoliczności. Potwierdzeniem powyższego są chociażby ceny zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu, które wahały się od 287 820 PLN do 937 629 PLN (pkt 12 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego). Izba zgodziła się z Odwołującym, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego nie może stać się różnica pomiędzy kalkulacją realizacji przedmiotu zamówienia dokonaną w wyjaśnieniach, a kwotą podaną w ofercie. Odwołujący złożył ofertę na kwotę 287 820 PLN. Przedstawiając Zamawiającemu sposób kalkulacji ceny w wyjaśnieniach z dnia 20 stycznia 2020 r. Odwołujący wskazał na kwotę 283 534,88 PLN. W dniu 3 lutego 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienie ww. rozbieżności. Pismem z dnia 6 lutego 2020 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że „Cena ze szczegółowej kalkulacji wykonanej na potrzeby przygotowania oferty w ramach prowadzonego postępowania została zaokrąglona „w górę”. Różnica będzie stanowiła dodatkowy zysk Wykonawcy.”. Izba wzięła pod uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na „przybliżoną wartość oferty” (strona 4 wyjaśnień). Ponadto, Izba stwierdziła, że kalkulację dokonaną przez Odwołującego można by kwestionować w sytuacji, gdyby w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący skalkulował koszty na kwotę wyższą od zaoferowanej. W ocenie Izby, sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie może skutkować uznaniem, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana cena jest nierealna czy też że Odwołujący nie wycenił rzetelnie przedmiotu zamówienia. Zamawiający w wystosowanym do Odwołującego w dniu 14 stycznia 2020 r. wezwaniu do wyjaśnień nie wymagał złożenia przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji obejmującej wszystkie koszty realizacji zamówienia. Takiego wymogu Zamawiający nie sformułował też w specyfikacji. W sytuacji zatem, gdy dokonana na potrzeby wyjaśnień „przybliżona” kalkulacja jest nieznacznie niższa od zaoferowanej ceny, a jednocześnie nie wskazuje na popełnione przez Odwołującego błędy przy jej obliczeniu, jak też nie wskazuje na przyjęte błędne założenia, brak jest podstaw do uznania, że tego typu niespójność stanowi podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego. Izba przychyliła się także do stanowiska Odwołującego, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia złożonych przez Odwołującego wyjaśnień ze względu na nie wskazanie właściwych jedynie Odwołującemu okoliczności mających wpływ na obniżenie ceny. W ocenie Izby, wystąpienie określonych okoliczności umożliwiających danemu wykonawcy obniżenie oferowanej przez niego ceny nie jest konieczne do uznania, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Żadne szczególne okoliczności mogą nie występować w odniesieniu do danego wykonawcy - jeżeli jednak cena jego oferty pokrywa wszystkiego koszty z tytułu realizacji danego zamówienia i pozwala wykonawcy na uzyskanie choćby minimalnego zysku, to wyklucza to uznanie ceny za rażąco niską. Izba zważyła przy tym, że Zamawiający nie zakwestionował ani doboru czynników, które Odwołujący objął wyjaśnieniami, ani stawek przyjętych przez Odwołującego do kalkulacji. W sytuacji zaś, kiedy dane przyjęte do kalkulacji są prawidłowe, a co za tym idzie, zaoferowana cena jest realna, brak jest podstaw, aby wymagać od wykonawcy wykazywania tego typu okoliczności. Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę argumentację Odwołującego, który wskazał, że w uprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu (nr BZP.271.1.79.2018) Odwołujący, wezwany do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił wyjaśnienia w takim samym schemacie, jak w przedmiotowym postępowaniu. Wyjaśnienia te zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające. Odwołujący miał zatem podstawy, aby przyjąć, że złożone w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu wyjaśnienia będą odpowiadały wymaganiom Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Na skutek powyższego, za zasadne Izba uznała unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Mając powyższe na względzie, brak było podstaw do uznania, że Zamawiający zaniechał ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się w podejmowaniu stałych działań mających na celu wyeliminowanie Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie wykazał zasadności przedmiotowego zarzutu, nie przedstawił na tę okoliczność należytej argumentacji. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : .................................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 2501/18 Sygn. akt: KIO 2502/18 Sygn. akt: KIO 2504/18 WYROK z dnia 20 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Ewa Kisiel Ernest Klauziński Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2018 roku w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa B.w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa C.w dniu 3 grudnia 2018 r. przez wykonawcę NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia SpołecznegoAl. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa przy udziale: A.wykonawcy NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2501/18 oraz KIO 2502/18 po stronie odwołującego, B.wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2502/18 oraz KIO 2504/18 po stronie odwołującego. Orzeka Uwzględnia odwołanie T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa(sygn. KIO 2501/18) i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: uszczegółowienie w załączniku nr 3 do umowy opisu jednostek co do których zamawiający planuje w trakcie trwania umowy dokonać zmian lokalizacji ich siedzib i tym samym konieczności wykonania przyłączenia sieci WAN, -ewentualnie- wyłączenia potrzeby kalkulowania w cenie oferty kosztu wykonania przenoszenia lokalizacji i ustalenia, iż zamówienie w tym zakresie będzie następowało na zasadzie udzielania zamówień podobnych o których mowa w art. 67 ust.1 pkt 6 Pzp Wprowadzenia w § 9 wzoru umowy postanowień o ustaleniu procedury reklamacyjnej co do zasadności zamiaru nałożenia kary umownej na wykonawcę, poprzez umożliwienie wykonawcy składania w tym zakresie wniosków i wyjaśnień, które Zamawiający będzie miał obowiązek rozpatrzeć. Uwzględnia odwołanie Orange Polska S.A.Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (sygn. KIO 2502/18)i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmian treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie rodzajowe sprzętu, który zamawiający nabędzie od wykonawcy po zakończeniu realizacji umowy Oddala odwołanie NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (sygn. akt KIO 2504/18) Kosztami postępowania w zakresie odwołań: T-Mobile Polska S.A. (sygn. KIO 2501/18) oraz Orange Polska S.A. (sygn. KIO 2502/18) obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 30 000,00 (trzydzieści tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołujących po 15 000,00 zł tytułem wpisu od odwołania. Kosztami postępowania w zakresie odwołania NETIA S.A. (sygn. akt KIO 2504/18) obciążą odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Zasądza od zamawiającego Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa na rzecz odwołujących: T-Mobile Polska S.A. (sygn. KIO 2501/18) oraz Orange Polska S.A. (sygn. KIO 2502/18) kwotę 30 000,00 (trzydzieści tysięcy) złotych tj. – po 15 000,00 złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz dodatkowo dla T-Mobile Polska S.A. kwotę 3600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący …………..…………….. Członkowie …………………………. ………………………….. ​Sygn. akt: KIO 2501/18 Sygn. akt: KIO 2502/18 Sygn. akt: KIO 2504/18 UZASADNIENIE Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w Warszawie dalej zwana „Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługi eksploatacji sieci WAN”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23 listopada 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 226517413. Postępowanie znajduje się na etapie składania ofert w oparciu o postawione warunki udziału w postępowaniu oraz o opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIW Z. Od ustalonej treści SIW Z wraz z załącznikami wykonawcy T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2501/150; Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2502/15) oraz NETIA S.A.ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2504/15) zwani dalej „odwołującymi” wnieśli odwołania zarzucając Zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób niezgodny w przepisami ustawy Pzp. odwołanie T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (sygn. KIO 2501/18) Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby: a. wszystkie działania niezbędne do rozpoczęcia świadczenia następujących usług: transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do sieci Internet, dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, bezpiecznego, zdalnego dostępu do ^sieci WAN, elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS, DDoS oraz 802.,1x/ system monitoringu, oraz inne wynikające z załącznika nr 4, zostały wykonane w terminie 3 miesięcy łicząc od dnia zawarcia umowy, który to termin jest terminem zbyt krótkim biorąc pod uwagę skalę zamówienia i w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego; b. Wykonawca w terminie 21 dni od daty otrzymania wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji, potwierdził gotowość do świadczenia Usługi w nowej lokalizacji, bez prawa żądania przez Wykonawcę wynagrodzenia za uruchomienie usługi w nowej lokalizacji i bez wprowadzenia możliwości negatywnego zaopiniowania przez Wykonawcę wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji oraz odmowy świadczenia Usługi w nowej lokalizacji; 2. art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art.7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie rozdziału II SIW Z wzoru umowy (dalej jako „wzór umowy”), w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: a)Zamawiający w § 7 ust. 13 wzoru umowy przewidział uprawnienie do wykupu elementów sieci WAN (w tym w szczególności routerów, switchy, firewlli, serwerów, telefonów IP, majątkowych praw autorskich, licencji, oraz innych urządzeń i oprogramowania wyszczególnionego w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie, oprogramowanie czy licencje, przy czym Zamawiający może skorzystać z prawa wykupu w części, poprzez odkup tylko wybranych elementów sieci WAN bez jednoczesnego określenia, jakich konkretnie elementów sieci WAN może dotyczyć odkup, b)Zamawiający w § 9 ust. 1,4 i 5 wzoru umowy przewidział kary umowne, a w ust. 6 załącznika nr 5 do umowy - SLA i procedury obsługi technicznej (dalej jako: „załącznik nr 5”) przewidział kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług liczone za opóźnienia, a nie za zwłokę; c)Zamawiający w § 9 ust. 1 - 5 wzoru umowy przewidział rażąco wygórowane kary umowne, a w ust. 6 załącznika nr 5 rażąco wygórowane kary umowne w formie bonifikat; d)Zamawiający nie wprowadził w § 9 wzoru umowy procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem; e)nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty zobowiązany może być Wykonawca; f)Zamawiającemu zgodnie z § 13 ust. 3 wzoru umowy przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy w trybie natychmiastowym, bez wypłacenia Wykonawcy wynagrodzenia, w przypadku, gdy dojdzie do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych; g)Zamawiającemu zgodnie z § 130 ust 5 lit. p) wzoru umowy przysługuje prawo do odstąpienia od umowy jeżeli wykonawca znajduje się w stanie niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością, lub zostanie złożony wniosek o ogłoszenie upadłości lub zostanie wszczęte postępowanie zmierzające do likwidacji przedsiębiorstwa Wykonawcy, lub zostanie wszczęte postępowanie układowe z wniosku Wykonawcy; 3. art. 3531 w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 ust. 1, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez ustanowienie daleko posuniętej ingerencji Zamawiającego w stosunki między Wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w szczególności poprzez wymaganie: uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej zmianę, akceptacji przez Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, uzyskania zgody Zamawiającego na zmianę podwykonawców i zakresu powierzonych im do realizacji zadań, uzależnienia wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy od uregulowania jego należności wobec podwykonawców. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIW Z oraz załączników do SIW Z, poprzez: 1.zmianę § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy i pkt 2 formularza oferty poprzez określenie, iż wszystkie działania niezbędne do rozpoczęcia świadczenia następujących usług: transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do sieci Internet, dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS, DDoS oraz 802.1x, system monitoringu, oraz inne wynikające z załącznika nr 4, zostaną wykonane w terminie 7 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, 2.doprecyzowanie zasad przenoszenia lokalizacji poprzez dodanie postanowienia, iż Wykonawca w terminie 21 dni od złożenia przez Zamawiającego wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, w uzasadnionych przypadkach, może złożyć pisemną odpowiedź na wniosek Zamawiającego i odmówić przeniesienia lokalizacji lub może potwierdzić gotowość świadczenia Usług w nowej lokalizacji wraz z żądaniem od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia - w takich przypadkach postanowienia pkt 10 załącznika nr 3 do umowy - Zasady przenoszenia lokalizacji, nie stosuje się, tj. w takim przypadku wystąpienie przez Zamawiającego z wnioskiem o przeniesienie lokalizacji nie skutkuje powstaniem wiążącego dla Wykonawcy zobowiązania do prawidłowego i terminowego wykonania Usługi przeniesienia lub tymczasowego przeniesienia lokalizacji; 3.wprowadzenie do wzoru umowy następujących zmian: a)usunięcie § 7 ust. 13-16 wzoru umowy, b)modyfikację § 9 ust. 1, 4 i 5 wzoru umowy poprzez wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu za zwłokę, a nie za opóźnienie; c)modyfikację ust. 6 załącznika nr 5 poprzez wskazanie, że kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów świadczenia usług należą się Zamawiającemu za zwłokę, d)modyfikację § 9 ust. 1 - 5 wzoru Umowy poprzez obniżenie kar umownych przewidzianych w tych postanowieniach w następujący sposób: § 9 ust. 1 pkt a) wzoru umowy z 0,25 % do 0,01 %, § 9 ust. 1 pkt b) wzoru umowy z 0,5 % do 0,05%, § 9 ust. 2 wzoru umowy z 10 % do 5 %, § 9 ust. 3 wzoru umowy z 10 % do 5 %, § 9 ust. 4 wzoru umowy z 5 000 zł do 500 zł, § 9 ust. 5 wzoru umowy z 2 000 zł do 500 zł; e)modyfikację pkt 6 załącznika nr 5 poprzez obniżenie bonifikat o 50 %, f)wprowadzenie do § 9 wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz odniesienie się przez Wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia kar umownych; g)usunięcie art. § 13 ust. 3 wzoru umowy lub jego modyfikację poprzez wskazanie, iż prawo odstąpienia przysługuje jedynie w przypadku, gdy do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN doszło w wyniku okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność oraz doprecyzowanie, iż w przypadku odstąpienia, Wykonawcy przysługuje zwrot świadczenia, które wykonał do momentu odstąpienia; h)usunięcie § 13 ust. 5 lit. a) wzoru umowy, i)usunięcie § 8 ust. 8, 9, 11, 14, 16, 19, 21, 22 wzoru urnowy. Uzasadniając podniesione zarzuty i żądania podał, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionego przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia, a czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu. Przed prezentacja zarzutów i żądań Odwołującego wskazać należy, ze Odwołujący biorąc pod uwagę dokonaną w dniu 15 grudnia 2018 roku modyfikację treści postanowień SIW Z przez Zamawiającego na etapie posiedzenia przed KIO cofnął zarzuty wskazane w pkt. 2 lit. a;b;c i g. Tym samym Izba uznała brak potrzeby prezentacji uzasadnienia tych zarzutów i żądań ich dotyczących. W zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący podał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Zawarty w SIW Z opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak precyzyjnego i wyczerpującego ukształtowania SIW Z powoduje, iż na jego podstawie nie jest możliwym należyte oszacowanie przez wykonawcę ceny oferty. Ponadto, opis ten utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje wykonawcę, który obecnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego. Podał, że ustalenie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia w terminie do 3 miesięcy od daty podpisania umowy z wykonawca jest stanowczo okresem za krótkim. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 29 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy. Podkreślił, że w załączniku nr 1 do umowy Zamawiający wskazał, że struktura organizacyjna obejmuje Centralę KRUS, 16 oddziałów regionalnych oraz podległe im placówki terenowe - w sumie 273 lokalizacje. Zamawiający wymaga ponadto, aby każda lokalizacja była podłączona do sieci WAN KRUS dwoma łączami. