Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 103/23 WYROK z dnia 25 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2023 r. przez wykonawcę ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. z siedzibą w Wyszkowie na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działającego w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach kwotę 3.875 zł 10 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset siedemdziesięciu pięciu złotych dziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 103/23 Uz as adnienie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. w Suwałkach, działające w imieniu własnym oraz w imieniu i na rzecz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa oleju napędowego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 listopada 2022 r., nr 2022/S 220-633680. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 12 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca ARAN sp. z o. o. w Wyszkowie sp. k. w Wyszkowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zawierała błąd w obliczeniu ceny, w wyniku zastosowania nieprawidłowej stawki VAT; 2) art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., stawki podatku VAT, gdzie zamawiający wyraźnie w SWZ wskazał iż do wyliczenia ceny wykonawca ma posłużyć się 23% stawką podatku VAT, a oferent zastosował 8 % VAT, co nie stanowi oczywistej omyłki rachunkowej; 3) art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez poprawienie w ofercie Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „ Transbud Ełk” sp. z o. o ceny netto 1 litra oleju napędowego, w sytuacji gdy oferent wskazał prawdopodobnie cenę Pb 95 doprowadzając de facto do braku możliwości porównania ofert, ponieważ przedmiotem zamówienia był olej napędowy, a nie benzyna bezołowiowa, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 10.11.2022 r. zamawiający wszczął postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego” pod nr DZP.271.18.2022. W załączniku nr 2 do SWZ Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, a w załączniku nr 1 do SWZ określił formularz ofertowy wskazując w nim min.: • cenę hurtową netto 1 litra oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022r., • proponowany upust, • cenę netto po uwzględnieniu upustu, • podatek VAT (23%) z wartością podaną w zł, • cenę brutto 1 litra oleju napędowego. Odwołujący wskazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, złożył swoją ofertę, zmieniając wskazaną w załączniku nr 2 przez Zamawiającego stawkę VAT z 23% na 8% , a także wskazując cenę netto w wysokości 5,76 zł za 1 litr oleju napędowego jako obowiązującą na dzień 06.12.2022r. Odwołujący wskazał także, że zamawiający w dniu 14.12.2022 r., zamawiający wystosował do wykonawcy Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, zawiadomienie o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia czyniąc to na podstawie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. I tak Zamawiający poprawił: - cenę netto 1 litra oleju napędowego na dzień 06.12.2022r., zmieniając ją z 5,76 zł/litr na 6,60 zł/litr, - oraz zmienioną w ofercie, a podaną przez oferenta stawkę VAT z 8 % na 23%. Następnie Zamawiający po dokonaniu w/w poprawek przeprowadził obliczenia czym, w ocenie odwołującego, dokonał istotnych zmian oferty. Odwołujący podniósł, że zamawiający winien odrzucić ofertę zawierająca błędną stawkę VAT. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. wydaną pod sygn. akt III CZP 52/11, błędna stawka podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeśli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki. Podanie błędnej stawki podatku VAT nie stanowi omyłki rachunkowej, która może jedynie polegać na błędnym przeliczeniu danych zawartych w ofercie. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie może zmienić wartości wpisanej przez oferenta w daną pozycję formularza oferty, zarówno w zakresie stawki podatku VAT jak również w zakresie ceny netto i stwierdzić, iż dokonuje poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie wykonawcy. Art. 223 ust.2 pkt 3 Pzp, na który powołuje się zamawiający, zobowiązuje go do poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, pod warunkiem, że nie powoduje ona istotnych zmian w treści oferty. W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki do dokonania zmian treści oferty Przedsiębiorstwa Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., jako innej omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący podniósł, że przepis art. 223 ust. 1 Pzp wprost wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany treści oferty. Nieprawidłowe zastosowanie stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonując zarówno poprawy stawki podatku VAT, jak i zmiany ceny netto wskazanej przez Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowego Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w ofercie wykracza swym działaniem poza dyspozycję art. 233 ust. 2 pkt 3 Pzp naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 23.09.2002r., pod nr DZP.271.15.2022 ogłosił przetarg nieograniczony, a opis przedmiotu zamówienia był tożsamy do przedmiotu zamówienia objętego niniejszym odwołaniem. Odwołujący argumentował, że złożył swoją ofertę, która była jedyną złożoną w tamtym postępowaniu. Zamawiający jednak odrzucił jego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, podając w swym uzasadnieniu „Wykonawca w Formularzu ofertowym- załącznik nr 1 do SWZ wskazując podatek Vat zastosował stawkę podatku VAT 8%. Podstawowa stawka podatku VAT przy sprzedaży paliw wynosi 23 %. Stawka 8 % została wprowadzona tymczasowo”. Odwołujący zaznaczał, że umowa (na str. 7 z 9) do SWZ w postępowaniu DZP.271.15.2022 zawierała postanowienie dopuszczające zmianę wysokości stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. Pomimo, że wówczas obowiązującą stawką VAT była stawką 8% Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, a w obecnym postępowaniu poprawił ofertę z takim samym błędem uznając ją za mieszczącą się w normie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, zamawiający stosuje podwójne standardy oceny ofert, łamiąc przy tym przepisy i interpretując je w sposób dla siebie wygodny. Zamawiający w sposób celowy prowadzi postępowania tak, aby dokonać wyboru oferenta właściwego dla siebie. Nie dokonuje badania złożonych ofert w sposób obiektywny z poszanowaniem zasad konkurencji na podstawie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego intencje zamawiającego nie są jasne i czytelne dla niego, a kryteria oceny wykazują stronniczość oraz nacechowanie nierównym traktowaniem oferentów. Ponadto odwołujący wskazał, że dniu 29.12.2022r. zamawiający wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo TransportowoSprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym do informacji z KRK w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy, prokurenta. Zdaniem odwołującego wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o, prawidłowo złożył i to dwukrotnie (raz do oferty, a drugi raz po wezwaniu zamawiającego) informację o podmiocie zbiorowym, tj. informacja zawierała wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o podmiocie zbiorowym oraz rodzaju danych jakie są przedmiotem informacji. Zdaniem odwołującego pomimo wezwania oferent nie złożył prawidłowych informacji podmiotów uprawnionych do reprezentacji spółki widniejących w KRS pomimo, że zamawiający precyzyjnie wskazał podstawę prawną zakresu danych jakie mają być przedmiotem informacji (art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy Pzp). Odwołujący argumentował, że pomimo, iż zamawiający wezwał oferenta, ten nie spełnił warunku koniecznego w zakresie środków dowodowych. Zdaniem odwołującego zamawiający uznając uzupełnione dokumenty jako wypełniające zapis art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Niespełnienie ww. warunków stanowi podstawę do odrzucenia oferty stosownie do przepisu do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 a, b ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do odwołania, załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 108 Pzp: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228-230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46-48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054 i 2142) lub w art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 463, 583 i 974), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe, h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce ko mandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1; Art. 223 ustawy Pzp stanowi, że 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa oleju napędowego na potrzeby Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o. o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach. Kolejno ustalono, że w rozdziale 12 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) „Podstawy wykluczenia z postępowania” zamawiający wskazał: 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy Pzp. Kolejno ustalono, że w rozdziale 13 SWZ, (Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe), zamawiający przewidział: 8. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, wskazanych poniżej oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania, aktualnych na dzień ich złożenia. 9. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują: 4) informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Kolejno ustalono, że w rozdziale 22 SWZ (Opis sposobu obliczania ceny) zamawiający wskazał m.in.: 1. Cena ofertowa winna spełniać wymogi ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług ( t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 178 ) a w szczególności jej art. 3 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2, który stanowi, że „cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową”. 2. Cena jednostkowa towaru (usługi) cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub liczba jest wyrażona w jednostkach miar w rozumieniu przepisów o miarach 3. Cena oferty brutto musi gwarantować pełne wykonanie zakresu rzeczowego objętego przetargiem. Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę tak, aby obejmowała wszystkie koszty, jakie poniesie przy realizacji zamówienia, w tym również koszty dostawy. 4. Każdy Wykonawca dokona wyceny własnej, uwzględniając ustalenia SWZ, oraz posiadaną wiedzę techniczno ekonomiczną. 5. Ceny należy podać w złotych polskich w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do dwóch dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 6. Cena oferty zostanie wskazana przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - Załącznik nr 1 do SWZ. 7. Dla prawidłowego obliczenia wartości netto w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SWZ, należy podać cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na dzień wskazany w Formularzu ofertowym, proponowany stały upust od ceny hurtowej netto, cenę jednostkową netto, cenę jednostkową netto po uwzględnieniu upustu, wartość podatku VAT, cenę jednostkową brutto oraz całkowitą wartość całkowitą wartość netto oferty, wartość podatku VAT, całkowitą wartość brutto oferty. 8. Upust w złotych jest stałym elementem, nie podlegającym zmianie przez cały okres trwania umowy. 9. Wszystkie błędy ujawnione w Formularzu ofertowym Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert. 10. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w niniejszej Specyfikacji, powinien w cenie oferty ująć wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia. 11. Omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny zostaną poprawione przez Zamawiającego w sposób określony w art. 223 ustawy Pzp. 12. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia określone zostały we wzorze umowy –– w Załączniku nr 4 do SWZ. 13. Cena może być tylko jedna; nie dopuszcza się wariantowości cen. Wszelkie upusty, rabaty winny być od razu ujęte w obliczeniu ceny, tak by wyliczona cena za realizację zamówienia była ceną ostateczną, bez konieczności dokonywania przez Zamawiającego przeliczeń itp. działań w celu jej określenia. Kolejno ustalono, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający przewidział, co następuje: 1. Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób: (UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.) I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -………………….zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - …………………zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: ………....………………zł/litr Podatek VAT (23 %): …………………..zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: ……..………………zł (słownie złotych: ………………………………………………………………………) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto ........................................................................... zł Plus należny podatek VAT (23 %)……………………………….zł Wartość brutto oferty: ……………………………….. …………… zł Słownie złotych: ……………………………………………….…………..., Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. następujące oferty: 1) odwołującego, 2) wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w swojej ofercie, w formularzu ofertowym wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył następujące oświadczenie: 1. Odpowiadając na ogłoszenie dotyczące przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa oleju napędowego”, prowadzonego przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. - w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Suwałkach sp. z o.o. oraz Zarządu Dróg i Zieleni w Suwałkach, oferuję wykonanie zamówienia w zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia w następujący sposób: (UWAGA: Do wyliczenia ceny netto należy przyjąć cenę za 1 (jeden) litr oleju napędowego eurodiesel na dzień 06.12.2022 r.) I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -5,76 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr Podatek VAT (8 %): 0,45 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł (słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 9 800 000,00 zł Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł, (por. oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z 14 grudnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Zamawiający w ww. zawiadomieniu wskazał, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp informuje, że w ofercie zamierza poprawić omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy czym poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Miejsce oraz treść omyłki: Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ pkt 1: I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -5,76 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 5,60 zł/litr Podatek VAT (8 %): 0,45 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 6,05 zł (słownie złotych: sześć złotych 05/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 9 800 000,00 zł Plus należny podatek VAT (8 %) 784 000,00 zł Wartość brutto oferty: 10 584 000,00 zł Słownie złotych: dziesięć milionów pięćset osiemdziesiąt cztery tysiące zł, Zamawiający zamierza poprawić omyłkę w następujący sposób: Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SWZ pkt 1: I. Cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego EURODIESEL w grupie PKN ORLEN ( ) na dzień 06.12.2022 r. wynosi: -6,60 zł/litr Proponowany upust od ceny hurtowej netto: - 0,16 zł/litr Cena netto 1 litra oleju napędowego po uwzględnieniu upustu: 6,44 zł/litr Podatek VAT (23 %): 1,48 zł Cena brutto 1 litra oleju napędowego: 7,92 zł (słownie złotych: siedem złotych 92/100 gr) II. Całkowita wartość oferty (dla 1 750 000 litrów): Cena ofertowa netto 11 270 000,00 zł Plus należny podatek VAT (23 %) 2 592 100,00 zł Wartość brutto oferty: 13 862 100,00 zł Słownie złotych: trzynaście milionów osiemset sześćdziesiąt dwa tysiące sto złotych 00/100”. Zgodnie z art. 223 ust. 3 p.z.p. wykonawcy przysługuje uprawnienie do dnia 20.12.2022 r. do godziny 12:00 do wyrażenia zgody na poprawienie w ofercie omyłki albo zakwestionowania poprawienia tej omyłki. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie zamawiający uzna za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Kolejno ustalono, że pismem z dnia 29 grudnia 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. do złożenia/uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, tj. Informacji z Krajowego rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 4, ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert dotyczącej urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego Wykonawcy, prokurenta. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. złożył: a) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan K. B. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”, b) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan L. F. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”. Następnie ustalono, że pismem z 3 stycznia 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. jako najkorzystniejszej (por. ww. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Faktem jest, że wykonawca Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. w swym formularzu ofertowym podał niezgodną z przepisami prawa stawkę podatku VAT - 8% co do oferowanego oleju napędowego, zamiast stawki 23%. Zgodzić należało się z odwołującym, że – co do zasady - w świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11, określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jednakże w powołanej uchwale Sąd Najwyższy przesądził także, że Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca dla wykonawcy i dla zamawiającego. W specyfikacji zamawiający, podając sposób obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12), może również określić stawkę podatku VAT. Jeżeli zatem zamawiający w specyfikacji, w części dotyczącej sposobu obliczenia ceny, wskazał tę stawkę, wówczas kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się do poprawienia oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3), jeżeli poprawienie nie spowodowałoby istotnych zmian w jej treści. Może też skutkować odrzuceniem oferty, jeżeli różnica powodowałaby istotne zmiany w treści oferty, a więc w sytuacji równoważnej z sytuacją, w której treść oferty pozostaje w sprzeczności ze specyfikacją (art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pr.z.p.). Powołana uchwała Sądu Najwyższego zapadła na tle dawnej ustawy Pzp z 2004 r. ale z uwagi na tożsamość przepisów, jej wskazania pozostają aktualne na gruncie obecnej ustawy Pzp, co nie było sporne między stronami. Dostrzeżenia wymagało, że w analizowanym postępowaniu zamawiający w dokumentacji zamówienia narzucił wykonawcom wymaganą stawkę podatku VAT. W treści wzoru formularza ofertowego zamawiający wskazał bowiem, że wiążąca wykonawców stawka podatku VAT co do oferowanego oleju napędowego wynosi 23%. W tej sytuacji zaistniała niezgodność między treścią oferty a dokumentacją zamówienia mogła być poprawiona w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W powołanym przepisie uregulowano bowiem instytucję poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Jak wynikało także z ww. przepisu warunkiem jego zastosowania jest to, aby taka poprawa nie powodowała istotnych zmian w treści poprawianej oferty. Izba stwierdziła, że sposób poprawy omyłki w ofercie wykonawcy Transbud-Ełk sp. z o.o. nie spowodował jakiejkolwiek istotnej zmiany treści oferty tego wykonawcy. Podkreślenia wymagało, że w świetle postanowień SWZ dot. sposobu obliczenia ceny i postanowień wzoru umowy, jedynym, istotnym elementem stałym w trakcie realizacji zamówienia zamawiający uczynił oferowany przez wykonawcę opust od ceny hurtowej netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN Orlen, ujawnionej na stronie internetowej (), wg stanu na dzień 6 grudnia 2022 r. Przykładowo jedynie można było wskazać, że w rozdziale 22 SWZ (opis sposobu obliczenia ceny), w ust. 8, zamawiający przesądził, że to Upust w złotych jest stałym elementem, nie podlegającym zmianie przez cały okres trwania umowy. Innymi słowy, w niniejszym postępowaniu istotnym i rozstrzygającym dla konkurowania przez wykonawców był opust od ceny hurtowej netto jednego litra oleju napędowego na dzień wskazany w formularzu ofertowym. Natomiast wyjściowa cena hurtowa netto za 1 litr oleju napędowego Eurodiesel została przez zamawiającego de facto narzucona poprzez odwołanie do konkretnej strony internetowej PKN Orlen, na której takie ceny codziennie są podawane dla tego rodzaju paliwa oraz daty figurowania tej ceny na ww. stronie. Była ona zatem stała i niezmienna. Taki stan rzeczy powodował, że de facto podawanie przez wykonawców ceny hurtowej PKN Orlen nawet można było uznać za niepotrzebne, gdyż z punktu widzenia konkurowania przez wykonawców w postępowaniu istotny był jedynie oferowany opust od ceny hurtowej netto 1 litra paliwa. W dalszej kolejności Izba stwierdziła ponadto, że stanowisko odwołującego, jakoby wykonawca Transbud Ełk miał zaoferować zamawiającemu benzynę bezołowiową 95 zamiast oleju napędowego, pozostało gołosłowne. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący na tę okoliczność nie przedstawił żadnych rozstrzygających dowodów, np. fragmentów oferty wykonawcy czy innych dowodów, z których można byłoby wywnioskować, że rzeczywiście oferował on dostawę benzyny bezołowiowej 95, zamiast oleju napędowego. Odwołujący snuł jedynie przypuszczenia w tym zakresie wskazując, że wpisana przez wykonawcę w formularzu cena hurtowa netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN Orlen na dzień 6.12.2022 r., to jest 5,76 zł za 1 litr, rzeczywiście odpowiadała danym z ww. strony internetowej z dnia 6.12.2022 r. dla benzyny, a nie oleju napędowego. Jednakże zdaniem Izby ww. rozbieżność należało uznać za niewystarczającą dla wykazania przez odwołującego, że takie były rzeczywiste zamiary wykonawcy TransbudEłk. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że jednocześnie wykonawca Transbud-Ełk złożył w formularzu ofertowym także wyraźne i wielokrotne powtarzane oświadczenia, że oferuje zamawiającemu dostawę oleju napędowego, a nie benzyny bezołowiowej 95. W konsekwencji zamawiający miał zatem prawo i obowiązek uznać, że wykonawca oferuje mu olej napędowy i rezultacie poprawić również w formularzu ofertowym cenę hurtową netto 1 litra oleju napędowego Eurodiesel w grupie PKN ORLN wg danych na dzień 6 grudnia 2022 r., z 5,67 zł za litr na 6,60 zł za litr, gdyż taka cena figurowała na wskazanej przez zamawiającego stronie internetowej PKN Orlen w dniu 6 grudnia 2022 r. (por. wydruk ze strony internetowej , załącznik do odpowiedzi na odwołanie). W tym zakresie podkreślenia wymagało również, że poprawy tej zamawiający mógł dokonać samodzielnie bez potrzeby jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą. Jak bowiem wcześniej wskazano, zamawiający bowiem sztywno narzucił we wzorze formularza de facto stałą cenę hurtową netto za 1 litr oleju napędowego na potrzeby porównania ofert, a jedyną zmienną, którą wykonawcy konkurowali w postępowaniu, uczynił stały opust. Dostrzeżenia wymagało też, że stosownie do art. 223 ust. 3 Pzp wykonawcy Transbud-Ełk przysługiwało prawo do niewyrażenia zgody w wyznaczonym terminie na dokonanie poprawy, z którego to prawa nie skorzystał, co jedynie potwierdzało prawidłowość działań zamawiającego. Na marginesie podkreślić należało również, że w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego zamawiający nie narzucił wykonawcom w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT. Wobec powyższego zamawiający, w świetle uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., wydanej w sprawie o sygn. akt III CZP 53/11, nie miał możliwości poprawienia analogicznej omyłki w ofercie odwołującego, popełnionej przez niego w tamtym postępowaniu. Treść dokumentów zamówienia była bowiem odmienna. Kierując się ww. rozważaniami Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Transportowo-Sprzętowe Budownictwa „Transbud Ełk” sp. z o. o. nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, z powodu błędu w obliczeniu ceny, gdyż podlegała poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, art. 223 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. nie znalazły zatem potwierdzenia w materiale dowodowym, zebranym w sprawie. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że chybione okazały się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymagało, ze rzeczywiście w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia przez wykonawcę Transbud Ełk sp. z o.o. informacji z KRK dla członków zarządu ww. wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca ten złożył: a) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan K. B. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”, b) informację z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 25 listopada 2022 r., zgodnie z którą pan L. F. nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym, w informacji tej, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wskazano „zawarcie umowy handlowej”. Dostrzeżenia wymagało, że w polu zapytania „rodzaj danych, które mają być przedmiotem informacji o osobie” wskazano wyraźnie: „Kartoteka Karna”. W reakcji na tak zadane zapytanie, Krajowy Rejestr Karny udzielił odpowiedzi, że obie osoby nie figurują w tym rejestrze. Wbrew stanowisku odwołującego, zawarcie w zapytaniu, w polu „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” adnotacji „zawarcie umowy handlowej”, zamiast „art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp”, nie dyskwalifikowało złożonych dokumentów. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że z zapytaniem o udzielenie informacji o niekaralności wystąpiły same osoby zainteresowanie, o których była mowa w tych zapytaniach. Jak wynikało z art. 7 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym, Każdemu przysługuje prawo do uzyskania informacji, czy jego dane osobowe zgromadzone są w Rejestrze. Osobie, której dane osobowe znajdują się w zbiorach danych zgromadzonych w Rejestrze, na jej wniosek, udostępnia się informację o treści wszystkich zapisów dotyczących tej osoby. Z przepisu tego wynikało zatem, że takiemu wnioskodawcy udostępnia się wszystkie zapisy dotyczące takiej osoby zawarte w rejestrze. Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z § 12 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym z dnia 7 lipca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1025, zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1838, Dz.U. z 2016 r. poz. 411), Jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji o osobie udziela się poprzez zwrócenie zapytania lub wniosku opatrzonego adnotacją „NIE FIGURUJE” wraz ze wskazaniem rodzaju danych określonych w zapytaniu lub wniosku. Izba wzięła pod uwagę, że w analizowanych zapytaniach odpowiedź z KRK była jednoznaczna „Nie figuruje w Krajowym Rejestrze Karnym”. W świetle zapytania, które dotyczyło zapisów z Kartoteki Karnej oznaczało to, że członkowie zarządu wykonawcy w ogóle nie figurują w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że przedstawione dokumenty były prawidłowe i potwierdzały brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Transbud-Ełk z powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie Izby w kwocie 275,10 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów i rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 18 …

…Sygn. akt KIO 233/19 WYROK z dnia 25 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Emilia Garbala Emil Kawa Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę MIRBUD S.A. w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Ursynów w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża MIRBUD S.A. w Skierniewicach i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MIRBUD S.A. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… ………………………. ………………………. Sygn. akt KIO 233/19 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Ursynów w Warszawie – wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa kompleksu oświatowego przedszkolno-szkolnego przy ul. Zaruby w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 022-047136. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający opublikował na swojej stronie specyfikację istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIW Z” w związku z czym 11 lutego 2019 r. wykonawca MIRBUD S.A. w Skierniewicach wniósł odwołanie.Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „1. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego, tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie (Zamawiającemu) w § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy prawo do odmowy dokonania odbioru końcowego (stanowiącego potwierdzenie wykonania wszystkich zobowiązań przez Generalnego Wykonawcę wynikających z umowy, w tym potwierdzenie terminu wykonania umowy oraz przejęcie inwestycji przez Zamawiającego) oraz do odmowy zapłaty wynagrodzenia w rozumieniu art. 647 kodeksu cywilnego w każdym wypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, co jest sprzeczne z zasadami prawa popartymi judykaturą; 2. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie (Zamawiającemu) w § 10 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy prawo do naliczenia 10% kary umownej w każdym jednym przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, przez co Zamawiający jest w stanie w przypadku drobnych niedoskonałości naliczyć kary umowne równe wynagrodzeniu Wykonawcy, co w sposób rażący narusza równowagę stosunku prawnego; 3. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp (i) w związku z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny zaniechał wprowadzenia ograniczenia naliczenia kar umownych, przez co kary te mogą w szybkim tempie nie tylko dorównać wartości całego wynagrodzenia Wykonawcy, lecz nawet przewyższyć je; 4. art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (i) w związku z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego, a także (ii) w związku z art. 656 kodeksu cywilnego w związku z art. 638 i 3531 kodeksu cywilnego przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę stron i prowadzący do nadużyć własnego prawa podmiotowego; tym samym Zamawiający w sposób nielegalny przyznał sobie (Zamawiającemu) w § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy prawo do odstąpienia od umowy w przypadku przerwania przez Wykonawcę wykonania robót z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, na okres dłuższy niż 7 dni, przez co Zamawiający w sposób niewspółmierny przerzuca na wykonawcę wszelkie ryzyka związane z działaniami i zaniechaniami osób trzecich (z wyłączeniem siły wyższej).” Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu, aby: „1. zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania; 2. dokonaną zmianę SIW Z przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIW Z, oraz zamieścił zmianę SIWZ na, stronie internetowej na której SIWZ jest udostępniana; 3. przesunął termin składania ofert o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach.” Szczegółowe żądania odwołujący sformułował żądając odpowiednio: Ad. 1. zmiany § 9 ust. 6 ust. 1 Załącznika nr 14 SIWZ "Wzór umowy” z: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku: 1)Wad nadających się do usunięcia - Zamawiający odmówi odbioru do czasu usunięcia wad wyznaczając jednocześnie termin na ich usunięcie", na: „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku: 1)wad nadających się do usunięcia - Komisja podpisze protokołu odbioru końcowego (tj. Zamawiający dokona odbioru) oraz sporządzi Listę Wad Nieistotnych i Usterek, która będzie stanowić załącznik do protokołu odbioru końcowego; równocześnie Zamawiający wyznaczy termin nie przekraczający 30 dni na usunięcie wad wskazanych w Liście Wad Nieistotnych i Usterek, przy czym w uzasadnionych przypadkach termin ten zostanie wydłużony; usunięcie wad nadających się do usunięcia Listy Wad Nieistotnych i Usterek, przez Generalnego Wykonawcę zostanie potwierdzone stosownym protokołem podpisanym przez Komisję i będzie oznaczało potwierdzenie wykonania wszystkich zobowiązań wynikających z podpisanego protokołu odbioru końcowego"; Ad. 2. skreślenia § 10 ust. 1 pkt. 5) Załącznika nr 14 SIW Z "Wzór umowy" w brzmieniu: „Z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Przedmiotu umowy, Wykonawca jest zobowiązany zapłacić na rzecz Zamawiającego następujące kary umowne: (...) Ad. 3. nadania § 10 ust. 2 wzoru umowy brzmienia „Zamawiający ma prawo kumulować kary umowne określone w ust. 1 niniejszego paragrafu, z zastrzeżeniem, że naliczone kary umowne nie mogą przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 6 ust 1"; Ad. 4. zmiany § 12 ust. 1 ust. 2 Załącznika nr 14 SIWZ „Wzór umowy”, w brzmieniu: „Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego zgodnie z pkt 2) w następujących przypadkach: (...) 2) przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego - za wyjątkiem przyczyn spowodowanych siłą wyższą - zaś przerwa będzie trwała dłużej niż 7 dni", na: ,,Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego zgodnie z pkt 2) w następujących okolicznościach: (...) 2) przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, zaś przerwa będzie trwała dłużej niż 14 dni. Odwołujący wniósł również o dokonanie modyfikacji postanowień Ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z przez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 15 dni, jako czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, tj. o wyznaczenie terminu składania ofert najwcześniej na dzień 19 marca 2019 r. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron wniósł 18 lutego 2019 r. pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że zmienił kwestionowane postanowienia wzoru umowy w ten sposób, że: Ad. 1. nadał § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy brzmienie: Ad. 1. „Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady Zamawiającemu będą przysługiwały następujące uprawnienia, w przypadku: 1)wykonania przedmiotu umowy niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej - Zamawiający odmówi odbioru do czasu usunięcia wad wyznaczając jednocześnie termin na ich usunięcie; Ad. 2. skreślił § 10 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy; Ad. 3. nadał § 10 ust. 2 wzoru umowy brzmienie: „Zamawiający ma prawo kumulować kary umowne określone w ust. 1 niniejszego paragrafu do wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w nadał § 8 ust. 1”; Ad. 4. nadał § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy brzmienie: „Zamawiający w okresie do 31.07.2020 r. może odstąpić od umowy w ciągu 30 dni od upływu terminów wymienionych w pkt 1), 2), 4), 5) oraz od upływu terminy wyznaczonego zgodnie z pkt 3) w następujących przypadkach: (...) 2)przerwania przez Wykonawcę wykonywania robót z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego - za wyjątkiem przyczyn spowodowanych siłą wyższą - zaś przerwa będzie trwała dłużej niż 14 dni". Zamawiający przedłużył termin składania ofert do 7 marca 2019 r., godz. 12.00. W trakcie posiedzenia z udziałem stron odwołujący oświadczył, że zarzuty opisane w pkt 2 i 3 odwołania po zmianie SIW Z uznaje za bezsporne, a przedłużony termin składania ofert jest satysfakcjonujący. Odwołujący podtrzymał zarzuty 1 i 4. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty 2 i 3. Izba ustaliła, że odwołanie w spornym zakresie nie podlega odrzuceniu i skierowała je na rozprawę. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku kwestionowania przez wykonawcę postanowień SIW Z, w tym stanowiących jej część postanowień wzoru umowy przesłanki zawarte w powołanym przepisie należy wykładać szeroko. Każdy wykonawca zainteresowany danym zamówieniem ma interes w tym, aby postanowienia wzoru umowy nie naruszały obowiązujących przepisów ustawy i kodeksu cywilnego i nie narażały go na poniesienie szkody, w szczególności przez swój nadmiernie restrykcyjny charakter. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Ad. 1. Przede wszystkim Izba zważyła, że kwestionowane postanowienie wzoru umowy, nie odnosi się wyłącznie do odbioru końcowego, ale stosuje się do wszystkich rodzajów odbiorów przewidzianych przez zamawiającego w § 9 wzoru umowy, a zatem również odbiorów zanikowych i częściowych. W drugiej kolejności należy dostrzec, że zamawiający zmienił postanowienie § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy. Zgodnie z jego brzmieniem aktualnym w dniu rozprawy oraz w dacie wydania wyroku, prawo do odmowy odbioru wykonanych robót budowlanych nie jest zastrzeżone na rzecz zamawiającego w przypadku każdej wady, niezależnie od jej rodzaju i znaczenia dla całej inwestycji, ale ogranicza się do wad polegających na wykonaniu przedmiotu umowy niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Odpowiada to definicji wad istotnych wypracowanych w orzecznictwie powołanym przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania (m.in.: wyroki Sądu Najwyższego z 22 czerwca 2007 r. sygn. akt V CSK 99/07, z 7 kwietnia 1998 r. sygn. akt II CKN 673/97, 7 marca 2013r., sygn. akt II CSK 476/12). W tym stanie rzeczy Izba uznała, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, którego dopuścił się zamawiający, czyli wskazanego w wywodach uzasadnienia art. 647 k.c. (w związku z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp) nie ma, ani nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania domagał się bowiem ograniczenia prawa zamawiającego do odmowy odbioru wykonanych robót do sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obciążają wady istotne. W takiej sytuacji słusznym prawem zamawiającego jest wyznaczenie odpowiedniego terminu w celu usunięcia wad. Art. 647 k.c. stanowi bowiem, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W konsekwencji uprawnienia zamawiającego wynikające z § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy ograniczają się do wad istotnych możliwych do usunięcia. Zakres przedmiotowy § 9 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy reguluje natomiast uprawnienia zamawiającego w sytuacji stwierdzenia wad nieusuwalnych. Izba uznała, że oczekiwanie zamawiającego bieżącego usuwania przez wykonawcę wad i usterek o nieistotnym charakterze nie narusza ani art. 647 k.c., ani pozostałych przepisów kodeksu cywilnego powołanych przez odwołującego, zwłaszcza, że – co było niesporne - istotność wady jest ocenna. Art. 656 § 1 stanowi bowiem, że do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Natomiast art. 638 k.c. § 1 k.c. głosi, że do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym przez zamawiającego. Zgodnie z § 2 tego artykułu jeżeli zamawiającemu udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji przy sprzedaży stosuje się odpowiednio. Zauważyć też należy, że zadośćuczynienie żądaniu sformułowanemu przez odwołującego i podtrzymanemu pomimo zmiany § 9 ust. 6 pkt 1 wzoru umowy prowadziłoby do sytuacji, w której umowa de facto nie dawała zamawiającemu możliwość odmowy odbioru robót w sytuacji, w której zamawiający stwierdziłby wady istotne przedmiotu umowy nadające się do usunięcia. Literalne brzmienie żądania odwołującego zobowiązuje bowiem zamawiającego do dokonania odbioru i wyznaczenie jedynie terminu na dokonanie odbioru wad i usterek o charakterze nieistotnym. Ad. 4. Kwestionowane przez odwołującego postanowienie § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy nie narusza powołanych przez odwołującego przepisów kodeksu cywilnego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażany jest pogląd, że obciążenie wykonawcy konsekwencjami działań i zaniechań osób lub podmiotów trzecich, na które wykonawca nie ma wpływu, narusza prawo. Jednak w okolicznościach sprawy pogląd ten nie znajduje zastosowania. § 12 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy w swoim literalnym brzmieniu wyłącza odpowiedzialność wykonawcy za przerwanie robót jedynie w razie zaistnienia przyczyn leżących po stronie zamawiającego albo spowodowanych siłą wyższą, jednak nie można czytać ich w oderwaniu od pozostałych postanowień umowy. W § 15 ust. 2 wzoru umowy zamawiający przewidział możliwość zmiany umowy w następujących sytuacjach mających znaczenie dla terminowego wykonania robót: 1)wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, których przykładowy katalog zamawiający sformułował; 2)gdy wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych lub zamiennych albo zamówień dodatkowych, wystąpienia niebezpieczeństwa kolizji z inwestycjami planowanymi lub prowadzonymi równolegle przez inne podmioty w zakresie niezbędnym do uniknięcia lub usunięcia tej kolizji; 3)wystąpią opóźnienia w dokonaniu określonych czynności lub ich zaniechanie przez właściwe organy administracji państwowej, będące następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; 4)braku możliwości wykonania robót z powodu niedopuszczenia do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania z przyczyn niezależnych od wykonawcy; 5)wystąpienie siły wyższej, zdefiniowanej jako zdarzenie zewnętrzne wobec łączącej strony więzi prawnej: - niezależne od stron; - którego strony nie mogły przewidzieć przed zawarciem umowy; - którego nie można uniknąć, ani któremu strony nie mogły zapobiec, przy zachowaniu należytej staranności. W ocenie składu orzekającego katalog przesłanek zmiany umowy wyczerpuje zdarzenia niezależne od odwołującego, które mogą wystąpić w toku wykonywania robót budowalnych. Należy mieć na względzie, że przedmiot umowy obejmuje jedynie wykonanie robót budowlanych na podstawie prawomocnego pozwolenia na budowę, a sam odwołujący na rozprawie nie potrafił wskazać zdarzenia zawinionego przez osobę trzecią, które mogłoby spowodować przerwanie robót budowlanych na okres dłuższy niż 14 dni. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Przewodniczący:.................................... …………………………. …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1988/19 WYROK z dnia 22 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa przy udziale wykonawcy BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” Sp. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1988/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonanie dokumentacji przedprojektowej oraz projektów budowlanych dla stacji A12 (Zadanie 1) oraz A16 (Zadanie 2) I linii metra w Warszawie wraz z rozbudową, i przebudową infrastruktury towarzyszącej", nr postępowania: WP.25.00123.2019.K.I.JAWO; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2019 r. pod nr 2019/S 097- 234832 przez Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym". W dniu 27.09.2019 r. (na platformie zakupowej: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o., ul. Solińska 19B, 02-142 Warszawa zwana dalej: „BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT SP. z o.o." albo „Metroprojekt Sp. z o.o." albo „Metroprojekt” albo „Wykonawcą" albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych oferta zajęła ofert firmy: ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o., ul. Osmańska 12, 02-823 Warszawa zwana dalej: „ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o."albo „Odwołującym". W dniu 07.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ILF CONSULTING ENGINEERS POLSKA Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 27.09.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 07.10.2019 r. (e-mailem). Odnośnie: 1. Zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Metroprojekt Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, pomimo że wykonawca oświadczył, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. Uznania, że Metroprojekt, spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechaniu wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 odnoszącej się do P. A. O. celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.1.3.iit. b) pkt 3 lit. b SIWZ; 3. Dokonania oceny oferty Metroprojekt w sposób niezgodny z treścią SIWZ w postępowaniu i nieprawidłowym przyznaniu punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów” w zakresie osób wskazanych w wykazie osób złożonym przez Metroprojekt na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do osób ujętych w poz. nr 3 i 4 ww. wykazu, tj. P. A. O. i P. M. D. poprzez przyznanie wykonawcy Metroprojekt 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. A. O. i 12 (słownie: dwunastu) punktów za doświadczenie P. M. D., pomimo faktu, że żadna z ww. osób nie legitymowała się opisanym w ww. kryterium doświadczeniem i tym samym Metroprojekt nie powinien uzyskać żadnych punktów w ramach kryterium za doświadczenie ww. osób; 4. Dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Metroprojekt, podczas gdy oferta ww. Wykonawcy, powinna zostać sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a tym samym nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: o P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); o P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Odwołujący wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Metroprojekt z uwagi na niezgodność z SIWZ. Na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej: 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i wezwania do uzupełnienia wykazu osób Wykonawcy Metroprojekt w odniesieniu do pozycji dotyczącej Pana A. O. wskazanego na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej; 4. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert i ponownej oceny doświadczenia osób wskazanych w Wykazie osób złożonym przez Wykonawcę Metroprojekt i odstąpienia od przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie projektantów” w odniesieniu do doświadczenia wskazanego dla Pana A. O. i Pana Z. D., a w konsekwencji przyznanie Wykonawcy Metroprojekt za wskazane w wykazie: - doświadczenie Pana A. O. 0 (słownie: zero) punktów i za doświadczenie Pana Z. D. 0 (słownie: zero) punktów, co skutkować powinno ostatecznie przyjęciem, że Wykonawca Metroprojekt uzyskał 36 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie personelu". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Wymogi SIWZ w zakresie obowiązku zatrudniania na umowę o pracę osób przy wykonywaniu zamówienia. Zgodnie z pkt 4.21. wzoru umowy w postępowaniu: 4.21 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.). /Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ, str. 14 - w dokumentacji postępowania/. W toku postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania odnoszące się do ww. zapisu i wymogu w zakresie zatrudnienia osób realizujących przedmiot umowy na umowę o pracę: Pytanie nr 26. Pkt 4.21 Wzoru Umowy - Wykonawca wnosi o wyjaśnienie przez Zamawiającego, kogo rozumienie przez „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem oraz obsługi administracyjnej” oraz o potwierdzenie czy jeżeli osoba wykonująca ww. czynności jest jednocześnie osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie to Zamawiający nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wnosi również o potwierdzenie, że w przypadku gdy osoba wykonująca ww. czynności jest osobą wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, ale nie wykonuje samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w ramach realizacji Umowy, to Zamawiający również nie wymaga zatrudnienia takiej osoby na podstawie umowy o pracę. Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem ” rozumie osobę o której mowa w pkt 1.1.10 Wzoru Umowy. „Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej'' to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na drugą część pytania Zamawiający dokonał modyfikacji treści pkt 4.5 SIWZ i 4.21 Wzoru Umowy. Zgodnie z pkt 1.1.10 wzoru umowy: „1.1.10 Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane;”. Zgodnie z zapowiedzią ujętą w odpowiedzi na ww. pytanie Wykonawcy, Zamawiający dokonał zmiany treści pkt 4.5. SIWZ pismem z 21.06.2019 r. (str. 32-33 pisma). Wedle pierwotnego brzmienia pkt 4.5 SIWZ: „4.5 Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia, z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Oz. U. 2018, poz. 1202 - tekst jednolity).” Zgodnie z modyfikacją pkt 4.5. SIWZ dokonaną w dniu 21.06.2019 r. Zamawiający nadał ww. zapisowi następujące brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 — tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia”. Wedle modyfikacji SIWZ z 21.06.2019 r. analogiczne brzmienie ma pkt 4.21. wzoru umowy: 5. Pkt 4.21 otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 917 z późn. zm.) - przez Wykonawcę lub Podwykonawcę - wszystkich osób fizycznych wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia" /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji Postępowania (s. 11, s. 26 i str. 32 i 33 pisma)./ Z powyższego wynika więc jasna intencja Zamawiającego - Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę: a) Kierownika Zespołu Projektowego (realizującego zadania, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.1.10. Wzoru umowy), niezależnie od tego, czy będzie on osobą posiadającą uprawnienia budowlane i wykonującą samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, a także b) osób wykonujących czynności obsługi administracyjnej, tj. osób zatrudnionych przez wykonawcę do biurowej obsługi przy realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 26 doprecyzował jak należy rozumieć pojęcia ujęte w pkt 4.5. SIWZ i 4.21 wzoru Umowy i dokonał modyfikacji pkt 4.5. SIWZ poprzez usunięcie zwrotu „z wyłączeniem osób wykonujących samodzielne funkcje w budownictwie w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane”. Tym samym Zamawiający wymagał w SIWZ, by wszystkie osoby wykonujące opisane w pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru Umowy czynności, były zatrudnione przez Wykonawcę na umowę o pracę. By uzyskać potwierdzenie realizacji zamówienia zgodnie z ww. zapisami SIWZ Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia w przedmiotowym zakresie w treści Formularza ofertowego - w pkt 4 części pn. „Kryteria”. W treści Formularza ofertowego każdy Wykonawca zobowiązany był złożyć oświadczenie: Lp. Nazwa 1. Kryterium Ceny Oświadczamy, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia 1 Jego załącznikami, w tym Umowy, l akceptujemy Ich treść 2. Projektem oraz wykonamy całość Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z warunkami określonymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia l jej załącznikach. 3. Akceptujemy warunki płatności określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Waga Jednostka 40.00 PLN Wartość Suma pozycji netto; 5 987 000.00 suma pozycji brutto: 7 364 010,00 Tak Tak Zamówienia l załącznikach. Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych 4. Podwykonawców. zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. Nie U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.). Oświadczamy, że Jesteśmy związania e. niniejszą ofertą przez okres 60 oni od upływu terminu składania ofert. Tak Oświadczam, że wypełniłem obowiązki 6. Informacyjne przewidziane w Tak /Dowód: Formularz ofertowy wykonawcy Metroprojekt (Załącznik nr 16)/ Jak wynika z powyższego, pomimo wymogu SIWZ, Metroprojekt nie oświadczył, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez Metroprojekt, lub Podwykonawców Metroprojekt, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy, ale złożył wprost oświadczenie, że będzie wykonywał przedmiot zamówienia niezgodnie z wymogami SIWZ. Wymogi SIWZ w postępowaniu w zakresie warunków udziału i kryteriów oceny ofert. Wymogi SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału osobowego. „9.1.3. (...) b) Dysponuje tub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia: (...) 3. Projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (a więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz. 832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych lub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. W ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o Dozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. 4. Projektantem w specjalności inżynieryjnej drogowej, który łącznie: a. posiada uprawnienia budowlane (ci więc uprawnienia do sprawowania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 poz.832 z późn. zm.)), pozwalające na realizację przedmiotowego zamówienia na terenie Polski, do projektowania bez ograniczeń w specjalności drogowej tub odpowiadające im równoważne (t.j. uprawnienia w zakresie odpowiadającym zakresowi tej specjalności uzyskane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. 2018, poz. 1202 z późn. zm.)) i posiada wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117 z późn. zm.), potwierdzony aktualnym zaświadczeniem wydanym przez tę izbę; (...) b. w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) był autorem lub współautorem projektu/ projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowy dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. (...)” Wymogi SIWZ w zakresie kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” Wedle pkt 22.4 SIWZ w brzmieniu nadanym mu modyfikacją SIWZ z dnia 26 czerwca 2019 r.: „W Kryterium nr 2: Doświadczenie projektantów (waga 60%) Maksymalna liczba punktów, jaką może zdobyć Wykonawca - 60 pkt Ocena punktowa oferty w tym kryterium zostanie przeprowadzona w następujący sposób: Liczba punktów uzyskanych w kryterium będzie przyznawana za doświadczenie projektantów Wykonawcy określonych w punkcie 9.1.3., którzy w ciągu ostatnich pięciu lat (przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu) byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla stacji podziemnej metra o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3 każda, z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całodniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra, zgodnie z poniższą tabelą: Liczba projektów spełniających wymogi Liczba punktów określone przez Zamawiającego 1 2 3 lub więcej 0 pkt 6 pkt 12 pkt Doświadczenie każdego z projektantów określonych w punkcie 9.1.2. SIWZ będzie oceniane osobno zgodnie z powyższą tabelą. W przypadku gdy Wykonawca wskaże w wykazie więcej niż jednego projektanta w danej specjalności do oceny punktowej Zamawiający weźmie po uwagę jedynie doświadczenie projektanta wymienionego jako pierwszego. Wykonawca nie może korzystać z zasobu innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, w celu uzyskania punktów w Kryterium Dodatkowe doświadczenie projektantów." /Dowód: pismo nr 2 Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2019 r. - w dokumentacji postępowania (s. 38-39)./. Jednocześnie zgodnie z punktem 15.3. SIWZ: „15.3. Zawartość oferty; 15.3.1 Wypełniony za pośrednictwem Platformy zakupowej Formularz Oferty. 15.3.2 Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załącznik do Specyfikacji Technicznej (w formatach pdf, .doc, .docx, .rtf, .xis, .xisx lub .ods) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, złożony zgodnie z wymaganiami pkt 15.2.3 SIWZ; 15.3.3 Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, w formie JEDZ; 15.3.4 Wykaz osób1, które zostaną skierowane do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ - osoby wskazane w wykazie będą brały udział w realizacji zamówienia. Wykonawca będzie mógł dokonać zmiany osób pod warunkiem, iż nowa osoba będzie posiadała co najmniej taką sama wiedze i doświadczenie co osoba wymieniana. Każdorazowa wymiana osoby wymaga akceptacji Zamawiającego,” Wedle przypisu nr 1 do pkt 15.3.4.: „Wykaz osób składany jest przez Wykonawcę wraz z ofertą, ponieważ stanowi podstawę do przyznania punktów w Kryterium „Doświadczenie projektantów”. W przypadku gdy konieczne będzie uzupełnienie wykazu osób (np. ze względu na jego niezałączenie do oferty lub niezgodność z SIWZ), Zamawiający wezwie Wykonawcę do uzupełnienia wykazu TYLKO W ZAKRESIE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU i PRZYZNA OFERCIE O PUNKTÓW W KRYTERIUM „DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTÓW". /Dowód: treść SIWZ - w dokumentacji postępowania (str. 13)/ Z powyższych zapisów SIWZ wynika więc, że wykonawca w ramach kryteriów oceny ofert mógł uzyskać za doświadczenie każdego wskazanego w wykazie projektanta maksymalnie 12 (słownie: dwanaście) punktów (łącznie 60 pkt za doświadczenie pięciu projektantów) w sytuacji, gdy wykonawca wskazał w wykazie - oprócz doświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku, co najmniej dwie dodatkowe pozycje referencyjnego doświadczenia. Zamawiający jasno przesądził, że w przypadku, gdy uzna, że Wykonawca nie spełnia warunku w odniesieniu do któregokolwiek z wymaganych projektantów, dokona wezwania do uzupełnienia jedynie w zakresie warunku udziału w postępowaniu (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i w takiej sytuacji przyzna „0” punktów w ramach kryterium odnoszącego się do tego projektanta. Takie działanie Zamawiającego jest zresztą jak najbardziej prawidłowe, gdyż niedopuszczalną praktyką byłaby możliwość modyfikowania, czy uzupełnienia po otwarciu ofert wykazu osób, czy pozycji w ww. wykazie punktowanych w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, wykonawcy mogliby manipulować liczbą punktów uzyskanych w ramach pozacenowego kryterium, znając już konkretną liczbę punktów uzyskanych przez konkurentów. Zamawiający w zmienionym w dniu 21 czerwca 2019 r. postanowieniu pkt 4.5 SIWZ i 4.21. wzoru umowy jasno sformułował wymaganie odnoszące się do sposobu realizacji zamówienia, wskazując, że wymaga, by osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia były zatrudnione na umowę o pracę. Zamawiający nie wprowadził przy tym w ww. zapisie ograniczenia poprzez wskazanie liczby osób, które świadczyć miały te czynności w oparciu o umowę o pracę, ujmując po prostu w przedmiotowych postanowieniach SIWZ i wzoru umowy obowiązek, by wszystkie osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej, były zatrudnione na umowę o pracę. Z powyższych względów Zamawiający ujął w Formularzu ofertowym odrębny punkt odnoszący się do tego zagadnienia, w którym wykonawca miał oświadczyć, czy przy realizacji zamówienia będzie spełniał przedmiotowy wymóg. Przedmiotowe wymaganie ma niezwykle istotne znaczenie, ponieważ każdy wykonawca w cenie swojej oferty powinien ująć koszty zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący złożył ujęte w części pn. Kryteria w pkt. 4 oświadczenie o realizacji umowy zgodnie z wymogami SIWZ i skalkulował w cenie swojej oferty zatrudnienie na umowę o pracę wszystkich osób realizujących ww. funkcje. Z kolei Metroprojekt w sposób wyraźny złożył oświadczenie, że nie będzie realizował zamówienia w sposób wymagany treścią SIWZ, co mogło skutkować nieujęciem ww. kosztów w cenie i uzyskaniem nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej nad Odwołującym, którego oferta odpowiadała w 100% treści SIWZ. Treść złożonego przez Metroprojekt oświadczenia jest wprost sprzeczna z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, bowiem wykonawca oświadczył w Formularzu ofertowym, że nie będzie zatrudniał wszystkich osób wykonujących czynności, do realizacji których Zamawiający wymagał zatrudnienia na umowę o pracę. Przedmiotowe oświadczenie złożone w ofercie przez Wykonawcę Metroprojekt jest ewidentnie sprzeczne z ww. postanowieniami SIWZ i zdaniem Odwołującego powinno stanowić bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym oferta Wykonawcy Metroprojekt powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Literalne brzmienie przytoczonych postanowień SIWZ jasno wskazuje, że Wykonawca mógł w wykazie osób przedkładanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, a także w celu przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie projektantów”, wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. W wykazie osób przedłożonym wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O. (poz. nr 3 Wykazu) i P. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) Wykonawca Metroprojekt wskazał, że osoby te były każdorazowo „współautorami” projektów budowlanych przyporządkowanych w wykazie do każdej z ww. osób. /Dowód: wykaz osób złożony wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt (Załącznik nr 15)/. Odwołujący wskazał, że z informacji powszechnie dostępnych, które ILF pozyskał w drodze prawem dopuszczonej wynika, że: - P. A. O. nie był współautorem żadnego z projektów budowlanych ujętych w wykazie przy jego nazwisku, a jedynie osobą sprawdzającą ww. projekty; /Dowód: •kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WMI7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak; Wl-ll- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016 (Załącznik nr 7); kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: Wl-ll- 7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07(Załącznik nr 8); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl 1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: WI-II.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10):-kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C) (Załącznik nr 11); kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: WI-II-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5 (Załącznik nr 12); • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Zał. Nr 13); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl-1.7840,9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi (Załącznik nr 14);/. - P. Z. D. nie był współautorem projektów budowlanych w zakresie stacji metra C6 i C8 wskazanych w wykazie przy jego nazwisku, natomiast był sprawdzającym ww. projekty; /Dowód: • kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: Wl1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06 (Załącznik nr 9); kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl-1.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06 (Załącznik nr 10); • kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r. o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP (Załącznik nr 5); kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II- 7840.9.6.2016. MP, dot. stacji C08 (Załącznik nr 6);/ Z ww. dowodów wynika wprost, że P. J. O. i P. Z. D. pełnili jedynie funkcje osób sprawdzających projekty budowlane branżowe (odpowiednio w branży kolejowej i drogowej) autorstwa innych projektantów wskazanych w projektach (obaj panowie zostali wskazani na stronach tytułowych jako „sprawdzający”, nie zaś jako projektanci). Co więcej, w żadnej z decyzji o pozwoleniu na budowę zatwierdzającej projekty budowlane, w którym pełnili funkcję osoby sprawdzającej projekt, P. J. O., ani P. Z D. nie zostali nawet wskazani. W ocenie Odwołującego sprawdzający nie może być w żadnym razie uznany za autora, czy też współautora projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. Co prawda w świetle prawa wymagania dotyczące posiadania uprawnień dla projektanta i sprawdzającego są podobne (sprawdzający, podobnie jak projektant, musi posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń), to jednak ustawa Prawo budowlane wyraźnie odróżnia kto jest autorem projektu budowlanego, kto zaś sprawdzającym i jakie są zadania i funkcje autora/współautora projektu budowlanego i sprawdzającego. W art. 12 ust 1 ustawy Prawo budowlane wskazuje się, że: „1. Za samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną (...) a w szczególności działalność obejmującą: 1) projektowanie, sprawdzanie projektów architektonicznobudowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego;”. Wedle zaś art. 20 ust 2 i 4 ustawy Prawo budowlane: „2. Projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. (...) 4. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust. 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.” Z ww. przepisów i zasad logiki wynika, że projektant i sprawdzający w danym projekcie to różne osoby, pełniące kompletnie odmienne funkcje i brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że sprawdzający jest autorem, czy współautorem projektu projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. To projektant, który przeprowadził cały proces projektowania jest autorem projektu budowlanego, zaś rolą osoby sprawdzającej jest jedynie sprawdzenie/weryfikacja przygotowanego uprzednio przez projektanta projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi - zgodnie z art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane. Tym samym, osoba sprawdzająca ocenia jedynie gotowy projekt budowlany autorstwa innego projektanta. Brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że poprzez weryfikację gotowego projektu autorstwa innego projektanta osoba sprawdzająca uzyskuje status współautora projektu w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę stacji metra. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w stanowiskach przedstawicieli doktryny i w orzecznictwie, dla przykładu: - w artykule pt. „Sprawdzanie projektów i opracowań projektowych” autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy z izby Budownictwa wskazano, że: „Projektant jest zobowiązany do zapewnienia sprawdzenia wykonanych przez siebie opracowań projektowych. Sprawdzenie to powinien wykonać inny projektant posiadający uprawnienia do projektowania bez ograniczeń, najlepiej jeżeli osoba ta jest niezależna od projektanta-autora” (Inżynier Budownictwa, miesięcznik, nr 10 z 2007 r., s. 30); - w artykule pt. „Uwarunkowania pracy projektanta (cz. I)” autorstwa Jerzego Heliodora Orłowskiego podkreślono, że: „Z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, wyjątkowo projektant będzie równocześnie jednoosobową jednostką projektowania, której jakość projektu oceni inny projektant (sprawdzający) z uprawnieniami bez ograniczeń w specjalności zgodnej z projektem, będący osobą fizyczną” (Buduj z głową, nr 3 z 2009); - w artykule autorstwa dr inż. Aleksandra Krupy pt. „Sprawdzanie opracowań projektowych” wskazano: „Czynności sprawdzenia powinna wykonać osoba inna niż ta, która opracowywała projekt, dysponująca uprawnieniami bez ograniczeń w danej specjalności, Z powyższego wynika, że w ofercie i w umowie należy przewidywać odpowiedni czas i koszty na wykonanie tych czynności. Często się o tym zapomina. Ponadto, zdaniem autora, sprawdzanie projektów przez drugą osobę to czynność, której wykonaniem powinien być zainteresowany projektant Wykrycie ewentualnych nieprawidłowości lub błędów i ich usunięcie, przed skierowaniem projektu na budowę, kosztuje stosunkowo niewiele. Ewentualne wykrycie tych błędów w trakcie budowy lub eksploatacji może kosztować projektanta znacznie więcej w aspekcie finansowym oraz utratą dobrego imienia i reputacji na rynku. (...) Zauważyć również należy, że według aktualnych przepisów wymóg sprawdzenia rozwiązań projektowych dotyczy tylko projektu architektoniczno-budowlanego, i to tylko na etapie projektu budowlanego. Formalnie nie ma wymagania zapewnienia sprawdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu. Ustawodawca zeznał, że sprawdzenie prawidłowości tego projektu przeprowadza organ przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę w zakresie określonym w art. 35 ust 1 ustawy - Prawo budowlane. Zdaniem autora wykonawca projektu zagospodarowania działki lub terenu z inicjatywy własnej, w ramach ochrony swojego interesu, powinien zapewnić wykonanie sprawdzenia przez drugiego projektanta także rozwiązań zawartych w tym projekcie - przed skierowaniem wniosku o pozwolenie na budowę. (...) W organizacji sprawdzania istotne jest, aby było ono rzeczywiście wykonywane. Powinna to wykonywać osoba niezależna finansowo i organizacyjnie od projektanta, spełniająca ustawowe wymagania kwalifikacyjne.” (artykuł dostępny na stronie: opracowań projektowych ,4534); - w wyroku NSA z dnia 29.01.2014 r. (II OSK 2062/12) NSA stanął na stanowisku, że: „Z dokumentacji wynika, że autorem projektu w zakresie architektury jest F.K., zaś w zakresie konstrukcji T.K. Tymczasem niekwestionowane w sprawie jest, że żaden z ww. projektantów nie posiadał uprawnień architektonicznych do zaprojektowania budynku objętego przedmiotową decyzją Starosty Pleszewskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na budowę. Okoliczności tej skarga kasacyjna nie kwestionuje, zatem Naczelny Sąd Administracyjny nie ma podstaw do badania prawidłowości ustaleń w tym zakresie, przyjmując je za miarodajne w sprawie. Natomiast za osobę sporządzającą projekt nie może zostać uznany, jak chce tego skarżący, K.R., ponieważ nie był on osobą sporządzającą projekt. Jego udział w projekcie sprowadził się do sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym technicznobudowlanymi, co znalazło swój wyraz v\> dokumentacji projektu, a co stanowiło zadośćuczynienie przepisom prawa - art. 20 ust ź ustawy Prawo budowlane. Czym innym jest bowiem sporządzenie projektu, a czym innym jego sprawdzenie pod względem zgodności z przepisami. W związku z powyższym rację ma Sąd pierwszej instancji twierdząc, że projekt budynku objętego decyzją Starosty Pieszewskiego w zakresie architektury sporządziła osoba nie posiadająca uprawnień do projektowania budynków wielorodzinnych o kubaturze powyżej 1,000 m3”; - w wyroku WSA w W-wie z dnia 13.01.2011 r. (VII SA/Wa 1847/10) WSA w W-wie wskazał, że: „W ocenie Komisji Kwalifikacyjnej, analiza przedłożonych dokumentów nie daje podstaw do uznania, że praktyka zawodowa S. J. spełnia wymóg wynikający z przepisu art. 14 ust. 4 Prawo budowlane, ponieważ odbycie praktyki przez wyżej wymienionego zostało potwierdzone przez inż. H. K., który z racji pełnionej funkcji nie uczestniczył bezpośrednio w procesie projektowania (nie sporządzał projektu). Nie mógł w związku z tym pełnić bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi wykonywanymi przez S. J. Organ I instancji wskazał, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądowym. Zgodnie z nim sprawdzający, wykonując swoje obowiązki, nie pełni bezpośredniego kierownictwa nad pracami projektowymi, a jedynie sprawdza projekt budowlany sporządzony przez projektanta, podobnie jak inspektor nadzoru na budowie nie uczestniczy bezpośrednio w realizacji robót budowlanych, a jedynie sprawdza wykonane roboty budowlane. Praktyka odbyta poo jego kierownictwem nie może być uznana za spełniającą wymagania art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Jednocześnie Komisja Kwalifikacyjna [...j Okręgowej izby Inżynierów Budownictwa postanowiła uznać praktykę S. J. odbytą na budowie w okresie od 15 grudnia 2008 r. do 3 stycznia 2010 r. w wymiarze 12,5 miesiąca. (...) Zgodnie z tym przepisem, warunkiem zaliczenia praktyki projektowej jest bezpośredni udział w pracach projektowych pod kierownictwem osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia budowlane. Dokonując wykładni językowej ww. przepisu, organ odwoławczy stwierdził, że nadzór osoby kierującej praktyką ma dotyczyć etapu sporządzania projektu. Chodzi, więc tu przede wszystkim o etap tworzenia projektu, o kierowanie procesem projektowania w zakresie, o jakim mowa w art. 20 Prawa budowlanego. Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub jego poszczególnych części. Nadzór na tym etapem nie dotyczy zatem sporządzenia projektu. H. K., jako osoba sprawdzająca lub konsultant nie spełnia tego warunku, nie kierował on bowiem praktyka "przy sporządzaniu projektu" przez stronę, tak jak tego wymaga art. 14 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, posiłkując się wykładnią funkcjonalną i systemową, organ II instancji wskazał, że praktyka projektowa, podobnie jak każda praktyka zawodowa, ma na celu przyuczenie do wykonywania określonego zawodu, w tym zaś przypadku do zawodu projektanta. Aby cel ten mógł być spełniony, praktyka powinna być częścią konkretnego i realnego procesu budowlanego, co oznacza, że projekty sporządzane w tracie praktyki powinny być sporządzane dla potrzeb uzyskania konkretnego zezwolenia budowlanego i konkretnej inwestycji (robót budowlanych). (...) Dokonując wykładni systemowej art. 14 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, należy przede wszystkim odwołać się do art. 20 tej ustawy. W myśl art. 20 ust. 2, projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami', w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego. Sprawdzający projekt i konsultant w ogóle nie są uczestnikami procesu budowlanego. W ŚWIETLE ART. 20 UST. 2 PROJEKTANT I SPRAWDZAJĄCY TO DWIE ODRĘBNE OSOBY, ŁĄCZENIE TYCH DWÓCH FUNKCJI JEST NIEMOŻLIWE. Oczywiście projektant, czyli osoba sporządzająca dany projekt budowlany, może być jednocześnie sprawdzającym, ale czynności sprawdzające muszą dotyczyć projektu opracowanego przez innego projektanta. SPRAWDZAJĄCY NIE MOŻE BRAĆ BEZPOŚREDNIEGO UDZIAŁU W PRACACH PROJEKTOWYCH, GDYŻ TAKIE POSTĘPOWANIE KŁÓCI SIĘ Z RATIO LEGIS ART. 20 UST. 2. Celem tego przepisu jest zapewnienie obiektywnej oceny projektu, co ma zwiększyć bezpieczeństwo procesów budo wlanych. Zadania sprawdzającego sprowadzają się do chłodnej weryfikacji "cudzej" pracy, do obiektywnego spojrzenia na efekty pracy osoby trzeciej. Gdy sprawdzający uczestniczy w projektowaniu traci siłą rzeczy dystans do projektu, weryfikuje, bowiem własna pracę. {...) Sprawdzanie projektu pod względem zastosowanych rozwiązań technicznych nie dotyczy samego procesu projektowania. Związane jest natomiast z ocena gotowego projektu lub /ego poszczególnych części”. Również w orzecznictwie KIO w sprawach z zakresu zamówień publicznych prezentowane jest stanowisko, wedle którego nie można utożsamiać doświadczenia autora projektu z doświadczeniem osoby sprawdzającej ten projekt: „Zamawiający wymagał wykazania, że osoba, którą wykonawca dysponuje, pełniła funkcję projektanta, a więc zarówno posiadała uprawnienia do projektowania, jak i faktycznie wykonywała czynności projektanta. Zatem powinna być to osoba projektanta (bo tak stanowi treść ogłoszenia), nie zaś osoba sprawdzającego, który posiadając uprawnienia do projektowania, faktycznie nie zajmuje się projektowaniem. a jedynie sprawdzaniem projektu wykonanego przez inna osobę. W treści ogłoszenia Zamawiający oddzielnie wymagał wykazania uprawnień projektanta, oddzielne zaś wymaganie Zamawiający postawił względem posiadanego doświadczenia. Takie sformułowanie oznacza, że nie jest wystarczające dysponowanie przez wykonawców osobą jedynie posiadającą uprawnienia projektanta, gdyż osoba posiadająca takie uprawnienia może występować w różnym charakterze w toku procesu budowlanego. Dodatkowym wymogiem postawionym przez Zamawiającego było posiadanie przez tę samą osobę odpowiedniego doświadczenia i doświadczenie to miało być związane z projektowaniem. Tylko osoba łącznie spełniająca oba te wymogi (wymóg posiadania uprawnień i wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia), mogła zostać uznana za spełniającą wymogi, jakie Zamawiający postawił w ogłoszeniu o zamówieniu. Oznacza to, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może zostać uznana za spełniającą wymogi Zamawiającego osoba, która posiadając wykształcenie i uprawnienia projektanta, pełniła funkcję sprawdzającego - nawet jeżeli osoba taka była członkiem zespołu projektowego. Zamawiający wymagał bowiem, aby osoba ta dysponowała doświadczeniem w zakresie faktycznego projektowania, a nie jedynie sprawdzania projektów wykonanych przez inną osobę. Funkcja sprawdzającego nie mieści się bowiem w wymaganiach postawionych w ogłoszeniu o zamówieniu” (wyrok KIO z 23.10.2014 r., sygn. akt KIO 2080/14); „W oparciu o okoliczności faktyczne ustalone na podstawie przedłożonych dokumentów Izba uznała, iż nie było dopuszczalnym dokonanie pozytywnej weryfikacji doświadczenia wskazanej osoby określonej w projekcie, jako sprawdzającego dokumentację projektową. W tym zakresie stanowisko Izby jest zgodne z argumentacją Zamawiającego prezentowaną w toku rozprawy. W ocenie składu funkcja projektanta branży konstrukcyjno- budowlanej oraz sprawdzającego, jako opisana odrębnie w przepisach prawa budowlanego nie mogą być traktowane na równi i zamiennie. Odmienne są zadania przy sprawdzaniu dokumentacji od czynności projektanta. Skoro w opisie sposobu oceny spełnienia warunku zamawiający posłużył się zdefiniowanym pojęciem, niebudzącym wątpliwości co do ustalenia zakresu czynności związanych z pełnieniem danej funkcji, łamiącym ustalone zasady byłoby przyjęcie, jako spełniające warunek doświadczenie w wykonywaniu innego rodzaju czynności, niż przypisane projektantowi w danej branży” (wyrok KIO z 20.10.2014 r, sygn. akt: KIO 2056/14); Zwrócił również uwagę, na brzmienie § 3 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego wedle którego: „1. W projekcie budowlanym należy na stronie tytułowej zamieścić: 1) nazwę, adres obiektu budowlanego i numery ewidencyjne działek, na których obiekt jest usytuowany; 2) imię i nazwisko lub nazwę inwestora oraz jego adres: 3) nazwę i adres jednostki projektowania; 4) imiona i nazwiska projektantów opracowujących wszystkie części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, oraz datę opracowania i podpisy: 5) spis zawartości projektu budowlanego wraz z wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień, pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz stosownie do potrzeb, oświadczeń właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust 3 pkt 3. 2. Jeżeli projekt architektoniczno-budowlany podlega sprawdzeniu, na stronie (stronach) tytułowej należy zamieścić imiona i nazwiska osób sprawdzających projekt wraz z podaniem przez każda z nich specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych, datę i podpisy”. Powyższe zapisy potwierdzają, że osoba sprawdzająca nie jest ani autorem, ani współautorem realizującym proces projektowy i opracowującym projekt budowlany (projekty budowlane), a jedynie dokonuje weryfikacji projektu architektoniczno-budowlanego w sposób i w zakresie określonym w art. 20 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane. Ten ostatni akt prawny jasno określa jedynie rolę Projektanta w procesie i nakłada na niego jedynie obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektów pewnej kategorii obiektów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nieprawidłowo ocenił załączony do oferty Metroprojekt wykaz osób, uznając, że: a) wskazany na stanowisko projektanta w specjalności inżynieryjnej kolejowej P. J. O. legitymuje się doświadczeniem wymaganym w treści SIWZ na spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w pkt 9.1.3.lit. b) pkt 3 SIWZ - w sytuacji, gdy żadna ze wskazanych pozycji doświadczenia P. O. nie obejmowała autorstwa/współautorstwa projektu budowlanego - wszystkie bowiem wskazywały, że P. O. posiada doświadczenie jedynie jako osoba sprawdzająca w rozumieniu art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane; b) P. J. O. nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu, ale również, że za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie stacjach należy przyznać Wykonawcy Metroprojekt 12 punktów, podczas gdy żadna pozycja doświadczenia P. J. O. nie potwierdza, że był on współautorem projektów budowlanych wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku; c) za doświadczenie w odniesieniu do stacji C6 i C8 zdobyte przez P. Z. D., Metroprojekt należy przyznać 12 punktów, podczas gdy przy projektach ww. stacji metra pełnił on jedynie funkcję osoby sprawdzającej, nie zaś współautora projektu budowlanego. Przedmiotowe niezgodne z przepisami Pzp i SIWZ czynności Zamawiającego doprowadziły do wyboru Metroprojekt, który nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również uzyskał w sposób sprzeczny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów” aż 24 punkty za doświadczenie Panów J. O. i Z. D., w sytuacji, gdy za doświadczenie ww. osób Metroprojekt powinien otrzymać 0 (słownie: zero) punktów. Zamawiający w dniu 08.10.2019 r. wezwał (za pomocą platformy zakupowej: ) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 11.10.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BIURO PROJEKTÓW "METROPROJEKT” SP. z o.o. W dniu 18.10.2019 r. (e-mailem oraz wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 1 odwołania. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż oferta Metroprojekt w postępowaniu, złożona w postaci elektronicznej, została sprawdzona pod względem formalnym w sposób prawidłowy. Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego. Art 2 pkt 9b Pzp - umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawca a innym podmiotem (podwykonawca), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. 1.1.10 „Kierownik Zespołu Projektowego” - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu Projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane; 1. Pkt 4.5 SIWZ otrzymuje brzmienie: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. 2018, poz. 917 - tekst jednolity), przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu” Odpowiedź 26: Zamawiający pod pojęciem „osoby wykonujące czynności kierowania kontraktem” rozumie osobę o której mowa w punkcie 1.1.10 Wzoru Umowy. Osoba wykonująca czynności obsługi administracyjnej to osoba zatrudniona przez Wykonawcę do obsługi biurowej przy realizacji Przedmiotu Umowy. Przy rozpatrywaniu kwestii prawidłowości złożonego przez Wykonawcę Metroprojekt oświadczenia należy zwrócić uwagę na dwa aspekty. Pierwszym z nich jest zakres podmiotów wobec których Zamawiający postawił wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, drugim zakres czynności objęty powyższym wymaganiem. Zamawiający w pkt 4.5 SIWZ określił, iż wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej. Pojęcie Wykonawcy zostało jasno zdefiniowane w Pzp, natomiast ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie w Pzp pojęcia Podwykonawcy. Definicję tę można wyinterpretować z definicji umowy o podwykonawstwo, która została określona w art 2 pkt 9b Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, iż Podwykonawcą jest podmiot, z którym Wykonawca zawarł umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie prac przedprojektowych oraz projektu budowlanego dla przedsięwzięcia polegającego na budowie stacji A12 i A16 na eksploatowanej l linii metra w Warszawie wraz z rozbudową i przebudową infrastruktury towarzyszącej", Należy przyjąć iż czynnością obsługi administracyjnej tudzież, zgodnie z treścią odpowiedzi nr 26 z Pisma nr 2, obsługą biurową, jest, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności, „działalność związaną z codzienną administracyjną obsługą biura, taką jak: planowanie finansowe, rachunkowość, księgowość, dostarczanie personelu oraz logistyka, wykonywaną na zlecenie" oraz „wykonywanie regularnych, rutynowych zadań w zakresie obsługi biurowej, wykonywaną na zlecenie, które zwykle wykonywane są we własnym zakresie/' [Dział 82 PKD - Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24.12.2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]]. Biorąc pod uwagę powszechną na rynku praktykę outsorcingu usług związanych z codzienną obsługą biura np. usług księgowych, kadrowo-płacowych czy kancelaryjnych, należy wskazać, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej mogą nie być zatrudniane przez Wykonawcę, a przez podmiot zewnętrzny. Jednocześnie, należy wskazać, iż podmiot ten nie będzie Podwykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia nie obejmuje tego rodzaju usług. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy, jak i roboty budowlane jest realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo, takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji. Do umów o podwykonawstwo nie będą zaliczać się więc umowy, jakie wykonawca zawiera z innymi podmiotami w zakresie obsługi własnego przedsiębiorstwa, np. umowy o obsługę księgową, ubezpieczenia, o świadczenie usług telekomunikacyjnych i podobne [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI, Opublikowano: LEX 2014]. W związku z powyższym istnieje możliwość, iż osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej nie będą zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę, a przez odrębny podmiot, który nie będzie podwykonawcą, a wtedy nie zachodzi wymóg zatrudnienia takich osób na podstawie umowy o pracę. Przechodząc do stanowiska w zakresie osoby wykonującej czynności kierowania kontraktem, należy wskazać na następujące kwestie. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie 26 przez czynności kierowania kontraktem Zamawiający rozumie czynności wykonywane przez osobę określoną w pkt 1.1.10 wzoru umowy [Kierownik Zespołu Projektowego - osoba upoważniona przez Wykonawcę do nadzorowania wykonania Przedmiotu Umowy, w tym także do występowania w imieniu Zespołu projektowego wobec Kierownika Kontraktu Zamawiającego KZ. Kierownik Zespołu Projektowego wykonuje swoje obowiązki przy pomocy i we współpracy z zespołem projektantów opracowującym projekty budowlane]. Z powyższego wynika, iż Kierownik Zespołu Projektowego jest pełnomocnikiem Wykonawcy w zakresie reprezentacji Przystępującego wobec Zamawiającego oraz kontaktów z Zamawiającym. Zgodnie z art 22 § 1 Kodeksu pracy niezbędnym elementem charakteryzującym stosunek pracy (essentialia negotii stosunku pracy) jest odpłatność [obowiązek wynagrodzenia pracownika za świadczoną pracę). Natomiast z powszechnie obowiązujących przepisów nie wynika, iż pełnomocnik musi być wynagradzany, w związku z czym, pomiędzy pełnomocnikiem a Wykonawcą, nie będzie zachodził stosunek pracy. Przypomniał, że w omawianym zakresie kolejnym praktycznym problemem pojawiającym się w związku z kwestią zobowiązania wykonawcy do zatrudnienia określonych osób na podstawie umowy o pracę jest sytuacja, gdy osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą lub też wspólnicy spółki prawa handlowego zamierzają realizować zamówienie osobiście. W orzecznictwie przyjmuje się, że takie osoby nie mogą pozostawać w stosunku pracy samego ze sobą”. W jednym z wyroków Sąd Najwyższy stwierdził, że Jedyny wspólnik jednoosobowej spółki z o. o. może świadczyć pracę na rzecz tejże spółki jako prezes jednoosobowego zarządu tylko poza stosunkiem pracy, a zatem na innej podstawie niż umowa o pracę” (wyr. SN z 9.2.2012 r., IUK 260/11). W konsekwencji Zamawiający sformułował wymóg zatrudniania przez Wykonawcę lub podwykonawcę wskazanych osób na podstawie umów o pracę, uwzględniając powyższe uwarunkowania formalne (charakter funkcji Kierownika Zespołu Projektowego jako pełnomocnika) oraz rynkowe (m.in. dopuszczalny outsourcing usług). Kolejnym aspektem tego problemu, wymagającym omówienia w odniesieniu do wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę Kierownika Zespołu Projektowego jest charakter obowiązków, wykonywanych czynności oraz odpowiedzialności tej osoby. Należy wyraźnie stwierdzić, że aby taka osoba mogła należycie nadzorować realizację przedmiotu zamówienia oraz współpracować z Zespołem Projektowym realizującym przedmiot zamówienia musi ona posiadać wiadomości specjalne (techniczne) pozwalające jej na weryfikację i analizę prac pozostałych członków Zespołu, czego naturalną konsekwencją jest fakt, że w większości przypadków prowadzi do tego, że taką funkcję sprawuje osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania (projektant). Projektant pełni zaś samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, co więcej jest to wolny zawód, a więc wykonywanie przez niego pracy nie posiada cech stosunku pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. W ocenie UZP oraz doktryny „pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Z kolei czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z 7.7.1994 r. - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu KP /tak opinia dotycząca art 29 ust 3a ustawy Pzp, /baza-wiedzy/interpretajaprzepisow/opine-archiwalne/opinia-dotyczaca-art.-29-ust-3a-ustawy-pzp. oraz J. Pieróg, Art 29 P2P, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2019, wyd. 15, Legalis; E. Wiktorowska, Art 29 PZP (w:) l. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2019, System Informacji Prawnej LEX./. Należy rozważyć zatem ratio legis art 29 ust 3a ustawy pzp i w tym świetle rozważyć czy stawianie takiego wymagania nie doprowadzi do kreowania pozornych stosunków pracy (nieposiadających cech koniecznych do ich zaistnienia) przy jednoczesnym zatrudnianiu danej osoby na podstawie umowy cywilnoprawnej, np. w ramach prowadzonej przez tę osobę działalności gospodarczej, podczas gdy zawarcie umowy o pracę jest możliwe jedynie w odniesieniu do czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art 22 § 1 k.p. Zamawiający, na etapie badania i oceny ofert, nie posiada stosownych środków do weryfikacji sposobu organizacji przedsiębiorstwa Wykonawcy. Badanie prawidłowości realizacji obowiązku nałożonego przez Zamawiającego na Wykonawcę w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących określony zakres czynności odbywać się będzie na etapie realizacji zamówienia, kiedy to Zamawiający i Wykonawca związani będą postanowieniami umowy, określającą sposób weryfikacji przez Zamawiającego wykonania 'przez Wykonawcę obowiązku określonego w pkt 4.5 SIWZ. Reasumując w ocenie Zamawiającego oświadczenia Wykonawcy, o których mowa we wstępie, stwierdzają stan faktyczny, który jeżeli miałby być odmienny, podlegał będzie sankcjom określonym w umowie na etapie jej realizacji. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 2 odwołania. W pierwszej kolejności wymaga omówienia kwestia „autorstwa" lub „współautorstwa" utworu (projektuj w świetle ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231 ze zm.) - dalej „pr. aut." oraz ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) - dalej „pr. bud.". Utworem, zgodnie z definicją zawartą w art 1 ust 1 pr. aut jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia sposobu wyrażenia. Utworem zatem jest niematerialne dobro prawne, które powinno być odróżniane od materialnego nośnika, na którym jest ono utrwalone /Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt: I ACa 800/07/. W ustawie o prawie autorskim wskazano przykładowo, że przedmiotem prawa autorskiego są utwory architektoniczne, architektoniczno- urbanistyczne i urbanistyczne - art 1 ust. 2 pkt 6) pr. aut. Jeżeli dany projekt spełnia przesłanki utworu, będzie mu przysługiwała ochrona prawnoautorska. Aby projekt architektoniczny mógł zostać uznany za utwór musi posiadać następujące cechy: a) być stworzony przez człowieka, b) być oryginalny tj. musi być to nowy wytwór pracy intelektualnej człowieka, c) być indywidualny, d) być ustalony. Zazwyczaj ustalenie utworu pokrywa się z jego utrwaleniem, czyli zapisaniem na określonym nośniku materialnym np. arkuszu projektowym. Zatem stworzenie utworu skutkuje nie tylko powstaniem praw autorskich do niego, ale także prawa własności do będącego rzeczą materialnego nośnika, na którym dany utwór został utrwalony. Ochrona prawnoautorska przysługuje od chwili ustalenia, czyli od momentu kiedy zaistniała możliwość zapoznania się z projektem przez kogoś innego niż autor. Twórcy (autorowi) przysługują dwie wiązki uprawnień: autorskie prawa osobiste i autorskie prawa majątkowe. Autorem jest osoba, która stworzyła dany utwór - projekt architektoniczny. W momencie wykonania utworu, prawo autorskie powstaje w sposób pierwotny na rzecz twórcy /J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz. E. Trapie „Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz", W-wa 2011, s. 121-122/. W celu ułatwienia obrotu utworami, domniemywa się, że twórcą, zgodnie z art 8 pr. aut jest osoba, której autorstwo uwidoczniono na egzemplarzach utworu lub której autorstwo podano do publicznej wiadomości w jakikolwiek inny sposób w związku z rozpowszechnieniem utworu. Zatem do czasu, kiedy inna osoba nie udowodni, że jest twórcą, autorstwo przypisuje się osobie, której nazwisko widnieje na egzemplarzu w charakterze autora (bez znaczenia jest przy tym czy jest to osoba projektanta czy osoba projektanta sprawdzającego). Zgodnie z art 9 ust 1 pr. aut współtwórcom przysługuje prawo autorskie wspólnie. Domniemywa się, że wielkości udziałów są równe. Każdy ze współtwórców może żądać określenia wielkości udziałów przez sąd, na podstawie wkładów pracy twórczej. Dotyczy to sytuacji, kiedy autorem jednego utworu są dwie lub większa liczba osób. 0 tym, kto jest współtwórcą rozstrzyga stan faktyczny, nie ustalenia umowne. Każdy ze współtwórców może wykonywać prawa autorskie do swojej części, która ma samodzielne znaczenie. Natomiast, żeby wykonywać prawa autorskie do całości utworu, a zatem np. przenieść autorskie prawa majątkowe na inną osobę, potrzebna jest już zgoda wszystkich współtwórców. Każdy ze współtwórców może chronić przysługujące mu prawa autorskie, dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia tych praw odnośnie całego utworu, projektu - art 9 ust. 4 pr.aut Do autorskich praw majątkowych przysługujących współtwórcom, stosuje się odpowiednio zastosowanie przepisy k.c. o współwłasności w częściach ułamkowych - art. 9 ust. 5 pr.aut W opracowaniu użyte zostały pojęcia autora i projektanta. Pojęcie autor zostało wyżej dokładnie opisane. Istotne jest wyjaśnienie terminu projektant. Projektant, zgodnie z art 17 pkt 3) pr. bud. jest uczestnikiem procesu budowlanego. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego, ponadto właściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko. Art 20 ust 1 pr. bud. stanowi/ że do podstawowych obowiązków projektanta należy: 1) opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej; la) zapewnienie, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych, zapewniające uwzględnienie zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w procesie budowy, z uwzględnieniem specyfiki projektowanego obiektu budowlanego; lb) sporządzenie informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia ze względu na Specyfikę projektowanego obiektu budowlanego, uwzględnianej' w planie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia; lc) określenie obszaru oddziaływania obiektu; 2) uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów; 3) wyjaśnianie wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań; 3a) sporządzanie lub uzgadnianie indywidualnej dokumentacji technicznej, o której mowa w art 10 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2019 r. poz. 266 i 730); 4) sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Projektant (zgodnie art 20.ust 2 pr. Bud) ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno- budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa powyżej, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Podmiotem praw autorskich jest twórca dzieła, który z chwilą jego ustalenia, nabywa w sposób pierwotny bezwzględne prawa do niego, jako wyłącznie uprawniony przez sam fakt stworzenia utworu. Prawa te obejmują autorskie prawa osobiste, które z racji istnienia nieograniczonej w czasie więzi łączącej twórcę z utworem, są niezbywalne i stanowią jego dobra osobiste oraz autorskie prawa majątkowe, które jako mające charakter majątkowy i ukształtowane na wzór prawa własności, są zbywalne. Autor dzieła, jako jedyny uprawniony na mocy przepisów ustawy prawo autorskie, posiada legitymację do rozporządzania przysługującymi mu autorskimi prawami majątkowymi. Jednakże w przypadku, gdy autorstwo dzieła przypada grupie osób, bądź twórca lub współtwórcy zatrudnieni są przez pracodawcę, a takie sytuacje najczęściej mają miejsce w przypadku opracowywania projektów architektonicznych, wówczas uprawnienia do rozporządzania prawami autorskimi rozkładają się na poszczególne osoby. Podmiotowe prawo autorskie do wspólnie stworzonego utworu w postaci projektu architektonicznego bądź kompletnej, wielobranżowej, dokumentacji projektowej przysługuje wspólnie wszystkim autorom. Współtwórcy utworu mogą w umowie o podjęciu współpracy, określić wielkości swoich udziałów w prawie do stworzonego utworu, ale jeśli tego nie uczynią, bądź umowa taka nie zostanie zawarta, a dzieło wspólne zrealizowane zostało na mocy nieformalnego porozumienia, wówczas na mocy art 9 pr. aut, domniemywa się, że wielkości ich udziałów są równe. Do stworzenia utworu przez zespół twórców wymagane jest istnienie woli zespolenia sił i twórczych wkładów poszczególnych autorów oraz ich współdziałanie prowadzące do zamierzonego celu, którym jest stworzenia wspólnego dzieła. Wspólne prawo autorskie chronione ustawą nie powstaje bowiem z mocy prawa wbrew woli twórców. Aby można było stwierdzić powstanie prawa autorskiego do wspólnego dzieła, musi istnieć co najmniej faktyczne porozumienie, choćby konkludentne, w którym wyrażony został zamiar stworzenia wspólnego utworu. Pogląd taki wyraził także Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (OSN1961, nr 4, poz. 124, z dnia 18 listopada 1960r.; OSPiKA 1972. nr 2, poz. 30, z dnia 10 lutego 1970r.: OSN 1073, nr 4, poz. 67, z dnia 19 lipca 1972r.). Jeżeli utwór składa się z części, które mają samodzielne znaczenie i dzięki temu mogą być odrębnymi utworami, czyli jest utworem rozłącznym, wówczas prawa autorskie zespołu projektantów będących współtwórcami projektu architektonicznego, czy też dokumentacji projektowej, przysługują odrębnie każdemu ze współautorów i każdy z nich może wykonywać swoje prawa do poszczególnych stworzonych przez siebie części utworu, bez naruszenia praw pozostałych współtwórców. Lecz jeśli utwór stanowi jedną niepodzielną całość, czyli jest utworem nierozłącznym, to wówczas prawa autorskie mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów. Niektóre z praw autorskich, np. nadzór nad sposobem korzystania z utworu [nadzór nad realizacją inwestycji zgodnie z projektem, wprowadzanie zmian w trakcie budowy], czy też decydowanie o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności, z uwagi na ich oddziaływanie na stronę materialną, mogą być realizowane wyłącznie wspólnie i za zgodą wszystkich współautorów, bez względu na to czy utwór stanowi podzielną, czy też niepodzielną całość. Wykonywanie praw autorskich w stosunku do całości wspólnie stworzonego utworu wymaga wspólnego i zgodnego działania wszystkich współtwórców, a w przypadku braku porozumienia pomiędzy nimi, decyzje podejmuje sąd. Natomiast w odniesieniu do dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia praw autorskich do całości utworu, każdy ze współtwórców może dochodzić ich samodzielnie, jednakże uzyskane świadczenie przypada wszystkim współtwórcom w częściach odpowiadających ich udziałom w prawie autorskim do wspólnego dzieła. W kwestii charakteru roli projektanta sprawdzającego, w procesie projektowania wypowiadała się KIO w orzeczeniu z 01.12.2 017r., sygn. akt KIO 2427/17: „Odnosząc się do powyższego stanowiska Odwołującego wskazać należy po pierwsze: iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz wytyczne do wykonania projektu technicznego Zamawiający zawarł w załącznikach nr 3 do S1WZ - opisie przedmiotu zamówienia, nr 2 do SIWZ - wzorze umowy oraz nr 4 do SIWZ - audytach. Stwierdzić należy, że wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga współpracy wielu osób zarówno projektanta, projektanta sprawdzającego, projektanta wiodącego oraz innych osób sporządzających. Izba stwierdza, iż nieprawidłowe było stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w ramach wykonania dokumentacji technicznej wchodzą wyłącznie prace projektowe wykonywane przez projektanta wyrażającego w ten sposób swój twórczy zamysł, albowiem projektant sprawdzający również ma wpływ na ostateczną wersję wykonanego projektu. Projektant sprawdzający posiada uprawnienia budowlane w zakresie projektowania i czynnie uczestniczy w pracach zespołu projektowego. Obowiązek uczestniczenia projektanta sprawdzającego w sporządzaniu dokumentacji technicznej w tym podpisanie projektu i dołączenie stosownych oświadczeń do projektu wynika z art 20 ust 2 oraz ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332,1529) „Projektant, a także sprawdzający, o którym mowa w ust 2, do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej." Projektant i projektant sprawdzający wykonują inne czynności przy opracowaniu dokumentacji jednak nie można funkcji projektanta sprawdzającego sprowadzić do czysto formalnego potwierdzenia wykonania dokumentacji. Projektant sprawdzający weryfikuje zgodności wykonywanego projektu już na etapie wstępnych założeń, uzgodnień i konsultacji, a przede wszystkim daje mu prawo do wykazywania błędów i wprowadzania poprawek do projektu. Tym samym stwierdzić należy, że zarówno projektant jak i projektant sprawdzający wchodzą w skład zespołu projektującego i czynnie uczestniczą w pracach zespołu projektującego tworząc dokumentację”. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 25.08.2017r. sygnatura akt KIO 1657/17, w którym czytamy: „projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego. Podsumowując, projektant sprawdzający jest projektantem, który zdobył doświadczenie zawodowe jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Ponadto, zdaniem Izby, sam Odwołujący zaprzeczył tezie, iż za wykonanie dokumentacji odpowiedzialny jest wyłącznie projektant wskazując w swoim oświadczeniu osobę projektanta wiodącego, tj. koordynatora opracowań projektowych oraz osoby kierującej zespołem sprawującym nadzór autorski. Odwołujący przypisuje koordynatorowi projektu czynny udział w wykonywaniu dokumentacji odmawiając tej funkcji osobie projektanta sprawdzającego. Podążając za tokiem rozumowania Odwołującego koordynator projektu również nie jest bezpośrednio odpowiedzialny za projekt wobec czego nie powinien zostać wskazany w oświadczeniu Odwołującego." (...) „W ocenie Izby z powyższego faktu nie można wywodzić, iż taka osoba nie mogła być członkiem zespołu projektowego. Jak wynika z zapisów SIWZ Zamawiający dopuścił potwierdzenie spełniania warunku przez wykazanie doświadczenia zdobytego jako projektant samodzielnie lub jako projektant w zespole projektowym, który wykonał dokumentację projektową o określonych parametrach. Abstrahując od całej argumentacji, czy możliwe jest łączenie funkcji projektanta i projektanta sprawdzającego przy wykonywaniu tej samej dokumentacji projektowej, nie sposób odmówić osobie, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego przynależności do zespołu projektowego, który wykonał określoną dokumentację projektową. Z pewnością projektantowi dokumentacji i projektantowi sprawdzającemu przypisane są inne zadania, nie można jednak w sposób kategoryczny zaprzeczyć, iż projektant sprawdzający nie uczestniczy czynnie w pracach zespołu projektowego przy tworzeniu danej dokumentacji. Na taką okoliczność Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu, nie przedstawił żadnych materiałów. Przystępujący zaś złożył oświadczenia pozostałych członków zespołu projektowego, w tym głównego projektanta, w których opisano jakie czynności i jakim w jakim momencie procesu projektowego wykonywał pan A. P. Branie udziału w opracowaniu założeń projektowych czy konsultacjach także należy do zakresu czynności wykonywanych przez projektanta. Funkcja weryfikacyjna bowiem polega niejednokrotnie na wprowadzaniu poprawek do projektu. Ostatecznie także dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wykluczył, iż możliwe jest wykazanie warunku przez wskazanie osoby, która pełniła funkcję projektanta sprawdzającego. Literalnie odczytując warunek udziału należałoby stwierdzić, że osoba pełniąca funkcję projektanta sprawdzającego jest także projektantem. Jak słusznie zauważyła Przewodnicząca Rady Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, w opinii przedstawionej przez Przystępującego, projektanta sprawdzającego należy kwalifikować jako członka zespołu projektowego, który ponosi pełną odpowiedzialność za projekt na równi z innymi projektantami i dokonuje merytorycznej weryfikacji prawidłowości i zgodności z przepisami i normami zastosowanych rozwiązań technologicznych. Tezy te potwierdzają także przywołane przez Przystępującego w piśmie procesowym orzeczenia sądów administracyjnych, które zrównują odpowiedzialność za warstwę merytoryczną projektu projektanta i projektanta sprawdzającego”. Zamawiający przy formułowaniu zapisów SIWZ w zakresie potencjału osobowego, oczekiwał uzyskania od oferentów informacji na temat autorów lub współautorów projektu/projektów budowalnych, a nie pozyskanie informacji czy dany autor/współautor był projektantem lub sprawdzającym projekt budowlany. Jak zostało wykazane powyżej o tym czy dana osoba jest autorem lub współautorem decyduje fakt, że była zaangażowana w opracowanie projektu (inaczej mówiąc brała udział w pracach zespołu opracowującego dokumentację projektową), a nie samo wymienienie tej osoby w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Potwierdzeniem udziału danej osoby w projektowaniu było oświadczenie Przystępującego, zawarte w wykazie osób kierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w którym to oświadczeniu wprost wskazano, że dana osoba jest współautorem projektu opisanego w danej pozycji wykazu. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy w Wykazie osób mieli wskazać tylko i wyłącznie osoby, które: - posiadały określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie - były autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę dla co najmniej jednej stacji podziemnej metra (o kubaturze nie mniejszej niż 35 tys. m3), z wyposażeniem jej w instalacje, urządzenia i systemy całoliniowe niezbędne do funkcjonowania stacji metra. a jak wynika z przytoczonych przez Odwołującego przepisów prawa budowlanego (art 20 ust 2 i ust 4) czynnością niezbędną do uzyskania zatwierdzenia projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na budowę jest dokonanie sprawdzenia projektu budowlanego przez projektanta sprawdzającego. Na podstawie załączonych do oferty załączników nr 6 - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożonych przez Przystępującego oraz Odwołującego (Wykaz osób złożony przez Odwołującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa), można twierdzić, że Oferenci w podobny sposób zinterpretowali intencje Zamawiającego, ponieważ w obydwu ofertach zostali wskazani projektanci, którzy podczas realizacji poszczególnych projektów pełnili funkcje projektantów bądź sprawdzających, a nie tylko i wyłącznie projektantów. /Przykład: FRAGMENT STANOWIĄCY TAJEMNICE PRZEDSIĘBIORSTWA - PATRZ ZAŁĄCZNIK NR 1_- PKT1/ Pozwolenia na budowę wydawane, przez Wojewodę Mazowieckiego, dla różnych inwestycji, przeczą twierdzeniom Odwołującego jakoby wyłącznie projektant był wpisywany do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę jako autor projektu. Na tą okoliczność Zamawiający przedstawia następujące przykłady: a) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C19 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; b) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. zatwierdzająca „ projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla stacji C21 - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu; c) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę portierni oraz zadaszenia nad bramą wjazdową wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na STP Kabaty zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; d) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 ż dn. 06.08.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę części podziemnej budynku magazynowo - biurowego (obiekt nr 9) z przeznaczeniem na archiwum zakładowe metra zlokalizowane na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego; e) Decyzja Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 z dn. 09.01.2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę obejmującego przebudowę pomieszczenia 103 w budynku magazynowo - biurowym metra (obiekt 2 0) na terenie STP Kabaty - zarówno projektanci, jak i sprawdzających zostali wskazani w decyzji jako autorzy projektu budowlanego. Na zakończenie podkreślił, iż Zamawiający formułując warunek w zakresie potencjału osobowego wykonawców, oczekiwał wskazania na autorów/współautorów projektów budowlanych a nie wskazania osób wymienionych w projekcie budowlanym jako projektanci. Gdyby intencją Zamawiającego było wprowadzenie ograniczenia w zakresie potencjału osobowego, wówczas w trakcie formułowania wymagań, Zamawiający wskazałby wprost, że osobami skierowanymi do realizacji zamówienia mogą być wyłącznie projektanci wymienieni w projekcie budowlanym. W tym stanie rzeczy należy ocenić ten warunek jako uwzględniający zasadę udziału w postępowaniu jak najszerszej grupy potencjalnych wykonawców. Reasumując powyższe rozważania stwierdził, że wskazane w ofercie Przystępującego osoby - P. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) i P. Z. D. (poz. Nr 4 Wykazu): 1. posiadają określone w SIWZ uprawnienia i jednocześnie, 2. byli autorami lub współautorami projektu/projektów budowlanych (PB) w zakresie niezbędnym do uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem Przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutu nr 3 odwołania. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 3 odwołania w całości podtrzymuje wcześniejsze twierdzenia zawarte powyżej i wnioski wysnute na ich podstawie. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego, gdyż: 1. A. O. (poz. Nr 3 Wykazu) nie tylko spełnia warunek udziału w postępowaniu (o czym była mowa w pkt II uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie) ale za jego doświadczenie przy wskazanych w wykazie osób projektach Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny, 2. Pan. Z D. (poz. Nr 4 Wykazu) legitymuje się doświadczeniem przy wskazanych w wykazie osób projektach za które Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu 12 punktów w pozacenowym kryterium oceny. W konsekwencji Zamawiający dokonywał czynności w postępowaniu w sposób zgodny z przepisami Pzp, które doprowadziły do wyboru Przystępującego który nie tylko wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskał w sposób zgodny z opisem kryterium pozacenowego „Doświadczenie projektantów" 24 punkty za doświadczenie Panów A. O. i Z. D.. Podsumowując powyższe rozważania stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 6 kodeksu cywilnego ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, który musi udowodnić zasadność podniesionych zarzutów, a w niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał temu zadaniu, w szczególności nie wykazał jakoby okoliczności opisane w odwołaniu wpłynęły na prawidłowość i zasadność czynności wyboru oferty Przystępującego dokonanej przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, iż Zamawiający z pewnością nie naruszył przepisu art. 7 Pzp, ponieważ podejmował wszystkie czynności, włącznie z wyborem oferty Przystępującego, w celu zachowania zasady przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu podejmowanych czynności, ponieważ miały one bezpośrednie umocowanie w przepisach prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Odwołującego jako dowód do odwołania: 1) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji C08, nr archiwalny: MB-L2-C08-4764 będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 o pozwolenie na budowę, znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP; 2) Kopia trzech pierwszych stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 335/11/2016 z dnia 20.09.2016 r., znak: WI-II-7840.9.6.2016.MP, dot. stacji C08; 3) Kopia pierwszych 3 stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dot. stacji 07, nr archiwalny: MB-L2-C07-4755), stanowiącego załącznik do Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r., znak: WI-II.7840.9.5.2016; 4) Kopia pierwszych trzech stron Decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 328/11/2016 z dnia 19.09.2016 r. znak: WWI-7840.9.5.2016.AK dot. stacji nr C07; 5) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego pierwszego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C06-4746) będącego załącznikiem do Decyzji nr 335/11/2016 r. z dnia 16.09.2016 r., znak: WI-1.7840.9.4.2016.KZ (MP), dot. stacji nr C06; 6) Kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 172/11/2017 znak: Wl11.7840.9.4.2016.KZ (MP) dot. stacji 06; 7) Kopia pierwszych trzech (3) stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie dotyczącego stacji C5 (nr archiwalny: MB-L2-C05486C); 8) Kopie pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 520/11/2018 znak: Wl11-7840.9.12.2019.MP dot. stacji C5; 9) Kopia pierwszych trzech stron projektu budowlanego drugiego etapu realizacji odcinka zachodniego II linii metra w Warszawie (numer archiwalny: MB-L2-C04-4893) w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 10) kopia pierwszych trzech stron decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 542/11/2018 z dnia 15.10.2018 r. (znak: Wl- I.7840.9.10.2018.MP w zakresie stacji C4 z torami odstawczymi; 11) Kopia wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Wykonawcę Metroprojekt; 12) Kopia Formularza ofertowego wykonawcy Metroprojekt złożonego w postępowaniu. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również załączone przez Zamawiającego jako dowód do odpowiedzi na odwołania: 1) argumentacja uzupełniająca do odpowiedzi na odwołanie stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego - wskazana tam na konkretny projekt realizowany przez Odwołującego, 2) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego rir 453/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (3 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 3) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 454/11/2018 z dn. 16.08.2018 r. (4 pierwsze strony) oraz 7 pierwszych stron zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 4) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 367/11/2017 z dn. 25.09.2017 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 5) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 500/SAAB/2019 z dn. 06.08.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego, 6) kopia decyzji Wojewody Mazowieckiego nr 20/11/2019 ż dn. 09.01.2019 r. oraz pierwszej strony zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego z wykazem zespołu autorskiego. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego jako dowód na rozprawie: 1) kopie trzech pakietów umów o prace dla trzech osób wraz z ich zmianami na przestrzeni lat; 2) Oświadczenie Izby Projektowania Budowlanego z 12.08.2019 r. W tym zakresie Izba włączyła także w poczet materiału dowodowego oświadczenie złożone na rozprawie przez obecnego na rozprawie umocowanego w dokumentach rejestrowych Prezesa Spółki Przystępującego, jak i jednej z osób których kopie umów o prace wraz z ich zmianami złożono na rozprawie. Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie oświadczenia dostarczonego przez Odwołującego po zamknięciu rozprawy. Podobnie, Izba nie brała pod uwagę pisma Zamawiającego, które zostało złożone po zamknięciu rozprawy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z pkt 4.5. SIWZ i 4.21. wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Metroprojekt, pomimo że Wykonawca ten oświadczył w ofercie wprost, że będzie realizował zamówienie niezgodnie z treścią SIWZ; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że Metroprojekt spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania projektantem w specjalności inżynieryjnej kolejowej i zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Metroprojekt w odniesieniu do P. A. O., pomimo faktu, że P. A. O. nie legitymuje się doświadczeniem określonym w pkt 9.1.3. lit. b) pkt 3 lit. b SIWZ, bowiem nie jest autorem ani współautorem żadnego z projektów budowlanych stacji metra wskazanych w wykazie osób przy jego nazwisku, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Metroprojekt na skutek nieprawidłowej i nieuprawnionej czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu punktów ofercie Metroprojekt w ramach kryterium pozacenowego pn. „Doświadczenie projektantów” za doświadczenie: • P. A. O. w zakresie wszystkich pozycji (stacji) wskazanych w wykazie osób (12 pkt); • P. Z. D. - w zakresie pozycji odnoszących się do stacji C6 i C8 (12 pkt), w sytuacji, gdy ani P. A. O., ani P. Z. D. nie byli ani autorami, ani współautorami projektów budowlanych w zakresie wskazanych wyżej podlegających punktowaniu pozycji doświadczenia ujętych w wykazie osób, a jedynie pełnili funkcje osób sprawdzających ww. projekty budowlane stacji metra. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przytacza pismo procesowe Odwołującego będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego: „I. Stanowisko Odwołującego w zakresie argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania A) Zamawiający wskazał: „Oświadczenie wykonawcy zawarte w pkt 2 oferty potwierdza, że Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. Oświadczenie Przystępującego zawarte w tym samym formularzu oferty w pkt 4 podlegało interpretacji przez Zamawiającego w świetle poniższego (...)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający uznał, że oferta Metroprojekt jest zgodna z SIWZ z uwagi na fakt złożenia przez Metroprojekt oświadczenia ogólnego o wykonaniu umowy zgodnie z SIWZ, pomijając de facto w ogóle treść odrębnego oświadczenia o charakterze szczegółowym, które wprost odnosiło się do elementu opisu przedmiotu 35 zamówienia i obowiązku realizacji przedmiotu zamówienia, w zakresie wskazanych przez Zamawiającego czynności, przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Odwołujący wskazuje, że z zasad logiki wynika, że gdyby Zamawiający zamierzał oceniać zgodność z SIWZ w zakresie wywiązywania się przez oferenta z obowiązku zatrudnienia osób wykonujących określone w SIWZ czynności wyłącznie na podstawie ogólnego oświadczenia o zgodności z SIWZ, to zbędne byłoby ujęcie w Formularzu ofertowym (dalej jako „FO”), odrębnego oświadczenia skonkretyzowanego i odnoszącego się tylko i wyłącznie do tego zakresu świadczenia Wykonawcy. Tym samym, skoro w FO wymagane było złożenia odrębnego oświadczenia w tym szczególnym zakresie odnoszącym się do zatrudniania przy realizacji zamówienia osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności na umowę o pracę, to brak jest podstaw do wnioskowania o zgodności z SIWZ w przedmiotowym zakresie, w oparciu o inne, bardziej ogólne oświadczenia. Ugruntowane orzecznictwo KIO („Dla oceny treści oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ podstawowe znaczenie ma oświadczenie wykonawcy dotyczącego poszczególnych wartości parametrów wymaganych przez Zamawiającego, a nie ogólne oświadczenie o spełnianiu przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań postawionych przez Zamawiającego", wyrok KIO z 5.06.2018 r., KIO 1013/18.) jasno wskazuje, że samo złożenie ogólnego oświadczenia w Formularzu ofertowym o zgodności przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie jest wystarczające do potwierdzenia prawidłowości konstrukcji oferty w sytuacji, gdy Zamawiający ujął w treści SIWZ, w odrębnej jednostce Formularza ofertowego, obowiązek złożenia odrębnego i szczegółowego oświadczenia odnoszącego się stricte tylko i wyłącznie do kwestii wymogu opisu przedmiotu zamówienia statuującego oblig zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wykonawca złożył jasne oświadczenie w tym zakresie - oświadczając, pomimo jasnego i klarownego wymogu SIWZ, że nie zrealizuje tego wymogu OPZ wykonując przedmiot zamówienia. Okoliczność ta stanowić powinna podstawę do odrzucenia oferty Metroprojekt. B) Zamawiający twierdzi, że - pomimo literalnej sprzeczności punktu 4 Formularza ofertowego Metroprojekt z treścią SIWZ - interpretował oświadczenie Metroprojekt wbrew literalnej treści SIWZ z uwzględnieniem faktu, że Wykonawca ten może chcieć obejść nakaz zatrudnienia na umowę o prace osób wykonujących wskazane w SIWZ czynności w zakresie obsługi administracyjnej przy realizacji Przedmiotu Umowy, co Zamawiający uznaje za praktykę zgodną z SIWZ. Odwołujący, odnosząc się do dalszej argumentacji Zamawiającego, której sens sprowadza się do tego, że na tym etapie postępowania, a więc już po otwarciu ofert, Zamawiający kwestionuje własne, postawione w SIWZ, wymogi i próbuje dokonać wykładni treści Formularza ofertowego złożonego przez Metroprojekt wbrew jego literalnemu brzmieniu i w sposób wprost sprzeczny z wymogami SIWZ, wskazuje przede wszystkim na to, jakie było brzmienie ujętego w Formularzu ofertowym oświadczenia. Otóż zgodnie z brzmieniem pkt 4 FO Wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że wszystkie osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia zostaną przez nas, lub naszych Podwykonawców, zatrudnione na umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 974 nr 24 poz. 141 ze zm.)” Ww. oświadczenie odpowiadało treści SIWZ przytoczonej w odwołaniu. Tym samym, gdyby nawet przyjąć argumentację przedstawioną przez Zamawiającego o możliwości outsorcingu np. usług księgowych, czy związanych z ogólną obsługą przedsiębiorstwa (jakkolwiek Odwołujący zaprzecza jej prawidłowości), co powodowałoby, że wykonawca nie realizuje ich sam i zleca ww. usługi w formule innej niż podwykonawstwo, to i tak składając oświadczenie, wykonawca winien oświadczyć „tak” w pkt 4 FO. Argumentacja Zamawiającego, która zresztą całkowicie nie znajduje oparcia w treści oferty Metroprojekt, ponieważ absolutnie z żadnego miejsca w ofercie wykonawcy Metroprojekt nie wynika, by wykonawca ten zamierzał dokonać outsorcingu jakiekolwiek usługi, jest całkowicie nietrafiona z punktu widzenia brzmienia oświadczenia ujętego w treści pkt 4 FO. Gdyby bowiem wykonawca zamierzał zawrzeć z innym podmiotem umowę o zakup usług np. księgowych, wówczas - wedle rozumowania Zamawiającego - ani on sam, ani podwykonawca wykonawcy nie zatrudniałby osób wykonujących takie czynności. Zamawiający wymagał zaś oświadczenia o spełnianiu wymogu zatrudnienia, gdy sam wykonawca lub jego podwykonawcy będą zatrudniać osoby, które będą wykonywały czynności kierowania kontraktem i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji Przedmiotu Zamówienia. Oświadczenie to odnosiło się przy tym zarówno do osób, które miały wykonywać czynności kierowania kontraktem, jak i obsługi administracyjnej w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca oświadczył zaś w pkt 4 FO, że nie spełni tego obligatoryjnego wymogu, co pozostaje wprost sprzeczne z opisem przedmiotu zamówienia wymogami SIWZ, co skutkować powinno odrzuceniem oferty Metroprojket. Dodatkowo Odwołujący całkowicie nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, jakoby zgodne z opisem przedmiotem zamówienia, zapisami 4.5 SIWZ i 4.21. umowy i z samą treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, było interpretowanie po otwarciu ofert ww. wymogu w sposób de facto legitymujący praktykę, której ww. zapisy SIWZ i przepis ustawy Pzp miał zapobiegać. Powszechnie wiadome jest bowiem, że intencją ustawodawcy przyświecającą przy wprowadzeniu do ustawy Pzp obowiązku określonego w art. 29 ust. 3a Pzp było właśnie wspieranie rynku pracy i zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę w odniesieniu do określonych przez Zamawiającego czynności przy realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji eliminowanie sytuacji, w których czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o prace, byłyby wykonywane w oparciu o tzw. umowy śmieciowe. Zamawiający zaś na obecnym etapie postępowania w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazuje, że jakkolwiek postawił takie wymagania, to tak naprawdę, w odniesieniu do obsługi administracyjnej przedmiotu zamówienia, wykonawca wcale nie musiał zatrudniać osób ją realizujących i dodatkowo jest to całkowicie zgodne z wymaganiem SIWZ, które nakazuje realizację tych czynności przez osoby zatrudnione na umo…

…Sygn. akt: KIO 1210/22 WYROK z dnia 16 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022r. przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy „Rzeszów Jasionka” Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka przy udziale P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Savicon P. S. ul. Miła 5, 09-402 Płock zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01128 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum 1. DIMARK S.A. ul. Zachodnia 3 Złotkowo, 62-002 Suchy Las 2. Anglosec Sp. z o.o. ul. Elekcyjna 19/3, 01-128 Warszawa tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 t.j. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Postępowanie prowadzone przez zamawiającego w sprawie udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, montaż i uruchomienie urządzenia EDS normy 3.1 wraz z modyfikacją systemu transportu bagażu rejestrowanego w Porcie Lotniczym »Rzeszów-Jasionka« Sp. z o.o.” (numer referencyjny postępowania: DH.261.2.22). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w TED (Tenders Electronic Daily) w dniu 28 stycznia 2022 roku (nr 2022/S 020-050154). Strona internetowa Zamawiającego: . Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2022 roku zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, po stronie zamawiającego, zwanego dalej także SAVICON, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129, z późn. zm.), zwanej dalej PZP. Zarzuty odwołania Odwołujący uznał tę czynność zamawiającego za niezgodną z PZP, jak i stwierdził zaniechanie czynności w postępowaniu, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie PZP i wniósł odwołanie na: a) zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON, z powodu złożenia przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, b) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) zaniechania odrzucenia oferty SAVICON, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu Państwa nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący w związku z czynnościami i zaniechaniami zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: a) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy ofertę złożył wykonawca niespełniający warunków udziału w postępowaniu, b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, c) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON w sytuacji, gdy oferta narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa Państwa, a bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Odwołujący, na podstawie powyższych zarzutów, wniósł o: a) uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) PZP, jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, b) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. b) PZP, c) nakazanie powtórzenia czynności zamawiającego obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, na podstawie art. 554 ust.3 pkt 1 lit. a PZP d) nakazanie odrzucenia oferty SAVICON, na podstawie art.226 ust.1 pkt 2 lit. b, pkt 5) i pkt 16 PZP e) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego (ewentualnie - w przypadku wniesienia sprzeciwu - obciążenie kosztami postępowania SAVICON), na podstawie art.557 PZP. Co do prawa złożenia odwołania - interes w uzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła, że oferta złożona przez odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji, co uzasadnia interes w uzyskaniu zamówienia, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, a w konsekwencji prawo do złożenia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie w myśl art.505 ust.1 w związku z art.513 pkt 1) PZP. Odwołujący uzasadnił następująco prawo do wniesienia odwołania. „W związku z powyższym bezprawne i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty SAVICON spowoduje, że zaistnieje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody stanowiącej konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Z kolei uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego Zamówienia. Tym samym wypada uznać, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu Zamówienia, zaś naruszenie przez Zamawiającego przepisów PZP może doprowadzić do poniesienia przez Odwołującego szkody. Zatem zaistniałe okoliczności, zgodnie z treścią art. 505 ust. 1 PZP, umożliwiają wniesienie niniejszego odwołania”. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Co do terminu na wniesienie odwołania, odwołujący przywołał odwołujący art. 515 ust. 1 pkt 1) lit a) PZP: „Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu, zwanego dalej ogłoszeniem oraz treścią specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ, przedmiotem postępowania są dostawy o wartości szacunkowej zamówienia równej albo przekraczającej progi unijne. Przekazanie informacji o czynnościach i zaniechaniach zamawiającego stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania, nastąpiło przez przesłanie odwołującemu w dniu 22 kwietnia 2022 roku za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, pisma zamawiającego informującego odwołującego o wyborze oferty SAVICON jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jako dowód odwołujący wskazał pismo zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 roku stanowiące informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (w aktach sprawy). Jak wynika z treści art. 508 ust. 1 PZP: „Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym”. W związku z powyższym wniesienie niniejszego odwołania do Prezesa Izby w dniu 2 maja 2022 roku przez złożenie pisma za pośrednictwem platformy ePUAP, stanowi o dochowaniu formy jak i terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP w związku z art. 514 ust.1 PZP. Jednocześnie, w myśl art. 514 ust. 2 PZP: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu”. W świetle art. 514 ust. 3 PZP: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Zatem doręczenie zamawiającemu kopii odwołania przez przesłanie jej w postaci wiadomości poczty elektronicznej e-mail nie później niż w dniu 02 maja 2022 roku, oznacza, że zostało ono dokonane z zachowaniem terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) PZP to jest 10 dni od przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącego podstawę wniesienia odwołania. Co do przesłanek odrzucenia odwołania Tym samym Izba stwierdza, że nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art.528 PZP i na podstawie art.530 PZP skierowała sprawę rozprawę. Przystąpienie do postępowania odwoławczego Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany w myśl art.526 PZP, a odwołujący ani zamawiający nie zgłosili opozycji w myśl art.527 PZP. Odwołujący co do zarzutu nr 1:„Złożenie oferty przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, odwołujący podniósł jak poniżej. Wykonawca wybrany nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is. W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że zgodnie z przedłożonymi przez SAVICON dokumentami, na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie punktu 5.4 SWZ, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. Tymczasem w świetle OPZ, wykonawca ma za zadanie dokonanie demontażu aktualnie pracującego, podstawowego urządzenia EDS normy 2 (HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION) oraz jego posadowienia w miejscu uzgodnionym z Zamawiającym, przy czym w ramach Zamówienia ma być zapewniona możliwość wykonywania zadań kontroli bagażu rejestrowanego za pomocą obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, w jego nowej lokalizacji (punkt 1.1 w zw. z punktem 1.2 OPZ). W dalszej części punktu 1.2 OPZ Zamawiający dodatkowo wskazał, że: „Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu”. Nie ulega więc wątpliwości, że przedmiotem Zamówienia objęty jest demontaż, przeniesienie, posadowienie (montaż) oraz uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is produkcji SMITHS DETECTION. W świetle obowiązujących przepisów prawa, w szczególności treści art. 4 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 29 listopada 2000 roku - Prawo atomowe (t.j. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1941, z późn. zm.), zwanego dalej Prawem atomowym, zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wymaga „Wykonywanie działalności związanej z narażeniem polegającej na (...) uruchamianiu lub stosowaniu urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące”. Niewątpliwie więc uruchomienie obecnie pracującego urządzenia RTG HiScan 10080 EDX2is, w jego nowej lokalizacji, co stanowi przedmiot Zamówienia, wymaga posiadania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, które to zezwolenie będzie literalnie uprawniało do uruchamiania urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is. Warto też podkreślić, że przeniesienie, a nie wymiana obecnie posiadanego urządzenia EDS 2 na inne urządzenie było od samego początku zamiarem Zamawiającego, co jednoznacznie implikuje treść odpowiedzi na pytania do SWZ: „PYTANIA Z DNIA 11.02.2022 r. 1) Pytanie do pkt.: 1.2 Wymaganie: Istniejący bypass urządzenia obecnie pracującego EDS normy 2, znajdujący się nad nim, należy przenieść wraz z urządzeniem w miejsce jego docelowego posadowienia, w sposób zapewniający jego obecne funkcjonalności. Urządzenie RTG EDS normy 2, po zmianie jego lokalizacji musi zostać zintegrowane z docelowym systemem transportu bagażu. Wykonawca zdemontuje drugi obecnie wykorzystywany EDS i przetransportuje go w miejsce wskazane przez Zamawiającego na terenie lotniska przy udziale pracowników Zamawiającego. Pytanie: Czy Zamawiający dopuści wymianę istniejącego urządzenia Normy 2 Poziomu 3go na nowe urządzenie spełniające ten standard? Odpowiedź: Zamawiający wymaga przeniesienia urządzenia zgodnie z warunkami opisanymi w OPZ. Nie dopuszcza wymiany istniejącego urządzenia.” W świetle przedłożonych przez SAVICON dokumentów w ramach Postępowania, SAVICON nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia wytwarzającego promieniowanie jonizujące produkcji SMITHS DETECTION typu HiScan 10080 EDX-2is, i z tej przyczyny oferta SAVICON powinna podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu - art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP. Wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego we wniesionym w dniu 12 maja 2022r. piśmie Stanowisko procesowe przystępującego, do tak sformułowanych zarzutów odwołania odniósł się w następujący sposób. Stanowisko wykonawcy wybranego do Zarzutu nr 1 odwołania: „zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, mimo że oferta Savicon złożona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” . Pierwszy z zarzutów wywiedzionych w odwołaniu dotyczy rzekomego niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Znamienne jest przy tym, że odwołanie w żadnym punkcie nie precyzuje, w którym miejscu SWZ zapisany jest warunek udziału w postępowaniu, którego Savicon miałby nie spełniać. Nie jest to przypadek, a celowa manipulacja Odwołującego który w uzasadnieniu prowadzi narrację, jakoby warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie zezwolenia na uruchomienie urządzenia Smiths Detection, które już funkcjonuje u Zamawiającego, a które należy przenieść. Taki jest nawet śródtytuł występujący w uzasadnieniu odwołania. Całe uzasadnienie odwołania w punkcie 4) referuje właśnie do obecnego skanera EDS, poruszając kwestię braku możliwości jego zastąpienia innym urządzeniem, odpowiedzi udzielane przez Zamawiającego itp. Tymczasem SWZ nie przewiduje, aby warunkiem udziału w postepowaniu było legitymowanie się zezwoleniem Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki wydanym dla urządzenia będącego w posiadaniu Zamawiającego. Ewentualne posiadanie takiego zezwolenia można rozważać jako niezbędne na etapie realizacji zamówienia (aczkolwiek Przystępujący nie podziela takiej opinii), jednak Zamawiający nie porusza tej kwestii w SWZ — pozostawiając właściwą organizację prac (w tym ewentualne zaangażowanie usługodawców zewnętrznych) wykonawcy. Warunek udziału w postepowaniu, dotyczący uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej i zawodowej, jedyny odnoszący się do zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA), określony jest w punkcie 4.1.2 SWZ i brzmi: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada aktualne Zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki w zakresie uruchamiania urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące określające typ oraz model oferowanych urządzeń zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. — Prawo atomowe (Dz. U. 2021 poz. 1941 t.j). Wyraźnie zatem Zamawiający wskazuje, że wykonawca ma legitymować się zezwoleniem referującym do „oferowanych urządzeń”. a nie do urządzeń będących przedmiotem robót urządzeń będących w posiadaniu Zamawiającego, czy też wprost — do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is, jak przedstawia to Odwołujący w samym nagłówku pkt. 4) uzasadnienia odwołania. Przystępujący nie kwestionuje zakresu przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie, w tym obowiązku „przesunięcia” urządzenia obecnie wykorzystywanego przez Zamawiającego. Owszem — Savicon nie wykazał, aby posiadał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is . Tyle, że dysponowanie takim zezwoleniem nie jest przez Zamawiającego wspomniane w SWZ, a już na pewno nie jest warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym również dyskusja, czy można wykonać zamówienie bez takiego zezwolenia, jest poza zakresem sporu w niniejszej sprawie. Punkt 4.1.2 SWZ posługuje się określeniem „oferowane urządzenia” które na gruncie przetargu, ma ściśle określone znaczenie. Oferowane będące przedmiotem oferty. Oczywistym jest, że nie chodzi o ofertę skierowaną do PPAA, lecz o ofertę w ramach postępowania. Termin ten koresponduje z punktem 4 formularza ofertowego, w którym każdy z wykonawców był zobowiązany przedstawić, czym jest oferowane urządzenie — i to właśnie do uruchomienia tego urządzenia powinno referować zezwolenie, o którym mowa w 4.1.2 SWZ, to pomiędzy tymi dwoma pozycjami (oferowane urządzenie — zakres zezwolenia PPAA) musi występować zgodność. W przypadku oferty Przystępującego oferowanym urządzeniem nie jest urządzenie HiScan zatem zezwolenie na uruchomienie tego urządzenia nie jest dla Savicon warunkiem udziału w postepowaniu. Tym samym zarzut podniesiony w odwołaniu, odnoszący się do warunku udziału w postępowaniu, jaki nie wynika z SWZ, jest całkowicie chybiony. Mając na uwadze zakres zarzutu, poza zakresem sporu w niniejszej sprawie, ale też poza zakresem zainteresowania Zamawiającego na gruncie SWZ, pozostaje to czy zezwolenie na uruchomienie urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is będzie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, czy też Odwołujący dokonuje w tym miejscu nadinterpretacji. Nawet gdyby przyjąć, że w trakcie realizacji takie zezwolenie jest konieczne (co Przystępujący kwestionuje), to wchodzimy w obszar prawidłowej realizacji Umowy, a nie warunku udziału w postępowaniu. Podobnie nie jest przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie, czy warunek określony przez Zamawiającego jest wystarczający, czy też nie. Izba rozpatrując podniesiony zarzut, przyznaje racje stanowisku wykonawcy wybranemu/ przystępującemu po stronie zmawiającego. Zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu określił wymóg zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki tylko do urządzeń oferowanych, a nie do urządzeń pozostających już w eksploatacji zamawiającego. Powyższe nie zwalnia wykonawcy wybranego do posiadania przez niego lub podwykonawcę wymaganego prawem zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki (PPAA) przy czynnościach realizacji umowy, w ramach której prace będą dotyczyły zgodnie z zakresem zamówienia, również urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego. Niemniej wymogu posiadania przedmiotowego zezwolenia PPAA jako warunku udziału w postępowaniu, co do urządzenia RTG HiScan 10080 EDX-2is już eksploatowanego, zamawiający nie postawił w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Czym innym jest bowiem oferowane urządzenie, a czym innym urządzenie, którym dysponuje zamawiający i którego nawet prace w trakcie realizacji umowy będą dotyczyły. Wymóg posiadania zezwolenia PPAA do urządzeń eksploatowanych przez zamawiającego, na etapie składania oferty, byłoby nadmierne w sytuacji, gdy samo złożenie oferty nie gwarantuje uzyskania zamówienia. Taki wymóg zamawiającego, narażał by oferenta na nieuzasadnione koszty wobec ryzyka nie uzyskania zamówienia, ponieważ sam fakt złożenia oferty nie gwarantuje wykonania zamówienia. Niemniej zagadnienie to Izba jedynie wzmiankuje, ponieważ postanowienia SWZ wymagają zezwolenia PPAA tylko do urządzeń oferowanych zamawiającemu, a nie przez niego eksploatowanych (posiadanych). Podsumowując zarzut nr 1 Izba uznaje zarzut odwołującego, wobec jednoznacznych postanowień SWZ to jest do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych przez zamawiającego i będących przedmiotem realizacji umowy, za nieuprawniony w świetle obowiązujących postanowień specyfikacji. W związku z powyższym zamawiający dokonując wyboru oferty przystępującego po jego stronie, który wykazał zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki do urządzeń oferowanych, a nie również do eksploatowanych, nie naruszył wskazanego w odwołaniu przepisu art.226 ust.1 pkt 2) lit. b) PZP, nakazującego odrzucenie oferty wykonawcy, nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu. W tym stanie rzeczy również dowody składane przez odwołującego, na okoliczność ograniczeń w dostępie do dokumentacji technicznej producenta urządzeń będących w eksploatacji zamawiającego, a co miało świadczyć o braku możliwości uzyskania na nie zezwolenia PPAA, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując warunek udziału w postępowaniu punkt 4.1.2 SWZ co do posiadania zezwolenia PPAA, nie obejmował urządzeń, będących już w eksploatacji zamawiającego, tylko oferowanych/proponowanych w składanej ofercie. Tym samym zarzut Nr 1 odwołania nie potwierdził się. Odwołujący co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, odwołujący podniósł jak poniżej. Wymiary tunelu kontrolnego W dalszej kolejności konieczne jest uwypuklenie, że zgodnie z punktem 2.2 lit. a) OPZ, stanowiące przedmiot Zamówienia urządzenie: „(...) musi posiadać tunel kontrolny o dowolnym przekroju, pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (długość x szerokość x wysokość): 1000 mm x 750 mm x 650 mm, przy czym szerokość tunelu nie może być mniejsza niż 1000 mm, odpowiadających zainstalowanych obecnie u Zamawiającego przenośnikom.” Zgodnie z powszechnie dostępną broszurą techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS, urządzenie posiada tunel kontrolny o kształcie owalnym w jego górnej części, z maksymalną wysokością 890 mm po środku, jednak na wymaganej szerokości tunelu równej 1000 mm, po bokach, wysokość tunelu kontrolnego ograniczona jest do wysokości 604 mm. Zastosowanie tunelu kontrolnego o półokrągłym kształcie w jego górnej części powoduje, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie będzie spełniało wymogów postawionych treścią OPZ. Konieczne jest bowiem uwypuklenie, że przy tym kształcie (konstrukcji) tunelu kontrolnego nie będzie technicznie możliwe prześwietlanie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży. W odwołaniu przedstawiono cztery rysunki obrazujące ustawienia bagażu, na dowód, że tunel skanujący bagaże ich nie pomieści. Na rozprawie zaprezentowano na powyższą okoliczność również nagranie filmowe. W tych okolicznościach nie sposób uciec od konstatacji, że urządzenie produkcji NUCTECH typu XT 2100HS nie spełnia wymogów określonych w OPZ, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty SAVICON jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia - art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Na dowód przywołano również broszurę techniczną i handlową urządzenia NUCTECH XT 2100HS (w wersji anglojęzycznej). Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 2 „Złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia”, podniósł jak poniżej. Drugi z zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczący wymiarów tunelu kontrolnego, również referuje do rzekomych wymogów Zamawiającego - które nie wynikają z dokumentacji i postępowania. Osią zarzutu jest stwierdzenie, że „nie będzie technicznie możliwe prześwietlenie bagażu o wymiarach maksymalnych wskazanych w OPZ w potencjalnie dostępnych układach rotacji poszczególnych bagaży.” Upraszczając, Odwołujący stawia zarzut, że bagaż o maksymalnych wymiarach nie będzie w stanie „przejechać” przez tunel kontrolny w każdym dowolnym położeniu bowiem Odwołujący nie twierdzi, że bagaż w ogóle (nigdy, w żadnym położeniu) nie zmieści się w tunelu urządzenia Nuctech. Podobnie jak w przypadku pierwszego zarzutu - jest on bezprzedmiotowy, bowiem dotyczy spełnienia wymagań, które nie zostały postawione przez Zamawiającego w badanym postępowaniu. Zamawiający nigdy nie postawił "wymogu, aby bagaż mieścił się w tunelu w dowolnym ułożeniu. Wymogi Zamawiającego, zgodnie z cytowanym w odwołaniu punktem 2.2 lit. a) OPZ to: 1) dowolny przekrój - a więc również przekrój częściowo sferyczny, 2) pozwalający na skanowanie bagażu o wymiarach maksymalnych (...) - nie jest zastrzeżone, że ma to być możliwość skanowania tych bagaży w każdym, nawet nieprawdopodobnym ułożeniu, 3) szerokość min. 1000 mm, odpowiadająca zainstalowanym przenośnikom - a więc dotycząca kompatybilności na poziomie podajnika nie ma wymogu, aby ta szerokość była na całej wysokości tunelu (co byłoby sprzeczne z dowolnością przekroju, bowiem tylko przekrój prostokątny gwarantuje min. szerokość 1000 mm na całej wysokości - inne kształty zawsze będą się zwężały). Przede wszystkim jednak wskazać należy, że z punktu widzenia Zamawiającego istotne nie jest to, jaki kształt i wielkość ma tunel kontrolny skanera EDS, lecz to, czy jest w stanie w sposób bezproblemowy obsłużyć bagaż rejestrowany - który to bagaż rejestrowany ma określone gabaryty, zdefiniowane na poziomie międzynarodowym i obowiązujące we wszystkich cywilnych portach lotniczych. I tak też skonstruowany został opis przedmiotu zamówienia - kluczowe nie są wymiary tunelu, lecz zdolność do skanowania określonego gabarytu. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 I 000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. W świetle powyższego oczywistym jest, że z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, konieczne jest wyłącznie zagwarantowanie aby dostarczony skaner EDS, wraz z pozostałymi elementami systemu, umożliwiał obsługę bagażu o gabarytach maksymalnych, wynikających z rozwiązań IATA. W taki sposób został skonstruowany OPZ - poprzez opisanie wymaganej funkcjonalności. Tymczasem Odwołujący konstruuje odwołanie na interpretacji, która idzie w stronę wymiarów minimalnych. Analiza uzasadnienia wskazuje wyraźnie, że w ocenie Odwołującego jedynie urządzenie z tunelem. który w każdym z wymiarów przekracza 1000 mm: byłoby zgodne z OPZ bowiem tylko przy takich wymiarach, każda pozycja byłaby uwzględniona. Tymczasem nawet urządzenie oferowane przez Odwołującego takiego wymogu nie spełnia - jest zatem oczywiste, że w rzeczywistości Odwołujący zdaje sobie sprawę zarówno z konieczności (i dopuszczalności) zastosowania urządzeń pozycjonujących bagaż przed wlotem tunelu EDS, jak i z nierealności wymogu obsługi bagażu „w każdym potencjalnie dostępnym układzie”. W załączeniu Przystępujący przedkłada materiały poglądowe, wnosząc o załączenie ich w poczet materiału dowodowego: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Ukazują one, że konieczność zastosowania mechanizmów pozycjonujących jest powszechna, niezależnie od wybranego urządzenia EDS, zaś same te mechanizmy są proste i minimalnie ingerujące w system transportu bagażu. Z tego też powodu wymóg obsługi bagażu „w każdym możliwym położeniu”, pozostaje oderwany nie tylko od treści dokumentacji niniejszego postępowania, ale też od rzeczywistości, w jakiej funkcjonują tego typu urządzenia. Co ciekawe, przypadek w którym zamawiający domagał się dostarczenia skanera EDS o dokładnie opisanych wymiarach tunelu kontrolnego, był przedmiotem kontroli Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 585/19) Izba wskazała, że opis przedmiotu zamówienia zgodny z normami art. 7 oraz art. 29 ust. 2 PZP powinien referować do możliwości obsługi bagażu o określonych wymiarach, a nie do wymiarów samego urządzenia lub jego części. Urządzenie zaoferowane przez Przystępującego umożliwia skanowanie bagażu o wymaganych gabarytach i to co najmniej w kilku ustawieniach: cztery rysunki techniczne zatem jest zgodne z wymogami Zamawiającego. Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący dwa spośród swoich zarzutów opiera na niezgodności oferty/cech podmiotowych wykonawcy z wymogami Zamawiającego - lecz nie tymi, które wymagają z dokumentów postępowania, a z tymi nadinterpretowanymi tendencyjnie przez Odwołującego. Wykonawca pragnie z całą mocą podkreślić, że Zamawiający nigdy i nigdzie, w całej dokumentacji: a) nie wymagał przedstawienia na etapie postępowania certyfikatu PPAA dla urządzenia innego niż oferowane, b) nie wymagał, aby skaner EDS umożliwiał skanowanie bagażu w każdym potencjalnym ułożeniu - wymogi te zostały wyinterpretowane przez Odwołującego, ściśle na potrzeby niniejszego postępowania. Treść zarówno SWZ jak i OPZ sporządzonych przez Zamawiającego była jasna i nie obejmowała wymogów, o których traktuje Odwołujący. Nie bez przyczyny, odwołanie nie wskazuje, gdzie takie warunki miałyby zostać zapisane. W toku postępowania nie było modyfikacji lub odpowiedzi na pytania, które potwierdzałyby, że warunek udziału w postępowaniu oraz wymóg z OPZ mają taką treść, jaką prezentuje Odwołujący w uzasadnieniu. W wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SWZ. Niedopuszczalne jest zatem zaostrzanie warunków udziału w postępowaniu czy też dodawanie kolejnych wymogów co do oferowanych urządzeń, w drodze rozszerzającej wykładni, czy wręcz manipulacji dokumentami zamówienia. Literalna treść SWZ i OPZ nie przedstawia wątpliwości, które uzasadniałyby konieczność składania pytań doprecyzowujących oczekiwania Zamawiającego w zakresie objętym zaskarżeniem. Mowa jest o certyfikacje dla oferowanych (i żadnych innych) urządzeń, oraz o możliwości skanowania bagażu — bez dodatkowych warunków. Na wypadek jednak, gdyby pojawiały się rozważania na temat niejasności SWZ czy OPZ, które należałoby uzupełniać twórczą wykładnią, zaprezentowaną w odwołaniu, Wykonawca pragnie przywołać zasadę rozstrzygania niejasności w dokumentach zamówienia, na korzyść wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, wskazała, że: reguła ta wynika z prawniczej paremii in dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim „ wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi ". Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez zamawiającego. KIO ukazuje związek genetyczny analizowanej reguły z dyrektywą wykładni contra proferentem, która zgodnie z zapatrywaniem przedstawicieli doktryny powinna być stosowana powszechnie, także w profesjonalnym obrocie handlowym, ponieważ ryzyko wieloznaczności wyrażeń powinien ponosić ten, kto wyrażenia formułował (zob. Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław 1992, s. 133-134). Takie uzasadnienie dla analizowanej reguły in dubio potwierdza również stanowisko Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazał, że: to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Powyższe tezy zachowują pełną aktualność w obecnym stanie prawnym. Izba rozpatrując powyższy zarzut, nie stwierdza sprzeczności treści oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego, z treścią specyfikacji. Zgodnie z rekomendacjami IATA ( ang. International Air Transport Association pol. Międzynarodowe Zrzeszenie Przewoźników Powietrznych), oraz obowiązującymi wymaganiami dotyczącymi wymiarów oraz mas bagaży w Portach lotniczych m.in. w Porcie Lotniczym w Rzeszowie, maksymalne wymiary bagażu to: Wymiary bagażu Min. Średnio Max Długość w mm 300 700 1000 Szerokość w mm 300 500 750 Wysokość w mm 50 400 650 Ciężar w kg 2 18 50 Należy przy tym zaznaczyć, że elementem zamówienia jest dostosowanie całego systemu wielopoziomowej obsługi bagażu rejestrowanego - zatem również instalacja wszelkiego rodzaju urządzeń i rozwiązań pozycjonujących bagaż przed jego wprowadzeniem do tunelu kontrolnego EDS. Urządzenia te będą się różnić, w zależności od tego, jakie wymiary i kształt będzie miał tunel kontrolny. Izba podziela w tym zakresie argumentację faktyczną i prawną wykonawcy wybranego, a przedstawioną powyżej. Izba na rozprawie dopuściła w poczet materiału dowodowego zawnioskowane materiały poglądowe przez uczestnika w zakresie: a) przykładowe urządzenia pozycjonujące bagaż przed skanerem EDS b) porównanie przekroju urządzeń EDS względem potencjalnych pozycji bagażu. Izba na rozprawie nie dopuściła dowodu z nagrania filmowego jako dowodu niewiarygodnego, wskazującego na zamierzone ustawienie bagażu, aby nie zmieścił się w wejściu do tunelu kontrolnego EDS. Słusznie odwołujący podkreślił, że SWZ nie zawiera ograniczeń co do kształtu tunelu kontrolnego EDS, a urządzenie przez niego oferowane ma funkcję pozycjonowania bagażu i pracownik układający bagaż na taśmie powinien być odpowiednio przeszkolony w prawidłowym układaniu bagażu na taśmie. Bezprzedmiotowy w sprawie okazał się materiał katalogowy załączony przez odwołującego, z uwagi na jego wersję anglojęzyczną (art.20 ust.2 i art.548 PZP). W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut 2 odwołania za nieudowodniony, to jest co do niespełnienia warunków zamówienia przez oferowane urządzenie, a tym samym zarzut braku odrzucenia oferty wykonawcy wybranego na podstawie art.226 ust.1 pkt 5) PZP nie został przez odwołującego wykazany. Odwołujący co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, odwołujący podniósł jak poniżej. Finalnie, warto z całą stanowczością stwierdzić, że przyjęcie oferty złożonej przez SAVICON narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Zgodnie z poglądami doktryny prawa: „W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.” (tak: red. M. Jaworska, w. M. Jaworska, D. GrześkowiakStojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz. Warszawa 2022). Przepisy PZP nie definiują pojęć bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa publicznego. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych wskazano, że skoro sama ustawa nie dokonuje rozróżnienia rodzaju bezpieczeństwa, należy przyjąć, iż w pojęciu istotnego interesu bezpieczeństwa państwa chodzi zarówno o bezpieczeństwo wewnętrzne, jak i zewnętrzne państwa. Warto także zauważyć, że na gruncie prawa unijnego również pojęcie bezpieczeństwa publicznego odnosi się do wewnętrznego bezpieczeństwa państwa członkowskiego oraz jego bezpieczeństwa zewnętrznego, a także sytuacji zagrożenia dla funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności lub ryzyka poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych (zob. m.in. wyr. TSUE z 23.11.2010 r. w sprawie C145/09, Land BadenWurttemberg v. Panagiotis Tsakouridis, EU:C:2010:708, pkt 43 i 44 i cyt. tam orzecznictwo). W literaturze przedmiotu wskazuje się, że pojęcie bezpieczeństwa publicznego jest zbieżne z pojęciem wewnętrznego bezpieczeństwa państwa. Definiuje się je jako stan faktyczny wewnątrz państwa umożliwiający normalne funkcjonowanie państwa i realizację jego interesów, zachowanie życia, zdrowia, mienia jednostek oraz korzystanie przez te jednostki z konstytucyjnie przyznanych praw i wolności. Bezpieczeństwo publiczne to również system urządzeń publicznoprawnych i stosunków społecznych, regulowany przez prawo i inne normy społeczne, którego celem jest ochrona społeczeństwa i jednostki oraz ich mienia przed grożącymi niebezpieczeństwami, zwłaszcza ze strony gwałtownych czynów ludzi, jak również gwałtownych działań sił przyrody (tak: J. Nowicki, w: J. Nowicki, M. Kołecki, Prawo, art. 4; por. również M. Stachowiak, w: W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo, art. 4 oraz J. Jastrząb, Cyberbezpieczeństwo, s. 38). Zamawiający nie może więc pominąć przy dokonywaniu badania i oceny ofert faktu, że już w 2020 roku (biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku) informowano o ścisłym powiązaniu producenta urządzeń NUCTECH z rządem Chińskiej Republiki Ludowej oraz o zagrożeniu dla bezpieczeństwa danych pozyskiwanych w trakcie prześwietlania urządzeń i osób, przynajmniej z uwagi na niesatysfakcjonujący poziom zabezpieczenia tych danych i możliwe luki w systemach bezpieczeństwa. Warto przywołać jedynie kluczowe wnioski zawarte w tym biuletynie kontrwywiadowczym. (U//FOUO) Key Judgment 1: We assess that Nuctech very likely has a close and enduring relationship with the Chinese Government to advance Nuctech's business interests and develop screening and detection systems on behalf of the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech najprawdopodobniej ma bliskie i trwałe relacje z rządem chińskim, aby wspierać interesy biznesowe Nuctech i rozwijać systemy prześwietlające i wykrywające w imieniu rządu chińskiego. (U//FOUO) Key Judgment 2: We assess that Nuctech has engaged, and will likely continue to engage, in illegal business practices that include corruption, bribery, and product dumping to gain an unfair market advantage. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że Nuctech zaangażował się i prawdopodobnie będzie nadal angażować się w nielegalne praktyki biznesowe, które obejmują korupcję, przekupstwo i dumping produktów w celu uzyskania nieuczciwej przewagi rynkowej. (U//FOUO) Key Judgment 3: We assess that Nuctech's screening and detection systems likely have deficiencies in detection capabilities, which may create opportunities for exploitation by the Chinese Government. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające firmy Nuctech prawdopodobnie wykazują braki (luki) w funkcjach wykrywania, co może stwarzać możliwości wykorzystania przez rząd chiński. (U//FOUO) Key Judgment 4: We assess that Nuctech's COVID-19-related screening and detection systems likely present concerns about individual privacy based on their ability to leverage artificial intelligence and machine learning, specifically facial recognition technology. tłumaczenie Odwołującego: Oceniamy, że systemy prześwietlające i wykrywające Nuctech związane z COVID-19 prawdopodobnie budzą obawy dotyczące prywatności osób w oparciu o ich zdolność do wykorzystania sztucznej inteligencji i uczenia maszynowego, w szczególności technologii rozpoznawania twarzy. Niezbędne jest także dodanie, że pomimo upływu lat, zastrzeżenia do produktów NUCTECH się multiplikują, czego dowodem są liczne artykuły i opracowania udostępnione w domenie publicznej. Przykładowo dnia 04 lutego 2022 roku na stronie internetowej pod adresem: opublikowano artykuł na temat NUCTECH i jej produktów pod tytułem: „Chinese militarylinked security scanners at airports raise worldwide alarm Nuctech's X-ray scanners, which are present across the world including in Europe and Kazakhstan, are raising concerns Beijing is accessing governmental, industrial or personal data”. tłumaczenie Odwołującego: Chińskie powiązane z wojskiem na lotniskach budzą światowy alarm skanery bezpieczeństwa. Skanery rentgenowskie firmy Nuctech, które są obecne na całym świecie, w tym w Europie i Kazachstanie, budzą obawy, że Pekin ma dostęp do danych rządowych, przemysłowych lub osobistych. Dowód: - biuletyn Departamentu Bezpieczeństwa Wewnętrznego Stanów Zjednoczonych Ameryki z dnia 07 października 2020 roku; -artykuł z dnia 04 lutego 2022 roku dostępny na stronie internetowej pod adresem: ; We wskazanych powyżej okolicznościach, co najmniej zastanawiająca jest „niefrasobliwość” Zamawiającego, który nie sprawdził ogólnoświatowych zastrzeżeń odnoszących się do urządzeń produkcji NUCTECH zaoferowanych przez SAVICON, w szczególności, w sytuacji, gdy lotnisko Rzeszów-Jasionka pełni kluczową rolę dla Polski i innych państw członkowskich NATO w związku z trwającym konfliktem zbrojnym w Ukrainie. W związku z powyższym oferta SAVICON powinna zostać odrzucona jako oferta, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób - art. 226 ust. 1 pkt 16) PZP. Przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany co do zarzutu nr 3 „Złożenie oferty, której przyjęcie narusza bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa”, podniósł jak poniżej. Odnosząc się do ostatniego z wywiedzionych w odwołaniu zarzutów. należy w pierwszej kolejności wskazać, że Odwołujący nie zaoferował żadnego dowodu, czy choćby środka pozwalającego na uprawdopodobnienie okoliczności istotnych dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP: a) w jaki sposób przyjęcie oferty Wykonawcy zagraża bezpieczeństwu publicznemu, b) jaki skonkretyzowany interes publiczny lub funkcjonowanie Państwa mogłoby doznać uszczerbku, c) czy prawdą jest, że bezpieczeństwa nie można zagwarantować w inny sposób niż przez odrzucenie oferty Wykonawcy. Wszystkie powyższe kwestie, choć zasygnalizowane w odwołaniu, nie są nawet szczegółowo omówione, a co dopiero wykazane zgodnie ze standardami postępowania dowodowego. Odwołujący posiłkuje się jedynie publikacjami o charakterze ogólnym, przy czym: a) nie jest tajemnicą, że rząd USA podejmuje rozmaite działania wymierzone przeciwko przedsiębiorcom o chińskim rodowodzie, prowadząc wysoce protekcjonistyczną politykę gospodarczą (ma to odniesienie w szczególności do okresu, w którym wydano rzeczony komunikat - 2020 r.), b) komunikat stanowi wyłącznie zbiór ocen i spekulacji — nie popartych żadnymi dowodami, a nawet nie prezentowanymi jako opis faktów obiektywnie istniejących, c) związki Nuctech z chińskim rządem same w sobie nie stanowią żadnego zagrożenia dla bezpieczeństwa - są charakterystyczne dla chińskiego systemu gospodarczego, d) podnoszone w KEY Judgement 2 okoliczności, w ogóle nie dotyczą kwestii bezpieczeństwa - a co najwyżej nieuczciwych praktyk rynkowych, e) w ogóle nie sprecyzowano, w jaki sposób rzekome luki w funkcjach wykrywania mogłyby zostać wykorzystane przez chiński rząd (do przemytu?), f) cytowane Key Judgement 4 odnosi się do urządzeń skanujących osoby - bez związku z przedmiotem postępowania, g) artykuł z portalu internetowego, a właściwie jego wycinek, trudno uznać za wiarygodne i wyczerpujące źródło informacji - co najwyżej źródło pogłosek, a nie faktów. Odwołujący podnosi przy tym, w sposób czysto publicystyczny, kwestie związane z bezpieczeństwem, konfliktem w Ukrainie, rolą lotniska w Rzeszowie w działaniach NATO itp. - jakby nie rozumiejąc, że zamawiane urządzenie, podobnie jak cały system obsługi bagażu rejestrowanego, ma zastosowanie wyłącznie do pasażerów lotów rejsowych, cywilnych i tylko do bagażu normatywnego. Nawet nadanie roweru czy kontrabasu wymaga innej procedury i zastosowania innego urządzenia niż skaner EDS dostarczany w ramach zamówienia. Z całą pewnością tym bardziej transporty wojskowe nie są odprawiane w hali odlotów, z ograniczeniem maksymalnej wielkości bagażu — i dopłatą za nadbagaż. Ten przykład, w swojej absurdalności najlepiej obrazuje, że brak jest związku przedmiotu z zamówienia z istotnymi dla bezpieczeństwa publicznego obszarami działalności lotniska w Rzeszowie co zresztą jest jedną z przyczyn prowadzenia postępowania z wyłączeniem przepisów o zamówieniach z sektora bezpieczeństwa i obronności. Infrastruktura wykorzystywana do obsługi lotów cargo, czy zwłaszcza lotów specjalnych, operacji wojskowych nie jest prowadzona z wykorzystaniem terminala pasażerskiego i taśmociągów bagażowych przeznaczonych dla bagaży nadawanych w punktach odpraw. Zupełnie pomija przy tym Odwołujący, że urządzenia firmy Nuctech są z powodzeniem instalowane i wykorzystywane na terenie całej Europy, w tym również w Polsce (lotnisko Okęcie, port lotniczy w Radomiu) — i nikt do tej pory nie kwestionował, aby zagrażało to jakimkolwiek interesom publicznym. Jak podkreśla się z komentarzu do art. 226 PZP, odrzucenie oferty ma charakter ostateczny a do zastosowania tego przepisu należy podchodzić w sposób powściągliwy: W świetle art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Przed odrzuceniem oferty na podstawie tego przepisu konieczne jest zatem ustalenie czy odrzucenie oferty jest jedynym sposobem na zagwarantowanie bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa. Należy przy tym zauważyć, że tego typu zamówienia zostały zwolnione z obowiązku stosowania przepisów PZP, w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób, w szczególności z zastosowaniem przepisów dotyczących udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 12 ust. 1 pkt 2 PZP). Zatem przepis art. 226 ust. 1 pkt 16 PZP znajdzie zastosowanie w przypadku, w którym w momencie wszczęcia postępowania możliwe było udzielenie zamówienia z zastosowaniem przepisów PZP, ale przyjęcie złożonej w tym postępowaniu oferty naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa w sposób niepozwalający na jego ochronę za pomocą innych działań niż odrzucenie oferty. Z powyższego wynika, że podnoszone przez Odwołującego zastrzeżenia administracji USA z października 2020 r., jeżeli miałyby świadczyć o rzeczywistym zagrożeniu dla bezpieczeństwa, jako że były znane w dacie ogłaszania postępowania, winny spowodować zmianę w jego trybie. Tymczasem Zamawiający- i słusznie - uznał, że dostawa systemu dla obsługi bagażowej lotów cywilnych. nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego. Jeżeli w oparciu o dane z 2020 r. Odwołujący kwestionuje taką ocenę, winien zaskarżyć wybór trybu postępowania. Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana rzez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Po drugie, należy zgodzić się z autorką komentarza, że warunkiem zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty, jest ustalenie, że jest to jedyny sposób zabezpieczenia. Przesłanka ma wyjątkowy charakter i odnosi się do niezdefiniowanych w PrZamPubl pojęć bezpieczeństwa publicznego i bezpieczeństwa państwa. Ich interpretacja musi następować jednak przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności. Odrzucenie powinno nastąpić tylko i wyłącznie, gdy w przypadku przyjęcia oferty doszłoby do naruszenia i sytuacja taka ma charakter nieuchronny (nie można jej w żaden inny sposób zaradzić).Tymczasem Odwołujący nie zaoferował niczego, co pozwoliłoby ustalić jakiekolwiek okoliczności w powyższym zakresie. Uzasadnienie pozostaje na poziomie publicystyki, spekulacji, powtarzania plotek i wątpliwości natury globalnej, snując nieokreślone wizje zagrożenia nie wiadomo jakich interesów, nie wiadomo w jaki sposób, w jakim obszarze. Zarzut odwołania powinien być należycie uzasadniony i udowodniony - w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 16 PZP oznacza to, że Odwołujący dla powodzenia swojego zarzutu powinien wykazać kolejno: a) jaki konkretnie interes publiczny jest nieuchronnie zagrożony, b) na czym polega zagrożenie, w czym się przejawia, c) czy Zamawiający mógł uchylić to konkretne zagrożenie w inny sposób i dopiero w przypadku wykazania kwestii z pkt. a) i b) oraz negatywnej odpowiedzi na zagadnienie c), można mówić o uzasadnionym zarzucie wobec Zamawiającego. Nie spełnia tych kryteriów powołanie się na fakt, że administracja USA ma wątpliwości co do rzetelności firmy Nuctech. Należy bowiem podkreślić, że poza cytowanymi odwołaniu spekulacjami (nader ostrożnymi- podkreśla się w każdym zdaniu, że są to jedynie oceny autora, a nie ustalenia faktyczne), żadne zarzuty wobec Nuctech nie zostały formalnie postawione i udowodnione przed niezależnymi organami. Wobec powyższego, mając na uwadze treść odwołania (w tym sposobu sformułowania zarzutu), zarzut podniesiony przez Odwołującego jest co najmniej niewykazany — a w istocie nawet nie postawiony, albowiem nie wskazując na naruszony/zagrożony interes publiczny, Odwołujący nie wskazał w ogóle, na czym polegała nieprawidłowość w działaniu zamawiającego, innymi słowy — jaki interes publiczny nie został przez niego zabezpieczony. Izba również w zakresie zarzutu nr 3 odwołania podziela stanowisko wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, a w szczególności nie wskazał na czym polega naruszenie porządku publicznego czy też bezpieczeństwa Państwa, w związku z dopuszczeniem przez zamawiającego urządzeń chińskiej produkcji Nuctech. Odwołujący powołuje się między innymi na wojnę na Ukrainie oraz na szczególny charakter lotniska w Rzeszowie pomijając fakt, że urządzenia dotyczące kontroli - prześwietlania bagażu mają dotyczyć bagaży cywilnych, a nie wojskowych. Przywoływane zagraniczne enuncjacje prasowe, mają charakter publicystyczny, a nie zostały potwierdzone przez rządowe organy wskazanych Państw, czy to USA, czy to Kanady, a na rozprawie dodano Litwę, która również nie zajęła ostatecznego stanowiska sądowego. Wszystkie te doniesienia medialne są z 2020r., a w szczególności z lat COVID-19 nie wskazują na jakiekolwiek rygorystyczne decyzje tych Państw co do produktów firmy chińskiej NUCTECH. Na uwagę również zasługuje okoliczność, że produkcja NUCTECH jest prowadzona na terenie Polski, czemu nie zaprzeczył odwołujący, a co umożliwia podejmowanie wszelkich decyzji przez organy publiczne Państwa Polskiego, które nie zostały wobec NUCTECH podjęte. Na uwagę zasługują również uwagi przystępującego po stronie zamawiającego typu: Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący współpracuje ze spółką Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o. o. - podmiotem prawa polskiego, odpowiadającym według polskich przepisów. Spółka ta jest producentem oferowanego urządzenia, a jego produkcja oferowanego urządzenia odbywa się na terenie Polski - zatem jest oczywiste, że Państwo Polskie ma pełen wachlarz środków zabezpieczających interes publiczny, jakich może Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak używać wobec ww. spółki, w ramach jej bieżącej działalności. Brak takich działań wymownie świadczy o tym, że zagrożenie na które powołuje się Odwołujący, to wyłącznie zjawisko publicystyczne. Co więcej, oferowane urządzenie, przeznaczone do wykorzystania w portach lotniczych, musi przejść długotrwały proces certyfikacji przez niezależne, międzynarodowe organy kontrolne ECAC (Europejska Konferencja Lotnictwa Cywilnego European Civil Aviation Conference). Certyfikacja obejmuje między innymi skuteczność urządzenia oraz zgodność z międzynarodowymi normami bezpieczeństwa, w tym poziom zabezpieczenia pozyskiwanych danych a jakakolwiek zmiana w produkcie wymaga ponownego przejścia procesu certyfikacji dla całego urządzenia. Oznacza to, że niezależnie od „ocen" przytoczonych przez Odwołującego, bezpieczeństwo i wiarygodność oferowanego urządzenia Nuctech oraz jego producenta została zweryfikowana przez organizację ECAC odpowiadającą za bezpieczeństwo lotnictwa cywilnego na świecie. Weryfikacja ta przebiegła pomyślnie — czego dowodem jest dopuszczenie urządzenia do stosowania. Tak więc odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego po stronie zamawiającego, na podstawie przepisu art.226 ust.1 pkt 16 PZP to jest zarzutu Nr 3 odwołania. Podsumowując Izba stwierdza, że żaden z zarzutów odwołania nie został udowodniony, w związku z tym odwołanie na mocy art.553 PZP podlega oddaleniu w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 8 ust.2 zdanie pierwsze oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 złotych, a zamawiający nie podjął czynności procesowych, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia/rozprawy. Przewodniczący:.............................................. 24 …