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia (liczba lokalizacji, fakt, że są one rozlokowane po całym terytorium RP i konieczność zapewnienia 2 łączy w każdej lokalizacji), czas potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. Przewidziany przez Zamawiającego jedynie 3-miesięczny okres na wdrożenie sieci WAN jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Niezależnie od technologii świadczenia usługi, operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług. Co prawda Zamawiający nie wymaga świadczenia usług za pośrednictwem łączy w technologii światłowodowej, jednak deklarowana liczba lokalizacji w technologii światłowodowej stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia łub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa łącza światłowodowego jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. Podkreślił, ze bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, czy też skorzystają z ofert dzierżawy infrastruktury od innego operatora w każdym z tych przypadków, konieczne jest zapewnienie Wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Zwrócił uwagę na kwestie, że nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie terminu na przygotowanie usługi umożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do Internetu, dostępu do styku z Instytucjami zewnętrznym, bezpiecznego zdalnego dostępu do sieci WAN. elementów usług bezpieczeństwa siec: IPS, DDoS, 802.1x, systemu monitoringu, innych wynikających z załącznika nr 4 do SIW Z, staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu. Wdrożenie sieci WAN KRUS poza wykonaniem odpowiedniej infrastruktury we wszystkich lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmuje również dokonanie odbiorów - odrębnie dla każdej lokalizacji i przeprowadzenie testów odbiorczych - również odrębnie dla każdej lokalizacji. Wobec tego jest to proces bardzo czasochłonny, a czas przewidziany przez Zamawiającego na wykonania prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia wskazanych usług nie jest wystarczający. Zamawiający wymaga, aby w ciągu 3 miesięcy - ok. 65 dni roboczych wykonawca przygotował 273 lokalizacje. Zwrócił także uwagę na fakt, że należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział Zamawiający w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia w wykonaniu wdrożenia sieci WAN. Podał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SIW Z. Dlatego też wniósł o wydłużenie okresu w którym zacznie wykonawca świadczyć usługi na okres do 7 miesięcy od daty podpisania umowy. W kolejnym zarzucie dotyczącym zasad przenoszenia lokalizacji Odwołujący podał, że zasady przenoszenia lokalizacji opisane przez Zamawiającego w załączniku nr 3 do umowy zostały określone w sposób nieprecyzyjny, który może prowadzić do nadmiernego i nieuzasadnionego obciążenia Wykonawcy, jak również uniemożliwia prawidłowe sporządzenie i wycenę składanej oferty. Z postanowień załącznika nr 3 do umowy wynika, iż w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o sprawdzenie możliwości świadczenia usług w nowej lokalizacji, Wykonawca powinien w terminie 21 dni od daty otrzymania wniosku potwierdzić gotowość świadczenia usług w nowej lokalizacji. Zgodnie z pkt 9 załącznika nr 3 do umowy, brak potwierdzenia w terminie gotowości do świadczenia Usługi uprawnia Zamawiającego do wystąpienia z wnioskiem o przeniesienie lokalizacji, który jest dla Wykonawcy wiążący pod rygorem naliczenia kar umownych. W opisanych zasadach brak uprawnienia Wykonawcy do przedstawienia negatywnej odpowiedzi na wniosek o sprawdzenie możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, jak również uprawnienia Wykonawcy do żądania dodatkowego wynagrodzenia za przeniesienie usług do nowej lokalizacji. Zasady przenoszenia lokalizacji opracowane przez Zamawiającego, w zakresie, w jakim przyznają Zamawiającemu prawo dowolnego przeniesienia 25 lokalizacji, bez przyznania Wykonawcy prawa do odmowy świadczenia usług z uzasadnionych powodów lub żądania od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia, naruszają równość stron umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, a przede wszystkim uniemożliwiają prawidłowe oszacowanie kosztów z tym związanych i uwzględnienie ich w cenie oferty. Zwrócił uwagę na kwestie, że tak dokonany opis powoduje sytuacje, że wykonawca nie zna potencjalnych miejsc, do których lokalizacje miałyby zostać przeniesione (Zamawiający nie podał nowych lokalizacji w dokumentacji postępowania), nie jest w stanie określić kosztów jakie będą się z tym wiązały, a co za tym idzie, nie jest w stanie należycie oszacować oferty. Powoduje to ryzyko nieporównywalności ofert wykonawców, którzy zdecydują się na udział w przedmiotowym postępowaniu - każdy z wykonawców może bowiem przyjąć na potrzeby wyceny oferty inną kwotę, która będzie służyła pokryciu kosztów związanych ze zmianą lokalizacji. W związku z powyższym zasadna jest według Odwołującego modyfikacja przedmiotowego postanowienia poprzez wprowadzenie uprawnienia wykonawcy do odmowy przeniesienia lokalizacji lub uprawnienia do żądania od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia z tytułu przeniesienia lokalizacji. W tym zakresie wniósł o doprecyzowanie zasad przenoszenia lokalizacji. W grupie zarzutów wskazanych w zarzucie trzecim Odwołujący - po wycofaniu zarzutów dotyczących w szczególności wysokości kar umownych, podtrzymał zarzuty odnoszące się do potrzeby modyfikacji §9 wzoru umowy w zakresie potrzeby ustalenia procedury reklamacyjnej w zakresie naliczonych kar, a także określenia max wysokości możliwych do naliczenia kar umownych i usunięcie art. § 13 ust. 3 wzoru umowy lub jego modyfikację poprzez wskazanie, iż prawo odstąpienia przysługuje jedynie w przypadku, gdy do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN doszło w wyniku okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność oraz doprecyzowanie, iż w przypadku odstąpienia, Wykonawcy przysługuje zwrot świadczenia, które wykonał do momentu odstąpienia. W tym zakresie podał, że w § 9 wzoru umowy nie przewidziano procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej. Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. W związku z powyższym w pełni uzasadnione jest wprowadzenie do wzoru umowy procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń, co do zasadności nałożenia na niego kary umownej i niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy. Podał także, że charakter sankcji finansowych wobec Wykonawcy odpowiadający karom umownym, mają odrębnie uregulowane bonifikaty za niedotrzymanie parametrów jakościowych usługi. Dlatego też, ze względu na zachowanie równowagi stron umowy, zasadne jest określenie maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłacenia zobowiązany może być Wykonawca na podstawie umowy. Odnosząc się do możliwości odstąpienia Zamawiającego od umowy zwrócił uwagę na postanowienie z art. 13 ust. 3 wzoru umowy, gdzie Zamawiający przyznał sobie prawo natychmiastowego odstąpienia od umowy w przypadku opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych. Jest to postanowienie, które nadmiernie obciąża Wykonawcę i narusza zasady współżycia społecznego. Należy zważyć, iż uprawnienie Zamawiającego nie zostało uzależnione od winy Wykonawcy w zaistnieniu opóźnienia w realizacji. Na uwadze należy mieć również wyjątkowo krótkie terminy realizacji wdrożenia sieci WAN przewidziane przez Zamawiającego. Ostatnim z podniesionych zarzutów jest zarzut dotyczący obostrzeń w sprawie możliwości powierzania przez wykonawców wykonywania części zamówienia przez podwykonawców. Wskazał, że Zamawiający określił liczne postanowienia daleko ingerujące w stosunki między Wykonawcą a podwykonawcami, co stanowi wymóg nadmiernie ograniczający swobodę Wykonawcy do kształtowania własnych stosunków umownych, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Przedmiotem postępowania nie są roboty budowlane, ale usługi, za których wykonanie odpowiedzialność ponosi samodzielnie wykonawca. Podkreślił, że w zakresie, w jakim Zamawiający nie wyłączył możliwości korzystania z usług podwykonawców, nie jest również uzasadnione i dopuszczalne ograniczenie możliwości zmiany zakresu zadań, jakie na etapie realizacji umowy Wykonawca powierzy podwykonawcom. Narusza to nie tylko interes Wykonawcy i jego swobodę w doborze optymalnej metody świadczenia usługi spełniającej wymagania Zamawiającego, ale również interes samego Zamawiającego, gdyż w toku realizacji zamówienia, może zajść konieczność zmiany zakresu podwykonawstwa w stosunku do tego, który został przewidziany w złożonej przez Wykonawcę ofercie. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odniesieniu do zarzutu 1. a) podał, iż o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można mówić w sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia zaoferowanie przez podmiot produktu, który będzie spełniał wszystkie wymagania zamawiającego, a niemożliwość ta ma charakter obiektywny i nieprzemijający. Zamawiający podziela w tym zakresie ugruntowane stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym fakt, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji. Niewątpliwie Zamawiający ma prawo oczekiwać od Wykonawców, którzy są specjalistami w swojej dziedzinie działalności gospodarczej, sprawnego organizowania pracy, skierowania osób wykwalifikowanych oraz sprzętu, który sprosta jego oczekiwaniom. Kluczowe dla realizacji tego przedmiotu zamówienia, zestawienie i uruchomienie łączy, rzeczywiście wymagać będzie od wykonawcy konieczności podejmowania działań na terenie całej Polski, z czym wiąże się nieuchronność przemieszczania się osób, którymi wykonawca będzie wykonywał zamówienie. Stąd tak ważne jest w kontekście tego zarzutu poruszenie kwestii dysponowania przez wykonawcę odpowiednio wykwalifikowanymi osobami, w odpowiedniej liczbie, odpowiednim potencjałem produkcyjnym. Z uwagi na fakt, że Zamawiający realizuje funkcje publiczne w obszarze zabezpieczenia społecznego rolników i ich rodzin, oczekuje, że potencjalny Wykonawca przystępując do postępowania przetargowego na eksploatację sieci WAN KRUS będzie dysponował niezbędnym potencjałem technicznym i osobowym, a przez to zagwarantuje terminową realizację przedsięwzięcia z zapewnieniem oczekiwanej przez Zamawiającego jakości i niezawodności. Jeśli nawet wymaganie czasu na wdrożenie sieci WAN u Zamawiającego powoduje konieczność znacznego zaangażowania sił i środków po stronie Wykonawcy, ale możliwych do spełnienia, to oczywistym jest, że taka okoliczność nie prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Wymaga także podkreślenia w ocenie Zamawiającego, że Odwołujący posiada odpowiednie doświadczenie i potencjał techniczny oraz personalny do wykonania zamówienia, czego potwierdzeniem jest udział Odwołującego w postępowaniach przetargowych KRUS dotyczących tożsamego zamówienia w latach poprzednich oraz fakt składania ofert w postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia. Zamawiający podkreślił, że według jego wiedzy istnieje możliwość realizacji tego zamówienia przez kilku przedsiębiorców, działających na obszarze naszego kraju. Fakt istnienia co najmniej kilku potencjalnych podmiotów, mogących zrealizować zamówienie, samodzielnie lub w ramach konsorcjum, świadczy o tym, że w celu zapewnienia realnego przestrzegania zasady uczciwej konkurencji Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, aby krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, był jak najszerszy. Odnosząc się do dokonanej modyfikacji treści postanowień SIW Z podkreślił, że Zamawiający w sposób znaczący zmodyfikował wymogi co do oczekiwanych technologii łączy sieciowych oferowanych przez Wykonawcę, dając Wykonawcy swobodę w wyborze rodzaju łącza, które poprowadzi do danej jednostki - mając na uwadze uwarunkowania terenowe i budynkowe, oraz prawne. Również dotychczasowe praktyka świadczenia usług przez podmioty trzecie na rzecz Zamawiającego w zakresie eksploatacji sieci WAN nie powodowała trudności z doprowadzeniem łącza do jakiejkolwiek lokalizacji KRUS w terminie nie dłuższym niż 90 dni. Podniósł, że wszystkie obecne lokalizacje KRUS posiadają niezbędne okablowanie strukturalne umożliwiające świadczenie przedmiotowej usługi. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia dopuszcza wykorzystanie łączy w ogólnodostępnej technologii publicznej sieci internetowej, co ma istotny wpływ na termin realizacji wdrożenia sieci WAN. Zamawiający stwierdził, że w zaistniałym stanie faktycznym nie doprowadził do preferowania konkretnego Wykonawcy oraz dyskryminowania z udziału w postępowaniu innych Wykonawców. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu wskazanego pod pkt I.b) podał, że Zamawiający z racji prowadzonej działalność na rzecz swoich beneficjentów, istniejących powiązań z innymi podmiotami publicznymi nie może dopuścić do sytuacji, w której jego komórka organizacyjna nie posiadałaby dostępu do usług informatycznych wspierających jej działalność. Za pośrednictwem sieci WAN Zamawiający dokonuje pełnej obsługi beneficjentów KRUS w zakresie między innymi: obsługi ubezpieczenia społecznego rolników i członków ich rodzin, naliczania i wypłaty świadczeń emerytalno-rentowych oraz orzecznictwa lekarskiego, prewencji i rehabilitacji. W związku z powyższym sieć WAN umożliwia realizację ustawowych obowiązków przez KRUS. Intencją zamawiającego w zakresie przenoszenia lokalizacji jest zasygnalizowanie Wykonawcy usług sieciowych konieczności podłączenia nowej lokalizacji do sieci WAN. W terminie 21 od złożenia wniosku o zmianę lokalizacji wykonawca powinien tylko i wyłącznie, dokonać oceny technicznej realizacji tego zadania i przygotować się do jego wykonania w terminie wskazanym we wniosku. Zamawiający zgłaszając konieczność przeniesienia lub podłączenia nowej lokalizacji, jednocześnie zapewnia Wykonawcy trzymiesięczny termin na realizację przedmiotowego zamówienia. W ocenie Zamawiającego przy istniejących możliwościach technicznych oraz powszechności i dostępności usług sieciowych termin ten jest wystarczający na realizację zamówienia na podłączenie nowej lokalizacji do sieci WAN KRUS. Należy mieć także na uwadze, że jednostki organizacyjne KRUS są w zdecydowanej większości ulokowane w miastach o statusie co najmniej powiatu, czyli lokalizacjach gdzie istnieje podstawowa infrastruktura telekomunikacyjna, a nie na obszarach leśnych, trudno dostępnych, niezaludnionych, co wymagałoby realizacji trudnych do oszacowania inwestycji. Zamawiający, w ramach bieżących potrzeb, ma oczywisty interes w przenoszeniu lokalizacji, bowiem określona część lokalizacji Zamawiającego to budynki niebędące własnością Zamawiającego. W sytuacji, gdy Zamawiający ma możliwość zmiany lokalizacji i obniżenia kosztów najmu, po przeanalizowaniu innych równie istotnych aspektów biznesowych, podejmuje decyzję o zmianie lokalizacji. Bez takiego mechanizmu, jaki zapisano w SIW Z Zamawiający miałby zdecydowanie słabszą pozycję w stosunku do Wykonawcy, poprzez bardzo ograniczone możliwości wyegzekwowania od Wykonawcy przeniesienia danej lokalizacji w określonym terminie. Ponadto Zamawiający w sposób jednoznaczny określił, że w czasie trwania umowy, to jest w czasie 60 miesięcy, dopuszcza do zmiany tylko (maksymalnie) 25 lokalizacji. Mechanizm przyjęty przez Zamawiającego jest korzystny dla Wykonawcy, bo przewiduje pulę przeniesień, za które Zamawiający zapłaci w formie ryczałtowej, a która nie musi zostać wykorzystana. Jest to zatem kwestia rozłożenia ryzyka pomiędzy Wykonawcę, który wyceni zmianę lokalizacji (i uwzględni tę wycenę w wysokości ryczałtu) oraz Zamawiającego, który może nie skorzystać z pełnej puli, a mimo to zapłaci pełną kwotę. W zakresie podtrzymanego zarzutu z pkt 2 lit. d i e Zamawiający nie odniósł się w sposób indywidualny do wyszczególnionych zarzutów stwierdzając tylko, że Zamawiający zmodyfikował treść SIW Z we wzorze Umowy w ten sposób, że w § 9 ust. 1 obniżył wysokość kar umownych za opóźnienie we wdrożeniu sieci WAN oraz wydłużył termin opóźnienia, po upływie którego kary z tego tytułu będą naliczane. Modyfikacja została opublikowana na platformie zakupowej w dniu 15 grudnia 2018 r. Ponadto kary umowne zostały odrębnie określone z tytułu niewykonania czynności poprzedzających rozpoczęcie świadczenia usługi lub innych czynności o charakterze jednorazowym, oraz odrębnie w formie bonifikat z tytułu niedochowania parametrów SLA. W tym drugim przypadku wyznaczona została maksymalna wysokość bonifikat - zgodnie z § 9 ust. 7 wzoru umowy wysokość bonifikat naliczonych za dany miesiąc nie może przekroczyć kwoty miesięcznego wynagrodzenia za ten miesiąc. Natomiast w zakresie zarzutu z pkt 2 lit f) podał, że odstąpienie od umowy jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Podkreślił, że sprawnie działająca sieć WAN KRUS jest newralgiczna dla prawidłowej działalności jednostek organizacyjnych i samej Centrali KRUS. Zamawiający nie dopuszcza żadnego ryzyka, którego nie można uniknąć. Ponadto brak podjęcia stosownych działań, gdy Wykonawca nie daje rękojmi wykonania, bądź należytego wykonania zamówienia wprost naraża Zamawiającego na zarzut naruszenia art. 35 ustawy o finansach publicznych, w świetle którego wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny. Brak reakcji Zamawiającego, czy reakcja zbyt późna, może przynieść szkody materialne i niematerialne po stronie Zamawiającego. Dlatego też ochrona interesu publicznego pozostanie nadrzędna nad ochroną zysku Wykonawcy. W zakresie zarzutu trzeciego zamawiający odnosząc się do przywołanej przez Odwołującego argumentacji podał, że Zamawiający ma prawo określenia w SIW Z warunków zlecenia podwykonawstwa. Ograniczeniem dla Zamawiającego w tym zakresie są przepisy Kodeksu cywilnego i gdyby, teoretycznie, Zamawiający próbował w złej wierze w sposób rażący i uporczywy uniemożliwiać udział podwykonawców w realizacji umowy, narażałby się na roszczenia ze strony Wykonawcy oraz na możliwość zwolnienia się Wykonawcy z odpowiedzialności. Podkreślił, że Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane postanowienia SIW Z obiektywnie naruszają interes wykonawcy, jak i jego swobody, w zakresie oferowanym, w doborze optymalnej metody świadczenia usługi spełniającej wymagania Zamawiającego. W ofercie wykonawca jest zobowiązany podać zakres prac, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, natomiast Zamawiający we wzorze umowy określił zasady, na jakich wykonawca będzie mógł korzystać z podwykonawców. Dobrowolne zastosowanie przez Zamawiającego standardów dla usług odpowiednio z art. 143b i art. 143c Pzp, zastrzeżonych dla robót budowlanych, nie może być postrzegane jako naruszenie przepisów prawa. Podwykonawca usługi - zgodnie z kompetencją Zamawiającego - ma prawo korzystać z analogicznej ochrony, jak podwykonawca robót budowlanych, któremu to tylko wykonawcy przepisy Pzp niewątpliwie przyznają obligatoryjnie ochronę. Przystępujący po stronie Odwołującego wykonawca NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie poparł stanowisko Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. odwołanie Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2502/15). Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 43 ust. 2a Pzp w związku z art. 9a i art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez wyznaczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia terminu złożenia ofert na dzień 27 grudnia 2018 r., który to termin jest terminem krótszym niż minimalny okres składania ofert wynikający z przepisów ustawy, oraz zbyt krótkim na przygotowanie i złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty oraz złożoności zamówienia i obszerności dokumentacji, którą należy przeanalizować przed sporządzeniem oferty, a w konsekwencji naruszenie przez zamawiającego reguł wyznaczania terminów na składanie ofert oraz zasad przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, 2.naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp i art. 8 ust. 3 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy przewidujące ochronę informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy z uwagi na ujęcie jako załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego dokumentów „Kopia dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy” oraz „Personel Wykonawcy”, w a konsekwencji naruszenie zasad ustawowej ochrony informacji, 3.art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp - poprzez wadliwe opisanie w § 7 ust. 13 wzoru umowy prawa wykupu elementów sieci WAN tj. w sposób niejednoznaczny i niekompletny, nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym właściwe skalkulowanie kosztów oferty i wykonanie zamówienia, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 4.naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na sformułowanie niejasnych, nieprecyzyjnych wymagań związanych z obowiązkiem zapewnienia przez Wykonawcę rozdzielności przebiegów łączy podstawowego i zapasowego oraz załączania map z przebiegiem tras światłowodowych (§ 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy). Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.wydłużenia terminu składania ofert co najmniej do 11 stycznia 2019 r., 2.wykreślenia dokumentów: „Kopia dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy” oraz „Personel Wykonawcy” z wykazu załączników do umowy jako dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, 3.zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez: 1)wykreślnie § 7 ust. 13-16 wzoru umowy, albo alternatywnie 2)modyfikację § 7 ust. 13 wzoru umowy w taki sposób, aby: a)opisane w nim uprawnienie Zamawiającego do wykupu elementów sieci WAN obejmowało wyłącznie urządzenia, bez zapewnienia licencji lub majątkowych praw autorskich, b)określił jednoznacznie rodzajowo urządzenia, które mogą podlegać wykupowi przez Zamawiającego, 3)usunięcie § 7 ust. 14 i 15 wzoru umowy. 4.doprecyzowania wymagania zawartego w SIW Z w zakresie dotyczącym poprowadzenia łączy fizycznie rozdzielną drogą (§ 5 ust. 4 lit. c) wzoru umowy), poprzez jednoznaczne określenie, że wymaganie związane z rozdzielnością tras światłowodowych i załączeniem map z przebiegiem tych tras dotyczy jedynie dwóch jednostek centralnych sieci WAN KRUS, tj. Centrali KRUS oraz Ośrodka Zapasowego w Żyrardowie. Odwołujący w związku z dokonana modyfikacja treścią postanowień SIW Z przez Zamawiającego cofnął ww. zarzut czwarty. Odnosząc się do zarzutu pierwszego podał, że iż przepisy ustawy Pzp przewidują określone zasady ustalania terminu składania ofert. Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 2a Pzp w sytuacjach określonych w art. 37 ust. 5 i 6 ustawy, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił termin złożenia oferty z naruszeniem wskazanego przepisu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przesłane do publikacji dnia 21 listopada 2018 r., zatem termin składania ofert wyznaczony zgodnie z art. 43 ust. 2a Pzp i obejmujący co najmniej 40 dni, powinien upływać nie wcześniej niż dnia 31 grudnia 2018 r. Tymczasem Zamawiający wyznaczył termin złożenia oferty na dzień 27 grudnia 2018 r. (termin składania ofert obejmuje 36 dni). Także zgodnie z art. 9a ust. 1 Pzp, wyznaczając terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert, Zamawiający uwzględnia złożoność zamówienia oraz, w przypadku ofert, czas potrzebny na sporządzenie ofert, z zachowaniem określonych w ustawie minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Wskazał, że cytowany przepis należy stosować łącznie z przywołanym wcześniej art. 43 ust. 2a Pzp. Z analizy obu przepisów wynika, że Zamawiający nie może poprzestać wyłącznie na minimalnym terminie określonym w przepisach Pzp, lecz zobowiązany jest każdorazowo uwzględnić okoliczności związane z konkretnym zamówieniem i zbadać złożoność zamówienia oraz rzeczywisty czas, jaki w praktyce niezbędny jest do należytego sporządzenia oferty, z uwzględnieniem uwarunkowań wynikających także z kalendarza (dni wolne od pracy, okresy świąteczne, itp.). Podkreślił, że postępowanie prowadzone przez Zamawiającego ma charakter skomplikowany, co wynika zarówno z szerokiego zakresu usług, których świadczenia wymaga Zamawiający od Wykonawcy, jak i szczególnych wymagań dotyczących sposobu świadczenia usług. O złożoności przedmiotu zamówienia przesądza również obszerność dokumentacji postępowania, której część (opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający udostępnia nie jednocześnie z upublicznieniem SIW Z, ale dopiero na pisemny wniosek wykonawców, uzupełniony o zobowiązanie do zachowania w poufności przekazanych informacji. Podał, że okres kalendarzowy, w którym po ogłoszeniu postępowania wykonawcy winni przygotować i złożyć oferty, obejmuje dużą liczbę dni wolnych od pracy, w tym okres świąt Bożego Narodzenia (termin złożenia oferty wyznaczony został na pierwszy dzień roboczy przypadający po zakończeniu świąt!). Po odliczeniu dni wolnych od pracy termin, jaki pozostaje Wykonawcy na przygotowanie i złożenie oferty wynosi mniej niż 20 dni. Dodatkowo podkreślenia zdaniem Odwołującego wymaga, iż Wykonawca powinien dysponować odpowiednią ilością czasu potrzebnego do analizy dokumentacji postępowania oraz zgłoszenia Zamawiającemu wątpliwości i wniosków o wyjaśnienie treści SIW Z w trybie art. 38 Pzp. Ostateczne i rzetelne sporządzenie oferty jest bowiem możliwe dopiero po uzyskaniu niezbędnych wyjaśnień. Termin wnioskowania o wyjaśnienie treści SIW Z zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień (połowa okresu składania ofert - określonego z naruszeniem przepisów ustawy, tj. krótszego o co najmniej 4 dni od minimalnego terminu wskazanego w przepisach ustawy), upływa w dniu 10 grudnia 2018 r. Odliczając dni wolne od pracy oraz okres niezbędny na pozyskanie zastrzeżonego opisu przedmiotu zamówienia, na analizę całości dokumentacji postępowania, identyfikację wątpliwości i zgłoszenie wniosku o wyjaśnienie treści siwz, pozostaje Wykonawcy około 9 - 10 dni roboczych. Dlatego też wniósł o przedłużenie tego okresu do co najmniej 11 stycznia 2019 roku. W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazywał na nieprawidłowe ustalenie umiejscowienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a odnoszących się do załącznik nr 13 - Kopia dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy, załącznik nr 14 - Personel Wykonawcy. Podał, że jeżeli zostaną spełnione przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dana informacja podlega ochronie i nie może zostać ujawniona osobom i podmiotom nieuprawnionym do zapoznania się z taką informacją, w tym również nie może zostać ujawniona w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej. W stanowiącym element SIW Z wzorze umowy Zamawiający wskazał jako załączniki do umowy dokumenty, których ujawnienie może skutkować naruszeniem klauzuli poufności treści tych dokumentów i nieuprawnionym ich ujawnieniem osobom i podmiotom, które nie mogą uzyskać dostępu do dokumentów. Powołał się na orzecznictwo KIO w tym zakresie z którego wynika, że wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacjami o ich kwalifikacjach i zakresie wykonywanych czynności oraz dokumenty merytoryczne mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Podniósł również, że tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy stanowią także informacje dotyczące zawartych umów ubezpieczenia, w tym ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Podkreślił, że zasadne jest żądanie wyłączenia kopii dokumentu ubezpieczenia Wykonawcy oraz wykazu personelu Wykonawcy z katalogu załączników do umowy w sprawie zamówienia publicznego, mającej status jawnej. Zamawiający, bez konieczności inkorporowania wyżej wskazanych dokumentów do umowy w sprawie zamówienia publicznego jako jej załączników, będzie dysponował żądanymi informacjami, gdyż będą one składane Zamawiającemu jako dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu trzeciego podał, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest niezbędny do prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany. Wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 13-16 wzoru umowy, stanowiącego Rozdział II SIW Z Zamawiającemu przysługuje prawo wykupu elementów sieci WAN (w tym w szczególności: routerów, switchy, firewalli, serwerów, telefonów iP, majątkowych praw autorskich, licencji oraz innych urządzeń i oprogramowania wyszczególnionego w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie, oprogramowanie czy licencje. Zamawiający może skorzystać z prawa wykupu w części, poprzez odkup tylko wybranych elementów sieci WAN. Nadto Wykonawca zapewnia, że po wykupie Zamawiający uprawniony będzie do korzystania w sposób nieograniczony z elementów sieci WAN. Powyższe wymagania nie precyzują w sposób jednoznaczny zakresu dodatkowego (nie związanego z przedmiotem umowy) świadczenia, co uniemożliwia Odwołującemu, w tym również innym potencjalnym wykonawcom, właściwe skalkulowanie kosztów oferty. Zastrzeżone przez Zamawiającego na swoją rzecz uprawnienie obejmujące ewentualne prawo do wykupu poszczególnych - według wyboru Zamawiającego, elementów sieci WAN (w tym w szczególności: routerów, switchy, firewalli, serwerów, telefonów IP, majątkowych praw autorskich, licencji oraz innych urządzeń i oprogramowania wyszczególnionego w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie, oprogramowanie czy licencje, oraz nałożenie na Wykonawcę zobowiązania do zapewnienia, że po wykupie Zamawiający uprawniony będzie do korzystania w sposób nieograniczony z takich elementów sieci WAN, pozostawia wiele niejasności, co najmniej w kilku aspektach - po pierwsze odkupienie przez Zamawiającego poszczególnych rodzajów urządzeń, oprogramowania, licencji, itd. musi być przewidziane przez wykonawcę na etapie zakupu tych elementów, ponieważ niektórzy dostawcy sprzętu dopuszczają dalszą odsprzedaż urządzeń tylko i wyłącznie za określoną opłatą. - po drugie, zapewnienie Zamawiającemu, że po wykupie będzie mógł korzystać z rzeczy lub praw w sposób nieograniczony, nie jest możliwe w stosunku do licencji, które z zasady wykupuje się na określony czas. Ponadto, Zamawiający jednakowo potraktował rzeczy (urządzenia) i prawa, tj. oprogramowanie (programy komputerowe) oraz licencje i inne autorskie prawa majątkowe. Nawet w przypadku rzeczy, korzystanie z nich co do zasady jest ograniczone, bowiem zgodnie z art. 140 Kodeksu cywilnego, można z nich korzystać w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego. W przypadku oprogramowania, prawo autorskie przewiduje dwie główne konstrukcje - przeniesienie praw (którego istotą jest wyzbycie się praw po stronie twórcy) oraz licencja (której istotą jest tylko upoważnienie to korzystania programowania bez naruszenia praw twórcy). Obydwie te konstrukcje, wiążą się z typowymi dla prawa autorskiego ograniczeniami, dotyczącymi pól eksploatacji, czy czasu korzystania, na które Odwołujący co do zasady nie ma wpływu. Z uwagi na powyższe zadaniem Wykonawcy jest jedynie zapewnienie, aby w ramach przedmiotu umowy i przez czas jej obowiązywania, Zamawiający mógł z tych praw korzystać, w zakresie w jakim jest to niezbędne do prawidłowej realizacji Umowy. Koszt zapewnienia wszystkich tych elementów sieci WAN, w tym licencji, wykonawca wlicza w cenę oferty. Nieuzasadnionym byłoby zatem wymaganie od Wykonawcy, zapewnienia licencji po okresie obowiązywania Umowy, bowiem wykracza to poza okres obowiązywania umowy o udzielenie zamówienia publicznego i jest obarczone wieloma niewiadomymi (w szczególność nieznajomość czasu, na jaki one powinni być zapewnione i związany z tym koszt). Reasumując powyższe stwierdził, że w ocenie Odwołującego, żądanie wykupu oprogramowania z którym wiążą się odpłatne licencje, przy obecnych zapisach SIW Z nakładałaby na de facto na Wykonawcę nieodpłatne świadczenie, gdyż możliwość odkupienia części nie jest zagwarantowana, a w przypadku wykupu w cenie 1 zł netto za oprogramowanie lub licencję, określonej § 7 ust. 13 wzoru umowy, naruszałoby zasadę ekwiwalentności odpłatnych umów. W związku z powyższym postanowienia § 7 ust. 13-16 wzoru umowy powinny zostać usunięte albo doprecyzowane przez Zamawiającego, dookreślając zakres rzeczowy przedmiotu świadczenia, a także zagwarantowanie zwrotu kosztów poniesionych przez Wykonawcę. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako niezasadnego. Odnosząc się do zarzutu pierwszego podał, że opisany przez niego przedmiot zamówienia nie posiada żadnych znamion nowatorskiego charakteru inwestycji, a co za tym idzie profesjonalny uczestnik rynku telekomunikacyjnego, jakim jest Odwołujący, winien mieć możliwości technologiczno-osobowe dla przygotowania i złożenia kompletnej, odpowiadającej wymaganiom zawartym w SIW Z oferty, w wyznaczonym do tego czasie. Wyznaczając termin składania ofert, Zamawiający kierował się przepisami ustawy Pzp regulującymi tą kwestię. Przepisy te znane są również Odwołującemu i nie powinny one budzić jego wątpliwości. Ponadto Odwołującemu, od wielu lat działającemu na rynku usług telekomunikacyjnych, niewątpliwie znane są potrzeby Zamawiającego oraz terminy ich prawdopodobnego ogłoszenia w procedurach przewidzianych ustawą Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, a nawet nie twierdzi, że nie jest w stanie spełnić wymagań Zamawiającego i złożyć w wymaganym terminie ważnej oferty. Podkreślił, że Zamawiający na etapie składania ofert nie wymaga od wykonawców złożenia żadnych dodatkowych dokumentów, co mogłoby zmusić wykonawcę do uzyskiwania dodatkowych zaświadczeń. Zamawiający stwierdził, że określenie przedmiotu zamówienia jest jednoznaczne i wyczerpujące, dokonane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Zamawiającego nie można czynić mu zarzutu, iż przy określeniu terminu składania ofert utrudnił on realizację naczelnej zasady uczciwej konkurencji, bowiem nie można podejrzewać, że przesunięcie tego terminu może wpłynąć na konkurencyjność Wykonawcy na rynku będącym obszarem jego działalności, a którego dotyczy przedmiotowe zamówienie. Ponadto Zamawiający na bieżącym etapie realizacji postępowania przetargowego w dniu 4 grudnia 2018 r. przesunął termin składania ofert na dzień 2 stycznia 2019 r. W związku z trwającym postępowaniem odwoławczym oraz modyfikacją SIWZ, termin składania ofert ponownie został przedłużony - do dnia 8 stycznia 2019 r., co pozostaje zbieżne z oczekiwaniem Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu drugiego dotyczącego tego, że żądanie przez Zamawiającego dołączenia do umowy na etapie jej podpisywania wykazu personelu i załączenia polisy ubezpieczeniowej miałoby stanowić naruszenie przepisów o tajemnicy przedsiębiorstwa podał, że zarzut ten jest zarzutem chybionym. Podniósł że przepis art. 8 ust.3 Pzp ustanawia ostateczny i nieprzekraczalny termin na zastrzeżenie informacji stanowiących element oferty lub przedkładanych wraz z ofertą; po drugie - wskazuje na zakres koniecznych czynności, które musi dokonać wykonawca, aby zastrzeżenie było skuteczne. Zamawiający w SIW Z wskazał na prawo wykonawcy do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, z określeniem warunków skuteczności takiego zastrzeżenia, w tym konieczności wykazania (uzasadnienia) przesłanek uznania tych informacji za tajemnice przedsiębiorstwa. Skuteczne zastrzeżenie poufności informacji obliguje Zamawiającego do zachowania jej w poufności przy zawieraniu umowy oraz w trakcie jej wykonywania. Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu, jest zobligowany do przedstawienia wykazu osób, posiadających stosowne kwalifikacje i uprawnienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Wykaz ten stanowić będzie - w razie wyboru oferty - podstawę do sporządzenia pełnej listy pracowników, stanowiącej załącznik nr 14 do Umowy „Personel Wykonawcy”. Objęcie zastrzeżeniem poufności informacji o osobach kierowanych do realizacji zamówienia, dokonane przy składaniu oferty, pozostanie skuteczne w stosunku do tych osób, ujętych we wskazanym załączniku do Umowy. Podnieść także należy, że wynikająca z art. 139 ust. 3 ustawy Pzp zasada jawności umów w sprawach o zamówienia publiczne nie wyłącza możliwości objęcia informacji zawartych w konkretnej umowie klauzulą poufności, co wynika chociażby z art. 35 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 z późn. zm.). Możliwe jest zatem zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumencie przedkładanym dopiero przy zawieraniu umowy lub w trakcie jej realizacji, o ile wykonawca skutecznie - w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U z 2018 r. poz. 419 z późn. zm.) - taką informację zastrzeże. Wobec powyższego zarzut i wniosek o dokonanie zmiany postanowień SIW Z są zatem zdaniem Zamawiającego bezzasadne. W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego możliwości wykupu przez Zamawiającego za cenę 1 zł urządzeń i licencji podniósł, że w tym zakresie Zamawiający dokonał odpowiedniej modyfikacji treści SIW Z w części Wzoru umowy poprzez nadanie nowego brzmienia § 7 ust. 13-16 i dodanie w § 7 nowych ust. 17-18 w brzmieniu „§ 7 ust. 13-18 13.Zamawiającemu przysługuje prawo wykupu elementów sieci WAN (w tym w szczególności: routerów, switchy, firewalli, serwerów, telefonów IP oraz innych urządzeń wraz z zainstalowanym oprogramowaniem wyszczególnionymi w Załączniku nr 6 do umowy z wyłączeniem systemu DDoS) za cenę 1 zł netto, za każde pojedyncze urządzenie. 14.Zamawiający może skorzystać z prawa wykupu w części, tj. odkupić wybrane elementy sieci WAN, nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed zakończeniem świadczenia usług. 15.Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby w dniu wykupu, wszystkie elementy posiadały najnowsze dostępne wersje oprogramowania. 16.Zamawiający zrealizuje prawo wykupu poprzez przekazanie Wykonawcy oświadczenia o skorzystaniu z prawa wykupu. 17.Postanowienia pkt. 13 nie mają zastosowania w przypadku, gdy producent oprogramowania lub licencjodawca nie przewidział cesji autorskich praw majątkowych lub licencji na podmiot trzeci. 18.Zamawiający nie wymaga od Wykonawcy, aby licencje lub subskrypcje, które w dacie wykupu mają charakter czasowy, były wykupione/przedłużone po zakończeniu realizacji Umowy. Przedmiotowa modyfikacja została opublikowana na platformie zakupowej w dniu 15 grudnia 2018 r. Podkreślił że zakres zaoferowanych urządzeń zostanie dopiero określony przez wykonawcę, natomiast umowa zostanie zawarta na okres 60 miesięcy, a prawo wykupu części elementów Zamawiający będzie mógł zrealizować najwcześniej na 6 miesięcy przed upływem terminu świadczenia usług. Chociażby z tego powodu Zamawiający nie może wskazać bardziej zamkniętego katalogu urządzeń, które będzie chciał przejąć w ramach wykupu. W ocenie Zamawiającego - obecne brzmienie kwestionowanego postanowienia umowy precyzuje przedmiotowy zakres elementów, które mogą podlegać wykupowi, oraz możliwy termin wykupu, co umożliwia wykonawcom właściwe skalkulowanie oferty. Wobec powyższego zarzut w stosunku do bieżących okoliczności należy uznać za bezzasadny. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie oraz T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie poparli stanowisko Odwołującego i wnieśli o uwzględnienie podniesionych zarzutów. Odwołanie NETIA S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (Sygn. akt: KIO 2504/15). Odwołujący w złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp poprzez ustalenie w Rozdziale II SIW Z - § 4 ust. 2 lit. a) Wzoru Umowy, terminu rozpoczęcia świadczenia usługi wynoszącego 3 miesiące od daty zawarcia Umowy, mimo, że tak określony termin nie uwzględnia konieczności podjęcia przez wykonawców innych niż dotychczasowy dostawca usługi, niezbędnych czynności zmierzających do przygotowania się do jej świadczenia, a w konsekwencji jest dla nich niemożliwy do dotrzymania, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadząc do nieuzasadnionego uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług; 2. naruszenie art. 43 ust. 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ustalenie rażąco krótkiego terminu składania ofert, który uniemożliwi lub znacząco utrudni wykonawcom złożenie konkurencyjnych ofert w Postępowaniu, a co za tym idzie doprowadzi do uprzywilejowania dotychczasowego dostawcy usług Zamawiającego. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1.modyfikacji treści SIW Z, tj. Rozdziału II SIW Z - § 4 ust. 2 lit. a) Wzoru Umowy, poprzez wyznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług objętych Umową wynoszącego co najmniej 150 dni od dnia zawarcia umowy, przynajmniej w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarach ochrony zabytków (o jakich mowa w pkt. 11.1.1. ppkt. 4, tiret trzecia Załącznika nr 4 do SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia); 2.modyfikacji treści pkt. 10.1 Rozdziału I SIW Z i pkt. IN/.2.2. Ogłoszenia, poprzez wyznaczenia terminu składania ofert wynoszącego co najmniej 70 dni od dnia przesłania Ogłoszenia o Zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, tj. do dnia 31 stycznia 2019r. W uzasadnieniu podniesionego zarzutu pierwszego podniósł, iż przedmiotem postępowania są usługi operatorskie sieci WAN obejmujące transmisję danych, głosu i obrazu z zapewnieniem mechanizmów bezpieczeństwa, jak również dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą sieci niezbędną do świadczenia tych usług, w szczególności: usług sieci WAN/LAN, Telefonii IP, elementów systemów bezpieczeństwa w lokalizacjach Zamawiającego, centralnego dostępu do sieci Internet oraz dostępu beneficjentów KRUS poprzez Internet do usług świadczonych przez KRUS drogą elektroniczną. Zakres Zamówienia jest zatem bardzo szeroki i obejmuje zaprojektowanie, wdrożenie i utrzymanie sieci WAN, sieci LAN, systemu telefonii IP, zapewnienie usługi IP Contact Center, wdrożenie odpowiednich systemów bezpieczeństwa zgodnie ze specyfikacją Zamawiającego. Sieć ma przy tym zapewnić w szczególności komunikację danych pomiędzy poszczególnymi lokalizacjami Zamawiającego. Sieć ma obejmować 273 lokalizacje Zamawiającego znajdujące się na obszarze całej Polski. Podkreślił, że przedmiot zamówienia jest bardzo złożony, albowiem obejmuje nie tylko kompleksowe usługi telekomunikacyjne (stanowią one maksymalnie 1/5 wartości zamówienia), ale również złożone usługi z zakresu IT/ICT (information and communication technologies), którymi co do zasady nie zajmują się operatorzy telekomunikacyjni. Jednakże w niniejszym postępowaniu jedynie operatorzy telekomunikacyjni, mogą rozważać złożenie ofert. Zamawiający bowiem wprost zastrzega w SIW Z (Rozdział I, pkt. 16.1), iż nie dopuszcza powierzenia przez Wykonawcę podwykonawcom części usługi w zakresie dotyczącym dysponowania przez Wykonawcę siecią szkieletową MPLS wykorzystywaną na potrzeby realizacji przedmiotu Umowy. Taką siecią szkieletową MPLS dysponuje bowiem jedynie kilku operatorów telekomunikacyjnych w Polsce. Oznacza to, iż operator telekomunikacyjny, którego usługi podstawowe stanowić będą nieznaczną część zamówienia, zmuszony będzie wesprzeć przygotowanie i realizację pozostałego zakresu zamówienia, poprzez współpracę z wykonawcami innych branż (IT/ICT). Podkreślił, że na uwagę zasługuje precedensowy charakter Zamówienia, jego olbrzymia skala, duża liczba lokalizacji i ich rozproszenie po całym kraju, w tym w licznych mniejszych miejscowościach, a także niespotykanie wysoka, jak na realia rynku telekomunikacyjnego, szacunkowa wartość zamówienia (zgodnie z ogłoszeniem wartość bez VAT wynosi: 81 201105.69 PLN). Wskazał, że Zamawiający ustalił, że umowa zostanie zawarta na okres pięciu lat, niemniej Wykonawca w terminie 3 miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy, wykona wszystkie czynności, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia usług objętych Umową (§ 4 ust. 2 lit. a) Rozdziału II SIW Z - Wzoru Umowy). Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw ponoszą zasadnicze koszty przygotowania się do świadczenia usługi (okres projektowania i budowania nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od obcych operatorów), a następnie przystępują do wykonywania „właściwych" usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. Z tego względu dla każdego wykonawcy warunkiem złożenia oferty w postępowaniu jest pewność, że będzie dysponował niezbędnym, minimalnym czasem na wybudowanie własnej infrastruktury lub pozyskanie jej od innych operatorów. Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie (liczonym w dniach od zawarcia umowy) będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie jedynym podmiotem, który może tą usługę realizować niezwłocznie po zawarciu umowy jest wykonawca obecnie świadczącym przedmiotowe usługi dla Zamawiającego. Podniósł, iż na wykonanie przedmiotowych czynności przygotowawczych o jakich mowa wyżej, wykonawcy winni mieć zagwarantowane co najmniej 150 dni od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Podał, że czas niezbędny na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych w postępowaniu jest szczególnie istotny również ze względu na to, że Zamawiający jednym z kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej uczynił liczbę lokalizacji, w których wykonawca świadczyć będzie usługi za pomocą łączy dostępowych w technice światłowodowej (pkt. 12.1 Rozdziału I SIW Z). Wykonawcy inni niż dotychczasowy usługodawca (Konsorcjum firm: Orange Polska S.A. i jego spółka zależna - Integrated Solutions Sp. z o.o.) są wstanie zapewnić świadczenie usługi w tej technologii, o ile Zamawiający wyznaczy adekwatny termin uruchomienia usługi uwzględniający czas niezbędny na ich zaprojektowanie i wybudowanie. Zakreślenie przedmiotowego terminu w sposób uniemożliwiający ich wybudowanie, jest równoznaczny z uprzywilejowaniem tego wykonawcy, który obecnie posiada największą ilość łączy światłowodowych w lokalizacjach Zamawiającego, tj. Orange Polska S.A. i jego spółkę zależną. Zdaniem Odwołującego okres 3 miesięcy, którym będzie dysponować wybrany wykonawca na przygotowanie rozpoczęcia świadczenia usług jest za krótki i niemożliwy do dotrzymania przez wykonawców, którzy obecnie nie świadczą takich usług dla Zamawiającego we wskazanych przez niego lokalizacjach. Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 150 dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Zwrócił także uwagę na kwestię, iż aż 35 obiektów Zamawiającego to obiekty zabytkowe lub zlokalizowane w strefach ochrony zabytków (por. pkt. 11.1.1. ppkt 4 tiret trzecia OPZ- Załącznik nr 4 do SIW Z). Co za tym idzie, projekt budowlany, poza standardowymi uzgodnieniami, wymaga również uzgodnienia z właściwym wojewódzkim konserwatorem zabytków. Zauważył, iż zasadniczo wykonanie sieci i przyłączy telekomunikacyjnych oraz telekomunikacyjnych linii kablowych i kanalizacji kablowej nie wymaga wydania pozwolenia na budowę (por. art. 29 ust.l pkt. 19 a - pkt. 20b ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj. z dnia 7 czerwca 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 1202, dalej PB). W taki wypadku, po zgłoszeniu robót budowalnych i nie wydaniu sprzeciwu przez organ budowalny w terminie 21 dni, wykonawca może przystąpić do ich wykonania (art. 30 ust. 5 PB). Jednakże w sytuacji w której roboty o jakich mowa wyżej są wykonywane przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków, zgodnie z art. 29 ust. 4 PB wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Jeśli natomiast mają być one wykonywane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków wymagane jest dokonanie zgłoszenia o którym mowa w art. 30 ust. 1 PB. W obu przypadkach jednak, konieczne jest uprzednie pozyskanie pozwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Po otrzymaniu zgody konserwatora, wykonawca będzie uprawniony do złożenia wniosku o pozwolenie na budowę. Termin na wydanie pozwolenia wynosi co do zasady 65 dni (por. art. 35 ust. 6 pkt. 1 PB). Procedura w sprawie pozwolenia na budowę przed organem I instancji trwać zatem może aż 125 dni (60 dni + 65 dni), przy czym termin ten nie uwzględnia ewentualnych uwag konserwatora i konieczności zmiany projektu budowlanego, czy też konieczności zaskarżenia, którejkolwiek z decyzji jako odmownej. Podał, że Odwołujący ma świadomość, że ww. organy mogą wydać swe decyzje szybciej, ale uważa, że istnieje istotne i nie dające się wykluczyć ryzyko, iż w odniesieniu do co najmniej jednej z 35 lokalizacji, wykonawca będzie musiał oczekiwać więcej niż 4 miesiące na wydanie decyzji o pozwolenie na budowę. Tymczasem, ryzyko związane z długością trwania procedury administracyjnej nie powinno w żadnej mierze spoczywać na wykonawcy, który nie ma na te okoliczności jakiegokolwiek wpływu. Ryzyko tego rodzaju jest dla wykonawcy całkowicie nieakceptowalne - przypomnieć w tym miejscu należy, iż tylko 14- dniowe opóźnienie (niezawinione) w uruchomieniu usługi wiązać się będzie z koniecznością zapłaty kary umownej w kwocie ok. 5 mln. PLN. Zatem, możliwość przygotowania projektu robót budowalnych i pozyskania pozwolenia na budowę, a następnie wykonania tych robót, dostawa niezbędnego sprzętu i jego skonfigurowania jest całkowicie nierealna w zakreślonym terminie wynoszącym 90 dni, a wniosek o wydłużenie tego terminu do 150 dni - przynajmniej w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarze zabytkowym jest absolutnie konieczne. Zwrócił uwagę na kwestię, iż trudno nie dostrzec, że obecne ukształtowanie treści SIW Z w zakresie terminu realizacji stawia w uprzywilejowanej pozycji Orange Polska S.A. (i jego spółki zależne) - dotychczasowego wykonawcę przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 PZP) oraz naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP). Podniósł także zarzut zbyt krótkiego okresu czasu przewidzianego dla sporządzenia oferty. W tym zakresie podał, iż termin na złożenie ofert w niniejszym Postępowaniu wyznaczono na dzień 27 grudnia 2018r. Mając zatem na uwadze termin wysłania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej wynosi on dokładnie35 dni. Niemniej obszerny i złożony Opis przedmiotu zamówienia został wykonawcom dostarczony później (dopiero w dniu 29 listopada 2018r.) W konsekwencji zatem, Wykonawcy mogli rozpocząć analizę przedmiotowego dokumentu dopiero po upływie tygodnia od dnia ukazania się SIW Z na stronie internetowej. Jednocześnie, z uwagi na precedensowy charakter zamówienia (łączący w sobie usługi telekomunikacyjne oraz usługi IT/ICT), jego rozmiar oraz złożoność wymogów Zamawiającego (Opis przedmiotu zamówienia liczy aż 231 stron), możliwość złożenia konkurencyjnej oferty jest w zasadzie wyłączona. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że wykonawcy otrzymali OPZ z 6 dniowym opóźnieniem. Dodatkowo, z uwagi na okoliczność, iż termin składania ofert przypada bezpośrednio na okres poświąteczny, oczywistym jest, że oferty należy przygotować do 21 grudnia br. Faktycznie wykonawca ma jedynie 23 dni na przygotowanie oferty w przedmiotowym Postępowaniu (realnie od 29.11. do 21.12 br.) W tym czasie, wykonawca zmuszony będzie przeprowadzić negocjacje z partnerami zajmującymi się branżą IT/ICT celem wynegocjowania i zawiązania konsorcjum, zapoznać się z ofertą ewentualnych dostawców i podwykonawców i zawrzeć stosowne umowy przedwstępne, zapoznać się szczegółowo z wymogami Zamawiającego zawartymi w OPZ oraz wycenić szczegółowo prace dotyczące blisko 300 lokalizacji Zamawiającego. Nie budzi przy tym wątpliwości okoliczność, iż brak czasu na przygotowanie tak złożonej i kompleksowej oferty (brak czasu na porównywanie ofert dostawców, podwykonawców, brak czasu na przeprowadzenie negocjacji, czy wynegocjowania optymalnych warunków umowy konsorcjalnej), może znacząco przyczynić się albo do niedoszacowania oferty albo do jej znaczącego przeszacowania. Wskazał, że treść art. 43 ust. 2 Pzp należy zawsze badać przez pryzmat przestrzegania art. 7 ust. 1 Pzp. Oznacza to, że minimalny termin wskazany w art. 43 ust. 2 Pzp nie zawsze jest wystarczający, w szczególności jeśli dla zapewnienia konkurencyjności termin ten powinien być dłuższy. Taka właśnie sytuacja ma miejsce w Postępowaniu. W ocenie Wykonawcy, dla utrzymania minimalnych standardów konkurencyjności Postępowania, niezbędne jest wyznaczenie terminu składania ofert wynoszącego co najmniej 70 dni od dnia wysłania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, a zatem termin ten winien przypadać na 31 stycznia 2019 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Zdaniem Izby wskazać należy, że zarzut podniesiony w odwołaniu Netia SA w zakresie żądania wydłużenia terminu na składanie ofert jest zbieżny z zarzutem nr 1 z odwołania Orange Polska SA, a w zakresie żądania potrzeby wydłużenia terminu na rozpoczęcie realizacji umowy od daty jej podpisania jest tożsamy z zarzutem 1a z odwołania T-Mobile Polska SA. Tym samym – w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że jego stanowisko w zakresie ww. zarzutów Netii SA jest zbieżne z argumentacja podniesioną wobec takich samych zarzutów z odwołań T-Mobile Polska S.A. oraz Orange Polska SA. Wobec powyższego Izba uznała za zasadne uznanie braku potrzeby ponownego prezentowania tej samej argumentacji Zamawiającego w zakresie odniesienia się do zarzutów podniesionych w odwołaniu Netia SA. Przystępujący do postępowania po stronie Odwołującego wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie poparł przedstawioną przez Odwołującego argumentację i wniósł o uwzględnienie podniesionych zarzutów i żądań. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących wykonawców, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje, Odwołanie T-Mobile Polska SA oraz Orange SA okazały się częściowo zasadne i w związku z tym zostały uwzględnione. Natomiast zarzuty z odwołania Netia SA nie potwierdziły się i odwołanie to zostało oddalone w całości. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołania wykazali spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. W zakresie interesu we wniesieniu odwołania wskazać należy, że przy odwołaniach od treści postanowień SIW Z wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIW Z które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty- zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samym wystarczające jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Na wstępie merytorycznej oceny podniesionych zarzutów wskazać należy, że Zamawiający w piśmie z dnia 15 grudnia 2018 roku udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców w których nie tylko przedstawił wyjaśnienia treści budzących wątpliwości postanowień SIW Z, ale także dokonał szeregu zmian treści specyfikacji wraz z załącznikami, co skutkowało cofnięciem szeregu zarzutów przez wykonawców wnoszących odwołania (dot. KIO 2501/18 i KIO 2502/18). Ustalenia Izby w zakresie odwołania T-Mobile Polska SA - sygn. KIO 2501/18 Pierwszym zarzutem z odwołania T-Mobile Polska jest zarzut dotyczący ustalenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia dla Zamawiającego od daty podpisania umowy z wykonawcą. Zamawiający ustalił tern termin na max 3 miesiące, licząc od dnia zawarcia umowy. Odwołujący uznał ten termin za niewystarczający i wnosił o wydłużenie go do 7 miesięcy od dnia podpisania umowy. Wskazać należy, iż zbieżny z pierwszym zarzutem z odwołania T-Mobile Polska jest zarzut nr 1 z odwołania Netia SA w którym Odwołujący podobnie jak T- Mobile kwestionuje ustalony 3 miesięczny termin na rozpoczęcie świadczenia usług, gdyż uznaje go za nierealny i wnosił o wydłużenie go do co najmniej 150 dni. Wobec powyższego prezentowane stanowisko Izby odnosi się do tożsamych zarzutów z obu ww. odwołań. Jednocześnie wykonawca Netia SA wskazał, że o ile ustalony w SIW Z termin 90 dni może być realny dla większości obiektów Zamawiającego, to nie jest on realny w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarze zabytkowym i tam też wydłużenie ustalonego terminu do 150 dni jest konieczne. Odnosząc się do powyższych zarzutów Izba uznała je za niezasadne. Izba stwierdziła, że wykonawcy w sposób przekonywujący nie wykazali, iż po pierwsze, termin ustalony w SIW Z jest obiektywnie nie możliwy dla dotrzymania , a po drugie, nie wykazano, że brak jest poza dotychczasowym wykonawcą usługi, tj. Orange Polska SA innych wykonawców mogących taką usługę świadczyć - czyli, że takie ustalenie terminu w SIW Z zaburza konkurencje na tym rynku usług. Nie zostało obalone także prezentowane przez Zamawiającego stanowisko, że „Zamawiający w sposób znaczący zmodyfikował wymogi co do oczekiwanych technologii łączy sieciowych oferowanych przez Wykonawcę, dając Wykonawcy swobodę w wyborze rodzaju łącza, które poprowadzi do danej jednostki - mając na uwadze uwarunkowania terenowe i budynkowe, oraz prawne. Również dotychczasowe praktyka świadczenia usług przez podmioty trzecie na rzecz Zamawiającego w zakresie eksploatacji sieci WAN nie powodowała trudności z doprowadzeniem łącza do jakiejkolwiek lokalizacji KRUS w terminie nie dłuższym niż 90 dni”. Ponadto Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał, że. termin wskazywany przez Zamawiającego, jest terminem zbyt krótkim, faworyzującym jakiegokolwiek wykonawcę, w szczególności preferującym dotychczasowego wykonawcę, który świadczy te usługi. Podkreślić należy także, iż Zamawiający treścią postanowień SIW Z nie ograniczył możliwość realizacji usługi do świadczenia jej wyłącznie w oparciuo własną infrastrukturę wykonawców, zezwalając na wchodzenie wykonawców w konsorcja, czy też poprzez dokonanie najmu łącz będących w dyspozycji innych operatorów. Zdaniem Izby osią sporu w kwestii przedmiotowego zarzutu jest, czy Zamawiający jest zobowiązany wg. Pzp do takiego ustalenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług, aby wykonawcy, którzy w zakresie lokalizacji objętych tym zamówieniem nie mają odpowiednich ich zdaniem łączy telefonicznych, mogli takie łącza wybudować, czy też może ustalić termin dający realną możliwość, aby zakres prac objęty przedmiotem zamówienia w części dotyczącej wdrożenia sieci WAN przy wykorzystaniu także sieci innych operatorów był możliwy do wykonania przez operatorów świadczących tego typu usługi. Zdaniem Izby podkreślić należy, że wg. zasad Pzp ofertę w danym przetargu winni składać wykonawcy, którzy dysponują odpowiednimi zasobami umożliwiającymi im dane zamówienie wykonać. Nie jest zasadne przyjęcie stanowiska wnioskowanego przez Odwołujących, że dla zapewnienia konkurencyjności w tym postępowaniu niezbędne jest takie wydłużenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, aby dać potencjalnym wykonawcom możliwość wybudowania własnej sieci telekomunikacyjnej, gdyż tylko- jak wywodzili, własna sieć zapewni odpowiednią przepustowość oraz opłacalność w realizacji zamówienia. Zdaniem Izby należy wywieść wniosek, że Odwołujący nie wykazywali jednoznacznie, iż w terminie wskazanym w SIW Z nie są w stanie rozpocząć świadczenia usług, ale ich argumentacja była nakierowana na wskazywanie, że możliwość wybudowania własnej infrastruktury łączności zapewniającej łączność światłowodową da im dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert, dzięki którym będą mogli złożyć oferty z wyższą – bardziej opłacalną ceną. Powyższe, częściowo racjonalne podejście ekonomiczne, nie może być podstawą do uznania, iż postawione w SIW Z warunki co do terminu rozpoczęcia świadczenia usług od daty podpisania umowy zaburzają uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, lub uniemożliwiają złożenie oferty. Izba uznała, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Izba za stanowiskiem podanym w uzasadnieniu wyroku SO w Warszawie z dnia 21 lutego 2018 roku sygn. XXIII Ga 1641/17 wskazuje, że to przedsiębiorca/potencjalny wykonawca, analizuje warunki określonego zamówienia, opisane w SIW Z i PFU i podejmuje swobodnie decyzje decyzję biznesową co do udziału w danym postepowaniu. Dlatego też brak możliwości danego wykonawcy, uczestnictwa w danym postępowaniu przy spełnianiu na najwyższym punktowanym poziomie kryteriów oceny ofert nie może być utożsamiane z naruszaniem zasady swobodnej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy ocenie zasadności podniesionych zarzutów Izba miała także na względzie uwarunkowania prawne wynikające z regulacji wskazanych w art. 139 ustawy - Prawa telekomunikacyjnego (Dz.U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800, t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1907) – dalej „UPT”, zgodnie z którym przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, podmiotom, o których mowa w art. 4, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, dostęp do infrastruktury telekomunikacyjnej i nieruchomości, w tym do budynku. Nadto podkreślić należy, że zgodnie z ww. przepisem art. 139 ust. 2 UPT warunki zapewnienia dostępu, w zakresie, o którym mowa w ust. 1, przedsiębiorcy telekomunikacyjni ustalają w umowie, która powinna być zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie. Izba stwierdziła, że żaden z Odwołujących nie wskazał, że brak jest możliwości terminowego wykonania sieci WAN dla Zamawiającego także w oparciu o sieci innych operatorów. Zauważyć należy, że pomimo tego, że obaj Odwołujący funkcjonujący w tych samych realiach rynkowych i podnosząc w omawianym zakresie tożsame zarzuty w sposób zupełnie odmienny oceniali potrzebę wydłużenia terminu na rozpoczęcie świadczenia usług w tym postępowaniu. Odwołujący T-Mobile wnosił o termin 7 miesięczny, a Odwołujący Netia o termin co najmniej 150 dni (5 miesięcy) wskazując jednocześnie, że tak długi termin jest niezbędny co do zasady tylko dla wykonania podłączeń w odniesieniu do obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w obszarze zabytkowym. Odnosząc się do kwestii wykonania instalacji na obiektach zabytkowych, czy w terenach chronionych Izba uznała, że nie zostało wykazane, iż dla wykonania przyłączy do tego typu obiektów wskazany termin 90 dni jest zbyt krótki, nierealny. Zauważyć należy, że może wystąpić także taka sytuacja, iż ze względu na charakter obiektu wykonawca może nie otrzymać w ogóle zgody konserwatora zabytków np. na postawienie na dachu zabytkowego obiektu np. masztu radiowego dla wykonywania połączeń droga radiową, czy też wykonania innych prac zmieniających zabytkowy charakter obiektu. Tym samym dla każdego tego typu obiektów niezbędne jest wykonanie różnych analiz możliwości wykonania podłączeń w tym również z możliwością postawienia np. masztu radiowego na posesji sąsiedniej. Żaden z odwołujących się wykonawców takich analiz na poczet dowodów nie wykonał, a jedynym argumentem mającym przemawiać za potrzebą wydłużenia terminu rozpoczęcia świadczenia usług sieci WAN do tego typu obiektów było przywoływanie maksymalnych terminów dla uzyskania pozwoleń na wykonanie odpowiednich robót przyłączeniowych. Podkreślić należy, że w zakresie podmiotów składających odwołania mamy do czynienia z profesjonalistami występującymi od wielu lat na rynku telekomunikacyjnym, którzy niewątpliwie posiadają wiedzę co do możliwości wykorzystania różnego rodzaju technologii łączności, aby rozpocząć realizację umowy w określonym w SIWZ terminie. Biorąc pod uwagę powyższe zdaniem Izby, Odwołujący wnosili o wydłużenie terminu na rozpoczęcie realizacji zamówienia nie wykazując, że nie jest to możliwe w okresie 90 dni ustalonych przez Zamawiającego. Izba uznała także za nietrafną argumentację Odwołujących, że przewidziany przez Zamawiającego maksymalny czas rozpoczęcia świadczenia usługi jest możliwy dla dotrzymania tylko przez podmiot, który dotychczas takie usługi świadczy. Niewątpliwym, zdaniem Izby jest to, że podmiot dotychczas świadczący tożsame usługi dla Zamawiającego jest w korzystniejszej sytuacji od innych wykonawców, gdyż posiada wiedzę co do zasad wykonywania zamówienia, możliwości wykonania podłączeń sieci, kalkulacji ceny, itd. Jednakże taka sytuacja nie może eliminować dotychczasowego wykonawcy z możliwości ponownego ubiegania się o uzyskanie kolejnego zamówienia. Zdaniem Izby ustalony przez Zamawiającego 90 dniowy termin rozpoczęcia świadczenia usług jest terminem realnym dla przygotowania się każdego z wykonawców do realizacji zamówienia, również dla tych którzy takiej usługi dla Zamawiającego dotychczas nie świadczyli. Aby wykazać w sposób obiektywny, faworyzowanie dotychczasowego wykonawcy, należałoby zdaniem Izby wykazać, że możliwość uzyskania zamówienia przez inny podmiot niż ten który te usługi świadczy obecnie, jest w sposób nadmierny i nieproporcjonalny utrudniona, albo wręcz niemożliwa. W przedmiotowym postępowaniu w zakresie omawianego zarzutu takich okoliczności nie wykazano i tym samym podnoszone zarzuty zostały oddalone. Kolejnym zarzutem w odwołaniu odwołującego T-Mobile jest zarzut dotyczący ustalenia zasad przenoszenia lokalizacji sieci WAN do nowej siedziby jednostki Zamawiającego. Powyższy zarzut Izba uwzględniła. Za zasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego, iż opisanie przedmiotu zamówienia, nie wskazujące jednoznacznie miejsca przeniesienia sieci powoduje sytuację, że wykonawcy nie są w stanie prawidłowo określić kosztów, jakie będą musieli ponieść dla ich wykonania, a to skutkuje brakiem możliwości należytego oszacowania ceny oferty. Sytuacja taka powoduje ryzyko nieporównywalności złożonych ofert, gdyż w takiej sytuacji każdy z wykonawców może tylko w oparciu o hipotetyczne założenia przyjąć na potrzeby wyceny oferty inny koszt, który może okazać się kosztem nieodpowiadającym wysokości poniesionych nakładów. Izba stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert narusza zasadę uczciwej konkurencji wykonawców w postępowaniu, a tym samym dokonany w powyższym zakresie opis przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 29 ust 1 - 2 Pzp. W powyższym zakresie Izba w tym składzie, w pełni akceptuje stanowisko Izby wyrażone w niemalże identycznym stanie faktycznym, mającym miejsce w sprawie rozpatrywanej przez KIO, która w orzeczeniu z dnia 6 czerwca 2018 roku o sygn. KIO 980/18 wskazała, że „w treści specyfikacji brak jest szczegółowych informacji, odnoszących się do zmian lokalizacji świadczenia usług oraz uruchomienia usług w nowych lokalizacjach. (...) z punktu widzenia wykonawcy informacje na temat lokalizacji są bardzo istotne, gdyż mają istotny wpływ na kształt ceny składanej oferty. Wobec braku skonkretyzowanych przez Zamawiającego w specyfikacji informacji na temat lokalizacji przenoszonych oraz nowo tworzonych nie można wykluczyć sytuacji, w której zapewnienie świadczenia usług transmisji danych w nowej lokalizacji lub przeniesienie usługi może się wiązać z koniecznością poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej. (…) W związku z tym zasadne wydaje się twierdzenie, że zakres i wartość takich inwestycji jest niemożliwy, a przynajmniej bardzo utrudniony do przewidzenia przez wykonawcę na etapie przygotowywania oferty i może zostać określony dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej weryfikacji możliwości technicznych uruchomienia konkretnych łączy, z konkretnymi parametrami, w konkretnej lokalizacji”. W tak ustalonym stanie faktycznym Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z, poprzez dokładne uszczegółowienie w załączniku nr 3 do umowy, opisu jednostek dla których Zamawiający planuje w trakcie trwania umowy dokonać zmian lokalizacji i tym samym konieczności wykonania przyłączenia sieci WAN. Izba uznała także możliwość ustalenia przez Zamawiającego wyłączenia potrzeby wliczania w cenę oferty kosztu wykonania przenoszenia lokalizacji i ustalenia, że zamówienie w tym zakresie będzie następowało na zasadzie udzielania zamówień podobnych o których mowa w art. 67 ust.1 pkt 6 Pzp. Izba dokonując nakazania powyższej zmiany treści SIW Z miała na względzie także fakt, że prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia winno być nie tylko zgodne z ustawą Pzp, ale także innymi przepisami ustalającymi krajowy porządek prawny. Pomimo tego, że Izba nie orzeka o zgodności działań Zamawiającego z ustawa o finansach publicznych, czy też nie stwierdza naruszenia dyscypliny finansów publicznych, to jednak biorąc pod uwagę, iż jednym z celów potrzeby udzielania zamówień w trybie Pzp jest dbanie o racjonalne wydatkowanie środków publicznych, Izba wskazuje, że powyższe ustalenie Zamawiającego może naruszać przepisy ww. ustaw. Niewątpliwym jest, że przedmiotowe zamówienie jest finansowane że środków publicznych i tym samym ich wydatkowanie podlega reżimowi ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z przepisem art. 44 ufp (ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r.o finansach publicznych tj. Dz u z 2017 r poz. 2077) wydatki środków publicznych winny być dokonywane w sposób oszczędny i celowy przy uzyskaniu najlepszych efektów z dokonanych wydatków. Natomiast w sytuacji, kiedy Zamawiający zobowiązywał wykonawców do wliczenia w cenę ofertową, kwot na wykonanie nowych przyłączeń dla 25 nowych lokalizacji, odnośnie których - jak sam stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, iż nie jest pewne czy w ogóle lub częściowo z tej możliwości skorzysta, a mimo to zapłaci pełną kwotę dla zakładanego przeniesienia 25 siedzib KRUS, to trudno uznać efektywność i prawidłowość takiego wydatku.Z powyższego można jednoznacznie wywieść, że Zamawiający dokona wydatkowania środków publicznych jedynie w oparciu o „zamiary inwestycyjne” w oderwaniu od wartości otrzymanych usług na które środki miały zostać wydatkowane. Tym samym Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian treści SIW Z w zakresie podanym w orzeczeniu. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego, według Odwołującego zbyt daleko idącej ingerencji Zamawiającego w wybór podwykonawcy dla wykonania zamówienia, Izba uznała niezasadność przedmiotowego zarzutu. Wskazać należy, że celem Zamawiającego przy takim sformułowaniu postanowień SIW Z w tym zakresie, było pozyskiwanie wiedzy jakiemu podwykonawcy, wykonawca zamierza powierzyć realizacje poszczególnych zadań przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Wymaganie Zamawiającego w tym zakresie dotyczy nie tylko podwykonawców wskazywanych na etapie składania ofert, ale także dokonywania zmian w trakcie wykonywania zamówienia. Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego wskazane na rozprawie, iż celem Zamawiającego nie jest utrudnianie wykonawcy wykonywania zamówienia, ale ze względu na fakt, iż zamówienie dotyczy świadczenia usług wrażliwych, związanych z ochroną danych osobowych ubezpieczonych w KRUS, niezbędne jest posiadanie wiedzy, jaki podwykonawca będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia na określonym etapie realizacji zamówienia i tym samym mogącym mieć dostęp do tego typu informacji. Ponadto zdaniem Izby stwierdzić należy, że nakazanie Zamawiającemu zmiany treści postanowień SIW Z przez Izbę jest możliwe w sytuacji, kiedy treść postanowień SIW Z uniemożliwia lub w niezasadny sposób znacząco utrudnia złożenie oferty wykonawcy. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane postanowienia obiektywnie naruszają jego interes, jak i jego swobodę w doborze optymalnej metody świadczenia usługi. W ofercie wykonawca jest zobowiązany podać zakres prac, jaki zamierza powierzyć podwykonawcom, natomiast Zamawiający we wzorze umowy określił zasady, na jakich wykonawca będzie mógł korzystać z podwykonawców. Powyższe zdaniem Izby powodowało, że podniesiony zarzut nie okazał się zasadny. W zakresie zarzutu dotyczącego ustalenia procedury reklamacyjnej od nałożonej kary pieniężnej, Izba zarzut ten uznała za zasadny. Niewątpliwym jest, że Zamawiający w taką procedurę uwzględnił tylko co do kar w zakresie obsługi technicznej, natomiast Odwołującemu chodziło, aby Zamawiający wprowadził przepis, który będzie regulował postępowanie reklamacyjne w zakresie całości realizacji zamówienia, co Izba uznała za słuszne. Dlatego też Izba nakazała dokonanie w tym zakresie odpowiednich zmian w treści SIWZ. Izba nie uwzględniła zarzutu co do określenia max wysokości kar umownych, którą Zamawiający może nałożyć na wykonawcę. Zdaniem Izby przekonujące jest stanowisko Zamawiającego, że w przypadku powtarzania się naruszeń Zamawiający ma prawo rozwiązać umowę z wykonawca i tym samym nie można mówić o tym, aby takie kary mogły przekroczyć kilkadziesiąt procent wartości zamówienia – Odwołujący na rozprawie wnosił o ich ograniczenie do max 40 wartości zamówienia. Izba nie uwzględniła także zarzutu dotyczącego niezasadności możliwości natychmiastowego odstąpienia Zamawiającego od umowy z wykonawcą. Izba w przedmiotowym zakresie stanowisko Zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie uznaje za zasadne i przyjmuje je jako własne. Stanowisko Izby w zakresie odwołania wykonawcy Orange Polska SA sygn. KIO 2502/18 W pierwszym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp dotyczących ustalenia terminu składania ofert. Wskazał, że okres ten ze względu na wartość przedmiotu zamówienia winien wynosić minimum 40 dni od daty podania informacji o wszczęciu postępowania. Natomiast zdaniem Odwołującego ustalony termin jest terminem krótszym niż minimalny okres składania ofert wynikający z przepisów ustawy Pzp, oraz zbyt krótkim na przygotowanie i złożenie oferty, nieuwzględniającym czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert z 27 grudnia 2018 roku na dzień 11 stycznia 2019 roku. Wskazać należy, że tożsamy zarzut został podniesiony w odwołaniu Netii SA i ten Odwołujący wniósł na nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu składania ofert do 31 stycznia 2019 roku. Tym samym Izba dokonała łącznej oceny obu podniesionych w ww. odwołaniach zarzutów uznając je za niezasadne. Podkreślić należy, że Zamawiający w dniu 15 grudnia 2018 roku dokonał modyfikacji treści SIW Z i termin składania ofert ustalił ostatecznie na dzień 8 stycznia 2018 roku. Stwierdzić należy, że zgodnie z treścią art. 43 ust.2, czy też 2a Pzp w związku z przepisem art 191 ust.2 Pzp Zamawiający przedłużając termin składania ofert w sposób niewątpliwy spełnił wymaganie ustawowe ustalając termin składania ofert dopiero po upływie 45 dni od daty ukazania się ogłoszenia o zamówieniu. Spełnienie wymagania ustawowego nie może być podstawą do wskazywania na naruszenie zasady uczciwej konkurencji z art. 7 ust.1 Pzp. Występowanie w okresie ustalonego terminu składania ofert, świąt czy też dni ustawowo wolnych od pracy, jest co do zasady okolicznością normalną i ich większa ilość niż mogłoby to mieć miejsce w innym okresie nie może być podstawą do uznania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Jak wskazywano powyżej odwołujący nie wykazali, że w ustalonym przez Zamawiającego terminie składania ofert nie było możliwe zanalizowanie okoliczności determinujących złożenie prawidłowej oferty. Przedmiotowe zamówienie jest niewątpliwie zamówieniem dużym, dlatego też dla przygotowania oferty niezbędne jest zaangażowanie znacznego zespołu specjalistów z różnych branż. Podkreślić należy także, że zarzut o przedłużenie terminu składania ofert w sytuacji Odwołującego Orange, jest zarzutem składanym przez wykonawcę obecnie realizującego dla Zamawiającego tożsame z ogłoszonym zamówienie, a więc jest tym bardziej niezasadnym, gdyż temu wykonawcy są niewątpliwie znane wszystkie okoliczności niezbędne dla złożenia oferty. Przedmiotowe zamówienie kierowane jest do podmiotów profesjonalnych działających od lat na tym rynku i podmioty te – Odwołujący, nie wskazali obiektywnych przyczyn, które uzasadniałyby potrzebę przedłużenia terminu składania ofert ponad okres ostatecznie ustalony przez Odwołującego. Na marginesie wskazać należy, że Odwołujący T-Mobile takiego zarzutu nie podnosił, co pośrednio może wskazywać, że ustalony termin jest terminem wystarczającym dla przygotowania oferty w przedmiotowym zamówieniu. Odnosząc się do wskazanej podstawy prawnej dotyczącej tego zarzutu w obu odwołaniach wskazać należy, że Odwołujący Orange SA powołał w tym zakresie, jako podstawę naruszenia czynności przez Zamawiającego przepis art. 43 ust 2a w zw. z art. 9a Pzp, bez koniecznego doprecyzowania przepisu z którego naruszenie wywodzi. Natomiast Odwołujący Netia wskazał na naruszenie tylko art. 43 ust.2 Pzp, który to przepis nie został naruszony ponieważ według ww. przepisu minimalny termin na składanie ofert nie powinien być krótszy niż 35 dni, a termin ten ostatecznie ustalony przez Zamawiającego był o 10 dni dłuższy. Izba uznaje, że brak jest w przedmiotowej sytuacji podstaw do wskazywania podstawy naruszenia przepisów Pzp z art 43 ust.2a, gdyż stan faktyczny w zakresie przedmiotu zamówienia i udostępnionej dokumentacji, tego przypadku nie dotyczy. Wobec powyższego ocenie Izby podlegała w szczególności kwestia, czy przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia, wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert nie jest zbyt krótki, a tym samym niezgodny z treścią przepisu art. 9a Pzp. W tym zakresie Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego, który wskazał, że „opisany przez niego przedmiot zamówienia nie posiada żadnych znamion nowatorskiego charakteru inwestycji, a co za tym idzie profesjonalny uczestnik rynku telekomunikacyjnego, jakim jest Odwołujący, winien mieć możliwości technologiczno-osobowe dla przygotowania i złożenia kompletnej, odpowiadającej wymaganiom zawartym w SIWZ oferty, w wyznaczonym do tego czasie”. W ocenie Izby, nawet gdyby Zamawiający nie dokonał rzeczonej modyfikacji SIW Z w zakresie przesunięcia terminu składania ofert to zarzut również nie zasługiwałby na uwzględnienie, Odwołujący bowiem nie udźwignął ciążącego na nim obowiązku dowodowego, który wiąże się z wykazaniem i udowodnieniem twierdzeń formułowanych przez Odwołującego. W zakresie drugiego zarzutu Odwołujący Orange Polska SA wskazał na naruszenie art. 29 ust.1 Pzp i art. 8 ust.3 Pzp poprzez postawienie wymogu złożenia przy podpisaniu umowy załącznika pn. wykaz personelu wykonawcy oraz kopii dokumentu ubezpieczenia. Na wstępie Izba stwierdza, że brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający poprzez powyższe żądanie narusza opis przedmiotu zamówienia, a tym samym dopuścił się naruszenia art. 29 ust.1 Pzp. Niewątpliwym jest, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu, jest zobligowany do przedstawienia wykazu osób, posiadających stosowne kwalifikacje i uprawnienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. Wymaganie złożenia wskazanych dokumentów w tym stanie faktycznym nie ma związku z opisem przedmiotu zamówienia i tym samym nie może mieć wpływu na sporządzenie oferty. Natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust.3 Pzp jest niewątpliwie zarzutem przedwczesnym, gdyż Odwołujący wywodzi go z czysto hipotetycznej sytuacji, iż takie umieszczenie (jako załączników do umowy) przedmiotowych załączników narazi Odwołującego na ujawnienie ich treści osobom trzecim. Po pierwsze, wskazać należy, że Odwołujący stawia ten zarzut w sytuacji, kiedy nie ma pewności, że te załączniki zostaną złożone przez niego z klauzulą jako tajemnica przedsiębiorstwa, a po drugie, brak jest pewności, że ich zastrzeżenie okaże się skuteczne, tj. zostanie uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa przez Zamawiającego. Nadto tak postawiony zarzut nie znajduje uzasadnienia do jego postawienia w treści art. 180 ust.1 Pzp, gdyż na etapie analizy treści SIW Z nie ma jeszcze czynności Zamawiającego w zakresie oceny (hipotetycznie)…

…Sygn. akt: KIO 2177/18 WYROK z dnia 13 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Marzena Ordysińska Anna Osiecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2018 r. przez wykonawcę ​Control Process S.A. 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego 00-908 Warszawa, ul. Gen. Witolda Urbanowicza 2 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., AGD Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., 88-110 Jacewo, ul. Kwiatowa 23, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 1.1.zmianę terminu realizacji zamówienia poprzez określenie tego terminu w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie wykonać umowę w terminie ​ do 31 maja 2020 r.; 1.2.zmianę zapisu pkt 2.8. ppkt 4 SIW Z i nadanie mu brzmienia: „W przypadku wystąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn o których mowa w pkt. 2.8.2).a) i b) realizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy, bez skutków finansowych dla Zamawiającego (za wyjątkiem sytuacji gdy łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych). W przypadku, gdy łączny czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykonawca będzie miał prawo żądać od zamawiającego zrekompensowania dodatkowych, udokumentowanych kosztów poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji (w szczególności poniesionych w związku z koniecznością zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy). Termin wykonania umowy ulegnie wówczas zmianie o liczbę dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji” oraz załącznika nr 5 do SIWZ – projekt umowy w §2 ust. 8 i nadanie mu brzmienia: „W przypadku wystąpienia przerw w realizacji Umowy, z przyczyn o których mowa w ust. 6 pkt. 1 i 2 realizacja Umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy, bez skutków finansowych dla Zamawiającego (za wyjątkiem sytuacji gdy łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni kalendarzowych). W przypadku, gdy łączny czas przerw przekroczy 30 dni kalendarzowych wykonawca będzie miał prawo żądać od zamawiającego zrekompensowania dodatkowych, udokumentowanych kosztów poniesionych przez wykonawcę wynikających z tytułu przerw w realizacji (w szczególności poniesionych w związku z koniecznością zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy). Termin wykonania umowy ulegnie wówczas zmianie o liczbę dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły ​ w okresie jej realizacji”; 1.3.zmianę zapisów pkt 2.8.6. i 2.8.8. SIW Z oraz załącznika nr 5 do SIW Z – projekt umowy w §3 ust. 13 i ust. 15 poprzez zdefiniowanie pojęcia „roboty zamienne”, których wystąpienie przewiduje zamawiający na etapie realizacji zamówienia ​ w sytuacji, gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy oraz opisanie warunków, na jakich zmiany te mogą zostać wprowadzone. 2.w pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za nieuzasadnione; 3.kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) obciąża zamawiającego, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę w wysokości 23 600 zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego przed Izbą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………..…… ………………………….…. ………………………….…. Sygn. akt: KIO 2177/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Wojskowa Akademia Techniczna im. Jarosława Dąbrowskiego 00-908 Warszawa, ul. Gen. Witolda Urbanowicza 2 prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku komory bezodbiciowej do badań impulsów HPEM i budowa komory do badań impulsów HPEM”, znak sprawy 165/DIR/2018 - dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”. Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – dalej „ustawa Pzp”. W dniu 12 października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 197-444559. W tym też dniu zamawiający zamieścił na swojej stronie w internetowej Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). Control Process S.A. 30-733 Kraków, ul. Obrońców Modlina 16(zwany dalej „odwołującym”), działając na podstawie art 179 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na sporządzeniu SIW Z w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy Kodeks cywilny (dalej „KC”), zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia w zakresie wymaganego terminu wykonania zamówienia: do dnia 30.11.2019 r. od protokolarnego wprowadzenia Wykonawcy na teren budowy ​tj. w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia, jako termin zbyt krótki, oznaczony konkretną datą, naruszający zasady uczciwej konkurencji, faktycznie uniemożliwiający realizację tego zakresu w wyznaczonym terminie, 2.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, na skutek nie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia zmian opisu przedmiotu zamówienia dokonanych przez zamawiającego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym samym przedmiocie, 3.art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36ba ustawy Pzp w zw. z art. 143b ustawy Pzp poprzez: ograniczenie czasu, w którym wykonawca może zawrzeć umowę ​z podwykonawcą do 14 dni - licząc od daty zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego - szczególnie w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określono do dnia 30.11.2019 r. - § 7 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w zw. z § 6 ust. 6 oraz całkowity zakaz udziału w realizacji zamówienia przez dalszych podwykonawców - § 7 ust. 7 wzoru umowy, co stanowi niedozwoloną, wykraczającą poza uprawnienie ustawowe ingerencję w treść umów podwykonawczych, 4.art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie zawarte w pkt 2.8. pkt 4 w zw. z pkt 2.8. pkt 2 lit a SIW Z z którego wynika, że zamawiający nie ponosi odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji umowy wynikające z jego winy, czym przekroczono granicę swobody umów ​i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, 5.art. 3531 KC w zw. z art. 483 § 1 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie w § 13 ust. 1 pkt 2 i 9 wzoru umowy kary umownej za opóźnienie w usunięciu wad, stwierdzonych w okresie gwarancji w wysokości po 0,2 % wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień opóźnienia do 10 dni i po 1% wynagrodzenia umownego netto, za każdy dzień opóźnienia od 11 do 20 dnia, a po tym terminie zamawiający może od umowy odstąpić z winy wykonawcy lub dalej naliczać karę umowną w wysokości po 1% wynagrodzenia umownego netto za każdy dzień opóźnienia. Limit kary umownej z ww. tytułu nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego netto, przy równoczesnym wymaganiu bardzo krótkich terminów na usunięcie wad lub awarii - nierealnych do zachowania odpowiednio 5 i 1 dzień (§ 11 ust. 2 pkt 1 i 2), co przy szacowanej przez odwołującego wartości inwestycji na poziomie 56 min. zł. netto, kształtuję karę umowną do 10 dni opóźnienia na poziomie 112.000 zł. (0,2% wynagrodzenia umownego netto), czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego), 6.art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonywania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (dalej „STWiORB”) oraz ​w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, bez możliwości podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia (SIWZ pkt. 2.8.6. i 2.8.8.), co skutkuje odpowiedzialnością finansową ​i terminową wykonawcy, nawet w sytuacji gdy błędy w dokumentacji projektowej obciążać będą zamawiającego czym przekroczono granicę swobody umów ​i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez: 1.określenie terminu realizacji zamówienia (zakończenia całości prac) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia tj. poprzez termin wyrażony w miesiącach ​od daty zawarcia umowy tj. w terminie do 17 miesięcy, licząc od daty zawarcia umowy, ewentualnie poprzez termin o co najmniej 6 miesięcy dłuży od obecnie wskazanego ​w SIWZ; 2.uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia zmian opisu przedmiotu zamówienia dokonanych przez zamawiającego w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia w tym samym przedmiocie (nr sprawy 71/DIR/2018, ogłoszenie nr 2018/S 112-254147) - na skutek pytań wykonawców i odpowiedzi zamawiającego - wedle zestawienia stanowiącego załącznik nr 1 do odwołania; 3.zmianę zapisu §7 ust. 1 pkt 1 poprzez nadanie mu brzmienia: „przedłożenia zamawiającemu projektu umowy z podwykonawcą, przy czym wykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę podwykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo ​o treści zgodnej z projektem umowy oraz pod warunkiem nie zgłoszenia przez zamawiającego na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń do jej postanowień, w terminie 14 dni od dnia otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo” oraz wykreślenia §7 ust. 1 pkt 7 z projektu umowy i tym samym dopuszczenie udziału w realizacji zamówienia dalszych podwykonawców; 4.zmianę zapisu pkt 2.8 ppkt 4 SIW Z oraz § 2 ust. 8 wzoru umowy poprzez nadanie im brzmienia: „w przypadku wystąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn o których mowa w pkt. 2.8.2. a) i b) realizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy, bez skutków finansowych dla zamawiającego (za wyjątkiem sytuacji, gdy łączny czas przerw będzie dłuższy niż 30 dni - w takim wypadku wykonawca będzie miał prawo żądać dodatkowego wynagrodzenia za pozostawienie w gotowości zaplecza budowy oraz wszelkie inne koszty wynikające z przerwy w realizacji, t​ j. zabezpieczenia robót etc.). Termin wykonania umowy może wówczas ulec zmianie o​ ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji."; 5.określenie czasu reakcji na zgłoszenie zamawiającego - 1 dzień oraz po zdiagnozowaniu wady/awarii wyznaczenie przez zamawiającego racjonalnego terminu na usunięcie wady/awarii; 6.zmianę pkt. 2.8.6. i 2.8.8 SIW Z oraz odpowiednio § 3 ust. 13 i 15 wzoru umowy - poprzez wskazanie zasad do określania wynagrodzenia za roboty zamienne ​w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót, STWiORB oraz dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Podnosząc powyższe odwołujący, odnosząc się do stawianych w odwołaniu zarzutów, wskazywał co następuje: Ad zarzutu w pkt 1 Zamawiający określił termin realizacji zamówienia datą sztywną tj. do dnia 30 listopada 2018 r. W ocenie odwołującego powinien on, jako termin realizacji, określić czas trwania zamówienia poprzez okres wyrażony w miesiącach, licząc od daty zawarcia umowy. W przypadku gdy zamawiający zdecyduje się na podanie konkretnej daty rozpoczęcia i​ zakończenia realizacji zamówienia powinien z góry uwzględnić te wszystkie elementy faktyczne i prawne, które mogą spowodować przedłużenie się postępowania o udzielenie zamówienia i co za tym idzie, niemożność rozpoczęcia inwestycji we wskazanym terminie (​ w tym m. in. przewidzieć czas rozpatrywania i wnoszenia samych środków odwoławczych, które mogą spowodować, że wskazana w ogłoszeniu data nie będzie możliwa do wypełnienia przez każdego potencjalnego wykonawcę). W konsekwencji, w ocenie odwołującego, takie zastrzeżenie terminu narusza obowiązujące przepisy prawa i budzi od początku wątpliwości odnośnie prawidłowości przeprowadzonej procedury i możliwości skutecznego oraz ważnego zawarcia umowy. W świetle bowiem art. 387 § 1 KC o umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna (tak co do niemożliwych do spełnienia świadczeń kontraktowych np. E. Łętowska ​ System Prawa Prywatnego). Również,jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 września 2016 r. w w sprawie o sygn. akt: KIO 1557/16, cyt.: „Zamawiający oznaczając terminy przez daty kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji zamówienia wypełnia tym samym przesłankę niemożliwości świadczenia". Wskazywał również na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2177/14, w którym zwrócono uwagę, że zamawiający nie może w dowolny sposób kształtować przedmiotu zamówienia, lecz ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 KC oraz art. 5 KC, co oznacza, ż​ e postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Tym samym przez brak precyzji we wskazaniu faktycznego terminu realizacji Zamówienia (niezależny od wykonawcy robót) nie jest możliwe ustalenie na tym etapie, jaki czasookres wykonania robót budowlanych pozostanie do dyspozycji wykonawcy. Okazać się może - z dozą graniczącą z​ pewnością, iż świadczenie do którego zobowiąże się wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą będzie świadczeniem niemożliwym do spełnienia. Tym samym zamawiający uczynił ze swego uprawnienia do kształtowania treści SIW Z i ogłoszenia użytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie zamawiającego na gruncie prawa cywilnego, d​ o którego poprzez odniesienie w zakresie nieuregulowanym, ma również niniejsze postępowanie, nie może być uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać z​ ochrony. Robota budowlana, będąca przedmiotem niniejszego postępowania, obejmuje szeroki zakres prac, które mogą być wykonane tylko tak szybko, jak pozwalają na to reżimy technologiczne. Zgodnie z przeprowadzonymi przez odwołującego wstępnymi analizami, termin określony przez zamawiającego, biorąc pod uwagę optymistyczny termin rozpoczęcia realizacji umowy na I kwartał 2019 r. (tj. przy założeniu rozstrzygnięcia postępowania bez zmiany terminu składania ofert i bez korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej), a także uwzględniając swoje profesjonalne doświadczenie w realizacji obiektów budowlanych o​ podobnym stopniu skomplikowania stwierdza, że umowa przewidująca termin realizacji na koniec listopada 2019 r. byłaby umową nieważną, jako umową o świadczenie niemożliwe. Odwołujący zwracał również uwagę, iż w poprzednim postępowaniu przetargowym dotyczącym tej inwestycji zamawiający wyznaczył termin zakończenia robót na 31 października 2019 r. W związku z tym okres od daty ogłoszenia o zamówieniu - 14 czerwca 2018 r. do daty zakończenia inwestycji wynosił 18,5 miesiąca. Obecnie okres ten wynosi 13,5 miesiąca (od ogłoszenia o zamówieniu z dnia 12 października 2018 r. do daty zakończenia inwestycji 30 listopada 2019 r.). Już w poprzednim postępowaniu okres na realizację kompletnego obiektu był krótki, obecny można uznać za nierealny. Należy zwrócić uwagę, i​ ż postępowanie przetargowe zakończy się w okresie zimowym, w związku z czym pierwsze prace będzie można rozpocząć na wiosnę. Ponieważ obecnie zimy ulegają przesunięciu, można z dużą dozą pewności przyjąć, iż roboty będą mogły się rozpocząć najwcześniej ​ kwietniu 2019 r., co oznacza, iż na realizację inwestycji pozostanie 8 miesięcy. w Ad zarzutu w pkt 2 Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opublikowana przez zamawiającego dokumentacja postępowania jest niepełna i​ nieprecyzyjna. Odwołujący zwraca uwagę, że w poprzednim postępowaniu (opublikowanym w dniu 14 czerwca 2018 r., w Dzienniku Urzędowym UE nr 2018/S 112-254147) zamawiający dokonał szeregu zmian i uzupełnień, jednak w obecnym brzmieniu SIW Z nie wprowadził sporej części modyfikacji. Takie zachowanie budzi wątpliwość odwołującego, co do kompletności SIW Z, co może wpłynąć na jakość złożonych ofert, a także przyczynić się do wydłużenia postępowania przetargowego, gdyż wykonawcy chcąc sporządzić rzetelną ofertę ponownie będą składać wnioski do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień dotyczących zapisów SIW Z. Jednocześnie obecna SIW Z preferuje tylko jednego dostawcę komory bezodbiciowej, który brał udział przy tworzeniu projektów będących częścią przedmiotowej dokumentacji. Obecne zapisy nie pozwalają na przystąpienie do przetargu przez inne firmy, które oferują podobne, ale nie identyczne rozwiązania techniczno- materiałowe. Jednocześnie zamawiający, w poprzednim postępowaniu przetargowym szeregiem odpowiedzi i zmian w SIW Z stworzył możliwość uczestnictwa dla tych firm, w związku z czym w obecnym postępowaniu taką możliwość również powinien stworzyć, a nie ograniczać konkurencję poprzez sztuczne zapisy niemające wpływu na efektywność oferowanej technologii. Odwołujący, do złożonego odwołania załączył listę zawierającą przykładowe zmiany, nie uwzględnione w obecnej SIWZ. Ad zarzutu w pkt 3 Odwołujący podnosił, że zamawiający w § 7 ust. 1 pkt 1 projektu umowy zawarł zapis wprowadzający ograniczenie czasu w którym wykonawca może zawrzeć umowę z​ podwykonawcą do 14 dni, licząc od daty zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia określono do dnia 30 listopada 2019 r. ograniczenie takie stanowi niedozwoloną, wykraczającą poza uprawnienie ustawowe ingerencję w treść umów podwykonawczych. Co więcej ograniczenie terminu na zawarcie umowy do 14 dni, licząc od daty zawarcia umowy na realizację zamówienia publicznego, uniemożliwia zawarcie umowy podwykonawczej w terminach późniejszych. Artykuł 36a ust. 1 ustawy Pzp ustanawia prawo dla wykonawcy do powierzenia części zamówienia podwykonawcy, a zatem wykonawca może korzystać z tego uprawnienia w sposób dowolny - chyba że zamawiający ograniczy taką możliwość na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. ​W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania, zatem do rzeczonego ograniczenia w zakresie podwykonawstwa nie doszło. Podkreślenia wymaga także, iż ograniczenia w prawie wykonawcy do powierzenia części zamówienia podwykonawcy, jako wyjątek od reguły, może zostać dokonane jedynie ​ dopuszczonych ustawą przypadkach. Regulacja zawarta w § 7 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy uniemożliwia jakąkolwiek w zmianę podwykonawcy, a co więcej zamawiający w ogóle nie przewidział sytuacji losowej lub wystąpienia innych okoliczności, których nie można było przewidzieć. Ad zarzutu w pkt 4 Zamawiający w pkt. 2.8 ppkt 4 SIWZ oraz § 2 ust. 8 wzoru umowy zawarł zapisy, z​ których wynika, iż nie ponosi on odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji umowy wynikające z jego winy. Odwołujący nie zgadza się z „faworyzowaniem” pozycji zamawiającego i ograniczeniem odpowiedzialności za przerwy w realizacji tylko dla wykonawcy. Proponowany przez odwołującego zapis wprowadza pewien bufor bezpieczeństwa, co więcej termin wykonania umowy może wówczas ulec zmianie o ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji. W innym przypadku niemożliwe będzie określenie wysokości ryzyka, a przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Ad zarzutu w pkt 5 Zamawiający w projekcie umowy, w § 13 ust. 1 pkt 2 i 9 przewiduje karę za dzień opóźnienia w usunięciu awarii lub wady na poziomie 112 000,00 zł netto (przy szacunkowej wartości inwestycji 56 min zł netto). Jednocześnie w § 11 ust. 2 przewidziano bardzo krótkie terminy na usunięcie wad lub awarii (odpowiednio 5 dni i 1 dzień). Wymagania te są nierealne - niektóre wady w robotach budowlanych ze względu na technologię naprawy mogą być usuwane przez około 2 tygodnie. Jeśli chodzi o awarię, wymóg aby w ciągu 1 dnia pojawić się na terenie inwestycji, zdiagnozować awarię oraz dokonać jej naprawy jest sprzeczny z jakąkolwiek logiką. Po raz kolejny zamawiający nie uwzględnił sytuacji, w której może się okazać, iż w wyniku awarii potrzebne będą jakieś części zamienne, których nie da się dostarczyć w tak krótkim czasie. W związku z powyższym każdy wykonawca będzie musiał od razu skalkulować w cenie ofertowej ryzyka za nieterminowe usunięcie wad i awarii, co znacząco podniesie koszty inwestycji, a co za tym idzie zamawiający w nieracjonalny sposób będzie wydatkował pieniądze publiczne ze względu na zbyt rygorystyczne zapisy umowne. Odwołujący wskazywał, że zamawiający nie jest instytucją wymagającą ciągłej pracy (jak np. elektrownie, oczyszczalnie ścieków etc.) a zatem wystarczające byłyby zapisy, które są stosowane w większości przetargów publicznych, tj. wymóg czasu reakcji na zgłoszenie zamawiającego np. 1 dzień oraz po zdiagnozowaniu wady/ awarii wyznaczenie przez zamawiającego racjonalnego terminu na ich usunięcie. Ad zarzutu w pkt 6 Odwołujący wskazuje, iż zamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny z​ przepisami nakłada na wykonawcę obowiązek wykonywania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i STWiORB oraz w dokumentacji budowlanej i​ wykonawczej w sytuacji, gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, bez możliwości podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia (SIW Z pkt. 2.8.6. i 2.8.8.). Skutkuje t​ o odpowiedzialnością finansową i terminową wykonawcy nawet w sytuacji, gdy błędy ​ dokumentacji projektowej obciążać będą zamawiającego - czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono w wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z​ zasadami współżycia społecznego. Postanowienia tego rodzaju sprzeczne są także z​ konstrukcją wynagrodzenia ryczałtowego o którym stanowi art. 632 KC, gdzie zakłada się niezmienność wynagrodzenia za realizację określonego przedmiotu umowy. W ocenie zamawiającego ewentualne roboty zamienne, nie objęte dokumentacja przetargową tego wymogu nie spełniają. W konsekwencji, zamawiający winien wskazać zasady do określania wynagrodzenia za roboty zamienne w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót, STWiORB oraz dokumentacji budowlanej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy. Zamawiający, w dniu 23 października 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego. W dniu 26 października 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., AGD Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. , 88-110 Jacewo, ul. Kwiatowa 23, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Zamawiający w dniu 31 października 2018 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 8 listopada 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Odnośnie zarzutu opisanego w pkt 3 złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania oraz wskazał, ż​ e dokonuje modyfikacji SIWZ w zakresie, w jakim odwołujący kwestionował cytowane ​ odwołaniu zapisy. Odnosząc się do zarzutu w pkt 5 oświadczył, że uwzględnia zarzut częściowo a w konsekwencji w dokonuje zmiany zapisów SIWZ w zakresie, w jakim składa oświadczenie o uwzględnieniu. W zakresie podnoszonych przez odwołującego zarzutów w pkt 1-2, 4 i 6 uznał je za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu opisywanego w pkt 1 argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają zamawiającego co do sposobu określenia terminu realizacji umowy. Termin realizacji zamówienia może być zatem wyrażony liczbą dni, miesięcy czy lat ale także poprzez wskazanie konkretnej daty zakończenia zadania. Zamawiający przyjął 1​ 1- miesięczny termin realizacji zamówienia, po przeanalizowaniu wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji wskazanego zakresu robót. Zamawiający przewidział między innymi następujące terminy realizacji dla poszczególnych zakresów: roboty ziemne i przygotowawcze – I kwartał 2019 r.; roboty stanu surowego – II kwartał 2​ 019 r.; roboty wykończeniowe, instalacyjne i rozruchowe – III kwartał 2019 r.; montaż 1-go wyposażenia wraz z odbiorami – IV kwartał 2019 r. Szczegóły realizacji dla poszczególnych prac zamawiający zawarł w tabeli. Zwracał ponadto uwagę, że wskazany termin wykonania zamówienia zdeterminowany jest faktem, że zamówienie jest częściowo finansowane ​ze środków z dotacji i niezbędne jest jego rozliczenie do 14 grudnia 2019 r. W zakresie zarzutu opisanego w pkt 2 wskazał, że uwzględnił on uwagi i sugestie wykonawców zgłaszane w ramach poprzedniego postępowania, adaptował je na potrzeby obecnego, zwiększając jednocześnie krąg potencjalnych wykonawców. Zwrócił jednocześnie uwagę, że obecnie prowadzone postępowanie jest nowym zamówieniem, z nowym opisem przedmiotu zamówienia a zatem zamawiający nie jest związany ani uwagami zgłaszanymi ​ ramach poprzedniego postępowania ani też modyfikacjami dokonanymi w wyniku zadawanych pytań do SIW Z w w poprzednio prowadzonej procedurze. W ocenie zamawiającego niezasadny jest również zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp i KC poprzez zawarcie w SIW Z zapisów, że zamawiający nie ponosi odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji umowy, wynikające z jego winy. Jego zdaniem zapis ten jest korzystny dla wykonawcy, albowiem jest podstawą dla zmiany terminu realizacji o okres zawieszenia na skutek powstałych okoliczności, bez konsekwencji finansowych. Nie podlega również uwzględnieniu, w ocenie zamawiającego, zarzut dotyczący zastrzeżenia w SIW Z (w tym w projekcie umowy) możliwości wystąpienia robót zamiennych w toku realizacji przedmiotu zamówienia, bez konieczności podwyższenia wynagrodzenia. Odnosząc się do tego zarzutu zamawiający wskazał, że ustawa Pzp, określając zasady udzielania zamówień publicznych, nie stanowi jak należy traktować roboty zamienne (rozwiązania zamienne). Właściwe zatem wydaje się utożsamianie powszechnie znanych ​ procesie inwestycyjnym „robót zamiennych” z „rozwiązaniami zamiennymi”, o których stanowi art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b w ustawy Prawo budowlane. Robót takich nie należy utożsamiać z robotami dodatkowymi, albowiem w przeciwieństwie do nich polegają one jedynie na tym, że wykonawca zamówienia zobowiązuje się do ich wykonania w sposób odmienny od określonego w umowie, nie powodując jednak zmiany (zwiększenia) zakresu świadczenia wykonawcy zawartego w ofercie ani też zmiany wynagrodzenia, gdyż roboty takie muszą się bilansować. Konieczność wykonania takich robót zachodzi w sytuacji gdy: (​ i) materiały budowlane przewidziane w umowie do wykonania zamówienia nie mogą być użyte przy realizacji inwestycji z powodu zaprzestania produkcji i zastąpienia ich innymi; (​ ii) w trakcie wykonania zamówienia nastąpiła zmiana przepisów prawa budowalnego; (​ iii) w trakcie realizacji zamówienia zastosowano lepsze materiały budowlane bądź inną technologię wykonania robót. W praktyce oznacza to, ze dopuszcza się wykonanie robót zamiennych pod warunkiem, że nie wykraczają one poza kategorię określoną przy pomocy CPV a robota taka nie jest nowym, dodatkowym elementem, nie wkracza w nową klasę czy grupę CPV, a będzie jedynie zamianą określonych prac na inne w danej kategorii. W konkluzji zamawiający stwierdził, że zapisy umowy w przedmiotowym postępowaniu sformułowane zostały w granicach swobody kontraktowej, są zgodne z​ prawem i nie naruszają zasad współżycia społecznego. Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 8 listopada 2018 r., w związku ze zmianą przez zamawiającego zapisów SIW Z, złożył oświadczenie, że cofa zarzuty opisane w pkt 3 i pkt 5 odwołania. Odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 6, złożył oświadczenie, że w związku z​ wyjaśnieniami zamawiającego jak należy interpretować pojęcie „robót zamiennych” użyte ​ SIW Z, bez jednoczesnego wprowadzenia przez zamawiającego zmian w dokumentacji, modyfikuje swoje żądanie w w tym zakresie i wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji odpowiednich zapisów SIW Z, z której w sposób jednoznaczny wynikało będzie, że definicję „robót zamiennych” należy odnosić do pojęcia, o którym stanowią przepisy ustawy Prawo budowlane, a ewentualne błędy wynikające z przekazanej dokumentacji projektowej nie będą obciążały wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej w konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest jednym z podmiotów, który zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu a sprzeczne z ustawą, wymienione wyżej, czynności zamawiającego mają wpływ na możliwość jego udziału w przetargu. Wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz w formie płyty CD, w tym w szczególności z​ treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, dowodów zgłoszonych przez odwołującego i​ przedłożonych na rozprawie oraz treści umowy o udzieleniu dotacji celowej na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego, zawartej pomiędzy zamawiającym a Ministrem Obrony Narodowej. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale I SIW Z jest budowa budynku komory bezodbiciowej do badań impulsów HPEM oraz budowa komory do badan impulsów HPEM. W zakresie przedmiotowego zadania znalazło się wykonanie budynku, stanowiącego obudowę samonośnej komory do badań impulsów HPEM, mieszczącego również pomieszczenia techniczne, sanitarne i socjalne. Obiekt podzielono n​ a trzy bryły: myjnię i halę komory o konstrukcji stalowej oraz zaplecze laboratoryjno-socjalne o konstrukcji murowanej. Zgodnie z opisem zawartym w SIW Z budowa polegać ma na: rozbiórce istniejącego ogrodzenia; usunięciu karp wraz wykonaniem wykopów fundamentowych; posadowieniu budynku na ławach i stopach monolitycznych żelbetowych; wykonaniu ścian murowanych oraz ścian osłonowych z płyt warstwowych; wykonaniu konstrukcji nośnej - stal ze stali profilowej; wykonaniu elewacji z blachy elewacyjnej tytan-cynk; wykonaniu tynków wewnętrznych gipsowych; wykonaniu dachu z płyt warstwowych dachowych; wykonaniu stropu żelbetowego; wykonaniu sufitów podwieszanych kasetonowych na ruszcie; wykonaniu posadzek gresowych oraz z wykładzin elektrostatycznych; wykonaniu dróg i placu manewrowego; wykonaniu sieci wodociągowej, przyłącza wody i kanalizacji sanitarnej oraz robót sanitarnych i elektrycznych. Zakres zamówienia obejmuje również wykonanie wielkogabarytowej komory pomiarowej, przeznaczonej do prowadzenia badań odporności urządzeń lub zestawów urządzeń, w tym urządzeń lub zestawów urządzeń wielkogabarytowych, na oddziaływanie wysokomocowych pól elektromagnetycznych, w tym wysokoenergetycznych impulsów elektromagnetycznych High Power Microwave (HPM). Izba ustaliła ponadto, że w Rozdziale III zamawiający określił wymagany termin wykonania zamówienia: do dnia 30.11.2019 r. od protokolarnego wprowadzenia wykonawcy na teren budowy. Jednocześnie w Rozdziale II pkt 2.8. przewidział możliwość zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, między innymi w zakresie terminu wykonania robót stwierdzając, ż​ e może on ulec zmianie z powodu okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu podpisania umowy (ppkt 2, lit od a do c): (a) z powodu zmian będących następstwem okoliczności po stronie zamawiającego w szczególności wstrzymania realizacji umowy przez zamawiającego; (b) z powodu stwierdzenia niezinwentaryzowanych instalacji lub robót mających wpływ na realizację przedmiotu umowy; (c) z powodu wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych utrudniających lub uniemożliwiających wykonawcy wykonywanie robót zewnętrznych zgodnie z warunkami technicznymi wykonywania i odbioru robót. Dalej wskazał, że zamawiający nie ma obowiązku przedłużania terminu wykonania umowy, jeżeli wykonawca w ciągu 7 dni roboczych od zaistnienia okoliczności, o których mowa w pkt. 2.8.2) b) nie zgłosi tego faktu wraz z uzasadnieniem w formie pisemnej do zaakceptowania przez zamawiającego. W przypadku zaakceptowania przez zamawiającego uzasadnienia zmiany terminu wykonania umowy, sporządzony zostanie aneks zmieniający termin wykonania umowy. Ponadto, w przypadku wystąpienia przerw w realizacji umowy, z przyczyn o których mowa w pkt. 2.8.2) lit. a) i lit. b) realizacja umowy zostaje każdorazowo zawieszona na czas przerwy, bez skutków finansowych dla zamawiającego. Termin wykonania umowy może wówczas ulec zmianie o ilość dni kalendarzowych, wynikających z sumy przerw zapisanych w rejestrze przerw, które wystąpiły w okresie jej realizacji. Zamawiający nie ma obowiązku zmiany terminu wykonania umowy, jeżeli wykonawca w dniu zaistnienia okoliczności, o których mowa w pkt. 2.8.2) lit. c) nie zgłosi tego faktu w formie pisemnej oraz nie udokumentuje występowania w/w okoliczności w ciągi 14 dni od ich wystąpienia, jednak nie później niż na 7 dni przed upływem terminu wykonania umowy. Udokumentowanie polega np. na przedstawieniu wydruków temperatur i/lub opadów atmosferycznych, ze stacji meteorologicznej (zlokalizowanej najbliżej wykonywanych robót), z dni w których nie można było prowadzić robót. W przypadku zaakceptowania przez zamawiającego udokumentowania wystąpienia niesprzyjających warunków atmosferycznych, sporządzony zostanie aneks zmieniający termin wykonania umowy. Analogiczne zapisy zamawiający zawarł w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. W zakresie odnoszącym się do robót zamiennych, zamawiający w Rozdziale II SIW Z, pkt 2.8. ppkt 6,dopuścił możliwość wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy robót zamiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i STWiORB oraz ​ dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego w wykonania przedmiotu umowy. Zmiany te muszą być każdorazowo zatwierdzone przez zamawiającego, w formie protokołu konieczności, pod rygorem nieważności i nie mogą spowodować podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, o​ którym mowa w § 3 ust. 1 umowy. Zapisy powyższe kwestionował odwołujący, wnosząc w dniu 22 października 2018 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 26 października 2018 r. zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., AGD Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k., 88-110 Jacewo, ul. Kwiatowa 23. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie ​ ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. w Izba, odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, zważyła c​ o następuje: Izba uznała za zasadny zarzut odwołującego w zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez określenie terminu realizacji zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, faktycznie uniemożliwiający realizację tego zakresu w wyznaczonym terminie W pierwszej kolejności Izba zauważa, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia w SIW Z winien dokładnie sprecyzować swoje potrzeby, ale jednocześnie nie może on narzucać konkretnego produktu czy preferować w jakikolwiek sposób jednego wykonawcy. Z kolei zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymagają od zamawiającego, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na równych prawach. Zapisy SIW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia sformułowane w sposób niedookreślony czy też niespójne naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zniechęcają także wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i ubiegania się o zamówienie. Niedopuszczalne są również takie zapisy, które w sposób nadmierny przerzucają ryzyka związane z realizacją zamówienia na wykonawcę, poprzez niedookreślenie przedmiotu zamówienia czy też takie jego sformułowanie, które stwarza obawy, że wykonawca nie będzie w stanie terminowo i należycie wywiązać się z zawartej umowy i poniesie straty przy jej wykonywaniu. Faktem jest, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania i ma prawo do ustalenia istotnych warunków zamówienia w taki sposób, aby zabezpieczały one jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, jednakże winien mieć on zawsze na względzie ograniczenia wynikające z treści art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Ustawa, choć nie wprowadza po stronie zamawiającego obowiązków takiego opisania przedmiotu zamówienia, który powodowałby dostępność zamówienia dla każdego wykonawcy konkurującego na danym rynku, nie może to jednak prowadzić do jego sformułowania w taki sposób, iż realizacja zamówienia stanie się z określonych przyczyn niemożliwa np. poprzez wskazanie nierealnego terminu realizacji zadania. W niniejszej sprawie zamawiający argumentował, iż określony przez niego termin realizacji robót jako określonej daty tj. do dnia 30 listopada 2019 r. związane jest z umową nr 16/DNiSW/2018/3300011298/77 o udzieleniu dotacji celowej na realizację inwestycji budowlanej, zawartą pomiędzy zamawiającym a Ministrem Obrony Narodowej. Zgodnie z nią zamawiający ma obowiązek rozliczyć przekazane środki finansowe do 15 grudnia 2019 r. Jednocześnie wskazywał, że tylko termin wykonania zadania opisany w SIWZ umożliwi mu pozyskanie środków w ramach udzielonej dotacji. Izba zwraca uwagę, że określenie w SIW Z terminów realizacji zamówienia stanowi jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również ​ tym zakresie wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb, w ​ szczególności nie mogą być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Muszą w być one zatem ustalone z jednej strony odpowiednio do własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na danym rynku oraz (w tym przypadku) związane z technologią wykonywania robót budowlanych. W ocenie Izby zamawiający nie wyjaśnił z jakich powodów opisał przedmiot zamówienia, określając termin realizacji poprzez wskazanie tej właśnie daty. Nie można bowiem uznać za takowe wyjaśnienie jedynie powoływanie się na zapisy umowy o udzieleniu dotacji. Przedstawiony przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie harmonogram realizacji projektu jest nierealnym już choćby z tego powodu, że przewiduje wprowadzenie wykonawcy na plac budowy 1 grudnia 2018 r. Biorąc pod uwagę okoliczność, że wyznaczony przez zamawiającego termin otwarcia ofert to 22 listopada 2018 r. (który, w związku z​ niniejszym odwołaniem, ulegnie zapewne przesunięciu), postępowanie prowadzone jest ​ procedurze odwróconej, a zatem po dokonaniu oceny ofert zamawiający musi wezwać wykonawcę do złożenia w dokumentów, następnie je ocenić, po wyborze oferty zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego – data wprowadzenia na roboty jest datą niemożliwą do dotrzymania. Sam zamawiający na rozprawie przyznawał, że sporządzony przez niego harmonogram jest jedynie „przykładowy”, wykonawca powinien pewne prace wykonywać równolegle, w taki sposób aby dotrzymać określonego przez zamawiającego terminu, jednakże nie potrafił wskazać, które z wymienionych w tabeli zakresów prac mogłyby być realizowane jednocześnie (oprócz tych, których wykonanie w tym samym czasie przewidział w tabeli). Orzekając Izba wzięła pod uwagę harmonogram realizacji dla tego zadania, sporządzony przez odwołującego i prezentujący realne, jego zdaniem, terminy wykonania poszczególnych zakresów robót, uwzględniające zarówno warunki klimatyczne panujące ​ kraju, technologię wykonania poszczególnych robót, jak też terminy dostaw i montażu bezodbiciowych komór do badan w impulsów HPEM (zgodnie z oświadczeniem jednego z​ producentów na montaż komory potrzeba około 6 miesięcy), wskazujący jako możliwy do dotrzymania termin wykonania zamówienia – 31 maja 2020 r. (harmonogram ten przewiduje jednocześnie wprowadzenie na roboty w pierwszym możliwym terminie, biorąc pod uwagę procedurę wyłonieniu wykonawcy w postępowaniu, jak też ograniczenia technologiczne związane z faktem, że wykonywanie robót ziemnych, fundamentów czy przyłączy cieplnych jest niemożliwe przy temperaturach poniżej 5 st. Celsjusza a więc w warunkach, które ​ w Polsce występują do około połowy marca – okres zimowy). Zamawiający nie odniósł się do zaprezentowanego przez odwołującego harmonogramu, zwracając jedynie uwagę, że ​ przypadku gdy temperatury panujące na zewnątrz będą uniemożliwiały realizację robót, zamawiający zawrze stosowny w aneks do umowy z wykonawcą. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, dotyczącej konieczności wykorzystania środków pozyskanych w ramach dotacji, którą to zamawiający zobowiązany jest rozliczyć do połowy grudnia 2019 r. Izba zwraca uwagę, iż fakt zawarcia umowy o​ dofinansowanie nie może stanowić jedynej przesłanki dla określenia terminu wykonania zadania. Zamawiający winien mieć na uwadze realną możliwość wykonania robót ​ określonym czasie, w konsekwencji czego zawierać stosowne umowy przewidujące przekazanie środków na dany cel. w Izba zwróciła uwagę, iż z preambuły do umowy o dotację wynika, że zawierana jest ona w związku z przygotowanym planem inwestycji budowlanych na lata 2018 – 2022. Zgodnie z jej §2 ust. 1 przedmiotowe zadanie przewidziano jako inwestycję na lata 2016 – 2019, jednakże zapisy umowy nie wykluczają kontynuacji finansowania robót po roku 2019. Jak sam przyznał zamawiający na rozprawie umowy n​ a dany rok, przyznające zamawiającemu środki w określonej wysokości, zawierane są ​ grudniu danego roku na następny rok. Również na rok 2018 przewidziano dofinansowanie inwestycji w kwocie ponad 3 w mln zł. (zgodnie z §2 ust. 2 umowy), które to środki nie zostaną jednak wykorzystane, co będzie wymagało aneksu do zawartej umowy. Izba zwróciła również uwagę, że niniejsze postępowanie jest drugim postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszonym przez zamawiającego. W poprzednio prowadzonym przetargu (znak sprawy zamawiającego 71/DIR/2018, opublikowanym ​ Dz.U.U.E. pod nr 2018/S 112-254147 w dniu 14 czerwca 2018 r.) wyznaczony termin realizacji zamówienia był jedynie o w miesiąc krótszy w stosunku do wyznaczonego w tym postępowaniu. Pomimo zatem upływu kilku miesięcy od wszczęcia poprzedniej procedury przetargowej, zamawiający wyznaczył prawie tożsamy termin wykonania umowy, co potwierdza, że ustalając termin realizacji zamówienia kierował się nie realnymi możliwościami wykonawców, ale koniecznością rozliczenia dotacji w określonym terminie. Z powyższych powodów Izba uznała zarzut odwołującego za zasadny i nakazała zamawiającemu zmianę Ogłoszenia o zamówienia i SIW Z w zakresie tego terminu, zgodnie z żądaniem odwołującego w ten sposób, że wykonawca zobowiązany będzie wykonać umowę do 31 maja 2020 r. W zakresie naruszenia art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie zawarte w pkt 2.8. pkt 4 w zw. z pkt 2.8. pkt 2 lit a SIW Z z którego wynika, że zamawiający nie ponosi odpowiedzialności finansowej za przerwy w realizacji umowy wynikające z jego winy, czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia - Izba uznała zarzut odwołującego za zasadny Na wstępie należy zauważyć, że Izba, w ramach przyznanych jej uprawnień, odnosi się przede wszystkim do naruszenia obowiązujących przepisów. W odniesieniu do umów brak jest szczegółowych regulacji, gdyż zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 3531 KC, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według własnego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W warunkach „rynkowych”, gdy umowę zawierają dwa równorzędne podmioty, jej poszczególne zapisy powstają w wyniku konsensusu obu umawiających się stron. W przypadku umów, zawieranych w wyniku przeprowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, również do takiego konsensusu dochodzi, albowiem zamawiający precyzuje swoje oczekiwania w stosunku do zakresu zadania, które ma być wykonane i sposobu jego wykonania, a wykonawca ze swojej strony albo się na spełnienie tych wymagań zgadza, albo nie. Ze swojej strony wykonawca ma również wpływ na kształtowanie warunków w taki sposób, iż w ramach zadawanych pytań do treści SIW Z zwraca uwagę zamawiającemu na istnienie w treści projektu umowy takich zapisów, które z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia są nieakceptowalne czy nawet niemożliwe do spełnienia. Z drugiej jednak strony w ramach zamówień publicznych zasada swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie: strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Co do drugiego z wymienionych ograniczeń trzeba wskazać, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp obowiązkiem zamawiającego jest zawrzeć w treści SIW Z "istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach". Z treści tego przepisu wynika dla zamawiającego z jednej strony zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już na etapie publikacji SIW Z, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Tym samym ustawodawca, odbierając zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru kontrahenta, jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy. Jest również rzeczą zrozumiałą, iż zamawiający, ustalając warunki umowy, dba o zabezpieczenie swoich interesów i interesów publicznych oraz wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z potrzebami. Nie oznacza to jednak, że prawo zamawiającego do określenia zapisów umowy nie doznaje pewnych ograniczeń - zamawiający nie może prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to i z zasady swobody umów (treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości - naturze stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego) i z brzmienia jednej z najważniejszych zasad prawa cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Tym samym w przypadku, gdy zamawiający konstruuje zapisy projektu umowy w sposób sprzeczny z tymi zasadami Izba może orzec o naruszeniu przez niego przepisów ustawy. W niniejszej sprawie skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zamawiający przekroczył granice swobody umów, wyznaczone przez zasady współżycia społecznego, przewidział bowiem w pkt 2.8. ppkt 2 lit. a), iż „termin wykonania robót może ulec zmianie z​ powodu okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu podpisania umowy z​ powodu zmian będących następstwem okoliczności po stronie zamawiającego ​ szczególności wstrzymania realizacji umowy przez zamawiającego”, nie określając jednocześnie jakie uprawnienia w przysługują z tego tytułu wykonawcom lub jakie obowiązki leżą po stronie zamawiającego, który jednostronnie podejmuje decyzje o konieczności wystąpienia takiej przerwy. A zatem, w myśl obowiązujących zapisów, zamawiający może przerwać roboty budowalne na dowolny okres, a wykonawca robót będzie musiał ponosić koszty z tym związane. Ponadto, pomimo określonego przez zamawiającego terminu realizacji zamówienia w postaci konkretnej daty wykonania zobowiązania, wystąpienie przerwy w realizacji nie musi pociągać za sobą konieczności przesunięcia terminu wykonania umowy, co w konsekwencji może być związane z naliczeniem wykonawcy kar z​ a nieterminowe wykonanie kontraktu (jak zwrócił uwagę odwołujący zgodnie z §13 ust. 1 wzoru umowy przewidziano kary umowne za opóźnienie w realizacji zamówienia). W konsekwencji, w ocenie Izby, zapisy takie powodują naruszenie zasad określonych przepisami KC. Skoro bowiem zamawiający może jednostronnie podjąć decyzję o​ wystąpieniu przerwy w wykonywaniu robót, nie będąc jednocześnie zobligowanym d​ o przedłużenia terminu realizacji, a także pokrycia kosztów ponoszonych przez wykonawcę (w szczególności poniesionych w związku z koniecznością zabezpieczenia robót, pozostawania w gotowości zaplecza budowy), który pozostaje na placu budowy, stwierdzić należy, że rozkład obowiązków i uprawnień stron w umowie, rozumiany jako konieczność zapewnienia wzajemności lub odpowiedniości uprawnień, został zachwiany. Z powyższych powodów Izba uwzględniła przedmiotowy zarzut, nakazując zamawiającemu zmianę treści SIW Z (w tym projektu umowy), w sposób opisany w sentencji orzeczenia. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 3531 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonywania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i STWiORB oraz w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy bez możliwości podwyższenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia (SIW Z pkt. 2.8.6. i 2.8.8.), co skutkuje odpowiedzialnością finansową i terminową wykonawcy, nawet w sytuacji gdy błędy w dokumentacji projektowej obciążać będą zamawiającego - czym przekroczono granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem kontraktowym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu, Izba pragnie sformułować kilka uwag natury ogólnej, w zakresie odnoszącym się do zlecania robót zamiennych w trybie ustawy Pzp. Należy zauważyć, że przepisy nie definiują pojęcia „roboty zamienne”, jednakże nawiązuje ono do pojęcia „rozwiązań zamiennych”, jakim posługuje się ustawa Prawo budowlane. Ich istotą jest wprowadzenie odmiennego rozwiązania w stosunku do rozwiązania przewidzianego w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. Zmiana ta nie prowadzi do zmiany ilościowej, lecz może prowadzić do zmiany jakościowej w zakresie szeroko pojętego przedmiotu zamówienia. Z robotami zamiennymi mamy zatem do czynienia w szczególności w przypadku, gdy (za zgodą projektanta – jeśli jest ona wymagana zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy Prawo budowlane) określone roboty wykonywane są z wykorzystaniem innych materiałów, technologii czy urządzeń niż przewidziane w pierwotnej dokumentacji projektowej. Zlecając przedmiotowe prace zamawiający winien mieć na uwadze również przepis art. 140 ust. 1 ustawy Pzp stanowiący, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z​ umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Ograniczenie to nie wyklucza zatem dokonania niewielkich modyfikacji świadczenia wykonawcy w ramach ogólnie zakreślonego przedmiotu zamówienia, zwiększającym użyteczność tego świadczenia (np. użycie materiałów tej samej jakości, użycie urządzeń o większej wydajności, bez pogorszenia innych parametrów eksploatacyjnych). Zamawiający nie powinien jednak ​ ramach robót zamiennych otrzymać niczego ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia. Roboty zamienne muszą w zatem zostać wykonane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych w dokumentacji a nie dodatkowo, ponad pierwotne zobowiązanie wykonawcy. Dokonywanie przedmiotowych zmian nie może bowiem prowadzić do faktycznego udzielenia nowego zamówienia. Przenosząc to na realia rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że zamawiający ​ pkt 2.8. ppkt 6 SIW Z dopuścił możliwość wystąpienia robót zamiennych w trakcie realizacji przedmiotu umowy, w w stosunku do przewidzianych w przedmiarze robót i STWiORB oraz ​ dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w sytuacji gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego w wykonania przedmiotu umowy. Ppkt 8 z kolei stanowił, że zmiany te nie mogą spowodować podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, określonego w umowie jako wynagrodzenie ryczałtowe. Analogiczne zapisy zawarto w projekcie umowy - §3 ust. 13 i ust. 15. Odwołujący podnosił, że w związku z brakiem definicji tego pojęcia w przepisach ustawy Pzp nawet w sytuacji, gdy wystąpią błędy w dokumentacji projektowej, które to związane będą z poniesieniem przez wykonawcę dodatkowych kosztów (wykonanie projektu zamiennego, użycie droższych materiałów czy zmiana technologii robót), zamawiający traktował będzie te prace jako roboty zamienne. Tymczasem w ocenie odwołującego takie zmiany winny być traktowane jako roboty dodatkowe, wykraczające poza pierwotny zakres zamówienia i za ich wykonanie winno przysługiwać wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu, złożył oświadczenie, że uwzględnia przedmiotowy zarzut w części, wyjaśniając jednocześnie co rozumie pod pojęciem robót zamiennych. Z taką interpretacją odwołujący zgodził się, jednakże wskazał, że definicję tego pojęcia zamawiający winien ująć w treści SIWZ oraz ​ projekcie umowy, aby uniknąć wątpliwości na etapie realizacji zamówienia. Na posiedzeniu zamawiający podtrzymał w swoje stanowisko wskazując, że użyte przez niego pojęcie nie budzi wątpliwości i odnosi się do „rozwiązań zamiennych”, o których mowa w przepisach ustawy Prawo budowlane. Jednocześnie pełnomocnik zamawiającego podnosił, że obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na etapie przed złożeniem oferty jest zapoznanie się z przekazaną przez zamawiającego dokumentacją projektową, przedmiarem robót, STWiOR a w przypadku, gdy stwierdzi on, iż w dokumentach tych występują błędy lub nieścisłości, winien je zgłosić zamawiającemu w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. ​ konsekwencji, jeżeli na etapie realizacji zamówienia stwierdzone zostaną błędy W ​ dokumentacji, a wykonawca nie zgłosił ich wcześniej, jego obowiązkiem jest, jeśli zajdzie taka konieczność, wykonać w projekty zamienne, wszelkie zmiany uzgodnić z projektantem i​ ponieść wszystkie koszty związane z wprowadzeniem tych zmian i realizacją robót. To, ​ ocenie zamawiającego, mieści się w pojęciu „robót zamiennych” i winno być dokonane w ​ ramach przysługującego wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego. w Skład orzekający zwraca uwagę, że zamawiający przyjął inną interpretację pojęcia „roboty zamienne” w złożonej odpowiedzi na odwołanie, jego ustne stanowisko potwierdziło natomiast, iż oczekuje od wykonawców ponoszenia wszelkich kosztów wynikających z​ konieczności wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej, nawet w przypadku gdy wady w dokumentacji będą leżały po stronie zamawiającego. Tym samym słuszne są obawy odwołującego, dotyczące obarczenia wykonawcy kosztami z tytułu konieczności wykonania robót dodatkowych (a nie zamiennych) w stosunku do pierwotnie opisanych w dokumentacji przetargowej. Z powyższych względów Izba uwzględniła zarzut, nakazując zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ i projektu umowy stosownych zapisów, definiujących rozumienie przez niego pojęcia „robót zamiennych”. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, na skutek nie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia zmian opisu przedmiotu zamówienia dokonanych przez zamawiającego w poprzednim postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, w tym samym przedmiocie W tym zakresie Izba zwraca uwagę, co podkreślane było niejednokrotnie ​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy w postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp podnosząc, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego ​ SIW Z, nie uwzględnił zmian wprowadzonych w opisie przedmiotu zamówienia, dokonanych przez zamawiającego w w poprzednio prowadzonym postepowaniu znak sprawy 71/DIR/2018. Podnosił, że brak uwzględnienia tych zmian spowodowało, że odwołujący nie może złożyć oferty w tym postępowaniu. Na okoliczność powyższego przedstawił oświadczenie firmy specjalizującej się w dostawie i montażu bezodbiciowych komór do badan impulsów HPEM, wraz z zestawieniem tabelarycznym prezentującym zakres dokonanych przez zamawiającego zmian w poprzednim postępowaniu oraz ich wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Z prezentowanego wykazu wynika, że pierwotne zapisy SIW Z w postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego o nr sprawy 71/DIR/2018 powodowały, że jedynym wykonawcą będącym w stanie zrealizować dostawę komory była firma Comtest Engineering BV/ AP-Flyer Sp. z o.o. Dopiero w rezultacie wprowadzonych zmian dokumentacji krąg potencjalnych dostawców poszerzył się, umożliwiając wykonanie dostaw przez dwie inne firmy (w tym podwykonawcę firmę Astat Sp. z o.o., składającego oświadczenie). Zamawiający, odnosząc się do zarzutów odwołującego w tym zakresie zwracał uwagę, że obecnie prowadzone postępowanie jest nową procedurą o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący ma możliwość formułowania pytań do SIW Z, jeśli w jego ocenie zapisy zawarte w dokumentacji są nieprecyzyjne czy z określonych powodów winny ulec zmianie. Ponadto wskazywał, że wprowadził stosowne zmiany do dokumentacji, umożliwiające złożenie oferty w zakresie obejmującym dostawę komory, przez co najmniej kilku potencjalnych dostawców. Odwołujący nie potrafił sprecyzować które z wymienionych przez niego zapisów zostały uwzględnione w treści dokumentacji, zwracając uwagę na krótki czas jaki miał na przeanalizowanie poszczególnych zapisów. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę treść art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, a zamawiający, w ocenie Izby, ani nie wskazał które z zapisów ani też nie przedstawił dowodów (oprócz ogólnego w swej treści oświadczenia podwykonawcy – firmy Astat Sp. z o.o.) wskazujących na to, iż zamawiający ograniczył możliwość ubiegania się o zamówienie tylko do jednego dostawcy komory. Izba zwraca uwagę że, analogicznie jak to jest w procesie cywilnym, ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. Przewodniczący:………………………..…… ………………………….…. ………………………….…. …