…Sygn. akt: KIO 4611/24 WYROK Warszawa dnia 7 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 30 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.12. 2024 r. przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03734 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2.Trakcja S.A. ul .Al. Jerozolimskie 100 lok. II p., 00-807 Warszawa 3.NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu Nr 1 odwołania dotyczącego wymagania zamawiającego co do sprzętu jakim ma dysponować wykonawca Oddala odwołanie w zakresie zarzutu Nr 2 odwołania dotyczącego dodatkowego wynagrodzenia z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc, które nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót kosztami postępowania obciąża odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………… Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na Linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo" w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna", numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2024 r., nr wydania: Dz.U. S: 230/2024, numer publikacji ogłoszenia: 719282-2024. Odwołanie Działając w imieniu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący") na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp"), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ"), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru, podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Zachowanie terminu i wymogów formalnych: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zamawiający opublikował dokumentację Postępowania w dniu 26 listopada 2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od tej czynności, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp, został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Uwagi ogólne 1.Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane w ramach niniejszego Odwołania zarzuty dotyczą treści Instrukcji dla Wykonawców (Dalej jako: „IDW") oraz Warunków Umowy udostępnionych przez Zamawiającego w ramach załącznika do SW Z, na wstępie wskazujemy, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego - swojej pozycji dominującej. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. 1.Postanowienia dokumentacji powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. 2.W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym przepis art. 3531 KC. I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając dokumentację postępowania pod względem zasad słuszności, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05.Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13. a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Tak KIO przykładowo w wyrokach o sygn. KIO 1910/11 i KIO 1918/11. 3. W ramach niniejszego Postępowania Zamawiający sformułował warunki udziału w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także narzucił wykonawcom maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. Co więcej, zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń Zarzut dotyczący wymaganego sprzętu 4. Zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 8.2.4 IDW Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. 5 . Zgodnie z ust. 8.6.2. w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. 6. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia, do zakresu prac niezbędnych do wykonania w ramach niniejszego postępowania będą należały m.in. przebudowa torów na stacji i odcinkach szlakowych, demontaż i odbudowa istniejących torów i rozjazdów, niezbędna regulacja torów i rozjazdów, rozbiórka punktu ładunkowego i ładowni oraz innej infrastruktury kolejowej, przebudowa toru bocznicy. 7. Zgodnie z art. 116 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Jak zresztą wynika z samej części definicyjnej ustawy Pzp (art. 7 pkt 29) ustawy Pzp) przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 8. Zatem Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, ale tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Granice swobody zamawiającego w sporządzaniu opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków wyznacza art. 112 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ostatecznie, to Zamawiający, na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp musi zadbać o to, by udzielić zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 9. Określając warunki udziału w postępowaniu należy więc brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz rodzaj zamówienia, jego przedmiot, zakres, wartość i możliwy sposób wykonania zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. 10. Dla przypomnienia, Zamawiający w ramach tego postępowania wymagał, by wykonawcy składający swoją ofertę spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania dostępności: a) oczyszczarki tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, b) pociągu sieciowego do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, c) bramką suwnicową poruszającą się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramką suwnicową gąsienicową poruszającą się po subwarstwie tłucznia i d) pociągiem do wymiany toru. Ad a) 11. W przypadku takiej maszyny, jaką jest oczyszczarka tłucznia o określonej wydajności, wraz z wagonami taśmociągowymi, warto zwrócić uwagę na fakt, że przedmiotem inwestycji jest przede wszystkim budowa stacji (w przeciwieństwie do inwestycji liniowej, szlakowej). Z takim typem realizacji wiąże się wiele dodatkowych aspektów, takich jak obecność licznych przeszkód na stacjach - przepustów, rozjazdów, skrzyżowań torów, przejść podziemnych, czy też miejsc ograniczających skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty) czy semafory. Podobnie jak ma to miejsce w przypadku pociągu do wymiany toru przy inwestycji tego typu (o czym jeszcze będzie mowa) zastosowanie takiej maszyny byłoby zupełnie nieefektywne, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", tylko będzie musiała być montowana i demontowana na i w okolicach stacji. 12. Zatem w przypadku stosowania oczyszczarki tłucznia przy takiej rodzajowo inwestycji (stacja), pojawia się problem skrajni i przeszkód, wraz z konsekwentną koniecznością każdorazowego zabudowywania urządzenia po pominięciu określonej przeszkody (np. rozjazdy czy perony). 13. Praktyka realizacji analogicznych inwestycji wskazuje, że nawet gdyby uczynić zadość wymaganiu Zamawiającego i wdrożyć oczyszczarkę tłucznia zgodnie z wytycznymi, i aby z kolei minimalizować trudności wdrożenia tego rozwiązania przy konieczności ominięcia licznych przeszkód, wyjściem z sytuacji byłoby zastosowanie oczyszczarki z wąskim ramieniem. W takim jednak przypadku napotyka się na kolejną trudność - pozostała część podsypki, która nie zostanie zebrana przez pełnowymiarowe ramię oczyszczarki, będzie musiała zostać zebrana przez koparkę. To z kolei generuje dodatkowe koszty i utrudnienia, których udałoby się uniknąć, gdyby Zamawiający nie wymagał użycia kontrproduktywnych i nieefektywnych urządzeń do realizowania poszczególnych zadań. 14. Gdyby z kolei argumentacja Zamawiającego uzasadniająca konieczność zastosowania oczyszczarki tłucznia z wagonami taśmociągowymi zasadzała się na tym, że taka oczyszczarka jest niezbędna choćby do samego zebrania tłucznia, należy wskazać, że takie działanie również nie byłoby ani efektywne, ani zasadne. Używanie oczyszczarki jedynie do zebrania tłucznia jest zupełnie nieefektywne ekonomicznie w warunkach niniejszego przetargu, ponieważ zebrany tłuczeń zostanie przetransportowany i wyładowany w miejscu składowania, a następnie zostanie poddany ocenie do ponownej zabudowy. Ten sam efekt (ale bardziej korzystny ekonomicznie) uzyska się używając koparek, kołowych środków transportu oraz oczyszczarki stacjonarnej - w tym przypadku można również uzyskać lepszy efekt oczyszczenia kruszywa. Stosowanie oczyszczarki torowej (jak tego oczekuje w tym postępowaniu Zamawiający) jest zasadne ekonomicznie tylko w sytuacji, w której przesiany przez oczyszczarkę tłuczeń zostanie od razu wbudowany w tor. W tym przypadku tak jednak nie będzie. 15. Odwołujący bardzo szczegółowo zapoznał się z całą dokumentacją postępowania i dodatkowo przypomina, że w treści Tomu III - Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej jako: „STWiORB") Zamawiający określił w pkt 5.2 (str. 6), że nie jest dozwolone stosowanie tłucznia staroużytecznego: „[...]Tłuczeń torowy (kruszywo) zawierający substancje niebezpieczne (kod 17 05 07) Wykonawca przetransportuje na składowisko odpadów i zutyiizuje na własny koszt. Pozostały tłuczeń (kruszywo), inny niż wymieniony w 17 05 07 należy traktować jako odpad do zagospodarowania przez Wykonawcę, przy czym zaznacza się do budowy nawierzchni kolejowej, a także do budowy pokryć ochronnych nie jest dozwolone wykorzystanie tłucznia staroużyteczneao." 16. W związku z tym, że stosowanie tłucznia staroużytecznego nie jest dozwolone, kolejnym znakiem zapytania jest konieczność dysponowania oczyszczarką tłucznia zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. W jakim zatem celu, skoro tłucznia staroużyteczneao nie będzie można wykorzystać, wykonawca ma dysponować oczyszczarką tłucznia? Tylko do jego zebrania? Do tego służą (znacznie efektywniej i ekonomiczniej) inne sprzęty, a także inne technologie. 17. Oczywiście, hipotetycznie wykonawcy będą mogli poddać tłuczeń recyklingowi za pomocą wysokowydajnej oczyszczarki, tylko że pozyskany w ten sposób tłuczeń nie będzie mógł zostać wbudowany w ramach tego zamówienia. Wbudowanie tłucznia poddanego recyklingowi spowoduje wykonanie robót budowlanych niezgodnie z wytycznymi, a tym samym będzie uznane za nienależyte wykonanie zamówienia. W związku z tym sformułowanie przez Zamawiającego wymagania dysponowania tego typu oczyszczarką jest nieadekwatne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż maszyna ta nie będzie wykorzystana podczas wykonania robót budowlanych w ramach niniejszego zamówienia. 18. Dodatkowo, zgodnie z pkt 5.4. STWiORB (str. 7) Zamawiający określa, że „na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor" 5.4 Usuwanie podsypki na odcinkach szlakowych, na których przewiduje się wzmocnienia torowiska kombajnem podtorzowym. Na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35 m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor zgodnie z reżimami technologicznymi zawartymi w warunkach technicznych Id -114 [4], a wysiewki załadować na wagony taśmociągowe i odwieźć w miejsce ostatecznego składowania z rozróżnieniem etapu: - przed kombajnem podtorzowym - poprzez regulacje (podbijanie) robocze toru, - po pracy kombajnu podtorzowego - poprzez regulacje (podbijanie) utrwalające. Zakazuje się składowania wysiewek w pobliżu linii kolejowej - na skarpach nasypów, przekopów lub w rowach bocznych. 19. Problem w tym przypadku jest jednak taki, że pisząc o „odcinkach szlakowych" w kontekście tej inwestycji, która, jak zostało już wskazane wcześniej, jest przede wszystkim inwestycją stacyjną, a nie „liniową", „szlakową", Zamawiający ma na myśli odcinki o długości mniej więcej 400m, czyli bardzo krótkie. Do takich krótkich odcinków wykorzystanie czy to oczyszczarki tłucznia czy kombajnu torowego jest zupełnie nieekonomiczne, nieefektywne i niemal niespotykane w praktyce. 20. Dokonując analizy wszystkich wymagań Zamawiającego, i zestawiając je z warunkami udziału w postępowaniu odnośnie do konieczności dysponowania określonym sprzętem, Odwołujący doszedł do wniosku, że Zamawiający próbuje wymusić zastosowanie określonego sprzętu wykorzystywanego podczas realizacji bardzo długich odcinków liniowych, podczas gdy przedmiot niniejszego zamówienia zakłada roboty budowlane na stacji i na bardzo krótkich odcinkach szlakowych. 21. Warto również ostatecznie nadmienić, że oczyszczarka tłucznia, podobnie jak opisany pod pozycją d) pociąg do wymiany toru, musi pracować w sposób ciągły dla uzyskania zadowalającego (optymalnego) efektu. Przy takim fazowaniu robót, z jakim mamy do czynienia w przypadku inwestycji stacyjnej (a taką jest Stacja Maksymilianowo), może dojść do przestojów w pracy maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. Ad b) 22. Jeśli chodzi o żądanie Zamawiającego w zakresie konieczności dysponowania pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej to Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku tego wymagania Zamawiający w ogóle nie bierze pod uwagę charakteru przedmiotu zamówienia, który zakłada roboty budowlane na stacji, a nie na inwestycji stricte szlakowej. Tymczasem pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, jako maszyna typowo „szlakowa", ma zastosowanie przede wszystkim wówczas, gdy rewitalizuje się linię kolejową. W przypadku niniejszej inwestycji mamy z kolei do czynienia z koniecznością kompleksowej wymiany (ze zmianą) geometrii torów. Projekt zakłada zmianę geometrii torów w planie i profilu, co powoduje, że najpierw należy zdemontować sieć, a po wykonaniu robót nawierzchniowych torowych należy montować sieć na nowych konstrukcjach. Te roboty można wykonać bez angażowania pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej. Zastosowanie pociągu do wymiany sieci do demontażu, a w kolejnej fazie robót do montażu generuje dodatkowe, istotne koszty, ponieważ jest znacznie droższy niż zastosowanie mniejszych jednostek, bardziej odpowiednich do inwestycji stacyjnej, jak w tym przypadku. 23. Jak zostanie jeszcze rozwinięte w ramach pociągu do wymiany toru (lit d) poniżej), do którego odnosi się analogiczna argumentacja, przygotowanie pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej jest również czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji stacyjnej, jaką w przeważającej mierze jest niniejsza inwestycja. W związku z takim charakterem przedmiotu zamówienia niezbędne jest wzięcie pod uwagę okoliczności, że w takich warunkach wykorzystanie wymaganej przez Zamawiającego maszyny będzie się wiązało z koniecznością jej częstego montażu i demontażu ze względu na liczne przeszkody występujące na budowie, takie jak choćby przepusty, rozjazdy, czy nawet semafory. Wszystkie tego typu przeszkody będą wpływały na zwiększenie czasu realizacji inwestycji, a także konieczności większego zaangażowania potencjału kadrowego do obsługi, chociaż te same czynności da się wykonać bardziej efektywnie i ekonomicznie za pomocą innych urządzeń i innej technologii. Ad c) 24. W odniesieniu do bramek suwnicowych poruszających się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramek suwnicowych gąsiennicowych poruszających się po subwarstwie tłucznia (dalej również jako „zespół suwnic"), to zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający dopuścił określone technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej, zgodnie z poniższym: Dopuszcza się następujące technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej. - na szlakach - z wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo przy użyciu kombajnu torowego, na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo lub przęsłowo przy użyciu zespołów dźwignic kroczących, suwnic torowych, dźwigów kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych (samochodowych, dwudrogowych). 25. Należy zatem stwierdzić, że zespół suwnic jest wykorzystywany zamiennie z innymi metodami montażu i demontażu torów, na co wskazuje powyższe postanowienie. 26. Warto jednocześnie nadmienić, o czym była już mowa w odniesieniu do pozostałych urządzeń opisywanych w ramach niniejszego odwołania, że technicznie wykorzystanie suwnic do układania torów jest zasadne w przypadku montażu torów na szlakach (długich odcinkach), ale nie na stacjach, jak w przypadku przedmiotu tego postępowania. Ułożenie toru podsuwnicowego na stacji może napotkać kolizje choćby w postaci studni drenażowych. W przypadku konieczności zastosowania zespołu suwnic, jak tego wymaga w tym postępowaniu Zamawiający, możliwość i praktyczne uzasadnienie zastosowania tych urządzeń ograniczy się wyłącznie do przestrzeni między głowicami rozjazdowymi na krótkich odcinkach torów. Ad d) 27. W tym miejscu należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że pociąg do wymiany toru jest maszyną typowo „szlakową", podczas gdy głównym przedmiotem niniejszego zamówienia są przecież roboty budowlane związane z wybudowaniem stacji. 28. Z faktem, że pociąg do wymiany toru jest maszyną szlakową wiąże się wiele dodatkowych elementów, które muszą zostać wzięte pod uwagę, w szczególności w kontekście sformułowania pozostałych warunków udziału w postępowaniu. 29. Warto zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający w ramach przygotowanego przez siebie i przekazanego w ramach dokumentacji postępowania Opisu technicznego wskazał, że w celu osiągnięcia wymaganego Wskaźnika zagęszczenia Is>1,03 i wymaganego Modułu odkształcenia 120MPa na górnej powierzchni warstwy ochronnej (Opis techniczny str. 30), konieczny jest demontaż istniejącej nawierzchni i zagęszczanie podłoża lub wykonanie zabiegów ulepszających podłoże gruntowe przed ułożeniem warstwy ochronnej. Osiągnięcie wskazanych parametrów nie jest możliwe przy stosowaniu pociągu do wymiany toru, a poprzez sformułowanie wymagania dysponowania taką maszyną (przy tak sformułowanych parametrach niezbędnych do osiągnięcia), Zamawiający pozbawia wykonawców wpływu na osiągnięty wynik nośności podłoża gruntowego. 30. Jednocześnie, biorąc pod uwagę aspekt wydajności (mający przełożenie na aspekt finansowy przedsięwzięcia i jego efektywność ekonomiczną) Odwołujący zwraca uwagę, że przygotowanie do pracy pociągu do wymiany toru jest niezwykle czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji, której głównym celem jest budowa stacji (a nie inwestycja liniowa, szlakowa). Należy podkreślić, że wykorzystanie tego rodzaju maszyny (o określonych parametrach i wielkości) w przypadku inwestycji stacyjnej będzie wymuszało konieczność jej częstego montażu i demontażu przed i za przeszkodami, które na stacjach są bardzo liczne i uwzględniają takie urządzenia jak przepusty, rozjazdy, skrzyżowania torów, przejścia podziemne, jak również miejsca ograniczające skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty), semafory. Takie działanie jest zupełnie nieefektywne w sytuacji, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", gdzie będzie mogła zostać wykorzystana do maksimum, bez zbędnego tracenia czasu na logistykę. 31. Powszechnie uznaje się, że wymianę nawierzchni oraz budowę warstwy ochronnej na stacjach oraz krótkich odcinkach szlakowych (odmiennie niż na stacjach) zaleca się wykonywać tzw. „metodą klasyczną", a nie potokową, przy użyciu kombajnów torowych. 32. Warto dodatkowo zwrócić uwagę, co wynika wprost z treści dokumentacji postępowania w szczególności planów sytuacyjnych, że większość torów zmieni swoje położenie, w związku z czym wykorzystanie pociągu do wymiany toru nie znajdzie tym bardziej zastosowania w przypadku niniejszej inwestycji. 33. Jak zostało też nadmienione przy okazji omówienia nieefektywności wymagania dysponowania oczyszczarką tłucznia, również i w przypadku pociągu do wymiany toru trzeba wskazać, że w przypadku realizacji inwestycji Stacja Maksymilianowo, mamy do czynienia z fazowaniem robót. W związku z tym może dojść do przestojów w pracy obu tych maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. 34. Wykonawcy chcący rzetelnie podejść do wyceny swoich ofert, niezależnie od wymagań Zamawiającego, i tak będą musieli wykonywać niektóre roboty metodą klasyczną, w szczególności w miejscach, w których znajdują się istniejące rozjazdy, co sprawi, że wymagane przez Zamawiającego maszyny i tak nie będą mogły być efektywnie zastosowane. 35. W celu dodatkowego uzasadnienia braku zasadności sformułowania przez Zamawiającego wymogu dysponowania wskazanymi czterema urządzeniami / zestawami urządzeń, Odwołujący porównał wymagania Zamawiającego w innych postępowaniach o zbliżonym przedmiocie zamówienia do tego objętego niniejszym postępowaniem, a więc postępowań dotyczących modernizacji czy przebudowy dużych stacji kolejowych. 36. Odwołujący porównywał zatem warunki z następujących postępowań: 1) „Poprawa dostępu kolejowego do Portu Morskiego w Gdyni", 2) „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową Stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.113 pn. „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia oraz Projektu POIiŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą", 3) Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na stacji Idzikowice w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa Etap II". 37. W żadnym z określonych powyżej postępowań Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania dysponowania oczyszczarkami, pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, zespołem suwnic czy pociągiem do wymiany toru. 38. Wydaje się, że w przypadku pozostałych postępowań Zamawiający miał świadomość, że do zrealizowania jest inwestycja stacyjna, a nie liniowa, więc nie uznał żądania wskazanych urządzeń za niezbędne. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści pkt 8.6.2. IDW przez wykreślenie następujących pozycji: b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, ł. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych—na—subwarstwie—tłucznia—łub—bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych ełementów rusztu torowego łub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. Zarzut dotyczący kosztów ogólnych 39. Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu podstawowego. 40. Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy („Prawo do zmiany Umowy") Zamawiający wskazał, że „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w cześć R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. 41.W treści Przedmiaru robót, część I Warunki ogólne, znalazły się cztery pozycje odnoszące się do poszczególnych kosztów wynikających właśnie z § 9 ust. 14 Umowy. 1.3,011.3.01 B) Koszty ogólne o którym mowa w § 9 ust. 14 Umowy (wyceniane wspólnie dla Części A i Części 1.3.01. 01STWiORB 0.01 1.3.01.01 Umowy) mies 42,00 Koszty dostosowania się do warunków Umowy (§9 ust. 14 pkt 1 1.3.01.02STWiORB 0.01 1.3.01.02 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy (§ 9 ust. 14 pkt 2 1.3.01.03STWiORB 0.01 1.3.01.03 realizacją Umowy (§ 9 ust. 14 pkt 3 Umowy) Koszty zarządu tj. koszty administracyjno- gospodarcze związane z mies 42,00 1.3.01. 04STWiORB 0.01 1.3.01.04 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania personelu biura budowy (§ 9 ust. 14 pkt 4 RAZEM:WARTOŚĆ KOSZTORYSOWA ROBÓT BEZ PODATKU VAT 42. Przez takie sformułowanie związanych ze sobą postanowień Zamawiający doprowadza w istocie do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. Problem, jaki pojawia się w szczególności na kanwie postanowienia z § 9 ust. 14 Umowy, związany jest z sytuacją, w której dojdzie do wydłużenia czasu realizacji inwestycji, tj. o wydłużony okres realizacji robót. Z doświadczenia wykonawcy od lat realizującego kontrakty kolejowe wynika, że większość dużych kontraktów kolejowych jest realizowanych dłużej niż zakładano - z bardzo różnych względów, najczęściej niezależnych od wykonawców. 43. Konsekwencją powyższego jest fakt, że kontrakty kolejowe co do zasady są zaplanowane na wiele lat, i nierzadko zdarza się, że również i okres realizacji robót wydłuża się proporcjonalnie. Jest to okres, w którym bardzo często zamawiający określają konieczność wykonania realizacji dodatkowych elementów infrastruktury czy obiektów, co w sposób oczywisty wydłuża czas realizacji, ale i istotnie zwiększa koszty. Powszechną praktyką na rynku jest w takich sytuacjach dochodzenie zwrotu poniesionych kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawiane dowody dla poniesionych i uzasadnionych kosztów, po uprzedniej akceptacji zamawiających. 44. Zamawiający tymczasem właśnie w cytowanym § 9 ust. 14 Umowy uznał, że w przypadku wydłużonego okresu realizacji robót (wydłużonego nie wiadomo o ile, bez możliwości oszacowania tego aspektu na etapie przygotowywania i składania oferty) świadczeniem ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, które w przeliczeniu na miesiąc nie będzie wyższe niż wartość jednomiesięcznym Kosztów Ogólnych wskazanych w części R Przedmiaru robót. Problem jest tylko taki, że realne koszty ponoszone przez wykonawców w tym nie wiadomo o ile miesięcy lub lat wydłużonym czasie realizacji, są wielokrotnie wyższe, co sprawia, że postanowienie prowadzi do bardzo istotnej dysproporcji między zobowiązaniami stron umowy. 45. Ukształtowanie klauzuli w taki sposób nie odpowiada realiom rynkowym, świadczy o pokrzywdzeniu wykonawców, ale też o jawnym naruszeniu zasad słuszności i współżycia społecznego, a więc reguły uczciwego i rzetelnego postępowania. 46.Po pierwsze, na etapie przygotowywania oferty trudno jest przewidzieć, czy wystąpi jakiekolwiek zakłócenie możliwości dotrzymania pierwotnie określonego Czasu na Ukończenie, czy też wystąpi konieczność wydłużenia czasu realizacji kontraktu. Precyzyjne, bądź choćby zbliżone oszacowanie wartości takich ewentualnych (hipotetycznych) kosztów w nieznanym okresie (nikt nie ma możliwości określenia potencjalnego czasu wydłużenia realizacji) jest niemal niemożliwe. Tym samym rozkład ryzyka w przypadku wystąpienia jakichkolwiek zakłóceń realizacji o nieznanym czasie trwania tych zakłóceń jest niewspółmierny i nieadekwatny, i w sposób najbardziej dolegliwy dotknie wykonawcę, który koszty ponieść musi w kwocie nieznanej, ale nie ma szans ich odzyskać. 47.W tym kontekście istotne jest również, że Zamawiający w ramach sformułowanej klauzuli nie oddziela kosztów ogólnych od kosztów związanych z realizacją robót dodatkowych. Co więcej, zaproponowana przez Zamawiającego klauzula dotycząca Kosztów Ogólnych nie zawiera żadnych postanowień związanych z pokrywaniem kosztów ogólnych podwykonawców w wydłużonym czasie realizacji. 48.W praktyce tego rodzaju niepewność ma przełożenie na możliwość porównywalności składanych ofert. Jeden ostrożny wykonawca określi, że będzie musiał wkalkulować wynajem rusztowań w wydłużonym czasie realizacji na 50 obiektach jednocześnie, drugi uzna, że takiego ryzyka praktycznie nie ma i policzy wynajem rusztowań dla zaledwie jednego czy dwóch obiektów. 49.Powyższe dość na razie hipotetyczne różnice doskonale widać na przykładzie wynagrodzeń przykładowych pracowników umysłowych ujętych w ramach kosztów pośrednich. Odwołujący przeanalizował realne koszty na jednym z niedawno zakończonych kontraktów kolejowych, którego termin realizacji istotnie przedłużył się w czasie, głównie ze względu na istotne zmiany zakresu robót do wykonania. Na podstawie poniższej tabeli Odwołujący wskazuje, że w ramach analizowanego kontraktu udział wynagrodzeń pracowników umysłowych w kosztach pośrednich wynosił 71,4%. Jednocześnie Odwołujący przeanalizował średniomiesięczne wynagrodzenie pracownika umysłowego kontraktu w ujęciu czasowym, tj. przez pierwsze trzy lata realizacji kontraktu (od 2019 do 2021), czyli czasu, w którym kontrakt miał się zakończyć, i w latach 2022 - 2024, czyli w wydłużonym okresie realizacji inwestycji. Różnice w średniomiesięcznym wynagrodzeniu w poszczególnych latach 2019-2024 na tym przykładzie są drastyczne, co widać gołym okiem. %udział wynagrodzeń PRACOWNICY UMYSŁOWI w kosztach pośrednich jw..71,40% Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w/Pierwotnym/CnU2019/ 8.715,67 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w Pierwotnym CnU 2020/ 9,627,52 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu - w Pierwotnym CnU 2021 10.122,511 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2022 12.932,36 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2023 13.554,15 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracown/kontraktu-w przedłużonym CnU 2024 (do końca CnU. tj maj 2024)14.716,84 50. Analizowany przykład wynagrodzeń wskazuje na bardzo istotne różnice wartościowe między wzrostem średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie w latach określonych jako Czas na Ukończenie w Kontrakcie (tj. lata 2019 - 2021), tj. między kontraktowym początkiem inwestycji, a jej faktycznym zakończeniem (z 2,5-rocznym wydłużonym okresem realizacji). Poniższa tabela jasno obrazuje, że wynagrodzenia pracowników umysłowych w pierwotnym Czasie na Ukończenie wzrosły o 16% (licząc od kontraktowej daty rozpoczęcia realizacji), podczas gdy porównując poziom wynagrodzeń z czasu podpisania umowy, do czasu, kiedy kontrakt realnie się zakończył, wzrost ten wynosi już blisko 70%. 1/faktyczne z kontraktu 2/ prawdopodobne do oszacowania na danych w dacie złożenia oferty wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2021 1/16,14% 2/12,24 % wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2024 1/68.85% 2/ 20,40% 51.Na podstawie powyższego należy podkreślić, że bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez okres 3 lat (zaplanowanego pierwotnego czasu realizacji inwestycji) na poziomie około 12%, co nie stanowi istotnej różnicy do faktycznego wzrostu wynagrodzeń, który w tym czasie ukształtował się na poziomie 16%. 52. Jeśli zaś chodzi o okres 5 lat faktycznej realizacji inwestycji, bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez ten czas na poziomie około 20%, a więc na poziomie zupełnie oderwanym od realiów, które wynosiły 69%, do końca przedłużonego Czasu na Ukończenie. 53. W tych okolicznościach kluczowe jest też, jak mocno skorelowany i podobny do powyżej wskazanych wzrostów wynagrodzeń, jest wskaźnik wzrostu wynagrodzenia minimalnego według wskaźników publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny. 54. Odwołujący zebrał i porównał te dane, aby w sposób najbardziej adekwatny i na konkretnych wartościach zademonstrować nieprawidłowy charakter kontestowanej klauzuli z § 9 ust. 14 Umowy. 55. Jeśli chodzi o wynagrodzenie minimalne, to jak widać na poniższych wartościach, wynagrodzenie minimalne wzrastało (w okresie przed złożeniem oferty), średniorocznie o 5,7%. W planowanym okresie realizacji kontraktu, wskaźnik wzrostu wynosił już ponad 10% średniorocznie, w samym okresie przedłużenia - 15,5% średniorocznie, natomiast porównanie wysokości minimalnego wynagrodzenia z czasu składania oferty w postępowaniu, do czasu realnego zakończenia inwestycji, wskaźnik wzrostu wynosi już aż 88,5%! Powyższe dane obrazuje tabela. minimalne wynagrodzenie Okres obowiązywania (od - do)Kwota brutto wzrost % średni % wzrost z wzrost % r/r średni % wzrost średni % wzrost sprzed oferty okresu realizacji planowanej w Pierwotnym CnU 01.07202431.122024 4 300.00 0101202430.062024 4 242.00 01.07202331.122023 3 600.00 01.01202330.062023 3 490.00 01.01202231.122022 3 010.00 7.50% 01.01202131.122021 2 800.00 7.69% 01.01202031.122020 2 600.00 15,56% 01.01201931.122019 2 250,00 7.14% 01.01201831.122018 2100.00 5.00% 01.01201731.122017 2 000,00 8.11% 01.01201631.122016 1 850.00 5,71% 01.01201531.122015 1750,00 4.17% 01.01201431122014 1 680,00 5.00% 01.01201331.122013 1 600,00 6.67% 01.01201231.122012 1 500.00 8.23% 01.01201131.122011 1 3B6.00 5.24% 01.01201031122010 1 317,00 3.21% minimalnego w okresie przedłużenia CnU wynagrodzenia od oferty do końca okresu przedłużenia 19.44% 19.60% 15,52% 10,13% 5,70% 31.1220091 276,00 56. Zbliżone poziomami wartości dają się zaobserwować również w przypadku weryfikacji danych dotyczących przeciętnego wynagrodzenia według danych publikowanych przez GUS. W tym przypadku wartości prezentują się jak w poniższej tabeli, przy czym warto zwrócić uwagę na ostatnią daną, tj. procentowy wzrost przeciętnego wynagrodzenia od daty złożenia oferty do końca okresu przedłużenia - tj. wzrost o ponad 80%. 56. Nie ma tutaj miejsca na przypadek - wartości te są do siebie zbliżone, tj. wzrost średniego wynagrodzenia pracownika umysłowego na analizowanym kontrakcie (69%), wskaźnik wzrostu minimalnego wynagrodzenia według GUS (88%), oraz przeciętne wynagrodzenie według GUS (80%). 57. Na podstawie już tego jednego przykładu („wynagrodzenie pracownika umysłowego", który stanowi 70% kosztów pośrednich), z niedawno zakończonego kontraktu, którego okres realizacji znacząco się wydłużył, można w sposób jasny zademonstrować, że bez poznania „długości" czasu trwania okresu wydłużenia realizacji, jak również zakresu okoliczności opóźniających niemożliwy do określenia na etapie przygotowania oferty zakres prac wstrzymanych czy opóźnionych, nie jest możliwe ustalenie limitu dla kosztów pośrednich we wskazanych czterech głównych pozycjach RCO. 58.Rzetelne wyliczenie czy oszacowanie wartości przyszłego kosztu pośredniego w przedłużonym Czasie na Ukończenie nie jest możliwe, bowiem Zamawiający w treści kontestowanej klauzuli nie określił w sposób jednoznaczny i wyczerpujący informacji o liczbie okresów rozliczeniowych przedłużenia w wymiarze miesięcznym czy rocznym. W konsekwencji prowadzi to do sytuacji całkowitej niepewności po stronie wykonawcy, co do tego, z ilu okresów przyszłego i niepewnego przedłużenia powinien uwzględnić szacowany wzrost kosztu, aby móc go ostatecznie ująć w koszcie niezbędnym do wskazania w ofercie. Takie podejście naraża również samego Zamawiającego na obiektywnie uzasadnione zawyżanie cen jednostkowych (uwzględniających potencjalne przyszłe ryzyko wydłużenia i wzrostu kosztów pośrednich poza pierwotnie planowany czas realizacji) dla Kosztów Ogólnych w pierwotnie planowanym okresie realizacji, co będzie wprost prowadziło do sytuacji, w której to zamawiający płaciłby w każdym miesiącu podstawowej realizacji Koszty pośrednie powiększone o niemożliwą do racjonalnego określenia wartość w niepewnej przyszłości. 59. W ocenie Odwołującego, postanowienie § 9 ust. 14 Umowy w części ustalającej limit dodatkowego wynagrodzenia przy wydłużonym okresie realizacji robót jest postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, naruszającym zasady swobody umów i współdziałania Zamawiającego z wykonawca. Stanowi także przejaw nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi w związku z tym, że wartość szacowanych ryzyk dotyczących zdarzeń przyszłych i niepewnych będzie się odbijać na cenach za okres podstawowy. 60. Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt. „Zagadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy" , podkreślał wagę zasady współdziałania w regulowaniu relacji na linii zamawiający - wykonawca: „Zasada współdziałania w szerokim znaczeniu polega przede wszystkim na współpracy wykonawcy z zamawiającym, przejawiającej się w szczególności koniecznością wzajemnego informowania się o przebiegu umowy, zgłaszaniu wątpliwości i problemów, a także szybkim reagowaniu i podejmowaniu decyzji, niezbędnych dla prawidłowej realizacji zobowiązania. Obowiązek wyrażony w art. 431 Pzp dotyczy zarówno zamawiającego jak i wybranego w określonej procedurze wykonawcy. Powyższe oznacza, że obie strony kontraktu publicznego powinny działać zgodnie, w celu prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Współdziałanie to, w szczególności po stronie zamawiającego może dotyczyć (w zależności od rodzaju umów np. obowiązku przyjęcia świadczenia, czy odbioru rzeczy przy dostawach, udzielania wskazówek, wyjaśnień, wydanie dokumentacji niezbędnej do wykonania zamówienia przy usługach czy robotach budowlanych. Współdziałanie po stronie zamawiającego może polegać także na powstrzymaniu się od działań, które mogłyby utrudnić wykonanie świadczenia w sposób przewidziany w umowie." 61.Odwołujący w tym miejscu wskazuje i podkreśla, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia. Tylko takie działanie daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia. W konsekwencji efektem ma być uzyskanie doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięcie zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. 62.Przykładowo w wyroku z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, KrajowaIzba Odwoławcza zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków postępowania nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c, co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 63. Podkreślić należy, iż Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. 64. § 9 ust. 14 Umowy w obecnym brzmieniu stanowi w ocenie Odwołującego co najmniej rażące naruszenie równowagi kontraktowej, jest niezasadne, oderwane od obecnych realiów, a także skrajnie niekorzystne i uprzywilejowujące wyłącznie Zamawiającego, który jako ostateczny beneficjent przedmiotu zamówienia, wyłącza swój obowiązek współdziałania z wykonawcą wraz z jakąkolwiek odpowiedzialnością za realizację inwestycji, a w tym należy upatrywać wdrożenia postanowienia o limitowaniu kosztów ogólnych. Co jednak istotne, obecne brzmienie § 9 ust. 14 Umowy nie jest również w interesie samego Zamawiającego, skoro w rzeczywistości Zamawiający będzie faktycznie nadpłacał za każdy miesiąc pierwotnego okresu na realizację przedmiotu umowy. 65. Warto w tym miejscu przypomnieć, że Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 oraz art. 5 KC). W tym kontekście celowe zdaje się przytoczenie podstawowej zasady swobody umów, którą w ramach wyroku rozważał Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w orzeczeniu z dnia 11 marca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 146/21): „Bez wątpienia to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z która nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcyoraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy." 66. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o doprowadzenie postanowień Warunków Umowy do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a postanowienia przybiorą formę zgodną z podstawowymi zasadami ustawy Pzp oraz zasadami współżycia społecznego, równowagi stron, swobody umów, współdziałania i właściwością stosunku prawnego, a także dyscypliną finansów publicznych. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści Umowy poprzez wykreślenie § 9 ust. 14 Umowy w brzmieniu: „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. PISMO PROCESOWE ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 23.12.2024r. Działając w imieniu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”), na podstawie załączonego pełnomocnictwa, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2022, poz. 1710 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”), w odpowiedzi na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez spółkę Budimex S.A. (dalej jako: „Odwołujący”) w dniu 06 grudnia 2024 r. (dalej: „Odwołanie”), składam odpowiedź na Odwołanie i wnoszę o: I.oddalenie zarzutów Odwołania w całości jako bezpodstawnych; II.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa. uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). 1)art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp przez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z tak postawionymi zarzutami, Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości i uzasadnia jak następuje. 1.Zarzut nr 1. (1)Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). (2)Zamawiający określił w SW Z - IDW wymagania dotyczące potencjału technicznego jakim powinien się wykazać wykonawca dla prawidłowego wykonania zadania. (3)Zgodnie z ust. 8.6.2. IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. (4)Zamawiający założył sprzęt wysokowydajny w celu możliwości maksymalizacji zakresu prac do wykonania w założonych czasie. (5)Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. (6)W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ. Dowód: Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r. (7)Tom I SWZ - Instrukcja Dla Wykonawców (IDW): ZMIANA TREŚCI SWZ CZĘŚĆ I Pkt 8.6.2 tiret drugie otrzymuje brzmienie: - dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: a) co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t, b) co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; c) co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; d) co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka toroworozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru; e) co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, f) co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, g) co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); h) co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; i) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, j) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, k) co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (8)Zamawiający uznał, że z uwagi na stacjonarny charakter inwestycji bardziej miarodajny pod względem maksymalnego wykorzystania frontu robót oraz ograniczenia wielokrotnej mobilizacji sprzętu i personelu Wykonawcy będzie sprzęt wskazany jak wyżej. (9)Poniżej widać na czym polegają przedmiotowe zmiany: a. co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t , b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, c. co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; d. co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; e. co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka torowo- rozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru f. co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, g. co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, h. co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); i. co najmniej 1 szt.—pociąg fundamentowo—słupowy, j. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym, n. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, o. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, p. co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (10)Wobec zmiany SWZ zarzut jest bezzasadny i powinien podlegać oddaleniu. (11)Podkreślić należy, że wymagania powyższe jako warunki udziału w postępowaniu, zostały wprowadzone w oparciu o postanowienia ustawy Pzp art. 112 w zw. z art. 116 Pzp. (12)Zamawiający określając takie warunki udziału w postępowaniu określił je nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia. (13)„Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, której należy dokonywać w sposób dostatecznie jasny oraz precyzyjny, aby zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający, dokonując oceny spełniania tych warunków, mogli ją przeprowadzić na zasadzie zero-jedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia - nie spełnia”). W wyroku KIO z 3.09.2021r., KIO 2293/21 podkreślono, że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych pozostawiają zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem KIO art. 112 ust. 1 p.z.p. nie może być więc interpretowany jako statuujący obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w każdej sytuacji, w której ze względu na przedmiot jest to zasadne. Skoro określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, to nie można w drodze środków ochrony prawnej skutecznie domagać się ani formułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w określonym zakresie, ani „zaostrzenia” warunków, które zamawiający określił. Zarówno nieokreślenie warunków, jak i określenie ich na poziomie niższym niż jest to dopuszczalne z uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania. W orzecznictwie KIO prezentowane są stanowiska, że zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i uzyskanie oczekiwanego efektu, nawet jeżeli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest zatem określenie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy zdaniem KIO rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W ust. 2 pkt 4 komentowanego przepisu wskazuje się, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej. Ma to szczególne znaczenie w zamówieniach na roboty budowlane, przy których realizacji wykonawcy często posługują się sprzętem, urządzeniami, a także w zamówieniach na usługi. Zamawiający, decydując się na określenie warunku zdolności technicznej, nie powinien pozostawiać dowolności wykonawcom w kwestii, jakie narzędzia lub urządzenia są niezbędne do wykonania zamówienia, a tym samym ich posiadanie przez wykonawcę stanowi spełnienie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym”.(Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany (14)Zgodnie z doktryną przyjmuje się, że: Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi zapewniać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu wykonawcy. Jest bowiem podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem lub rozmiarem, a także stopniem złożoności. Nie stanowi zatem utrudniania uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Zamawiający może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być zatem utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia publicznego (Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz , wyd. V). (15)Zamawiający określił zasady, na których chce zawrzeć umowę zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia. Zabezpieczą one jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zarzut nr 2 (16)Podnoszony w Odwołaniu Zarzut nr 2 dotyczy Kosztów Ogólnych. (17)Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu Podstawowego. (18) Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót. (19)Zarzut nie odnosi się zatem do kosztów ponoszonych w ramach realizacji pierwotnie określonego w umowie terminu i zakresu. Kwestionowane zapisy wskazują na sposób ustalania kosztów ogólnych dla wydłużonego terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu robót. (20)Zarzut podnoszony w odwołaniu nie dotyczy w żadnym zakresie kosztów ogólnych ujętych w ofercie i dostosowanych przez Wykonawcę do potrzeb realizacji zamówienia, ale kosztów ogólnych w wydłużonym czasie. (21)Oferta jest kształtowana w oparciu o SWZ, bez jakiejkolwiek nakładania limitów w odniesieniu do pozycji RCO. (22)Wprowadzając zapisy dotyczące rozliczania stron w zakresie nie objętym ceną kontraktową Zamawiający nie wpływa na sposób kształtowania cen ofertowych, ich konkurencyjność czy porównywalność ofert. (23)Wprowadzenie kwestionowanych zapisów dotyczących kosztów ogólnych w odniesieniu do okresu wydłużonego w SW Z nie uniemożliwiło Wykonawcy, jak i innym oferentom, w skalkulowaniu i złożeniu ofert w innych postępowaniach z takimi właśnie postanowieniami. (24)Tytułem przykładu wskazać można przetarg na ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. W ww. przetargu ofertę złożył także Odwołujący. Dowód: 1. Warunki Umowy w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" (25) Budimex S.A. złożył ofertę także w postępowaniu dla zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Wielkopolskiego 2021-2027. (26)W przypadku ww. postępowania Zamawiający wykreślił zgodnie z wyrokiem KIO z 13 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2582/24 z treści IDW limit dotyczący wartości Kosztów Ogólnych tj. że: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” pozostawiając przy tym kwestionowaną aktualnie przez Odwołującego treść WU: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” Dowód:1. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” (27) Kwestionowane przez Odwołującego zapisy umowy nie były zgłaszane jako przeszkoda do złożenia przez wykonawców (m.in. przez Budimex S.A.), ofert w przetargu nieograniczonym na: Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. (28)Nie jest zatem prawdą, aby treść § 9 ust. 14 Umowy miała doprowadzić do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. (29)§ 9 ust. 14 Umowy przewidziano, że jeżeli wydłużony zostanie okres realizacji umowy Wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie miesięczne z tytułu ponoszenia kosztów ogólnych także, jeżeli wydłużenie umowy nie będzie się wiązało ze zwiększeniem zakresu zamówienia. (30)Zmiana umowy zawartej w reżimie zamówień publicznych powinna mieć miejsce na zasadzie wyjątku, wyłącznie na warunkach i w okolicznościach opisanych w art. 455 z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (31)Realizacja inwestycji kolejowej to proces złożony, gdzie na jego postęp wpływ mają czynniki będące poza kontrolą i jakimkolwiek wpływem wykonawcy lub zamawiającego. W takich zamówieniach należy liczyć się z koniecznością późniejszego wprowadzania zmian. (32)Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) Pzp zmiana umowy jest dopuszczalna, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a)określają rodzaj i zakres zmian, b)określają warunki wprowadzenia zmian, c)nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; (33) Ustawa nie wskazuje zatem, aby warunki kontraktowe w odniesieniu do zakresu zmiany miałby odpowiadać warunkom kontraktowym na etapie realizacji zakresu pierwotnie przewidzianego umową. Tym bardziej z ustawy nie wynika, aby zmieniając umowę aneksem dla dodatkowego zakresu zamówienia lub dodatkowego okresu realizacji należało wprowadzić warunki korzystniejsze dla wykonawcy niż określone pierwotnie w umowie. (34)Zawarcie aneksu do umowy nie jest bezwzględnym obowiązkiem stron. (35)Nie ma żadnych podstaw aby zarzucać niezgodność postanowień § 9 ust. 14 Umowy z przepisami prawa, w tym w szczególności Pzp. (36)Jest oczywistym, że na etapie przetargu nie jest możliwe określenie na jak długi okres może okazać się zasadne wydłużenie umowy, a tym bardziej nie ma uzasadniania kalkulowanie takiego kosztu na etapie ofertowania. (37)Koszt Ogólny wskazany przez wykonawców w RCO powinien być rzetelnie wyliczony, odpowiedni dla warunków danego wykonawcy, zakresu i charakteru inwestycji. (38)Także Koszt Ogólny w wydłużonym czasie realizacji umowy ma być kosztem realnym. (39)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Wynagrodzenie z tego tytułu ma stanowić wartość pozwalającą na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych. (40)W świetle ww. zapisów całkowicie bezzasadny jest zarzut nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi przez Zamawiającego i spekulowanie o celowym zawyżaniu tych kosztów przez wykonawców w składanych ofertach. (41)Zamawiający przez wprowadzone zapisy dotyczące ograniczenia wysokości miesięcznych kosztów ogólnych w przedłużonym czasie dąży do tego, aby móc z odpowiednim wyprzedzeniem tj. jeszcze przed poniesieniem tych kosztów w pełni przez Wykonawcę, określić maksymalną ich wysokość i zabezpieczyć środki publiczne na ten cel. (42)Wskazywany w odwołaniu limit Kosztów Ogólnych nie jest „sztucznie” narzucany, a ma odzwierciedlać realny wymiar Kosztów Ogólnych ustalony przez wykonawcę dla realizacji umowy. (43)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Koszty Ogólne to: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. (44)Koszty Ogólne w przypadku większości ww. pozycji pozostają na stałym poziomie (koszty zabezpieczenia, utrzymania biura, koszty zarządu) przez cały okres realizacji zamówienia, a w części koszty te powinny wręcz maleć wraz z postępem prac. (45)Koszty Ogólne w przedłużonym czasie ze swojej natury powinny pojawić się w okresie, kiedy realizacja umowy dobiega końca, a zasadnicza część robót i związanych z nimi kosztów została już rozliczona. (46)W tym miejscu przypomnieć należy, że kwestionowane w Odwołaniu postanowienia § 9 ust. 14 Umowy odnoszą się do sytuacji, gdy wydłużany jest okres realizacji umowy bez zmiany zakresu zamówienia. W przypadku wprowadzania do umowy robót dodatkowych zastosowanie mają postanowienia § 12 Umowy, w szczególności ust. 4 opisujący kalkulację zmiany wynagrodzenia. (47)Zgodnie z § 12 ust. 4 Umowy: Kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto, zostanie przekazana przez Wykonawcę w terminie 15 Dni od złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1 i zostanie dokonana zgodnie z następującymi zasadami: 1)odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót winna być taka, jak została zatwierdzona w Umowie dla tego elementu lub, jeśli takiego nie ma, to zostanie ustalona, kierując się metodą analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie. Jeżeli w celu wyceny zmiany, zostanie zastosowana odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót, która została zatwierdzona w Umowie, to tak ustalona wycena kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto będzie korygowana na dzień złożenia wniosku dla oddania wzrostów lub spadków cen poprzez odpowiednie stosowanie postanowień § 10 [waloryzacja kosztowa]; 2)w przypadku, gdy w Umowie stawka lub cena takiego elementu nie występuje i nie jest możliwe wyliczenie jej na podstawie analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie, to należy ją określić przy wykorzystaniu katalogów cen robót aktualnych na datę dokonywania wyceny zmiany, tj. przedłożenia propozycji Wykonawcy dotyczącej wyceny kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto. W ciągu 21 Dni od daty zawarcia Umowy Wykonawca zaproponuje i przedstawi do weryfikacji przez Inżyniera, a następnie przy pozytywnej opinii Inżyniera, do akceptacji przez Zamawiającego powszechnie stosowane katalogi cen robót, z których ceny średnie będą podstawą do wyceny Robót. W przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę do weryfikacji katalogów cen albo w przypadku braku akceptacji przez Zamawiającego przedstawionych katalogów, cena zostanie określona na zasadach opisanych powyżej, przy wykorzystaniu aktualnych katalogów wskazanych przez Zamawiającego; 3)jeżeli kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto nie może być dokonana na podstawie pkt 1 lub 2 powyżej, to należy ją wyliczyć w oparciu o uzasadniony, rynkowy Koszt wykonania takiej Roboty. Do rynkowego Kosztu Wykonawca będzie mógł doliczyć zysk w wysokości 3% tego Kosztu, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności towarzyszące. (48)Koszty ogólne (pośrednie) związane z realizacją robot dodatkowych rozliczane są zgodnie z ww. zasadami. Postanowienia § 12 ust. 4 Umowy nie są jednak przedmiotem Odwołania. (49)Odnosząc się do kwestionowanego fragmentu § 9 ust. 14 Umowy wskazać należy, że w okresie wydłużenia realizacji umowy bez zwiększenia zakresu zamówienia miesięczne Koszty Ogólne w stosunku do tych miesięcznych Kosztów Ogólnych przewidzianych na pierwotny okres realizacji nie powinny wzrosnąć, ich wymiar powinien wręcz stopniowo maleć. (50)Wraz z oddawaniem do użytku kolejnych części inwestycji teren budowy się zmniejsza i zmniejszają się związane z nim koszty jak koszt ochrony, ogrodzenia, czy mediów. Zmniejsza się także zakres pracy dla pracowników umysłowych obsługujących inwestycję, zmniejsza się zatrudnienie dla inwestycji. (51)Z uwagi na powyższe Zamawiający ma podstawę zakładać, że świadczeniem co najmniej ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, w przeliczeniu na miesiąc nie wyższe niż wartość jednomiesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych przez wykonawcę w RCO dla okresu podstawowego realizacji umowy. (52)Wyjaśnić należy przy tym, że pozycje oznaczone w RCO jako Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy nie stanowią całość kosztów pośrednich. (53)Pod pojęciem kosztów ogólnych w rozumieniu §9 ust. 14 wzoru Umowy przyjęto wyłącznie koszty ogólne, których wysokość uzależniona jest od okresu w jakim są ponoszone tj. każdy składnik tych pozycji rośnie wraz z upływem czasu (są pochodną czasu). (54)Zamawiający definiując we wzorze umowy „Koszty Ogólne” nie ingeruje w koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową. (55)Koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową (jak np. projekty tymczasowej organizacji ruchu w dostosowaniu do technologii robót oraz przyjętego na kontrakcie docelowego harmonogramu, wykonanie oznakowania linii kolejowej, Unijne i/lub krajowe tablice informacyjne i pamiątkowe) ujmowane są w innych pozycjach RCO niż Koszty Ogólne i wykonawca otrzymuje je niezależnie od przysługujących kosztów ogólnych jakie wskazane są w pozycji RCO Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy. (56)Zamawiający wyjaśnia, że nie zmienia przyjętej praktyki zwrotu kosztu poniesionych przez wykonawcę kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawione Zamawiającemu dowody. Niemniej jednak Zamawiający chce mieć instrument pozwalający na skalkulowanie takich kosztów maksymalnych w sytuacji, kiedy realizacja umowy jest wydłużona. (57)Nie można w takim przypadku mówić o pokrzywdzeniu wykonawców, czy też naruszeniu zasad słuszności. (58)Nie można też mówić o niewspółmiernym i nieadekwatnym podziale ryzyka związanego z wydłużeniem realizacji umowy. (59)Koszty Ogólne są kosztami ustalanymi na okres realizacji umowy, nie jest zasadne, aby odrębnie od kosztów ogólnych w zakresie podstawowym, wyceniane w RCO były koszty w wydłużanym czasie tj. element nie wchodzący w zakres ceny ofertowej. (60) Wycena taka byłaby niecelowa, Koszty Ogólne w okresie wydłużonym nie powinny się bowiem zasadniczo różnić od kosztów w okresie podstawowym, jak wyżej wskazano mogą być ewentualnie niższe. (61) Odnosząc się do argumentacji dotyczącej wzrostu kosztów zatrudnienia wskazać należy, że wzór umowy ujęty w przedmiotowym SW Z przewiduje zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. B) Pzp waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (62)Dodatkowo art. 48 ust. 1 z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy wystąpi istotna zmiana kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. (63)Ustawodawca zatem w przypadku nadzwyczajnej zmiany istotnych elementów składowych Kosztów Ogólnych ponoszonych przez wykonawcę w okresie wydłużonym pozostawia możliwość zmiany umowy. W sytuacjach nadzwyczajnych wzrostów kosztów pozostaje możliwość rozliczania takich kosztów korzystniej niż to przewidziano w kontrakcie. (64)Przypomnieć należy bowiem, że przedmiotem odwołania jest sposób rozliczania za zakres umowy jaki miałby być do niej wprowadzony potencjalnie w przyszłości aneksem. Ani Wykonawca, ani Zamawiający nie jest prawnie zobligowany do zawarcia takiego aneksu. (65) Objęte żądaniem Odwołującego wykreślenie ograniczenia wysokości kosztów ogólnych w okresie wydłużonym do wysokości tych kosztów ponoszonych w okresie podstawowym mogłoby służyć wyłącznie poprawie sytuacji Wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji zamówienia. (66) Wykonawca poprzez wykreślnie kwestionowanych zapisów dąży do uzyskania wyższych kosztów ogólnych za miesiąc w okresie wydłużonym aneksem niż przewidziane na etapie realizacji kontraktu w okresie pierwotnie przewidzianym umową. (67) Jak wskazano w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1832/21: PostanowieńSW Z nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy lecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby postanowienia SW Z nie naruszały przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp . (68) Kwestionowane w Odwołaniu zapisy SW Z pozostają w zgodzie z regulacjami ustawowymi, a jednocześnie nie uprzywilejowują pozycji wykonawców. (69)Stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania . (70)Wbrew zapewnieniom Odwołującego, ujęte w odwołaniu żądanie nie prowadzi do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, lecz do udogadniania warunków realizacji zamówienia dla wykonawcy. Wykreślnie kwestionowanych zapisów służyłoby wyłącznie zwiększeniu żądań co do wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji umowy. Taka okoliczność nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. (71) Wprowadzenie zasady, że wysokości miesięcznych kosztów ogólnych na etapie wydłużenia umowy ma nie przekraczać tych kosztów w okresie podstawowym realizacji umowy nie jest wyrazem wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Nie jest to także wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego, tym bardziej nie jest to rażące wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego. (72)Nie ma podstaw do zarzucania Zamawiającemu naruszenia równowagi stron. (73)Wprowadzenie kwestionowanych w Odwołaniu zapisów nie jest sprzeczne zasadom współżycia społecznego i z właściwością stosunku prawnego. Załączniki: 1. Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r.; 2. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 3. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 4. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 5. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zarzut nr 2 co do wysokości miesięcznych kosztów ogólnych, po terminie umownym wykonania inwestycji, przewidzianych w aneksie lub w ugodzie/porozumieniu stron do umowy. Odwołanie zaskarża postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dalej „swz”, dotyczące kosztów ogólnych w trakcie realizacji zamówienia, w przypadku przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, co zamawiający i wykonawca potwierdzają zawierając aneks do umowy lub zawierając ugodę. Kwestia sporna, w związku z powyższym postanowieniem swz, pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, dotyczyła zasad ustalania wysokości comiesięcznie naliczanych kosztów ogólnych, w związku z przedłużeniem okresu realizacji umowy ponad umowny termin. Zamawiający ustalił postanowienie w swz, które gwarantuje wykonawcy koszty ogólne, których elementy składowe określa umowa, ale na poziomie wysokości kosztów ogólnych, które przewidział wykonawca składając ofertę zamawiającemu. Czyli wykonawca miał otrzymywać wynagrodzenie z tytułu kosztów ogólnych naliczanych i wypłacanych w cyklach comiesięcznych w wysokości wyliczonej przez wykonawcę składającego ofertę, w jednakowej wysokości w okresie realizacji umowy, jak i w okresie przedłużonej realizacji umowy. Takie rozwiązanie zaproponował zamawiający w postanowieniach swz, z którym to rozwiązaniem nie zgadza się odwołujący, żądając wykreślenia tych postanowień. Zdaniem odwołującego koszty ogólne powinny być indywidualnie ustalane na podstawie faktycznie poniesionych kosztów, w przedłużonym okresie realizacji umowy. Bowiem elementy składowe kosztów ogólnych są wyczerpująco wymienione w swz i każdorazowo byłyby dokumentowane przez wykonawcę, po czym byłyby akceptowane czyli zatwierdzane przez zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się na proponowane warunki ustalania kosztów ogólnych, w okresie przedłużonego terminu realizacji umowy uważając, że jego propozycja jest optymalna dla obydwu stron, a co do zasady koszty ogólne w okresie końcowej realizacji umowy nie mają tendencji wzrostowej, co do ich wysokości. W związku z powyższym zamawiający uważa swoją propozycję, co do stałej wysokości kosztów ogólnych w trakcie realizacji umowy, w tym również w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy, za optymalne rozwiązanie i nie wymagające zmian. Przy czym obie strony sporu przyznają, że inwestycje kolejowe mają powszechną tendencję do ich przedłużania w stosunku do terminu umownego wyznaczonego dla realizacji robót. Odnosi się to też do przedmiotu tej sprawy, którym jest zaprojektowanie jak i wykonanie robót budowlanych w zakresie SRK i telekomunikacji na stacji kolejowej pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK – System Sterowania Ruchem Kolejowymi telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”. Izba rozpatrując zawisły spór oddaliła żądanie odwołującego uznając, że nie wykazano zasadności żądania co do dokumentowania poniesionych nakładów na koszty ogólne i ich każdorazowego uzgadniania z zamawiającym, w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy. Według twierdzeń odwołującego w latach 2019 - 2024r nastąpił wzrost średniego wynagrodzenia miesięcznego pracowników umysłowych blisko o 70 %, a udział w kosztach ogólnych wynagrodzeń był na poziomie 71,4 %, gdy odwołujący szacował wzrost wynagrodzenia na poziomie 20 % (argumentacja odwołania punkty od 49 do 52 – treść odwołania powyżej w uzasadnieniu wyroku). W ocenie Izby nie kwestionując ustaleń odwołującego, co wzrostu wynagrodzeń, w przywołanym powyżej przez odwołującego okresie czasu (lata 2019-2024), jak i przyznaniu przez zamawiającego sytuacji częstego przedłużania terminów realizacji inwestycji kolejowych, nie znajduje usprawiedliwienia przyjęcie jako zasady zjawisko opóźnień w realizacji inwestycji w systemie zaprojektuj i buduj i związanymi z tym nieprzewidywalnymi wzrostami kosztów ogólnych. Żadna ze stron, a w szczególności odwołująca nie przedstawiła powodów przewidywania opóźnień realizacji inwestycji, tak aby rozważać akceptację podwyższenia kosztów do nieokreślonych wysokości, z tytułu kosztów ogólnych w przedłużonym okresie realizacji inwestycji. W ocenie Izby termin wykonania zamówienia jest istotnym elementem umowy, obok określenia przedmiotu umowy i wynagrodzenia, do dochowania którego wykonawca przede wszystkim jest zobowiązany. Natomiast odwołujący nie wykazał dlaczego przewiduje, że umowa nie będzie możliwa do wykonania w terminie, a jedynie powoływał się na powszechność (dużą częstotliwość) nie wykonywania umów branży kolejowej w terminie w ogóle. Izba nie kwestionuje tej okoliczności, niejako przyznanej przez zamawiającego, ale uznaje za wystarczające, wobec zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, zabezpieczenie interesu odwołującego przez brzmienie aktualnych postanowień swz w zakresie kosztów ogólnych. Bowiem zamawiający przewidując aneks do umowy, co do terminu wykonania umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, gwarantuje pokrycie kosztów ogólnych, w związku z przedłużonym okresem realizacji umowy, na poziomie kosztów ogólnych z oferty wykonawcy. Odwołujący jako powód żądania zmiany sposobu ustalania kosztów ogólnych w przedłużonym okresie wykonania umowy przywołał i przedstawił tylko wzrost średniego wynagrodzenia pracowników umysłowych w związku z wzrostem wynagrodzenia minimalnego. Natomiast odwołujący nie przedstawił żadnych autorytatywnych prognoz co do przewidywanego dalszego wzrostu wynagrodzenia minimalnego decyzjami rządowymi, a który był według wiedzy Izby, spowodowany inflacją w gospodarce krajowej w latach 2019 - 2024r oku. Podsumowując, w ocenie Izby, zamawiający w wystarczający sposób zabezpieczył interes wykonawcy, na wypadek przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Po pierwsze przewidując taką okoliczność w stosunkach umownych (swz), a po drugie ustalając zabezpieczenie z tego tytułu na poziome kosztów ogólnych, przyjętych przez wykonawcę do wynagrodzenia w jego ofercie. W ocenie Izby, na marginesie sprawy, w związku z argumentacją zamawiającego fakt, że w innych, poprzedzających sprawę postępowaniach, odwołujący godził się na warunki zamawiającego, nie skutkuje pozbyciem się przez odwołującego prawa, do zaskarżenia tych samych warunków zamawiającego, w późniejszych postępowaniach. Izba nie znalazła podstaw, w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych przez odwołującego, do uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. Zarzut nr 1 co do wymaganego sprzętu do wykonania zamówienia. Jak przyznał zamawiający dokonał zmiany w zakresie wymaganego sprzętu (vide stanowisko zamawiającego – odpowiedź na odwołanie – powyżej w uzasadnieniu wyroku). Izba cytuje „Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ”. Pomimo powyższego stwierdzenia w odpowiedzi na odwołanie oraz modyfikacji zaskarżonego odwołaniem wymagania co do sprzętu technicznego, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości w tym także zarzutu nr 1 odwołania. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do istnienia podstaw formalnych i prawnych, do oddalenia tegoż zarzutu, ponieważ musiałaby go rozpoznać merytorycznie co do jego zasadności faktycznej oraz prawnej i w konsekwencji, czego zamawiający oczekuje oddalić zarzut. Izba nie będzie rozpatrywać merytorycznie przedstawionego zarzutu odwołania o numerze jeden, ponieważ z dniem 17 grudnia 2024r. postanowienie o wymaganym sprzęcie zostało usunięte z obrotu przez zamawiającego. W związku z powyższym ocena zarzutu nr 1 co do prawidłowości i zasadności jest bezprzedmiotowa, ponieważ postanowienie w zakresie wymaganego sprzętu technicznego już nie istnieje. Izba w tej sytuacji zaistniałą w sprawie okoliczność co do faktu i prawa, kwalifikuje do dyspozycji art.568 pkt 2) Pzp, zgodnie z którą Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowania stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby przepis …

…Sygn. akt: KIO 1851/24 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Wiktoria Ceyrowska Po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, kwotę 1 175zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto siedemdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem zamawiającego na wyznaczone posiedzenie i rozprawę 2.2. zasądza od wykonawcę Z.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. z siedzibą w Korzonku 98 (42-247 Konopiska) na rzecz zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Szkolna 15 kwotę 4 775 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………… ……………………….. ……………………….. ​Sygn. akt KIO 1851/24 Uzasadnienie Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego "Czysty Region" w obrębie sektora nr 1 - Cisek - nieruchomości zamieszkałe zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00331257/01 z dnia 2024-05-20. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako: 3.8.) Krótki opis przedmiotu zamówienia 1) Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (nieruchomości zamieszkałe), 2) Wyposażenie nieruchomości, o których mowa w punkcie 1 w pojemniki i półroczny pakiet worków przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych w ilości i pojemności zgodnej z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” za wyjątkiem pojemników do selektywnej zbiórki popiołu, 3) Umieszczenie przekazanych przez zamawiającego urządzeń (tagów) na pojemnikach na odpady komunalne stanowiących wyposażenie nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej i jednorodzinnej z wyłączeniem pojemników na popiół (Otagowanie) – co do 2762 sztuk pojemników, 4)Utrzymanie pojemników w odpowiednim stanie porządkowym i technicznym. 5)Zapewnienie mobilnego punktu zbiórki odpadów komunalnych dla mieszkańców sektora, zwanego dalej MPSZOK spełniającego warunki określone w rozdziale VI punkt 10 OPZ do czasu uruchomienia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a także do prowadzenia zbiórek akcyjnych wybranych frakcji odpadów określonych w OPZ, 6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon, 7)Odbiór i zagospodarowanie odpadów zebranych w Międzygminnym Punkcie Zbierania Elektroodpadów zlokalizowanym w miejscowości Cisek przy ul. Władysława Planetorza 52 (przy Urzędzie Gminy Cisek) lub elektro-punktów, które pojawią się w trakcie realizacji umowy, 8)Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się poza gminnym systemem gospodarki odpadami a nie posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region” Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów – zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku 4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/ wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy 4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 Prawo zamówień publicznych, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a)zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b)ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c)w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. W zakresie warunku lit. a. zgodnie z § 11 Aktu Założycielskiego Spółki Czysty Region Sp. z o. o., której Związek jest jedynym wspólnikiem, do kompetencji Zgromadzenia Wspólników należy m.in. uchwalanie wieloletnich planów ekonomiczno-finansowych, inwestycyjnych i remontowych spółki Czysty Region oraz tworzenie i przeznaczanie funduszy spółki czy wyrażanie zgody na rozporządzenie przez Spółkę prawem lub zaciągniecie zobowiązania o wartości jednostkowej przewyższającej 2.000.000 zł netto. Ponadto Zgromadzenie Wspólników udziela członkom organów Spółki absolutorium z wykonania przez nich obowiązków oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Można zatem mówić o dominującym wpływie zamawiającego na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania, wobec czego warunek z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a Pzp jest przez Związek spełniony. W zakresie warunku z lit. b. przepis wymaga, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z danych Spółki Czysty Region wynika, że wskaźnik powyższy wynosił: - w 2023 r. - 93,46%; - w 2022 r. – 95,08%; - w 2021 r. – 92,14%. W zakresie warunku z lit. c Związek jest jedynym udziałowcem Spółki, co wyklucza jakikolwiek udział kapitału prywatnego. Wobec powyższego, spółka, jakiej Związek chce udzielić zamówienia spełnia wszystkie warunki z art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Dodatkowo informujemy, że Wykonawcy przysługuje rekompensata na pokrycie strat poniesionych w związku ze świadczeniem usług objętych niniejszym zamówieniem – w wysokości nie większej, niż wynagrodzenie określone w umowie, przy czym wynagrodzenie podlega zarachowaniu na poczet tej rekompensaty. Obliczanie wysokości rekompensaty należnej Wykonawcy dokonywane jest po zakończeniu każdego roku obowiązywania umowy, zgodnie z zasadami opisanymi w PPU. W razie gdy z obliczeń wynika, że wynagrodzenie wypłacone Wykonawcy przenosi wartość rekompensaty, Wykonawca ma obowiązek zwrócenia zamawiającemu nadwyżki. Zamawiający ma zamiar udzielić zamówienia wykonawcy Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, ul. Naftowa 7. W dniu 27 maja 2024r. odwołanie wniósł wykonawca Z.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Miasta Z.S. w Korzonku 98. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 24 maja 2024 r. udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których zamawiający byt obowiązany na podstawie przepisów, polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki" prowadzących do udzielenia zamówienia publicznego pn, „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Związku Międzygminnego „Czysty Region'' w obrębie sektora nr 1 ~ Cisek - nieruchomości zamieszkałe". Odwołujący powziął informację o czynności zamawiającego z informacji o zamiarze zawarcia umowy datowanej na dzień 20.05.2024 r. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu, że do tego zamówienia ma zastosowanie procedura unijna (https://ezamowienia.gov.pl/mp-ciient/search/list/ocds-148610- f73dc389-168b-llef-a7f7-6221b72ad4fc). Oznacza to w ocenie odwołującego, że termin wniesienia odwołania upływa w dniu 31.05.2024 r,, a wpis od odwołania wynosi 15 000,00 zł (którego dowód uiszczenia jest załączony do tego odwołania) Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż prowadzi od wielu lat działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jest także wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez zamawiającego (pozycja numer 61), Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Zaskarżone czynności zamawiającego naruszają interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, na skutek bezpodstawnego i nieuzasadnionego zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na rzecz jednego z konkurentów odwołującego - przedsiębiorcy CRS (tzw. in-house), Decyzja zamawiającego oznacza automatyczne wykluczenie odwołującego z możliwości świadczenia usług, a tym samym wyłączenie możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez odwołującego (m. in. przez zakaz podwykonawstwa związany z zamówieniami inhouse). Co więcej, działanie zamawiającego wyklucza również wszystkich innych wykonawców z rynku, W przypadku uznania przez krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania, odwołujący będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia w procedurze konkurencyjnej. Interes do wniesienia odwołania w zakresie wyboru niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia potwierdza jednolite orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, vide np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r,, sygn. akt XXI Ga 92/12. Czynnościom i zaniechaniom czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie; Zarzuty dotyczącego publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2} w zw. z art, 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2Ó20 r., poz. 2439) przez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy w związku z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: ,,UCPG”) przez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych UCPG elementów opisu zamówienia, Zarzuty dotyczący braku wystąpienia przesłanek o których mowa wart. 214 ustawy: 3.art. 214 ust. i pkt li) lit. a) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że zamawiający sprawuje (nad CRS) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, wymaganego przepisami chroniącymi rynek konkurencyjny, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw, z art. 214 ust. 4 ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że ponad 90% działalności CRS dotyczy Wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, podczas gdy ta przesłanka nie została spełniona, 5.art; 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy przez nieprawidłowe uznanie, że w CRS nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art, 213 ust. 1 ustawy w zw, z art. 217 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3} ustawy oraz art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 83 §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r- Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „KC") przez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz CRS podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej {t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „UGK") w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r.( poz. 40 ze zm., dalej: „USG") w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy przez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art. 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE") z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy CRS niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz CRS, 9.art; 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U- z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „OKIK") w zw. z art- 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „ZNK") w zw. z art. 58 §1 i 2 w zw. z art. 5 KC oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 TFUE przez: 1) zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz CRS podczas, gdy CRS znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez CRS środków publicznych otrzymywanych od zamawiającego oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego"), 2) wykluczenie pozostałych przedsiębiorców działających na ryku, w tym odwołującego (gotowych oraz wyrażających wolę realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia), -przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust, 1 ustawy w zw. z art. 58 §1 i 2 KC w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez uznanie, że w tej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house" dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym" (dalej „SEIG"), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli ha rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie jn-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy oraz art. 44 ust, 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r, o finansach publicznych, przez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami" lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2 i 99 ust. 1 ustawy i 106 ust. 1 TFUE przez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata" za świadczenie usług publicznych przyznana CRS na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a w zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw, z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy przez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada: 1} zasobów, 2} doświadczenia, 3} uprawnień, -niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym przez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, 15.art. 56 w zw. z art. 16 pkt 1), 2), 3) w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC oraz art. 4a ust. 1 i art. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) w zw. z art. 58 KC przez zasiadanie w organach/pełnienie funkcji w CRS osób, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t, (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez: te osoby funkcji w CRS), co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego, 16.art. 6c ust. 1, 2, 2a UCPG w zw. z art. 99 i art. 101 ust. 1 w zw. z art. 8 ustawy w zw. z art. 58 KC przez objęcie przedmiotem tego zamówienia z wolnej ręki odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (w tym aptek) - podczas, gdy zamówienie obejmujące tego rodzaju przedmiot może być udzielone wyłączenie w trybie przetargu (tryb konkurencyjny). Wniósł o: 1.rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 3.unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki, 4.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Dodatkowo o: 1.skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1) czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita" C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2} Czy art, 12 ust, 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku ż art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu 0 funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? 2.rozpoznanie sprawy w składzie 3 Arbitrów z uwagi na istotność zagadnienia dla funkcjonowania rynku zamówień publicznych w Polsce, a także granic wolnego rynku, chronionego regułami wolnej konkurencji. Ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie tego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszelkich zarzutów oraz argumentów. Zaistnienie oma wlanego faktu stanowi rażące naruszenie praw odwołującego. Odwołujący przed wniesieniem odwołania zwrócił się do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji przetargowej/publicznej. Realizując posiadane prawo do ochrony własnych interesów, odwołujący zakłada sporządzenie dodatkowego uzasadnienia tego odwołania po uzyskaniu ww. informacji/dokumentów. Zarzut 1 (niewyczerpujące uzasadnienie in-house): Uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi o istotnej wartości (powyżej "progów unijnych") zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności. Jest to sytuacja bez precedensu w praktyce prawa polskiego i Unii Europejskiej. Jako takie powinno być przedmiotem wszechstronnej kontroli. Co więcej, działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Wedle: wskazanych w zarzucie przepisów (petitum) zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wynika to z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Odwołujący powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r. {KIO 950/20). Orzeczenie porusza niezwykle istotne zagadnienia, tj.: 1.to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że zaistniały przesłanki (podstawy) do zastosowania zamówienia ż wolnej ręki in-house, 2,szerokie uzasadnienie zastosowania omawianego trybu już na etapie; (w treści) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie potencjalnym wykonawcom oceny tego, czy faktycznie zaistniały podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Prawidłowość tezy wyroku wynika przede wszystkim z dostrzeżenia przez KIO faktu, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie Wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Zwrócenia uwagi wymaga m. in, uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy — w tej sprawie 10 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku - chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawą do udostępnienia dopiero po 2 miesiącach (art. 13 ust 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej/ t.j, Dz. U. z 2020 r., p02. 2176 ze zm.). Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, że nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house (już na etapie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. W tej sprawie zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-housę — w zasadzie przytaczając jedynie przepisy (pkt 4,2.) ogłoszenia) oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na „niepełnych" 20 linijkach tekstu. Zamawiający w Sekcji VI ogłoszenia: 1.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit a) ustawy przytacza wyłącznie ogólne uprawnienia z §11 Aktu Założycielskiego, 2.uzasadniając przesłankę z art. 214 ust, 1 pkt 11} lit. b) ustawy wyłącznie powiela treść przepisu i wskazuje, że jaki był % udział w poszczególnych (trzech) latach, 3.uzasadniając: przesłankę z art. 214 ust. 1 pkt 11). lit. b) ustawy wyłącznie informuje, że jest jedynym wspólnikiem CRS, Powyższe, enigmatyczne (wysoce ogólnej sformułowania nie pozwalają w jakikolwiek sposób zweryfikować ich prawdziwości/rzetelności/kompletności (a szczególnie zgodności ze stanem faktycznym). Tymczasem kluczowym założeniem racjonalnego ustawodawcy jest umieszczanie przez zamawiających (w treści ogłoszeń o zamiarze zawarcia umowy) wszelkich informacji, które umożliwiałyby kontrolę prawidłowości zamiaru udzielenia zamówienia. Innymi słowy - informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w tej sprawie. Zarzut 2 (brak elementów wymaganych przez ucpg): Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu - w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z tym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust 4 ustawy z dnia 13 września 19.96 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r,, poz: 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem zamawiający w tej sprawie nie wskazał w dokumentacji: 1.jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, 2.jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, 3.jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, 4.obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, 5.szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, 6.instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których CRS zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, 7.jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 8.obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Potwierdza to orzecznictwo - w szczególności wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Zarzut 3 (niespełnienie przesłanki kontroli): Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), że rzekomo kontroluje CRS. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna" możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca, Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy sformułowań „sprawuje", „wpływa", „zarządzanie". Przepis jednoznacznie uszczegóławia, ha czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: 1,cele strategiczne oraz 2.decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółka, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co dla odwołującego istotne z systemowego punktu widzenia: 1.zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim wyłącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. Uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych" procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje" zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne" oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością" - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością), 2.rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Decyzje podjęte, przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich) - bez względu ha decyzje rady nadzorczej. Jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to nawet późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) nad CRS. Zarzut 4 (niespełnienie przesłanki 90% działalności): Brak jest w tej sprawie spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy. Do procentu aktywności realizowanej przez spółkę komunalną na rzecz zamawiającego nie może być uwzględniania wszelka działalność- lecz jedynie ta, która została objęta przedmiotem zamówienia in-house (wąski zakres). W tej sprawie zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób procent działalności został obliczony - w tym jakie aktywności/rodzaje aktywności były brane przez zamawiającego do obliczeń. Nie jest jasne, jak te obliczenia zostały przeprowadzone oraz wedle jakiej metodologii. Odwołujący powołał wyrok KIO 1849/19, oraz KIO 3069/20. Natomiast CRS, będąc przedsiębiorcą, tak jak inni wykonawcy (w tym odwołujący) prowadzi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własny rachunek. Rozlicza się jako odrębny przedsiębiorca (VAT), ponosi ryzyka biznesowe. W ramach usług odbioru i transportu odpadów na: rzecz zamawiającego nie było zatem żadnego „konkretnego polecenia" bowiem nie byłoby one skuteczne i oznaczało albo polecenie warunkowe, albo „polecenie" dedykowane do ogółu. Polecenie: mogłoby obejmować zobligowanie do złożenia oferty w postępowaniu o określonej treści - natomiast takie działanie byłoby wątpliwe w świetle przepisów dot. niedozwolonych porozumień wertykalnych i możliwość manipulowania przez zamawiającego wynikiem postępowania, Odwołujący zastrzegł możliwość przedstawienia dodatkowych twierdzeń i dowodów na dalszym etapie sprawy - ze względu na niespełnienie przez zamawiającego obowiązku wyczerpującego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki oraz zwrócenie się przez odwołującego do zamawiającego oraz CRS o udostępnienie informacji. Zarzut 5 (partycypacja kapitału prywatnego): Nieprawdą jest to, że w CRS brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust, î pkt 11) lit. c) ustawy, z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz,U.UE.L.2014.94,65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation" (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację" „zaangażowanie"): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of noncontrolling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do hot exert a: decisive influence on the controlled legal person". Zarzut 6 (nieprawidłowość negocjacji): Wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. Celem negocjacji jest w szczególności: 1.dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, 2.ocena, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy), 3.ustalenie zasad współpracy - przede wszystkim przez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższe jest kluczowe z perspektywy art. 217 ust. 2 ustawy, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Tymczasem w tej sprawie zamawiający nie przeprowadził z CRS negocjacji w sposób wymagany przepisami. Odwołujący podał, że zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy CRS posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. Zarzut 7 (brak uchwał): Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia z dnia 20.05.2024 r, o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą powinna być uchwała podjęta zgodnie z art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej. Zgodnie z tym przepisem: 1.Jeżeli przepisy szczególne nie stanowię inaczej, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o: 1)wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej; 2)wysokości cen i opłat albo o sposobie ustalania cen i opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej oraz za korzystanie z obiektów i urządzeń użyteczności publicznej jednostek samorządu terytorialnego. 2.Uprawnienia, o których mowa w ust i pkt 2, organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego mogą powierzyć organom wykonawczym tych jednostek. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 UGK podlegają kontroli sądowo-administracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwały- zachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11 Odwołujący wskazał, że powierzenie własnej spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 UGK jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II 5A/Wr 159/05, LEX nr 155131). W przedmiotowej sprawie według odwołującego nie można uznać, że uchwała taka została podjęta w sposób dorozumiany przez przystąpienie przez poszczególne gminy do Związku Międzygminnego „Czysty Region". Statut Związku Międzygminnego „Czysty Region" wskazuje na wyraźną preferencję gmin członkowskich dot. nabywania w trybach konkurencyjnych/ otwartych od podmiotów zewnętrznych usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Reasumując, czynność prawna zamawiającego - publikacja ogłoszenia, jako podjęta z przekroczeniem umocowania, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawą. ZARZUT 8 i 10 (POMOC PUBLICZNA / UOIG): Nie ulega dla odwołującego wątpliwości, że planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz CRS jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku - a tym samym stanowi pomoc publiczną. Zgodnie z art. 107 TFUE „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa ha wymianę handlową między Państwami Członkowskimi." Zgodnie natomiast z art. 14 TFUE, bez uszczerbku dla artykułu 4 Traktatu o Unii Europejskiej i artykułów 93, 106 i 107 tego Traktatu oraz zważywszy na miejsce, jakie usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym zajmują wśród wspólnych wartości Unii, jak również ich znaczenie we wspieraniu jej Spójności społecznej i terytorialnej, Unia i Państwa Członkowskie, każde W granicach swych kompetencji i w granicach stosowania Traktatów, zapewniają, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, w szczególności gospodarczych i finansowych, które pozwolą im wypełniać ich zadania. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc w drodze rozporządzeń zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, ustanawiają te zasady i określają tę warunki, bez uszczerbku dla kompetencji, które Państwa Członkowskie mają, w poszanowaniu Traktatów, do świadczenia, zlecania i finansowania takich usług. Stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego Zamówienia przez zlecenie bezpośrednie - „in-house"- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym Interesie gospoda reżym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1.na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2.usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np.: służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok" funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE} . Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący zatem stwierdził, że rozważałby świadczenie usługi objętej tym postępowaniem. Odwołujący podkreślił, że zamawiający prowadził już postępowania o udzielenie zamówień publicznych w trybach przetargowych - których przedmiot był analogiczny do przedmiotu niniejszego zamówienia z wolnej ręki in-house. To zdaniem odwołującego świadczy o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko CRS). Zastosowanie trybu z wolne] ręki w tej sprawie rażąco narusza więc zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego, taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Zarzut 9 (rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji): Jednostronny wybór przez zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie CRS wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają" środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. im NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Nierynkowe dokapitalizowania CRS: Skoro CRS uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: 1.uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe"), 2.możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), 3.zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), 4.możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), 5.pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), 6.pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez CRS do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny" jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie" w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. ta problematyka podnoszona jest przez NIK: 1.„Jednocześnie w gminie podjęto działania skutkujące zmianą aktu założycielskiego miejskiej spółki i wypłaceniem jej dopłat za 2019 r. i za 2020 r. w kwotach, które stanowiły - odpowiednio - 193,1% i 236% kwot dopłat określonych w obowiązującej wersji umowy (do 19 czerwca 2020 r. gmina wypłaciła Spółce łącznie o 537 932 814,73 zł więcej niż wskazano w obowiązujących załącznikach finansowych do umowy wykonawczej). Ponadto w gminie nie prowadzono bieżącego monitoringu w zakresie możliwości przekroczenia dopuszczalnego poziomu pomocy publicznej udzielonej miejskiej spółce w związku z realizacją ww. umowy." 2.„Finansowe wsparcie spółek komunalnych, udzielone w latach 2018-2020 w łącznej wysokości 2,7 mld zł przez skontrolowane j.s.t z województwa dolnośląskiego, przyznawano nie zawsze w sposób legalny i rzetelny, o czym świadczy skala ujawnionych nieprawidłowości o charakterze finansowym w łącznej wysokości 124 min zł". Dalej w dokumencie stwierdza się, że: „Spośród w sumie 18 spółek komunalnych, których wyniki ekonomiczno-finansowe objęto analizą w trakcie kontroli prowadzonych w pięciu urzędach, większość, bo aż 10 z nich była trwale nierentowna w latach 2018-2020, a tym samym nie spełniła zasady samofinansowania. Z pozostałych ośmiu spółek tylko dwie nie generowały strat na działalności (...)", 3.„Badania wyników ekonomiczno-finansowych spółek komunalnych wykazały, że nie tylko wzrasta zadłużenie tych spółek, ale także poziom tego zadłużenia jest coraz większy w stosunku da zadłużenia JST.” Subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji np. zgodnie z Wyrokiem KIO z 10,11.2020 r. (KIO 2661/20, KIO 2662/20). W tej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka komunalna, np. realizując inne zamówienia „na granity opłacalności", ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowagą rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro CRS jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego", to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej – w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność CRS, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio) Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Porozumienie antykonkurencyjne: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6) OKIK, zakazane są porozumienia polegające na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Istotą praktyki, o której mowa w art, 6 ust. 1 pkt 6 u.o.k.k,, jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia: na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli Obrotu) (K, Kohutek [w:] (VI. Sieradzka, K. Kohutek, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, art, 6.) Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, odwołujący zwrócił uwagę, że: 1.rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek jest złożony oraz rozwinięty, 2.istnieją prywatni przedsiębiorcy, posiadający potencjał do realizacji przedmiotu tego zamówienia (w tym odwołujący), 3.na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką CRS (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczo- prawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki CRS) spowodował, te prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dotyczącego odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Cisek. Odwołujący zaznaczył, że ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W tej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz CRS. Odwołujący podkreślił, że: 1.w zakresie objętym in-house i umową, zarówno CRŚ, jak i zamawiający, funkcjonują jako przedsiębiorcy (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2.zarówno zamawiający, jak i CRS, imają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r., H. Lundbeck A/S i Lundbeck Ud przeciwko komisji Europejskiej). Zmowa przetargowa: Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 OKIK, zakazane są porozumienia, których celem lob skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Wymienienie tej praktyki w art. 6 OKIK świadczy o tym, że jest ona traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust, 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z CRS, powinno zdaniem odwołującego podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego" działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 OKIK, a dodatkowo stoją w sprzeczności z przestankami wskazanymi w art. 16 ustawy. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, jest niedopuszczalne, CRS została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które, w praktyce mogłyby okazać .się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować CRS (w ramach organizowanego zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym, Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na lokalnym rynku, gdzie wspomnianą działalność prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej (której skutkiem miało być wyeliminowanie z, rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z CRS). Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Posiłkując się powyższym stwierdzeniem odwołujący stwierdził, że w wyniku zawartego porozumienia CRS znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia, Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z OKIK i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej, W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE ż 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MSP. Nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (I GSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorcą do którego stosuje się przepisy u.o.k.i.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.i.k, Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym.". Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku - nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Naruszenie przepisów ZNK: Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Zgodnie z art. 3 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest też utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, W szczególności przez realizację usług poniżej kosztów jej realizacji w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zachowania zmierzające do wygrania postępowania za wszelką cenę, przez oferowanie nierealnych warunków realizacji zamówienia. Zaoferowanie zatem warunków nierealnych, które nie są w warunkach rzeczywistych możliwe do Spełnienia, godzi w dobre obyczaje i narusza zasadę uczciwej konkurencji (Nowińska Ewa, Szczepanowska-Koztpwska Krystyna, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 11}. Uwzględniając powyższe można stwierdzić, że zamawiający oraz CRS podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Zarzut 11 i 12 (niezapewnienie najlepszej jakości usług/efektów zamówienia oraz brak rzetelnej analizy potrzeb): Zgodnie z art. 83 ustawy zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki" opartego na przesłane wskazane w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy. Analiza, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności: 1)badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2)rozeznanie rynku: a)w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b)w aspekcie możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazuje; że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia. 3.Analiza, o której mowa w ust 1, wskazuje: 1)orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa w ust. 2 pkt 2 iii. b; 2)możliwość podziału zamówienia na części; 3przewidywany tryb udzielenia zamówienia; 4)możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia; 5)ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia. W tej sprawie zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy, zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności." (Dzierżanowski Włodzimierz i inni Prawo zamówień publicznych), W przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia we. jakichkolwiek kryteriów, prócz kryterium popierania interesu spółki CRS w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Zarzut 13 (niewłaściwe ustalenie wartości zamówienia): Zgodnie z art. 35 ustawy zamawiający w przypadku świadczeń powtarzających się wartość zamówienia szacuje w odniesieniu do 1 roku trwania usługi. Tymczasem w tej sprawie z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych - a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Zarzut 14 (brak zasobów, doświadczenia i uprawnień CRS): CRS nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że CRS musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Odwołujący powołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 18.08,2017 r. (KIO/KU 48/17), Ponadto CRS nie posiada wystarczającego doświadczenia do realizacji przedmiotu tego zamówienia - o czym świadczy m.in. nieprawidłowe wykonywanie innych zamówień obejmujących analogiczny przedmiot. Jednocześnie CRS nie posiada uprawnień niezbędnych do wykonania przedmiotu tego zamówienia, CRS powinna posiadać stosowne uprawnienia maksymalnie w dniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia urnowy (20.05.2024 r.). Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na rzecz CRS stanowiłoby obejście przepisów ustawy. Zarzut 15 (konflikt interesów / nieuprawnione pełnienie funkcji w CRS): W organach CRS zasiadają/pełnią funkcję osoby, które jednocześnie pełnią funkcje w strukturze zamawiającego oraz j.s.t. (przy jednoczesnym nieuprawnionym zasiadaniu w organach/pełnieniu przez te osoby funkcji w CRS) - co prowadzi do konfliktu interesów, naruszenia zasad równości, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji oraz nieważności czynności zamawiającego. Art 56 ust. 1 ustawy wskazuje w sposób ogólny, że dyspozycja tego przepisu dotyczy co najmniej osób, które mogą wpłynąć na wynik postępowania (klauzula generalna). Art. 56 ust. 2 ustawy stanowi, że konflikt interesów zachodzi wówczas, gdy co najmniej ww. osoby pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lup faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. Jednocześnie ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz, U. z 2022 r., poz. 1110 ze zm.) stanowi w art. 4a o zakazie zatrudnienia wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w spółkach z udziałem Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego albo wykonywania przez niego innych czynności w takich spółkach. Art. 4 rzeczonej ustawy ustanawia analogiczny zakaz m.in. wobec członków zarządów powiatów. W tej sprawie ww. zakazy zostały naruszone. Zarzut 16 (nieprawidłowy przedmiot zamówienia - obowiązek przetargowy): Wedle pkt 3.8.) ogłoszenia z 20.05.2024 r., przedmiot niniejszego zamówienia z wolnej ręki Obejmuje m.in.: 1."8) Na wniosek zamawiającego, zapewnienie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych, które znajdują się pozą gminnym systemem gospodarki odpadami a nią posiadają umowy na wywóz odpadów (wykonanie zastępcze). Szacowana ilość nieruchomości, których właściciele nie wywiązali się: z ustawowego obowiązku zawarcia odrębnej umowy na odbiór odpadów komunalnych wynosi 15 nieruchomości. Wykonawca zobowiązany będzie do podstawienia kompletu pojemników na odpady komunalne w ilości zgodnej z obowiązującym na terenie Związku Międzygminnego „Czysty Region" Regulaminem utrzymania czystości oraz regularnego odbioru odpadów -zgodnie z częstotliwością jak dla nieruchomości niezamieszkałych pozostających w systemie Związku." , 2."6) Odbiór i zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne takich jak: przeterminowane leki z aptek, odpadów o charakterze medycznym, chemikaliów, oleje i tłuszcze, opakowania zawierające odpady niebezpieczne, baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opon,". Tymczasem wedle art. 6c ust. 1, 2 i 2a UCPG, w razie podjęcia uchwały o objęciu "systemem gminnym" Odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, wówczas istnieje obowiązek udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2023 r. poz. 1605 i 1720) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Przepisy wprost stanowią, że nie można udzielać zamówienia z wolnej ręki in-house na realizację usług odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości niezamieszkałych. Oznacza to, że to postępowanie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki obarczone jest niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, zamawiający objął przedmiotem zamówienia odbiór przeterminowanych leków z aptek - tymczasem: 1.po pierwsze apteki nie są nieruchomościami zamieszkałymi. Apteki znajdują się na nieruchomościach niezamieszkałych. Na terenie aptek (nieruchomości) prowadzona jest działalność gospodarcza - co w sposób nie budzący jakichkolwiek wątpliwości wyklucza ich uznanie za nieruchomości zamieszkałe, 2.skoro więc odpady będą fizycznie gromadzone w aptekach - to ich odbiór będzie się odbywać z miejsc gromadzenia zlokalizowanych na nieruchomościach niezamieszkałych, a nie zamieszkałych. CRS byłaby zobowiązana wykorzystać pojazd specjalny do przyjazdu do apteki, a nie nieruchomości zamieszkałej, 3.po drugie zamawiający nie precyzuje, co rozumie przez „przeterminowane leki". Pod to sformułowanie w praktyce mogą przypadać: a)18 0.108* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne b)18 01 09 Lęki inne niż wymienione w 18 01 08 c)18 02 07* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne d)18 02 08 Leki inne niż wymienione w 18 02 07 -które nie są odpadami komunalnymi, jak i ej20 01 31* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne f)20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 -które są odpadami komunalnymi. Oznacza to, że ze względu na brak doprecyzowania (przy uwzględnieniu tego, że odbiór odpadów będzie realizowany również z aptek jako nieruchomości komercyjnych) - nie sposób wykluczyć tego, że; „przeterminowane leki" obejmują również odpady inne, niż komunalne (odbiór z nieruchomości niezamieszkałych). Odwołujący powołał wyrok KIO z 27.04.2022 r. (KIO 909/22). Uzasadnienie pytań prejudycjalnych: Pytanie 1: 1.Zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkowa. 2.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia in-house, 3.TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christlne Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r, (0-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono, ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art, 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie." 4.Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. 5.W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduję zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr52011PC0896, s. 18-19). 6.Z powyższego zdaniem odwołującego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia: zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art, 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych!. 7.Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 TFUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 9,11 oraz 12 odwołania. Pytanie 2: 1.Art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przestanki. 2.Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza Swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (tzw. ,,SG El"), sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Ta dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu - samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26, 3.Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne Wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę t szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. 4.Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym", SW D(2013) 53:fmal/2 (Bruksela, dnia 29,4.2013 r,): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenowa, równe traktowanie czy powszechny dostęp bez interwencji publicznej,", 5.W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art, 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r, w tej sprawie: „Jako że postanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia 'usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym' dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunałowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit, a).". 6.Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (0285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. 7.Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot tego zamówienia obejmuje SGEl - a tym samym czy to zamówienie prowadzi co udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji. Ma to znaczenie dla oceny w szczególności zarzutów numer 8, 9,11 oraz 12 odwołania. W dniu maja 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 29 maja 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, ul. Naftowa 7 wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu korzystnym dla zamawiającego, bo jest wykonawcą wybranym do dokonania zlecenia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. W dniu 17 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania przyjmując ich numerację za odwołaniem. W ocenie zamawiającego: 1)zważając na to, że w przypadku zamówień in-house, dla zgodnego z ustawą ich udzielenia determinujące znaczenie ma spełnienie przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy (zarzuty nr 3, 4 i 5), a także istotne pozostają kwestie dotyczące obowiązku informacyjnego o którym mowa w art. 216 ust. 1 ustawy (zarzut nr 1), jak również konieczność zapewnienia zgodności udzielenia zamówienia in-house z ewentualnymi ograniczeniami szczególnymi wynikającymi z ustaw szczegółowych względem ustawy (zarzut 16) jedynie wskazane zarzuty korespondują z regulacją art. 513 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy (odwołanie przysługuje na niezgodne z przepisami ustawy czynności lub zaniechania podjęte w postępowanie o udzielenie zamówienia) oraz posiadają potencjał oddziaływania na postępowanie w stopniu mogącym w ogóle mieć wpływ na jego wynik (hipotetyczny, a nie przyznany przez zamawiającego), 2)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15 sformułowane są wobec ewentualnych czynności i zaniechań nie podejmowanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, a więc nie mieszczą się w zakresie odwoławczym wyznaczanym dyspozycją art. 513 ut. 1 pkt 1) i 2) ustawy, 3)zarzuty nr 7, 8, 9, 10, 15 nie zostały w istocie postawione względem czynności czy zaniechań zamawiającego w toku postępowania, lecz stanowią ogólny wyraz negowania przez odwołującego działań Związku w obszarze realizacji zadań z wykorzystaniem podmiotu wewnętrznego. Zamawiający uważa, że winny zostać one oddalone już z tego względu, albowiem jak wielokrotnie podkreślała Izba: a)„nie ma kognicji do rozstrzygania w ramach postępowania odwoławczego do rozstrzygania zarzutów naruszenia przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pomimo zatem, że niewątpliwie zamawiający są przedsiębiorcami w rozumieniu definicji z art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy, wobec braku kompetencji do orzekania o czynach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk czy o praktykach antykonkurencyjnych w rozumieniu uokik popełnianych przez zamawiających” (wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18), b)„Jeżeli natomiast istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do legalności utworzenia spółki komunalnej (to tworzenie tych spółek doznaje bowiem ograniczeń na gruncie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej), to kwestia ta wykracza poza sferę kognicji Izby.” (wyrok KIO z dnia 30 marca 2021 r., KIO 707/21), Wiązanie przez odwołującego istoty postawionych zarzutów z regulacjami ustawy w sposób zmierzający wyłącznie do zakamuflowania ww. okoliczności, nie skutkuje modyfikacją prawdziwej natury i zakresu postawionych zarzutów. 4)zarzuty nr 2, 5, 6, 13, 14, 15 charakteryzują się daleko idącą hasłowością i ograniczonym stopniem przejrzystości formułowanych przez odwołującego komunikatów, stanowisk i wywodów, które tak istotnie utrudniają precyzyjne ustalenie zakresu i treści zarzutu, że w istocie stanowią o fasadowości i iluzoryczności ich postawienia. W ocenie zamawiającego, ze względu na wskazaną okoliczność powinny być one uznane za zarzuty w istocie nie postawione, a odwołanie w tym zakresie – już z tej przyczyny – zasługuje na oddalenie. Zarzuty powinny charakteryzować się konkretnością (muszą być wyraźne i skonkretyzowane). Zarzuty nie charakteryzujące się takimi cechami, nie mogą w ocenie zamawiającego być następczo konwalidowane i uzupełniane, a to ze względu na zawite terminy odwoławcze (art. 515 ustawy). Nie sposób przy tym przyjąć stanowiska odwołującego, że „ze względu na niezwykle krótki czas na wniesienie niniejszego odwołania, odwołujący został pozbawiony faktycznej możliwości podniesienia wszystkich zarzutów oraz argumentów” oraz zbieżne stanowiska odwołującego sformułowane w treści odwołania, którymi odwołujący wbrew regulacji art. 515 ustawy stara się zapewnić sobie uprawnienie do rozszerzania zarzutów czy wręcz ich formułowania na etapie późniejszym. Zamawiający wskazał, że odwołanie zostało wniesione dnia 27 maja 2024 r., podczas gdy sam odwołujący deklaruje, że termin na jego wniesienie mijał 31 maja 2024 r., a więc cztery dni później. Niezależnie od wskazanej okoliczności, termin na wniesienie odwołania, mijający dnia 31 maja 2024 r., dotyczy jedynie czynności i zaniechań dla których termin liczony jest od dnia opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a nie dla wszystkich zarzutów, które można (konstrukcyjnie, w ramach ogólnej „możliwości”) sformułować względem zachowań zamawiającego w postępowaniu, 5)zarzuty nr 2,6,7,8,9,10, 12, 13, 14, 15 nawet jeżeli zostałyby wykazane i potwierdziły się w toku postępowania odwoławczego, nie zasługują na uwzględnienie odwołania, jako nie posiadające wpływu na wynik postępowania (a contrario z regulacji art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy), a w rezultacie odwołanie w tym zakresie już z tego powodu zasługuje na oddalenie. W zakresie w jakim odwołujący formułuje wniosek o skierowanie przez Izbę do TSUE pytań prejudycjalnych zamawiający, za stanowiskiem Izby wyrażonym wobec analogicznych wniosków, uznaje, że: 1)„dla rozstrzygnięcia w przedmiocie stosowania przesłanek in-house w kontekście okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów nie jest konieczne wystąpienie do Trybunału z pytaniami, które zostały sformułowane w wielu wariantach i w odniesieniu do różnych aspektów prawnych związanych z rozumieniem instytucji in-house. (…). Przepis krajowy wdrażający rozwiązania przyjęte na szczeblu unijnym nie wykracza w spornym zakresie poza brzmienie przepisów wspólnotowych, a w ocenie składu również nie prowadzi do ryzyka sprzeczności z rozwiązaniem wspólnotowym. Wprawdzie odpowiedź Trybunału (gdyby Ten zajął się pytaniami) mogłaby wyjaśniać kwestie dotyczące przepisów dyrektywy wprowadzającej wyjątek, to z racji istnienia już obszernego orzecznictwa dotyczącego in-house skład orzekający uznał, że pozwala ono zająć stanowisko w sprawie poruszonych kwestii prawnych stosowania przepisu krajowego (…). Ponadto, w ocenie składu orzekającego zagadnienia prawne, jakie powstały na tle wniesionych odwołań i dotyczące stosowania instytucji in-house przez zamawiającego (…), mogły być rozstrzygnięte w oparciu o dotychczas wydane orzeczenia Trybunału” (wyrok KIO z dnia 16 maja 2022 r., KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22, 2)„skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1 - 3 oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/W E, uznając, że jest on nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W ocenie Izby przedmiotowy wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, (…) pozbawiony był uzasadnienia i służyłby jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.” (wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 731/21; KIO 747/21), Zamawiający powyższe stanowiska Izby traktuje jako własne i w pełni adekwatne względem wniosku sformułowanego przez odwołującego i nie dostrzega konieczności ich kierowania o TSUE dla rozstrzygnięcia sporu odwoławczego albowiem w odwołaniu nie sformułowano zarzutów odwoławczych, które wywołują wątpliwości natury prawnej, a które mogłyby zostać rozstrzygnięte przez TSUE. Sformułowane pytanie zmierzają jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. Zdaniem zamawiającego nie ma podstaw do kierowania pytań prejudycjalnych do TSUE i z tego powodu wniósł o oddalenie wniosku odwołującego. Nieskorelowanie żądań z zarzutami Odwołujący sformułował następujące żądania: 1)unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, 2)unieważnienia czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z CRS umowy z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, że jedynie ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego zarzutów oznaczonych nr 3; 4 lub 5 tj. wystąpienie sytuacji w której nie została spełniona, któraś z przesłanek wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy umożliwiałoby wydanie orzeczenia uchylającego podjęte czynności, ale i to w formie unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy (unieważnienie, ze względu na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego) w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy W pozostałym zakresie, nawet wystąpienie okoliczności zarzucanych zamawiającemu w odwołaniu, zdaniem zamawiającego, nie umożliwia orzeczenia nakazu unieważnienia postępowania. W szczególności wobec zarzutów nr 1, 2, 6 i 16 zamawiający wskazał, że ich ewentualne potwierdzenie się w toku postępowania odwoławczego, może zostać sanowane przez: 1)sprostowanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy – zarzut nr 1 (zgodnie z art. 271 ust. 1 ustawy „Zamawiający może zmienić ogłoszenie, zamieszczając w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia”), 2)uzupełnienie dokumentów zamówienia, w tym OPZ – zarzut nr 2, 3)przeprowadzenie stosownych negocjacji – zarzut 6, 4)modyfikację zakresu zamówienia i dostosowanie do niego dokumentów zamówienia – zarzut 16 W przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzuty zasługują na uwzględnienie, zamawiający wniósł o wydanie wyroku z uwzględnieniem ww. okoliczności. Zarzut nr 1 Względem zarzutów koncentrujących się na rzekomym niewykazaniu przez zamawiającego okoliczności warunkujących udzielenie zamówienia, zamawiający poczynił uwagi o charakterze ogólnym. Zamawiający wszczął postępowanie w celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu – Czysty Region Spółka z o.o. (dalej i powyżej „Spółka” lub „CRS”). W związku z powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający z art. 216 ust. 1 ustawy, polegający na zamieszczeniu „w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 – 14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2.”. Publikacja wskazanego ogłoszenia, stanowi jedyny znany przepisom ustawy obowiązek informacyjny, warunkujący możliwość zawarcia umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z poszanowaniem przepisów wskazanego aktu normatywnego (niezamieszczenie tego ogłoszenia, lub zawarcie umowy przed upływem terminu 14 dni wyznaczonym art. 216 ust. 2 ustawy wypełnia przesłankę wyrażoną w art. 457 pkt 1 pkt 3 ustawy). Obowiązek, ten na gruncie przepisów ustawy zastąpił znany uchylonemu ustawy, obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Przepis art. 267 ust. 2 pkt 2 ustawy (ulokowany w ramach Działu III rozdziału 2 ustawy) stanowi, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy ustawy nie precyzują zakresu informacji jakie mają zostać zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 ustawy delegacja do wydania rozporządzenia, stanowi, że „zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych” określany jest przez Ministra właściwego do spraw gospodarki. Akt ten wydany został z uwzględnieniem rodzaju „ogłoszeń, trybu postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur”. Należy zatem uznać, że akt ten w pełni ukazuje intencje prawodawcy co do zakresu i szczegółowości informacji, których zamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma charakter obowiązkowy. Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 2 (Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy) do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439), przytoczył treść tego załącznika wskazujące na wymagane w ogłoszeniu informacje. Zgodnie z art.269 ust. 1 ustawy „Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu.” Mając na względzie ww. zakres informacji formułowanych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również treść zarzutów, zamawiający wskazał, że elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house, zasadniczo winien zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” – uzupełniając uzasadnienie, co w zaistniałym stanie faktycznym uczynił. Formularz pozwalał zamawiającemu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu ww. sekcji) liczącego ok. 3 000 znaków. Powyższe ukazuje, że stanowisko odwołującego co do rzekomego prawem nakazanego poziomu szczegółowości wykazania przez zamawiającego zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house, stanowi wyłącznie oczekiwanie samego odwołującego, niekorelujące z wymogami prawem przewidzianymi. Nie sposób według zamawiającego przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek niekorelujący z przyznanym im narzędziom, a więc oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie – ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie koresponduje nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale całkowicie abstrahuje od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Zamawiający podkreślił, że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji, w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletyny Zamówień Publicznych, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg w pełni zamierzony. Jednocześnie zmiany normatywne w ww. zakresie dezaktualizująco wpływają na adekwatność uprzednio wyrażonych w tym zakresie stanowisk, w tym orzeczniczych. Powyższe potwierdza również stanowisko Izby, w tym wyrażone w wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., KIO 3621/21. Zamawiający w celu odparcia stanowiska odwołującego o niespotykanej lakoniczności uzasadnienia zastosowanego trybu wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne sformułowane przez zamawiającego z pewnością nie odbiega in minus od powszechnej praktyki uzasadnień zamieszczanych z BZP. Egzemplifikacyjnie zamawiający przytoczył 5 ostatnich (względem momentu sporządzenia tej repliki) ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy opublikowanych w BZP, z których wnosił o przeprowadzenie dowodu. dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Konserwacja i bieżące naprawy systemu oświetlenia ulicznego oraz sygnalizacji świetlnej ruchu drogowego dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Letnie utrzymanie czystości i porządku na ulicach i chodnikach gminnych, na terenach placów zabaw i siłowni zewnętrznych na terenie gminy Miechów” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej Rogajny – Gryżyna – Majki – Zielonka Pasłęcka / etap IVB: Zielonka Pasłęcka – etap II” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Przewiezienie i montaż donic na rynku w Jarosławiu” dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 14 czerwca 2024 r. w postępowaniu pn. „Odbieranie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Dąbie w okresie od 01.07.2024 r. do 31.12.2024 r.” Wszystkie uzasadnienia faktyczne i prawne sformułowane w przywołanych ogłoszeniach zostały zacytowane in extenso. Szczegółowość sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia w jego ocenie nie pozwala na uznanie go za lapidarne, hasłowe i niewykazujące zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Co znamienne sam odwołujący nie wskazał w sposób skonkretyzowany informacji, które w jego przekonaniu miałyby zostać zawarte w ogłoszeniu aby spełniać jego oczekiwania co do stopnia szczegółowości. Odwołujący skupia się jedynie na hasłowym negowaniu stopnia szczegółowości ogłoszenia zamieszczonego przez zamawiającego, nie wskazując w tym zakresie konkretnych elementów, których zabrakło mu w ogłoszeniu, przy jednoczesnym stawianiu zarzutów (podstawowych, a nie ewentualnych) negujących samo w sobie zaistnienie w relacji zachodzącej pomiędzy zamawiającym, a Spółką przesłanek warunkujących prawne dozwolenie na skorzystanie z formuły zamówienia in-house (w zakresie każdej spośród przesłanek warunkujących zgodne z prawem udzielenie zamówienia in-house wyrażonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy). Stanowisko odwołującego jest w tym zakresie niekonsekwentne i zmierza wyłącznie do postawienia możliwie największej ilości zarzutów, niezależnie od ich trafności i zasadności. Odwołujący uznał, że „zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnienie przesłanek w szczególności art. 214 ust. 1 pkt 11) ustawy, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek – udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty”. Odwołujący w dalszej części odwołania feruje tezę, że „informacje / dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w takim szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich względu (w szczególności przez składanie wniosków o udostępnienie informacji publicznej/ przetargowej).” Zamawiający nie identyfikuje przyczyn dla których w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, zamieszczenie informacji o wszystkich dokumentach źródłowych, nie tylko byłoby niezbędne – w celu dopełnienia wymogów prawnych, ale i miało zwiększyć stopień komunikatywności informacji sformułowanej w ogłoszeniu. Wymienienie poszczególnych kategorii dokumentów samo w sobie nie zwiększa stopnia przejrzystości czy skuteczności komunikatu, a w istotny sposób konsumowałoby dostępne zamawiającemu miejsce na uzasadnienie skorzystania z zamówienia in-house. Co więcej zamawiający wskazał, że odwołujący nawet mając pełną dostępność do dokumentów publicznie i powszechnie dostępnych związanych z relacją pomiędzy Związkiem, a Spółką nie korzysta z nich na potrzeby formułowanych zarzutów i ich uzasadnienia. Zamawiający uznał, że oczekiwania własne odwołującego w tym zakresie zmierzają jedynie do negowania działań zamawiającego, w oparciu o rzekome (hasłowo kreowane) mankamenty ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, które nie korespondują z deklarowaną przez odwołującego intencją weryfikacyjną (są zarzutami stawianymi wyłącznie w celu ich postawienia i tamowania udzielenia zamówienia in-house). Stanowisko odwołującego co do konieczności wymienienia wszelkich dokumentów źródłowych czy też ich załączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, nie znajduje przy tym podstaw w treści obowiązku ciążącego na zamawiających, którzy mają uzasadnić faktycznie i prawnie zastosowanie instrumentu zamówienia in-house, a nie wykazać dokumentami i wszelkimi dostępnymi im materiałami, zaktualizowanie się przesłanek udzielenia zamówienia wewnętrznego. Udzielanie zamówień in-house zostało skorelowane z obowiązkiem informacyjnym ukazanym powyżej, tj. publikacją ogłoszeń w sposób ukazany powyżej, a nie zamieszczaniem wszelkich informacji i dokumentów, które są związane z spełnianiem przesłanek wyrażonych w wart. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy w sposób oczekiwany przez odwołującego, ale nie poparty żadnymi argumentami normatywnymi. Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 ustawy, skoro jak ww. ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści dokumentów źródłowych. Mając na względzie, że obowiązek uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, kierując się zasadą exceptiones non sunt extendendae, nie ma podstaw do czynienia zamawiającemu zarzutu nierozpowszechnienia informacji innych, niż te do których rozpowszechnienia zgodnie z przepisami ustawy był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy, który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 ustawy, wiedział o funkcjonowaniu w obrocie zamówień publicznych dokumentów źródłowych, które są wykorzystywane przy weryfikacji spełnienia przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy było nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów ustawy Nieustanowienie takiego obowiązku, wprost według zamawiającego ukazuje, że ww. kategorie dokumentów nie podlegają rozpowszechnieniu przez publikację ich na stronie postępowania. Ich udostępnienie, podobnie jak udostępnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176, dalej: „u.o.d.i.p.”). Odwołujący mając tego świadomość złożył do zamawiającego wniosek o udostępnienie informacji publicznej. Nastąpiło to 24 maja 2024 r. Odwołujący we wniosku sformułował, aż 36 podstawowych pozycji (pytań / wniosków szczegółowych), które zawierają pytania dodatkowe. W większości przypadków są to pytania otwarte, na które odwołujący oczekuje sformułowania szczegółowych odpowiedzi, a nie udzielenia informacji publicznej zakodowanej w konkretnym dokumencie. Ze względu na złożoność oraz mnogość skierowanych pytań, jak również ich specyfikę, wniosek aktualnie jest procedowany. Zamawiający wskazał, że odwołujący – jak i wszystkie inne uprawnione podmioty – mógł z odpowiednim wyprzedzeniem zawnioskować o uzyskanie informacji publicznych, które w jego ocenie są istotne dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Za stanowiskiem odwołującego wyrażonym na potrzeby wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, należy przyjąć, że jest on podmiotem profesjonalnie działającym w branży odpadowej. Tym samym winien posiadać wiedzę co do tego, że zamawiający od wielu lat udziela zamówień inhouse Spółce. Tytułem przykładu zamawiający wskazał na następujące postępowania: 1)„Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” (ogłoszenie z dnia 29 stycznia 2024 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowania pn. „Odbiór odpadów komunalnych z Mobilnego Punktu Selektywnej zbiórki odpadów (MPSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Cisek” 2)„Odbiór odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy: Tarnów Opolski” (ogłoszenie z dnia 6 grudnia 2023 r. - EZamowienia) dowód: ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w ramach postępowani…

…Sygn. akt KIO 3276/20 WYROK z dnia 25 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 r. przez wykonawcę REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Partyzantów 3 (10-522 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Szczytnoz siedzibą w Szczytnie przy ul. Sienkiewicza 1 (12-100 Szczytno), orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 30 listopada 2020 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, wykluczenie wykonawcy D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I W SPÓŁW ŁAŚCIELE z siedzibą w Biskupcu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu bez udziału oferty ww. wykonawcy. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Szczytno i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Szczytno na rzecz wykonawcy REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 3276/20 Uzasadnie nie Gmina Miejska Szczytno zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Odbiór odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 września 20109 r., pod numerem 2020/S 188-454235. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 10 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PPHU EKO s.c. R. i W SPÓŁW ŁAŚCIELE, zwanego dalej: „wykonawcą” lub „PPHU EKO”; - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo tego, że wykonawca przedstawił w swojej ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; - błędnej ocenie oferty wykonawcy i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, w sytuacji gdy wykonawca nie wykazał, że posiada (i posiadał w terminie składania ofert) trzy samochody do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, co skutkować powinno przyznaniem ofercie wykonawcy co najwyżej 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo tego że wykonawca przedstawił w swojej ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie posiadania przez wykonawcę samochodów do odbioru odpadów komunalnych, spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6. Informacje wskazane przez wykonawcę mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. 2) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny oferty wykonawcy i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (30) w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, w sytuacji gdy wykonawca nie wykazał, że posiada (i posiadał w terminie składania ofert) trzy samochody do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niże niż EURO 6, co skutkować powinno przyznaniem ofercie wykonawcy co najwyżej 10 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp względnie (w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do wykluczenia PPHU EKO z postępowania) nakazanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy” i przyznanie jej co najwyżej 10 punktów w ramach tego kryterium. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej wykonawców, za ofertą PPHU EKO. W przypadku odrzucenia oferty PPHU EKO lub dokonania zmiany punktacji przyznanej ofercie wykonawcy poprzez jej obniżenie, to oferta odwołującego miałaby najwyższą liczbę punktów i zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W takim przypadku odwołujący mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści (w szczególności w postaci założonego zysku). W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący wskazał, że skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego jest pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy oferta PPHU EKO z całą pewnością nie mogła być uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zdaniem odwołującego szczegółowa analiza oferty PPHU EKO i dołączonych do niej dokumentów, w tym w szczególności upoważnienia do użytkowania pojazdu wystawionego przez P.H.U. IMPEX P. B., prowadzi do wniosku, że wykonawca, oświadczając w treści formularza oferty, że posiada pojazd tj. śmieciarkę, Renault Master, rok produkcji 2018, nr rejestracyjny: ZPL 6…6, wskazał informację nieprawdziwą, wprowadzającą Zamawiającego w błąd, o czym świadczą następujące fakty: - z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że wykonawca nie jest i nie był w terminie składania ofert w postępowaniu w posiadaniu pojazdu Renault Master nr VIN: VF1VB000X563…41, nr rejestracyjny: ZPL 6…6; - wykonawca nie zawarł z panem P. B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. IMPEX P. B. umowy dzierżawy, najmu, użyczenia bądź jakiejkolwiek innej umowy, na mocy której wykonawca PPHU EKO s.c. R. i WSPÓŁWŁAŚCICIELE objął w posiadanie wyżej wymieniony pojazd; - zgodnie z informacjami posiadanymi przez odwołującego wykonawca nie włada fizycznie pojazdem Renault Master nr VIN: VF1VB000X563…41, nr rejestracyjny: ZPL 6…6. W związku z tym wykonawca przekazał zamawiającemu informacje nieprawdziwe. Dalej odwołujący stwierdził, że posiadanie jest przy tym kategorią faktu. Jak podkreśla się w doktrynie prawa cywilnego, „Potocznie posiadanie rozumie się jako władztwo nad rzeczą równoważne prawu własności. Z punktu widzenia prawnego pojęcie posiadania oznacza władztwo faktyczne nad rzeczą. Przepis art. 336 KC, definiując na gruncie prawa polskiego posiadanie, wskazuje, że "posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada, jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny)”. Posiadanie jest zatem formą władania rzeczą i choć różne mogą być podstawy tego władania, to element faktyczny związku podmiotu prawa cywilnego z rzeczą staje się decydujący.” (zob. E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa 2019). Posiadanie jest zatem ściśle związane z władztwem faktycznym nad rzeczą, co należy odróżnić od woli posiadania rzeczy, która jest kategorią odrębną. Bez elementu faktycznego władztwa nad rzeczą nie można mówić o posiadaniu rzeczy ani o byciu jej posiadaczem. Podobnie należy definiować pojęcie „dyspozycji” i „bycia w dyspozycji”. Mieć daną rzecz „do dyspozycji” oznacza możliwość rozporządzania tą rzeczą. Odwołując się w tym miejscu do definicji zawartej w Wielkim słowniku języka polskiego, jeżeli ktoś lub coś jest w „dyspozycji” kogoś, to znaczy, że ktoś lub coś podlega wskazanej osobie, która może dowolnie dysponować daną osobą lub rzeczą. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy- zdaniem odwołującego - PPHU EKO nie włada faktycznie pojazdem Renault Master, nr VIN: VF1VB000X56…641, nr rejestracyjny: ZPL 6…6. Pojazd jest w dalszym ciągu w dyspozycji (we władztwie) jego właściciela pana P. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. IMPEX P. B. . Skoro wykonawca nie włada wyżej wymienionym pojazdem, to nie jest jego posiadaczem. Nie był zatem uprawniony do złożenia zamawiającemu oświadczenia, że posiada samochód do odbioru odpadów komunalnych, spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, tj. pojazd Renault Master, rok produkcji: 2018, nr rejestracyjny: ZPL 6…6. Bezsprzecznie zatem przekazał zamawiającemu w tym zakresie informacje nieprawdziwe. Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi więc główną przesłankę wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. „Nieprawdziwość informacji” jest przy tym kategorią faktu, a nie prawa, jak w przedmiotowej sprawie. Informacja przedstawiona przez wykonawcę może być albo prawdziwa albo nieprawdziwa. Klasyfikując daną informację, nie sposób bowiem zaliczyć danej informacji jednocześnie do obu kategorii: informacja nie może być prawdziwa i nieprawdziwa jednocześnie. W zaistniałym stanie faktycznym wykonawca obiektywnie nie włada fizycznie pojazdem Renault Master, nr rejestracyjny: ZPL 6…6, a zatem przekazał zamawiającemu nieprawdziwą informację co do tego, że posiada wyżej wymieniony pojazd. Definiując pojęcie „informacji nieprawdziwej” należy także odwołać się do orzecznictwa sądowego. Sąd Najwyższy, w wyroku z 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.” Tym samym odwołujący stwierdził, że w zaistniałym stanie faktycznym mamy niewątpliwie do czynienia z informacjami nieprawdziwymi. Zdaniem odwołującego, nie mogło budzić jakichkolwiek wątpliwości, że wyżej wymienione informacje należą do informacji mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, bowiem dotyczą informacji dotyczących pozacenowych kryteriów oceny ofert, w oparciu o które zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe znajduje zresztą oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie odwołującego w zaistniałych okolicznościach sprawy, w których ilość pojazdów, w posiadaniu których pozostawał wykonawca, była jednym z kryteriów oceny ofert o bardzo dużej wadze (aż 30%) i de facto miała kluczowe znaczenie dla wyboru oferty najkorzystniejszej, działanie wykonawcy należy uznać za celowe (umyślne). Nie sposób bowiem inaczej wytłumaczyć zachowania wykonawcy, jak chęcią otrzymania dodatkowych punktów, pomimo braku ku temu podstaw. Na celowe działanie wykonawcy wskazuje zresztą sposób zredagowania upoważnień, które PPHU EKO złożył wraz z ofertą, które nie zawierają wszystkich istotnych informacji, co zostało omówione w dalszej części odwołania. Z całą pewnością zachowanie wykonawcy wypełnia znamiona „lekkomyślności”. Dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z nauką prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 k.c. należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsądek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru. Staranność ta wyznacza zatem sposób, w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie. Przyjmując nawet najlżejszą kwalifikację czynu wykonawcy, zdaniem odwołującego, profesjonalny wykonawca, który składa ofertę w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, z pewnością jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy faktycznie włada danym pojazdem czy też nie. W tym zakresie składa przecież oświadczenie, które stanowi element jego oferty, a ponadto od treści tego oświadczenia zależy ocena jego oferty. Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu, deklaruje m.in. poprzez wykazanie swojego potencjału, swojego doświadczenia, że jest podmiotem profesjonalnym, stąd też od takiego podmiotu wymaga się szczególnej staranności przy składaniu wszelkich oświadczeń w toku postępowania, zwłaszcza w zakresie dotyczącym pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym stanie rzeczy uznać należy, że spełnione zostały przesłanki wprowadzenia w błąd zamawiającego, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, co prowadzi do konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania na wyżej wymienionej podstawie. Odwołujący zwrócił także uwagę, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyklucza możliwość uzupełnienia dokumentów wymaganych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania w trybie art. 26 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Mając powyższe na uwadze, w ocenie odwołującego, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu uznać należy za zasadny. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania niezależnie od twierdzeń wskazanych powyżej i związanych z nimi zarzutami dotyczącymi podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, odwołujący zwrócił także uwagę, że zamawiający dokonał błędnej oceny oferty wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, przyznając ofercie wykonawcy zbyt dużą liczbę punktów. Zdaniem odwołującego, brak było podstaw do przyznania ofercie wykonawcy maksymalnej liczby punktów w ramach tego kryterium. Jednym z dopuszczalnych pozacenowych kryteriów oceny ofert wskazanych wprost w ustawie są aspekty środowiskowe, co wynika wprost z treści art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący przypomniał, że oferty wykonawców miały otrzymać dodatkowe punkty w przypadku, gdy wykonawca posiada pojazdy do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6. Odwołujący zwrócił także uwagę na wytyczne samego zamawiającego co do sposobu wykazania przez wykonawców, że rzeczywiście są oni w posiadaniu określonych pojazdów, w przypadku gdy pojazdy nie są ich własnością. W tym celu zamawiający zamieścił w punkcie 3.3 formularza ofertowego następującą adnotację: * W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z wytycznych zamawiającego wynika więc jednoznacznie, że wykonawca, który chciałby otrzymać dodatkowe punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, powinien więc wykazać: 1) że jest w posiadaniu tego pojazdu; 2) że pojazd jest dedykowany do wykonywania przedmiotowego zamówienia; 3) że wykonawca może wykorzystywać pojazd do realizacji zamówienia przez cały okres wykonywania umowy, czyli co najmniej od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. Zdaniem odwołującego powyższych wymogów nie wypełniają dokumenty dołączone przez wykonawcę celem wykazania, że posiada pojazdy do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, czyli: 1) upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. ZPL 6…6; 2) upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. WZ 07…M; a zatem zamawiający nie mógł uznać, że wykonawca wykazał, że posiada te pojazdy, a w konsekwencji nie mógł przyznać PPHU EKO maksymalnej liczby punktów w ramach tego kryterium. Zwracając uwagę na treść upoważnienia wskazanego powyżej w pkt 1 odwołujący wskazał, że z jego treści nie w żaden sposób: - nie wynika, że właściciel pojazdu upoważnił wykonawcę do korzystania z tego pojazdu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Właściciel nie zobowiązał się do umożliwienia wykonawcy korzystania z pojazdu na potrzeby tego konkretnego zamówienia. Dokument w żadnym momencie nie odwołuje się ani nie nawiązuje do zamówienia polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno. Tymczasem wykonawcy mieli wykazać, że posiadają pojazd przeznaczony do korzystania z niego przy wykonywaniu tego zamówienia; - nie wynika, że upoważnienie do użytkowania pojazdu obejmuje cały okres realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści upoważnienia została zawarta jedynie data końcowa, do kiedy wykonawca mógłby potencjalnie korzystać z pojazdu, tj. 31 stycznia 2022 r., ale nie ma daty początkowej, co jest kluczowe z punktu widzenia realności udostępnienia wykonawcy pojazdu. W treści upoważnienia znajduje się odwołanie do „okresu trwania umowy wynajmu”, przy czym oświadczenie nie precyzuje, o jaką umowę chodzi, czy umowa ta została zawarta, z jaką datą, co potwierdzałoby, że wykonawca rzeczywiście posiada pojazd i może z niego korzystać przez cały okres realizacji zamówienia, czy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. Odwołujący przypomniał przy tym, że wykonawcy mieli dołączyć do oferty zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Odwołujący stanął przy tym na stanowisku, że jest to celowy zabieg wykonawcy, który do tej pory nie zawarł z właścicielem pojazdu umowy dzierżawy, najmu lub innej umowy, na mocy której objąłby w posiadanie pojazd; Co więcej: - dokument nie jest opatrzony żadną datą, co tym bardziej uniemożliwia uznanie, że wykonawca posiada pojazd i może nim dysponować przez cały okres realizacji umowy; - w dokumencie mowa jest zarówno o użytkowaniu pojazdu, jak i o jego najmie, co powinno co najmniej wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do realności udostępnienia zasobów; - z treści dokumentu nie sposób przy tym wyczytać, kto podpisał dokument i czy był umocowany do złożenia takiego oświadczenia; - dokument nie został złożony w oryginale, a jest jedynie kopią dokumentu. Oczywistym jest przy tym, że z treści SIW Z wynika, że zamawiający zamierzał premiować, poprzez przyznanie dodatkowych punktów, oferty tych wykonawców, którzy na dzień składania ofert byli realnie w posiadaniu pojazdów i że mogą z nich korzystać przez cały okres realizacji zamówienia i na jego potrzeby. To wynika zresztą z samej idei środowiskowego kryterium oceny ofert, gdzie dodatkowe punkty otrzymuje ten wykonawca, którzy nie tylko formalnie deklaruje świadczenie usługi w sposób bardziej przyjazny środowisku, ale także ma możliwość realnego tego czynienia w okresie realizacji umowy. Tymczasem z oferty wykonawcy nie wynika, aby rzeczywiście dysponował on pojazdem o numerze rejestracyjnym: ZPL 6…6 i że będzie mógł go wykorzystywać na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia, przez cały okres jego realizacji. Wobec powyższego – w opinii odwołującego – zamawiający nie był upoważniony do przyznania wykonawcy dodatkowych dziesięciu punktów za posiadanie tego pojazdu. Podobnie zdaniem odwołującego należało ocenić, drugi dokument przedłożony przez wykonawcę wraz z ofertą, czyli upoważnienie do użytkowanie nr 108508/W/20 wydane przez Europejski Fundusz Leasingowy S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści wyżej wymienionego dokumentu w żaden sposób: - nie wynika, że właściciel pojazdu upoważnił wykonawcę do korzystania z tego pojazdu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Właściciel nie zobowiązał się do umożliwienia wykonawcy korzystania z pojazdu na potrzeby tego konkretnego zamówienia. Dokument w żadnym momencie nie odwołuje się ani nie nawiązuje do zamówienia polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno. Tymczasem wykonawcy mieli wykazać, że posiadają pojazd przeznaczony do korzystania z niego przy wykonywaniu tego zamówienia; - nie wynika, że upoważnienie do użytkowania pojazdu obejmuje cały okres realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści upoważnienia została zawarta jedynie data końcowa, do kiedy wykonawca mógłby potencjalnie korzystać z pojazdu tj. 11 maja 2025 r., ale nie ma daty początkowej, co jest kluczowe z punktu widzenia realności udostępnienia wykonawcy pojazdu. W treści upoważnienia znajduje się odwołanie do „okresu trwania umowy leasingu”, przy czym oświadczenie nie precyzuje, o jaką umowę chodzi, czy umowa ta została zawarta, z jaką datą, co potwierdzałoby, że wykonawca rzeczywiście posiada pojazd i może z niego korzystać przez cały okres realizacji zamówienia, czy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. Odwołujący przypomniał przy tym, że wykonawcy mieli dołączyć do oferty zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”; Co więcej: - dokument nie jest opatrzony żadną datą, co tym bardziej uniemożliwia uznanie, że wykonawca posiada pojazd i może nim dysponować przez cały okres realizacji umowy; - w dokumencie nie jest wskazany nawet numer rejestracyjny pojazdu, co uniemożliwia stwierdzenie, że dokument obejmuje umocowanie do użytkowania dokładnie tego pojazdu, który został wskazany w ofercie, czyli pojazdu o numerze rejestracyjnym WZ…AM; - dokument nie został złożony w oryginale, a jest jedynie kopią dokumentu. Oczywistym jest przy tym, że z treści SIW Z wynika, że zamawiający zamierzał premiować, poprzez przyznanie dodatkowych punktów, oferty tych wykonawców, którzy na dzień składania ofert byli realnie w posiadaniu pojazdów i że mogą z nich korzystać przez cały okres realizacji zamówienia i na jego potrzeby. To wynika zresztą z samej idei środowiskowego kryterium oceny ofert, gdzie dodatkowe punkty otrzymuje ten wykonawca, który nie tylko formalnie deklaruje świadczenie usługi w sposób bardziej przyjazny środowisku, ale także ma możliwość realnego tego czynienia w okresie realizacji umowy. Tymczasem z oferty wykonawcy nie wynika, aby rzeczywiście dysponował on pojazdem o numerze rejestracyjnym: W Z…AM i że będzie mógł go wykorzystywać na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia, przez cały okres jego realizacji. Wobec powyższego z – w opinii odwołującego – zamawiający nie był upoważniony do przyznania wykonawcy dodatkowych dziesięciu punktów za posiadanie tego pojazdu. Odwołujący zwrócił również uwagę, że wykonawca nie mógł otrzymać dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy” w odniesieniu do obu wyżej wymienionych pojazdów również z uwagi na fakt, że dokumenty (upoważnienia), które wykonawca przedłożył wraz z ofertą w celu wykazania, że wykonawca posiada pojazdy do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, czyli Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. W Z…AM i Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. ZPL6…6, zostały złożone w nieprawidłowej formie. Zgodnie z treścią SIW Z dokumenty te powinny być złożone w formie pisemnej, czyli w oryginale, o czym świadczy cytowany już wcześniej zapis formularza ofertowego: „* W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.” Zarówno dokument – Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. W Z…AM, jak i Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. ZPL6…6 nie spełniają wymogu postawionego przez zamawiającego, czyli przedstawienia „pisemnego zobowiązania”. Są to wyłącznie kopie dokumentów, które wykonawca poświadczył za zgodność z oryginałem, co jednak nie spełnia wymogów stawianych przez zamawiającego. W dodatku wykonawca nie był umocowany do dokonania takiej czynności. W ocenie odwołującego, w związku z tym że postępowanie toczy się w formie elektronicznej, chcąc przedłożyć zobowiązania podmiotów trzecich w formie zgodnej z zapisami SIW Z i otrzymać dodatkowe punkty, wykonawca musiał przedłożyć dokumenty, które zostałyby podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym bezpośrednio przez osobę umocowaną do złożenia takiego oświadczenia. Analogicznie, jak to ma miejsce w przypadku wadium i składanych gwarancji wadialnych. W tym przypadku należy bowiem zastosować przepis §14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym: dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Z kolei zgodnie z §14 ust. 3 wyżej wymienionego rozporządzenia: Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. W tym przypadku ewentualnego poświadczenia dokumentu mógłby dokonać jedynie jego wystawca. W związku z tym, że wykonawca obowiązany był do złożenia oryginałów dokumentów – pisemnych zobowiązań, to złożenie kopii tych dokumentów nie odpowiada wymogom SIW Z, a zatem uniemożliwia ich ocenę w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”. Zamawiający nie mógł przyznać dodatkowych punktów wykonawcy, który przedłożył jedynie kopie tych dokumentów, na co wskazują postanowienia SIW Z. Wykonawca nie był podmiotem upoważnionym do poświadczenia kopii tych dokumentów za zgodność z oryginałem, co oznacza, że dokumenty zostały złożone w niewłaściwej formie. Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I WSPÓŁWŁAŚCIELE z siedzibą w Biskupcu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z ww. przepisem, do niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 10 grudnia 2020 r., a więc przed 1 stycznia 2021 r. Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie spełniało wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 Pzp. W związku z tym Izba nie dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego wykonawcę D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I W SPÓŁW ŁAŚCIELE z siedzibą w Biskupcu (zwanego dalej nadal: „wykonawcą” lub „PPHU EKO”). Jak wynika z zebranej w sprawie dokumentacji wykonawca otrzymał informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią w dniu 11 grudnia 2020 r. W związku z tym termin na skuteczne zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 14 grudnia 2020 r. Wykonawca przesłał zgłoszone przystąpienie w postaci papierowej, przez operatora pocztowego. Przesyłkę zawierającą zgłoszone przystąpienie wykonawca nadał w dniu 14 grudnia 2020 r., a została doręczona Prezesowi Izby w dniu 16 grudnia 2020 r. tj. po upływie 3 dni od otrzymania kopii odwołania. Zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 Pzp – Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Określony w art. 185 ust. 2 termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zwitym, podobnie jak w przypadku terminu do wniesienia odwołania. Podkreślenia wymaga, że dla skuteczności przystąpienia nie jest wystarczające nadanie pisma w trzydniowym terminie, a jego doręczenie Prezesowi Izby, co wyraźnie wynika z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp (zob. wyrok z 20 września 2016 r. o sygn. akt KIO 1659/16). W związku z powyższym Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej, zapisanej na nośniku typu pendrive, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 grudnia 2020 r., w tym w szczególności z treści: - specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz z załącznikami; - oferty wykonawcy PPHU EKO wraz załącznikami; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 listopada 2020 r., której treść została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego oraz przesłana wykonawcom składającym oferty w postępowaniu w dniu 30 listopada 2020 r.; 2)złożonych na posiedzeniu przez odwołującego: - oświadczenia pana P. R. z dnia 20 stycznia 2021 r.; - zapytania z dnia 8 grudnia 2020 r. skierowanego do pana P. B. w sprawie pojazdu; - odpowiedzi pana Ł. B. z dnia 14 grudnia 2020 r. na ww. zapytanie; 3)złożonych na posiedzeniu przez zamawiającego w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD: - pisma z dnia 14 stycznia 2021 r. skierowanego do PPHU EKO - pisma PPHU EKO z dnia 19 stycznia 2021 r. wraz z plikiem dotyczącym podpisu; - potwierdzeń weryfikacji podpisów pod pismem i załącznikami; - umowy z dnia 14 grudnia 2020 r. zawartej pomiędzy PPHU EKO a PHU Impex. Izba oddaliła podnoszony przez odwołującego wniosek dowodowy z zeznań świadka pana P. B. . Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 k.c. w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W postępowaniu odwoławczym przed Izbą dowód z zeznań świadków może mieć oczywiście swoją wartość, niemniej mając na uwadze zasadę pisemności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, ekonomikę postępowania odwoławczego oraz okoliczność, że dowodzone fakty w zdecydowanej większości przypadków znajdują swoje odzwierciedlenie lub potwierdzenie w dokumentach to należy wskazać, że strona lub uczestnik powinny koncentrować się przy zbieraniu materiału dowodowego na tym, aby wykazywać swoje twierdzenia za pomocą dowodów mających formę pisemną. Dopuszczenie dowodów z zeznań świadków dotyczy raczej okoliczności, które powstają z niedających się wyjaśnić rozbieżności wynikających z przedłożonych dokumentów lub których nie da się wywnioskować lub ustalić w inny sposób. W ocenie Izby takie okoliczności nie miały miejsca w przypadku wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka. W związku z tym Izba mając na uwadze treść art. 190 ust. 6 Pzp uznała, że dopuszczenie i przeprowadzenie ww. wniosku dowodowego doprowadzi jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Izba ustaliła co następuje W rozdziale XIV SIW Z zamawiający opisał kryteria, którymi miał się kierować przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. I tak, kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: W pkt 2 ust. 1 ww. rozdziału zamawiający opisał sposób przyznawania punktów w ramach kryterium Aspekt środowiskowy: 2) Kryterium 2 - Aspekt środowiskowy. Zamawiający określi wartość punktową ofert w następujący sposób: a) posiadanie 1 samochodu do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 10 pkt b) posiadanie 2 samochodów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 20 pkt c) posiadanie 3 samochodów lub więcej do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 30 pkt d) brak samochodów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 0 pkt. Do powyższego kryterium odnosił się pkt 3.3. wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z o treści: 3.3 Aspekt środowiskowy. Oświadczam(y), że posiadamy ____ samochód(y) do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6. Lp. Wyszczególniony sprzęt (typ pojazdu, marka, rok produkcji, numer rejestracyjny pojazdu) Ilość sztuk Podstawa do dysponowania (należy określić prawo do dysponowania: własność, będący w dyspozycji) Emisja spalin (należy wskazać normę emisji spalin np. EURO5) *W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Uwaga! W przypadku niewypełnienia opcji powyżej, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie dysponuje sprzętem określony w SIWZ. Wykonawca otrzyma 0 pkt w kryterium „Aspekt środowiskowy. W terminie wyznaczonym na składanie ofert swoje oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. odwołujący i wykonawca PPHU EKO. W swoich ofertach, zarówno odwołujący, jak i wykonawca oświadczyli, że posiadają 3 pojazdy do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6. Zamawiający przyznał każdemu wykonawcy po 30 punktów w ramach środowiskowego kryterium oceny ofert. W pkt 3.3 swojej oferty (formularza ofertowego) wykonawca PPHU EKO oświadczył następująco: Oświadczam(y), że posiadamy _3_ samochód(y) do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6. I wskazał następujące pojazdy: Lp. Wyszczególniony sprzęt (typ pojazdu, marka, rok produkcji, numer rejestracyjny pojazdu) Ilość sztuk Podstawa do dysponowania (należy określić prawo do dysponowania: własność, będący w dyspozycji) Emisja spalin (należy wskazać normę emisji spalin np. EURO5) 1 ŚMIECIARKA, MERCEDESBENZ, ECONIC, 2014, WZ…A 1 BĘDĄCY W DYSPOZYCJI EURO 6 2. ŚMIECIARKA, MERCEDESBENZ, ECONIC, 2014, NOL…1A 1 WŁASNOŚĆ EURO 6 3 ŚMIECIARKA, RENAULT MASTER,2018, ZPL6…6 1 BĘDĄCY W DYSPOZYCJI EURO 6 W dniu 30 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Z najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PPHU EKO. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że w związku z okolicznościami podniesionymi w odwołaniu, zwrócił się do wykonawcy PPHU EKO o złożenie wyjaśnień. Ponadto wskazał, że w odpowiedzi na swój wniosek uzyskał od wykonawcy wyjaśnienia z dnia 19 stycznia 2021 r. do których załączono m. in. umowę z dnia 14 grudnia 2020 r. zawartą pomiędzy PPHU EKO a PHU Impex. Powyższe dokumenty złożył jako dowody w sprawie. W wyjaśnieniach z 19 stycznia 2021 r. wykonawca PPHU EKO wskazał, że: PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele z siedzibą w Biskupcu uprzejmie informuje, że na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu pojazdu Renault Master nr VIN: VF1VB000X5…2641 nr rejestracyjny: ZPL6…6 na podstawie umowy ustnej zawartej z P.H.U. IMPEX P. B. w dniu 23.10.2020r. na dowód czego przedstawiliśmy wymagane w ofercie upoważnienie do użytkowania w/w pojazdu. Jednocześnie informujemy, że umowa w formie pisemnej została zawarta w dniu 14.12.2020r. Z załączonej do ww. wyjaśnień umowy najmu z dnia 14 grudnia 2021 r. wynikało m. in., że: - przedmiotem tej umowy był samochód ciężarowy o numerze rejestracyjnym: ZPL6…6, numerze VIN: VF1VB000X56… 641 (§ 1 ust. 1 umowy); - przekazanie – odbiór pojazdu nastąpi po przekazaniu przez najemcę lub osobę upoważnioną do odbioru pojazdu kopii podpisanej umowy najmu, a wydanie przedmiotu najmu nastąpi 30 grudnia 2020 r. pod warunkiem terminowej opłaty kaucji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 7 ust. 1 Pzp –Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 14 Pzp – 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy; - art. 336 k.c. – Posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny); - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp – Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: (…) 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W przypadku pierwszej grupy zarzutów, określonej w pkt 1 petitum odwołania, skład orzekający wziął po uwagę dwie kwestie. Po pierwsze, zgodnie z postanowieniami SIW Z dotyczącymi kryteriumAspekt środowiskowy, norma emisji spalań, wykonawcy powinni posiadać pojazdy wskazywane w ramach tego kryterium już na etapie składania oferty. Stwierdzenie to wynikało z cytowanych powyżej fragmentów SIW Z tj. rozdziału XIV ust. 1 pkt 2, w którego treści zamawiający wskazywał na posiadanie określonej liczby pojazdów oraz pkt 3.3 formularza ofertowego zawierającego oświadczenie o posiadaniu określonej liczby pojazdów. Wykonawca PPHU EKO składając ofertę wypełnił pkt 3.3 formularza ofertowego przez złożenie oświadczenia o posiadania trzech pojazdów, których dane identyfikujące uszczegółowił przez wypełnienie zawartej tam tabeli. Za słuszną Izba uznała także argumentację odwołującego, który przedstawił istotę stosunku posiadania przez wskazanie, że jest ono ściśle związane z władztwem faktycznym nad rzeczą, co należy odróżnić od woli posiadania rzeczy, która jest kategorią odrębną. Bez elementu faktycznego władztwa nad rzeczą nie można mówić o posiadaniu rzeczy ani o byciu jej posiadaczem. Posiadanie jest zatem formą władania rzeczą i choć różne mogą być podstawy tego władania, to element faktyczny związku podmiotu prawa cywilnego z rzeczą staje się decydujący. Po drugie Izba wzięła pod uwagę zebraną dokumentację i doszła do przekonania, że co prawda dowody złożone przez odwołującego na rozprawie nie udowodniły podnoszonej okoliczności, gdyż nie potwierdzały, iż wykonawca PPHU EKO nie posiadał jednego z pojazdów w momencie składania oferty, a co najwyżej powodowały wątpliwości w tej materii, to wątpliwości te w ocenie składu orzekającego znalazły potwierdzenie w dowodzie złożonym na rozprawie przez zamawiającego. Otóż jak wskazano powyżej w części dotyczącej ustaleń, zamawiający zwrócił się do wykonawcy PPHU EKO z wnioskiem o wyjaśnienie, dotyczącym spełnienia tego kryterium w związku z zarzutem podniesionym przez odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi przekazał wyjaśnienie i załączył umowę z dnia 14 grudnia 2020 r., zawartą pomiędzy nim na wynajmującym pojazd. Co prawda wykonawca wyjaśnił, że był w posiadaniu kwestionowanego pojazdu na podstawie umowy ustnej zawartej z P.H.U. IMPEX P. B. w dniu 23 października 2020 r., czego potwierdzeniem miało być załączone wraz z ofertą upoważnienie, ale Izba uznała przedmiotowe wyjaśnienia za niewiarygodne. Skład orzekający zwrócił uwagę na postanowienia załączonej do wyjaśnień wykonawcy PPHU EKO umowy, która według argumentacji tego wykonawcy miała de facto być kontynuacją ustnej umowy najmu pojazdu, na podstawie której pojazd miał zostać przekazany jeszcze przez złożeniem oferty. Jednakże w treści tej umowy nie można było doszukać się żadnych informacji, które mogłyby uprawdopodobnić powyższą okoliczność. Było wprost przeciwnie, ponieważ zgodnie z tą umową wydanie przedmiotu najmu (czyli pojazdu wskazanego na spełnienie kryterium) miało nastąpić w dniu 30 grudnia 2020 r., czyli znacznie po złożeniu oferty przez wykonawcę EKO. Wśród załączników wymienionych w treści oferty wymieniony został protokół przekazania-odbioru, który nie został złożony przez co nie można było stwierdzić kiedy ostatecznie pojazd został wydany. Biorąc pod uwagę treść umowy mogło to jednak nastąpić dopiero w dniu 30 grudnia 2020 r., czyli dwa miesiące po upływie terminu składania ofert, który upłynął 30 października 2020 r. Izba nie kwestionuje możliwości zawarcia umowy ustnej pomiędzy przedsiębiorcami w związku z prowadzeniem przez nich działalności gospodarczej. Jednakże postępowanie przetargowe jest w swojej istocie postępowaniem sformalizowanym, a formalizm ten nie jest cechą samą w sobie, ale stanowi reminiscencję zasad udzielania zamówień. Tym samym wykonawcy powinni wykazywać przez zamawiającym wymagane przez niego kwestie za pomocą dokumentów mających postać pisemną lub elektroniczną. Ponadto skład orzekający uznał, że załączone do oferty przez wykonawcę PPHU EKO upoważnienie nie potwierdzało faktu posiadania przez tego wykonawcę pojazdu, którego dotyczył zarzut, na moment składania oferty. Przedmiotowy dokument upoważniał wykonawcę do użytkowania sprzętu (pojazdu wymienionego na poczet kryterium), które miało być ważne w okresie trwania umowy wynajmu tj. do dnia 31 stycznia 2022 r. Upoważnienie co prawda określało pojazd, odnosiło się do jego użytkowania oraz wyznaczało końcową jego datę, jednakże nie określało najistotniejszej kwestii tj. momentu lub okoliczności wydania lub przekazania pojazdu wykonawcy PPHU EKO. W związku z tym jedynym dokumentem odnoszącym się do terminu przekazania lub wydania pojazdu, była umowa z dnia 14 grudnia 2020 r., która stanowiła, że wydanie pojazdu wykonawcy PPHU EKO miało nastąpić dopiero 30 grudnia 2020 r. Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazał, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż spełnione zostały przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wobec wykonawcy PPHU EKO. Co do przekazania przez wykonawcę PPHU EKO informacji wprowadzających zamawiającego w błąd Izba szeroko wypowiedziała się w tej kwestii powyżej. W konkluzji, dla potwierdzenia się tej przesłanki należy stwierdzić, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd co do posiadania na moment składania oferty jednego z pojazdów, wykazywanego na okoliczność uzyskania punktów w ramach kryterium pozacenowego. Jeśli chodzi o drugą przesłankę to także co do meritum została ona wykazana powyżej. W związku z tym należy uznać, że działanie wykonawcy w tym zakresie wynikało co najmniej z niedbalstwa, ponieważ powinien on wiedzieć jakie pojazdy posiadał na moment składania oferty. Nie można było mieć wątpliwości, że powyżej opisane działanie wykonawcy miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ dotyczyło kryterium oceny ofert. W wyniku wprowadzenia zamawiającego w błąd wykonawca otrzymał co najmniej 10 pkt w rankingu ofert, przez co jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym także trzecia przesłanka ww. przepisu została spełniona. Potwierdzenie ziszczenia się wszystkich przesłanek wchodzących w skład art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp skutkowało potwierdzeniem przedmiotowego zarzutu oraz uwzględnieniem odwołania. Ponadto w związku ze stwierdzonym naruszeniem, zamawiający naruszył także zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania Izba uznała, że w związku z uwzględnieniem zarzutu określonego w punkcie poprzednim tj. zarzutu dalej idącego, gdyż skutkującego wykluczeniem wykonawcy z postępowania, rozstrzyganie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Oferta wykluczonego wykonawcy nie jest brana pod uwagę podczas oceny ofert, zatem rozstrzyganie w zakresie punktacji jaką taka oferta powinna otrzymać nie miałoby żadnego znaczenia. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł – na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na rozprawie). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2683/18 WYROK z dnia 17 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Członkowie: Monika Szymanowska Ryszard Tetzlaff Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2018 roku przez wykonawcę Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z Chorzowa (41-506) przy udziale wykonawcy Rafko KUC Sp.j. z Krakowa (31-036), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) tytułem wpisu od odwołania, zasądza od wykonawcy Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (05-230) na rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z Chorzowa (41-506) kwotę 4 215,00 ​ zł (słownie: cztery tysiące dwieście piętnaście złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw. Stosownie ​ do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………………………………... Członkowie: ..………………………………... ..……………………………….... Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup 2 sztuk pojazdów do prac przy sieci trakcyjnej w zakresie zadania nr 14 pn.: „„Zakup pojazdów specjalistycznych technicznych” w ramach Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej ​ Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego etap /”, współfinansowanego przez Unię w Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko” przez Tramwaje Śląskie S.A. z​ Chorzowa (dalej „zamawiający”) wykonawca Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych ​S p. z o.o. z Kobyłki (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę „Rafko” Kuc sp. j. (dalej „Rafko”) i​ zaniechania wykluczenia tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z​ dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie wykluczenia Rafko z postępowania, pomimo zaistnienia w stosunku do Rafko podstawy wykluczenia, polegającej na niewykazaniu spełnienia warunku udziału ​ w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”), w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającej na wykonaniu dostawy co najmniej 2 sztuk nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej ​ o wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i miejsce dostawy – w zakresie dotyczącym dostawy wskazanej w poz. 1 złożonego przez RAFKO „Wykazu wykonanych dostaw”, 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie wykluczenia Rafko z postępowania, pomimo zaistnienia ​ w stosunku do Rafko przesłanki wykluczenia, polegającej na przedstawieniu przez Rafko informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Rafko warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z; przedstawienie przez Rafko informacji nieprawdziwych miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w tym zwłaszcza na ocenę oferty Rafko i uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą, 3.ewentualnie: art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wezwania wykonawcy Rafko do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie oświadczeń i dokumentów w zakresie ustalenia spełnienia przez Rafko warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, ​ w zakresie dotyczącym: ·ustalenia, czy dokumenty złożone przez wykonawcę Rafko wraz z pismem z dnia ​ 10 grudnia 2018 r. dotyczą pojazdu wskazanego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw”, czy też innego pojazdu, ·ustalenia, czy pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” jest przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, ·ustalenia, czy dostawa pojazdu określonego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” została wykonana należycie, w tym zwłaszcza terminowo i zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w SIWZ dla tej dostawy, ·ustalenia, czy zabudowa pojazdu, którego dotyczą dokumenty załączone do pisma Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. została wykonana przez Rafko bądź inny podmiot, ​ a w konsekwencji czy Rafko uzyskał samodzielnie kompetencje w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej na podstawie Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, mimo występowania niewyjaśnionych rozbieżności bądź uzasadnionych wątpliwości co do treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez Rafko, uzasadniających zastosowanie przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 4 Pzp, 4.art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości postępowania, poprzez dokonanie badania oferty Rafko ​ z naruszeniem tych zasad, 5.art. 7 ust. 3, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy Rafko wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Rafko jako najkorzystniejszej, wykluczenia Rafko, ewentualnie: wezwania Rafko do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie oświadczeń i dokumentów ​ w zakresie wskazanym w pkt. 4.3 odwołania, dokonania ponownego badania i oceny ofert, dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wniósł nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania. Odwołujący opisał przebieg przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak następuje. Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 26 czerwca 2018 r. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ nr 2018/S 120-274592. W Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ zamawiający przewidział warunek udziału ​w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wykonania przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej dostawę 2 sztuk nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej ​o wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i miejsce dostawy. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, ww. warunku, zamawiający wymagał przedłożenia (Rozdział VI pkt III.3 ppkt 3.1 SIW Z):wykazu dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz z załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy, ​z zastrzeżeniem zapisów Rozdziału V pkt II ppkt 2.1 „Uwaga 3” – załącznik nr 5. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Dowód: Specyfikacja istotnych Warunków Zamówienia. Dnia 6 sierpnia 2018 r. nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu. Oferty złożyli: odwołujący, RAFKO, Autobagi Polska sp. z o.o. oraz konsorcjum: Fabryka Maszyn „Bumar-Koszalin” S.A. i Hilton Engineering G.V. Dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 6 sierpnia 2018 r. (w aktach Postępowania); Do oferty Rafko załączone zostały m.in. dokumenty dotyczące spełnienia warunków ​w postaci „Wykazu wykonanych dostaw” wraz z referencjami, w tym „Referencją” wystawioną przez MPK Olsztyn opatrzoną adnotacją „Wydano dn. 12.12.2016 r.”). W poz. 1 „Wykazu” (a także w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia – JEDZ) wykonawca Rafko podał następującą dostawę jako jedną z dwóch wymaganych na potwierdzenie spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu: Ilość Opis przedmiotu dostawy - (w tym dostarczonych m.in. typ pojazdy, marka) pojazdów Specjalistyczny dwudrogowy pojazd ratowniczy do z możliwością pracy przy sieciach I trakcyjnych oraz wstawiania słupów trakcyjnych. Data wykonania dostawy (dzień/ miesiąc/rok) 7.04.2017 Nazwa i adres odbiorcy dostawy Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 40 10-434 Olsztyn Dowód: oferta Rafko. Pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. zamawiający podał, iż oferta Rafko została oceniona najwyżej, wobec czego wezwał Rafko (w związku przedłożeniem pozostałych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wraz z ofertą), na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp o potwierdzenie, w formie oświadczenia, że informacje zawarte w przedłożonych dokumentach i oświadczeniach są aktualne na dzień złożenia przedmiotowych dokumentów i oświadczeń. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2018 r. Pismem z 30 sierpnia 2018 r. Rafko odpowiedział na ww. pismo zamawiającego – ​ jego treści Rafko odpowiedział na inne zamieszczone w ww. piśmie zamawiającego kwestie, natomiast nie odniósł się w do zapytania dotyczącego potwierdzenia aktualności dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dowód: pismo z dnia 30 sierpnia 2018 r. z załącznikami. Dnia 7 września 2018 r. zamawiający skierował do Rafko kolejne pismo, wzywając do złożenia wyjaśnień dotyczących poz. 1 „Wykazu”: na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp – wyjaśnienie i uzupełnienie poz. 1 „Wykazu”, poprzez przedstawienie szczegółowego opisu pojazdu oraz wyjaśnienie rozbieżności w treści dokumentów w zakresie opisu przedmiotu dostawy; jak wskazał zamawiający, pomiędzy opisem w poz. 1 „Wykazu” a opisem w „Referencji” MPK Olsztyn zachodzą różnice budzące wątpliwości zamawiającego co do spełnienia warunku udziału oraz udokumentowania dostawy; wyjaśnienie rozbieżności w treści dokumentów w zakresie dat, w tym wskazanie w jakiej ​ dacie zostały wystawione załączone do oferty referencje MPK Olsztyn; zamawiający wskazał, że referencje MPK Olsztyn zawierają stempel „Wysłano dn. 12.12.2016 r.”, wskazujący wcześniejszą datę niż data wykonania dostawy podana w „Wykazie”, tj. 7 ​ kwietnia 2017 r.; na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp: uzupełnienie poz. 1 „Wykazu”, poprzez podanie marki pojazdu będącego przedmiotem wykazywanej dostawy; Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2018 r. Dnia 10 września 2018 r. Rafko odpowiedział na ww. pismo zamawiającego, podając, że: 1.opis dostarczonego pojazdu do MPK Olsztyn jest zgodny z referencjami, 2.pojazd został dostarczony do MPK Olsztyn w 2016 r. w ramach wynajmu, z późniejszą możliwością wykupu, 3.data wpisana w „Wykazie” jest datą wykupu pojazdu na własność przez MPK Olsztyn, 4.pojazd został dostarczony i był użytkowany przez odbiorcę w 2016 r., co ma potwierdzać załączony do pisma „Protokół odbioru /notatka” z 20 stycznia 2016 r., 5.pojazd został wykonany na podwoziu marki lVECO; Dowód: pismo RAFKO z dnia 10 września 2018 r. z załącznikami. Dnia 12 października 2018 r. zamawiający skierował pismo do MPK Olsztyn, zadając dalsze pytania dotyczące dostawy wykonanej na rzecz tego podmiotu przez Rafko i daty wystawienia referencji. MPK Olsztyn udzielił odpowiedzi na ww. pismo w dniu ​15 października 2018 r. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 12 października 2018 r. oraz pismo MPK Olsztyn ​z dnia 15 października 2018 r. Dnia 13 listopada 2018 r. zamawiający skierował kolejne pismo do MPK Olsztyn, wnosząc o doprecyzowanie udzielonej odpowiedzi i podanie, czy dostarczony przez Rafko pojazd specjalny – ratowniczy żuraw samochodowy „spełnia wymagania techniczno-eksploatacyjne do pracy brygad monterskich w ramach bieżącego utrzymania sieci trakcyjnej”. Pismem z dnia 23 listopada 2018 r. MPK Olsztyn podał, że ww. pojazd „służy do zabezpieczenia służb ratowniczych jako niezbędny do wkolejania tramwajów w przypadku jego wykolejenia, lub w sytuacjach wymagających podniesienia tramwaju na torowisku. Pojazd pracuje pod trakcją z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej”. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 13 listopada 2018 r. oraz pismo MPK Olsztyn z dnia ​23 listopada 2018 r. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający ponownie wezwał Rafko do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp celem wyjaśnienia wątpliwości co do spełnienia przez pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu” warunku określonego w SIWZ ​w zakresie przeznaczenia pojazdu do prac przy sieci trakcyjnej. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 6 grudnia 2018 r Pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. Rafko odpowiedział na powyższe pismo zamawiającego, poprzez przedłożenie „dodatkowych dokumentów potwierdzających dostawę pojazdów dwudrogowych do pracy przy sieci trakcyjnej” 1)pismo MPK Olsztyn z dnia 7 grudnia 2018 r. „Potwierdzenie dostawy”, 2)protokół nr 11/09/2016, 3)deklaracja zgodności nr 023/2016, 4)certyfikat pochodzenia. Dowód: pismo Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. z załącznikami. Dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty Rafko, której zamawiający przyznał łącznie 100 pkt. Dowód: zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 18 grudnia 2018 r. Odwołujący ocenił, że ze znajdujących się w aktach postępowania dokumentów oraz dowodów powszechnie dostępnych wynika, że: pojazd opisany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, Rafko nie zrealizował dostawy określonej z poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” w sposób należyty, Rafko nie uzyskał samodzielnie kompetencji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnych z warunkiem udziału opisanym w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z odnośnie powoływanej przez Rafko dostawy pojazdu na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego sp. z o.o. w Olsztynie (dalej „MPK w Olsztynie”), wobec braku samodzielnego wykonania zabudowy pojazdu. W ocenie odwołującego prawidłowa analiza dokumentów i informacji zgromadzonych w toku postępowania przez zamawiającego winna była prowadzić do wykluczenia Rafko ​ z postępowania z powodu niewykazania spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z – zamawiający zaniechał jednak dokonania wykluczenia Rafko z postępowania. Odwołujący uznał, że o zasadności jego stanowiska świadczą następujące okoliczności sprawy: 1.Pojazd opisany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” nie spełnia wymagań określonych w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, ponieważ jak wynika z treści dokumentów zgromadzonych w postępowaniu, pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu” to: -„dwudrogowy pojazd ratowniczy do wkolejania tramwajów z możliwością pracy przy sieci trakcyjnej oraz wstawiania słupów trakcyjnych” („Referencje” MPK Olsztyn, przedłożone wraz z ofertą RAFKO); -„pojazd specjalny - ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy” (pismo MPK Olsztyn z 15 października 2018 r.); -pojazd służący do „zabezpieczania służb ratowniczych jako niezbędny do wkolejania tramwajów w przypadku jego wykolejenia lub w sytuacjach wymagających podniesienia tramwaju na torowisku” (pismo MPK Olsztyn z 23 listopada 2018 r.); Stwierdził, że zastosowanie i funkcje ww. pojazdu nie są zgodne z wymaganiami przewidzianymi przez zamawiającego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, ponieważ dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się wykonaniem dostawy (co najmniej) 2 sztuk pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej. Pojazd „przeznaczony do prac przy sieci trakcyjnej” oznacza natomiast (co stanowi wiedzę powszechną dla uczestników rynku branżowego) pojazd przeznaczony do wykorzystywania do prac konserwacyjnomontażowych przy tramwajowej sieci trakcyjnej - wykonywania napraw i konserwacji sieci trakcyjnej jezdnej (napowietrznej), które polegają na wyniesieniu w górę ekipy monterskiej dla wykonania niezbędnych prac. Takiej funkcji nie spełnia natomiast wskazany przez Rafko w poz. 1 „Wykazu” pojazd, będący - co wynika ​z powyższych pism MPK Olsztyn - żurawiem samochodowym, który służy do wkolejania tramwajów i wstawiania słupów trakcyjnych. Uzupełnił, że referencyjna dostawa pojazdu winna dotyczyć pojazdu zdatnego dla pracy przy włączonej sieci trakcyjnej, co w niniejszym postępowaniu - mimo kierowanych przez zamawiającego wezwań do udzielenia jednoznacznych wyjaśnień w przedmiotowym zakresie - nie zostało wykazane. Wskazał, że faktowi temu zaprzecza natomiast jednoznaczne stwierdzenie zamieszczone w piśmie MPK Olsztyn z dnia 23 listopada 2018 r., iż „pojazd pracuje pod trakcją z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej”. Podniósł przy tym, że załączone przez Rafko do pisma z 10 grudnia 2018 r. pismo MPK Olsztyn datowane 7 grudnia 2018 r. również nie potwierdza, ażeby pojazd wskazany przez Rafko w poz. 1 „Wykazu” mógł pracować pod siecią trakcyjną z włączonym zasileniem sieci trakcyjnej. Pozostałe dokumenty załączone przez Rafko do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r., które - wedle twierdzeń Rafko - mają potwierdzać omawiane wymaganie, tj.: a)protokół nr 11/09/2016; b)deklaracja zgodności nr 023/2016; c)certyfikat pochodzenia; nie dotyczą pojazdu, o którym mowa w poz. 1 „Wykazu”. Odwołujący podniósł nadto, że Rafko nie zrealizował dostawy z poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” w sposób należyty. Wskazał, że Rafko podał, że dostawa pojazdu z poz. 1 „Wykazu” została wykonana na rzecz MPK Olsztyn w roku 2016 w ramach wynajmu, z późniejszą możliwością wykupu na własność. Wykup na własność pojazdu przez MPK Olsztyn nastąpił 7 kwietnia 2017 r. (co podano w „Wykazie” jako data dostawy), natomiast pojazd został dostarczony i użytkowany przez odbiorcę w 2016 r., co potwierdza „Protokół odbioru /notatka/” z 20 stycznia 2016 r. Dowód: pismo Rafko z dnia 10 września 2018 r. z załącznikami. Stanął na stanowisku, że z powyższych informacji oraz pozostałych dokumentów ​i oświadczeń przedstawionych w postępowaniu przez Rafko oraz MPK Olsztyn wynika natomiast, że dostawa pojazdu z poz. 1 „Wykazu” nie została wykonana w terminie przewidzianym dla zamówienia obejmującego przedmiotową dostawę, a zatem nie została wykonana w sposób należyty, ponieważ z powszechnie dostępnej dokumentacji postępowania MPK Olsztyn nr 6/6/2015 na dostawę pojazdów specjalnych w formie umowy najmu ​z możliwością wykupu (strona internetowa tego podmiotu), termin realizacji tego zamówienia wynosił 150 dni od daty podpisania umowy, ale nie później niż do dnia 31 grudnia 2015 r. Podniósł, że niezależnie od tego, którą datę podaną w postępowaniu przez Rafko uznać za datę wykonania zamówienia na rzecz MPK Olsztyn, termin ten wykracza poza ww. termin przewidziany w SIWZ postępowania nr 6/6/2015 przeprowadzonego przez MPK Olsztyn. Odwołujący zauważył, że wbrew twierdzeniom Rafko, „Protokół odbioru /notatka/” z​ 20 stycznia 2016 r. nie stanowi potwierdzenia dostarczenia pojazdu z poz. 1 „Wykazu”, a​ data tego dokumentu nie może być uznana za datę wykonania dostawy, ponieważ wynika z​ tego dokumentu, że 20 stycznia 2016 r. nie nastąpiło przekazanie pojazdu MPK Olsztyn, a​ „przeprowadzono konsultacje i dodatkowe ustalenia dotyczące przedmiotu dostawy pojazdów”, ustalając dodatkowe elementy poprawiające funkcjonalność pojazdów, zaś „wobec zgłoszonych oczekiwań najemcy, dostawca zaproponuje rozwiązania konstrukcyjne i​ przedstawi warunki zawierającą jej wykonanie”. – dokument stwierdza, że w dniu 2​ 0 stycznia 2016 r. omawiany pojazd znajdował się dopiero w fazie ustaleń konstrukcyjnych pomiędzy stronami i nie był w tym dniu dostarczony MPK Olsztyn. Dokument ten nie stanowi zatem dokumentu potwierdzającego dostawę pojazdu spełniającego wymagania określone przez Zamawiającego. W ocenie odwołującego w toku postępowania nie zostało wykazane także przez Rafko, że dostawa z poz. 1 „Wykazu” została wykonana w sposób należyty również w zakresie wymagań technicznych – przedłożony przez Rafko „Protokół odbioru /notatka/” z dnia 2​ 0 stycznia 2016 r. nie stanowi bowiem potwierdzenia należytego wykonania dostawy, z uwagi na wykazane w nim braki w zakresie spełnienia wymogów technicznych (parametrów techniczno-eksploatacyjnych) z pkt. 19 do 26 i 28, 29, 33, 35, 37 Załącznika nr 2 do SIWZ postępowania nr 6/6/2015 przeprowadzonego przez MPK Olsztyn. Uzupełnił, że pismem z dnia 7 grudnia 2018 r. (załącznik do pisma RAFKO z dnia 1​ 0 grudnia 2018 r.) MPK Olsztyn potwierdził dostawę i fakt wykorzystywania pojazdów dostarczonych w ramach zamówienia nr 6/6/2015 do „prac związanych z budową, modernizacją, utrzymaniem ciągłości linii i sieci trakcyjnej oraz do wkolejania tramwajów”, jednakże bez oceny spełnienia wymagań technicznych i funkcjonalnych określonych ​ zamówieniu. w Podniósł nadto, że Rafko nie uzyskał, w ramach dostawy wskazanej w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw”, oczekiwanych przez zamawiającego kompetencji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnych z warunkiem z Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, ponieważ, uwzględniając brzmienie tego warunku oraz zestawiając je z przedmiotem niniejszego zamówienia, którym jest dostawa 2 pojazdów specjalnych fabrycznie nowych do pracy przy sieci trakcyjnej jezdnej, spełniających szczegółowe wymagania zamawiającego określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SIW Z), a także z funkcją warunków udziału w systemie prawa zamówień publicznych, jaką jest umożliwienie oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1a Pzp), należy stwierdzić, że pojęcie „dostawy” użyte w opisie warunku w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z obejmuje swoim zakresem również wytworzenie (dokonanie zabudowy) pojazdu referencyjnego. Wskazał, że z dokumentów przedłożonych przez Rafko wraz z pismem z dnia 1​ 0 grudnia 2018 r., tj. deklaracji zgodności nr 023/2016 oraz certyfikatu pochodzenia wynika , że wykonawcą zabudowy pojazdu opisanego w tych dokumentach była firma EUROTRADE SAS z Włoch, nie zaś Rafko; Rafko nie dokonał samodzielnie zabudowy przedmiotowego pojazdu. Uznał, że brak wykonania samodzielnie przez Rafko zabudowy pojazdu opisanego ​ dokumentach załączonych przez Rafko do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r. oznacza (niezależnie od pozostałych w okoliczności podniesionych w odwołaniu), że Rafko nie legitymuje się samodzielnie wymaganymi przez zamawiającego w Rozdziale V pkt 11.2 ppkt 2.1.1 SIW Z kompetencjami technicznymi i zawodowymi dla realizacji przedmiotowego zamówienia i nie wykazał samodzielnego posiadania wymaganych przez zamawiającego zdolności technicznych lub zawodowych. Zdaniem odwołującego w celu skutecznego powoływania się na dostawę pojazdu opisanego w dokumentach załączonych do pisma Rafko z 10 grudnia 2018 r. i uzyskanej w jej ramach zdolności i doświadczenia, Rafko winien powołać się na zdolności techniczne i​ zawodowe (tzw. zasoby) podmiotu trzeciego, co nie miało miejsca, zaś Rafko oświadczył o​ całkowicie samodzielnym wykonaniu zamówienia, bez udziału podmiotów trzecich bądź podwykonawców (Formularz ofertowy zamieszczony w ofercie Rafko). Podsumował, że tym samym, wskazywana przez Rafko w ww. dokumentach dostawa nie może być uznana za potwierdzającą spełnienie przez Rafko warunku udziału ​ postępowaniu z Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z oraz, że konsekwencją powyższych okoliczności jest stwierdzenie, w że dostawa wskazana przez Rafko w poz. 1 „Wykazu” na rzecz MPK Olsztyn nie spełnia wymagań określonych w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z – Rafko nie wykazał się w niniejszym postępowaniu wykonaniem co najmniej dwóch wymaganych przez zamawiającego dostaw o parametrach opisanych w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, , wobec czego podlega wykluczeniu. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że niezależnie od powyższego należy uznać, że Rafko przedstawił w toku postępowania informacje istotne dla jego rozstrzygnięcia, wprowadzające zamawiającego w błąd odnośnie spełnienia przez Rafko warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ. w Stwierdził, że Rafko niewątpliwie bowiem posiadał pełną wiedzę i świadomość co do zakresu i sposobu realizacji przezeń zamówienia na rzecz MPK Olsztyn, przywołanego ​ zakresie 1 pojazdu w poz. 1 „Wykazu”, oraz faktu, że dostawa ta nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu, a w mimo to: wskazał w „Wykazie” na przedmiotową dostawę jako referencyjną, stanowisko co do rzekomego spełniania przez tę dostawę ww. warunku udziału podtrzymywał przez cały przebieg postępowania, nie odpowiadał na pytania zadawane mu przez zamawiającego w zakresie omawianej dostawy, bądź też udzielał odpowiedzi niejednoznacznych, nieprecyzyjnych, wywołujących mylne wyobrażenie zamawiającego (​ np. załączając do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r. dokumenty dotyczące innego pojazdu aniżeli opisany w poz. 1 „Wykazu”) co do rzeczywistego stanu rzeczy i spełnienia przez Rafko warunku udziału w postępowaniu, w tym zwłaszcza „mieszał” bądź łączył ze sobą w jedno informacje i dokumenty wszystkich pojazdów dostarczonych do MPK Olsztyn, mimo iż ​ postępowaniu odwoływał się do dostawy tylko jednego konkretnego pojazdu na rzecz MPK Olsztyn i nie dokonywał na w późniejszym etapie zmian w zakresie dostawy referencyjnej przywołanej w poz. 1 „Wykazu”. Stanął na stanowisku, że działania Rafko doprowadziły do skutecznego wywołania u​ zamawiającego błędnego przekonania, iż dostawa opisana w poz. 1 „Wykazu” spełnia warunki określone w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, co w dalszej kolejności przełożyło się na uznanie oferty Rafko za najkorzystniejszą i przyznanie zamówienia Rafko, pomimo braku ku temu rzeczywistych podstaw, co oznacza, że podane przez Rafko (w sposób zamierzony, bądź choćby lekkomyślny czy niedbały) informacje, złożone przezeń oświadczenia i dokumenty, stanowiły dane wprowadzające zamawiającego w błąd co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia przetargu, a w konsekwencji dla niezgodnego z​ prawem podjęcia przez zamawiającego decyzji o przyznaniu zamówienia Rafko. Podniósł wreszcie, że nawet w przypadku uznania, że aktualny stan postępowania nie pozwalałby na zastosowanie wobec Rafko sankcji wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to jedyną możliwą alternatywną konkluzją jest uznanie, że zamawiający - wobec opisanych powyżej okoliczności faktycznych - nie wyjaśnił w sposób należyty kwestii kluczowych dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania, nie ustalił bowiem jednoznacznie bądź też nie zweryfikował, czy: ·dokumenty złożone przez wykonawcę Rafko wraz z pismem z dnia 10 grudnia 2018 r. dotyczą pojazdu wskazanego w poz. 1 „Wykazu”, czy też innego pojazdu, ·pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu” był przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, tj. pracy brygad monterskich w ramach utrzymania bieżącego sieci trakcyjnej, w tym wykonywania robót konserwacyjno- naprawczych, przy włączonej sieci trakcyjnej, ·dostawa pojazdu określonego w poz. 1 „Wykazu” została wykonana należycie, w tym zwłaszcza terminowo i zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi w SIW Z dla tej dostawy - w celu potwierdzenia zdolności technicznej i zawodowej Rafko zamawiający winien był w szczególności zażądać przedłożenia przez Rafko protokołu zdawczoodbiorczego potwierdzającego spełnienie przez pojazd opisany w poz. 1 „Wykazu” wymagań SIW Z zamówienia nr 6/6/2015 przeprowadzonego przez MPK Olsztyn, w zakresie warunków technicznych oraz wymaganego terminu dostawy, ·czy zabudowa pojazdu, którego dotyczą dokumenty załączone do pisma Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. została wykonana przez Rafko bądź inny podmiot, a w konsekwencji czy Rafko uzyskał samodzielnie kompetencje w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej na podstawie Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 10 stycznia 2018 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odwołania z dnia 20 grudnia 2018 r. wraz z załącznikami, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 16 stycznia 2018 r., dokumentów złożonych na rozprawie przywołanych w dalszej części uzasadnienia, a także stanowisk stron i​ przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty przystępującego – zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy oznaczałoby, że odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu, miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy RAFKO z postępowania, pomimo zaistnienia podstawy wykluczenia, polegającej na niewykazaniu spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w polegającej na wykonaniu dostawy co najmniej 2 sztuk nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej o​ wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i miejsce dostawy – w zakresie dotyczącym dostawy wskazanej w poz. 1 złożonego przez wykonawcę Rafko „Wykazu wykonanych dostaw”, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zamawiający w Rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust.5 ustawy Pzp” część II pkt 2 ppkt 2.1.1. wskazał – ​w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej – że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej 2 sztuki nowych pojazdów specjalistycznych dwudrogowych przeznaczonych do prac przy sieci trakcyjnej o wartości min. 1.000.000 PLN brutto (każde), które uzyskały homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej, bez względu na kraj pochodzenia wykonawcy i​ miejsce dostawy. W Rozdziale VI „Wykaz oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” w części III „Dokumenty wymagane od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona” pkt 3 p​ pkt 3.1. zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wymaga przedłożenia „Wykazu wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane z​ załączeniem dowodów, określających czy te dostawy zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy – z​ zastrzeżeniem zapisów Rozdziału V pkt II ppkt 2.1”. W Rozdziale XX „Załączniki” zamawiający podał załączniki do SIWZ w tym w pkt. 5) – Wykaz wykonanych dostaw. Zgodnie ze wzorem załącznika nr 5 zamawiający wymagał od wykonawcy podania: opisu przedmiotu dostawy w tym m.in. typu pojazdu, marki – kolumna 1 tabeli, ilości dostarczonych pojazdów – kolumna 2 tabeli, dat wykonania dostawy – kolumna 3, nazwy i​ adresu odbiorcy dostawy (kolumna 4). Pismem z dnia 20 lipca 2018 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na 18 pytań – wszystkie dotyczyły opisu przedmiotu zamówienia. W toku postępowania wykonawcy nie zwracali się do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu i dokumentów potwierdzających ich spełnianie. Wraz z ofertą wykonawca Rafko złożył Wykaz wykonanych usług, w którym w pozycji 1 wskazał: specjalistyczny dwudrogowy pojazd ratowniczy z możliwością pracy przy sieciach trakcyjnych oraz wstawiania słupów trakcyjnych w ilości 1 szt., data dostawy: 07.04.2017 r., odbiorca: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o.o. z Olsztyna. Do wykazu wykonawca Rafko załączył referencje Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego z Olsztyna o treści: „Uprzejmie informujemy, że firma „RAFKO” KUC Sp.J. Dostarczyła do naszej zajezdni tramwajowej dwudrogowy pojazd ratowniczy do wkolejania tramwajów z możliwością pracy przy sieci trakcyjnej oraz wstawiania słupów trakcyjnych. Pojazd był wykonany z należytą starannością, uwzględniał wszystkie wymogi zawarte w SIW Z oraz został dostosowany do potrzeb klienta. Wartość dostawy: 1 650 000,00 złotych netto.” z​ e stemplem, że referencje wysłano 12.12.2016 r. Pismem z dnia 24 sierpnia 2018 r. zamawiający zawiadomił, że oferta wykonawcy Rafko została oceniona najwyżej i wezwał tego wykonawcę, z powołaniem się na przepis a​ rt. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do potwierdzenia, że informacje zawarte w przedłożonych dokumentach i oświadczeniach są aktualne na dzień ich złożenia. Wykonawca Przemysłowy Instytut Maszyn Budowlanych Sp. z o.o. z Kobyłki (odwołujący) skierował do zamawiającego pismo z dnia 28 sierpnia 2018 r., w którym wskazał, w odniesienie do dokumentów złożonych przez wykonawcę Rafko że „data wysłania referencji jest wcześniejsza niż data wykonania dostawy wskazana w Wykazie wykonanych dostaw (…)” oraz, że „z treści referencji wynika, że przedmiotem dostawy był żuraw ratowniczy do wkolejania tramwajów i usuwania skutków zdarzeń z udziałem tramwajów, a według naszej opinii pojazd typu żuraw może być wykorzystywany do stawiania słupów trakcyjnych, ale ​ takiej konfiguracji nie jest możliwe wykorzystywanie go do prac konserwacyjno-montażowych przy tramwajowej sieci w trakcyjnej.” Pismem z dnia 7 września 2018 r. zamawiający, wskazując na swoje dotychczasowe ustalenia wezwał wykonawcę Rafko, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia i uzupełnienie pozycji 1 Wykazu wykonanych usług, poprzez wyjaśnienie szczegółowego opisu pojazdu oraz wyjaśnienie rozbieżności w treści złożonych dokumentów w zakresie opisu przedmiotu dostawy oraz dat wykazanych w tych dokumentach, w tym wskazanie w jakiej dacie zostały wystawione załączone do oferty referencje MPK Sp. z o.o. w Olsztynie. Zamawiający wezwał nadto wykonawcę Rafko, z powołaniem się na przepis art. 26 u​ st. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia pozycji 1 Wykazu wykonanych dostaw, poprzez podanie marki pojazdu będącego przedmiotem wykazanej dostawy. Wykonawca Rafko, odpowiadając na wezwanie zamawiającego – pismem z dnia 1​ 0 września 2018 r. – oświadczył, że: ·opis dostarczonego pojazdu jest zgodny z referencjami, ·pojazd został dostarczony w roku 2016 w ramach wynajmu z późniejszą możliwością wykupu, ·data wpisana w wykazie dostaw jest datą wykupu na własność pojazdu przez MPK Olsztyn od spółki Rafko, ·pojazd został dostarczony w 2016 roku, co potwierdza załączony protokół (stąd rozbieżność w datach na wykazie dostaw i dokumencie od MPK Olsztyn). W załączonym do oświadczenia protokole z dnia 20 stycznia 2016 r. zawarto m.in. następującą treść: „Dnia 20 stycznia 2016 roku zostały przeprowadzone konsultacje i​ dodatkowe ustalenia dotyczące przedmiotu dostawy pojazdów umowy z dnia 3​ 0 lipca 2015 roku nr umowy 6/6/2015. Ustalenia: przy pojeździe Iveco Trucker wyposażonego w żuraw ratowniczy należy dodatkowo rozważyć elementy poprawiające funkcjonalność pojazdu: (…), przy pojeździe Iveco Eurocargo wyposażonego w podest do naprawy urządzeń na dachu tramwaju należy dodatkowo wyposażyć rozważyć elementy poprawiające funkcjonalność pojazdu: (…). Wobec zgłoszonych oczekiwań najemcy, dostawca zaproponuje rozwiązania konstrukcyjne i przedstawi warunki zawierające jej wykonanie.” Protokół został podpisany przez osoby ze strony MPK Sp. z o.o. z Olsztyna oraz wykonawcy Rafko. Pismem z dnia 12 października 2018 r. zamawiający zwrócił się do MPK ​ p. z o.o. z Olsztyna o udzielenie następujących informacji: S „Czy każdy z dostarczonych Państwu przez wykonawcę RAFKO KUC Sp.j. z siedzibą w Krakowie w ramach postępowania przetargowego na dostawę pojazdów specjalnych ​ formie umowy najmu z możliwością wykupu: a) Samochód specjalny – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu w trzyosiowym terenowym 6x4 pojazd dwudrogowych, b) Samochód specjalny specjalistyczny dwudrogowy pojazd do naprawy urządzeń na dachu tramwaju i​ likwidacji awarii tramwaju na trasie (NR/6/06/2015), c) Pojazd specjalny – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy, spełnia wymagania techniczno-eksploatacyjne do pracy brygad monterskich w ramach utrzymania bieżącego sieci trakcyjnej, a w tym wykonywania robót konserwacyjno-naprawczych oraz stanowi pojazd specjalistyczny dwudrogowy przeznaczony do prac przy sieci trakcyjnej o wartości ​ in. 1.000.000 PLN brutto, i uzyskał homologację w co najmniej jednym z krajów Unii Europejskiej ? 2) W jaki dniu m wystawione zostały przez Państwa (…) referencje potwierdzające należyte wykonanie dostawy pojazdu (…) ? 3) Czy referencje te potwierdzają należyte wykonanie na Państwa rzecz przez RAFKO KUC Sp.j. z siedzibą w Krakowie dostawy pojazdu specjalnego – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy objętej ww. postepowaniem przetargowym ?” Pismem z dnia 15 października 2018 r. MPK Sp. z o.o. z Olsztyna udzieliła następującej odpowiedzi: „1. MPK wystawiło referencje RAFKO KUC Sp. j. w grudniu 2016 i​ wysłała z dniem 12.12.2016r. Referencje te potwierdzają należyte wykonanie na rzecz naszego przedsiębiorstwa dostawy pojazdu specjalnego – ratowniczy żuraw samochodowy na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy. Pojazd w dalszym ciągu pozostaje ​ użytkowaniu w zasobach MPK Sp. z o.o. w Olsztynie. 2) Dostarczony pojazd posiada homologację kraju europejskiego w (…) oraz dopuszczenie jednostkowe Dyrektora Transportu Dozoru Technicznego (…)”. Pismem z dnia 13 listopada 2018 r. zamawiający zwrócił się ponownie do MPK ​S p. z o.o. z Olsztyna z prośbą o doprecyzowanie, czy dostarczony pojazd spełnia wymagania techniczno-eksploatacyjne do prac brygad monterskich w ramach bieżącego utrzymania sieci trakcyjnej. Odpowiadając, pismem z dnia 23 listopada 2018 r., MPK Sp. z o.o. z Olsztyna poinformowała, że „pojazd służy do zabezpieczenia służb ratowniczych jako niezbędny do wkolejania tramwajów w przypadku jego wkolejenia, lub w sytuacjach wymagających podniesienia tramwaju na torowisku. Pojazd pracuje pod trakcją z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej”. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zamawiający, prezentując swoje dotychczasowe ustalenia w szczególności na podstawie ww. pisma z 23 listopada 2018 r. oraz wskazując na wątpliwość, czy dostarczony pojazd był przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, ponownie wezwał wykonawcę Rafko, z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień w zakresie przeznaczenia pojazdu z pozycji 1 Wykazu wykonanych dostaw. Zamawiający stwierdził, że „Możliwość pracy (…) pod siecią trakcyjną z wyłączonym zasilaniem sieci trakcyjnej nie jest bowiem równoznaczne z możliwością wykonywania przez ten pojazd pracy przy sieci trakcyjnej, przez które należy rozumieć możliwość wykonywania napraw i konserwacji sieci trakcyjnej jezdnej (napowietrznej).” Do pisma z dnia 10 grudnia 2018 r. wykonawca Rafko załączył dodatkowe dokumenty: ·pismo MPK Sp. z o.o. z Olsztyna z dnia 7 grudnia 2018 r. [(„N a wniosek firmy Rafko Kuc Sp.J z siedzibą w Krakowie (…) potwierdzamy, iż spółka (…) w 2016 roku dostarczyła do Naszego zakładu dwa pojazdy drogowo-szynowe. Pojazdy zostały dostarczone z pełną dokumentacją gotową do rejestracji pojazdów w wydziale komunikacji, dokumentacją potwierdzającą zgodę na użytkowanie urządzeń poddozorowych wydaną przez Urząd Dozoru Technicznego oraz badaniem izolacji do pracy pod napięciem. Nasza firma używa tych pojazdów do prac związanych z budową, modernizacją, utrzymaniem ciągłości linii i sieci trakcyjnej przy wyłączonym zasilaniu sieci trakcyjnej lecz to jest nasze wewnętrzne zarządzenia.(…)”], ·Protokół nr 11/09/2016, ·Deklarację zgodności numer 023/2016, ·Deklarację pochodzenia. Pismem z dnia 18 grudnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Rafko. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Prawem, a jednocześnie obowiązkiem, nałożonym przez ustawodawcę na zamawiającego przepisem art. 36 ust. 1 ustawy Pzp jest wskazanie w treści SIWZ warunków udziału w postępowaniu. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, do czego obliguje zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wymaga od zamawiającego, aby w szczególności ​ toku badania i oceny zdolności podmiotowych wykonawców nie odstępował od ustalonych uprzednio postanowieniami w SIW Z warunków udziału w postępowaniu.Dla wypełnienia wskazanego obowiązku niezbędnym jest, aby ocena zdolności podmiotowych wykonawcy odbyła się ściśle według brzmienia ustalonego warunku udziału w postępowaniu, nie zaś według wymagań, który nie zostały wyartykułowane w SIW Z, z którymi wykonawcy na etapie składania ofert nie zostali zapoznani, czy przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia. Dopuszczenie (na etapie badania i oceny zdolności podmiotowych wykonawcy) rozumienia warunku w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia – jak chciał tego odwołujący – oznaczałoby w istocie nieuprawnione przejęcie przez odwołującego prawa i obowiązku zamawiającego (który w SIW Z już podał konkretne brzmienie warunku), czy też oznaczałoby nieuprawnioną zmianę przez zamawiającego warunku, który w dedykowanej części SIW Z przedmiotowego postępowania do opisu przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie nawiązywał. Odwołując się do brzmienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej stwierdzić należy, że bezsprzecznie zamawiający nie wyartykułował, że w użyte w tym warunku sformułowanie „prace przy sieci trakcyjnej” należy rozmieć jako „prace konserwacyjno-montażowe przy tramwajowej sieci trakcyjnej” (na takie rozumienie wskazał odwołujący w piśmie do zamawiającego z​ 28 sierpnia 2018 r.), czy jako „prace brygad monterskich w ramach utrzymania bieżącego sieci trakcyjnej, a w tym wykonywania robót konserwacyjno-naprawczych” (na takie rozumienia wskazał zamawiający w piśmie z 12 października 2018 r. do MPK Sp. z o.o. z​ Olsztyna oraz w piśmie z 13 listopada 2018 r. do wykonawcy Rafko), czy jako „prace konserwacyjno-montażowe przy tramwajowej sieci trakcyjnej – wykonywania napraw i​ konserwacji sieci trakcyjnej jezdnej (napowietrznej), które polegają na wyniesieniu w górę ekipy monterskiej dla wykonania niezbędnych prac” (na takie rozumienie wskazał odwołujący w odwołaniu – str. 11/12). Brak także w warunku wymogu, że chodzi o pracę przy włączonej sieci trakcyjnej, czy też, że chodzi o samochód – podest ruchomy wg normy PN-EN 280 grudzień 2003. Podkreślić należy, że ani odwołujący, ani inni wykonawcy nie kwestionowali przed terminem składania ofert ustanowionego przez zamawiającego warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w tym w szczególności jego adekwatności do w przedmiotu zamówienia, czy proporcjonalności. Na podstawie brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej stwierdzić należy, że zamawiający, poprzez sformułowanie – pojazdy przeznaczone do prac przy sieci trakcyjnej – ustanowił ten warunek szeroko, a nie zawężająco – w języku polskim przyimek „przy” sygnalizuje stosunek współwystępowania w czasie, czy współwystępowania w miejscu. W sformułowaniu „prace przy sieci trakcyjnej” przyimek ten rozumieć można zarówno jako prace bezpośrednio przy sieci trakcyjnej (wręcz na sieci trakcyjnej), jak i prace „jedynie” w pobliżu sieci trakcyjnej. Wskazując na powyższe, uprawnione w świetle brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jego rozumienie stwierdzić należy, że dostawa referencyjna z pozycji 1 Wykazu wykonanych dostaw wykonawcy Rafko odpowiada wymaganiu, iż chodzi o pojazd przeznaczony do prac przy sieci trakcyjnej. Podkreślić należy, że sam odwołujący w toku rozprawy przyznał, że prace polegające na wstawianiu słupów trakcyjnych to prace przy sieci trakcyjnej. Nie sposób zatem uznać, że wykonawca Rafko nie wykazał spełniania warunku skoro pojazd z pozycji 1 Wykazu to pojazd do pracy, polegającej także na wstawianiu słupów, którego wykonanie z należytą starannością i dostarczenie potwierdził wskazany w pozycji 1 Wykazu odbiorca – MPK Sp. z o.o. z Olsztyna. Twierdzenie odwołującego z rozprawy co do wstawiania słupów trakcyjnych, tj. iż jest to jedynie niewielki procent prac przy sieci trakcyjnej występujących bardzo rzadko (przyjmując nawet, że jest prawdziwe) pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu, w którym nie zawarto wymogu, aby referencyjna dostawa dotyczyła pojazdu, którego głównym, czy przeważającym przeznaczeniem jest praca przy sieciach trakcyjnych. Odnosząc się do terminowości wykonania dostawy pojazdu z pozycji 1 Wykazu podnieść należy w pierwszej kolejności, że niezasadne jest utożsamianie terminu realizacji umowy z dnia 30 lipca 2015 r. zawartej pomiędzy wykonawcą Rafko a MPK Sp. z o.o. z​ Olsztyna z terminem dostawy pojazdu. Podnieść bowiem należy, że umowa ta to „umowa na dostawę pojazdów specjalnych w formie najmu z możliwością wykupu”. Istotny dla wykazania spełniania warunku dostawy pojazdu przeznaczonego do prac przy sieci trakcyjnej jest termin dostawy pojazdu – żurawia ratowniczego, nie zaś realizacji umowy w tej części, która dostawy nie stanowi. Ww. umowa z dnia 30 lipca 2015 r. została zawarta po przeprowadzeniu przez MPK Sp. z o.o. z Olsztyna postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr 6/6/2015, z terminem realizacji do dnia 30 września 2015 r. (wg Rozdziału 5 SIW Z tego postępowania), zmienionym przez MPK Sp. z o.o. z Olsztyna pismem z​ 25 czerwca 2015 r. – do dnia 31 grudnia 2015 r. Sama umowa przewidywała dostawę pojazdów w terminie do 28 grudnia 2015 r. (§ 2 ust. 1), które MPK Sp. z o.o. z Olszyna miała najmować przez okres 14 miesięcy od dnia jej zawarcia (§ 8 ust. 1) z wykupem pojazdów po upływie okresu najmu za ustaloną cenę (§ 8 ust. 2). Umowa dopuszczała także zmianę terminu dostawy na skutek zmian uwarunkowań finansowych po stronie najemcy (§ 12 ust. 2 lit. b), a także zmiany organizacji spełniania świadczenia w przypadkach, gdy jest to uzasadnione potrzebami najemcy, tj. w szczególności zmiany terminu dostawy, czy zmian zasad dokonywania odbiorów przedmiotu zamówienia (​ § 12 ust. 2 lit. e) ppkt 1 i 2). Jak oświadczył wykonawca Rafko w piśmie z dnia 10 września 2018 r. dostawa pojazdu z pozycji 1 Wykazu nastąpiła w 2016 roku, zaś realizacja umowy w części polegającej na wykupie pojazdu nastąpiła w dniu 7 kwietnia 2017 roku, którą to datę wykonawca wskazał ​ Wykazie. w Z protokołu odbioru – notatki z dnia 20 stycznia 2016 r. (załączony do pisma wykonawcy Rafko z dnia 10 września 2018 r.), podpisanego przez osoby zarówno ze strony zamawiającego (MPK Sp. z o.o. z Olsztyna) jak i wykonawcy Rafko wynika, że w protokole zgłoszone zostały dodatkowe oczekiwania najemcy – MPK Sp. z o.o. z Olsztyna, poprawiające funkcjonalność pojazdu, których wykonanie zaproponować miał dostawca – Rafko. Dostrzec należy, że w ww. notatce mowa jest o „dodatkowych ustaleniach”, o​ „dodatkowych elementach poprawiających funkcjonalność pojazdu”, a także o​ ”oczekiwaniach najemcy”, wobec których dostawca zaproponuje rozwiązania konstrukcyjne i przedstawi warunki wykonania, które – w ocenie składu orzekającego Izby – uznać należy za wymagania najemcy, tj. MPK Sp. z o.o. z Olsztyna i to wymagania dodatkowe wobec wymagań ujętych w przetargu nieograniczonym w wyniku, którego doszło do zawarcia umowy z​ dnia 30 lipca 2015 r., a które z natury rzeczy wymagały czasu. Powyższe ustalenia co do dopuszczalnych w umowie zmian oraz oczekiwań MPK ​ p. z o.o. z Olsztyna wskazanych w notatce w powiązaniu z oświadczeniami tego podmiotu, tj. S ·w referencjach z grudnia 2016 roku (skoro wysłano je 12.12.2016 r.) załączonych do Wykazu, iż wykonawca Rafko dostarczył dwudrogowy pojazd ratowniczy do wkolejania tramwajów z możliwością pracy przy sieci trakcyjnej do wkolejania tramwajów oraz wstawiania słupów trakcyjnych, ·w piśmie z dnia 15 października 2018 r., w którym dodatkowo wystawca referencji stwierdził, że referencje potwierdzają należyte wykonanie na jego rzecz dostawy pojazdu specjalnego – ratowniczego żurawia samochodowego na podwoziu trzyosiowym 6x4 pojazd dwudrogowy, ·w piśmie z dnia 7 grudnia 2018 r., w którym dodatkowo wystawca referencji potwierdził dostawę pojazdów (nie podnosząc żadnych zastrzeżeń) prowadzić musi do wniosku, że pomimo, iż termin dostawy pojazdu nastąpił w grudniu 2016 roku (a nie do końca 2015 roku jak przewidziano w umowie), to termin ten nie stanowił nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę Rafko (innymi słowy wykonawca w 2016 roku dokonywał jeszcze, realizując dodatkowe oczekiwania najemcy, zmian pojazdu poprawiających jego funkcjonalność w stosunku do funkcjonalności wynikających w SIW Z, do czego był zobowiązany na mocy zawartej między stronami umowy). Odwołujący całkowicie pominął fakt dokonywania dodatkowych uzgodnień, mających wpływ na realizację zamówienia, do czego strony były uprawnione na mocy zawartej umowy #x200ei co znalazło odzwierciedlenie w zebranym materiale procesowym, pozostając przy twierdzeniach kiedy to zdaniem odwołującego termin wykonania zamówienia winien upłynąć. Takie działanie nie mogło podważyć treści wystawionych przez MPK Sp. z o .o. w Olsztynie referencji, a stanowiło wyłącznie spekulacje odwołującego, w oderwaniu od rzeczywistego przebiegu realizacji zamówienia, które zostało wykonane należycie, co jednoznacznie #x200ei kilkukrotnie potwierdził zamawiający. Nie sposób w tych okolicznościach podważać oświadczeń MPK Sp. z o.o. z​ Olsztyna, która przecież jako odbiorca kwestionowanej przez odwołującego dostawy ma najlepszą wiedzę na temat przebiegu realizacji umowy w ramach, której dostawa ta została wykonana. Odnosząc się do wykonania dostawy pojazdu z pozycji 1 Wykazu w sposób należyty w zakresie wymagań technicznych podnieść należy, że twierdzenie odwołującego – na podstawie treści protokołu z 20 stycznia 2016 r. – iż nie zostały spełnione wymagania z​ pkt. 19 do 26 i 28, 29, 33, 35, 35, 37 Załącznika nr 2 do SIWZ postępowania nr 6/6/2015 (​ str. 12 odwołania, ostatni akapit) nie znajduje potwierdzenia. Po pierwsze dlatego, że nie są znane wymagania techniczne z załącznika nr 2 do SIW Z postępowania 6/6/2015 – nie zaprezentował ich odwołujący. Po drugie, jak wskazano powyżej, treść protokołu – notatki traktuje o dodatkowych oczekiwaniach najemcy. Nie do przyjęcia jest założenie, że wymagania techniczne wskazane w postanowieniach SIWZ danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowić by miały dodatkowe oczekiwania zamawiającego, co do których – jak czytamy ​ protokole – notatce z 20 stycznia 2016 r. – dostawca przedstawi warunki wykonania. w Odnosząc się do tego, że wykonawca Rafko nie uzyskał w ramach dostawy z pozycji 1 Wykazu oczekiwanych przez zamawiającego kompetencji w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z tego powodu, że nie wytworzył pojazdu, który dostarczył, stwierdzić należy, że wytworzenie pojazdu – dokonanie zabudowy podwozia nie jest niezbędne dla uznania zrealizowania dostawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ dostawa, zgodnie z ustawą Pzp to „nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację” (art. 2 pkt 2 ustawy Pzp). Dostawa może być zatem nabyciem rzeczy nie tylko na podstawie umowy dostawy, ale także na podstawie innych umów, których istotnym elementem nie jest wytworzenie rzeczy. Okoliczność, że to nie wykonawca Rafko, ale inny podmiot wytworzył dostarczony przez tego wykonawcę pojazd pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Reasumując, skład orzekający Izby uznał, że wykonawca Rafko wykazał, że należycie wykonał dostawę pojazdu przeznaczonego do prac przy sieci trakcyjnej zrealizowaną na rzecz MPK Sp. z o.o. z Olsztyna z pozycji 1 Wykazu, co wobec braku kwestionowania drugiej z​ dostaw z Wykazu oznacza, że wykonawca Rafko wykazał, że spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co tym samym oznacza brak podstaw wykluczenia w Rafko z udziału w postępowaniu. Zarzuty: ·zaniechania wykluczenia wykonawcy Rafko z postępowania, pomimo zaistnienia ​ przesłanki wykluczenia, polegającej na przedstawieniu przez tego wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIW Z, przedstawienie informacji nieprawdziwych, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w tym zwłaszcza na ocenę oferty wykonawcy Rafko i uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ​ w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ·zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy Rafko do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie do oświadczeń i dokumentów w zakresie ustalenia spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, w zakresie dotyczącym: oustalenia, czy dokumenty złożone przez wykonawcę Rafko wraz z pismem ​ z dnia 10 grudnia 2018 r. dotyczą pojazdu wskazanego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw”, czy też innego pojazdu, oustalenia, czy pojazd wskazany w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” jest przeznaczony do pracy przy sieci trakcyjnej, oustalenia, czy dostawa pojazdu określonego w poz. 1 „Wykazu wykonanych dostaw” została wykonana należycie, w tym zwłaszcza terminowo i zgodnie ​ z wymaganiami technicznymi określonymi w SIWZ dla tej dostawy, oustalenia, czy zabudowa pojazdu, którego dotyczą dokumenty załączone do pisma wykonawcy Rafko z dnia 10 grudnia 2018 r. została wykonana przez wykonawcę Rafko bądź inny podmiot, a w konsekwencji czy wykonawca Rafko uzyskał samodzielnie kompetencje w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej na podstawie Rozdziału V pkt II.2 ppkt 2.1.1 SIWZ, mimo występowania niewyjaśnionych rozbieżności bądź uzasadnionych wątpliwości co do treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Rafko, uzasadniających zastosowanie przez zamawiającego procedury z art. 26 ust. 4 Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ·przeprowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości postępowania, poprzez dokonanie badania oferty Rafko z naruszeniem tych zasad, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ·udzielenia zamówienia wykonawcy Rafko wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdziły się. W konsekwencji uznania (zarzut pierwszy), że wykonawca Rafko, poprzez złożone przez siebie oświadczenia i dokumenty wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz w konsekwencji uznania, że kwestia wytworzenia przez wykonawcę pojazdu z Wykazu pozostaje bez znaczenia, skład orzekający Izby uznał, że ww. zarzuty nie potwierdziły się (abstrahując nawet od oceny, czy zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp został poprawnie – skutecznie sformułowany). Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca Rafko przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, czy informacje nieprawdziwe co do zdolności technicznych lub zawodowych, ani nie można twierdzić, że konieczne są dalsze wyjaśnienia w obliczu ustalenia, że wykonawca Rafko wykazał, poprzez już złożone oświadczenia i dokumenty, że legitymuje się oczekiwanymi przez zamawiającego zdolnościami. Uwzględniając powyższe, wobec tego, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. a) oraz litera b)rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., p​ oz. 972). Przewodniczący: ………………………………… Członkowie: ...……………………………….. ..………………………………... …

…Sygn. akt: KIO 1452/19 WYROK z dnia 13 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 sierpnia 2019 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.07.2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe ANN-POL Ś. A., SMGL Cleaning D. Ś., Zakład Usługowo Handlowy WAYT T. W., Zakład Porządkowo-Budowlany M. W., Firma Usługowa GREG G. H., Firma Usługowa PERFECT J. H. Opole; adres pełnomocnika konsorcjum- Przedsiębiorstwo Usługowo - Handlowe ANN-POL Ś. A., 45-260 Opole ul. Olsztyńska 25, w postępowaniu prowadzonym przez 44 WOG, ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie, orzeka 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 6;7;9;17;19;22;23;24 ;27;28;29 uwzględnionych przez zamawiającego i wycofanych przez odwołującego, 2. uwzględnia zarzut nr 1 i nakazuje zamawiającemu dopuszczenie możliwości wykonywania zamówienia przez osoby fizyczne prowadzące samodzielną działalność gospodarczą. Jednocześnie nakazuje zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz siwz wraz z załącznikami. 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 4. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 5. uznaje, że odwołujący uzyskał pozytywne rozstrzygnięcie w zakresie 20% podniesionych zarzutów. 6. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 216, 00 (dwieście szesnaście) złotych, tytułem zwrotu części poniesionych kosztów stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r. poz. 730) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący .................... Sygn. akt KIO 1452/19 UZASADNIENIE 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy (WOG), ul. Słubicka 10, 66-600 Krosno Odrzańskie, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej kwot określonych w przepisach art 11 ust. 8 ustawy Pzp, na wykonywanie obsługi kotłów wodnych i parowych kotłowni sezonowych na paliwo stałe wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi przynależnymi do kotłowni celem zapewnienia dostawy energii cieplnej do odbiorców - Sprawa nr54/PN/2019. Postępowanie jest na etapie podania wykonawcom treści SIWZ wraz z załącznikami. Od treści opisu realizacji przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego w tym zakresie grupa podmiotów gospodarczych zamierzająca ubiegać się o to zamówienie w formie konsorcjum, którego liderem jest A. Ś., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo- Handlowe ANN-POL Ś. A., z/s w Opolu 45-260 przy ul. Olsztyńskiej 25, dalej zwany „Odwołującym” wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzuty co do opisu warunków udziału w postępowaniu, oraz opisu przedmiotu zamówienia zawarł w 30 zarzutach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie część zarzutów uwzględnił w całości, część uwzględnił w części oraz 11 zarzutów nie uwzględnił. Wobec tej sytuacji Odwołujący na etapie rozprawy cofnął zarzuty uwzględnione w całości przez Zamawiającego, a także zarzuty wskazane pod nr 22 i 28, które mimo tego, że zostały uwzględnione w części, to zdaniem Odwołującego dokonana zmiana spełniła jego oczekiwania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała za zasadne przedstawienie stanowisk stron, tylko w zakresie zarzutów co do których nadal istniał spór pomiędzy stronami. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. przepisu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przy braku zachowania zasady bezstronności i obiektywizmu, 2. przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 3. przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi. Precyzując powyższe naruszenia wskazał na nieprawidłową treść SIWZ w zakresie postanowień podtrzymanych przez Zamawiającego (numery zarzutów przeniesiono z odwołania): 1. rozdział IV pkt 1 SIWZ, zgodnie z którym „Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru), 2. rozdział IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6”. 3. rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”, 4. rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ, który stanowi, że „Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (I) nie podlegają wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 5 Pzp, (2) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez zmawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ dotyczące (3) zdolności technicznej lub zawodowej (2) wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. I, 2, 10.- osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2, 10. uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych, 5. postanowienie § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych, 8. postanowienie § 3 pkt 6 wzoru umowy, zgodnie z którym przedstawiciel Zamawiającego wyznacza terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej składając Wykonawcy powiadomienie pisemnie, faksem lub za pomocą poczty elektronicznej na 2 dni robocze przed rozpoczęciem lub zakończeniem świadczenia usługi. W tym przypadku Wykonawcy należy się zapłata tylko za dni wykonywania usługi polegającej na wytworzeniu energii cieplnej. Za okres przed rozpaleniem oraz po wygaszeniu kotłów i wykonaniu obsługi kotłowni nie należy się Wykonawcy wynagrodzenie. Decyzja o rozpoczęciu wytwarzania energii cieplnej może nastąpić po terminie umownym 16.09.2019 r. a o zakończeniu wytwarzania energii cieplnej może nastąpić przed terminem umownym 15.05.2020 r., 10. postanowienie § 5 wzoru umowy dotyczący zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Pzp. 11. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej, 12. postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 6 wzoru umowy zgodnie z którym, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 za każdorazowe nie dostarczenie wykazów osób delegowanych dla każdej kotłowni lub niezgodność obsady obsługi kotłowni z dostarczonym wykazem, przy czym za dostarczenie w terminie uważa się dostarczenie 100% wymaganych przez Zamawiającego wykazów. 13. postanowienie § 10 ust. 5 pkt. 2 wzoru umowy zgodnie z którym, strony ustalają, że w przypadku nałożenia kar finansowych przez uprawnione organy na Zamawiającego z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni; Wykonawca zobowiązuje się zapłacić Zamawiającemu kwotę odpowiadającą nałożonym karom tytułem odszkodowania, 14. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 3 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi, 15. postanowienie § 11 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy zgodnie z którym, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy w szczególności gdy wystąpi trzykrotne stwierdzenie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy odnotowanego w protokole odbioru wykonywanej usługi, 16.postanowienie § 12 ust. 3 wzoru umowy zgodnie z którym Wykonawca zobowiązuje się z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym uzgadniać wszelkie zmiany osobowe, jakie nastąpią w trakcie trwania niniejszej umowy oraz uaktualniać wykaz pracowników realizujących przedmiot zamówienia, 18. postanowienia załącznika nr 8 — informacja BHP w całości z taryfikatorem włącznie, 20. postanowienie pkt. 5.4 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia w całości, w którym Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę co najmniej: 1 osoby nadzorującej obsługę kotłowni posiadającej aktualne świadectwo kwalifikacyjne serii D grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku dozoru dla urządzeń, instalacji i sieci oraz 34 osoby wykonujące obsługę kotłowni posiadające aktualne świadectwa kwalifikacyjne E grupa II pkt 1,2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osoby posiadające aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych - dot. kotłowni nr 2 w Czerwieńsku, kotłowni nr 4 w Nowogrodzie Bobrzańskim: Wykonawca deleguje do obsługi każdej kotłowni minimum 4 osoby posiadające uprawnienia zgodnie zp.5.4 ppkt 3. Wykonawca zatrudni w/w osoby zgodnie z obowiązującą na dzień podpisania umowy ustawą z dnia 26 czerwca 1974r., Kodeks Pracy (Dz.U 2019 poz. 1040). Wykonawca w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca przedstawi przedstawicielowi Zamawiającego wykaz osób delegowanych dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwisko i imię osoby na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie, Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej, 21. postanowienie pkt. 5.4. ust. 6 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym obowiązkiem Wykonawcy jest udostępnienie osobom upoważnionym przez Zamawiającego do kontroli powierzonego mienia oraz dokumentów osób wykonujących czynności obsługowe (uprawnienia do obsługi, aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o., szkolenia bhp i ppoż.), 25. postanowienie pkt. 6 ust. 1—8 opisu przedmiotu zamówienia dotyczące zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę — art. 29. ust. 3a Ustawy pzp, 26. postanowienie pkt. 7 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym „w trakcie realizacji zamówienia Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych wobec Wykonawcy odnośnie spełnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w punkcie 1 czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia spełnienia ww. wymogów, przeprowadzenia kontroli na miejscu wykonywania świadczenia, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że z zarzutami Odwołującego Zamawiający zgadza się jedynie częściowo podnosząc, iż w zasadniczej kwestii jaką jest posiadanie przez Wykonawcę statusu pracodawcy w rozumieniu przepisów prawa pracy wobec wszystkich osób wykonujących usługę (z wyłączeniem nadzoru) nie uwzględnia w tym zakresie zarzutów dotyczących dopuszczenia możliwości wykonywania umowy przez osoby prowadzące jednoosobowe działalności gospodarcze lub na podstawie umów zlecenia. Zważywszy na ochronę pracowniczego rynku pracy, bezpieczeństwo i higienę pracy pracowników Wykonawcy, należyte wykonanie zamówienia, rozumiane jako prawidłową obsługę kotłowni, zapewniającą m.in. zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni, utrzymanie właściwej temperatury pomieszczeń w ogrzewanych budynkach jak i bezpieczeństwo osób w nich przebywających, w końcu - na uniknięcie sytuacji dyżurowania podmiotów gospodarczych lub osób działających na zlecenie tzw.” umowach śmieciowych " nieprzerwanie przy obsłudze w jednej kotłowni, bez zachowania pracowniczych norm czasu pracy wynikających z kodeksu pracy, Zamawiający podtrzymuje w tym względzie zapisy SIWZ jako niezmienne. W zakresie nieuwzględnionego zarzutu pierwszego i drugiego Zamawiający podał, że Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących prace objęte przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy (z wyłączeniem nadzoru) - wnoszącego o jego usunięcie lub ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia o możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą oraz umowy zlecenia do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) - Zamawiający nie uznaje zgłoszonego zarzutu. Zamawiający nie wyraża zgody na dopuszczenie realizacji przedmiotu umowy przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą lub przez osoby na podstawie umów zlecenia z Wykonawcą. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: 1) wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy (praca palacza jest pracą określonego rodzaju), 2) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy (w pracy palacza występował będzie obejmujący nadzór, obejmujący kontrolę prawidłowości jego czynności obejmujący możliwość zaingerowania w tym zakresie), 3) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę (palacz ma przypisane miejsce pracy), 4) i w czasie przez niego wyznaczonym (praca na zmiany w związku z koniecznością stałej obsługi kotłowni 24 h/ 7 dni w tygodniu), a Pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem i tym cechom stosunku pracy Zamawiający przyporządkował czynności w zakresie obsługi kotłowni. Zamawiający wskazuje, że wyspecyfikował w OPZ tak katalog czynności palacza, który poprzez swój szczegółowy opis wyczerpuje cechy właściwe dla stosunku pracy. Wykonawca ma obowiązek zabezpieczyć obsługę kotłowni jako pracę w systemie zmianowym, ciągłym, 24/7 dni w tygodniu, z zapewnieniem swoim pracownikom zgodnie z przepisami prawa pracy odpoczynku dobowego oraz tygodniowego, co ma bezpośredni wpływ na właściwą higienę i bezpieczeństwo pracy pracownika wykonującego obowiązki palacza, jak i komfort fizyczny i psychiczny osób przebywających w ogrzewanych godzinami budynkach, o łącznej kubaturze 191 525,90 m3. Na nieprawdzie polegają też twierdzenia Odwołującego, że m.in. czynności takie jak transport opału, czy wywóz szlaki są czynnościami wykonywanymi okresowo, gdyż czynności te są wykonywane przez palaczy w sposób powtarzalny, nieincydentalny. Zamawiający nie wyobraża sobie sytuacji, w której osoba wykonująca pracę palacza np. osoba pracująca na umowie zleceniu po 12 godzinnym dyżurze w kotłowni „A", jedzie do kolejnej kotłowni „B" celem podjęcia następnej zmiany. Co więcej Zamawiający - nie dopuszcza wystąpienia takiej możliwości, że Przedsiębiorca będący Wykonawcą osobiście wykonuje obsługę jako palacz w systemie ” non - stop ", przy podanym na str. 14 odwołania wymiarze odpowiadającemu 1,5 etatu, co dawałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku, ze zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek. Powstają otwarte pytania : jak wyglądać miałby nadzór nad taką osobą skoro Wykonawcą byłaby jednocześnie osoba obsługująca kotłownie i samemu sprawującą nadzór, lub zlecającą wykonanie nadzoru nad samym sobą (?). Zamawiający nie dopuszcza tym samym takiej możliwości aby osoby prowadzące działalność gospodarcza lub na zlecenie wykonywały czynności palacza. Odnośnie kolejnego zarzutu dotyczącego rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do Wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6” i w związku z tym nakazanie usunięcia postanowienia rozdziału IV pkt. 4 SIWZ, zgodnie z którym „Obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę stosuje się do podwykonawców z zastrzeżeniem, że świadczenia wynikające z tych postanowień obciążają Wykonawcę, który jest zobowiązany zawrzeć w umowach z Podwykonawcami stosowne postanowienia umożliwiające realizację tych obowiązków. W przypadku niewykonania tych obowiązków do wykonawcy stosuje się postanowienia pkt 6 ewentualne nakazanie Zamawiającemu rozszerzenie tego postanowienia jak w pkt 1, tj. o możliwość wykonania przedmiotu zamówienia przez podmioty prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą oraz umowy zlecenie do prac doraźnych (wywóz szlaki, naprawa kotłów, transport opału, konserwacja kotłów, prace wykonywane okresowo bądź incydentalnie) - Zamawiający stwierdził, ze nie uznaje zgłoszonego zarzutu wskazując, iż zakres podmiotowy umowy obejmuje zatrudnianie pracownicze osób przez wykonawcę oraz przez podwykonawcę. Uwzględniając po części zarzuty wskazane w pozycji 3 i 4 Zamawiający podał, że „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywana zamówienia” i w związku z tym żądanie usunięcia postanowienia rozdział IV ust. 5 SIWZ zgodnie z którym: „Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę na pełny okres wykonywania zamówienia”,- Zamawiający uznaje zgłaszany zarzut w części i dokona modyfikacji rozdziału IV ust. 5 SIWZ. który otrzyma brzmienie: "Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę w okresie od 07.10.2019r. do 30.04.2020r.” Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust. 2 SIWZ zgodnie z którym wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, którzy posiadają — co najmniej 1 osobę posiadającą Świadectwo Kwalifikacyjne Serii D grupa 2 pkt. 1,2,10. — osobę nadzorująca obsługę kotłowni, — co najmniej 34 osoby posiadające Świadectwo Kwalifikacyjne Serii E grupa 2 pkt. 1, 2,10 uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci cieplnych na stanowisku eksploatacji dla urządzeń, instalacji i sieci, w tym co najmniej 4 osobami posiadającymi aktualne zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni wydane zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 maja 2019r. w sprawie sposobu i trybu sprawdzania kwalifikacji wymaganych przy obsłudze i konserwacji urządzeń technicznych oraz sposobu i trybu przedłużania okresu ważności zaświadczeń kwalifikacyjnych Zamawiający zmieni postanowienia rozdział VI pkt 2 ppkt 3 ust 2 SIWZ - Zamawiający uznaje zarzut w części i wprowadzi zapis w Rozdz. VI pkt 2 ppkt 3 ust.2 SIWZ, który otrzyma brzmienie: „ Wykonawca oświadczy, że posiada osoby zdolne do wykonania zamówienia, które posiadają co najmniej: - 1 osobę nadzorującą obsługę kotłowni posiadającą świadectwo kwalifikacyjne seria D grupa II pkt. 1, 2,10, oraz jedną osobę na każdą zmianę na każdą kotłownię wykonującą obsługę kotłowni, posiadającą świadectwa kwalifikacyjne serii E grupa li pkt. 1, 2,10 oraz co najmniej 4 osoby posiadające zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego, będących na wyposażeniu kotłowni. Posiadanie przez Wykonawcę osób posiadających zaświadczenie kwalifikacyjne uprawniające do obsługi urządzeń transportu bliskiego będzie fakultatywne i wymagane jedynie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie korzystał z tych urządzeń, pozostających na wyposażeniu każdej kotłowni.” Natomiast w zakresie zarzutu podanego w pkt 5, dotyczącego postanowienia § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p, 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych - Zamawiający nie uznaje zarzutu, wskazując, że Odwołujący bagatelizuje, jeśli pomija kwestie organizacyjne związane z ochroną obiektów wojskowych, systemem przepustkowym, koniecznością zgłaszania każdorazowo wejść na obiekty zamknięte, całodobową ochroną fizyczną obiektów, które nakładają na każdego wykonawcę realizującego zamówienie publiczne na rzecz wojska bez względu na ich rodzaj określone obowiązki wynikające ze specyfiki Zamawiającego i jednostek wojskowych, które jako Wojskowy Oddział Gospodarczy logistycznie zaopatruje. Stanowi o tym § 8 Statutu 44 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Krośnie Odrzańskim, iż zadaniem Oddziału jest realizacja zabezpieczenia finansowego i logistycznego jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej przydzielonych mu na zaopatrzenie zgodnie z planem przydziałów gospodarczych resortu obrony narodowej. (Dz. Urz. MON z 2013r. poz. 291 załącznik 23). Jedynie celem bardziej przejrzystego zapisu § 2 ust. 1 pkt. 4 wzoru umowy, Zamawiający wprowadzi jego nową treść (która nie oznacza uwzględnienia zarzutu), która otrzyma brzmienie: „ 1.4. Przedłożenie Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz winien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ p. 5.4 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 07.10.2019r. pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu październiku 2019r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy." W zakresie zarzutu zamieszczonego pod pkt 8 częściowo uwzględnionego przez Zamawiającego, Odwołujący nie kwestionował tego zarzutu po dokonanej zmianie wymagań. Odnośnie zarzutu 10 dotyczącego postanowienia § 5 wzoru umowy dotyczącego zatrudnienia osób realizujących zamówienie na podstawie umowy o pracę - art. 29. ust. 3a Ustawy Pzp- Zamawiający nie uznaje zarzutu jako konsekwencja swojego ww. stanowiska. W kolejnym zarzucie dotyczącym kar umownych Odwołujący kwestionował brak precyzji w użytym określeniu „braku należytej staranności” mającego być także podstawą w naliczaniu kary umownej. Zamawiający oświadczył, że nada nowe brzmienie § 10 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy: „2) w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 ust. 1 umowy w przypadku stwierdzenia przez osobę lub osoby odpowiedzialne za prawidłową realizację niniejszej umowy ze strony Zamawiającego, zaniedbań, uchybień i braku staranności w wywiązywaniu się z przedmiotu umowy, w tym nieprzestrzegania przepisów i zasad BHP lub niestosowania wymaganych przepisami środków ochrony osobistej ponad przepisy powszechnie obowiązujące;" Odnosząc się do zarzutu 12 i 13 Zamawiający podał, że nie zmniejszy podstawy naliczenia kar, gdyż dokona proponowanej przez Odwołującego zmiany argumentując, że ww. kara umowna ma dyscyplinować Wykonawcę w dopełnieniu tego obowiązku, co jest istotne z punktu widzenia zasady systemu ochrony oraz polityki imiennych przepustek obowiązującej w 44 WOG i jednostkach wojskowych będących na jego zaopatrzeniu. Nadto podkreślił, że nałożenie kar na Wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na rodzaj obsługiwanych urządzeń, bardzo ważna jest ich prawidłowa eksploatacja. Tylko wówczas, gdy Wykonawca zastosuje opał inny niż powierzony przez Zamawiającego, lub parametry fizyczne procesów spalania będą nieodpowiednie (np. zbyt mała ilość dostarczanego i zadawanego powietrza do kotła) a co w konsekwencji może spowodować zapchanie substancjami smolistymi komina, Zamawiający nałoży kary na Wykonawcę, po uprzednim stwierdzeniu uchybień przez kontrolne jednostki zewnętrzne. W zarzucie 14 i 15 Odwołujący oczekiwał nakazania Zamawiającemu podania zamkniętego katalogu sytuacji kiedy Zamawiający może odstąpić od umowy. Zamawiający doprecyzował wymaganie poprzez stwierdzenie, że Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, gdy „3) Wykonawca narusza przepisy BHP, ppoż., ochrony środowiska i warunki techniczne realizacji usługi ponad przepisy powszechnie obowiązujące.” Nadto podał, że Zamawiający nie zgadza się z zarzutem nie wyrażając zgody na zdefiniowanie kazuistycznie obszarów niewykonania lub należytego wykonania umowy. Zamawiający nie uznał także zarzutu 16 wskazując, że obowiązek uzgadniania z Zamawiającym z wyprzedzeniem, co najmniej 7 dniowym wszelkich zmiany osobowych w grafikach pracy, gdyż istnieje zasadnicza różnica pomiędzy uzgadnianiem a zgłaszaniem incydentalnych zmian w grafikach. Zarzut 18 Zamawiający uznała na rozprawie i oświadczył, że dokona zmiany oczekiwanej przez Odwołującego, gdyż dokona usunięcia wymagania możliwości kontroli, czy pracownik posiada aktualne badania lekarskie. W zakresie zarzutu 20 Zamawiający uwzględnił tylko po części zarzut Odwołującego wskazując, iż potrzeba zgłoszenia z wyprzedzeniem grafików pracy na dany miesiąc jest w tego typu zakładzie jak Zamawiający niezbędne. Ponadto jak konsekwencje wcześniejszego stanowiska Zamawiającego co do konieczności zatrudnienia wszystkich (oprócz pracownika nadzoru) palaczy na podstawie umowy o pracę. W zakresie zarzutu nr 21 Zamawiający przychylając się do argumentów Odwołującego uznaje zarzut częściowo w ten sposób, że usuwa z pkt 5.4 ust. 6 OPZ zwrot : „aktualne badania lekarskie dla stanowiska palacz c.o.”, wskazując jednocześnie, że w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do stanu zdrowia pracownika Wykonawcy będzie korzystał z innych dopuszczalnych prawnie narzędzi do sprawdzenia, czy osoba zatrudniona przez Wykonawcę (podwykonawcę) ma dopuszczenie do pracy przez lekarza medycyny pracy. Odnosząc się do zarzutu nr 25 podtrzymał swoje stanowisko co do potrzeby zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę. Natomiast odnosząc się do zarzutu nr 26 podał, że przywołany zapis przez Odwołującego dotyczy pkt. 6 ust. 7 opisu przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego niedopuszczalna jest sytuacja, w której realizacja przedmiotu zamówienia odbywać by się miała beż możliwości sprawowania kontroli nad prawidłową realizacją przedmiotu umowy. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie podzieliła zasadności większości podniesionych zarzutów W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. Podkreślić należy, że w odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu. Jednakże nie można tracić z pola widzenia treści art. 180 ust.1 Pzp wskazującego, że odwołanie wnosi się tylko od czynności bądź ich zaniechania przez Zamawiającego, jeżeli czynności te są niezgodne z przepisami ustawy. Tym samym ocena zasadności podniesionych zarzutów i żądań następuje nie tylko przez pryzmat utrudniania danemu wykonawcy możliwości złożenia oferty, ale także poprzez pryzmat, czy stosowny zapis SIWZ jest naruszeniem prawa przez Zamawiającego. Na wstępie oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba wskazuje na ich mnogość i zbieżność tematyczną. Tym samym niejednokrotnie stanowisko Zamawiającego co do zasadności np. zarzutu nr 1 i 2 odnosi się także do szeregu innych zarzutów wskazanych w dalszej części odwołania. Wobec powyższego sam Odwołujący na etapie rozprawy omawiał podniesione i nie cofnięte zarzuty łącząc je w trzy bloki tematyczna: tj. 1)możliwość wykonywania zamówienia także przez samych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, a więc nie będących zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę, 2) kwestie dotyczące zasadności i możliwości naliczania kar umownych, oraz 3) możliwości swobodnego dysponowania pracownikami przez wykonawcę poprzez nakazanie Zamawiającemu możliwości zmian grafików w oderwaniu od ustalonych w SIWZ terminów. Zasadnym jest także podkreślenie, że wykonywanie przedmiotowego zamówienia będzie miało miejsce na terenie jednostek wojskowych, gdzie obowiązują szczególne unormowania co do zachowania względów bezpieczeństwa, a także potrzeby sprawdzenia przez odpowiednie służby osób, które będą wykonywały zamówienie. Każda osoba wchodząca na teren jednostki musi być zweryfikowana przez służby wojskowe i ten obowiązek jest wynikiem realizacji przepisów obowiązujących Zamawiającego. Tym samym według Zamawiającego nie jest możliwe wprowadzania na dyżury osób wcześniej nie zgłoszonych i niezweryfikowanych. Dodać należy także, że wymagania Zamawiającego wobec wykonawcy stanowią odniesienie do warunków pracy jakie występując w kotłowniach Zamawiającego. Zamawiający podkreślał wielokrotnie, że kotłownie nie są zautomatyzowane i wymagają od zatrudnionych palaczy odpowiedniej sprawności psychofizycznej, a to jest możliwe do osiągnięcia tylko poprzez zapewnienie zachowania odpowiedniego czasu pracy pracowników. Odnosząc się do grupy zarzutów dotyczących możliwości wykonywania umowy przez osoby prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą lub na podstawie umów zlecenia, Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie ograniczył możliwość osób przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą do brania osobistego udziału w wykonywaniu zamówienia. Zdaniem Izby Zamawiający niezasadnie założył, że wyrażając zgodę na wykonywanie umowy przez osoby nie będące zatrudnionymi na umowę o pracę spowoduje sytuację, że osoby takie będą wykonywały czynności odpowiadające np. 1,5 etatu, co z kolei umożliwiałoby pracę codziennie po 9 godzin, kosztem snu i odpoczynku, skutkującym zwielokrotnionym narażeniem na wystąpienie błędów i omyłek przy wykonywaniu czynności palacza. Izba zgodziła się w pełni ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 24 listopada 2016 roku sygn. KIO 2101/16, gdzie Izba uznała, że „że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony, trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Artykuł 29 ust. 3a ustawy Pzp, dotyczy stosunków między wykonawcą a pracownikami. W powyższym zakresie Izba wskazuje, iż w zakresie spółki osobowej, w której wspólnicy będą samodzielnie świadczyli pracę w zakresie czynności określonych przez zamawiającego, brak jest możliwości zastosowania obowiązku zatrudniania takich osób na umowę o pracę”. Osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą to najprostsza forma prowadzenia działalności gospodarczej i w rzeczywistości jest to forma samozatrudnienia. Osoba fizyczna może rozpocząć działalność w formie samozatrudnienia z chwilą złożenia wniosku o wpis do CEIDG. Izba wskazuje, że niniejsze uwzględnienie zarzutu odwołania dotyczy tylko umożliwienia osobom prowadzącym działalność gospodarczą możliwości udziału w realizacji zamówienia. Taka osoba nie ma możliwości zawarcia umowy o pracę (sama z sobą). Natomiast brak jest zdaniem Izby przeszkód w postawieniu wymagań, aby każda osoba wykonująca przedmiotowe zamówienie była zobowiązana do takich samych obowiązków jakie dotyczą zespołu zatrudnionego w kotłowni. Zamawiający może ustalić sposób wykonywania zamówienia tak, aby wszystkie osoby - czy to pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę czy też przedsiębiorcy wykonujący samodzielnie zamówienie byli zobowiązani do przestrzegania ustalonych reguł w tym i czasu pracy. Tym samym osoba prowadząca działalność gospodarczą tak samo jak osoba zatrudniona na umowę o pracę winna posiadać, stosowne uprawnienia, badania lekarskie, była zgłaszana w grafikach miesięcznych, przestrzegała ustalonej normy czasy pracy dla palaczy c.o., itd. Nie jest zasadne utożsamianie w każdym przypadku możliwości, dopuszczalności wykonywania określonej pracy przez osoby prowadząc działalność gospodarcza ze zupełną dowolnością w tym zakresie. To Zamawiający biorąc pod uwagę uzasadnione jego potrzeby w zakresie spełniania warunków prawidłowej realizacji zamówienia może ustalać i kształtować sposób jego wykonywania. Nadto Zamawiający może zdaniem Izby ustalić, iż przykładowo na jednej zmianie w kotłowni nie może być w składzie zmiany więcej niż np. jedna czy dwie osoby prowadzące działalność gospodarczą. Podobne odniesienie należy także zdaniem Izby odnieść do podwykonawcy realizującego czynności obsługi kotłowni w zakresie świadczenia usług grzewczych. Izba nie kwestionuje stanowiska Odwołującego, że osoby prowadzące działalność gospodarczą na własny rachunek nie są związane normami czasu pracy wynikającymi z Kodeksu Pracy, co oznacza, że będą mogły wykonywać obsługę kotłowni w przeliczeniu np. 1,5 etatu pracownika. Jednakże są to tylko uprawnienia takich osób, ale jeśli dana osoba prowadząca działalność gospodarcza zamierza realizować określone zamówienie to musi się stosować do zasadnych obostrzeń postawionych przez Zamawiającego w tym zakresie. Takie przypadki są znane w gospodarce, jak chociażby kierowcy samochodów ciężarowych prowadzących samodzielną działalność gospodarczą, którzy pomimo dowolności co do formy wykonywania działalności, muszą przestrzegać ustalonych norm czasu pracy. Swoboda działalności gospodarczej na którą wielokrotnie powoływał się Odwołujący dotyczy swobody w prowadzeniu takiej działalności - Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Art. 2 tejże ustawy stanowi, iż „Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach”. Tym samym należy rozgraniczyć swobodę w prowadzeniu działalności gospodarczej od sposobu jej wykonywania w konkretnym zamówieniu, np. świadczenia usług, który to sposób może ustalić Zamawiający. Reasumując powyższe Izba uznaje dopuszczalność osobistego wykonywania zamówienia przez podmiot - osobę prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do ewidencji, jednakże powyższe w żadnej mierze nie uprawnia takiej osoby do narzucania zamawiającemu sposobu i formy realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie może wymagać od tych osób wykazania się zatrudnieniem na umowę o pracę, natomiast ma prawo ustalić uzasadnione swoimi potrzebami reguły wykonywania zamówienia. W zakresie drugiej grupy zarzutów odnoszących się do możliwości naliczania kar umownych to wskazać należy, że tą grupę zarzutów Izba oddaliła. Podkreślić należy, że rolą kar umownych jest danie zamawiającemu możliwości kompensacji poniesionej szkody jako surogatu odszkodowania. Sama kara umowna, stanowiąc swoistą, zryczałtowaną formę naprawienia szkody nie wymaga stwierdzenia i ustalenia wysokości szkody, jest więc od niej o tyle niezależna. Konsekwencją tego jest, że dopiero jednoznacznie, w sposób odpowiedni ustalona między stronami szkoda powinna pociągać za sobą obowiązek jej naprawienia lub zobowiązania się do jej naprawienia. Tym samym kara umowna ma pełnić zarówno funkcję kompensującą straty zamawiającego jak i funkcję dyscyplinująca skłaniającą wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie z umową. Kara umowna zastępuje odszkodowanie za niewykonanie bądź nienależyte wypełnienie warunków umowy. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zwracał szczególną uwagę na kwestie braku precyzyjnego wskazania katalogu naruszeń za jakie Zamawiający będzie mógł nałożyć karę na wykonawcę oraz, kiedy będzie mógł odstąpić od umowy z powodu naruszeń w jej wykonywaniu. W szczególności podkreślał, że użyte w SIWZ stwierdzenie „braku staranności”, jako podstawy do nałożenia kary umownej jest pojęciem niedookreślonym, mogącym zawierać każdą sytuacje uznaną przez Zamawiającego, jako zasłużoną na udzielenie kary. Stwierdził, że przypadki w których możliwe jest naliczenie kar umownych, powinny być wyraźnie skonkretyzowane w umowie. Wyraźne sprecyzowanie przypadków, w których możliwe jest nałożenie kar umownych jest podstawą prawidłowej realizacji umowy i prowadzi do uniknięcia sporów pomiędzy stronami umowy. Podobne zastrzeżenia Odwołujący podniósł w zakresie możliwości odstąpienia od umowy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonywania zamówienia. Podał, że w takim przypadku Zamawiający powinien wyraźnie określić przypadki w których ma możliwość odstąpienia od umowy, a nie odwołać się do ogólnych przepisów BHP, ppoż., ochrony środowiska lub warunków technicznych realizacji usługi, które umożliwiają Zamawiającemu naliczenie kar umownych i złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Natomiast w zakresie możliwości nałożenia kar finansowych na Zamawiającego przez uprawnione organy administracyjne z tytułu przekroczenia dopuszczalnych norm emisji zanieczyszczeń wynikłych na skutek niewłaściwej obsługi kotłowni, podał, że nie może ponosić odpowiedzialności z tego tytułu gdyż kotły są własnością Zamawiającego, Zamawiający również dostarcza opał, którego jakość determinuje możliwość powstania przekroczenia dopuszczalnej norm emisji spalin. Izba oddaliła przedmiotowe zarzuty uznając, że zastrzeżenia Odwołującego dotyczą sytuacji czysto hipotetycznych, że Zamawiający będzie dążył do nakładania na wykonawcę kar. Trudno nie przyznać racji Zamawiającemu, który wskazał iż wykonawcy mają zagwarantowane prawo odniesienia się do zastrzeżeń Zamawiającego co do prawidłowości realizacji umowy. Każdy przypadek będzie dokumentowany pisemnie i również wykonawca uzyska w tym zakresie pisemne stanowisko Zamawiającego, które będzie mógł zakwestionować. Nadto Izba uznała, że brak jest możliwości enumeratywnego wyliczenia sytuacji, kiedy Zamawiający może nałożyć na wykonawcę karę umowną. W zakresie kary za przekroczenie norm emisji zanieczyszczeń Izba uznała, że wpływ na ten fakt może mieć nie tylko stan kotłów i opału, ale także przestrzeganie zasad właściwiej eksploatacji kotłów. Izba nie stwierdziła w oparciu o stanowisko Odwołującego, że wskazana możliwość naliczenia kar umownych w jakikolwiek sposób ograniczałaby wykonawcy możliwość skalkulowania ceny oferty, gdyż niewątpliwym jest iż nałożenie kar na wykonawcę ma ścisły związek ze sposobem obsługi i eksploatacji kotłowni. Nadto zaznaczyć należy, że w zakresie powyższych zarzutów Zamawiający po części uwzględnił rację Odwołującego i dokonał częściowych zmian postanowień SIWZ w tym zakresie. Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający ustalając przypadki w których będzie możliwe nałożenie na wykonawcę kary umownej naruszył stosowane w tym zakresie przepisy prawa. W zakresie trzeciej grupy zarzutów dotyczącej tego, że Zamawiający wprowadza w SIWZ zapisy dotyczące kontroli pracowników Wykonawcy i obowiązku przekazywania danych osobowych pracowników w zakresie sprzecznym z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Izba podkreśla, że Zamawiający w tym zakresie dokonał zmiany Informacji BHP, a także dokonał częściowego uwzględnienia zarzutów, które Izba uznaje za idące w korzystnym dla Odwołującego kierunku. Nadto wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte Odwołujący nie wykazał sprzeczności z prawem postawionych przez Zamawiającego wymagań. Podkreślić należy, że zarzutami odwołania mogą być objęte wyłącznie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego pod warunkiem, że są one niezgodne z przepisami ustawy. Odnosząc się także do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 139 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 58 i 3531 Kodeksu Cywilnego przez sformułowanie ww. postanowień w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami i w związku z tym nieważnymi, Izba uznaje niezasadność takiego zarzutu wskazując, iż nie zostało wykazane naruszenie tych przepisów, a w szczególności ich swobody kontraktowania. Za wyrokiem SO Sygn. akt: XXIII Ga 924/14 wskazać należy, że ”w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana pozycja zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów p.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle p.z.p. treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie zawarta w drodze przetargu publicznego, co czym go niewątpliwie stroną silniejszą. Zauważyć należy, że przewaga zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie publicznym powoduje, że charakter umowy o zamówienie publiczne może być przyrównywany do umów adhezyjnych.” Również niezasadne jest przywoływanie naruszenia zasad współżycia społecznego, gdyż jest to instytucja wyjątkowa na gruncie prawa cywilnego. Wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. W zakresie kosztów Izba orzekła biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust.10 Pzp tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba uznała - biorąc pod uwagę wzajemne powiązania pomiędzy zarzutami, iż Odwołujący wygrał sprawę w 20%, co skutkowało procentowym rozliczeniem kosztu wpisu od odwołania oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika i zakwaterowania pełnomocników Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba orzekła jak w sentencji orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący........................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 3621/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Aleksandra Kot Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach przy ul. Słupskiej 2 (83-340 Sierakowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytów z siedzibą w Bytowie przy ul. 1 Maja 15 (77-100 Bytów) przy udziale: A) wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Chojnicy pod numerem 2 (78-650 Mirosławiec), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; B) wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU SANIKO A. K. siedzibą w Kartuzach przy ul. Floriana Ceynowy 8/1 (83-300 Kartuzy), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; C) wykonawcy Remondis Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 16 (02-981 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; D) wykonawcy Wodociągi Miejskie Bytów Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie przy ul. Adama Mickiewicza 1 (77-100 Bytów), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Bytów z siedzibą w Bytowie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3621/21 Gmina Bytów, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie z wolnej ręki pn.: Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy położonych na terenie Gminy Bytów w okresie od 01.01.2022r. do 31.12.2022r. (nr referencyjny: BRZ.271.42.20021.AZ), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (zwane dalej: „ogłoszeniem”) zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 grudnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP00297364/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca Elwoz Eco Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w ramach, którego zaskarżył czynność zamawiającego polegającą na wyborze trybu i wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki i zamiarze jego udzielenia Wodociągom Miejskim Bytów Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie (zwanej dalej: „Wodociągami”). Opisanej powyżej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp, przez niewykazanie w ogłoszeniu reorganizacji osoby prawnej, przez co zamawiający nie miał podstaw do skorzystania z przesłanki udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki”, określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp i wykazania procentu działalności kontrolowanej osoby prawnej jako działalności powierzonej za pomocą wiarygodnej prognozy handlowej, o której mowa w art. 214 ust. 6 Pzp; 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 i 7 Pzp, przez niewykazanie przez zamawiającego braku adekwatności danych historycznych, dotyczących przychodów osoby prawnej za ostatnie 3 lata; 3) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp, przez nieprzedstawienie przez zamawiającego wiarygodnej prognozy handlowej. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie przez Izbę odwołania i jego uwzględnienie w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może zostać usunięta w inny sposób; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi działalność gospodarczą w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, jest także wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Burmistrza Bytowa. Odwołujący wskazał, że jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia zwłaszcza, że obecnie świadczy na rzecz zamawiającego usługę obejmującą odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Bytów, którą chciałby kontynuować również w przyszłości. Odwołujący wskazał, iż zaskarżone czynności zamawiającego naruszają jego interes w uzyskaniu zamówienia, poprzez niezasadne zastosowanie przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki z pominięciem innych zainteresowanych wykonawców, w tym jego. Zdaniem odwołującego bezpośrednim następstwem dokonanych naruszeń przepisów Pzp jest szkoda w jego majątku w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, do którego wykonywania odwołujący jest w pełni zdolny i deklaruje taką gotowość. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie, co niewątpliwie jest zgodne z jego interesem. Tym samym odwołujący stwierdził, że materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania została spełniona. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego braku reorganizacji działalności odwołujący wskazał, że z art. 214 ust. 6 Pzp w związku z art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE wynika, że w przypadku, gdy ze względu na reorganizację działalności wykonawcy, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. W ocenie odwołującego z powołanego przepisu wynika, że dla możliwości powoływania się na wiarygodne prognozy handlowe konieczne jest wykazanie, że dany podmiot (tu: Wodociągi) przeszedł reorganizację działalności. Zdaniem odwołującego, w tym kontekście wskazane jest odwołanie się do Słownika Języka Polskiego, zgodnie z którym „reorganizacja” jest to „zmiana organizacji czegoś, urządzenie czegoś w inny sposób”. Natomiast z ogłoszenia wynika, że co do zasady w sferze organizacyjnej Wodociągi będą działały w dotychczasowy sposób (lub zmiany w tym zakresie nie będą miały zasadniczego charakteru). Zdaniem odwołującego na uwagę zasługuje nie tylko wykładnia językowa omawianego przepisu, ale również wykładnia funkcjonalna. Brzmienie art. 214 ust. 6 pozwala na stwierdzenie, iż w myśl intencji ustawodawcy reorganizacja, o której jest mowa w tym przepisie, w swoich skutkach powinna być porównywalna do sytuacji spółki na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności, a zatem chodzi wyłącznie o kluczowe zmiany organizacyjne. Taką interpretację wzmacnia wprowadzony do przepisów Pzp art. 214 ust. 7, wedle którego wymaganie procentu działalności nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności została przeprowadzona dla pozoru. W tym zakresie przepisy Pzp zbliżają się do art. 83 KC, odnoszącego się do pozorności oświadczenia woli. Mimo że pozorna reorganizacja nie niesie ze sobą skutku w postaci nieważności w rozumieniu cywilnoprawnym, to pozorność w tym kontekście należy rozumieć jako pewne działanie symulowane, nakierowane na wykazanie spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Przesłanki te mogą w ogóle nie wystąpić lub mogą nie być na tyle doniosłe by uzasadnić skorzystanie z wyjątkowego trybu udzielenia zamówienia, jakim jest wolna ręka. Tak rozumiana reorganizacja musi być więc doniosłą okolicznością organizacyjną w ramach funkcjonowania spółki. W ocenie odwołującego, sięgnięcie przez zamawiającego po argument w postaci reorganizacji służy jedynie temu, aby udzielić zamówienia in-house w sytuacji, w której Wodociągi nie są w stanie wykazać, że w ostatnich 3 latach 90% działalności Wodociągów dotyczyło wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego. Oczywiście nie jest to działanie zabronione, ale musi mieć ono charakter rzeczywisty, a nie pozorny. Jednocześnie wykazanie przeprowadzenia reorganizacji Wodociągów nie zostało przez zamawiającego poparte jakimikolwiek dowodami. Przeprowadzenie reorganizacji jest oparte wyłącznie na gołosłownych zapewnieniach zamawiającego. Nie jest to oczywiście wystarczające, biorąc pod uwagę ciężar dowodu, który spoczywa na zamawiającym, korzystającym również w tym zakresie z odstępstwa od zasady ogólnej opierania się na danych historycznych. Zamawiający musi wykazać spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki i - czytając uzasadnienie wyboru trybu - trudno uznać aby ten obowiązek udźwignął. Ma to daleko idące skutki: brak wykazania spełnienia przesłanek warunkujących użycie zamówienia z wolnej ręki prowadzi do nieuprawnionego odstępstwa od zastosowania podstawowych trybów udzielania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w ogłoszeniu zamawiający ograniczył się do stwierdzeń, że: - zaktualizowała się przesłanka wynikającą z art. 214 ust. 6 PZP albowiem mocą decyzji władczo - właścicielskiej Gminy wyrażonej uchwałą Rady Miejskiej w Bytowie nr XXXII/315/2021 z dnia 16 czerwca 2021r. w sprawie powierzenia Wodociągom Miejskim Bytów sp. z o.o. wykonywania zadania własnego gminy Bytów, spółka została zreorganizowana, w sposób skutkujący dezaktualizacją (nieadekwatnością) danych historycznych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia - tym samym zamawiający nie wskazał ani w jaki konkretny sposób spółka została zreorganizowana ani też nie wskazał, na czym polega sposób reorganizacji, który skutkował dezaktualizacją danych historycznych; uchwała Rady Miejskiej jest w rozumieniu zamawiającego jednoznaczna z reorganizacją; - reorganizacja Spółki polega na rozszerzeniu zakresu usług użyteczności publicznej, które mocą decyzji władczo właścicielskiej Gminy, Spółka będzie realizować na rzecz Gminy i jej mieszkańców. Spectrum usług realizowanych przez Spółkę ulega zmianie i Spółka została przetransformowana w spółkę komunalną o charakterze wielobranżowym - Wodociągi od lat są spółką o charakterze wielobranżowym, bowiem świadczą usługi z zakresu budownictwa oraz badań laboratoryjnych; rozszerzenie zakresu usług nie jest tożsame z reorganizacja w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. - o zasadności kwalifikacji powyższego jako reorganizacji świadczy co najmniej to, że Spółka rozpocznie działalność w całkowicie nowej dla siebie branży, która stanowi wyodrębniony sektor działalności gospodarczej - samo poszerzenie działalności o nową branżę, nie jest jednoznaczne z reorganizacją w znaczeniu, którym posługuje się ustawodawca w przepisie art. 214 ust. 6 Pzp; - powyższe nie tylko transformuje profil działalności Spółki, ale również skutkuje zmianami organizacyjnymi, osobowo - kadrowymi, techniczno - infrastrukturalnymi oraz ekonomicznymi. Wydzielenie nowego obszaru działalności Spółki, różniącego się od dotychczasowego profilu działalności Spółki, powiązane z szeregiem zmian, które stanowią konsekwencję ww. zmian strategicznych wprowadzonych przez właściciela, wypełnia znamiona reorganizacji - zamawiający z „szeregu zmian” nie wskazał ani jednej konkretnej zmiany, dotyczącej reorganizacji Wodociągów. Zmiany w znaczeniu reorganizacji muszą dotyczyć podmiotu, któremu powierza się zamówienie. Natomiast zamawiający zmiany utożsamia i wykazuje wyłącznie zewnętrznymi zdarzeniami tj. decyzjami udziałowca spółki tj. Gminy Bytów. Zamawiający mówi o reorganizacji i zmianach, ale nie wskazuje na czym one polegały w tej konkretnej spółce. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zamawiający uzasadnienie ogłoszenia w zakresie reorganizacji Wodociągów oparł na dwóch wątkach: uchwale Rady Gminy Bytów z dnia 16 czerwca 2021 r. oraz jej hipotetycznych konsekwencjach w przyszłości, ujętych w formie haseł, wyrażających ogólnikowe biznesowe cele dla Wodociągów na przyszłość. Zamawiający nie przedstawił żadnego wywodu merytorycznego, uzasadniającego omawianą przesłankę, podając jedynie cele, do osiągnięcia w perspektywie długookresowej. Zamawiający nie wskazał w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy i nie wyjaśnił w czym praktycznie upatrywał reorganizacji działalności Wodociągów, w szczególności jakie konkretnie czynności podjęto, a które przesądzałyby o dokonanej reorganizacji. Samo podjęcie przez Radę Miasta uchwały z dnia 16 czerwca 2021 r. XXXII/315/2021 nie oznacza, że w Wodociągach doszło do jakiejkolwiek reorganizacji. Zresztą treść uchwały jest bardzo lakoniczna, bowiem w § 1 powierza się Wodociągom wykonywanie zadania własnego Gminy w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi, zaś w § 2 rozszerza się PKD o pozycję 38. Nie jest to wystarczające dla uznania, że reorganizacja ma charakter rzeczywisty oraz na tyle znaczący, aby uznać ją za „reorganizację” w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Tego rodzaju akt władczy może stanowić co najwyżej punkt wyjścia i podstawę prawną do rozpoczęcia procesu reorganizacji spółki gminnej, nie dowodzi zaś faktu jej przeprowadzenia. Zgodnie z etymologią słowo reorganizacja oznacza ponowne organizowanie czegoś. Samo powierzenie przez zamawiającego w uchwale wykonywania zadań własnych w zakresie gospodarki odpadami, nie jest równoznaczne z reorganizacją, która w praktyce w każdym przedsiębiorstwie sprowadza się do podjęcia konkretnych decyzji i działań, odnoszących skutek w postaci zmian w sferze osobowej, strukturalnej, zarządczej itp. W odniesieniu natomiast do zwiększania zakresu już świadczonych usług należy podkreślić, iż w przypadku Wodociągów ewentualne udzielenie przedmiotowego zamówienia spowodowało by wyłącznie to, że zakres usług odbierania odpadów będzie prawdopodobnie wymagał zwiększenia zatrudnienia, zakupu nowego sprzętu i tym podobnych działań. Jednak są to zwykłe i naturalne konsekwencje rozszerzenia dotychczasowej działalności. Tym samym, odwołujący stwierdził, że działania, o których mowa w ogłoszeniu, nie stanowią reorganizacji w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Tego typu kroki (uchwała Rady Miasta Bytowa) nie są sprzeczne z prawem, jednakże podawane przez zamawiającego jako uzasadnienie rzekomo przeprowadzonej reorganizacji w Wodociągach, noszą znamiona czynności pozornych, w rozumieniu art. 214 ust. 7 Pzp podejmowanych w celu obejścia przepisów Pzp. W ocenie odwołującego nie sposób odmiennie potraktować treści ogłoszenia i wywodów zamawiającego, które sprowadzają się do stanowiska, że w sprawie niniejszej reorganizacja Wodociągów to de facto : uchwała Rady Miasta Bytowa z dnia 16 czerwca 2021r, XXXII/315/2021r. oraz kilka publicystycznych w treści zdań w uzasadnieniu ogłoszenia: mocą decyzji władczo właścicielskiej i uchwałą Rady Miasta Spółka została zreorganizowana; spectrum usług realizowanych przez Spółkę ulega zmianie i Spółka została przetransformowana w spółkę komunalną o charakterze wielobranżowym; o zasadności kwalifikacji powyższego jako reorganizacji świadczy co najmniej to, że Spółka rozpocznie działalność w całkowicie nowej branży; wydzielenie nowego obszaru działalności Spółki, różniącego się od dotychczasowego profilu działalności Spółki, powiązane z szeregiem zmian, które stanowią konsekwencję ww. zmian strategicznych, wprowadzonych przez właściciela, wypełnia znamiona reorganizacji. Godzi się podkreślić, że żadne z powyższych twierdzeń zamawiającego nie dowodzi w jakikolwiek sposób reorganizacji Wodociągów. Znamienne jest to, że w zgłoszeniu zamawiający mówi o reorganizacji, ale w oderwaniu od konkretnych aspektów i działań, które miałyby dotyczyć zmian w Wodociągach. Istotne jest to, że twierdzeń zamawiającego na takim poziomie ogólności, wyrażającym intencje i życzenia na przyszłość, wykonawcy nie mają możliwości zweryfikować. Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 6 Pzp, dotyczącej procentu działalności wykonywanej przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjął, że opisane w ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane za „reorganizację”, o której mowa w art. 214 ust. 6. Nie sposób przyjąć, aby racjonalny ustawodawca założył możliwość wykazania spełnienia przesłanki przepisu, stanowiącego wyjątek, ogólnikowymi twierdzeniami zamawiającego, nie popartymi żadnymi dowodami. Pomysł zamawiającego aby reorganizację wykazać wyłącznie uchwałą Rady Miasta, powierzającą spółce nowe zadanie, stanowi nieudolną próbę upozorowania reorganizacji zaś twierdzenia, przytoczone na jego uzasadnienie, zmierzają w kierunku tezy, że ustawowy wyjątek w postaci reorganizacji, która umożliwia niewykazywanie procentowych proporcji działalności w oparciu o dane historyczne, można wykazywać pustym pseudo ekonomicznym wywodem, bez konkretnych powiązań z rzeczywistymi działaniami, o których mówi ustawa. Ubranie całego procesu w szaty „reorganizacji”, o ile ona faktycznie występuje, stanowi więc sztuczne wytworzenie okoliczności, które mają złagodzić warunki proceduralne udzielenia zamówienia i skorzystanie z trybu z wolnej ręki w sposób formalnie uprawniony. W zakresie zarzutu odnoszącego się do braku możliwości powoływania się na wiarygodne prognozy handlowe w sytuacji adekwatności danych historycznych, odwołujący wyjaśnił, że z art. 214 ust. 6 Pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/25/UE wynika, że do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt. 11 i art. 12 ust. 3 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Jedynie wyjątkowo możliwe jest odstąpienie od tej zasady na rzecz wiarygodnych prognoz handlowych. Prognozy te uwzględnia się w sytuacji, gdy dane historyczne nie są adekwatne. Nie chodzi zatem o to, że u wykonawcy dochodzi do jakiś zmian (reorganizacji), ale o to, że w wyniku tych zmian nie można uznać, że dotychczasowe dane przestają być wiarygodne. Samo rozszerzenie działalności gospodarczej spółki o nowe obszary nie może automatycznie skutkować uznaniem danych historycznych za nieadekwatne, a jeżeli tak, to obowiązkiem zamawiającego jest wykazać, że dane te nie są już adekwatne. Zdaniem odwołującego, żadne zmiany, które być może zostaną dokonane w Wodociągach, nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane z ostatnich 3 lat pozostają nieadekwatne. Wodociągi nie miały do czynienia z żadnymi istotnymi przekształceniami, jak również nie miały miejsca inne istotne zmiany organizacyjne, które by mogły spowodować, iż dane dotyczące średniego przychodu za lata poprzednie należy uznać za niezgodne lub nieodpowiednie. Odwołujący podkreślił, że podobnie jak w przypadku samego udzielania zamówienia „z wolnej ręki”, wykazanie przesłanek uprawniających do tego należy do zamawiającego, tak odstąpienie od ogólnej zasady powoływania danych historycznych na rzecz wiarygodnych prognoz handlowych, również wymaga udowodnienia braku adekwatności danych historycznych. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na zamawiającym. Odwołujący podkreślił z całą mocą, że nieadekwatności danych historycznych, zamawiający upatruje wyłącznie w woli powierzenia Wodociągom nowych zadań. Jednakże takie twierdzenie w żaden sposób nie może być uznane za dowód ani wykazanie braku adekwatności danych historycznych. Podobnie jak w przypadku przesłanki w postaci reorganizacji, zamawiający nieadekwatność danych historycznych uzasadnia w ogłoszeniu abstrakcyjnymi ogólnikami w powiązaniu z uchwałą Rady Miejskiej Bytowa z dnia 16 czerwca 2021r., cytowaną wcześniej. Zamawiający stwierdza wprost, że : mocą decyzji władczo - właścicielskiej Gminy wyrażonej przez Radę Gminy w Bytowie uchwałą nr XXXII/315.2021 z dnia 16 czerwca 2021r. w sprawie powierzenia Wodociągom Miejskim w Bytowie sp. z o.o. wykonywania zadania własnego gminy Bytów, spółka została zreorganizowana w sposób skutkujący dezaktualizacją (nieadekwatnością) danych historycznych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia” . Podkreślenia wymaga to, że w żaden sposób zamawiający nie wskazuje ani nie wyjaśnia: - w jaki to sposób spółka została zreorganizowana, - jaki ta reorganizacja miała dla niej skutek, - jaki w końcu tenże sposób i związany z nim skutek miał wpływ na dane historyczne i ich nieadekwatność. Zdaniem odwołującego, zamawiający w okolicznościach przedmiotowego postępowania nie może wywodzić spełnienia wszystkich przesłanek zamówienia z wolnej ręki z art. 214 ust. 11 w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp zawierającą całe trzy lakoniczne zdania uchwałą Rady Miejskiej w Bytowie, powołanej poprzednio. W ten sposób zamawiający sprowadza znaczenie i sens przesłanek ustawowych do absurdu, którego wyrazem w szczególności są pozbawione praktycznego znaczenia twierdzenia zamawiającego, cytowane powyżej. Także twierdzenie, że dotychczasowe przychodowe dane historyczne, nie obejmują działalności w sferze gospodarki komunalnej odpadami komunalnymi, a co za tym idzie są nieadekwatne, jest twierdzeniem chybionym. Zamawiający nie wykazał w żaden sposób dlaczego są nieadekwatne. Jest to tym bardziej konieczne, że Wodociągi prowadzą od wielu lat zarówno działalność powierzoną, jak i działalność komercyjną w zakresie budownictwa i usług. Wbrew twierdzeniom zamawiającego usługi zaopatrzenia w wodę i odbioru ścieków nie są jedynym przedmiotem działalności Wodociągów. Zatem nie polegają na prawdzie twierdzenia, że działalność wodno-kanalizacyjna była jedynym źródłem przychodów a „rozszerzenie spectrum” działalności skutkować będzie wyłącznie dodatkową aktywnością w zakresie wykonywania zadań własnych Gminy. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wytłumaczył dlaczego uznał, iż dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia Wodociągom są nieadekwatne, przez co procent działalności wykonywanej przez Wodociągi na potrzeby zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki w świetle art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Z treści uzasadnienia ogłoszenia co do wybranego trybu to nie wynika. Co więcej, analizując treść uzasadnienia wyboru trybu, w zakresie mającym stanowić prognozę handlową, czytamy, że: „(...) prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych historycznych danych, dotyczących przychodów spółki (w zakresie działalności w sferze wodno kanalizacyjnej) przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”. Rodzi się więc pytanie: skoro zamawiający bierze pod uwagę dotychczasowe dane historyczne i na ich podstawie dokonuje „projekcji przyszłościowej”, to czy dane te są adekwatne do wyliczenia procentu działalności Wodociągów czy nie? Pytanie jest tym bardziej zasadne, że nawet opierając się na (wątpliwych) danych zawartych w Tabelach 1 i 2, zawartych w „Strukturze przychodów”, to różnice między „wskaźnikiem do zamówienia z wolnej ręki” w roku 2021 (bez przychodów z odbioru odpadów) i w roku 2022 r. (z uwzględnieniem przychodów z odbioru odpadów), wynoszą ok. 6 p.p. (a więc mniej niż obecny wskaźnik inflacji), co wskazuje raczej na niewielkie zmiany w strukturze przychodowej Wodociągów w wyniku reorganizacji. Problemem dla zamawiającego jest natomiast to, że obliczenie procentu działalności nie pozwala mu na udzielenie zamówienia w formule in-house, stąd konieczność powoływania się na reorganizację spółki. Należy wyciągnąć stąd logiczny wniosek, że skoro sama reorganizacja nie oznacza „z automatu” nieadekwatności danych historycznych, to tym bardziej danych tych nie dezaktualizuje „reorganizacja” w rozumieniu, w jakim przedstawił ją zamawiający, tj. oparta, wykazana i uzasadniona wyłącznie faktem podjęcia uchwały przez Radę Miasta. Reasumując, odwołujący po raz kolejny podkreślił, iż przepis art. 214 ust. 6 Pzp stanowi wyjątek od zasady, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a w myśl powszechnej zasady interpretacji przepisów prawa exceptiones non sunt extendendae - wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco, wyjątek (jako odstępstwo od reguły) ma moc obowiązującą tylko w takim zakresie, jak to wynika z jego treści i nie może być w drodze zabiegów interpretacyjnych przenoszony na sytuacje podobne lub zbliżone. Również podkreślenia wymaga, iż krajowy ustawodawca zaostrzył na gruncie art. 214 ust. 6 Pzp wymagania w stosunku do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE. Udział działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczący wykonywania zadań powierzonych musi bowiem pozostawać na poziomie 90%, a nie, jak wynika to z dyrektywy, 80%. Rozwiązanie takie miało u swoich źródeł intencję zapewnienia większej kontroli nad decyzjami zamawiających w stosunku do ich podmiotów zewnętrznych . Wobec powyższego interpretując przepis art. 214 ust. 6 Pzp należy traktować, zgodnie z intencją ustawodawcy, jako sytuację wyjątkową, a nie jako „furtkę” do nadużywania prawa przez zamawiających oraz podmiotów przez nich kontrolowanych. Jeśli chodzi o zarzut braku wykazania, że prognoza handlowa jest wiarygodna odwołujący stwierdził, że podobnie jak w przypadku pozostałych przesłanek udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 6 i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, dotyczących tego, że ponad 90% działalności Wodociągów dotyczy wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego (w zasadzie dokumenty finansowe Wodociągów potwierdzają, że nie osiągnęły one tego wskaźnika). Obowiązkiem zamawiającego, mającego zamiar udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, jest ustalenie, że w danym przypadku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych. Ustalenie to winno opierać się na wiarygodnych i zbadanych danych, nie zaś na niesprawdzonych lub wątpliwych informacjach. Tymczasem jedyne, co zostało na ten temat przedstawione przez zamawiającego, to informacja zawarta w ogłoszeniu w postaci dwóch enigmatycznych tabel, określających wariantowe wyliczenia wskaźnika do zamówienia z wolnej ręki, lecz nie zawierających żadnych odniesień do źródeł, jak również żadnych wyjaśnień, komentarzy lub analiz, wskazujących na jakiej podstawie i w oparciu o jakie dane zamawiający dokonał tychże wyliczeń. O wiarygodności prognozy handlowej, która jest kluczowym dokumentem w przypadku, gdy zamawiający zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, powołując się przy tym na wyjątek z art. 214 ust. 6 Pzp, nie może przesądzić jedynie pewien wybrany przez zamawiającego minimalny wycinek danych w niej zawartych. W ocenie odwołującego zamawiający nie tylko nie załączył do ogłoszenia żadnych materiałów, które można by potraktować jako prognozy handlowe i poddać weryfikacji, ale nawet na tego rodzaju materiały lub analizy w sposób konkretny się nie powołał, czyniąc uzasadnienie prognozę handlową gołosłowną. Zamawiający nie sprostał więc spoczywającemu na nim podstawowemu obowiązkowi, ponieważ prezentowane wyliczenia mają charakter abstrakcyjny i zostały przygotowane pod z góry założoną tezę, związaną ze spełnianiem przesłanek do udzielenia zamówienia in-house. Zamawiający w sposób zupełnie dowolny przyjął do przedstawionych tabel określone wartości bez wskazania, na jakiej podstawie to uczynił i skąd te wartości się wzięły. Co więcej, nawet sięgając do poszczególnych pozycji tabel 1 i 2, zawartych w „Strukturze przychodów” trudno oprzeć się wrażeniu, że są one zaprzeczeniem wiarygodności. Zamawiający sumuje jako działalność powierzoną przychody wyszczególnione pod poz. 1-3 w Tabeli 1 i poz. 1-4 w Tabeli 2. Następnie, w pozycji 4. w Tabeli 1 i w pozycji 5. w Tabeli 2, zamawiający wskazuje pozycję pt. „Maksymalna wartość (poziom bezpieczny) - Usługi pozostałe”. Wreszcie, sumując pozycje 4 i 5 w Tabeli 1 i pozycje 5 i 6 w Tabeli 2 otrzymuje „Wskaźnik do zamówienia z wolnej ręki”. Skoro, zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp, zamówienia z wolnej ręki udziela się, jeżeli jest spełniona przesłanka, w której ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę, to zamawiający wprost pokazuje, że jego wyliczenia są błędne i nie pozwalają na spełnienie tej przesłanki. Zamawiający do działalności powierzonej dodaje bowiem jakieś „usługi pozostałe”, które - skoro są wyłączone z tej kategorii - nie mogą wchodzić w zakres działalności powierzonej. Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek gdyby zamawiający twierdził, że wchodzą one jednak w zakres działalności powierzonej, odwołujący wskazał, że nie wiadomo czym są te „usługi pozostałe”, co już świadczy o niewiarygodności prezentowanej prognozy. Jest to bowiem tak pojemna kategoria, że Wodociągi mogą w niej mieścić również działalność komercyjną. Do tego, co było już podnoszone w tym odwołaniu, każda z pozycji Tabel 1 i 2 zawiera wyliczenia nie znajdujące oparcia w dokumentach finansowych Wodociągów oraz innych dokumentach pochodzących od zamawiającego. Z uwagi na powyższe, tego rodzaju wyliczeń - zdaniem odwołującego - nie sposób było uznać za wiarygodne prognozy handlowe. Poza tym jedyne odniesienie zamawiającego do treści tabel zostało zawarte w poprzedzających je akapitach. Zamawiający podaje, że : - „...prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych historycznych danych, dotyczących przychodów spółki (w zakresie działalności w sferze wodno kanalizacyjnej) przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”; - „pełne dane historyczne, dotyczące przychodów Spółki, które uwzględniono przy sporządzeniu prognozy handlowej, obrazują dokumenty finansowe Spółki przekazane do KRS i opublikowane w KRS, do których Zamawiający odsyła w ramach niniejszego dokumentu, nie powielając ich treści”; - „Przy sporządzeniu prognozy handlowej uwzględniono również wyciąg z analizy uwarunkowań organizacyjno prawnych rozpoczęcia przez Spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu Gminy Bytów”. W ocenie odwołującego trudno było uznać, że powyższe sformułowania potwierdzają, że prognozy handlowe są wiarygodne i zostały przygotowane z wykorzystaniem metod umożliwiających ich weryfikację. Odwołujący przy tym podkreślił, że obie tabele, prezentowane w uzasadnieniu ogłoszenia, w zakresie, w którym odnoszą się do sprzedaży wody i odbioru ścieków wbrew twierdzeniom zamawiającego nie mogły zostać oparte na znajdujących się w aktach spółki w KRS danych historycznych i nie są w nich zakotwiczone. Tabele zawierają w jednej kolumnie dane z 2021 r. i w kolejnej przewidywania na 2022 r. Nie ma możliwości weryfikacji danych za 2021 r. bowiem sprawozdania finansowe Wodociągów nie są do Krajowego Rejestru Sądowego składane przed końcem roku obrachunkowego. Dane te są więc wciąż niepełne, a zamawiający nie dysponuje pełnym opracowaniem danych za 2021 r., na których chce się opierać. Tego rodzaju informacje w żaden sposób nie mogą być potraktowane jako wiarygodna prognoza handlowa. Słownik Języka Polskiego określa pojęcie „prognoza” jako „przewidywanie czegoś oparte na określonych danych, obliczeniach”. Prognozowanie powinno więc stanowić racjonalne, naukowe, przewidywanie przyszłych zdarzeń, czyli wnioskowanie o zdarzeniach nieznanych na podstawie zdarzeń znanych. Wnioskowanie to powinno stanowić logiczny proces przebiegający od uporządkowanego zbioru faktów. Zgodnie bowiem z odpowiedzią Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Przedsiębiorczości z dnia 21 stycznia 2019 r. na interpelację 28308 w przedmiocie definicji wiarygodnych prognoz handlowych w Prawie zamówień publicznych, „Art. 67 ust. 9 nakazuje poczynienie ustaleń co do istnienia przesłanki zależności ekonomicznej, w procesie prognozowania (przewidywania na przyszłość) danych dotyczących działalności podmiotu. Innymi słowy, nakazuje on przeprowadzić wnioskowanie o przebiegu i stanie możliwych przyszłych zdarzeń w zakresie działalności osoby prawnej lub zamawiającego na podstawie określonych faktów z przeszłości. Prognozy handlowe mają być wiarygodne, zatem prognozowanie powinno opierać się na podstawach racjonalnych i odnosić się do wyraźnie określonego przedziału czasu, a także należy je przeprowadzać z wykorzystaniem metod umożliwiających ich późniejszą weryfikację. (...) Ponadto do prognozy handlowej powinny być dołączane dokumenty potwierdzające wiarygodność przewidywanych, przyszłych źródeł przychodu, zwłaszcza jeżeli okolicznością uzasadniającą jej sporządzenie był dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego". Powyższy pogląd zachowuje aktualność również pod rządami obecnie obowiązującej Pzp. Ustawodawca w art. 214 ust. 6 nakazuje zamawiającemu przedstawienie „wiarygodnej prognozy handlowej”. Wiarygodność prognozy musi więc wynikać z jej uzasadnienia i racjonalnego przedstawienia i pozwalać na udowodnienie, że doszło do spełnienia przesłanek zastosowania niekonkurencyjnego trybu z wolnej ręki, który jest trybem absolutnie wyjątkowym, stanowiącym zaprzeczenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Nie sposób uznać za wiarygodną prognozę handlową opartą na ogólnikowych twierdzeniach zamawiającego: „.prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych historycznych danych, ..... przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści ogłoszenia w żaden sposób nie wynika w jaki sposób i w jakim zakresie uwzględniono dane historyczne, w jaki sposób dokonano na ich podstawie obliczeń, jak je zinterpretowano, na jakiej podstawie i w oparciu o jakie dane historyczne dokonano „projekcji przyszłościowej” np. w zakresie branży odpadami, w której nigdy nie działały Wodociągi. Są to więc jedynie gołosłowne zapewnienia zamawiającego, które mają uzasadniać z góry założoną tezę i sprawiać wrażenie, że przesłanka z art. 214 ust. 6 Pzp została spełniona. - „pełne dane historyczne, dotyczące przychodów Spółki, które uwzględniono przy sporządzeniu prognozy handlowej, obrazują dokumenty finansowe Spółki przekazane do KRS i opublikowane w KRS, do których Zamawiający odsyła w ramach niniejszego dokumentu, nie powielając ich treści”; Tego rodzaju informacje winny być m.in. omówione i opracowane we wiarygodnej prognozie handlowej, zawartej w ogłoszeniu a nie przywołane poprzez odesłanie do KRS, który ich nie publikuje. Nie jest powinnością wykonawcy/odwołującego analizowanie pełnych danych historycznych z Krajowego Rejestru Sądowego. W ogłoszeniu zamawiający nie może odsyłać wykonawców do KRS w zakresie danych, które sam przywołuje i uznaje za część uzasadnienia swojej prognozy. Oznacza to, że wykonawcy sami musieliby sporządzać prognozy wobec bierności zamawiającego. - „Przy sporządzeniu prognozy handlowej uwzględniono również wyciąg z analizy uwarunkowań organizacyjno prawnych rozpoczęcia przez Spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu Gminy Bytów” Jeżeli analiza uwarunkowań organizacyjno-prawnych miała wpływ na prognozę - a zamawiający tak twierdzi, skoro ją uwzględnił - to prognoza winna tą analizę zawierać i wskazywać w jaki sposób ten uwzględniony wpływ się konkretnie przedstawia. W niniejszym postępowaniu odwołujący w przypadku każdej z przesłanek, z którą mierzy się zamawiający, jest skazany na jego ogólnikowe zapewnienia w rodzaju : „uwzględniono”, „zakotwiczono w danych historycznych”, „sporządzono”. Podobnie jak w przypadku przesłanki w postaci „reorganizacji”, w której zamawiający nie wykazał tejże reorganizacji, tylko twierdzi, że ona nastąpiła, tak w przypadku przesłanki w postaci wiarygodnej prognozy handlowej, zamawiający nie przedstawia samej prognozy w znaczeniu, wskazanym w ustawie, tylko mówi o prognozie, uzasadniając ją ogólnikami i oderwanymi wartościami z tabel. W ocenie odwołującego okoliczność ta uniemożliwia weryfikację prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i stanowi naruszenie przepisów Pzp, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, co powoduje konieczność uwzględnienia odwołania przez Izbę i nakazania unieważnienia postępowania wszczętego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wskazał i podkreślił, że oceny treści tego, co zamawiający przedstawił jako „wiarygodna prognozę handlową” należy dokonać w kontekście regulacji z art. 216 Pzp. Obowiązek publikacji informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” ma na celu wyłącznie umożliwienia innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house, w świetle przesłanek przewidzianych w Pzp. Celem ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest umożliwienie wykonawcom kontroli, poprzez zakwestionowanie zastosowania trybu udzielenia zamówienia. Kontrola ta ma charakter formalny. Nie ma bowiem możliwości badania spełnienia warunków z art. 214 ust. 1 pkt 11-14 Pzp w inny sposób niż przez pryzmat tych przesłanek, tj. badania, czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego wyłączenia danego zamówienia lub przejawu sztucznego zawężania konkurencji. Reasumując odwołujący skonstatował, że w przypadku informacji zawartych w ogłoszeniu, trudno mówić o jakichkolwiek prognozach handlowych Wodociągów, a co dopiero o ich wiarygodności. Odwołujący wskazał, iż podobnie jak w przypadku innych informacji i dokumentów, potwierdzających spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tak również w przypadku prognoz handlowych, jeśli zostały one sporządzone, powinny zostać załączone (wraz z dokumentami źródłowymi) do ogłoszenia. Tylko w taki sposób ustawodawca w art. 214 ust. 6 Pzp wprost wskazał, iż procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Tym samym obowiązkiem zamawiającego, który zamierza udzielić zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp jest wykazanie, iż prognozy handlowe zostały oparte na wiarygodnych i rzetelnych danych umożliwiających ich późniejszą weryfikację. W podsumowaniu uzasadnienia dla powyżej zaprezentowanych zarzutów odwołujący stwierdził, że zamawiający w sposób celowy pozbawia wykonawców możliwości kontroli, przedstawiając enigmatyczne twierdzenia i wywody na poparcie faktu dokonania reorganizacji oraz abstrakcyjne wartości i ogólnikowe uzasadnienie uwiarygodnienie swojej prognozy handlowej. Zdaniem odwołującego uzasadnienie wyboru trybu w dużej mierze składa się z obszernych cytatów z orzecznictwa Izby, poglądów doktryny czy przepisów prawa. Kluczowe elementy tego dokumentu są właśnie lakoniczne i hasłowe, zawierające się w kilku akapitach, z których nie można wydobyć żadnych wiążących, pewnych informacji oraz dowodów uzasadniających twierdzenia zamawiającego. Odwołujący wskazał na sprawozdania Zarządu Wodociągów, załączone do sprawozdań finansowych za lata 2018, 2019 i 2020 r., znajdujące się w aktach Wodociągów w Krajowym Rejestrze Sądowym, w których przedstawiono strukturę przychodów tej spółki w poszczególnych latach. Wyjaśnił, że w każdym z przedstawionych lat przychody z działalności odpłatnej, nie obejmującej zadań powierzonych sprzedaży wody i odbioru ścieków, przekraczały 10% ogółu przychodów, co do których zamawiający twierdzi w ogłoszeniu, że pochodzą one wyłącznie ze sprzedaży wody oraz odbioru i oczyszczania ścieków. Oznacza to, że zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 11 b w zw. z ust. 5, że nie mogła mieć miejsca sytuacja, w której ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Przedstawione w sprawozdaniach Zarządu Wodociągów struktury przychodów potwierdzają także to, że w ogłoszeniu zamawiający podaje nieprawdę, że Wodociągi do momentu ogłoszenia uzyskiwały przychody tylko z działalności sprzedaży wody, odbioru i oczyszczania ścieków. Spółka ta prowadzi działalność komercyjną budowlaną i usługową, na co wprost wskazuje treść sprawozdań. Odwołujący wyjaśnił, że dane ze sprawozdań Zarządu Wodociągów przedstawiają się następująco : - 2018 r. na stronie 11 Sprawozdania Zarządu Wodociągów struktura rodzajowa przychodów za 2018 r.: przychody razem za 2018 r. - 9.010.000; zadania powierzone tj. sprzedaż wody oraz odbiór i oczyszczanie ścieków - 7.311.000 zł, sprzedaż robót odpłatnych - 1.230.000 z., co stanowi ok. 13,7% wszystkich przychodów w tym roku; - rok 2019 r. na stronie 11 Sprawozdania Zarządu Wodociągów struktura rodzajowa przychodów za 2019 r.: razem przychody za 2019 r. - 10.875.000; zadania powierzone tj. sprzedaż wody oraz odbiór i oczyszczanie ścieków - 7.530.000 zł, sprzedaż robót odpłatnych - 2.840.000 zł, co stanowi ok. 26,1% wszystkich przychodów w tym roku; - rok 2020 r. na stronie 11 Sprawozdania Zarządu Wodociągów struktura rodzajowa przychodów za 2020 r.: przychody razem za 2020 r. - 9.949.000; zadania powierzone tj. sprzedaż wody oraz odbiór i oczyszczanie ścieków - 7.463.000 zł, sprzedaż robót odpłatnych - 1.286.000 zł, co stanowi ok. 12% wszystkich przychodów w tym roku. Średnio wszystkie przychody za 3 lata - 9.944.666 zł. Średnio przychody za sprzedaż wody i oczyszczanie ścieków za 3 lata - 7.434.666 zł. Średnio przychody z robót odpłatnych (zadania nie powierzone) - 1.785.333 zł. Odwołujący stwierdził, że z przedstawionych wartości wynika, że nie ma żadnej możliwości aby ponad 90% działalności kontrolowanej Wodociągów dotyczyła wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę. Za wskazane 3 lata było to ok. 74%. Odwołujący wyjaśnił, że przedstawione w poprzednich akapitach dane i dowody podważają prawdziwość oraz sens i tak enigmatycznych tez zamawiającego o tym, że „.prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych historycznych danych, dotyczących przychodów Spółki (w zakresie działalności w sferze wodno kanalizacyjnej) przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”. Dla oceny zasadności zarzutów niniejszego odwołania kluczowa jest kwestia następująca. Mianowicie nie sposób dociec, w jaki sposób zamawiający, którego Spółka nie działała dotąd w branży gospodarki odpadami komunalnymi określił w tym, co podaje za „prognozę”, wartość usług w zakresie odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych tj. wartości wskazane w tabeli 1 pod poz. Nr 3. na kwotę 3.567.000 zł, a w tabeli nr 2 w poz. 3 i 4 na kwoty odpowiednio 3.300.000 zł i 287.000 zł. Jeżeli ogłoszenie w zakresie wiarygodnej prognozy handlowej ma z punktu widzenia wykonawców, do których przecież jest skierowane, jakiś punkt kluczowy w kontekście funkcji kontrolnej czy spełnione są przesłanki zamówienia „z wolnej ręki”, to są nim właśnie ww. pozycje dotyczące odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych z obu tabel, zamieszczonych przez zamawiającego. To ich wielkości przesądzają lub nie o spełnieniu wymogu pond 90% działalności kontrolowanej w zakresie zadań powierzonych. Dane z tabel, związane z dotychczasową działalnością Wodociągów, dotyczące usług w zakresie wody i ścieków oraz pozostałych, wykonawcy mogą skonfrontować w oparciu o dane historyczne z KRS. Jednakże jest oczywiste, że podstawowym przedmiotem prognozy powinny być wartości, odnoszące się do działalności, którą dopiero Wodociągi mają wykonywać tj. do odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych. W tego rodzaju sytuacji zamawiający podaje wartości usług odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych bez żadnego wyjaśnienia, uzasadnienia, bez kalkulacji - bez czegokolwiek. Jedyne twierdzenie zamawiającego w całym ogłoszeniu, które tych kluczowych danych dotyczy, brzmi :”.. jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi”. Z tych względów w ocenie odwołującego „prognoza” przedstawiona przez zamawiającego nie ma żadnych znamion wiarygodności. Na marginesie odwołujący wskazał, że tabela 2, zamieszczona w ogłoszeniu w ogóle nie ma związku z przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie z przedmiotem niniejszego postępowania. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy. Tabela 2 dotyczy zaś nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz nieruchomości na których mieszkańcy nie zamieszkują. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że umieszczenie w prognozie handlowej tabeli 2 potwierdza brak wiarygodności prognozy handlowej również z punktu widzenia działalności na rynku odbioru odpadów. Zamawiający kwalifikuje w niej (wariant II) jako działalność powierzoną, odbiór i transport odpadów z „terenów” niezamieszkałych. Tymczasem zgodnie z art. 6c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów Pzp na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Objęcie tzw. nieruchomości niezamieszkanych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych wyłącza więc możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki i zaliczenia przychodów z tego tytułu do przychodów z działalności powierzonej. Wykonawca (tu: Wodociągi) musiałby najpierw wygrać prowadzony w formule konkurencyjnej przetarg, aby w sposób wiarygodny uwzględniać przychody z nieruchomości niezamieszkałych w prognozach handlowych. Nie może uchodzić za wiarygodną prognoza handlowa oparta o niezgodne z prawem i dalece niepewne założenia. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, ze uzasadnienie zarzutów odwołania i podniesione w nim fakty, świadczą o zlekceważeniu przez zamawiającego przesłanek ustawowych oraz wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: ATF Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Chojnicy, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU SANIKO A. K. siedzibą w Kartuzach oraz Remondis Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Wodociągi Miejskie Bytów Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie. Zamawiający w dniu 27 grudnia 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 5 stycznia 2022 r. do akt sprawy zostały złożone pisma procesowe przez odwołującego, wykonawcę ATF, zamawiającego oraz Wodociągi, wynikające z zobowiązania nałożonego przez skład orzekający na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r. W pismach tych ww. podmioty przedstawili swoje stanowisko procesowe oraz przedstawili wnioski dowodowe. W dniu 13 stycznia 2022 r. zamawiający złożył kolejne pismo procesowe, które odnosiło się do stanowisk odwołującego oraz wykonawcy ATF zawartych w pismach procesowych przedstawionych w dniu 5 stycznia 2022 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę ATF Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Chojnicy (zwanego dalej jako: „ATF”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU SANIKO A. K. siedzibą w Kartuzach, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę Remondis Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego; - wykonawcę Wodociągi Miejskie Bytów Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie (zwanego dalej nadal jako: „Wodociągi”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 20 grudnia 2021 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 grudnia 2021 r.; - uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu udzielenia zamówienia z dnia 17 listopada 2021 r; 2) załączone do odwołania: - uchwałę Rady Miejskiej w Bytowie z dnia 16 czerwca 2021r XXXII/315/2021; - sprawozdanie Zarządu Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o. za 2018 r.; - sprawozdanie Zarządu Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o. za 2019 r.; - sprawozdanie Zarządu Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o. za 2020 r.; - informację odpowiadającą odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dotyczącą Wodociągów Miejskich Bytów Sp. z o.o.; 3) dokumenty złożone przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r.: - Analizę uwarunkowań organizacyjno-prawnych rozpoczęcia przez spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu gminy Bytów (zwaną dalej jako: „Analiza”) - dokument z 30 kwietnia 2021 r.; - suplement do ww. Analizy z dnia 14 maja 2021 r.; - załącznik nr 1 do regulaminu organizacyjnego z 15 listopada 2021 r.; 4) złożony na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę ATF Wieloletni plan rozwoju i modernizacji urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych na lata 2021-2024 Wodociągów Miejskich Bytów sp. z o.o. stanowiący załącznik do uchwały nr XXVI/243/2020 Rady Miejskiej w Bytowie z dnia 21 grudnia 2020 r.; 5) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r. przez Wodociągi: - teczkę zatytułowaną Dokumenty na potrzeby wykonania analizy uwarunkowań organizacyjno-prawnych rozpoczęcia przez spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu gminy Bytów, dokument z marca 2021 r.; - pakiet dokumentów dotyczących reorganizacji spółki Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. obejmujących: Uchwałę nr XXXII/315/2021 Rady Miejskiej w Bytowie z dnia 16 czerwca 2021 r. w sprawie powierzenia Wodociągom Miejskim Bytów Sp. z o.o. wykonywania zadania własnego gminy Bytów, protokoły zdawczo-odbiorcze z dn. 10 listopada 2021 r., 18 listopada 2021 r., 23 listopada 2021 r., 25 listopada 2021 r., 3 grudnia 2021 r., wniosek o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców z dnia 5 października 2021 r. wraz z wypisem z Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 13 grudni 2021 r., wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej z dn. 15 października 2021 r. wraz z potwierdzeniem wpisu do rejestru działalności regulowanej z dn. 18 października 2021 r., wniosek aktualizacyjny z dnia 15 października 2021 r. w systemie BDO wraz z potwierdzeniem z dnia 18 października 2021 r., umowę nr 20/2021 z dn. 21 grudnia 2021 r. na sukcesywną dostawę paliw płynnych dla Wodociągów, Uchwałę nr 3/2021 Zarządu Wodociągów z dnia 15 listopada 2021 r. w sprawie wprowadzenia w życie Regulaminu Organizacyjnego „Wodociągów Miejskich Bytów” Sp. z o.o. w Bytowie oraz Regulamin organizacyjny z grudnia 2009 r. , informację z dn. 22 listopada 2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (bez nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy), położonych na terenie gminy Bytów oraz ich transport do Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sierzno Sp. z o. o., e-mail z dn. 25 listopada 2021 r. ws. Uaktualnienia Regulaminu wynagradzania i pracy wraz z wstępną propozycją regulaminu z dn. 17 grudnia 2021 r., uchwałę nr 4/2021 Zarządu Wodociągów w sprawie zatwierdzenia Regulaminu wynagradzania pracowników oraz regulaminu pracy, wydatki na BHP z dn. 17 grudnia 2021 r., umowy o pracę (łącznie 19 szt.); - umowę o dzieło z dnia 14 czerwca 2021 r.; 6) załączone do pisma procesowego odwołującego z dnia 5 stycznia 2022 r.: - protokół Rady Nadzorczej Wodociągów z dnia 24 czerwca 2021 r.; - protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej Wodociągów z dnia 26 listopada 2021 r.; 7) załączoną do pisma procesowego Wodociągów z dnia 5 stycznia 2022 r. kopię umowy na paliwo i koncesję na obrót paliwami płynnymi; 8) załączone do pisma procesowego zamawiającego z dnia 5 stycznia 2022 r.: - dokument „Zapisy na kontach analitycznych”; - notatkę służbową ze spotkania z dnia 16 listopada 2021 r. wraz z załącznikami; - kopię Analizy (w wersji ostatecznej); - kopie artykułów prasowych dotyczących zamierzeń Gminy Bytów w obszarze sposobu realizacji zadań z zakresu odbioru odpadów komunalnych; - wyciągi z Protokołów sesji Rady Miasta Bytów; - zmienioną umowę spółki Wodociągi; - potwierdzenie dokonania zmian PKD spółki Wodociągi; 9) załączoną do pisma procesowego zamawiającego z dnia 13 stycznia 2022 r. Informację o zamiarze zawarcia umowy (opublikowaną na stronie: ). Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego, wykonawcę ATF oraz Wodociągi dotyczące: - powołania biegłego rzeczoznawcy z zakresu ekonomii i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność : czy przedłożone przez Zamawiającego dokumenty (Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z dnia 2 grudnia 2021r., Analizy uwarunkowań organizacyjno prawnych rozpoczęcia przez Spółkę Wodociągi Miejskie Bytów sp. z o.o. działalności w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu Gminy Bytów, Suplement do niej z dnia 14 maja 2021r.), zawierają niezbędne elementy do oszacowania wielkości przychodów Wodociągów na 2022r. w poszczególnych rodzajach działalności, wskazanych w strukturach przychodów zawartych w tych dokumentach - wniosek odwołującego; - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z dziedziny ekonomii i analiz ekonomicznych, w przedmiocie oszacowania prognozowanych przychodów Wodociągów w wariantach I i II (tj. wariantach określonych w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu udzielenia zamówienia) - w zakresie następujących rodzajów działalności: a) zaopatrzenia w wodę; b) odprowadzenia ścieków; c) odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych; d) odbioru i transportu odpadów z terenów niezamieszkałych; e) usług pozostałych, i w oparciu o ww. szacunkowe wartości przyszłych przychodów, oszacowanie wskaźnika inhouse, o którym mowa w art. 214 ust. 7 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) Pzp wniosek ATF; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pana Jarosława Wisza - na okoliczność przyjętej metodologii i sposobu przeprowadzenia analiz finansowoekonomicznych na potrzeby wykonania Analizy oraz w suplemencie do tego opracowania z dnia 14 maja 2021 r., które to opracowania posłużyły zamawiającemu jako materiał wyjściowy do ustalenia występowania w stosunku do Wodociągów przesłanek, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt. 11 oraz ust. 6 Pzp, uprawniających do wszczęcia i przeprowadzenia postępowania pn. Usługa odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy a w części nie zamieszkują mieszkańcy położonych na terenie g. Bytów oraz ich transport do ZZO Sierzno - wniosek Wodociągów. Odwołujący odnośnie swojego wniosku wskazał, że analiza przedstawionych przez zamawiającego danych w złożonych dokumentach wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu ekonomii. Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu oraz piśmie z dnia 5 stycznia 2022 r., wskazał na uchybienia zamawiającego, które w jego ocenie dyskwalifikują je jako dokumenty, służące wykazaniu przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki z art. 214 ust. 1 pkt. 11 w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp. Jednakże kompleksowa analiza budzących wątpliwości materiałów, przedłożonych przez zamawiającego, wymaga wiadomości specjalistycznych z zakresu ekonomii, w związku z czym wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego jest w pełni uzasadniony. Wykonawca ATF w ramach swojego wyjaśnił, że ustalenie wiarygodności prognoz handlowych - niezbędne dla ustalenia stanu faktycznego sprawy - wymaga wiadomości specjalnych. Wiadomości te posiada biegły z zakresu ekonomii i analiz ekonomicznych, który na podstawie przekazanych mu dokumentów będzie w stanie oszacować prognozowane przychody Wodociągów na rok 2022, a tym samym pozwoli składowi orzekającemu ocenić wiarygodność prognoz handlowych (poprzez oszacowanie wskaźnika in-house, który w jego ocenie nie zostanie osiągnięty i nie wynika z przedłożonych prognoz handlowych). Wodociągi odnosząc się swojego wniosku stwierdziły, że zawnioskowany świadek był autorem części ekonomicznej opracowań, które zostały złożone jako materiał dowodowy przez zamawiającego na posiedzeniu w dniu 27 grudnia 2021 r. - co potwierdza złożona uprzednio przez niego na posiedzeniu kopia umowy o dzieło z dnia 14 czerwca 2021 r. Zawnioskowany świadek, będący współautorem ww. opracowań, jest osobą o wieloletnim doświadczeniu księgowo-ekonomicznym posiadającym praktyczną wiedzę w obszarach związanych z uwarunkowaniami ekonomiczno-finansowym związanymi z procesem wykonywania zamówień in-house w obszarze gospodarki odpadowej. Świadek jest Głównym Księgowym i Prokurentem w Krośnieńskim Przedsiębiorstwie Wodociągowo - Komunalnym Sp. z o.o. w Krośnie Odrzańskim, której to spółce cztery lata temu Gmina Krosno Odrzańskie powierzyła w trybie zamówienia in - house odbiór i transport odpadów. Powierzenie zadania odbyło się w warunkach analogicznych do sytuacji Wodociągów, tzn. spółka przed powierzeniem zadania przez gminę była spółką o profilu wodociągowo - kanalizacyjnym w gminie podobnej wielkości do Gminy Bytów (miasto powiatowe). Powierzenie odbyło się z sukcesem, a założenia i prognozy przyjęte w związku z rozpoczęciem nowej działalności okazały się trafne. Świadek od początku procedury odpowiada za stronę ekonomicznofinansową przedsięwzięcia. Informacje i wyjaśnienia, które mógłby przekazać zawnioskowany przez świadek Izbie z całą pewnością mogą mieć istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, albowiem skład orzekający mógłby uzyskać bezpośrednie informacje m.in. w przedmiocie katalogu przyjętych danych finansowo-ekonomicznych, które posłuży do opracowania wiarygodnych prognoz handlowych, o których mowa w art. 214 ust. 6 Pzp jak również w kwestii zastosowanych metod dla ich wyliczenia. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań zawnioskowanego świadka umożliwi Izbie uzyskanie informacji i wiedzy niezbędnej dla rozpoznania odwołania - bez potrzeby przeprowadzania dowodu z opinii biegłego, o której mowa w art. 539 ust. 1 Pzp. Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu odnoszącego się do wiarygodności prognoz handlowych był w wystarczający, co umożliwiło jego merytoryczne rozpoznanie. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich przeprowadzenie doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b Pzp - Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (...) 11) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: (...) b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a; - art. 214 ust. 6 Pzp - W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych; - art. 214 ust. 7 Pzp - Wymaganie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została przeprowadzona dla pozoru. Izba ustaliła i zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do merytorycznego odniesienia do podniesionych w odwołaniu okoliczności Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na pewne kwestie o charakterze ogólnym słusznie podkreślone przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, które z pewnością pozwolą przyporządkować ustalony stan faktyczny przedmiotowej sprawy do właściwych przepisów prawa. Jak ustalono powyżej zamawiający wszczął postępowanie w celu udzielenia zamówienia in-house, podmiotowi zależnemu tj. Wodociągom. W związku z powyższym, względem zamawiającego zaktualizował się obowiązek informacyjny wynikający z art. 216 ust. 1 Pzp, polegający na zamieszczeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 - 14 Pzp, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2 Pzp. Publikacja wskazanego ogłoszenia, stanowi jedyny znany przepisom Pzp obowiązek informacyjny, warunkujący możliwość zawarcia umowy na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp. Obowiązek, ten na gruncie przepisów Pzp zastąpił znany z poprzednio obowiązującej ustawy obowiązek zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Przepis art. 267 ust. 2 pkt 2 Pzp (ulokowany w ramach Działu III rozdziału 2 Pzp) stanowi, że w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Przepisy Pzp nie precyzują zakresu informacji jakie mają zostać zawarte w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. Zakodowana w art. 272 ust. 2 Pzp delegacja do wydania rozporządzenia, stanowi, że zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych określany jest przez Ministra właściwego do spraw gospodarki. Akt ten wydany został z uwzględnieniem rodzaju ogłoszeń, trybu postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególnych instrumentów i procedur. Należy zatem uznać, że akt ten w pełni ukazuje intencje prawodawcy co do zakresu i szczegółowości informacji, których zamieszczenie w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma charakter obowiązkowy. Zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy określa załącznik nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439). Zgodnie natomiast z art. 269 ust. 1 Pzp Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu. Mając na względzie zakres informacji formułowanych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również treść zarzutów, należało wskazać, że zamawiający elementy składowe uzasadnienia udzielania zamówienia in-house, zasadniczo winien zawrzeć w ramach „uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki”. Zamawiający mógł również skorzystać z pola „informacje dodatkowe” - uzupełniając uzasadnienie. Jak wyjaśnił zamawiający formularz pozwalał mu na sformułowanie uzasadnienia (w ramach obu ww. sekcji) liczącego ok. 3 000 znaków. Zamawiający publikując na stronie postępowania „Uzasadnienie faktyczne i prawne” sporządził je na 10 stronach - ok. 27 000 znaków (było ono ok. dziewięciokrotnie dłuższe niż pozwala na to formularz ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy). Powyższe ukazuje, że stanowisko odwołującego co do poziomu szczegółowości wykazania przez zamawiającego zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house, stanowiło de facto oczekiwanie samego odwołującego, niekorelujące z wymogami prawodawcy. Nie sposób przyjąć, że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków w formularzu, należy uznać za zabieg zamierzony. Dodatkowo zamawiający w postępowaniu rozszerzył uzasadnienie, czyniąc je bardziej szczegółowym, niż oczekiwał tego prawodawca. Jednocześnie szczegółowość sporządzonego przez zamawiającego ogłoszenia nie pozwalała na uznanie go za lapidarne, hasłowe i niewykazujące zaktualizowania się przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Zamawiający odniósł się do wszystkich przesłanek udzielenia zamówienia in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, w tym do wynikającej z lit b) wskazanego przepisu, w sposób umożliwiający weryfikację okoliczności, które uwzględnił zamawiający podejmując decyzję o wszczęciu postępowania w celu udzielenia zamówienia in-house. Powyższe potwierdza już samo odniesienie się przez odwołującego do okoliczności wskazanych w ogłoszeniu i kwestionowanie ich przydatności dla wykazania przesłanek udzielania zamówienia in-house. Względem zarzutów odwołującego opierających się na niedołączeniu do ogłoszenia „wiarygodnej prognozy handlowej”, czy też innych dokumentów - „dokumentów źródłowych” na podstawie, których ustalono zaktualizowanie się wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp przesłanki zależności ekonomicznej, zamawiający słusznie wskazał, że wbrew stanowisku odwołującego, ww. kategorie dokumentów nie stanowią ani części ogłoszenia (na co wprost wskazuje katalog obowiązkowych elementów ogłoszenia), ani obligatoryjnie rozpowszechnianego załącznika do ogłoszenia. Takiego obowiązku nie kreuje żaden przepis Pzp. Odwołujący opierał swoje stanowisko na tym, że ustawodawca w art. 214 ust. 6 Pzp nakazuje zamawiającemu przedstawienie wiarygodnej prognozy handlowej. Wbrew jednak tej tezie art. 214 ust. 6 Pzp nie nakazuje przedstawienia wiarygodnej prognozy handlowej, lecz jej sporządzenie i wykorzystanie na potrzeby weryfikacji okoliczności o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp (przepis posługuje się zwrotem procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych). Nie sposób takiego obowiązku wywodzić również z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników, ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Mając na względzie, iż obowiązek uprzedniego opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house, stanowi wyjątek od fakultatywnego rozpowszechniania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, kierując się zasadą exceptiones non sunt extendendae, nie było podstaw do stwierdzenia, że zamawiający rozpowszechnił inne informacje, niż te do rozpowszechnienia, których zgodnie z przepisami Pzp był obowiązany. Gdyby zamiarem ustawodawcy - który stanowiąc przepis art. 216 ust. 1 Pzp wiedział o funkcjonowaniu w obrocie zamówień publicznych dokumentu rodzajowo określonego jako „wiarygodna prognoza handlowa” jak również dokumentów źródłowych na podstawie, których się je sporządza - było nałożenie na zamawiających obowiązku ich rozpowszechniania, wynikałoby to wprost z przepisów Pzp. Ich udostępnienie, podobnie jak udostepnienie analizy potrzeb i wymagań, następuje w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176). Jak podniósł zamawiający, odwołujący na dzień wniesienia odwołania, nie skierował do zamawiającego wniosku o udostępnienie wiarygodnej prognozy handlowej, ani innych dokumentów. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu udzielenia zamówienia wskazał, iż Reorganizacja Spółki polega na rozszerzeniu zakresu usług użyteczności publicznej, które mocą decyzji władczowłaścicielskiej Gminy, Spółka będzie realizować na rzecz Gminy i jej mieszkańców. Dotychczas Spółka mocą aktu przekształcenia Przedsiębiorstwa Komunalnego w Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością realizowała zadania z zakresu zadań wodnokanalizacyjnych Gminy (zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków). Spektrum usług realizowanych przez Spółkę ulega zmianie i Spółka została przetransformowana w spółkę komunalną o charakterze wielobranżowym, która oprócz dotychczasowej działalności realizować będzie również usługi z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi. O zasadności kwalifikacji powyższego jako reorganizacji świadczy co najmniej to, że Spółka rozpocznie działalność w całkowicie nowej dla siebie branży, która stanowi wyodrębniony sektor działalności gospodarczej. Na rynku krajowym, funkcjonuje szereg podmiotów, dla których realizacja usług odpadowych, w tym wyłącznie odbiorowych, stanowi jedyną i wyłączną przestrzeń działalności gospodarczej. Powyższe ukazuje, że jest to przestrzeń na tyle istotna, że może mieć charakter samoistny i samodzielny. Tym samym rozszerzenie spektrum działalności Spółki o prowadzenie działalności w sferze odpadów komunalnych, można uznać za reorganizację przedmiotową, modyfikującą profil działalności Spółki. Powyższe nie tylko transformuje profil działalności Spółki, ale również skutkuje zmianami organizacyjnymi, osobowo-kadrowymi, techniczno-infrastrukturalnymi oraz ekonomicznymi. Wydzielenie nowego obszaru działalności Spółki różniącego się od dotychczasowego profilu działalności Spółki, powiązane z szeregiem zmian, które stanowią konsekwencję ww. zmian strategicznych wprowadzonych przez właściciela, wypełnia znamiona reorganizacji. Mając na względzie powyższe oraz stanowisko odwołującego skład orzekający uznał, że odwołujący w istocie nie kwestionował sposobu uzasadnienia zaistnienia reorganizacji, lecz kwestionował możliwość uznania ww. okoliczności za wchodzące w zakres pojęcia „reorganizacja” w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Kwestionowanie tej okoliczności odwołujący oparł w szczególności na tym, że zmiany nie były na tyle znaczne, aby uznać je za „reorganizację” w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Powyżej zacytowany fragment uzasadnienia pozwolił również odwołującemu na zidentyfikowanie dalszych zmian, które nastąpiły na skutek decyzji władczo - właścicielskiej. Jak wskazał odwołujący W odniesieniu natomiast do zwiększania zakresu już świadczonych usług należy podkreślić, iż w przypadku Wodociągów ewentualne udzielenie przedmiotowego zamówienia spowodowało by wyłącznie to, że zakres usług odbierania odpadów będzie prawdopodobnie wymagał zwiększenia zatrudnienia, zakupu nowego sprzętu i tym podobnych działań. Jednak są to zwykłe i naturalne konsekwencje rozszerzenia dotychczasowej działalności. Jak wynikało z powyższego odwołujący nie kwestionował szczegółowości uzasadnienia, lecz możliwość uznania tzw. reorganizacji przedmiotowej Wodociągów, za reorganizację w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający w uzasadnieniu wskazał, iż Dotychczasowe, historyczne dane przychodowe, w ogóle nie obejmują przychodów z działalności nieistniejącej tj. działalności w sferze gospodarki odpadami komunalnymi. W konsekwencji dane te są nieadekwatne dla oceny stopnia zależności ekonomicznej Spółki od Gminy, w tym również dlatego, że rozszerzenie spektrum działalności Spółki jest wynikiem decyzji władczo-właścicielskiej Gminy. Nie stanowi ono przejawu decyzji własnej Spółki. Rozszerzenie przedmiotowe profilu działalności Spółki dezaktualizująco wpłynęło na historyczne dane dotyczące przychodów Spółki, albowiem w ogóle nie obejmowały one przychodów z działalności, którą Spółka będzie realizować na skutek reorganizacji - tj. przychodów osiąganych tytułem realizacji usług z zakresu odbioru odpadów komunalnych. Wyłącznie holistyczne uwzględnienie całości przychodów Spółki, w tym wynikających z całego spektrum działalności, którą będzie realizować w okresie wykonywania zamówienia in-house, na potrzeby udzielenia, którego sporządzono niniejsze ogłoszenie, prawidłowo obrazuje stopień zależności Spółki od Gminy. W świetle stanowiska odwołującego, Izba stwierdziła, że odwołujący wskazując, że Samo rozszerzenie działalności gospodarczej spółki o nowe obszary nie może automatycznie skutkować uznaniem danych historycznych za nieadekwatne, a jeżeli tak, to obowiązkiem Zamawiającego jest wykazać, że dane te nie są już adekwatne, zidentyfikował okoliczności, które stanowiły o nieadekwatności danych historycznych dla ustalenia czy pomiędzy Wodociągami a zamawiającym zachodziła zależność ekonomiczna. W istocie zatem odwołanie nie kwestionowało szczegółowości uzasadnienia, lecz możliwość oparcia weryfikacji przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp na instrumencie wiarygodnej prognozy handlowej. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba ustaliła, że pierwsza grupa zarzutów odnosiła się do kwestii reorganizacji wykonawcy Wodociągi, a konkretnie do braku reorganizacji działalności, szczególnie przez podkreślenie, że reorganizacja działalności została przeprowadzona dla pozoru. W związku z powyższym skład orzekający stwierdził, że zamawiający zasadnie wskazał, że ustawodawca wprost przewidział sytuację w której reorganizacja uzasadnia odstąpienie od weryfikacji istnienia zależności ekonomicznej osoby prawnej, której udzielane jest zamówienie in-house, od zamawiającego udzielającego takiego zamówienia, wyłącznie w oparciu o dane historyczne i ustalenie spełnienia wynikającego z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp wymogu w oparciu o wiarygodną prognozę handlową. Izba stwierdziła, że odwołujący bagatelizując rolę decyzji władczo-właścicielskiej dla procesu reorganizacji abstrahował od genezy wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp przesłanki zależności ekonomicznej, która została wypracowana jako pochodna przesłanki „sprawowania kontroli analogicznej” (wyrażonej już w orzeczeniu TSUE z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal). Odwołujący zmarginalizował znaczenie decyzji władczo-właścicielskiej dla kwalifikacji danych zjawisk jako reorganizacji. Uchwała Rady Miejskiej w Bytowie nr XXXII/315/2021 z dnia 16 czerwca 2021 r. w sprawie powierzenia Wodociągom Miejskim Bytów sp. z o.o. wykonywania zadania własnego gminy Bytów (zwana dalej jako: „Uchwała”) stanowiła istotne znaczenie dla reorganizacji. Stanowisko odwołującego wskazujące, że samo poszerzenie działalności o nową branżę, nie jest jednoznaczne z reorganizacją w znaczeniu, którym posługuje się ustawodawca w przepisie art. 214 ust. 6, czyli w istocie zawężające przejawy zmian organizacyjnych, które można uznać za reorganizację, Izba uznała za nieznajdujące oparcia w obowiązujących przepisach Pzp. Zmiany dotyczące profilu działalności gospodarczej, w szczególności przejawiające się w jego rozszerzeniu na branżę: - odrębną względem branży w której dotychczas działały Wodociągi; - o samodzielnym charakterze, tj. wyodrębnioną przedmiotowo; skutkujące powstaniem podmiotu wielobranżowego, należało uznać za zmiany reorganizujące profil działalności Wodociągów w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp. Ponadto Izba przyjęła stanowisko zamawiającego, który wyjaśnił, że wbrew stanowisku odwołującego Wodociągi dotychczas nie były podmiotem wielobranżowym, gdyż „usługi z zakresu budownictwa oraz badań laboratoryjnych” były wprost powiązane z działalnością w branży wodociągowo-kanalizacyjnej. W tym zakresie mieściły się również działania z zakresu inwestycyjnego, w sferze infrastruktury wod-kan (np. w zakresie przyłączy). Nie można było zatem z powyższego wywodzić, wbrew stanowisku odwołującego, że Wodociągi nie zmieniły w sposób istotny swojego profilu działalności. Izba doszła do przekonania, że decyzja władczo-właścicielska wymusiła na Wodociągach zmiany wewnętrzne, kadrowe, księgowe oraz podjęcie działań inwestycyjnych, których podjęcie nie byłoby konieczne gdyby taka decyzja nie została podjęta. Skutki decyzji władczo-właścicielskiej podjętej przez zamawiającego względem Wodociągów, należało uznać za analogiczne do tych, które wystąpiłyby, gdyby zamawiający, podjął alternatywną decyzję o powołaniu nowej spółki komunalnej. Wodociągi musiały bowiem: - dostosować strukturę wewnętrzną do działalności wielobranżowej, obejmującej również działalność w sferze gospodarki odpadami komunalnymi; - podjąć działania zmierzające do uzyskania uprawnień warunkujących działalność w branży gospodarki odpadami komunalnymi; - podjąć działania inwestycyjne zmierzające do zapewnienia odpowiedniego zasobu sprzętowego; - podjąć działania zapewniające dysponowaniem odpowiednim zasobem kadrowym. Powyższe okoliczności wynikały z dowodów złożonych przez Wodociągi na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 grudnia 2021 r. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący z jednej strony uznał, iż w zaistniałym stanie faktycznym reorganizacja w ogóle nie wystąpiła, a z drugiej podniósł, iż ma ona charakter pozorny. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie pozorną jest reorganizacja, która w ogóle nie wystąpiła lub która ma niewystarczająco doniosłe znaczenie aby uzasadniać skorzystanie z wyjątkowego trybu udzielenia zamówienia, jakim jest wolna ręka. Odwołujący podniósł również, że sięgnięcie przez Zamawiającego po argument w postaci reorganizacji służy jedynie temu, aby udzielić zamówienia in-house w sytuacji, w której Wodociągi nie są w stanie wykazać, że w ostatnich 3 latach 90% działalności Wodociągów dotyczyło wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Oczywiście nie jest to działanie zabronione, ale musi mieć ono charakter rzeczywisty, a nie pozorny. W ocenie składu orzekającego za reorganizację pozorną, należy uznać taką reorganizację, która stwarza pozory wprowadzenia zmian, w celu wywołania u podmiotów zewnętrznych (odbiorcy zewnętrznego) przeświadczenia, że została ona przeprowadzona, ale w istocie nie modyfikuje sposobu zorganizowania osoby prawnej. Mając na uwadze stan sprawy Izba doszła do przekonania, że wbrew stanowisku odwołującego, reorganizację przeprowadzoną w przedmiotowej sprawie należało ocenić jako realną, tj. skutkującą określonymi zmianami, które w sposób rzeczywisty wpływały zarówno na sposób zapewnienia usług użyteczności publicznej przez zamawiającego jak i na Wodociągi. Wodociągi ze spółki działającej w branży wodociągowo - kanalizacyjnej, stały się spółką dedykowaną również działalności w sferze gospodarki odpadami komunalnymi. Rozszerzenie spektrum działalności gospodarczej Wodociągów miało swój rzeczywisty wymiar - zarówno wewnętrzny jak i zewnętrzny. Spółka dostosowała swoją strukturę organizacyjną, sprzętową, kadrową jak również uzyskała niezbędne uprawnienia do działalności w sektorze gospodarki odpadami komunalnymi. Ponadto jak wyjaśnił zamawiający, Wodociągi uzyskały zamówienie publiczne udzielane w ramach przeprowadzonego przez Gminę Bytów zamówienia pn. Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (bez nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy), położonych na terenie gminy Bytów oraz ich transport do Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sierzno Sp. z o. o.”. Powyższe stwierdzenie nie zostało zakwestionowane przez odwołującego, zatem Izba nie znalazła powodów do jego pominięcia w związku z rozstrzygnięciem. Nie sposób zatem uznać reorganizacji za pozorną - albowiem, niezależnie od udzielenia bądź nieudzielenia Wodociągom zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania, profil jej działalności gospodarczej został zmodyfikowany, na skutek czego Wodociągi będą realizować usługi z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi, których dotychczas w ogóle nie realizowały. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut odnoszący się do braku reorganizacji działalności Wodociągów należało oddalić. W zakresie zarzutu odnoszącego się do braku możliwości powoływania się na wiarygodne prognozy handlowe w sytuacji adekwatności danych historycznych, Izba ustaliła że celem przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp jest weryfikacja, istnienia pomiędzy osobą prawną a zamawiającym stosunku zależności ekonomicznej, stanowiącego emanację kontroli analogicznej. Stopień zależności determinowany jest decyzjami strategicznymi zamawiającego. Jak ustalono powyżej na skutek działań reorganizacyjnych, spektrum działalności gospodarczej Wodociągów uległo zmianie. Historyczne dane finansowe nie uwzględniały przychodów pochodzących z działalności w sferze gospodarki odpadami komunalnymi - albowiem takich dotychczas Wodociągi nie osiągały. Na skutek reorganizacji, po stronie Wodociągów pojawiła się całkowicie nowa kategoria przychodowa. W konsekwencji dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia stały się nieadekwatne, względem celu jakiemu miało służyć ich uwzględnienie - wykazaniu zależności ekonomicznej. Rozszerzenie zakresu działalności Wodociągów na branżę gospodarki odpadami komunalnymi oraz powstanie w związku z powyższym przychodów, należy uznać za czyniące dane historyczne nieadekwatnymi dla weryfikacji okoliczności o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp. Ukazuje to już samo zestawienie tabelaryczne zamieszczone w uzasadnieniu. Powstanie po stronie Wodociągów nowej kategorii przychodowej modyfikuje stopień zależności ekonomicznej (generuje nowe kategorie przychodowe, które należy uwzględnić oceniając stopień zależności). We wskazanym zakresie odwołujący niezasadnie przyjął, że oparcie weryfikacji przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp następuje na podstawie prognozy handlowej, jeżeli „dotychczasowe dane przestają być wiarygodne”. Reorganizacja nie powinna czynić dotychczasowych danych niewiarygodnymi, lecz uczynić dokumenty ukazujące dotychczasowy stopień przychodów, niewystarczającymi dla celu w jakim poprzestaje się na ich analizie - weryfikacji istnienia pomiędzy Wodociągami a zamawiającym, zależności ekonomicznej. Jak słusznie wskazał zamawiający reorganizacja uczyniła dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia nieadekwatnymi względem celu jakiemu służy weryfikacja przesłanki wynikającej z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp, tj. ustaleniu czy w konkretnym stanie faktycznym, istnieje zależność ekonomiczna Wodociągów od zamawiającego. Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w postępowaniu zamawiającego, który uwzględnił dane historyczne, aby prognozie handlowej nadać atrybut „wiarygodności” - pomimo ich zdezaktualizowania się na potrzeby weryfikacji zaktualizowania się przesłanki wyrażonej w art. 214 ust. 1 lit b) Pzp (niezdatności powołania się wyłącznie na dane historyczne przy analizie tej przesłanki). Całkowite pominięcie danych historycznych i uznanie ich za nieistniejące stanowiłoby okoliczność utrudniającą lub wręcz udaremniającą uznanie, że prognoza handlowa jest wiarygodna. Jak wskazano w odpowiedzi na interpelacje „zgodnie z językowym znaczeniem słowa prognoza, jest to przewidywanie przyszłości na podstawie zdarzeń już znanych.”(Odpowiedź na interpelację nr 6264 z dnia 17 października 2016 r.). Zdarzeniami znanymi są m.in. dotychczasowe przychody Wodociągów, które pozwalały na prognozowanie przychodów jakie zostaną osiągnięte w przyszłości. Dane historyczne w zakresie w jakim były przydatne dla projekcji przyszłych przychodów Wodociągów, zostały uwzględnione w sporządzanej Analizie (przychody te na skutek reorganizacji nie przestaną powstawać). Przy sporządzeniu wiarygodnej prognozy handlowej uwzględniono dotychczasowe źródła przychodowe Wodociągów oraz ich wielkość, jak również uwzględniono przychody, które w przyszłości będą osiągały Wodociągi, w tym w związku z dalszym prowadzeniem działalności w sferze wodociągowo-kanalizacyjnej. Wbrew zatem sugestii odwołującego, uwzględnienie danych historycznych nie stanowiło o konieczności weryfikacji istnienia zależności ekonomicznej Wodociągów od zamawiającego, wyłącznie w oparciu o dane historyczne (z zastosowaniem reguły wynikającej z art. 214 ust. 5 Pzp). Tym samym Izba oddaliła powyższy zarzut. Ostatni zarzut dotyczył kwestii braku wykazania, że prognoza handlowa była wiarygodna. W odniesieniu do tego zarzutu Izba ustaliła, że odwołujący w sposób szeroki odniósł się do prognozy handlowej, jednocześnie utożsamiając ją w odwołaniu z uzasadnieniem faktycznym i prawnym wyboru trybu. W trakcie trwania postępowania odwoławczego Izbie udało się ustalić jakie informacje wchodziły w skład prognozy handlowej. W celu uczynienia przedmiotowego wywodu bardziej przejrzystym, skład orzekający w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na założenia natury ogólnej i stwierdził, że na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego pojęcie prognozy handlowej, wobec niezdefiniowania go ani na poziomie dyrektywy zamówieniowej, ani na poziomie ustawodawstwa krajowego, należało definiować w sposób szeroki i za ten dokument w rozumieniu materialnym rozumieć wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania, bilanse, analizy finansowe, zawarte porozumienia etc. Nie było przy tym konieczne aby dokument ten nosił nazwę „prognozy handlowej” czy też był wyłącznie jednym dokumentem w rozumieniu formalnym. W związku z powyższym w okolicznościach przedmiotowej sprawy za prognozę handlową należało uznać: Analizę, suplement do niej, notatkę służbową ze spotkania z dnia 16 listopada 2021 r. wraz z załącznikami oraz dokumenty źródłowe na podstawie których opracowano te informacje i dokumenty. Jednocześnie wynik przeprowadzonej prognozy uwidoczniony został w uzasadnieniu wyboru trybu. W ocenie składu orzekającego ustawodawca nie ustanowił ani obowiązku zastosowania określonej metodologii według której należy sporządzić prognozę handlową, ani nie nakazał jej całościowego wskazania w uzasadnieniu. Jednocześnie zamawiający w uzasadnieniu scharakteryzował metodologię, którą przyjął na potrzeby sporządzenia prognozy handlowej. Zamawiający wskazał: Mając na względzie wielobranżowość Spółki, wynikającą z rozszerzenia zakresu przedmiotowego działalności Spółki, prognozę handlową sporządzono z uwzględnieniem dotychczasowych, historycznych danych dotyczących przychodów Spółki (w zakresie działalności w sferze wodno-kanalizacyjnej) przy jednoczesnej projekcji przyszłościowej w zakresie przychodów z tej działalności (zakotwiczonej w danych historycznych) jak i działalności w zakresie branży gospodarki odpadami komunalnymi. Izba przyjmując stanowisko zamawiającego uznała, że w zakresie nowej działalności Wodociągów - działalności w sferze gospodarki odpadami komunalnymi, ze względu na nieprowadzenie dotychczas przez Wodociągi działalności w tym zakresie - prognoza handlowa, opierała się na metodzie kosztowej z uwzględnieniem kosztów przyjętych i zaprezentowanych przez Wodociągi i weryfikowanych przez zamawiającego, z wykorzystaniem w szczególności założeń co do kategorii kosztowych ukazanych w Analizie i Suplemencie, cen ofertowych składanych w dotychczas przeprowadzanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych przez zamawiającego jak również innych zamawiających. W tym kontekście Izba oparła się na dowodzie powołanym w piśmie zamawiającego z dnia 5 stycznia 2022 r. tj. notatce służbowej ze spotkania z dnia 16 listopada 2021 r. wraz z załącznikami. W dalszej kolejności skład orzekający uznał za zasadne stanowisko zamawiającego wskazujące, że powiększone o marżę koszty świadczenia usług przez Wodociągi, które ponosić będzie zamawiający na rzecz, którego usługi odbioru odpadów komunalnych będą realizowane są oczywistym korelatem przychodów Wodociągów. Odwołujący postawił tezę, iż „przychody” nie stanowią „kosztów” (nie są kategorią jednoznaczną). Przyjęte przez odwołującego założenie Izba uznała za nieuzasadnione w kontekście specyfiki zamówienia in-house, w którym koszty realizacji usług przez Wodociągi, pokrywa zamawiający generując w ten sposób przychody po stronie podmiotu wewnętrznego, w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) Pzp. Izba zwróciła uwagę, że przychody z Analizy i suplementu zostały zaktualizowane w listopadzie 2021 r. (co potwierdzała wspomniana powyżej notatka z dnia 16 listopada 2021 r.). Zgodnie z zaprezentowanymi w listopadzie 2021 r. wyliczeniami: a) koszt świadczenia usług odbioru i transportu odpadów wynosił odpowiednio: 3 521 358,53 złotych netto / 273 626,85 złotych netto / 3 266 989,45 złotych netto / 3 350 616,30 złotych netto; b) marża zysku wynosiła odpowiednio: 45 406,16 złotych / 13 681,34 złotych / 32 669,89 złotych / 46 351,24 złotych, c) cena + marża (przychód) wynosiła odpowiednio: 3 566 764,69 zł / 287 308,19 zł / 3 299 659,34 zł / 3 586 697,54 złotych. Uwzględniając ww. zaktualizowane, względem Analizy i suplementu dane liczbowe, które należało uznać za element prognozy handlowej w rozumieniu art. 214 ust. 6 Pzp, jako dane najnowsze, w uzasadnieniu wskazano następujące wielkości przychodowe w zakresie usług odpadowych: a) zestawienie tabelaryczne nr 1 (odbiór i transport odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych) - 3 567 000,00 zł (2022 r.), co odpowiada kwocie wskazanej w notatce (cena + marża) - 3 566 764,69 zł (w zaokrągleniu kwoty prognozowanej); b) zestawienie tabelaryczne nr 2: odbiór i transport odpadów z terenów zamieszkałych i mieszanych - 3 300 000,00 zł (2022 r.), co odpowiada kwocie wskazanej w notatce (cena + marża) - 3 299 659,34 zł (w zaokrągleniu kwoty prognozowanej); • odbiór i transport odpadów z terenów niezamieszkałych - 287 000,00 zł (2022 r.) co odpowiada kwocie wskazanej w notatce (cena + marża) - 287 308,19 zł (w zaokrągleniu kwoty prognozowanej); • - po zsumowaniu pozycji z lit a) i b) - 3 587 000,00 zł (2022 r.), co odpowiada kwocie wskazanej w notatce (cena + marża) - 3 586 967,54 zł (w zaokrągleniu kwoty prognozowanej). Powyższe ukazywało, że przychody przyjęte przez zamawiającego zostały ustalone w oparciu o koszty realizacji usług ustalone przez Wodociągi powiększone o ustaloną marżę. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wbrew sugestiom odwołującego, przyjęty w prognozie handlowej wskaźnik zależności ekonomicznej był oczywisty i wynosił 92%, co wynikało wprost z uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia. Wykazywanie wątpliwości w tym zakresie należało uznać za przejaw strategii procesowej i budowania narracji co do niewiarygodności prognozy handlowej. Jak wyjaśnił zamawiający, wzrost poziomu wskaźnika zależności ekonomicznej, wynikał z zwiększenia wartości przychodów jakie w 2022 r. prognozowane były do osiągnięcia przez Wodociągi, w zakresie realizacji usług dotyczących zadań powierzonych przez zamawiającego. Wahania na które wskazywali odwołujący jak i wykonawca ATF, a które nastąpiły w przeciągu półrocznego okresu nie dyskredytowały wiarygodności prognozy, gdyż są zjawiskami, które mogą wystąpić, ale wbrew stanowisku strony odwołującej, nie muszą wcale skutkować obniżeniem stopnia przychodów uzyskanych od zamawiającego. Wektor ten może być przeciwny i skutkować zwiększeniem stopnia zależności Wodociągów od zamawiającego. Wobec wskazanej przez odwołującego i ATF okoliczności spadu wskaźnika poniżej 90%, znaczące było również to, że zamawiający zabezpieczył kontrakt na wypadek jej zaistnienia, tak aby nie doprowadzić to takiego stanu (mając świadomość możliwości bieżącego kontrolowania przychodów Wodociągów i redukowania przychodów zewnętrznych), jak również aby zaistnienie stanu następczej niezgodności z wymogami art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp skutkowało przedterminowym zwieńczeniem stosunku obligacyjnego. Odwołujący kontestował wiarygodność prognozy również na tej podstawie, że tabela 2, zamieszczona w Ogłoszeniu w ogóle nie ma związku z przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie z przedmiotem niniejszego postępowania. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z Strona22 nieruchomości, które w części zamieszkują mieszkańcy, a w części nie zamieszkują mieszkańcy. Tabela 2 dotyczy zaś nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz nieruchomości na których mieszkańcy nie zamieszkują. Dodatkowo warto zwrócić uwagę, że umieszczenie w prognozie handlowej tabeli 2 potwierdza brak wiarygodności prognozy handlowej również z punktu widzenia działalności na rynku odbioru odpadów. Zamawiający kwalifikuje w niej (wariant II) jako działalność powierzoną, odbiór i transport odpadów z „terenów” niezamieszkałych. Tymczasem zgodnie z art. 6c ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu zorganizowanego na podstawie przepisów PZP na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości. Objęcie tzw. nieruchomości niezamieszkanych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych wyłącza więc możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki i zaliczenia przychodów z tego tytułu do przychodów z działalności powierzonej. Wykonawca (tu: Wodociągi) musiałby najpierw wygrać prowadzony w formule konkurencyjnej przetarg, aby w sposób wiarygodny uwzględniać przychody z nieruchomości niezamieszkałych w prognozach handlowych. Nie może uchodzić za wiarygodną prognoza handlowa oparta o niezgodne z prawem i dalece niepewne założenia. W związku z powyższym Izba przyjęła stanowisko zamawiającego i uznała, że ze względu na treść art. 6c ust. 2a u.c.p.g. prognoza przychodów Wodociągów została sporządzona w wariancie alternatywnym - uzyskania bądź nieuzyskania przez Wodociągi zamówienia na odbiór odpadów z nieruchomości niezamieszkałych. Powstanie po stronie Wodociągów wskazanej kategorii przychodów uzależnione było od uzyskania zamówienia od zamawiającego - tj. uznania oferty Wodociągów za najkorzystniejszą w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Jak ustalono powyżej Wodociągi uzyskały wskazane powyżej zamówienie a przychody z jego realizacji można było zakwalifikować jako pochodzące z realizacji usług powierzonych przez zamawiającego. Ponadto odwołujący na rozprawie wskazał, że z protokołu z posiedzenia rady nadzorczej Wodociągów z dnia 26 listopada 2021 r. wynikało stwierdzenie Dyrektora spółki, że planowany przychód z tytułu działalności wynosi 3 275 549,26 zł, co jest mniejsze od kwoty przychodu określonej w notatce z dnia 16 listopada 2021 r., która wynosiła 3 567 000 zł i która została podana w tabelce zawartej w uzasadnieniu wyboru trybu jako koszt odbioru i transportu odpadów z terenów zamieszkanych i mieszanych na rok 2022. W odpowiedzi na powyższe stanowisko zamawiający wyjaśnił, że protokół z posiedzenia rady nadzorczej spółki Wodociągi z dnia 26 listopada 2021 r. zawierał informacje o kwocie, na którą powołał się odwołujący, która dotyczyła przychodu za odbiór odpadów z nieruchomości zamieszkanych i mieszanych. W dalszej kolejności zwrócił uwagę na str. 2 tego protokołu, w której Dyrektor wyjaśnił, że spółka wygrała przetarg na odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a położonych na terenie gminy Bytów oraz ich transport do ZZO Sierzno. Zamawiający wskazał, że cena ofertowa Wodociągów wynosiła 314 zł za tonę netto, co po przemnożeniu przez ilość 915 ton wynikającą z SWZ na tamto postępowanie pozwoliło otrzymać kwotę 287 310 zł, która korespondowała z kwotą z tabeli 2 wiersz 4 dla wariantu II, który obejmował nieruchomości zamieszkałe + niezamieszkałe. Dalej zamawiający zwrócił uwagę, aby spojrzeć na ten wydatek z uwzględnieniem rozbicia podanego w dalszej części protokołu. W tej części zostały podane koszty wraz z procentowym udziałem tych kosztów w ramach kwoty globalnej, które łącznie dały 100% i jako te 100% należało przyjąć kwotę około 3 275 000 zł. W dalszej kolejności należało zwrócić uwagę na marżę zysku na poziomie 1% i wyliczenie zysku od ww. kwoty spowodowało łączny wydatek na poziomie około 3 300 000 zł (kwota ta odpowiadała wartości zawartej w tabeli 2 wiersz 3 dla wariantu II zamieszczonej w uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia). Wobec spójności i wynikowości zaprezentowanego powyżej wyjaśnienia zamawiającego, Izba uznała je słuszne i…

…Sygn. akt: KIO 598/24 WYROK Warszawa, dnia 13 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2024 r. przez wykonawcę Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez Gdańska Infrastruktura Społeczna sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: UNIHOUSE S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 831 zł 48 gr (słownie: osiemset trzydzieści jeden złotych czterdzieści osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika, kwotę 309 zł 12 gr (słownie: trzysta dziewięć złotych dwanaście groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem innych uzasadnionych wydatków; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 24 740 zł 60 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące siedemset czterdzieści złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 598/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gdańska Infrastruktura Społeczna sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego w Gdańsku przy ul. Ogińskiego polegającego na budowie Budynku usługowego A1 z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na części działek 69/5 i 69/2, obręb 704 w Gdańsku, przy ulicy Ogińskiego, budynku mieszkalnego wielorodzinnego 16-lokalowego - budynek A2 z infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie działki 69/5, 69/2 obręb 704 w Gdańsku przy ul. Ogińskiego oraz trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych 9-lokalowych z infrastrukturą techniczną wraz zagospodarowaniem terenu działki 143/2 i 122/2 obręb 704”, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 171536733 z dnia 6 września 2023. r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 23 lutego 2024 roku Odwołujący – Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 13 lutego 2024 r. - wyboru jako najkorzystniejszej oferty UNIHOUSE S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust.1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlegała odrzuceniu, 2)ewentualnie - art. 109 ust.3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1) i pkt 2) Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której nawet przy przyjęciu, że wobec Wykonawcy zachodzą przesłanki opisane w art. 109 ust.1 pkt 7) PZP, to w okolicznościach faktycznych i prawnych przedstawionych przez Wykonawcę przepis ten winien zostać zastosowany przez Zamawiającego, 3)art. 109 ust.3 Pzp poprzez nieuprawnione przyjęcie, że skoro Wykonawca nie wskazał w JEDZ w Części III pkt C okoliczności dotyczących nałożonej na niego kary umownej, to wyklucza to zastosowanie tego przepisu, w sytuacji w której zawarcie tych informacji w JEDZ nie jest warunkiem zastosowania art. 109 ust.3 Pzp. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 13 lutego 2024 r. w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert i nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył ofertę w Postępowaniu, a jego oferta zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu (uzyskałaby 100 pkt), gdyby nie naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa i niezasadne odrzucenie oferty Wykonawcy. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący nie zgodził się z czynnością jego wykluczenia z Postępowania z uwagi na nienależyte wykonanie zadania „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie”. Szczegółowe uzasadnienie zostało przez niego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ustawowym terminie, wykonawca UNIHOUSE S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim(dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 8 marca 2024 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów znajdujących się w złożonej przez niego dokumentacji w postaci: 1)pisma Ursus z dnia 29 stycznia 2024 r. wraz z załącznikami na fakty realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 2)pisma Ursus z dnia 7 lutego 2024 r. wraz z załącznikami na fakty realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 3)umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” wraz z aneksami na fakty terminu wykonania przedmiotu zamówienia, terminu zakończenia robót budowlanych, procedury odbioru końcowego, usuwania wad istotnych, realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 4)pisma Przystępującego z dnia 3 listopada 2023 r. wraz z załącznikami na fakty realizacji umowy nr UD/X1/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 5)pisma Ursus z dnia 28 czerwca 2023 r. na fakty realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); 6)pisma Ursus z dnia 29 czerwca 2023 r. na fakty realizacji umowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie” przez Odwołującego, nieprawidłowego wykonania zobowiązań umownych i naliczenia kar umownych lub realizacji uprawnień z rękojmi za wady (w aktach sprawy); Zamawiający wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty w zakresie budownictwa w przedmiocie należytego i nienależytego wykonania umowy przez Odwołującego nr UD/XI/WwIR/19/1898/2019/ C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie”, tj. w szczególności zbadania przesłanki czy zarzucane przez Ursus niedochowanie terminu wykonania przedmiotu umowy nastąpiło z przyczyn istniejących po stronie Odwołującego, a także czy Ursus prawidłowo naliczył kary umowne w tym zakresie, czy wady wskazywane przez Ursus miały charakter wad istotnych lub czy w zakresie usuwania wad Ursus realizował swoje uprawnienie z rękojmi. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że jego zdaniem ziściły się przesłanki opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zaś Odwołujący nieprawidłowo zrealizował zamówienie na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy – Dzielnicy Ursus. Zamawiający wskazał, ze powyższą informację uzyskał z pism Dzielnicy Ursus z dnia 29 stycznia 2024 r. oraz 7 lutego 2024 r., z których wynikało, że Odwołującemu została naliczona kara umowna z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych w wysokości 3 583 715,20 zł oraz 1 000 zł z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu zmiany umowy o podwykonawstwo. Zamawiający podkreślił także, że w toku odbioru inspekcje państwowe stwierdziły wady istotne uniemożliwiające oddanie obiektu do użytkowania (wady projektowe i wykonawcze wynikające z winy wykonawcy). Podkreślił, że opóźnienie w realizacji zadania wynosiło 208 dni i było wynikiem okoliczności leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający podjął próbę zdefiniowania wad istotnych, rozumiejąc to jako niezdatność do umówionego użytku, jak również poruszył aspekt kar umownych i domniemanej winy w naruszeniu umowy. Zamawiający przedstawił także interpretację, że nawet jeśli Dzielnica Ursus nie naliczyła kar umownych za czas usuwania wad, to bezspornym jest, że przedmiot umowy był niezdatny do umówionego użytku, a Dzielnica Ursus realizowała swoje uprawnienia do żądania usunięcia wad z tytułu rękojmi. Na rozprawie w dniu 11 marca 2024 r. Strony i Przystępujący podtrzymały swoje stanowiska. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: 1)pisma z dnia 22.01.2024 r. wskazujące, że inwestor- Miasto Stołeczne Warszawa potwierdza, że istnieją rozbieżności co do zakresu i wysokości naliczonych kar umownych, które należy zweryfikować i że wyraził wolę polubownego załatwienia Sprawy. Inwestor wskazał także, że obecnie nie jest w stanie stwierdzić, ewentualnego zawinienia Firmy Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. i jego wymiaru. 2)map do celów projektowych wskazujące zakres realizowany przez Odwołującego oraz zakresy realizowane w ramach tego samego pozwolenia na budowlanych przez Odwołującego i dopiero po ich zakończeniu inwestor rozpoczął procedurę uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie całej inwestycji. 3)zdjęć z 31.01.2022r. pokazujące, że wokół zakończonego i przekazanego inwestorowi budynku żłobka trwały prace innych wykonawców inwestora. 4)zdjęć obiektu i zagospodarowania terenu z 05.2022. 5)wydruku ze strony Urzędu Miasta Warszawy- Dzielnicy Ursus potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. 6)pisma z dnia 15.01.2022r., w którym projektant potwierdził, że ogrody deszczowe zostały uformowane zgodnie z projektem. 7)pisma z dnia 14.02.2022r. zawiadamiającego PINB o tym, że Kierownik Budowy Odwołującego przestał pełnić tę funkcję z dniem 31.01.2022r. Funkcję Kierownika Budowy przejął przedstawiciel innego wykonawcy inwestora. M.J. kierownik budowy Odwołującego, opóźnił rezygnację ze stanowiska w oczekiwaniu na wyznaczenie przez inwestora nowego kierownika budowy. Po odbiorze usunięcia wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego Odwołujący nie prowadził robót budowlanych ani nie usuwał wad lub usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego. 8)referencji z dnia 19.01.2024r., w których Zamawiający potwierdził, że Odwołujący dysponuje doświadczoną kadrą i odpowiednim potencjałem technicznym. 9)e- mail z dnia 01.03.2022r. dotyczący zgłoszenia wad w robotach wykonanych i odebranych w 2021r. wyznaczenia terminu na usunięcie tych wad na dzień 28.03.2022r. Miasto Stołeczne Warszawa- Dzielnica Ursus nie naliczył kary umownej na podstawie § 12 ust.2 pkt 3) Umowy czyli za opóźnienie w usunięciu tych wad. 10)e- mail z dnia 11.05.2022r. dotyczący zgłoszenia wad w robotach wykonanych i odebranych w 2021r., wyznaczenia terminu na usunięcie tych wad na dzień 31.05.2022r. Miasto Stołeczne Warszawa- Dzielnica Ursus nie naliczył kary umownej na podstawie § 12 ust.2 pkt 3) Umowy czyli za opóźnienie w usunięciu tych wad. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo, w którym zwrócił się o odtajnienie uzasadnienia odwołania objętego tajemnicą przedsiębiorstwa. W merytorycznym zakresie Przystępujący wskazał, że podziela zasadność odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawił analizę prawną art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz analizę umowy Odwołującego z Dzielnicą Ursus, a także wniosek dowodowy dotyczący pisma Dzielnicy Ursus z dnia 25 stycznia 2024 r. Przystępujący podkreślił, że kara umowna została naliczona z powodu okoliczności, za które Odwołujący jako wykonawca ponosił odpowiedzialność, stanowi ona odszkodowanie zaś opóźnienie w takiej skali w realizacji umowy przesądza o nienależytym wykonaniu. W dniu 12 marca 2024 r., Odwołujący uzupełnił pełnomocnictwa dla Ł.G. oraz L.P. do reprezentacji w postępowaniu odwoławczym. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania jest realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego w Gdańsku przy ul. Ogińskiego polegającego na budowie Budynku usługowego A1 z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu na części działek 69/5 i 69/2, obręb 704 w Gdańsku, przy ulicy Ogińskiego, budynku mieszkalnego wielorodzinnego 16-lokalowego - budynek A2 z infrastrukturą techniczną wraz z zagospodarowaniem terenu na terenie działki 69/5, 69/2 obręb 704 w Gdańsku przy ul. Ogińskiego oraz trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych 9-lokalowych z infrastrukturą techniczną wraz zagospodarowaniem terenu działki 143/2 i 122/2 obręb 704. Zgodnie z roz. VI A SW Z „Podstawy wykluczenia”, Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 Pzp. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego oraz Przystępującego. W ramach badania i oceny ofert, pismem z dnia 17 stycznia 2024 r. – Zamawiający wezwał na podstawie art. 126 ust. 2 i ust 3 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp Odwołującego do wyjaśnień w zakresie umów realizowanych na rzecz Dzielnicy Ursus, w tym także o sposób realizacji umów, nakładani kar umownych. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do Dzielnicy Ursus. Wcześniej w dniu 3 listopada 2023 r. Przystępujący złożył pismo wraz z załącznikami w postaci m.in. pism Dzielnicy Ursus z czerwca 2023 r. wnosząc o wykluczenie Odwołującego. W dniu 22 stycznia 2024 r., tj. w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, Odwołujący przedłożył wyjaśnienia wraz z załącznikami, które w całości zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 13 lutego 2024 r., Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego oraz odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109. ust. 1 pkt 7 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości, ponieważ czynność Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp była nieprawidłowa i miała istotny wpływ na wynik Postępowania. Wobec uwzględnienia zarzutu dalej idącego, orzekanie o naruszeniu art. 109 ust. 3 Pzp jawiło się jako niecelowe. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu, lub zakresie nie wykonał, lub nienależycie wykonał, albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia, lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego, lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje się w przypadku, gdy niewykonanie, nienależyte wykonanie czy długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca unijny wskazał, iż instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Co więcej, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. W okolicznościach sprawy, za bezsporne należy uznać, że Odwołujący realizował zamówienie publiczne na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy – Dzielnicy Ursus na podstawieumowy nr UD/XI/W IR/19/1898/2019/C/URU/VI/P3/4/W BK-795 „Budowa budynku żłobka wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Dzieci Warszawy w Warszawie”. W ramach przedmiotowego zadania, została naliczona kara umowna z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót budowlanych w wysokości 3 583 715,20 zł oraz 1 000 zł z tytułu nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu zmiany umowy o podwykonawstwo. Powyższe okoliczności nie kwalifikują jednakże tego zamówienia do uznania go jako mogącego stanowić podstawę faktyczną wykluczenia. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp dotyczy rażącego niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego w znacznym stopniu lub zakresie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wad, a nie jakiegokolwiek nienależytego wykonania umowy polegającego na uchybieniu jej postanowieniom. Przepis ten dotyczy na tyle rażącego, doniosłego zaniechania wykonawcy, że nie daje on rękojmi wykonania innych zamówień publicznych, a tym samym nie może się ubiegać o ich udzielenie. Okoliczności sprawy, w tym przede wszystkim stanowisko Dzielnicy Ursus, niejednoznaczne, stanowiące jak się wydaje własną interpretację konkretnego pracownika sporządzającego pismo i zajmującego się daną sprawą (pisma Dzielnicy Ursus kierowane do Przystępującego z dnia 28 czerwca 2023 r. , z dnia 29 czerwca 2023 r., z dnia 25 stycznia 2024 r., w opozycji do pisma skierowanego do Odwołującego z dnia 22 lutego 2024 r.) skrótowe, tj. przedstawiane w odpowiedzi na konkretne pytania w ramach dostępu do informacji publicznej, oraz stanowisko Odwołującego wykazało, że opóźnienie w realizacji umowy było wypadkową wielu różnych czynników oraz okoliczności i nie sposób stanowczo obciążyć nimi Odwołującego – co w konsekwencji nie pozwala na uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu. Odwołujący skuteczne wykazał, ale też potwierdza to procedura odbiorowa (zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego korespondencją e-mail, treścią dziennika budowy oraz protokołów odbioru), czy wielość aneksów zmieniających finalny termin odbioru, że realizacja tej inwestycji była wielowątkowa, skomplikowana i wydłużona w czasie. Bezsporną jest także okoliczność, że kara umowna została naliczona za opóźnienie, a nie za jej kwalifikowaną postać - zwłokę, co było okolicznością bezsporną, a ponadto wynika wprost z noty księgowej i postanowień umownych. Sam fakt ich naliczenia nie tylko nie przesądza winy Odwołującego, ale także odrywa niejako karę umowną od jej odszkodowawczego charakteru, niezbędnego do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Co więcej, jak słusznie zauważył Odwołujący, w obecnym reżimie prawnym co do zasady nie jest możliwe naliczenie kar umownych za opóźnienie w oderwaniu od winy wykonawcy. W konsekwencji nie było możliwe tak kategoryczne i jednoznaczne obciążenie Odwołującego całą winą za opóźnienie w realizacji budowy, tak jak to uczynił Zamawiający. Zamawiający także nienależyte wykonanie czy niewykonanie wywodził z treści protokołów odbiorów, lecz – w zakresie ujawnionym podczas rozprawy i nie objętym tajemnicą przedsiębiorstwa – Izba wskazuje, że tego rodzaju usterki czy też wady (jaką to nomenklaturą posługują się przepisy Kodeksu cywilnego) nie mogły stanowić wad istotnych obiektu, niepozwalających na jego użytkowanie; nie przesądza o ich wadze także ich liczba (27). Odwołujący usunął – czego dowodem jest finalne odebranie i użytkowanie obiektu – wszystkie zgłoszone usterki. Także realizacja ogrodów deszczowych, wymagająca wykonania nasadzeń została finalnie wykonana, zaś Izba dała wiarę twierdzeniom Odwołującego, że część prac, w tym same nasadzenia były wykonywane na wiosnę, co jest spójne z doświadczeniem życiowym. Co więcej, takie wady, w dużej mierze o charakterze estetycznym i usuwalnym w toku procedury odbioru (jak rysy na posadzce czy brak osłonek na grzejniki), nie mogą przesądzać o niewykonaniu zamówienia w znacznej części czy zakresie. Co do uwag i sprzeciwu inspekcji państwowych (Państwowej Straży Pożarnej, Państwowego Inspektora Sanitarnego) – brak jest potwierdzenia jakiego rodzaju były to uwagi, czego dotyczyły, czy były zasadne, ale przede wszystkim – okoliczność, że budynek został odebrany, dopuszczony do użytkowania i od września 2022 r. świadczy o tym, że budynek spełnia wymogi przepisów budowlanych i wymagane normy. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że każdy element budowy budynku czy zagospodarowania terenu ma charakter istotny – wszak dokonanie odbioru robót budowlanych jest obowiązkiem inwestora, a odmówić odbioru robót może on wyłącznie w przypadku stwierdzenia wad istotnych, uniemożliwiających użytkowanie budynku, kiedy doszło do wykonania go w sposób poważnie odbiegający od projektu, treści umowy, zasad wiedzy technicznej, norm wynikających z przepisów budowlanych (tak: B. Gliniecki [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. M. Balwicka-Szczyrba, A. Sylwestrzak, Warszawa 2022, art. 647.) . Zamawiający także podnosił, że jeszcze przed formalnym zgłoszeniem obiektu do odbioru, inwestor Dzielnica Ursus sygnalizował konieczność wykonania prac – co ma charakter indyferentny, ponieważ w toku odbioru żadna z tych usterek nie została stwierdzona, a tym samym roboty te zostały zrealizowane jeszcze przed formalnym przedstawieniem obiektu do odbioru. Dodatkowym argumentem jest okoliczność, że cel Dzielnicy Ursus, jakim było uruchomienie żłobka wraz z rozpoczynającym się we wrześniu 2022 r. rokiem szkolnym został osiągnięty, co potwierdza po pierwsze – brak odszkodowawczego charakteru kary umownej za opóźnienie, a po drugie – osiągnięcie przez inwestora zakładanego celu zamierzenia budowlanego. Żadna zatem z okoliczności, o których traktuje art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wystąpiła: zamówienie zostało zrealizowane, z uchybieniem terminowi wynikającego z łączącej Odwołującego z Dzielnicą Ursus umowy, co jednakże nie doprowadziło to do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wad. Twierdzenia Zamawiającego, że zostały stwierdzone istotne wady projektowe, wykonawcze, które uniemożliwiły oddanie obiektu do użytkowania, jak również że Odwołujący ponosi winę za opóźnienie w realizacji robót budowlanych w całości są zatem nieuprawnione i nie znajdują pokrycia w zgromadzonym materiale dowodowym. Izba pominęła dowód w postaci referencji Zamawiającego z dnia 19.01.2024 r. wystawionych na rzecz Odwołującego, jako indyferentny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z tego też względu Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, gdyż rozpoznanie sprawy nie wymagało wiadomości specjalnych. Z powyższych powodów Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 190/25 WYROK Warszawa dnia 24 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 17 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2025r. przez odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław– Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miękinia ul. T. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia przy udziale przystępującego: spółka cywilna Envi Konsulting M.G. L.S. s.c. prowadzący działalności gospodarcze pod nazwami: M.G. Envi Konsulting ul. J. Brzechwy 3, 49-305 Brzeg i L.S. Envi Konsulting ul. J. Brzechwy nr 3, 49-305 po stronie zamawiającego orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania dotyczącego braku posiadania ważnego certyfikatu Prince 2 Oddala w pozostałym zakresie odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław – Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław – Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław– Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław– Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Gmina Miękinia ul. T. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodnicząca:………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia. Część 2 - wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia” znak postępowania ZP.271.06.2024 (dalej „postępowanie”). 1. Na podstawie art. 505 i 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawy Pzp”, w imieniu wykonawcy konsorcjum firm: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. (Lider), Biuro Inwestorskie J.R. (Partner 1), EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych (Partner 2), zwanego dalej „Odwołującym”, działając na podstawie załączonego pełnomocnictwa, wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S. ul. J. Brzechwy 3, 49-305 Brzeg (dalej: „ENVI) b)zaniechania czynności odrzucenia oferty ENVI, względnie błędne przyznanie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”; c)zaniechania czynności odrzucenia oferty ENVI jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, d)zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. 2.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2024 r. pod numerem 435107-2024. 3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wyjaśnienia, czy Pan M.G. posiada ważny certyfikat PRINCE 2, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu’, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c)zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, w celu pozyskania zamówienia d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 4.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej, b)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez ENVI; względnie nie przyznania ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, c)odrzucenia oferty ENVI jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, d)dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 5.Odwołujący wskazuje, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu, wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z Postępowania. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby odrzucenia oferty ENVI, względnie nie przyznałby ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego, którego oferta uplasowała się w rankingu ofert na drugiej pozycji. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. 6.Zamawiający w dniu 10 stycznia 2025 r. zawiadomił o wyborze oferty złożonej przez ENVI jako najkorzystniejszej. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 20 stycznia 2025 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. 7.Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp niniejsze odwołanie, jako wniesione w formie elektronicznej, zostało przekazane Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. uzasadnienie odwołania I.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, należy wskazać co następuje: Brak wykazania doświadczenia na inwestycji o wartości robót budowlanych min. 50 mln. zł (3.4.1.1. SWZ) 1. Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu (po zmianie SWZ z 22 sierpnia 2024 r.): „3.4.1. O udzielenie zamówienia publicznego może się ubiegać Wykonawca, który w okresie ostatnich okresie ostatnich 10 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: 3.4.1.1.co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia, b) budowę lub przebudowę lub remont dróg i placów, c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto” 2.Wykonawca ENVI na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz usług, w którym powołał się na doświadczenie pozyskane w niżej wskazanych realizacjach: Warunek zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale 4 ust. 3.4.1. do SWZ 3.4.1.1. co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, obejmujące łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych. budynku/budynków, stacji dmuchaw. Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów pod warunkiem, że roboty dla każdego z obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto; 1 Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie RLM 17 917 Wart. robót: 22 373 588,25 zł netto Oleskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 46-300 Olesno ul. Lubliniecka 3a 28-03.2018-30.09.2022 r. 836 400.00 zł brutto 2. Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu RLM 34 440 Wart. robót: 55 149 513,85 zł bruttoMiejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ul. Janowiecka 100, 62-100 Wągrowiec 10.05.2021 - 20.06.2023 r. 2 360 370.00 zł brutto. 3. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2025 r. wezwał ENVI do wyjaśnień ww. wykazu m. in. w następującym zakresie: 1) Dotyczy warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale 4 ust. 3.4.1.1. SWZ Z wykazu nie wynika: a) że Wykonawca wykonał co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że w załączonych referencjach również nie wskazano, że usługa inżyniera była realizowana przy projektowaniu inwestycji - z żadnych referencji nie wynika, aby zadania inwestycyjne realizowane były w formule „zaprojektuj i wybuduj" albo czy pojęcie „Projekt" obejmuje także etap projektowania (zdaje się na to wskazywać okres, który jest wcześniejszy niż wykonane roboty budowlane, natomiast informacja nie jest podana wprost, a zamawiający nie może domyślać się informacji). Zgodnie z wyjaśnieniami SWZ z dnia 22.08.2024 r.: Przez usługi Inżyniera przy projektowaniu inwestycji należy rozumieć pełnienie funkcji Inżyniera nad zadaniem, które obejmowało projektowanie wskazanych zadań, w szczególności bieżący nadzór nad realizacją umowy, udział w spotkaniach roboczych z wykonawcą usługi, pomiędzy zamawiającym a wykonawcą usług projektowania, poświadczenie płatności dla wykonawcy usługi projektowania, weryfikację, przegląd i odbiór dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i wykonawczego lub technicznego). b) że usługi obejmowały łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw lub w przypadku robót związanych z przebudową lub rozbudową ww. obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. 4. ENVI w odpowiedzi na ww. wezwanie nie udzielił żadnych wyjaśnień lecz jedynie przedłożył nowy wykaz usług, w którym wskazał: 3.4.1.1. co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, obejmujące łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów' biologicznych, osadników', sieci międzyobiektowych. budynku/budynków. stacji dmuchaw. Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów' pod warunkiem, że roboty dla każdego z obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto; 1.Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie RLM 17 917 Wart. robót: 22 373 588,25 zł netto Usługi Inżyniera kontraktu i pomocy technicznej mm. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, inwestycji obejmującej rozbudowę i modernizację oczyszczalni ścieków komunalnych. Inwestycja obejmowała rozbudowę m.in. reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych, budynków, stacji dmuchaw w zakresie wykonania robót Oleskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 46-300 Olesno ul. Lubliniecka 3a 28.03.2018-30.09.2022 r. 836 400,00 zł brutto ziemnych, robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacji kompletnego nowego wyposażenia technologicznego, wykonania kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. 2.Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu RLM 34 440 Wart. robót: 55 149 513,85 zł brutto Usługi Inżyniera Kontraktu m.in. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, inwestycji obejmującej rozbudowę i modernizację oczyszczalni ścieków komunalnych. Inwestycja obejmowała budowę m.in. reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych stacji dmuchaw oraz rozbudowę budynków w zakresie wykonania robót ziemnych, robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacji kompletnego nowego wyposażenia technologicznego, wykonania kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ul. Janowiecka 100. 62-100 Wągrowiec 10.05.202120.06.2023r. 2 360 370,00 zł brutto 5. Odnośnie doświadczenia ENVI pozyskanego na inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” wskazać należy, że wbrew twierdzeniom ENVI doświadczenie to nie obejmowało okresu projektowania - a taki wymóg wprost wynika z warunku udziału w postępowaniu. Świadczą o tym niżej wskazane okoliczności: a)Z referencji wydanych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Wągrowcu wynika wprost, że nadzór ENVI wykonywał nad realizacjąumów o wykonanie robót budowlanych, a więc nie obejmował on prac projektowych. Oznacza to, że ENVI nie posiadł na ww. inwestycji doświadczenia „w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę". b) Przetarg na roboty budowlane dla których firma ENVI świadczyła usługę zamieszczony na stronie internetowej https://bip.mpwik-wagrowiec.pl/rozbudowa-i- modernizacja-oczyszczalni-sciekow-w-wagrowcu,2,n64 potwierdza treść referencji, iż roboty budowlane realizowane były w oparciu o dokumentację projektową posiadaną przez Zamawiającego, Zamawiający posiadał również pozwolenie na budowę zgodnie z zapisem OPZ na roboty budowlane - Decyzja nr 820/20 z dnia 15.12.2020 r. o pozwoleniu na budowę - wydana przez Starostę Wągrowieckiego, pismo znak AB.6740.702.2020. A zatem referencyjne zadanie dotyczyło wyłącznie nadzoru nad robotami budowlanymi. ENVI nie uczestniczył w pracach projektowych. Dowód: - decyzja nr 820/20 Starosty Wągrowieckiego z dnia 15.12.2020 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz wydaniu pozwolenia na budowę, c) Zadanie to realizowane było w modelu buduj (w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC dla budowy dla robót inżynieryjno budowlanych projektowanych przez Zamawiającego) - czerwony FIDIC - „warunki kontraktowe dla BUDOWY"), WARUNKI OGOLNE KONTRAKTU Roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą wykonane zgodnie z WARUNKAMI KONTRAKTOW YMI DLA BUDOW Y dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane przez Międzynarodowa. Federację Inżynierów Konsultantów (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils - FIDIC), P.O. Box 86, CH-1000 Lausanne 12, Szwajcaria oraz czwarte wydanie angielsko-polskie 2008 r.. dostępne pod adresem:Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców ul. Trębacka 4, lok. 429IV p., budynek KIG 00-074 Warszawa tel/fax.: +48 22 826 16 72 tel/fax.: +48 22 826 56 49 e-mall: b. Dowód: - Warunki ogólne kontraktu postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu”, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego 1/2020, d)Załącznikiem do postępowania na wykonanie robót budowlanych był projekt budowlany przygotowany przez NBM Technologie Mroczka i Wspólnicy Spółka Jawna. e)W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 28 grudnia 2020 r. jednoznacznie wskazano, że zamówienie dotyczy robót budowalnych. 11.1.1)Nazwa: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu 11.1.2)Główny kod CPV 45252127 Roboty budowlane w zakresie oczyszczalni ścieków 11.1.3)Rodzaj zamówienia Roboty budowlane Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu - postępowanie pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" f)Wykonawca ENVI wskazał w wykazie usług, że okres realizacji jego usług to 10.05.2021-20.06.2023 r., co dodatkowo potwierdza, że wykonawca ten nie uczestniczył w okresie projektowania na ww. zadaniu - dlatego, że projekt jak i pozwolenie na budowę zostało wydane o wiele wcześniej (15.12.2020 r.). g) Wykonawca ENVI w uzupełnionym wykazie osób (str. 5) sam wskazuje, że Pan G. (wspólnik spółki cywilnej ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S.) nabył doświadczenie na ww. inwestycji w okresie „od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego”. Poniżej fragment wykazu. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu| - Kierownik Zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 10.05.2021 -20.06.2023 RLM: 34 440 Powyższe oznacza, że ENVI po pierwsze nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu jeśli chodzi o określone w warunku doświadczenie na ww. zadaniu, a po drugie oświadczył nieprawdę w wykazie usług jakoby nabył doświadczenie także w okresie projektowania, co kwalifikować należy, jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 6. Zamawiający w ww. warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”. ENVI nie spełnia ww. wymogu, ponieważ wskazane przez niego realizacje, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i dotyczą nadzoru w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę (jeżeli w tym zakresie ENVI oświadczył prawdę), tj. a)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, b)„Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni w Antoniowie” dotyczą robót budowlanych o wartości poniżej 50 mln zł. Doświadczenie pozyskane na inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja ścieków w Wągrowcu”, w której wartość robót budowlanych przekracza 50 mln. zł nie spełnia wymogu nadzoru w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę - a zatem nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji żadna z 3 podanych przez ENVI inwestycji nie spełnia wymogu aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”. 7.W ocenie Odwołującego, w okolicznościach stanu faktycznego, w których: -wykonawca ENVI był już wzywany do uzupełnienia i poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług, w dniu 3 stycznia 2025 r., -w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ENVI oświadczył nieprawdę w zakresie dotyczącym jedynej inwestycji spełniającej wymóg, by wartość robót budowlanych wynosiła min. 50 mln zł, tj. inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja ścieków w Wągrowcu” - wskazując, że wykonywał „usługi Inżyniera kontraktu m. in. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę”. Wykonawca ENVI nie uczestniczył w czynnościach na etapie od rozpoczęcia projektowania do uzyskania pozwolenia na budowę na rzeczonej inwestycji, a jedynie na etapie realizacji budowy, - w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień/uzupełnień - wykonawca ENVI samodzielnie dokonał uzupełnienia wykazu robót o dodatkową, ponadmiarową inwestycję, tj. „Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni w Antoniowie” nie jest możliwe ponowne wzywanie ww. wykonawcy do wyjaśnień/uzupełnień wykazu usług. Oczywistym jest bowiem, że nie jest dopuszczalne zastępowanie nieprawdziwych informacji - informacjami prawdziwymi. Kolejna szansa dla ww. wykonawcy na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu byłaby sprzeczna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a dodatkowo niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp i zasady jednokrotnego wzywania do wyjaśnień. Brak spełnienia warunku posiadania ważnego certyfikatu PRINCE 2 8.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu (wersja po zmianie z dnia 22 sierpnia 2024 r. ) 3.4.2.Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej następującymi osobami: 3.4.2.1.Inżynier/Kierownik zespołu - jedną osobą posiadającą następujące kwalifikacje: 3.4.2.1.1.wykształcenie wyższe techniczne, 3.4.2.1.2.co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 50 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1.projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.2.budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, realizowanej przy wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM, 3.4.2.1.3.3.co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków, 3.4.2.1.3.4.budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM, (wskazany warunek ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy Inspektor nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z nie posiada analogicznego doświadczenia, w zakresie kompletnej instalacji fermentacji osadów)) 3.4.2.1.4.certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM; 9.Wykonawca ENVI na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz osób, w którym wskazał na stanowisko Inżyniera/Kierownika zespołu Pana M.G.. 10.W dniu 3 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał ENVI do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych m. in w niżej wskazanym zakresie: Złożony przez wykonawcę wykaz osób nie zawiera niezbędnych informacji potwierdzających spełnienie postawionych warunków udziału, tj.: 1) poz. nr 1 wykazu: inżynier/kierownik kontraktu: M.G. (warunek udziału, o którym mowa w Rozdziale 4 ust. S.4.2.1. SWZ) Z wykazu nie wynika: -jakie funkcje osoba pełniła w danym zadaniu (co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego) -w przypadku zadania „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie aglomeracji Ścinawa" liczbie wykazanych wykonanych 27 szt. przepompowni ścieków przeczą załączone dokumenty referencji, z których wynika, że zadanie polegało na „wykonaniu centralnej dyspozytorni i systemu monitoringu 27 szt. przepompowni ścieków", a nie wykonaniu sieciowych przepompowni ścieków; - uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji - Wykonawca w tym zakresie wykazuje spełnianie warunku za pomocą osoby inspektora nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej (oczyszczalnia), do której jednak Zamawiający również wzywa do uzupełnienia informacji (patrz punkt 4 poniżej). Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu lub wskazania innej osoby spełniającej postawiony warunek; 11. W odpowiedzi na powyższe ENVI złożył nowy wykaz osób, w którym wskazał Funkcja:Inżynier/Kierownik zespołu Imię i nazwisko:M.G. Wykształcenie:wykształcenie wyższe techniczne Posiadane kwalifikacje zawodowe: Inne uprawnienia: certyfikat zarządzania projektem wa metodyki PRINCE2 1. co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 50 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, m in. - 21.06.2012 - 01.2022 - Kierownik JRP Projekty „Oczyszczalne ścieków w Brzegu” (faza II. III. IV) - 06.12.2016 - 30.11.2020 - Kierownika zespołu Inżyniera.(Modernizacja międzygminnej oczyszczalni ścieków w Ścinawce Dolnej oraz rozbudowa kanalizacji sanitarnej” - 10.2014 -11.201S Kierownik zespołu Inżyniera „Renowacja kanalizacji sanitarnej w Strzelinie” ZWiK Strzelin -19.06.2017 - 31.12.2023 - Kierownika zespołu Inżyniera „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków oraz systemu wodno-kanalizacyjnego na terenie aglomeracji Ścinawa. wartość: 149 min zl brutto. - 28.03.2018 - 30.09.2022 r. - Kierownika zespołu Inżyniera projektu Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie oraz rozbudowa i modernizacja sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie aglomeracji Olesno. - 18.04.2018 - 30.06.2023 r. - Kierownika zespołu Inżyniera Projekt: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu, wartość projektu - 69.89 min zl brutto - 06.2024 - nadal - Kierownik zespołu Inżyniera „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Jelczu-Laskowicach - etap II” 2. uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: • projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, m in. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 28.03.2018-30.09.2022 RLM: 17 917 - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 10.05.2021 - 20.06.2023 RLM: 34 440 - Modernizacja mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków1 w Antoniowie - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 01.06.2021 -30.05.2022 RLM: 26 459 • budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków" o wielkości co najmniej 10 000 RLM. m in. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków7 wT Oleśnie - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 28.03.2018-30.09.2022 RLM: 17 917 - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków7 w Wągrowcu - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 10.05.2021 -20.06.2023 RLM: 34 440 - Modernizacja mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków w Antoniowie Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 01.06.2021 -03.20234 RLM: 26 459 • co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków. - Budowa kanalizacji w| gminie Kobierzyce - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 60.46 km kanalizacji sanitarnej wraz z budowTą sieciowych pompowni ścieków - 28 szt. -Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie aglomeracji Ścinawa - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 65,62 km kanalizacji sanitarnej wraz z budową sieciowych pompowni ścieków — 27 szt. - 02.10.2019 - 31.101.2021 r. - Budowa kanalizacji sanitarnej w Aglomeracji Gniewków, gmina Dobromierz - II Etap. budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Roztoce. Borowie i Jugowej" - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 17,82 km kanalizacji sanitarnej wraz z budowy sieciowych pompowni ścieków - 06.2017 - 12.2018 "Budowa kanalizacji sanitarnej w Aglomeracji Gniewków, gmina Dobromierz -1 Etap. budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Czernicy. Gniewkowie i Dzierzkowie" - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 10,92 km kanalizacji sanitarnej wraz z budową sieciowych pompowni ścieków. •(3.4.2.1.3.4) budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji, (wskazany warunek ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy Inspektor nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z nie posiada analogicznego doświadczenia, w zakresie kompletnej instalacji fermentacji osadów): Niniejszy, warunek doświadczenia spełnia Inspektor nadzoru o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z - opis w pkt 9 niniejszej tabeli. 3. inwestycji o wartości nie mniejszej niż 50 000 000 zł, realizowanej przy wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE lub SCRUM (dotyczy wyłącznie w przypadku gdy Asystent inżyniera nie posiada analogicznego doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.4.2.2.2); - Kierownik zespołu inżyniera projekt „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” realizowana wg PRINCE2. Wart. robót: 55 149 513,85 zł. brutto. 12.Wykonawca ENVI nie wykazał spełnienia warunku ww. udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.4.2.1.4 SW Z tj. aby Inżynier/Kierownik Zespołu posiadał ważny certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM. 13.Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2024 r. w odpowiedzi na pytanie nr 10 wyjaśnił, że wymaga posiadania ważnego certyfikatu. Pytanie 10: 3.7. Czy Zamawiający wymaga ważnego certyfikatu? Do stycznia 2023 roku raz przyznany certyfikat obowiązywał dożywotnio. Teraz, zasady uległy zmianie. Certyfikat można odnowić w ciągu trzech lat od pierwotnej daty certyfikacji. Jednak osoby które nie zdecydują się na odnowienie certyfikacji po upływie 3 lat, nadal będą umieszczane w rejestrze SCR , jednak przy ich nazwisku zostanie dodana informacja wskazująca, że certyfikacja nie aktualna. Odpowiedź 10. Zamawiający wymaga posiadania ważnego certyfikatu. 14.ENVI w wykazie osób oświadczył, że p.M. posiada certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, bez jakiejkolwiek informacji na temat tego, czy jest to ważny certyfikat (brak numeru certyfikatu, daty). Tymczasem jak wynika z ogólnodostępnej, oficjalnej wyszukiwarki osób z certyfikatami, znajdującej się pod adresem https://www.axelos.com/successful-candidates-register. Pan M.G. posiada następujący certyfikat: Showing 1-1 of 1 First name Last name Candidate numer Certification Level Module Exam date Jak wynika z powyższego p.M. zdał egzamin i uzyskał certyfikat w 2012 roku. Wówczas był to certyfikat bezterminowy. Od 1 stycznia 2023 r. certyfikaty AXELOS Global Best Practice: ITIL®4, PRINCE2®, PRINCE2® Agile, MSP®, M_o_R®, MoP®, P3O®, MoV®, AgileSHIFT®, RESILIA®, nie są już dożywotnie i są wydawane z datą odnowienia. Wszyscy posiadacze wymienionych certyfikatów, mogą odnowić je w ciągu trzech lat od pierwotnej daty certyfikacji. Okres ważności certyfikatu to 3 lata. Rozwiązanie zostało wprowadzone 1 stycznia 2023 r., ale ma zastosowanie również do świadectw uzyskanych przed tą datą. Co sprawiło, że certyfikaty bezterminowe przestały nimi być. AXELOS wprowadził zasady odnowienia certyfikatów wydanych przed 30 czerwca 2020 r. Osoby te dostały czas do 1 lipca 2023 r. na odnowienie certyfikatu /-ów, niezależnie od pierwotnej daty przyznania certyfikatu. Powyższe oznacza to, że osoby które uzyskały certyfikat, aby móc się na niego powoływać mają obowiązek go odnowić w drodze procedury ponownej certyfikacji. Uruchomiono 3 opcje odnowienia certyfikatów. Opcja 1: Ponowne przystąpienie do tego samego egzaminu certyfikacyjnego Opcja 2: Wzięcie udziału w dalszych kursach i certyfikatach Opcja 3: Zebranie i zapisanie punktów CPD Jeśli ktoś nie zdecydował się na odnowienie swojego certyfikatu, to nadal będzie wpisany do rejestru, ale PeopleCert umieści w dokumentacji takiej osoby notatkę wskazującą, że certyfikat nie jest zgodny z bieżącymi wymogami certyfikacyjnymi (notatka nie jest widoczna w systemie). W odpowiedzi na pytanie nr 10 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że certyfikat ma być ważny. Zgodnie z rejestrem certyfikatów Pan M.G. zdał egzamin w 2012. System nie odnotował ponownego przystąpienia do egzaminu, udziału w innych certyfikacjach z tej samej rodziny ani zebrania punktów CPD. W związku z czym z dniem 1 stycznia 2023 r. certyfikat przestał być bezterminowy a z dniem 1 lipca 2023 stracił ważność. Zamawiający mógł to zweryfikować w ogólnodostępnej, nieodpłatnej bazie, czego zaniechał. Mając na uwadze powyższe, tj. okoliczność, że w wykazie osób ENVI podał, że Pan M.G. posiada certyfikat PRONCE 2 Foundation, który jak się okazuje pozyskał w 2012 r. a w systemie brak jakichkolwiek informacji o tym, aby ww. certyfikat został odnowiony, uznać należy, że Pan M.G. nie posiada ważnego certyfikatu PRINCE2, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. 15.Ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w ww. zakresie. Zamawiający na podstawie informacji znajdujących się w wykazie osób, nie mógł ustalić, że p.M. spełnia warunek udziału w postępowaniu i posiada ważny certyfikat PRINCE2, a zatem, Zamawiający miał obowiązek wezwać ENVI do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Brak wykazania doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.4.2.1.3.1. SWZ 16.ENVI nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 3.4.2.1.3.1. SWZ: 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1. projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000RLM, 17.ENVI w wykazie osób na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu powołał się na 3 realizacje: 1)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, 2)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", 3)„Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w Antoniowie” Dwie spośród ww. realizacji nie spełniają wymogu określonego w warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej opisano, wykonawca ENVI nie uczestniczył w nadzorze inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” na etapie projektowania (prócz oświadczenia ww. wykonawcy znikąd to nie wynika). Jeżeli zaś chodzi o doświadczenie Pana Marka Gazdy na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie" - to wskazać należy, że ww. osoba nie nabyła doświadczenia od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje p.S., co oznacza, że to p.S. zdobywała doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G.. Poniżej fragment protokołu odbioru końcowego: C. Ze strony Inżyniera: 1.S.K.- Kierownik Projektu -Inżynier Kontraktu 2.R.K. - Inspektor nadzoru robót sanitarnych 3.A.M. - Inspektor robót budowlano-konstrukcyjnych Dowód: Protokół Odbioru Końcowego zadania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie". W ww. protokole w ogóle nie pojawia się osoba Pana Marka Gazdy, a to jego osobiste doświadczenie miało potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiającemu nie chodziło o wykazanie się doświadczeniem na jakimś etapie realizacji zadania, lecz na całościowym, kompletnym, rzeczywistym doświadczeniu konkretnej osoby na etapie od rozpoczęcia projektowania do uzyskania pozwolenia na budowę. W sytuacji, w której inna osoba w ww. czasookresie w rzeczywistości pełniła funkcję Kierownika Projektu, to ta osoba nabyła doświadczenie. W tej sytuacji p.M. nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, że Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków, a ENVI wskazał tylko jedno zadanie, które spełnia ww. wymagania - warunek nie został spełniony. II.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust.1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazać należy, co następuje: 17. Jednym z kryteriów oceny ofert, przewidzianym w Rozdziale 16 SW Z, jest kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu” o wadze 40%. Zgodnie z postanowieniami SW Z, w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu" punkty zostaną przyznane poszczególnym wykonawcom za dodatkowe doświadczenie (ponad doświadczanie podane na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określone w pkt 3.4.2.1.3.2 SW Z) osoby wskazanej przez Wykonawcę, dedykowanej do wykonywania czynności: Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu. Zgodnie z pkt 3.4.2.1.3.2 SW Z Zamawiający wymagał wykazania uzyskanego „w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM”. Zamawiający ustalił następujące zasady przyznawania punktów w kryterium oceny ofert "Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu": 2.2Kryterium nr 2 - do oceny ofert będzie brane doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: 2.2.1nadzór nad realizacją jednego projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 0 pkt 2.2.2nadzór nad realizacją dwóch projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 20 pkt 2.2.3nadzór nad realizacją trzech i więcej projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 40 pkt projekt - rozumieć należy zgodnie ze wskazaniem w warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (Rozdział 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ). Zgodnie z SW Z wymagane minimalne doświadczenie (warunek udziału w postępowaniu) dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu to nadzór nad realizacją jednego projektu. 18. Doświadczenie wskazane w ofercie Envi: „Funkcję Inżyniera/Kierownika Zespołu przy realizacji niniejszego zamówienia sprawować będzie P. M.G.. Na potwierdzenie posiadania przez tą osobę doświadczenia zgodnie z opisem kryterium oceny ofert zawartym w Rozdziale 16 SW Z przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego (opisać zgodnie z Rozdziałem 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ): 8.1.Projekt 1: 8.1.1.nazwa zadania: Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Lasowicach (Ścinawa) 8.1.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.1.3.Termin realizacji: 10.03.2020 - 24.03.2022 8.1.4.RLM: 13 852 8.2.Projekt 2: 8.2.1.nazwa zadania: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie 8.2.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.2.3.Termin realizacji: 28.03.2018 - 30.09.2022 8.2.4.RLM: 17 917 8.3.Projekt 3: 8.3.1.nazwa zadania: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie 8.3.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.3.3.Termin realizacji: 11.10.2018 - 22.12.2021 8.3.4.RLM: 19 500 8.4.Projekt 4: 8.4.1.nazwa zadania: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu 8.4.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.4.3.Termin realizacji: 10.05.2021 - 20.06.2023 8.4.4.RLM: 34 440 19.Zamawiający uznał ww. doświadczenie i przyznał wykonawcy ENVI maksymalną ilość punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert - tj. 40 punktów. Wykonawca ENVI nie mógł otrzymać maksymalnej ilości punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert z uwagi na poniższe: a) Odnośnie doświadczenia p.M. na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”: - Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje Pani S.K., co oznacza, że to Pani S.K. zdobywała doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G. (o czym była już mowa w niniejszym odwołaniu). W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie p.M. na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. b)Odnośnie doświadczenia p.M. na zadaniu pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie": - Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania, część dokumentacji (protokoły) widnieją podpisy innych osób niż Pan M.G.. Osoby te wpisane są w miejscu oznaczonym jako „podpis osób upoważnionych do reprezentacji”. Powyższe oznacza, że p.G. także i w tym przypadku umocował inne osoby do reprezentacji oraz do dokonywania części czynności właściwych dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu. Dowód: - dokumentacja udostępniona przez Gminę Mogilno W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie Pana Marka Gazdy na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. c)Odnośnie doświadczenia Pana Marka Gazdy na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu": -Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje Pan A.R., co oznacza, że to pan A.R. zdobył doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G.. Poniżej fragment z protokołu odbioru końcowego robót budowlanych dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu: 1.A.R. - Koordynator Zespołu Nadzoru Inwestorskiego - Inspektor nadzoru inwestorskiego robót sanitarnych, 2.M.B. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży elektrycznej i AKPiA, B. G.W. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży konstrukcyjno-budowlanej, 4. L.G. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży drogowej W dokumentacji nie ma żadnej informacji o tym, aby Pan M.G. wykonywał jakikolwiek czynności na ww. zadaniu. Dowód: - świadectwo przejęcia robót - dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’ z podpisem p.A., - protokół z czynności odbiorowych z dnia 19.10.2023 r. z podpisem p.A., - lista obecności z 19.10.2023 r. na której brak p.M., - protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 10.05.2021 r., z podpisem pana A.R.ego. W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie p.M. na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. 20. Odwołujący wskazuje, że określone osoby nabywają realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem personelu wspólnie realizującego inwestycję, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w wykonywaniu czynności. Oznacza to, że nie można wykazywać się realizacją świadczeń, w których faktycznie i konkretnie nie brało się udziału, a które w rzeczywistości zostały wykonane przez inną osobę. Przyjęcie stanowiska przeciwnego pozwalałoby w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ukształtować praktykę, która dopuszczałaby fikcję w wykazywaniu doświadczenia personelu i tym samym umożliwiałaby uzyskanie zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. 21. Oświadczenie ENVI jakoby Pan M.G. nabył doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera/Kierownika Zespołu od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego na co najmniej niżej wskazanych zadaniach: -Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie, -Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie, -Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu nie odpowiada prawdzie, co powoduje brak możliwości przyznania punktów za ww. doświadczenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale też dodatkowo świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zw. z art. 17 ust.2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, w celu pozyskania zamówienia 22.Jak już wyżej opisano, wykonawca ENVI oświadczył nieprawdę w niżej wskazanym zakresie: • W odniesieniu do warunku 3.4.11. SWZ: a) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 2 wykazu usług), że doświadczenie pozyskane na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” dotyczyło także okresu od rozpoczęcia projektowania, podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie to obejmowało wyłącznie okres prac budowlanych, b) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 2 wykazu usług), że spełnia warunek, aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”, podczas gdy doświadczenie pozyskana na jedynej wskazanej w wykazie usług robocie budowlanej o wartości min. 50 mln zł, tj. na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” nie spełniało wymogu „od rozpoczęcia prac budowlanych” • W odniesieniu do warunku 3.4.2.1.4 SWZ c) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w wykazie osób), że p.M. posiada certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE 2, podczas gdy certyfikat ten nie jest ważny, • W odniesieniu do warunku 3.4.2.1.3.1 SWZ d) Oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w wykazie osób), że p.M. posiada doświadczenie w projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) na zadaniach -„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskała p.S., - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", podczas, gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskał pan A.R., a nadto ENVI nie brał udziału na etapie projektowania na tym zadaniu. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że ENVI spełnia warunki udziału w postępowaniu. • W odniesieniu do kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”: e) oświadczając, że Pan M.G. nabył doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) na niżej wskazanych zadaniach: - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”- podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskała Pani S.K., - „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie” - podczas gdy w rzeczywistości część zadań właściwych dla Inżyniera/Kierownika Zespołu Inżyniera - wykonywały inne osoby, nie Pan G., - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” - podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskał Pan A.R., a nadto ENVI nie brał udziału na etapie projektowania na tym zadaniu. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że ENVI należy przyznać maksymalną ilość punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”. 23. Wskazać należy, że ENVI podał nieprawdziwe informacje także w innych zakresach, jak chociażby powołując się na doświadczenie Pana Marka Gazdy pozyskanej na zadaniu pn. „Budowa Kanalizacji w Gminie Kobierzyce”, gdzie w rzeczywistości funkcję Inżyniera Kontaktu pełniła Pani A.P.. Poniżej informacja z Gminy Kobierzyce: Dzień dobry. odpowiadając na Pani zapytanie informuję, iż funkcję IK pełniła p. A.P. jako Zastępca Inżyniera Rezydenta, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez p. M.G.. Pan M.G. wskazany był w personelu kluczowym jako Inżynier Rezydent (wprowadzono zmianę z P. J.R.). Specjalistą ds. rozliczeń był Pan T.T. i w trakcie realizacji inwestycji nie było zgłaszanych zmian w tym zakresie. M.Ł. Starszy inspektor ds. inwestycji komunalnych, wodociągów i kanalizacji Referat Inwestycji, Nieruchomości i Środowiska Urząd Gminy Kobierzyce al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce Dowód: - informacja z Gminy Kobierzyce 24.Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda”, "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości." (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN1095/99). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się przy tym wyraźnie, iż: „Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił(tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 830/19, LEX nr 2692284). 25.Zamawiający w niniejszym Postępowaniu co prawda nie zastosował podstawy wykluczenia z Postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp, co nie oznacza, że Wykonawca jest uprawniony do przedstawiania informacji nieprawdziwych, informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu czy też kryteriów oceny ofert bez żadnych konsekwencji. 26.Przedstawienie nieprawdziwych informacji, które niewątpliwie miały wpływ na decyzję Zamawiającego, tj. stały się podstawą dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, nie powinno być konwalidowane w postaci umożliwienia Wykonawcy „naprawienia swojego błędu’ i przedstawienia nowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. 27.Stanowisko Odwołującego potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku z dnia 2 kwietnia 2024 r. (sygn. KIO 802/24) Izba wskazała, że „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (...) Nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca ”złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca miałby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia oświadczenia. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji". 28.Takie stanowisko zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza: 1) w wyroku z dnia 15 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1160/23), w ramach którego wskazane zostało, że: „Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił). (..). W ocenie składu orzekającego, przywołane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Podobne stanowisko zaprezentowano również w ramach wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1208/23). 2) w wyroku z dnia 21 lutego 2024 r. (sygn. KIO 353/24) „Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. (...) Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje. (...) Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” 29.W niniejszej sprawie niewątpliwie mamy do czynienia z przedstawieniem (w celu uzyskania zamówienia) informacji nieprawdziwych, co do doświadczenia wykonawcy jak i osoby wyznaczonej na stanowisko Inżyniera/Kierownika Zespołu Inżyniera dla wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a koniecznych aby danych warunek można było uznać za spełniony jak również dla uzyskania dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Stan rzeczywisty inwestycji przedstawiony przez Odwołującego w sposób jednoznaczny potwierdza, że informacje zawarte w dokumentach podmiotowych złożonych przez ENVI są niezgodne z prawdą, a tym samym Wykonawca powinien zostać wyeliminowany z Postępowania, a jego oferta odrzucona przez Zamawiającego, bez możliwości uzupełnienia Wykazu i referencji. 30.W tej sytuacji, skali nieprawdziwych informacji jakie znalazły się w ofercie ENVI, nie sposób zaakceptować wybór ww. wykonawcy w postępowaniu - przeczyłoby to wszelkim zasadom uczciwej konkurencji. IV.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 31.Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności" (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. 32. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty ENVI, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferta ENVI nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki: 1.dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, 2.dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, 3.odpis z KRS dla Odwołującego, 4.pełnomocnictwo do wniesienia odwołania wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej, 5.pełnomocnictwo do reprezentacji Konsorcjum, 6.decyzja nr 820/20 Starosty Wągrowieckiego z dnia 15.12.2020 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz wydaniu pozwolenia na budowę, 7.Warunki ogólne kontraktu postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego 1/2020, 8.ogłoszenie o zamówieniu - postępowanie pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’, 9.SWZ postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu”, 10.Protokół Odbioru Końcowego zadania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, 11.dokumentacja udostępniona przez Gminę Mogilno, 12.świadectwo przyjęcia robót - dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” z podpisem p.A., 13.protokół z czynności odbiorowych z dnia 19.10.2023 r. z podpisem p.A., 14.lista obecności z 19.10.2023 r. na której brak p.M., 15.protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 10.05.2021 r., z podpisem pana A.R.ego, 16. Wiadomość z Gminy Kobierzyce odnośnie tego, kto pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu na zadaniu „Budowa kanalizacji w Gminie Kobierzyce”. Odpowiedź na odwołanie przystępujący Działając w imieniu ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S., niniejszym na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 11 września 2021 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2022 r. poz. 1170, dalej „p.z.p.") i § 26 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) przedkładam pismo procesowe Przystępującego i jednocześnie wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.dopuszczenie dowodów powołanych w treści niniejszego pisma procesowego, 1)Odwołujący w dniu 20 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie do Krajowej lzby Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Miękinia („Zamawiający"), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia. Część 2 - wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia", zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy p.z.p.: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy p.z.p. poprzez rzekome zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz zarzut ewentualny dot. naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy p.z.p., poprzez zaniechanie wyjaśnienia, czy p.M. posiada ważny certyfikat PRINCE 2, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez rzekome bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu", co według Odwołującego doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy p.z.p. zw. z art. 17 ust. 2 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ustawy p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") poprzez rzekome zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że w opinii Odwołującego oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, w celu pozyskania zamówienia; d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. poprzez rzekome bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 2)Odwołujący wniósł między innymi o unieważnienie czynności wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej; dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez ENVI; względnie nieprzyznania ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu"; dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 3)Z zarzutami Odwołania oraz jego wnioskami nie sposób się zgodzić, gdyż w ocenie Przystępującego są one całkowicie bezzasadne oraz nie zasługują na uwzględnienie. 4)Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na wykonanie robót budowlanych oraz pełnienie usługi Inżyniera Kontraktu w ramach przedsięwzięcia pn. Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia, w tym: a) Część I - wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Budowa nowej oczyszczalni ścieków wraz z budową infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w gminie Miękinia" b) Część II wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia". Za najkorzystniejszą ofertę miała zostać uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów stanowiących sumę punktów przyznanych w ramach każdego z kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). 5)W Rozdziale 4. tj. Warunki udziału w postępowaniu SW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 SW Z, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu tj.: Warunki dla części 2 zamówienia: „3.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 3.4.1.O udzielenie zamówienia publicznego może się ubiegać Wykonawca, który w okresie ostatnich okresie ostatnich 10 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: 3.4.1.1.co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia, b) budowę lub przebudowę lub remont dróg i placów, c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto"; 3.4.2.I.Inżynier/Kierownik zespołu - jedną osobą posiadająca następujące kwalifikacje: 3.4.2.1.1.wykształcenie wyższe techniczne, 3.4.2.1.2.co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 100 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1.projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.2.budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.3.co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków, 3.4.2.1.4.certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, IPMA lub PMI." 6)Natomiast zgodnie z Rozdziałem 16 SW Z tj. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert" pkt. 2 przy wyborze najkorzystniejszej oferty, w części 2 zamówienia, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny: 1.Cena - Waga - 60% (60 pkt.) 2.Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu - Waga - 40% (40 pkt) 7)W Kryterium nr 2 zostało wskazane, że „do oceny ofert będzie brane doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: -2.2.1 nadzór nad realizacją jednego projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 0 pkt -2.2.2 nadzór nad realizacją dwóch projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 20 pkt -2.2.3 nadzór nad realizacją trzech i więcej projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 40 pkt projekt - rozumieć należy zgodnie ze wskazaniem w warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (Rozdział 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ). Zgodnie z SW Z wymagane minimalne doświadczenie (warunek udziału w postępowaniu) dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu to nadzór nad realizacją jednego projektu. Niewskazanie w Formularzu ofertowym doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (imię i nazwisko oraz przynajmniej jednego nadzoru nad realizacją projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania) nie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy jako oferty, której treść nie odpowiada treści SWZ, a oferta otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 2.Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która nie podlega odrzuceniu oraz uzyska największą łączną liczbę punktów przyznanych w ramach wszystkich ustalonych kryteriów. W każdej z części postępowania maksymalna liczba punktów, którą może uzyskać oferta wynosi 100. 3.W przypadku, gdy dwie lub więcej ofert otrzyma równą ilość punktów i nie będzie możliwe wybranie oferty najkorzystniejszej, Zamawiający spośród tych ofert wybierze ofertę z najniższą ceną, a jeżeli zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wezwie wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych." 8)Natomiast zgodnie z Rozdziałem 6 SW Z tj. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazaniu braku podstaw wykluczenia: „6.5. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dla Części 2 Wykonawca składa: 6.5.1.informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. 6.5.2.dokumenty potwierdzające, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. 6.5.3.wykaz usług wykonanych, w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Okres 10 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; 6.5.4.wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. 6.6. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz o którym mowa w pkt 6.5.3. dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 7.Jeżeli złożone przez Wykonawcę oświadczenie JEDZ lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 8.Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 8.1.może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17.02.2005r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile Wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 8.2.podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia JEDZ. 9.Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność." I.zarzut dot. braku wykazania doświadczenia na inwestycji o wartości robót budowlanych min. 50 mln. zł (3.4.1.1, SWZ) 9) Odwołujący podnosi zarzut niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z, zgodnie z którym wykonawca powinien wykazać wykonanie co najmniej dwóch usług inżyniera przy projektowaniu inwestycji obejmujących nadzór od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący wskazuje, że doświadczenie przedstawione przez Przystępującego w zakresie realizacji inwestycji w Wągrowcu rzekomo nie spełnia powyższego warunku, gdyż dotyczyło jedynie nadzoru nad realizacją robót budowlanych, a nie procesu projektowego. Odwołujący mylnie podkreśla, że inwestycja "Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni w Wągrowcu" była realizowana jedynie w modelu „buduj" zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC dla robót projektowanych przez Zamawiającego, wskazując, że usługi świadczone przez Przystępującego nie obejmowały etapu projektowania. W ocenie Odwołującego, skoro inwestycja w Wągrowcu nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na brak nadzoru nad etapem projektowania, to jedynymi pozostającymi do oceny realizacjami są inwestycje w Oleśnie oraz w Antoniowie. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego żadna z nich nie spełnia jednak wymogu wartości robót budowlanych powyżej 50 mln zł brutto, co oznacza, że Przystępujący nie wykazał realizacji usługi o wymaganej wartości. 10)Zarzut Odwołującego dotyczący niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie nadzoru nad projektowaniem inwestycji jest całkowicie bezzasadny i wynika z błędnej oraz wybiórczej interpretacji informacji również publicznie dostępnych. Przedstawione przez Odwołującego twierdzenia pomijają istotne fakty oraz dowody jednoznacznie potwierdzające, że Przystępujący sprawował nadzór nad projektem od etapu projektowania aż do uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący wybiórczo prezentuje fakty i pomija kluczowe informacje, które mogłyby prowadzić do innej oceny spornych okoliczności. 11)Zdaniem Przystępującego, Odwołujący, poprzez celowe pomijanie istotnych informacji, dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, jak wynika z art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „Rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o przedsiębiorstwie, jego produktach lub usługach, w szczególności w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo wyrządzenia szkody innemu przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji." Odwołujący przedstawia informacje w sposób sugerujący, jakoby ENVI nie uczestniczyło w nadzorze od etapu projektowania, mimo że posiadał dostęp do publicznie dostępnych dokumentów przetargowych w postępowaniach na inżyniera kontraktu i projektanta. 12)Odwołujący pomija kluczowe dowody, które są publicznie dostępne i przedstawia informację w sposób wybiórczy co narusza zasadę rzetelności postępowania i powinno skutkować oddaleniem odwołania. 13)Należy wskazać, że Odwołujący opiera swój zarzut wyłącznie na dokumentacji związanej z przetargiem na roboty budowlane, podczas gdy w okresie wcześniejszym zrealizowane były inne postępowania przetargowe, obejmujące m.in. wybór inżyniera kontraktu oraz projektanta modernizacji oczyszczalni w Wągrowcu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący wygrał postępowanie na usługę inżyniera kontraktu w ramach projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", przeprowadzone zgodnie z wewnętrznym regulaminem Zamawiającego, a następnie realizował usługi nadzoru i pomocy technicznej już od dnia podpisania umowy, tj. od 18 kwietnia 2018 r. w zakresie pieczy nad kontraktem dotyczącym opracowania dokumentacji projektowej oraz uzyskania pozwolenia na budowę, a następnie nad kontraktem dotyczącym wykonania robót budowlanych. 14)Na dowód powyższego Przystępujący przedstawia liczne dokumenty, w tym skan podpisanej umowy z Miejskim Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Wągrowcu, opis przedmiotu zamówienia oraz szczegółowe warunki zamówienia (IDW). Dokumentacja ta jednoznacznie potwierdza, że zakres obowiązków Przystępującego obejmował nadzór i pomoc techniczną zarówno w zakresie przygotowania i obsługi przetargu w trybie „zaprojektuj i wybuduj", jak i późniejszego nadzoru nad opracowaniem dokumentacji i realizacją inwestycji. 15)Odwołujący pomija kluczowy fakt, iż pierwotnie modernizacja oczyszczalni w Wągrowcu miała być realizowana w modelu „zaprojektuj i wybuduj" w oparciu o warunki FIDIC (żółta książka). W ramach tej koncepcji ENVI pełniło funkcję inżyniera kontraktu oraz doradcy technicznego dla Zamawiającego. Po unieważnieniu pierwszego postępowania prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj" z powodu przekroczenia budżetu Zamawiającego, ENVI zaproponowało zmianę trybu realizacji inwestycji na model, w którym prace projektowe i budowlane były zlecane osobno. W związku z tym ENVI, jako inżynier kontraktu, przygotowało stosowny wniosek do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej(NFOŚiGW) w celu uzyskania zgody na zmianę procedury realizacji projektu. Wniosek ten został zaakceptowany, a ENVI było odpowiedzialne za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przetargowego na Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej dla zadania pn.: "Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz pełnienie nadzoru autorskiego. 16)ENVI jako inżynier kontraktu następnie nadzorował realizację dokumentacji projektowej od dnia podpisania umowy z projektantem do końcowego odbioru usługi wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, na które powołuje się Odwołujący. Potwierdzają to m.in. raporty z weryfikacji dokumentacji projektowej, protokoły odbioru poszczególnych etapów projektu, notatki ze spotkań oraz korespondencja dotycząca prac projektowych, w której ENVI występowało jako inżynier kontraktu. 17)Odwołujący w sposób błędny interpretuje wskazany w wykazie usług okres realizacji zadań (10 maja 2021 r. - 20 czerwca 2023 r.), sugerując, że wskazanie tej daty oznacza, iż ENVI nie uczestniczyło w fazie projektowania. Tymczasem okres ten odnosi się jedynie do nadzoru nad robotami budowlanymi, a nie do całkowitego zakresu świadczonych usług dla projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu". Data ta została wskazana omyłkowo, lecz pozostaje to bez wpływu na ocenę ogólną w zakresie spełniania warunku przez Przystępującego, bowiem zarówno z dokumentów publicznie dostępnych jak i tych które przedłożył Przystępujący wynika, iż okres realizacji całej usługi został zapoczątkowany podpisaniem umowy 18.04.2018 r. i trwał nieprzerwanie aż do jej ukończenia w czerwcu 2023 roku. Rozdzielenie zadania pierwotnie planowanego do realizacji w trybie projektuj i wybuduj na dwa odrębne zadania - osobno projekt i osobno roboty budowlane nastąpiło w trakcie realizacji umowy na Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu i nie było wykonywane w ramach odrębnej umowy, ale było realizowane w oparciu o tę samą umowę nr 11/2018 z dnia 18.04.2018 r. 18)Na potwierdzenie faktu iż usługi inżyniera kontraktu obejmowały zarówno nadzór nad projektowaniem, jak i nadzór nad realizacją robót budowlanych, przystępujący przedkłada dodatkowe poświadczenie MPWiK w Wągrowcu, potwierdzające zakres świadczonych usług zgodnie z umową. 19)W konsekwencji zarzut Odwołującego dotyczący braku wykazania przez ENVI doświadczenia w zakresie nadzoru nad projektowaniem inwestycji w Wągrowcu jest całkowicie bezpodstawny. ENVI nie tylko uczestniczyło w fazie projektowania, ale również aktywnie koordynowało jego przebieg jako inżynier kontraktu, zapewniając zgodność dokumentacji projektowej z wymaganiami inwestora oraz źródeł finansowania. Odwołujący, poprzez wybiórcze przedstawienie dostępnych sobie informacji oraz pominięcie kluczowych dokumentów, usiłuje podważyć oczywisty stan faktyczny, który został jednoznacznie potwierdzony w przedłożonych dokumentach. Dowody: 1)Umowa z dnia 18.04.2018 r. zawarta z MPW IK Sp. z o. o. „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 2)Opis przedmiotu zamówienia do Umowy z dnia 18.04.2018 r. zawarta z MPW IK Sp. z o. o. „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 3)Zapytanie ofertowe na usługi „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 4)Referencj'e z dnia 10.10.2023 r. wydane przez MPWIK Sp. z o. o. 5)Pismo MPW IK Sp. z o.o. z dnia 30.01.2019 r, w którym wskazano, iż w dniu 18.09.2018 r. ogłoszono postępowanie na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na realizację zamówienia, które obejmowało zaprojektowanie całości przedsięwzięcia wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie modernizacji i rozbudowy części mechanicznej oczyszczalni ścieków przy ul. Skockiej 55, modernizacji i budowy nowych obiektów oczyszczalni biologicznej, przebudowy kolektorów tłocznych przebiegających wzdłuż fragmentów ulic Klasztornej, Skockiej oraz 11 Listopada w Wągrowcu doprowadzających ścieki do oczyszczalni oraz pompowni głównej ścieków; 6)Pismo Przystępującego nr WAG.IK.01.00.04.KJ z dnia 20.02.2019 r. dot. zmian projektowych podpisane przez Pana M.G.; 7)Pismo Przystępującego nr WAG.IK.01.05.03 MGAZ z dnia 04.11.2019 r. dot. uwag do koncepcji projektowych sporządzone i przygotowane przez Pana M.G.; 8)Notatka ze spotkania telekonferencji z dnia 18.11.2020 godz. 12:10 w sprawie rozszerzenia zakresu rzeczowego Projektu Nr P0IS.02.03.00-00-0061/17 pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", w której ustalone zostały terminy realizacji poszczególnych etapów prac tj. działania związane z projektem "Rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków przy ul. Skockiej 55 w Wągrowcu”, takie jak: Opracowanie projektu wykonawczego, Wykonanie przedmiarów robót, Wykonanie Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Wskazane również zostało, że dokumentacja niezbędna jest do przygotowania dokumentacji przetargowej oraz ogłoszenia przetargu w grudniu 2020 r 9)Protokół konieczności nr 01/2020 z dnia 21.07.2020 r. dot. zmian koniecznym do wprowadzenia w projekcie podpisany przez Pana M.G.; 10)Raport weryfikacji dokumentacji projektowej w ramach projektu pn. Projekt P0IS.02.03.00-00061/17 „ Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" podpisany przez Pana M.G.; 11)Poświadczenie MPWiK Wągrowiec z 5 lutego 2025 r.; 12)Pismo nr 566 z dn. 05.10.2020 r. Opinia dotycząca kosztorysu wstępnego wydana przez Inżyniera - Pana M.G.; 20)Należy podkreślić, że Przystępujący nie przedłożył nowego wykazu usług, lecz dokonał jego uzupełnienia o dodatkowe oświadczenia i informacje wymagane przez Zamawiającego w wezwaniu. Wykaz usług w pierwotnej wersji od początku był zgodny ze stanem faktycznym oraz warunkami udziału w postępowaniu, a dokonane uzupełnienia miały na celu jedynie doprecyzowanie oraz uszczegółowienie treści dokumentu w zakresie, o który wnioskował Zamawiający. 21)Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie istnieje jeden sztywny wzorzec czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy wykonawca, przygotowując ofertę oraz udzielając wyjaśnień, może zwrócić uwagę na inne aspekty zamówienia, dostosowując formę i zakres przekazywanych informacji do specyfiki danej sprawy. Wykonawcy działają w różnych realiach biznesowych, stosując odmienne metody realizacji zamówień oraz polityki organizacyjne, co ustawodawca uwzględnił, nie przewidując jednolitego katalogu form udzielania wyjaśnień (Wyrok KIO z 12.12.2019 r., KIO 2409/19, LEX nr 2770716). 22)W związku z tym to Wykonawca samodzielnie decyduje o sposobie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pod warunkiem, że przekazane informacje odpowiadają zakresowi żądania i umożliwiają jednoznaczną weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie ENVI postąpiło w pełni zgodnie z obowiązującymi przepisami, przekazując wszystkie wymagane informacje w formie uzupełnienia wykazu usług, co w pełni odpowiadało wymaganiom SWZ. 23)Należy również podkreślić, że przepisy p.z.p. nie zawierają regulacji wskazującej na formę składanych przez wykonawców wyjaśnień (Wyrok KIO z 6.11.2017 r., KIO 2212/17, LEX nr 2409096). Tym samym wyjaśnienia składane przez wykonawców powinny być zgodne z formą przewidzianą przez Zamawiającego w SW Z jako sposób komunikowania się z wykonawcami. W niniejszej sprawie Przystępujący dochował tej zasady, dostarczając wymagane informacje w wymaganym terminie oraz w sposób określony w dokumentacji postępowania. 24)Odwołujący wskazał wprawdzie w uzasadnieniu w jednym zdaniu brak dochowania terminu uzupełnienia środków podmiotowych przez Przystępującego, jednakże kwestia ta nie została przypisana w petitum odwołania do konkretnego zarzutu, ani też w uzasadnieniu Odwołania nie została przypisana do konkretnego stanu faktycznego. W związku z brakiem udowodnienia przez Odwołującego całości ww. kwestii, podlega ona nieuwzględnieniu zarówno w zakresie zarzutu nr 1 jak i zarzutu nr 3. Uczestnik postępowania powinien wiedzieć, iż w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń (tak KIO 533/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2020 r.). II.zarzut ewentualny dot. braku spełnienia warunku posiadania ważnego certyfikatu PRINCE2 25)Odwołujący podnosi zarzut niespełnienia przez wykonawcę ENVI warunku udziału w postępowaniu zawartego z pkt. 3.4.2.1.4. dotyczącego posiadania ważnego certyfikatu zarządzania projektami PRINCE2 lub równoważnego przez Inżyniera/Kierownika zespołu. Poza wskazaniem, iż zgodnie z rejestrem certyfikatów przy pozycji statusu certyfikatu Pan Marka Gazdy nie widnieje informacja o jego odnowieniu, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających swoje twierdzenia. 26)Odwołujący opiera swój zarzut na informacjach zawartych w ogólnodostępnym rejestrze certyfikowanych osób, jednakże rejestry te często nie są aktualizowane w czasie rzeczywistym i mogą zawierać niepełne lub przestarzałe dane. Brak odnotowania odnowienia certyfikatu w bazie nie przesądza o jego faktycznym statusie. Nie można zatem uznawać, że sama nieobecność stosownej adnotacji w rejestrze jest równoznaczna z utratą ważności certyfikatu. W odpowiedzi na zarzuty, Przystępujący przedkłada oficjalne poświadczenie certyfikatu, z którego jednoznacznie wynika, że: Data uzyskania certyfikatu (Effective Date): 24 maja 2012 r. Data odnowienia certyfikatu (Renewal Date): 5 grudnia 2026 r. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Przystępujący przedstawia również korespondencję potwierdzającą terminowe złożenie wniosku o odnowienie certyfikatu tj. 2023 r. Dowodzi to, iż certyfikat PRINCE2 posiadany przez p.M. pozostaje ważny nieprzerwanie od momentu jego uzyskania w 2012 r. do chwili obecnej, co jednoznacznie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania oferty. Dowody: 13)Poświadczenie certyfikatu PRINCE2 wydane przez PeopleCert; 14)Tłumaczenie przysięgłe poświadczenia certyfikatu PRINCE2 wydanego przez PeopleCert; 15)Korespondencja dotycząca odnowienia certyfikatu; 16)Certyfikat podstawowy nr P2R/892170; 17)Tłumaczenie przysięgłe Certyfikatu podstawowego nr P2R/892170; 27)Odnosząc się natomiast do zarzutu ewentualnego Odwołującego dot. art. 128 ust. 4 p.z.p. Przystępujący jako dowód spełnienia warunku, przedłożył wykaz osób, w którym wskazał na stanowisko Inżyniera/Kierownika Zespołu p.M., oświadczając, że posiada on certyfikat PRINCE2. Zgodnie z pkt. 6.5.4. SW Z wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Z żadnych przedłożonych dokumentów przez Przystępującego nie wynikała sprzeczność podanych w wykazie informacji. Zamawiający prawidłowo uznał złożony przez ENVI wykaz osób za pełny i prawidłowy - nie zachodziły żadne przesłanki do uruchomienia procedury wyjaśnienia treści przedłożonego wykazu. Zamawiający w SW Z nie przewidział obowiązku przedłożenia certyfikatu PRINCE2 jako podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. 28)Należy wskazać, że art. 128 ust. 4 p.z.p. przewiduje jedynie możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń lub dokumentów określonych w art. 125 ust. 1 p.z.p. Należy w tym miejscu zwrócić szczególną uwagę na tezy dwóch innych orzeczeń KIO odnoszących się do procedury wzywania do wyjaśnień. W wyroku KIO z 23.11.21 r. (sygn. akt KIO 3229/21) stwierdzono, że "procedura wskazana w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może żądać od wykonawców wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych - dalej s.p.z.p., w którym posłużono się słowem "wzywa", sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów." Zgodnie natomiast z wyrokiem KIO z 30.11.2023 r. (sygn. akt KIO 3026/23) "choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 p.z.p. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów. " 29)Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tego oświadczenia, ponieważ nie istniały żadne okoliczności wskazujące na jego nieprawdziwość lub nieścisłość. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przyjmuje się domniemanie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę, dopóki nie pojawią się uzasadni…

…Sygn. akt: KIO 3667/23 WYROK z dnia 22 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 r. przez wykonawcę DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Badań Edukacyjnych w Warszawie, przy udziale wykonawcy ANDRA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w części nr 1, tj. wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROKERG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie, wykonawcy ANDRAsp. z.o.o z siedzibą w Warszawie. b)odrzucenie w części nr 1 oferty wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach,wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROKERG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie, wykonawcy ANDRA sp. z.o.o z siedzibą w Warszawie. c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3667/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Instytut Badań Edukacyjnychw Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup serwerów oraz macierzy dyskowych oraz przełączników sieciowych w 2 częściach. Umowa ramowa. Znak sprawy: IBE/44/2023” część 1. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 188-588773. W dniu 4 grudnia 2023 r. wykonawca DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołaniewobec czynności i zaniechań Zamawiającego – Instytutu Badań Edukacyjnych („Zamawiający”, „IBE”) podjętych w postępowaniu, polegających na: • bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu ofert 3 wykonawców: PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („PROMAR”) (1), konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie („konsorcjum EUROKERG i NTT ”) (2), ANDRA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („ANDRA”) (3), którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co w świetle jasnego wymogu określonego w OPZ, jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert; • błędnego zaniechania odrzucenia ofert 3 wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), których oferty wobec niezłożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP są niezgodne z warunkami zamówienia i podlegają odrzuceniu; • dokonaniu wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych podczas gdy oferty PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3) podlegają odrzuceniu, oferta Odwołującego spełnia zaś wymogi SWZ, nie podlega odrzuceniu, a zatem zgodnie z kryterium oceny ofert winna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 106 ust 1 pzp w zw. z art. 107 ust. 1 pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) pzp w zw. z art 16 ust 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjumEUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), którzy mimo jasnego wymogu określonego w OPZ, nie złożyli wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert zgodnie z dyspozycją art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c); 2. art. 107 ust 1 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), który to nie złożyli wraz z ofertą wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, a zatem zadeklarowana przez nich treść oferty, nie znajduje potwierdzenia w wymaganym przez Zamawiającego przedmiotowym środku dowodowym, co skutkuje koniecznością odrzucenia tych ofert jako niezgodnych z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pz; 3. art. 239 ust 1 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako najkorzystniejszych ofert wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), które podlegają odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych; 2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych przez PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), a następnie z uwagi na niezłożenie przez tych wykonawców w wymaganym terminie przedmiotowego środka dowodowego (oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP), odrzucenie przedmiotowych ofert z postępowania; 3. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że: STAN FAKTYCZNY [6] [SWZ, przedmiotowe środki dowodowe] Przedmiotem zamówienia jest dostawa serwerów (typ 1 – 10 sztuk, typ II 12 sztuk, typ III – 3 sztuki) oraz macierzy dyskowych (3 sztuki). Zgodnie z postanowieniami SW Z w ramach części 1 Zamawiający zawrze umowy ramowe z maksymalnie 3 wykonawcami, których oferty zostaną uznane za najkorzystniejsze, z ofert niepodlegających odrzuceniu (§3 pkt 2 SWZ). [7] Zmawiający w ramach SWZ wymagał złożenia wraz z ofertą dwóch przedmiotowych środków dowodowych: a. wydruków strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujących wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty, potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. • SWZ, §4 Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe, ust 8 […] 8. Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. • SWZ, §12 Opis sposobu przygotowania i składania ofert, ust 17 pkt 8 17. Na ofertę składają się: […] 8. Oferta merytoryczna – jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. b. oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski • Zał. 7 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia „Wszelkie urządzenia muszą pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych na terenie RP - załączyć do oferty oświadczenie producenta”. [8] [brak możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych] W SW Z, Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, w oparciu o art. 107 ust 2 pzp. Zamawiający podkreślił, iż do oferty należy dołączyć wymagane w SW Z załączniki (SW Z, § 12 ust 9 Opisu sposobu przygotowania i składania ofert). [9] [oferty i ich ocena] W 1 części postępowania wpłynęło 10 oferty, przy czym tylko 2 oferentów złożyło wymagane oświadczenia producenta dot. pochodzenia sprzętu z dystrybucji Polskiej, w tym DATA EXPERTS. Po wstępnej analizie złożonych w postępowaniu ofert, Odwołujący zwrócił Zmawiającemu uwagę, na wymóg złożenia oświadczenia producenta wraz z ofertą. W ocenie Odwołującego brak takiego oświadczenia, winien skutkować odrzuceniem oferty. [10] Zmawiający w wyniku badania i oceny ofert: • odrzucił 6 ofert z uwagi na niezgodność ofert z wymogami zamówienia w zakresie procesora; • w zakresie wymaganego oświadczenia producenta Zamawiający zajął następujące stanowisko: „[..] Zamawiający nie zgadza się z tą oceną – w dwóch miejscach SW Z – w sposób jednoznaczny wskazuje co traktuje jako przedmiotowy środek dowodowy w przedmiotowym postępowaniu (tj. wydruk z testu passmark - §4 ust. 8 oraz §12 ust. 17 pkt. 8) i jakie są konsekwencje braku tego środka tj. odrzucenie oferty. Stąd też nie można, zrównywać w skutkach zapisu w OPZ – który odnosi się do fazy realizacji dostaw, tj. będącej skutkiem oferty wykonawczej, z jednoznacznymi zapisami SW Z – które tylko w odniesieniu do jednego – ściśle ograniczonego dokumentu - posługują się pojęciem przedmiotowy środek dowodowy, którego braku nie można uzupełnić i który skutkuje odrzuceniem ofert. Nawet gdyby zgodzić się z w/w twierdzeniem Wykonawcy, że mamy do czynienia z niejednoznacznością SW Z w tym zakresie, to taki brak jednoznaczności - zgodnie z ustalonym stanowiskiem judykatury i piśmiennictwa – nie może być wykorzystywany do wyciągania negatywnych konsekwencji dla wykonawców”. • za oferty najkorzystniejsze Zamawiający uznał oferty złożone przez PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA. Oferta DATA EXPERTS uplasowała się na 4 miejscu w rankingu ofert. UZASADNIENIE [11] [istota sporu] Istota sporu sprowadza się do oceny czy oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski, które zgodnie z OPZ każdy wykonawca miał obowiązek złożyć wraz z ofertą jest przedmiotowym środkiem dowodowym. W ocenie Odwołującego, wymóg ten był precyzyjny i nie ma wątpliwości, iż na podstawie tego przedmiotowego środka dowodowego Zamawiający chciał zweryfikować z jakiej dystrybucji będzie pochodził sprzęt, co przekłada się w oczywisty sposób na późniejszą realizację wymaganego wsparcia producenta sprzętu, czy ew. przejęcia obowiązków gwarancyjnych w przypadku niewywiązania się z nich przez wykonawcę. W efekcie brak złożenia wraz z ofertą oświadczenia producenta, skutkuje odrzuceniem oferty. Wykładnia przeciwna prowadziłaby do sytuacji, nierównego traktowania wykonawców, tych którzy rzetelnie przenalizowali cała dokumentację przetargową, składając wraz z ofertą wymagane oświadczenia, z tymi wykonawcami którzy tego wymogu nie dopełnili, stąd też zadeklarowana przez nich treść oferty, nie ma potwierdzenia w przedmiotowym środku dowodowym. [12] [oświadczenie producenta jest przedmiotowym środkiem dowodowym] Przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 pzp) Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w dokumentach zamówienia (art. 106 ust. 1 pzp). Co istotne, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 pzp). W kontekście powyższego należy podkreślić, że: [13] Po pierwsze – bezsporne jest, iż Zamawiający postawił wymóg złożenia wraz z ofertą oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski w dokumentacji przetargowej (OPZ). Przy czym ustawa nie wymaga, wskazania wymogu w konkretnym dokumencie, zaś każdy profesjonalny wykonawca zobowiązany jest zapoznać się z całą dokumentacją postępowania. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznej sprawie (w której oferta Data Experts została odrzucona z postępowania, z uwagi na niezłożenie wraz z ofertą oświadczenia producenta wskazanego przez Zamawiającego jedynie we wzorze do umowy) „problematyczne mogło być jedynie usytuowanie postanowienia zawierającego to wymaganie w dokumentach zamówienia. Wymaga jednak zauważenia, że wykonawca obowiązany jest do zapoznania się z całością dokumentacji postępowania”. [14] Po drugie – polecenie „załączyć do oferty oświadczenie producenta” – wbrew twierdzeniom Zamawiającego było jasne i precyzyjne. Trudno inaczej zinterpretować ww. wymóg niż zgodnie z jego literalnym brzemieniem. Skoro zamawiający w OPZ wprost zażądał złożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski wraz z ofertą, każdy wykonawca winien wymóg ten spełnić. Dodatkowo w SW Z w sekcji przygotowanie oferty (§12 ust 8 SW Z) Zamawiający podkreślił, iż należy dołączyć wymagane w SW Z załączniki. OPZ jest załącznikiem do SW Z, zaś wymaganym dokumentem w OPZ (załącznikiem) było oświadczenie producenta. Przy czym z jednej strony Zamawiający związany jest treścią dokumentacji przetargowej, którą sam przygotował, z drugiej zaś – związani są nią wszyscy wykonawcy. Zgodnie z kolei z zasadą równego traktowania wykonawców, skoro Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg w dokumentacji przetargowej („załączyć do oferty oświadczenie producenta”), zobowiązany jest żądać spełniania tego wymogu od wszystkich oferentów. [15] Po trzecie – zamawiający wymagał, aby dostarczany sprzęt pochodził w całości pochodził z oficjalnych kanałów dystrybucji na terenie Polski, co przekłada się w oczywisty sposób na późniejszą realizację świadczeń gwarancyjnych wymaganego wsparcia producenta sprzętu, ew. przejęcia obowiązków gwarancyjnych i serwisowych w przypadku niewywiązania się z nich przez wykonawcę (wymogi wskazane wprost w SW Z), czy zgodność dostarczanego sprzętu z regulacjami Polskimi. Zatem wymagane oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski daje Zamawiającemu jedyną możliwość zweryfikowana czy dostarczany przez wykonawcę sprzęt jest faktycznie zgodny z wymogami (pochodzi z polskiej dystrybucji, spełnia rzeczywiste wymogi w zakresie wsparcia producenta, ew. świadczeń gwarancyjnych i serwisowych producenta) tym samym przedmiotowy środek dowodowy i każdy z wykonawców zobowiązany był złożyć go wraz z ofertą. [16] [brak złożenia oświadczenia producenta wraz z ofertami skutkuje ich odrzuceniem] Zamawiający wymagał wprost złożenia przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą. Przy czym SW Z nie przewiduje możliwości uzupełniania wymaganego doświadczenia w oparciu o art. 107 ust 2 pzp. Oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA nie zostały złożone wraz z przedmiotowym środkiem dowodowym - oświadczeniem producenta dot. dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski, stąd też podlegają odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 22 ust 1 pkt 2 lit c) pzp. [17] [zadeklarowana treść oferty nie znajduje potwierdzenia w przedmiotowym środku dowodowym, stąd też oferty podlegają odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia] Zamawiający wymagał, aby dostarczany sprzęt pochodził w całości pochodził z oficjalnych kanałów dystrybucji na terenie Polski, co przekłada się na późniejszą realizację świadczeń gwarancyjnych. Weryfikacja przedmiotowego wymogu miała nastąpić w oparciu o żądany przedmiotowy środek dowodowy. Brak wymaganego oświadczenia producenta powoduje, iż treść oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA nie spełnia warunków zamówienia, a w konsekwencji polega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 pzp. [18] [wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej] Oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA, podlegają odrzuceniu, stąd też jedynie oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: I. Brak pełnej definicji prawnej co do rozumienia przedmiotowego środka odwoławczego. O tym co stanowi przedmiotowy środek odwoławczy decyduje zapis konkretnego SWZ. Ustawodawca, w przeciwieństwie do podmiotowych środków dowodowych nie zdefiniował co należy rozumieć pod pojęciem przedmiotowych środków dowodowych (dalej „PSD”) . W ustawie pzp wskazano w art. 104 i 105 dwa takie dokumenty (certyfikaty i etykiety), ale to — w świetle zapisów art. 106 ustawy nie jest lista zamknięta. W odniesieniu do środków podmiotowych mamy jasność, dzięki rozporządzeniu PRM wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp. Akt określa jakie konkretnie dokumenty potwierdzają wymogi podmiotowe, oraz jakie dokumenty, w określonych sytuacjach mogą być alternatywnym sposobem dokumentowania spełniania wymogów podmiotowych. Jak wspomniano wyżej, ze względu na otwarty katalog przedmiotowych środków odwoławczych nie da się w znaczeniu prawnym, w oderwaniu od treści konkretnego SW Z określić, co jest a co nie jest przedmiotowym środkiem dowodowym, ergo ten sam dokument w jednym postępowaniu może takim środkiem dowodowym a jego brak prowadzi do odrzucenia oferty, w innym przypadku jego brak skutkuje koniecznością wezwania do jego uzupełninia, a w innym przypadku rola tego samego dokumentu może być inna, pomocnicza lub pośrednio świadcząca o jakimś aspekcie istotnym dla realizacji zamówienia. Warto zauważyć że oprócz przedmiotowych środków odwoławczych mamy do czynienia również z dokumentami oferty — nie jest powiedziane jaki element dokumentacji składając się na ofertę stanowią PSD, a jaki dokumenty opisujące ofertę. Co do PSD, warto podkreślić, że ustawodawca dopuścił możliwość uzupełniania tego dokumentu w trakcie postępowania. To czy brak tego dokumentu wpływa na ważność złożonej oferty, zależy tylko i wyłączenie od Zamawiającego. Ustawa w tym zakresie nie zawiera żadnych ograniczeń , niezależnie od tego czym jest dany środek przedmiotowy, możliwość jego uzupełnienia zależy tylko i wyłącznie od decyzji Zamawiającego wyrażonej w SWZ. Dotyczy to również konsekwencji prawnych wynikających z tego faktu dla Wykonawców. W jednym przypadku może to być dokument kluczowy, którego nie dostarczenie wraz z ofertą skutkuje jej odrzuceniem, w innym przypadku może to być dokument który może być uzupełniony, a w trzecim może mieć charakter pomocniczy i może być zastąpionych innymi informacjami czy dokumentami potwierdzającymi określoną cech czy funkcjonalność przyszłych dostaw czy usług. Co więcej niektóre PSD - jak zapisano np. w komentarzu UZP (pkt. 2 komentarza do art. 107) mogą stanowić podmiotowe środki odwoławcze — i tylko od decyzji Zamawiającego w konkretnym postępowaniu zależy czy ten dokument może lub nie może być uzupełniany, a co za tym idzie czy brak tego dokumentu w ofercie prowadzi czy też nie prowadzi do odrzucenia oferty. Zgodnie z treścią art. 106 ust. 1, definiowanie przedmiotowych środków dowodowych, jak również konsekwencje ich niedostarczenia zależy wyłącznie od Zamawiającego. Jedynym ograniczeniem w tym względzie jest to aby ten środek był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany z przedmiotem zamówienia, oraz by jego żądanie nie ograniczało zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak napisano w komentarzu UZP (s. 364) . Jak stanowi art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli sq one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. „Niezbędność” w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny przedmiotowy środek dowodowy to taki, który ma gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania nie sq obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego. /.../ Warunkiem prawidłowego żądania przedmiotowego środka dowodowego jest jego precyzyjne opisanie. Jak wskazano w pkt. III SW Z precyzyjne opisuje co jest PSD, a w konsekwencji - a contrario co nie jest przedmiotowym środkiem odwoławczym. II. Umowa ramowa to nie jest umowa wykonawcza Ten postulat w zestawieniu z ze specyfiką umowy ramowej — jasno pokazuje że dokument dotyczący pochodzenia danego serwera z oficjalnych sieci dystrybucyjnych producenta odnosić się musi do określonego egzemplarza serwera o określonych numerach seryjnych - przecież ten sam model może dystrybuowany w różnych krajach. Takie doprecyzowanie co numeru seryjnego producenta jest możliwe dopiero na etapie dostawy. Mimo że w celu zawarcia umowy ramowej są stosowane procedury właściwe dla udzielania zamówień publicznych, zawarcie umo ramowej nie oznacza udzielenia zamówienia publicznego, a jedynie stworzenie warunków do udzielania zamówień publicznych na zasadach określonych w umowie ramowej. (komentarz UZP s. 84) Tym samym, rezultatem umowy ramowej nie jest obowiązek dostarczenia określonej usługi, dostawy czy roboty budowlanej opisana w OPZ, lecz stworzenie ram prawnych (warunków) przyszłej współpracy. Podpisujący umowę ramową Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia czegokolwiek, tym samy oświadczenie dotyczące że konkretne dostawa będzie pochodziła z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych producenta nie ma żadnej racji bytu, jest przedwczesna i niepotrzebne na tym etapie. Warto zauważyć że - zwłaszcza w przypadku umów ramowych na dostawy, które mogą opiewać na 2-4 lata— wykonawca nie zobowiązuje się do dostarczenia określonego modelu komputera, lecz tylko komputera spełniającego określone wymogi Zamawiającego. Możliwym jest wobec tego sytuacja że w ramach oferty wykonawczej, wykonawca zaproponuje inny model spełniający wymogi Zamawiającego, nawet pochodzący od innego producenta. W takim przypadku weryfikacja dokumentu na etapie zawierania umowy ramowej należy uznać za zbyteczne niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Ewentualny wyrok KIO obligujący Zamawiającego do żądania — pod karą odrzucenia ofertybyłoby więc zmuszaniem Zamawiającego do naruszenia przepisów ustawy. Warto wskazać, że wymogi opisane w OPZ — co do zasady - nie powinny ulec zmianie, innymi słowy Zamawiający zarówno na etapie postępowania przetargowego prowadzącego do podpisania umów ramowych , jak i postępowania wykonawczego prowadzącego do zawarcia umowy dostawy, winien posługiwać się tym samym opisem przedmiotu zamówienia. Stąd też OPZ w postępowaniu ramowym pełni podwójną funkcję, jest używany również jako załącznik do zaproszenie do składania ofert wykonawczych, lub w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych Zamawiający odwołuje się do tego dokumentu. Stąd zapis odnoszący się do pochodzenia dostarczanych w ramach umów ramowych produktów — co wiązać się może z faktyczną gwarancją — jest na tym drugim etapie uzasadniony. W konkluzji, stanowisko Zamawiającego przestawione w decyzji o wyborze najkorzystniej szych ofert, tj. że dokument ten jest żądany w odniesieniu do serwerów mających być dostarczonych w ramach umów wykonawczych podchwycone przez Odwołującego jako przyczyna odwołania- jest w pełni logiczne i uzasadnione. Brak dopełnienia w OPZ, że wymóg odnosi się do oferty wykonawczej — jest błędem redakcyjnym Zamawiającego. Tylko taka interpretacja znajduje uzasadnienie w świetle jednoznacznych zapisów SWZ . III. SWZ interpretacja a contrario Jak cytuje Odwołujący w treści swojego odwołania, Zamawiający w dwóch miejsca SW Z wskazał wprost co rozumie przez przedmiotowy środek dowodowy, oraz jakie są konsekwencje braku tego dokumentu w ofercie: •SW Z, §4 Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe, ust 8 8. Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu — część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. •SWZ, §12 Opis sposobu przygotowania i składania ofert, ust 17 pkt 8 17. Na ofertę składają się: [...] 8. Oferta merytoryczna —jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.nel/udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów — część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. A contrario z powyższych zapisów SW Z — żaden inny dokument poza powyżej opisanym nie stanowił przedmiotowego środka odwoławczego. Jeżeli by tak było - wzmianka o tym fakcie winna się znaleźć w SW Z zgodnie z treści art. 134 ust. 1 pkt 5) ustawy pn. Systematyka przedmiotowego SW Z była zgodna z treścią art. 134 — tym samym informacji m.in. o PSI) należy szukać w tym dokumencie — a nie w OPZ - który służy jak sama nazwa wskazuje Opisowi przedmiotu zamówienia - a nie dokumentom formalnym postępowania. IV. Brak precyzji Zamawiającego nie może być wykorzystany przeciwko Wykonawcy. Zarówno judykatura jak i orzecznictwo - ustaliło zasadę, iż brak precyzji, niejednoznaczność zapisów SW Z - nie może być wykorzystany przez Zamawiającego przeciw jakiemuś Wykonawcy. Skoro, SW Z — w sposób jednoznaczny, zgodne z zapisami ustawy precyzuje co stanowi PSD w przedmiotowym postępowaniu oraz jakie są konsekwencje niezałączenia do oferty tego dokumentu, zaś w odniesieniu do jakiegoś dokumentu milczy w tym zakresie nie przywołując, czy nie zrównując tego dokumentu z dokumentem opisanym w SW Z, nie ma on prawa odrzucić oferty wykonawcy powołując się na zapisy SW Z. Takie rozróżnienie - jest jak najbardziej zgodne z zasadą równości i wolnej konkurencji. Prawo do odrzucenia oferty — musi wynikać jasno z zapisów ustawy czy też postanowień SW Z — a nie być wynikiem nieuzasadnionej interpretacji pojedynczego fragmentu opisu przedmiotu zamówienia - całkowicie oderwanych od jasnych i precyzyjnych zapisów SWZ w tym zakresie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 188-588773. W dniu 4 grudnia 2023 r. wykonawca DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołaniewobec czynności i zaniechań Zamawiającego – Instytutu Badań Edukacyjnych („Zamawiający”, „IBE”) podjętych w postępowaniu, polegających na: • bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu ofert 3 wykonawców: PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („PROMAR”) (1), konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie („konsorcjum EUROKERG i NTT ”) (2), ANDRA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („ANDRA”) (3), którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co w świetle jasnego wymogu określonego w OPZ, jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert; • błędnego zaniechania odrzucenia ofert 3 wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), których oferty wobec niezłożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP są niezgodne z warunkami zamówienia i podlegają odrzuceniu; • dokonaniu wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych podczas gdy oferty PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3) podlegają odrzuceniu, oferta Odwołującego spełnia zaś wymogi SWZ, nie podlega odrzuceniu, a zatem zgodnie z kryterium oceny ofert winna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 106 ust 1 pzp w zw. z art. 107 ust. 1 pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) pzp w zw. z art 16 ust 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjumEUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), którzy mimo jasnego wymogu określonego w OPZ, nie złożyli wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert zgodnie z dyspozycją art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c); 2. art. 107 ust 1 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), który to nie złożyli wraz z ofertą wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, a zatem zadeklarowana przez nich treść oferty, nie znajduje potwierdzenia w wymaganym przez Zamawiającego przedmiotowym środku dowodowym, co skutkuje koniecznością odrzucenia tych ofert jako niezgodnych z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pz; 3. art. 239 ust 1 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako najkorzystniejszych ofert wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), które podlegają odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący - ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2023 r. (pismo z dnia 15 grudnia 2023 r.) przedstawił replikę w zakresie zarzutów, twierdzeń, okoliczności i dowodów wskazanych w odwołaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w i przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu we wniesieniu odwołania powołany przez Przystępującego. Izba zważa, że Przystępujący upatruje brak interesu we wyniesieniu odwołania w sytuacji, w której skan oświadczenia z dnia 23 października 2023 r. podpisany przez osobę o imieniu i nazwisku K.L. - Kierownika ds. Klientów Technicznych, CEE Inspur Electronic Information, nie jest oświadczeniem podpisanym przez osobę upoważnioną do reprezentacji producenta Inspur, jak również nie jest oświadczeniem podpisanym przez osobę upoważnioną do reprezentacji Inspur Germany GMB, zaś załączony do oferty skan oświadczenia dopiero wraz z ewentualnie uzupełnionym pełnomocnictwem do reprezentacji Inspur Elektronic Information Industry Co.,Ltd mógłby zostać uznany za dokument pochodzący od producenta oferowanej macierzy. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący formułując określone twierdzenia w odwołaniu pozbawia się ewentualnej możliwości uzupełnienia treści przedstawionego dokumentu bądź pełnomocnictwa, co prowadziłoby do odrzucenia również jego oferty z przedmiotowego postępowania. Izba nie zgadza się z powyższym twierdzeniem Przystępującego, ponieważ Odwołujący złożył przedmiotowe oświadczenie zgodnie z wymogami Zamawiającego, a co za tym idzie ma interes w uzyskaniu zamówienia. Tym samym w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że istota sporu dotyczyła tego, czy oświadczenie producenta zawarte w zapisie w OPZ, stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z w postaci „Wszelkie urządzenia muszą pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych na terenie RP – załączyć do oferty oświadczenie producenta”, stanowi przedmiotowy środek dowodowy, a tym samym niezłożenie ww. oświadczenia wraz z ofertą stanowić ma podstawę odrzucenia oferty wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o., Konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. oraz NTT system S.A., a także wykonawcy ANDRA sp. z o.o. Na tak zadane pytanie, zdaniem Izby, należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że obowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na podstawie jej literalnego brzmienia wynika z obowiązujących na gruncie przepisów ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania wykonawców, co oznacza, że podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy PZP, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe są merytorycznie powiązane z opisem przedmiotu zamówienia i odnoszą się one bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia). Izba zważa, że podstawowym dokumentem składanym w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia jest certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę ( ustawy PZP). W przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, jeżeli spełnione są łącznie warunki określone w ustawy PZP, zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety. Nadto Izba wskazuje, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym, o czym świadczy treść art. 106 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający może żądać innych niż wskazane w i PZP przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Izba zważa, że kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji dokumentów przedmiotowych jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Zgodnie bowiem z komentarzem pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień publicznych Warszawa 2021, str. 363: „Przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze”. Izba wskazuje, że Zamawiający w § 4 ust. 8 SW Z (Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe) wymagał: „Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu” oraz w § 12 ust. 17 pkt 8 SW Z (Opis sposobu przygotowania i składania ofert):„Oferta merytoryczna – jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp”. Biorąc powyższe zapisy SW Z, Izba zważa, że przedmiotowym środkiem dowodowym w niniejszym postępowaniu były wydruki ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4 i stanowiły one niezbędny element oferty, jednakże, w ocenie Izby, ww. wydruki nie były jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym. Zdaniem Izby takim przedmiotowym środkiem dowodowym było również oświadczenie producenta, które zgodnie z wymogiem Zamawiającego opisanym w OPZ należało „załączyć do oferty”. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą, natomiast w myśl ust. 2, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, przy czym w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełnienia wymaganego oświadczenia w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obowiązany do zachowania należytej staranności zgodnie z art. 355 § 2 k.c. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, co implikuje również konieczność zapoznania się z całością dokumentacji postępowania. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i wymogom stawianym przez Zamawiającego. W ocenie Izby na podstawie ww. oświadczenia Zamawiający chciał zweryfikować, z jakiej dystrybucji będzie pochodził sprzęt, jednoznacznie żądając dołączenia do oferty oświadczenia producenta. Gdyby było inaczej, to zdaniem Izby, Zamawiający dałby temu wyraz w OPZ. Poza tym, co istotne, inne rozumienie wymogów wskazanych przez samego Zamawiającego, doprowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców, a tym samym do naruszenia naczelnej zasady zamówień publicznych określonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba zgadza się z Odwołującym, iż; „ wymagane oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski daje Zamawiającemu jedyną możliwość zweryfikowana czy dostarczany przez wykonawcę sprzęt jest faktycznie zgodny z wymogami (pochodzi z polskiej dystrybucji, spełnia rzeczywiste wymogi w zakresie wsparcia producenta, ew. świadczeń gwarancyjnych i serwisowych producenta)”, zaś wszelkie dywagacje Zamawiającego, jak i Przystępującego na temat umów ramowych i umów wykonawczych w ocenie Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nadto stwierdzenie Zamawiającego, iż: „dokument dotyczący pochodzenia danego serwera z oficjalnych sieci dystrybucyjnych producenta - odnosić się musi do określonego egzemplarza serwera o określonych numerach seryjnych (...) Takie doprecyzowanie co numeru seryjnego producenta jest możliwe dopiero na etapie dostawy”, nie zmienia poglądu Izby, ponieważ jednoznacznie Zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia producenta. Powoływanie się przez Przystępującego, iż Zamawiający w OPZ żądał od wykonawców również stosownego oświadczenia producenta przed podpisaniem umowy wykonawczej, a nie umowy ramowej: „W części 1 zamawiający wymaga – w przypadku niewywiązania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta względem Zamawiającego, producent zaoferowanego sprzętu przejmie na siebie zobowiązania związane ze świadczeniem usług gwarancyjnych oraz serwisem na niezmienionych zasadach – Należy załączyć stosowne oświadczenie producenta przed podpisaniem umowy wykonawczej”, Izba chciałaby podkreślić, że Przystępujący nie zauważa, iż owe oświadczenie nie było żądane przez Zamawiającego, aby było ono złożone wraz z ofertą, w przeciwieństwie do spornego oświadczenia producenta. Nadto dowody wniesione przez Przystępującego na rozprawie, zdaniem Izby, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Konkludując zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 106 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP w zw. z art 16 pkt 1 ustawy PZP, jak również art. 107 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a także art. 239 ust 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym, są w ocenie Izby zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt KIO 3026/23 WYROK z dnia 30 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Irmina Pawlik Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: nPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji postępowaniu w prowadzonym przez wspólnego zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….…………………………… ………….…………………………… Sygn. akt KIO 3026/23 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek , zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Numer referencyjny tego zamówienia to 9090/IRZR3/24816/06664/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. W dniu 12 października 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, zwany dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum ROVERPOL”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego: 1) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP w sytuacji, gdy nie zostały spełnione ustawowe przesłanki umożliwiające Zamawiającemu odrzucenie oferty na tej podstawie prawnej, 2) wykonania czynności w postępowaniu, na skutek uwzględnienia odwołania oraz braku sprzeciwu przystępującego wykonawcy, w sposób wykraczający poza żądanie zawarte ​ odwołaniu, gdy tymczasem czynność ta była nieuzasadniona (dotyczyła postępowania prowadzonego pod sygn. akt w KIO 2690/23), 3) ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r. (na które Zamawiający powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego), w oparciu o które Zamawiający zdecydował się uznać, że Odwołujący wprowadził go w błąd w zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Budowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP poprzez ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z​ udziału w postępowaniu pomimo, iż Zamawiający nie wykazał, aby przepisy te znajdowały zastosowanie w sprawie, w szczególności aby działania i zaniechania Odwołującego miały (lub chociażby potencjalnie mogły) mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych, tj. Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się przesłanki uprawniające go do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 522 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP poprzez wykonanie czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu (badanie oraz wybór oferty najkorzystniejszej) w sposób wykraczający poza żądania zawarte w odwołaniu, gdy tymczasem czynność w tym zakresie (wykraczającym poza żądanie odwołania) jest nieuzasadniona i wadliwa (zarzut nr 3), 4) ewentualnie, art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej, która miałaby obejmować wyjaśnienie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r., na które powołuje się Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, a które (jak zostanie wykazane) pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 4), 5) art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 5). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący zawarł również w odwołaniu wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Konsorcjum ROVERPOL podkreśliło, że ma świadomość, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znajduje swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 522 ust. 2 ustawy PZP. W dniu 11 września 2023 r. Konsorcjum Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz PROBUDOWA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Konsorcjum ZRK – DOM’) wniosło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zakwestionowany został wybór oferty złożonej przez Odwołującego (dokonany w dniu 31 sierpnia 2023 r.). W dniu 18 września 2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie, Odwołujący (będący wówczas przystępującym po stronie Zamawiającego) początkowo wniósł sprzeciw, ostatecznie zostało on jednak wycofany na rozprawie (sprawa prowadzona była pod sygn. KIO 2690/23). Zamawiający zobowiązany był więc do wykonania czynności (w tym przypadku chodziło o ponowne badanie ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej) zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 522 ust. 2 ustawy PZP). Odwołujący wskazał, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 nie zawierało zarzutów odnoszących się do doświadczenia osoby wskazywanej przez Odwołującego na stanowisko Kierownika Budowy, wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP nie stanowi działania zgodnego z treścią odwołania (zarzutami i wnioskami odwołania), lecz wykracza poza materię wynikającą z tego odwołania oraz podlegającą badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie jest błędna co do meritum, Odwołujący nie podważa jednak zasadności odrzucenia jego oferty w oparciu o zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a jedynie kwestionuje odrzucenie oferty Odwołującego w sposób, który skutkuje dla Odwołującego dwuletnią karencją na rynku zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że jest świadomy, że odwołanie obejmujące ewentualne zakwestionowanie czynności wykonanych zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu podlega odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy PZP, ogranicza zatem swoje prawo do zakwestionowania czynności Zamawiającego do okoliczności związanych z doświadczeniem Kierownika Budowy, czyli do podstaw odrzucenia oferty wykraczających poza materię nakreśloną w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Jednocześnie Odwołujący dostrzegł, że uwzględnienie odwołania może nastąpić jedynie, gdy naruszenie przepisów ustawy PZP miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP), co oznacza, że znajduje się on w sytuacji, w której kierując się wprost dyspozycją tego przepisu Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby oddalić odwołanie ze względu na stwierdzenie, że oferta Odwołującego i tak – niezależnie od trafności zarzutów podnoszonych w odwołaniu – zostanie odrzucona, a co jest skutkiem braku sprzeciwu od odwołania wniesionego przez ostatecznie wybranego wykonawcę w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Odwołujący podkreślił jednak, że decyzja o braku sprzeciwu zapadła na gruncie przedmiotu sporu nakreślonego odwołaniem z dnia 11 września 2023 r. W tamtym odwołaniu nie formułowano zarzutów, które mogłyby wywoływać skutki, o których mowa w art. 111 ustawy PZP, więc konsekwencją braku sprzeciwu było jedynie pozbawienie Odwołującego zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Tymczasem czynność odrzucenia oferty podjęta przez Zamawiającego wywołuje skutki znacznie dalej idące, będące konsekwencją uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu nie tylko z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, ale również, że Odwołujący podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, czyli przepisy, które nie były podnoszone w tamtym odwołaniu, natomiast zastosowanie względem wykonawcy tych przepisów powoduje wykluczenie z rynku zamówień publicznych na okres karencji wynoszący odpowiednio 2 lata i 1 rok. Odwołujący podkreślił, że uznanie, iż w takim przypadku nie jest on upoważniony do wniesienia odwołania powodowałoby, że wykonawca jest pozbawiony prawa do sądu w tak istotnej sprawie jak wykluczenie z postępowania skutkujące uruchomieniem kilkuletniego okresu karencji na rynku zamówień publicznych. O konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania zdaniem Odwołującego świadczą następujące okoliczności: 1) Charakter działalności Odwołującego: Działalność gospodarcza Odwołującego polega na realizacji wszystkich rodzajów prac budowlanych, od budowy autostrad i dróg krajowych, przez drogi wojewódzkie i powiatowe, złożone konstrukcje, modernizacje i remonty mostów, prace związane z obrzeżami dróg, budową nawierzchni, przedłużaniem torów i modernizacją skrzyżowań kolejowych. Działalność Odwołującego ma przy tym charakter międzynarodowy bowiem realizuje on opisane kategorie robót m. in. w Hiszpanii, Szwecji i Polsce. Zadania te w przeważającej mierze finansowane są ze środków publicznych, bo dotyczą realizacji inwestycji o charakterze użyteczności publicznej. W konsekwencji ich uzyskanie przez Odwołującego następuje w wyniku przeprowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) Konsekwencje prawne odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP: W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. odrzucił ofertę Odwołującego m. in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zastosowanie przez Zamawiającego wskazanych podstaw prawnych wiąże się dla Odwołującego z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w europejskim rynku zamówień publicznych. Dopiero zastosowanie mechanizmów mających charakter wyjątku od reguły (procedury samooczyszczenia) pozwala mu na ponowny udział w tych postępowaniach. Odwołujący zauważył, że wspomniane przepisy ustawy PZP wywodzą się wprost z art. 57 ust. 4 i 7 Dyrektywy Klasycznej, do której wdrożenia zobowiązano wszystkie Państwa Członkowskie Unii Europejskiej. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że Odwołujący nie będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego na obszarze całej Unii Europejskiej. W jego ocenie z uwagi na sankcyjny i globalny charakter rzeczonych przepisów ich zastosowanie w danej sprawie powinno nastąpić po dokładnym zweryfikowaniu stanu faktycznego i dokonaniu prawidłowej subsumpcji przepisów, a przy tym interpretacja tych przepisów nie powinna być dokonywana w sposób rozszerzający. 3) Uniemożliwienie Odwołującemu skorzystania z prawa do sądu: Według Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP (i) bez uzyskania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień (w reakcji na złożony donos), (ii) bez dogłębnej analizy wpływu działań i zaniechań Odwołującego na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, (iii) w sytuacji, gdy oferta Odwołującego na skutek wyroku musi zostać odrzucona również z innej podstawy prawnej – skutkuje tym, że Odwołujący został pozbawiony prawa do sądu, zarówno w szerokim znaczeniu, polegającym na możliwości ustosunkowania się do twierdzeń podmiotu trzeciego, jak i sensu stricte poprzez uniemożliwienie zakwestionowania decyzji Zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Zamówień Publicznych z przyczyn o charakterze proceduralnym. Odwołujący uważa, że zważywszy na zasady państwa prawa oraz obowiązek ich respektowania trzeba uznać, że takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę prawną i powinno być przedmiotem orzeczenia Izby, a nawet, jeżeli miałoby dojść do oddalenia odwołania, wypowiedzenie się przez Izbą w zakresie objętym odwołaniem będzie miało wpływ na interpretację norm objętych zarzutami odwołania, które może rzutować na sytuację Odwołującego, ale i na cały system zamówień publicznych. Natomiast opinia Izby w tym zakresie, wyrażona w ramach środków ochrony prawnej, które przysługują Odwołującemu, będzie też, na gruncie aksjologicznym, respektowała zasadę prawa do sądu, ponieważ nawet w razie oddalenia odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba może zająć stanowisko co do meritum – w tym przypadku wypowiedzieć się o istnieniu lub braku podstaw do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego nawet w sytuacji oddalenia odwołania, nie zostałby on pozbawiony prawa do sądu, zaś uznanie przez Izbę, że – chociażby w uzasadnieniu orzeczenia, niezależnie od jego sentencji – w sprawie nie zmaterializowały się przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP pozwoli Odwołującemu uniknąć konsekwencji wynikających z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekła już w podobnej sprawie, tj. w wyroku z dnia 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1911/16. Odwołujący zwrócił też uwagę na możliwość nadużywania przez Zamawiających przysługujących im kompetencji celem bezzasadnego eliminowania wykonawców z rynku. W opinii Odwołującego Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego na wzmiankowanej podstawie prawnej winien był zwrócić się do niego z wnioskiem o ustosunkowanie się do treści donosu złożonego przez konkurencję, ponieważ czynność o tak doniosłym charakterze nie powinna być podejmowana na podstawie domniemań, bez zachowania w tym względzie należytej staranności. Odwołujący podsumował, że w wyniku działań Zamawiającego może ponieść niepowetowaną szkodę związaną z okresem karencji na rynku zamówień publicznych. Zwrócił też uwagę na to, że art. 505 ust. 1 ustawy PZP w przeciwieństwie do art. 179 ust. 1 ustawy PZP z 2004 r. stanowi o interesie w uzyskaniu „zamówienia”, a nie o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, z czego Odwołujący wywodzi, iż ma interes w uzyskania zamówienia w tym kontekście, że w przypadku unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału, w ujęciu globalnym będzie miał zaś zablokowany dostęp do zamówień udzielanych na terenie Unii Europejskiej. W uzasadnieniu zarzutów nr 1 i 2 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w pkt 8.6.2. „Instrukcji Dla Wykonawców” (dalej jako „IDW”) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadała 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w inwestycji o określonych w IDW parametrach. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w odniesieniu do Kierownika Budowy Odwołujący wskazał osobę Pana O.R., przypisując mu dwie inwestycje z następującym doświadczeniem: a) „Połącznie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante) na terenie okręgu miejskiego Alcoi” (dalej jako „zadanie Alicante”) – od października 2014 r. do października 2015 r., b) „ Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3” (dalej jako „zadanie Badajoz”) – od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Odwołujący podał, że u podstaw uznania przez Zamawiającego, że w stosunku do niego ziściły się przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP leży okres doświadczenia Pana Mont na drugiej inwestycji. W dniu 21 września 2023 r. (czyli na 1 dzień przed rozprawą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23) Konsorcjum ZRK – DOM skierowało do Zamawiającego pismo, do którego załączyło stanowisko przedstawiciela zamawiającego z Hiszpanii, w którym wskazało, że w toku zadania Badajoz okres faktycznego nabywania doświadczenia Pana Mont trwał od lipca 2018 r. do maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że okres pełnienia funkcji w ramach zadania Badajoz wpisany do Wykazu osób i potwierdzony w toku procedury wyjaśniającej nie był podyktowany poświadczeniem przez Odwołującego nieprawdy, ale skutkiem odmienności w traktowaniu funkcji technicznych, ponieważ pomiędzy Polską a Hiszpanią zachodzą w tej materii istotne różnice. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że powód, w tym wspomniane różnice w sposobie pełnienia funkcji w inwestycjach infrastrukturalnych, jest okolicznością pozbawioną znaczenia. Zdaniem Odwołującego Pan Mont posiada wymagane przez Zamawiającego 3-letnie doświadczenie, które zdobył na zadaniu Alicante i zadaniu Badajoz, bo nawet jeśli przyjąć, że w ramach zadania Badajoz pełnił on funkcję rzeczywiście od lipca 2018 r. do maja 2019 r., to faktyczny okres nabywania doświadczenia w ramach zadania Alicante jest znacznie dłuższy niż ten podany w Wykazie. I tak długo, jak z Wykazu wynikało spełnienie przez Konsorcjum ROVERPOL warunków udziału w postępowaniu, okoliczność ta nie miała znaczenia. Odwołujący podkreślił, że Pan Mont posiada niezbędne doświadczenie, zatem ewentualne podanie błędnego okresu nabywania doświadczenia w ramach zadania Badajoz nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, nie zachodzą więc przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. W dalszej części uzasadnienia zarzutów odnoszących się do bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania podał on, że Zamawiający jako jedną z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazał przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją tych przepisów, aby możliwe i uzasadnione było wykluczenie wykonawcy z postępowania, niezbędne jest ziszczenie się łącznie następujących przesłanek: - wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, - informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - do przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji doszło na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa albo zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji tych przepisów ustawy PZP wymaga więc uprzedniego ziszczenia się wszystkich wymienionych okoliczności. W ocenie Odwołującego decyzja w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP powinna być rozważna, przemyślana i należycie uzasadniona – z uwzględnieniem literalnej treści przepisów. Innymi słowy Zamawiający powinien być w stanie wykazać, że w danej sprawie ziściły się wszelkie wymagane przesłanki uprawniające go do zgodnego z prawem działania, polegającego na podjęciu czynności odrzucenia oferty. W tej sprawie taka weryfikacja nie miała miejsca, a w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie wskazanych przepisów ustawy PZP. Zarazem Odwołujący podkreślił, że zarówno art. 109 ust. 1 pkt 8, jak i pkt 10 ustawy PZP wskazuje na „istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego”. Wbrew ocenie Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 2 października 2023 r. informacje przekazywane przez Odwołującego w odniesieniu do doświadczenia Pana Mont pozostały bez żadnego wpływu na podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Pan Mont posiada minimum 3-letnie doświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego, co więcej doświadczenie to zostało zdobyte w ramach zadań wskazanych w Wykazie osób – zadanie Alicante i zadanie Badajoz. W ramach zadania Alicante Pan Mont nabył faktycznie nie 13 miesięcy doświadczenia, lecz 38 miesięcy od września 2012 r. do października 2015 r., co potwierdza przetłumaczone pismo z Dyrekcji Generalnej ds. Infrastruktury i Projektów Miejskich z dnia 3 października 2023 r. Oznacza to, że w toku zadania Badajoz Pan Mont nabył 11 miesięcy doświadczenia, to wraz z doświadczeniem z zadania Alicante posiada łącznie 49 miesięcy. W ocenie Odwołującego nie sposób więc mówić o jakimkolwiek kłamstwie czy nieprawdziwej informacji – Pan Mont spełniał i spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący uważa, że jeśli zatem Zamawiający chce rzeczywiście ustalić prawdę, a nie bazować na wybiórczo prezentowanych przez Konsorcjum ZRK – DOM informacjach, to bezspornie powinien wziąć pod uwagę również faktycznie nabyte doświadczenie w ramach zadania Alicante. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że powody, dla których Konsorcjum ROVERPOL przypisało Panu Mont w ramach zadania Alicante doświadczenie krótsze niż faktycznie nabyte, to jest to pozbawione znaczenia. Jeśli celem Zamawiającego jest bazowanie na rzetelnych informacjach dotyczących doświadczenia Pana Mont, to Zamawiający nie ma prawa zignorować przedłożonego przez Odwołującego dowodu w zakresie doświadczenia z zadania Alicante - w przeciwnym wypadku zdaniem Odwołującego doszłoby do wybitnie wybiórczego, sprzecznego z zasadą równego traktowania wykonawców, działania Zamawiającego. Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że podobne przypadki, bazujące na zidentyfikowaniu przez zamawiającego niezgodnej z prawdą informacji, lecz nieskutkujące w kontekście ostatecznej oceny spełnienia warunku, były już przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2535/20 (wyrok z dnia 30 października 2020 r.), Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie o sygn. akt XIX Ga 953/19 (wyrok z dnia 13 września 2019 r.) i Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 123/21 (wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r.). Obydwa wyroki sądowe zapadły na gruncie analogicznych spraw, w których wykonawca wskazał wadliwe informacje dotyczące członków personelu badanego w ramach warunków udziału, lecz nie wpływało to ostatecznie na ocenę spełnienia przez taką osobę wymagań zamawiającego. W obu przypadkach Sądy stwierdzały, że wykluczenie wykonawcy z uwagi na rzekome wprowadzenie w błąd jest niezasadne. Według poglądu Odwołującego niezbędne jest przeprowadzenie swoistego testu i porównanie decyzji, jaką podjąłby Zamawiający mając prawdziwe informacje z tą, jaką podjął informacji tych nie mając. Dopiero wtedy, gdy okaże się, że decyzja ta byłaby inna, można mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Odwołujący zilustrował wyniki takiego „testu” w odniesieniu do swojej sytuacji zaistniałej w postępowaniu: Doświadczenie Pana Romeu Mont Wskazane w wykazie osób Faktyczne (wynikające z pism od zamawiających) Zadanie Alicante – 13 miesięcy Zadanie Alicante – 38 miesięcy Zadanie Badajoz – 41 miesięcy Zadania Badajoz – 11 miesięcy Łącznie – 52 miesiące Łącznie – 49 miesięcy Wynik z perspektywy warunku udziału (3 lata doświadczenia) Spełnia Spełnia Odwołujący uważa więc, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd i stwierdził, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby zasadnym było odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, albowiem Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się kumulatywnie warunki określone w tym przepisie, tj. że informacje przekazane przez Odwołującego miały istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje (nie miały) oraz, że były zafałszowane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (nie były, wskazane inwestycje potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu). Odwołujący podniósł również, że gdyby Zamawiający zwrócił się do niego z prośbą o ustosunkowanie się do donosu złożonego w postępowaniu, to uzyskałby informacje z których wynika, że Pan Mont spełnia warunki udziału w tym postępowaniu i to bez konieczności modyfikacji treści Wykazu osób. Zamawiający w związku z prowadzeniem postępowania powinien każdorazowo zmierzać do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy – co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Natomiast Zamawiający bezrefleksyjnie przekopiował informacje przekazane mu przez konkurenta do treści pisma z dnia 2 października 2023 r. uznając ją tym samym za informację pewną i nie budzącą żadnych wątpliwości, a ponadto – bez przeprowadzenia jakiejkolwiek analizy – Zamawiający stwierdził, iż przekazane mu w ten sposób informacje potwierdzają, że Odwołujący wprowadził go w błąd do tego stopnia, że miało to wpływ na podejmowane przez niego w postępowaniu decyzje. Odwołujący uważa, że Zamawiający zarzucając Odwołującemu brak należytej staranności sam tej należytej staranności nie dochowuje, albowiem bez żadnego krytycyzmu przyjmuje przekazane mu informacje, bez ich dodatkowej weryfikacji u źródła, a następnie bez namysłu podejmuje decyzje, które mają wpływ na globalną działalność Odwołującego, tj. na prośbę konkurenta Odwołującego Zamawiający wyklucza go z udziału w polskim i europejskim rynku zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego takie działanie nie zasługuje nawet na cząstkową ochronę prawną – a tym bardziej na uznanie opisanych czynności Zamawiającego za zgodne z prawem. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania Konsorcjum ROVERPOL podało, że z treści art. 552 ust. 2 ustawy PZP wynika, że Zamawiający jest zobowiązany, w przypadku braku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania przystępującego po jego stronie, do wykonania tych czynności, które są wymienione w odwołaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może rozszerzać swojego działania ponad to, co jest zawarte w odwołaniu, co uzasadnił tym, że w toku postępowania odwoławczego jego uczestnik (po stronie Zamawiającego) może zapoznać się z treścią wszystkich argumentów podniesionych w postępowaniu odwoławczym przed Izbą i na tej podstawie ocenić, czy jest zasadne wniesienie ewentualnego sprzeciwu. Zdaniem Odwołującego stanowi to przejaw prawa do sądu i jest jego najpełniejszą realizacją poprzez umożliwienie zainteresowanemu wynikiem sprawy bezpośredniego udziału w postępowaniu. Natomiast przyjęcie odmiennej wykładni przeczyłoby celowi przepisu i prowadziłoby do aberracji opisanych w odwołaniu., tj. że uczestnik postępowania nie miałby możliwości ochrony swojego interesu bowiem od strony formalnej wyczerpałby przysługujące mu środki ochrony prawnej w kontekście art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Taka optyka i rozumienie tego przepisu nie zasługuje na uwzględnienie tak samo jak aprobata dla działań Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że w niektórych przypadkach czynność Zamawiającego może różnić się od treści wniosków odwołania, co dzieje się wówczas, gdy literalne zastosowanie się do treści wniosków nie gwarantuje prawidłowości czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego nr 4 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w stanie faktycznym i prawnym tej sprawy Zamawiający na skutek donosu złożonego w dniu 21 września 2023 r. przez konkurenta Odwołującego był co najmniej zobowiązany, przed podjęciem dalszych czynności, do wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które pozwalałoby na ustosunkowanie się do twierdzeń donosiciela. Konsorcjum ROVERPOL złożyło oświadczenie dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym personelu. Treść tego oświadczenia została zakwestionowana przez Konsorcjum ZRK – DOM. Zważywszy na literalną treść art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz jego charakter w systemie zamówień publicznych, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do ustosunkowania się co do treści donosu sporządzonego przez konkurenta, podważającego to oświadczenie. Skoro Zamawiający zaniechał tej czynności, do czego zdaniem Odwołującego był zobowiązany, to tym samym naruszył przepisy ustawy PZP, a w dalszej konsekwencji wyeliminował Odwołującego z rynku zamówień publicznych na podstawie donosu konkurenta. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że choć w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący może ponieść szkodę, to jednakże niewypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Przez interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć samą możliwość pozyskania zamówienia. Zatem wykonawca, którego Zamawiający na skutek swojej wadliwej i niezgodnej z przepisami prawa decyzji pozbawia możliwości uzyskania zamówienia publicznego posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Nie budzi większych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP, trzeba interpretować w sposób szeroki, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w konkretnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Zatem interes w uzyskaniu zamówienia powinien być rozumiany ekstensywnie, jednolicie, niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, zarzutów zawartych w odwołaniu oraz żądań co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W niniejszej sprawie Odwołujący swój interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP wywodzi z faktu, że w razie unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału z powodu bezzasadnego wykluczenia go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 ust 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji zostanie on pozbawiony na 2 lata dostępu do rynku zamówień publicznych na obszarze Unii Europejskiej. Z uzasadnienia odwołania i stanowiska prezentowanego przez Odwołującego na posiedzeniu wybrzmiewa, że Odwołujący – skoro pogodził się z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 wycofując swój sprzeciw wobec tej czynności Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do prawomocnego odrzucenia jego oferty z postępowania – ma świadomość, iż nie uzyska już przedmiotowego zamówienia i nie ubiega się już o nie. Odwołującego, który swoje uprawnienie do wniesienia odwołania w tym postępowaniu wywodzi z ogólnie rozumianego „prawa do sądu”, interesuje jedynie merytoryczne stanowisko Izby w przedmiocie zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nawet jeśli samo odwołanie zostałoby przez Izbę oddalone z uwagi na (ewentualny) brak wpływu naruszenia przepisów ustawy PZP na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy w danym postępowaniu, jeśli wykonawca dąży do pozyskania danego zamówienia. Natomiast z zachowania i oświadczeń składanych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego wynika, że zaakceptował on już decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, natomiast nie godzi się tylko z wykluczeniem go z postępowania na podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Nie jest on zatem zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, tylko nie podobają mu się konsekwencje prawne wykluczenia go z postępowania przez Zamawiającego, co nastąpiło po cofnięciu sprzeciwu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. W tej sytuacji nie ma podstaw do uznania, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym, że jest on podmiotem, któremu ustawa PZP przyznaje możliwość kwestionowania czynności i zaniechań instytucji zamawiającej poprzez wnoszenie środków ochrony prawnej. Jednakże zważywszy na nietypowość stanu faktycznego niniejszej sprawy Izba odniesie się w skrócie do zarzutów Odwołującego podniesionych w jego odwołaniu w dalszej części uzasadnienia wyroku. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 października 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z załączonego do odwołania pisma z dnia 3 października 2023 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, którym są PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. Zgodnie z pkt 2.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót dla rozbudowy drogi powiatowej nr 2284W wraz z budową tunelu drogowego w ciągu DP2284W. Zadanie obejmuje rozbiórkę istniejącego przejazdu w km 21,049 linii kolejowej nr 2 oraz rozbudowę układu drogowego dowiązującego się do projektowanego tunelu. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STW IORB) stanowiących Tom III SW Z, Przedmiarze Robót stanowiącym Tom IV SW Z oraz Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej, stanowiącej Tom V SWZ. Zgodnie z pkt 8.2.4 SW Zo udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają m. in. warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W myśl pkt 8.6.2 SW Z w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 wymagane jest wykazanie przez wykonawcę dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym: Kierownik Budowy – 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) Doświadczenie uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej - w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (​ w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000 zł 00 gr netto Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351, ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2021 r., poz. 1646). W przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (w rozumieniu art. 4a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117) osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadają uprawnienia budowlane, jeżeli: - nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych, oraz - posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117), dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Stosownie do art. 12 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane, podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi m. in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Zgodnie z art. 12a ustawy, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Ocena spełniania wskazanego w pkt 8.6.2 SW Z warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, o których mowa w pkt 9 SWZ. W pkt 9.6.4 SW Z określone zostały dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. w odniesieniu do warunku udziału określonego w pkt 8.6.2 SW Z Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji Zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ). Konsorcjum ROVERPOL załączyło do swojej oferty Wykaz osób według wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z, w którym podało m. in. następujące informacje: 1) w odniesieniu do zadania Alicante: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Autonomiczny Rząd Walencji, Prowincja Alicante, Rada budownictwa mieszkaniowego, robót publicznych i restrukturyzacji gruntów Ministerstwa Rządu Wspólnoty Autonomicznej - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: październik 2014 r. – października 2015 r. (13 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, Prowincja Alicante, inwestycja obejmowała swoim zakresem budowę wiaduktu drogowego o całkowitej długość pomiędzy osiami przyczółków 426 m, podzielona na osiem przęseł o długościach w świetle 41 + 63 + 63 + 57 + 60 + 60 + 45 + 37 m; całkowita wartość kontraktu: 31 168 887 zł 32 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 6​ 646 952,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: wiadukt 22 028 257 zł 89 gr netto, 4 697 658,00 EURO netto, 2) w odniesieniu do zadania Badajoz: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Regionalny Rząd Ekstremadury, Departament Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: lipiec 2018 r. – listopad 2021 r. (41 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: budowa południowej obwodnicy Badajoz, Odcinek 3, Inwestycja obejmuje swoim zakresem budowę drogi klasy GP o długości 1,40 km, most na rzece Guadiana o łącznej długości 420 m składający się z przęseł o długości od 24,0m do 32,1m, całkowita wartość kontraktu: 70 296 191 zł 09 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 14 991 084,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: most 37 400 595 zł 72 gr netto, 7 975 901,16 EURO netto, 3) w odniesieniu do obydwu zadań, na których funkcję kierownika budowy pełnił O.R.: - wymagane uprawnienia: posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej, wpisany na listę członków MOIIB świadczących usługi transgraniczne na terytorium RP pod nr ewid. MAZ/TR/0024/23, posiada wykształcenie wyższe tytuł Inżyniera Dróg, Kanałów i Portów, posiada legitymację zawodową numer 24.657, zrzeszony w Izbie Inżynierów Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów od dnia 20 kwietnia 2007 r., jest upoważniony do wykonywania zawodu Inżyniera Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów, - stanowisko, na które osoba jest proponowana: kierownik budowy, - podstawa dysponowania: dysponowanie bezpośrednie – umowa o pracę. W dniu 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP wezwał Konsorcjum ROVERPOL do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 SW Z, tabela, lp. 2 SW Z wykonawca przedstawił Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym w pozycji 2 Wykazu przedstawił doświadczenie osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę, wykonawca w poz. 1 Wykazu wskazał inwestycję: Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante, polegającą na budowie wiaduktu drogowego, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od października 2014 r. do października 2015 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że wiadukt został oddany do użytku w styczniu 2014 r. i w tym roku zakończyła się przedmiotowa inwestycja – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od października 2014 r. do października 2015 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? 2. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę wykonawca w poz. 2 Wykazu wskazał inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że inwestycja ta trwała okresie od sierpnia 2019 r. do lipca 2021 r. – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? W dniu 23 sierpnia 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wyjaśniło Zamawiającemu, że rozbieżności pomiędzy datami trwania Inwestycji a datami pełnienia przez Pana O.R. funkcji kierownika budowy wynikają z błędnego przyjęcia przez Zamawiającego okresów trwania Inwestycji. Inwestycja pn. „Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante”była realizowana w okresie od 21 października 2011 r. do 17 października 2015 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (od października 2014 r. do października 2015 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-107 (km 8+300) – km 9+700”, była realizowana w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Do swoich wyjaśnień Konsorcjum ROVERPOL załączyło referencje dla obydwu inwestycji. W dniu 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał po raz pierwszy wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, za którą uznał ofertę Konsorcjum ROVERPOL. Następnie w dniu 11 września 2023 r. wykonawca sklasyfikowany jako drugi w rankingu ofert – Konsorcjum ZRK – DOM wniósł odwołanie wobec zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż wykonawca ten wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadały treści wezwania, tj. wyjaśnienia lakoniczne i niespójne, a przedstawione dowody był sprzeczne wzajemnie ze sobą, co w efekcie należało uznać za równoznaczne z brakiem złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż zawiera ona cenę, której istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum ZRK – DOM zarzuciło Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo braku wykazania przez tego wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ROVERPOL na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia nie zawierały wiarygodnych dowodów, a przedstawione zestawienia wzajemnie się wykluczały, co w istocie winno zostać potraktowane jako brak złożenia przez Konsorcjum ROVERPOL wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty, a w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum ROVERPOL jako zawierającej rażąco niską cenę, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych mających wpływ na cenę całej oferty Konsorcjum ROVERPOL i możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, tj. złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny lub też nie uwzględniający pełnego zakresu prac koniecznych do wykonania zamówienia w stosunku do wymagań opisanych przez Zamawiającego w dokumentach postępowania, w szczególności w odniesieniu do pozycji dotyczących ścian szczelinowych oraz pali jet-grouting, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym zaniżeniu ceny za niektóre spośród asortymentów robót koniecznych do wykonania. W konsekwencji zarzutów przedstawionych w odwołaniu Konsorcjum ZRK – DOM wniosło o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROVERPOL i odrzucenia oferty tego Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz złożoną niezgodnie z warunkami określonymi w SW Z, a także przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Następnie w dniu 18 września 2023 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a po otrzymaniu rozstrzygnięcia Izby w tej sprawie wykona czynności wskazane w żądaniach odwołania. Przed posiedzeniem niejawnym w dniu 22 września 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, które później na rozprawie wycofało. W konsekwencji Izba w dniu 27 września 2023 r. wydała wyrok w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2690/23 i KIO 2691/23, w którym w pkt 1 umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 i nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – KONSORCJUM ZRK – DOM kwoty 20 000 zł 00 gr uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Dzień przed posiedzeniem niejawnym i rozprawą przed Izbą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 Konsorcjum ZRK – DOM pismem z dnia 21 września 2023 r. poinformowało Zamawiającego o dalszych nieprawidłowościach w ofercie złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL, tj. że wbrew informacjom zawartym w Wykazie osób załączonym do oferty przez Konsorcjum ROVERPOL Pan O.R. na zadaniu Badajoz działał nie jako Dyrektor Budowy tylko jako Kierownik Budowy w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., na dowód załączyło pismo z dnia 20 września 2023 r. pochodzące od Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego. Konsorcjum ZRK – DOM podało, żeinformacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL zarówno w Wykazie osób, jak i w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez Pana O.R. minimum 3 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy, a w konsekwencji zostało uznane, iż Konsorcjum ROVERPOL spełnia warunek udziału w postępowaniu. Konsorcjum ZRK – DOM wskazało również, że wobec ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla Pana O.R. wynosi 23 miesiące, a nie jak podało i potwierdziło w dokumentach postępowania Konsorcjum ROVERPOL 54 miesiące. Konsorcjum ZRK – DOM zwróciło też uwagę na to, że z dokumentów postępowania wynika, że Konsorcjum ROVERPOL przedłożyło oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP, które było rezultatem wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z dwóch postępować przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z informacji zawartych w tym dokumencie wynika, że sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez Konsorcjum ROVERPOL, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków. Wobec tego Konsorcjum ZRK – DOM skwitowało, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie i w ocenie tego wykonawcy przesłane informacje powinny skutkować w takiej sytuacji wykluczeniem Konsorcjum ROVERPOL z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Następnie w dniu 2 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL oraz o pozostawieniu w mocy dokonanych w dniu 31 sierpnia 2023 r. pozostałych czynności dotyczących odrzucenia ofert. Jednocześnie Zamawiający opublikował na stronie postępowania informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum ZRK – DOM. W piśmie zawierającym informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamieścił też informację o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania pali jet-grouting w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, gdyż udzielone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i tym samym wykonawca nie wykazał, że złożona prze niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w zakresie istotnej części składowej zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4) jak również Konsorcjum ROVERPOL podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 111 ust. 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP Zamawiający podał, że w punkcie 8.6.2 IDW wskazał wymagania w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy, która powinna posiadać następujące doświadczenie: „w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000, 00 PLN netto”. Konsorcjum ROVERPOL na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia wskazanego w punkcie 8.6.2 IDW dla osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy, w poz. 2 Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazało inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2023 r. wezwał wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w kwestii wątpliwości Zamawiającego co do okresu wykazanego doświadczenia tej osoby na stanowisku Kierownika Budowy. W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 23 sierpnia 2023 r. wykonawca wyjaśnił: Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-1O7 (km 8+300) - km 9+700", była realizowana w okresie od lipca 2018 do listopada 2021, w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 do listopada 2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Zamawiający wskazał, że jest w posiadaniu pisma z dnia 20 września 2023 r. podpisanego przez Kierownika Działu Projektów i Budowy Dróg w Departamencie Infrastruktury, Transportu i Mieszkań w Dyrekcji Generalnej Infrastruktur Różnych Rządu Estremadury (wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego), tj. przez tą samą osobę, która podpisała referencję dotyczącą tego kontraktu przedstawioną przez wykonawcę jako załącznik do wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2023 r., który potwierdził, iż: „W odpowiedzi na Pana wniosek mający na celu weryfikację informacji odnoszącej się do zadania Runda Południe w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenów Targowych. Część 1: EX-107 (P.K. 8+300) - P.K. 9+700, usytuowanego w obrębie gminy Badajoz, w prowincji Badajoz, i pytanie czy Pan O.R. działał jako Dyrektor Budowy informuję, iż nie działał jako Dyrektor Budowy, tylko jako Kierownik Budowy, od lipca 2018 r. do maja 2019 r.”. W ocenie Zamawiającego wynika z tego, że informacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL dwukrotnie zarówno w Wykazie osób stanowiącym załącznik nr 8 do IDW, jak również w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez osobę wskazaną na stanowisko Kierownika Budowy minimum 3 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, a w konsekwencji uznanie, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający uzasadnił, że w sytuacji, w której osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Kierownika Budowy rzeczywiście pełniła tą funkcję na wskazanym kontrakcie jedynie w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., a nie jak wskazał wykonawca do listopada 2021 r., to nieprawidłowa informacja podana przez wykonawcę doprowadziła Zamawiającego do błędnego uznania, że spełniony został omawiany warunek udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność ta jest niewątpliwie na tyle istotna, że miała wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający wskazał również, że w wyniku ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy wynosi 24 miesiące, a nie jak podał i potwierdził w dokumentach postępowania wykonawca – 54 miesiące. Wykonawca nie wykazał zatem, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.2. IDW dla Kierownika Budowy. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca do dokumentów postępowania przedłożył oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Złożone oświadczenie było wynikiem wykluczenia wykonawcy z 2 postępowań przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach prowadzonych pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z przywołanych w oświadczeniu o samooczyszczeniu informacji wynika, iż sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez wykonawcę, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków, co Zamawiający podsumował w ten sposób, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza – niezależnie od uznania braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP – stwierdziła, że stan faktyczny, który legł u podstaw wniesienia odwołania w niniejszej sprawie przez Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, jest bardzo nietypowy i przemawia jednak za koniecznością odniesienia się w sposób merytoryczny do zarzutów zawartych w odwołaniu. Nietypowość stanu faktycznego tej sprawy polega na tym, że dodatkowe czynności podjęte przez Zamawiającego po uwzględnieniu zarzutów odwołania we wcześniejszej sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 doprowadziły nie tylko do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania (na co Odwołujący z resztą wyraził zgodę wycofując swój sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23), ale również do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty także z innych podstaw prawnych, aniżeli 3 podstawy, które Odwołujący zaakceptował cofając swój sprzeciw w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Gdyby Izba poprzestała tylko na samym stwierdzeniu braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, to w konsekwencji Odwołujący zostałby pozbawiony prawa do poddania tego sporu ocenie kompetentnego organu w odniesieniu do dodatkowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, co niewątpliwie skutkowałoby naruszeniem prawa do sądu Odwołującego, czyli jednego z podstawowych praw gwarantowanych w Konstytucji RP. Krajowa Izba Odwoławcza choć nie jest organem sądowniczym sensu stricto w rozumieniu prawa polskiego, to jednakże z uwagi na swoją działalność orzeczniczą w zakresie rozstrzygania pewnego wycinka sporów cywilnoprawnych pomiędzy instytucjami zamawiającymi a przedsiębiorcami jest traktowana jako sąd przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i zarazem posiada pewne atrybuty charakterystyczne dla władzy sądowniczej. Jednocześnie na mocy art. 473 ust. 1 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do: 1) rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy, tj. odwołań dotyczących: - niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy - zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, - zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany, 2) rozpoznawania wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o których mowa w art. 578 ust. 1 ustawy, 3) podejmowania uchwał zawierających opinię do zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej oraz kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu. Wobec powyższego – niezależnie od samego stwierdzenia, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – Izba zdecydowała się w skrócie merytorycznie odnieść się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, aby ze względu na wagę konsekwencji prawnych, które grożą Odwołującemu z powodu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, nie pozbawiać go prawa do sądu. Merytoryczna analiza zarzutów podniesionych w odwołaniu Konsorcjum ROVERPOL prowadzi jednak do wniosku, że w stanie faktycznym tej sprawy nie są one uzasadnione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP – według którego, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 111 pkt 5 ustawy PZP – który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 111 pkt 6 ustawy PZP – zgodnie z którym, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 522 ust. 2 ustawy PZP – zgodnie z którym, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, - art. 128 ust. 4 ustawy PZP (zarzut ewentualny) – w świetle którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, - art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 3 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. W zakresie zarzutów nr 1 i nr 2 odwołania: W zarzutach nr 1 i nr 2 odwołania rdzeniem zarzutów jest kwestia, niezasadnego zdaniem Odwołującego, wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że nie zmaterializowały się przesłanki określone w tych przepisach, a tym samym, że nie było żadnych podstaw do ujęcia w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego dodatkowych podstaw prawnych odrzucenia oferty, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Przechodząc do omówienia podstaw wykluczenia Odwołującego Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zarzutów odwołania zostały spełnione wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, tj.: 1) Konsorcjum ROVERPOL wprowadziło Zamawiającego w błąd w odniesieniu do prawdziwości informacji przedstawionych w Wykazie osób na spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW − Odwołujący zadeklarował, że Pan O.M. w ramach zadania Alicante posiada 13 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od października 2014 r. do października 2015 r.), natomiast w ramach zadania Badajoz 41 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.), gdzie z pisma załączonego przez Odwołującego do odwołania wynika, że doświadczenie Pana O.M. uzyskane na zadaniu Alicante wynosi 38 miesięcy (od września 2012 r. do października 2015 r.), natomiast z dokumentu pozyskanego przez Konsorcjum ZRK – DOM od inwestora wynika, że na zadaniu Badajoz Pan O.M. zdobył 11 miesięcy doświadczenia (od lipca 2018 r. do maja 2019 r.). Zatem zarówno informacja dotycząca zadania Alicante, jak i informacja odnosząca się do zadania Badajoz, która została podana w Wykazie osób, była niezgodna z rzeczywistością i wywoływała mylne wyobrażenie u Zamawiającego na temat istniejącego stanu rzeczy. 2) W odniesieniu do obydwu niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia Pana O.M. jako Kierownika Budowy na zadaniach Alicante i Badajoz doszło do ich podania Zamawiającemu w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa ze strony Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że każdy wykonawca bierze odpowiedzialność za prawdziwość danych i informacji deklarowanych Zamawiającemu w składanych oświadczeniach oraz dokumentach i w razie wykazania przeciwieństwa przekazywanych informacji ponosi on konsekwencje prawne wynikające z przepisów ustawy. Konsorcjum ROVERPOL nie dość, że w Wykazie osób przedstawiło niezgodne z rzeczywistością informacje na temat czasookresu doświadczenia Pana O.M. zdobytego na zadaniach Alicante i Badajoz, to jeszcze w swoich wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2023 r., podpisanych przez pełnomocnika partnera Konsorcjum, potwierdziło Zamawiającemu te informacje stwierdzając kategorycznie, że: - w odniesieniu do zadania Alicante „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (10.2014 do 10.2015) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”, - w odniesieniu do zadania Badajoz „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od 07.2018 do 11.2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”. Skoro Odwołujący potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób, to zdaniem Izby musiał to uczynić na podstawie weryfikacji jakichś dokumentów będących w jego posiadaniu. Jednocześnie z dokumentacji postępowania przetargowego wynika, że w związku z tym, że w przeszłości w innych postępowaniach podawał on innym zamawiającym nieprawdziwe informacje, Odwołujący musiał wdrożyć odpowiednie procedury zapobiegające takim sytuacjom w przyszłości. Zatem dwukrotne potwierdzenie obiektywnie nieprawdziwych i zarazem łatwo sprawdzalnych informacji, przy równoczesnym istnieniu u Odwołującego wewnętrznych procedur o charakterze prewencyjnym, w ocenie Izby niezbicie świadczy o rażących zaniedbaniach ze strony Odwołującego. 3) Wprowadzające w błąd informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – Konsorcjum ROVERPOL podało żądane informacje, aby wykazać, że spełnia warunek udziału w postępowaniu wynikający z pkt 8.6.2 IDW, do czego wprost referuje przesłanka wykluczenia z postępowania unormowana w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a co również objęte jest hipotezą normy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Ocena „istotnego wpływu na decyzje zamawiającego” dokonywana jest przez pryzmat skutku, który wykonawca mógł hipotetycznie wywołać, a przy tym skutek ten nie musi wcale wystąpić. Istotna jest zatem sama możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, co może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w tak ważkich kwestiach, jak weryfikacja podstaw wykluczenia wykonawcy lub ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby okoliczność, że po zsumowaniu rzeczywistych okresów doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. na zadaniach Alicante i Badajoz tak, jak to wynika z treści pisma z dnia 20 września 2023 r. i pisma z dnia 3 października 2023 r., mogło okazać się, że Odwołujący spełnia jednak warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.6.2 IDW, nie ma znaczenia dla oceny zasadności postawionych zarzutów odwołania kwestionujących prawidłowość wykluczenia Odwołującego z postępowania, w tym dla oceny istotności wpływu, jakie wprowadzające w błąd informacje, miały na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący aż dwukrotnie potwierdził Zamawiającemu prawdziwość przekazanych informacji, które nie odpowiadały rzeczywistości. Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy PZP wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, a następnie odrzucając jego ofertę także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania okazały się być zatem niezasadne. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania: Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 522 ust. 2 ustawy PZP w powiązaniu go z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego Zamawiający poprzez wykluczenie go z postępowania i wskazanie w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, do czego zobowiązał się uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, dodatkowej podstawy prawnej odrzucenia oferty wykroczył poza żądania zawarte w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że Zamawiający uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, ostatecznie przy braku sprzeciwu Konsorcjum ROVERPOL, miał obowiązek wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności zgodnie z wnioskami odwołania. Jednakże norma prawna z art. 522 ust. 2 ustawy PZP w żadnej mierze nie zabrania Zamawiającemu podejmować innych czynności w postępowaniu, które na danym etapie postępowania Zamawiający uzna za stosowne. W tym przypadku chodziło o wykluczenie wykonawcy z postępowania, a następnie odrzucenie jego oferty, które z resztą i tak zostało już przesądzone z uwagi na okoliczności zaistniałe w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Należy mieć na względzie, że Zamawiający ma obowiązek prawidłowego stosowania przepisów ustawy PZP w trakcie całej procedury przetargowej, w tym zwłaszcza kierowania się w swoich działaniach podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych wynikającymi z art. 16 ustawy PZP. Niewątpliwie zignorowanie pisma sygnalizacyjnego Konsorcjum ZRK – DOM z dnia 20 września 2023 r. przez Zamawiającego, w tym niewzięcie pod uwagę wynikających z tego okoliczności, których nawet sam Odwołujący nie kwestionował, stanowiłoby pogwałcenie zasady równego traktowania wykonawców oraz obowiązku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła również niezasadność zarzutu nr 3 odwołania. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania: Zarzut ewentualny odwołania dotyczył naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP, który stanowi uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 ustawy PZP. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego Zamawiający poprzez wezwanie go do ustosunkowania się do treści pisma z dnia 20 września 2023 r. Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury dotyczącego rzeczywistego czasookresu doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy w trakcie realizacji zadania Badajoz doprowadziłby do ujawnienia oraz skorygowania informacji, że również doświadczenie zdobyte przez Pana O.M. na zadaniu Alicante, a które zostało podane w Wykazie osób załączonym do oferty, jest niezgodne z rzeczywistością, ale po korekcie sumarycznie oba doświadczenia zdobyte na tych dwóch zadaniach stanowią wypełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. Takie podejście Odwołującego należy uznać za nieprawidłowe, skoro nie podważał on ani formy, ani przede wszystkim treści złożonego przez jego konkurenta pisma z dnia 20 września 2023 r. pochodzącego od inwestora zadania Badajoz, natomiast poprzez instytucję wezwania do wyjaśnień treści oświadczeń lub innych dokumentów chciałby sprostować inną nieprawdziwą informację zawartą w Wykazie osób w odniesieniu do doświadczenia nabytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy na zadaniu Alicante. Należy mieć również na uwadze, że Zamawiający już raz wezwał Konsorcjum ROVERPOL do udzielenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia zawodowego Pana O.M. i wówczas Odwołujący stanowczo potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób. Zamawiający nie miał zatem podstaw do dalszego dociekania, czy aby na pewno na zadaniach Badajoz i Alicante Pan O.M. zdobył deklarowane doświadczenie jako Kierownik Budowy. Mając powyższe na względzie zarzut ewentualny odwołania (zarzut nr 4) dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy PZP nie był zasadny. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania: Zarzut nr 5 odwołania dotyczył naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP i miał charakter wynikowy względem wcześniejszych zarzutów podniesionych w odwołaniu, zaś Odwołujący go szerzej nie uzasadnił. Z uwagi na stwierdzenie braku zasadności podstawowych zarzutów odwołania Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutów pochodnych, które miały wskazywać na naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień publicznych odnoszących się do obowiązku równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na względzie za niezasadny Izba uznała także zarzut nr 5 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem należnego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 478/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 28 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego – wykonawcy W TECWaste To Energy Corporation PSA we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 478/24 Uzasadnienie Zamawiający, Zakład Komunalny Sp. z o.o. w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: budowę Instalacji Termicznego Przekształcania Odpadów z odzyskiem energii jako elementu Centrum Zielonej Transformacji w Opolu (wewnętrzny identyfikator: RB/1/PN/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lutego 2024 r., pod nr: 2024/S 23-66199. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 12 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Budimex S.A. wobec treści projektowanych postanowień umowy niezgodnych z przepisami PZP, tj. w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa oraz w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: KC) oraz art. 3531 KC poprzez skonstruowanie projektowanych postanowień Umowy w sposób, który powoduje, nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych oraz innych przepisów wskazanych szczegółowo w Załączniku nr 1 – Tabeli nr 1 do Odwołania. Mając na uwadze tak sformułowany zarzut, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści projektowanych postanowień umowy w sposób określony w Tabeli nr 1 – Załączniku nr 1 do Odwołania, w której również sformułował zarzuty szczegółowe. Ponadto, wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Budimex wskazał ogólnie rzecz biorąc, że jakkolwiek pozycja Zamawiającego niewątpliwie ma charakter uprzywilejowany – to jednak treść stosunku umownego powinna być tak ukształtowana, aby jednocześnie umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu kręgowi wykonawców oraz umożliwić realizację zamówienia, zgodnie z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Podkreślił, iż celem Odwołującego nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. „Celem Odwołującego jest by Postępowanie zostało przeprowadzone a Zamówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia, co daje gwarancje jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem robót budowlanych o wysokiej jakości, jak i po stronie Wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego.” W zakresie szczegółowego uzasadnienia odwołania Budimex S.A., wskazał na następujące naruszenia i uzasadnienie zarzutów odwołania: 1.Załącznik nr 3 do Wzoru Umowy, który brzmi: „Zamawiający, przewiduje możliwość jednorazowej zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów zawiązanych z realizacją niniejszej umowy. Zmiany wysokości wynagrodzenia będą dokonywane według zasad opisanych poniżej: (1) Każda ze Stron może żądać zmiany wynagrodzenia należnej za wykonanie usług i robót wchodzących w skład Przedmiotu Umowy (odpowiednio podwyższenia lub obniżenia) w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów wyrażającej się zmianą wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (zmiana cen w porównaniu z analogicznym miesiącem roku poprzedniego), zamieszczanego przez GUS w formie informacji sygnalnej na stronie stat.gov.pl (strona główna>obszary tematyczne>Ceny.Handel>Wskaźniki cen) o ponad 5 %. Zmiana wynagrodzenia, o której mowa powyżej może być dokonana jedynie w oparciu o informację sygnalną ogłoszoną w okresie realizacji Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 lit. c Umowy. (2) Ewentualna jednorazowa zmiana wynagrodzenia będzie możliwa do wprowadzenia począwszy od roku następnego po roku, w którym miało miejsce otwarcie ofert w Postępowaniu. Celem zachowania porównywalności okresów zmiany cen, jedynym miesiącem w danym roku branym pod uwagę do oceny zmiany wskaźnika o którym mowa w pkt 1 jest miesiąc składania ofert w Postępowaniu. Pierwszym rokiem zmiany wynagrodzenia może być zatem rok 2025, z zastrzeżeniem pkt (3) poniżej. (3) Zmiana wynagrodzenia będzie możliwa pod warunkiem, że wysokość cen produkcji budowlano-montażowej, wynikająca z informacji sygnalnej, o której mowa w pkt 1 w kolejnych latach, zmieni się o więcej niż 5 % w stosunku do jego wysokości określonej w informacji sygnalnej dla miesiąca, w którym miało miejsce składanie ofert w Postępowaniu: a) w przypadku pierwszego roku realizacji Przedmiotu Umowy (2025) – badany będzie wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2025 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert (w porównaniu do miesiąca w którym miało miejsce składanie ofert w roku 2024). Jeżeli roczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2025 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert, ulegnie zmianie w ujęciu do miesiąca porównawczego o 5 %, wówczas Strona będzie uprawniona do zmiany wysokości Wynagrodzenia na zasadach opisanych poniżej. Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas należy przejść do czynności wskazanych w lit. b. b) w przypadku drugiego roku realizacji Przedmiotu Umowy (2026) – celem określenia czy Strona nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia, sumowaniu podlegać będzie roczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2025 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert oraz wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej podany w 2026 r. dla analogicznego miesiąca jak miesiąc, w którym miało miejsce składanie ofert. Jeżeli w wyniku przeprowadzonego działania otrzymana wartość przekroczy 5 % wówczas Strona będzie uprawniona do zmiany wysokości Wynagrodzenia na zasadach opisanych poniżej. Jeżeli Strona nie nabędzie uprawnienia do zmiany Wynagrodzenia na zasadach opisanych powyżej wówczas należy w kolejnych latach realizacji Przedmiotu Umowy uwzględniać (sumować) kolejne wskaźniki publikowane dla analogicznych okresów jak powyżej do momentu osiągnięcia pułapu określonego w pkt (1) – narusza art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4) PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz nieumożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim w klauzuli waloryzacyjnej stanowiącej załącznik nr 3 do projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 9 do SW Z) przewidziano możliwość jednorazowej waloryzacji. Ww. postanowienie powinno, zdaniem Odwołującego, przewidywać możliwość wielokrotnych zmian wysokości wynagrodzenia, a co za tym idzie również jego pkt 2 powinien odnosić do każdej zmiany wynagrodzenia, nadto w pkt 3 Odwołujący domaga się dodania lit. c) w brzmieniu: „dla kolejnych lat realizacji Umowy – odpowiednie zastosowanie znajdą zasady, określone w lit. b).” 2.§ 3 ust. 20-22 Umowy, w brzmieniu: „20. Jeśli Wykonawca: (1) nie dotrzymał któregokolwiek z terminów wskazanych Umowie, (2) wykonuje Dokumentację Projektową w sposób, który stwarza zagrożenie dla dotrzymania terminów określonych w Umowie lub zapewnienia jakości opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentacji Projektowej, (3) w wyznaczonym terminie nie przedłoży Programu Naprawczego dla Dokumentacji Projektowej, który gwarantowałyby nadrobienie opóźnień lub poprawę jakości opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentacji Projektowej, (4) w wyznaczonym terminie nie usunie wad stwierdzonych w toku odbioru, - to w którejkolwiek z takich sytuacji Zamawiający jest uprawniony powierzyć dokończenie lub usunięcie wad Dokumentacji Projektowej osobie lub osobom trzecim na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskiwania upoważnienia sądowego („Wykonawstwo Zastępcze Dokumentacji Projektowej”). 21. Jeżeli pomimo zaakceptowania przez Zamawiającego Programu Naprawczego dla Dokumentacji Projektowej, Wykonawca nie podejmie stosownych działań określonych w Programie Naprawczym dla Dokumentacji Projektowej lub nie usunie skutków opóźnień lub skutków nieprawidłowej jakości opracowań projektowych wchodzących w skład Dokumentacji Projektowej w terminie określonym w zaakceptowanym Programie Naprawczym dla Dokumentacji Projektowej, to w takiej sytuacji Zamawiający jest uprawniony skorzystać z Wykonawstwa Zastępczego Dokumentacji Projektowej. 22. Dodatkowe koszty poniesione przez Zamawiającego związane z Wykonawstwem Zastępczym Dokumentacji Projektowej Zamawiający jest uprawniony potrącić z jakikolwiek płatności na rzecz Wykonawcy lub zaspokoić z Zabezpieczenia.” – narusza art. 433 pkt 1 i 3 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Zdaniem Odwołującego, ww. postanowienia Umowy winny zostać wykreślone i zastąpione dodaniem następującego: „„Ilekroć postanowienia niniejszej umowy przewidują wykonanie zastępcze, strony przyjmują, iż postanowienia te nie dotyczą Dokumentacji Projektowej.” Jak uzasadnił Budimex S.A., ww. postanowienie wprowadza m.in. abuzywną klauzulę w postaci nałożenia na wykonawcę odpowiedzialności za opóźnienie, tj. nawet w sytuacji, gdy nie ponosi on odpowiedzialności za okoliczności opóźnienia. Co istotne, wg Odwołującej spółki, przedmiotem niniejszego zamówienia jest realizacja zadania inwestycyjnego w formule zaprojektuj i wybuduj, a tym samym wykonawca ponosi odpowiedzialność za projekt jak też za należyte wykonanie robót – w oparciu o ten projekt. „O powodzeniu zadania przesądzi przede wszystkim zastosowanie odpowiedniej i niewadliwej technologii, która zostanie wdrożona już na etapie projektowania, i której prawidłowe zastosowanie będzie stanowiło technologiczny know – how wykonawcy wyłonionego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Z tak błahych przyczyn jak opóźnienie czy nawet samo zagrożenie jego wystąpienia, kwestionowane postanowienia umowy przewidują możliwość pozbawienia wykonawcy zamówienia publicznego kontroli nad etapem mającym kluczowe znaczenie dla powodzenia zadania inwestycyjnego.” Jak podniósł Odwołujący, nie tylko w zakresie jakości, ale również kosztów wykonania zamówienia – konsekwencje technologii przyjętej przez wykonawcę zastępczego dokumentacji projektowej byłyby zupełnie niezależne od wykonawcy zamówienia publicznego. Jednakże, usunięcie ze wzoru umowy kwestionowanego postanowienia nie pozbawia Zamawiającego możliwości skorzystania z uprawnienia przewidzianego w art. 480 KC i uzyskania zgody sądu na zlecenie wykonania zastępczego; 3.§ 3 ust. 22 Umowy w brzmieniu: „Dodatkowe koszty poniesione przez Zamawiającego związane z Wykonawstwem Zastępczym Dokumentacji Projektowej Zamawiający jest uprawniony potrącić z jakikolwiek płatności na rzecz Wykonawcy lub zaspokoić z Zabezpieczenia.” – narusza art. 433 pkt. 3 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP (zarzut ewentualny – na wypadek nieuwzględnienia dalej idącego zarzutu, o którym mowa w pkt 2 powyżej). Zdaniem Odwołującego, postanowienie to wprowadza niedopuszczalną zasadę odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. dodatkowe, w dodatku niezdefiniowane, koszty poniesione przez Zamawiającego związane z wykonawstwem zastępczym dokumentacji projektowej. Co więcej, postanowienie to przewiduje możliwość potrącania tych kosztów bez jakiejkolwiek kontroli ze strony wykonawcy. Z uwagi na powyższe, Odwołujący domaga się usunięcia § 3 ust. 22 lub zdefiniowania kosztów ponoszonych w związku z wykonawstwem zastępczym z sposób następujący: „Koszt Zamawiającego wynikający z ukończenia lub usunięcia wad Dokumentacji Projektowej przez wykonawcę zastępczego stanowi różnicę pomiędzy określonym Kontraktem wynagrodzeniem Wykonawcy za przygotowanie Dokumentacji Projektowej a całkowitymi, udokumentowanymi i uzasadniony kosztami poniesionymi przez Zamawiającego w celu uzyskania Dokumentacji Projektowej zgodnej z Kontraktem.”; 4.§ 4 ust. 1 lit. b) Umowy, w brzmieniu: „Wykonawca oświadcza, że posiada autorskie prawa majątkowe oraz prawa zależne do utworów wytworzonych w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy i w ramach Wynagrodzenia: (…) przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do wszystkich utworów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 ze zm. – „ustawa o Prawie autorskim i prawach pokrewnych”) wytworzonych w ramach realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności takich jak: projekty, rysunki, obliczenia, dokumentacje projektowe raporty, mapy, wykresy, plany, dane statystyczne, ekspertyzy, obliczenia i inne dokumenty przekazane Zamawiającemu w wykonaniu Przedmiotu Umowy (dalej: „Utwory”).” – narusza art. 29 ust. 1 i art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez ustanowienie wyłącznie ogólnej reguły przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wszystkich utworów powstałych w związku z wykonaniem zamówienia, i poprzez brak regulacji szczególnych w odniesieniu do utworów, co do których niemożliwe jest przeniesienie całości autorskich praw majątkowych na zamawiającego, takich jak dobra stanowiące projekty wynalazcze w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 324 z późn. zm.); znaków towarowych, znaków usługowych, firm, oznaczeń przedsiębiorstw, wiedzy technicznej, know-how oraz innych dóbr niematerialnych chronionych przepisami prawa, projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii. Wykonawca Budimex S.A. żąda, by ww. postanowieniu zostało nadane nowe brzmienie, tj. „Wykonawca oświadcza, że posiada autorskie prawa majątkowe oraz prawa zależne do utworów wytworzonych w trakcie realizacji Przedmiotu Umowy i w ramach Wynagrodzenia: (…) przenosi na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe do wszystkich utworów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2509 ze zm. – „ustawa o Prawie autorskim i prawach pokrewnych”) wytworzonych w ramach realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności takich jak: projekty, rysunki, obliczenia, dokumentacje projektowe raporty, mapy, wykresy, plany, dane statystyczne, ekspertyzy, obliczenia i inne dokumenty przekazane Zamawiającemu w wykonaniu Przedmiotu Umowy (dalej: „Utwory”), z zastrzeżeniem ust. 12.” oraz o dodanie w § 4 ust. 12-14 w następującym brzmieniu: „12. Strony zgodnie postanawiają, iż postanowienia niniejszej umowy dotyczące przeniesienia autorskich praw majątkowych nie dotyczą: 1) dóbr stanowiących projekty wynalazcze w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 324 z późn. zm.); 2) znaków towarowych, znaków usługowych, firm, oznaczeń przedsiębiorstw, wiedzy technicznej, know-how oraz innych dóbr niematerialnych chronionych przepisami prawa, 3) projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii 13. Wykonawca udziela na Zamawiającemu niewyłącznych, niezbywalnych i nieprzenoszalnych (z wyjątkiem przypadków ściśle wskazanych w Umowie) licencji do projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii, opracowanych w ramach realizacji przedmiotu Umowy w zakresie koniecznym do projektowania i budowy, prawidłowej eksploatacji, konserwacji, modernizacji, remontów, naprawy, modyfikacji przedmiotu Umowy, na następujących polach eksploatacji znanych w chwili zawarcia Umowy: 1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania całości lub części projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii w dowolny sposób – wytwarzanie egzemplarzy wszelkimi technikami, w szczególności: techniką zapisu magnetycznego, światłoczułą, audiowizualną, analogową, cyfrową, optyczną, laserową, drukarską, komputerową, niezależnie od standardu i formatu zapisu i nośnika, rozmiaru, formy, techniki i oprawy 2) w zakresie rozpowszechniania projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii – udostępnianie uprawnionym podmiotom ww. dokumentów w taki sposób, aby mogły mieć do nich dostęp w miejscu i czasie przez siebie wybranym za pomocą istniejących środków komunikacji i przekazywania informacji przez Internet (w szczególności przez pocztę elektroniczną, strony W W W i serwery ftp), Intranet, Extranet i inne sieci komputerowe, pod warunkiem podpisania umowy o zachowaniu poufności i przestrzegania warunków licencji udzielonej Zamawiającemu. Wykonawca potwierdza, że Zamawiający lub wybrany przez niego podmiot będzie m.in. uprawniony do wykorzystania projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii do przeprowadzania postępowań w celu wyboru wykonawcy remontów, konserwacji Przedmiotu Umowy. Wykonawca oświadcza, że twórcy projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii wyrazili odpowiednie zgody umożliwiające realizację zobowiązań określonych w niniejszym postanowieniu a wykonywanie przez nich autorskich praw osobistych nie uniemożliwi Zamawiającemu korzystania z projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii w zakresie tu opisanym; 14. Wykonawca udziela Zamawiającemu niewyłącznych licencji lub dalszych licencji na okres 5 lat, przekształcających się po upływie tego okresu automatycznie w licencje lub sublicencje udzielone na czas nieoznaczony Wykonawca udziela Zamawiającemu niewyłącznych licencji na czas nieoznaczony, na korzystanie w celach projektowania, budowy, eksploatacji, modernizacji, konserwacji, remontów, naprawy i modyfikacji Przedmiotu Umowy. Jednakże projektu wykonawczego – technologicznego i dokumentów dotyczących zastosowanej technologii w tym projekty wykonawcze, jak i oprogramowanie nie mogą być przekazywane osobom trzecim, udostępniane ani wykorzystywane lub zmieniane na potrzeby rozbudowy, modernizacji lub przeróbki bez uprzedniej zgody Wykonawcy.”; 5.§ 5 ust. 1 pkt 18 Umowy, w brzmieniu: „Wykonując Roboty Budowlane Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do (…) przekazania wszelkich licencji i kodów źródłowych do zainstalowanego oprogramowania i wyposażenia, jeżeli Dokumenty Zamówienia przewidują wykonanie przez Wykonawcę dostaw oprogramowania lub wyposażenia.” – które to postanowienie narusza art. 29 ust. 1 i art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP. Budimex S.A. podniósł bowiem, iż ww. wymóg nie został ograniczony do oprogramowania wytworzonego na wyłączny użytek zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia, ale obejmuje również każde inne oprogramowanie, w tym licencjonowane oprogramowanie standardowe pochodzące od podmiotów trzecich, jak np. systemy operacyjne. Tym samym, tak sformułowany wymóg dostarczenia kodu źródłowego do dowolnego zainstalowanego oprogramowania nie jest uzasadniony celem przedmiotowego zamówienia ani obiektywnymi potrzebami zamawiającego, zaś jego realizacja przez wykonawców jest zasadniczo niemożliwa. Odwołujący wniósł zatem o modyfikację rzeczonego postanowienia w następujący sposób: „Wykonując Roboty Budowlane Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do (…) przekazania wszelkich licencji do zainstalowanego oprogramowania i wyposażenia, jeżeli Dokumenty Zamówienia przewidują wykonanie przez Wykonawcę dostaw oprogramowania lub wyposażenia.”; 6.§ 5 ust. 2 pkt 20 Umowy, w brzmieniu: „Wykonując Roboty Budowlane Wykonawca jest zobowiązany w szczególności do: (…) 20) uzyskania wszystkich niezbędnych, wymaganych prawem decyzji administracyjnych, warunków technicznych, uzgodnień, opinii, zgód i oświadczeń, wynikających z zakresu objętego przedmiotem zamówienia, w tym decyzji o pozwoleniu na budowę i decyzji o pozwoleniu na użytkowanie,” – narusza art. 99 ust. 1 i art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3531 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, bowiem jest to nieprecyzyjny, otwarty i nieostry opis przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, ryzyko związane z uzyskiwaniem decyzji środowiskowych i ich zmian jest nadmierne, nieproporcjonalne i niemożliwe do oszacowania w toku wyceny ceny ofertowej. W związku z tym wykonawca domaga się dodania, na końcu pkt 20 słów: „z wyłączeniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, jak i jej zmian.” 7.§ 5 ust. 30 Umowy, w brzmieniu: „3. W przypadku, gdy do wykonania Przedmiotu Umowy i/lub zajęcia terenu w zakresie niezbędnym do wykonania Robót Budowlanych konieczne jest uzyskanie zgody odpowiednich organów administracji, urzędów i/lub innych osób trzecich, a zgody takiej nie uzyskał Zamawiający, Wykonawca obowiązany jest w odpowiednim czasie do uzyskania powyższej zgody we właściwej formie prawnej, podejmując w tym celu odpowiednie, określone właściwymi przepisami czynności faktyczne i prawne. Wszelkie koszty, w tym kary i opłaty administracyjno – prawne związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Wykonawcę. Powyższe dotyczy również uzyskania zgód na pracę w pobliżu i/lub usunięcie zieleni, prace w obszarze objętym nadzorem archeologicznym i opieką konserwatora zabytków (jeżeli dotyczy).” – czyniąc zarzuty jak powyżej i wnosząc o dodanie na końcu tego ustępu słów: „z wyłączeniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji, jak i jej zmian.” 8.§ 11 ust. 10 i 11 Umowy, tj.: „10. Wykonawca upoważnia Zamawiającego do potrącenia, na zasadzie potrącenia umownego, z Wynagrodzenia wszelkich należności przysługujących Zamawiającemu od Wykonawcy na podstawie Umowy, chociażby nie były one jeszcze wymagalne. Prawo do dokonania potrącenia umownego nie uchybia uprawnieniu Zamawiającego do dokonania potrącenia ustawowego. 11. Wykonawca nie może bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego pod rygorem nieważności przenieść wierzytelności z tytułu Umowy, ani dokonywać potrącenia jakichkolwiek wierzytelności służących mu w stosunku do Zamawiającego z wierzytelnościami Zamawiającego wynikającymi z Umowy.” – narusza art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 §1 KC, bowiem zdaniem Odwołującego, powoduje – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. Wykonawca Budimex S.A. nie wskazał jednak na żądanie dotyczące ww. postanowienia. 9.§ 12 ust. 1 lit. a, b, d, e, f, tj.: „1. Strony postanawiają, że w przypadkach opisanych poniżej Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: a) za zwłokę w wykonaniu Etapu I lub Etapu II - w wysokości 0,005 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, przy czym Zamawiający może odstąpić od naliczenia tej kary umownej lub anulować naliczoną karę umowną, jeżeli Wykonawca dotrzyma terminu wykonania wskazanego w § 2 ust. 1 lit. c); b) za zwłokę w wykonaniu Etapu III w odniesieniu do terminu wskazanego w § 2 ust. 1 lit. c) - w wysokości 0,01% Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; (…) d) za zwłokę w usunięciu wad Dokumentacji Projektowej stwierdzonych w protokole odbioru lub w okresie gwarancji i rękojmi za wady - w wysokości 0,005% Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wady do dnia jej usunięcia, potwierdzonego na piśmie przez Zamawiającego; e) za zwłokę w usunięciu wad Robót Budowlanych (w tym urządzeń i instalacji) stwierdzonych w protokole odbioru lub w okresie rękojmi za wady i gwarancji jakości – w wysokości 0,01% Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wady do dnia jej usunięcia, potwierdzonego na piśmie przez Zamawiającego; f) za odstąpienie w części lub całości od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 Umowy.” – narusza art. 16 pkt 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 §1 KC. Zdaniem Odwołującego, postanowienia te są nieproporcjonalne, tj. powodują – nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego – uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Jak wskazał Budimex S.A. w treści uzasadnienia odwołania, niedopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej w umowie na roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj” w ten sposób, że kara umowna za zwłokę w wykonaniu prac projektowych będzie liczona jako ułamek całego wynagrodzenia umownego (łącznie za zaprojektowanie i wybudowanie). W związku z powyższym, Wykonawca ten wniósł o dokonanie zmian ww. postanowienia Umowy poprzez jego doprecyzowanie, tj. dodanie w lit. a) że kara umowna powinna być liczona w wysokości 0,005% Wynagrodzenia brutto odnoszonego do właściwego Etapu („odpowiednio do Etapu I lub Etapu II”), uszczegółowienie w lit. b), że mowa jest o § 11 ust. 1 pkt 3, w lit. d) o pkt 1, zaś w lit. e) o pkt 2 postanowienia § 11 ust. 1 oraz w lit. f) poprzez zastąpienie słów „wskazanego w § 11 ust. 1 Umowy” słowami – „za niewykonaną część Umowy.” 10.§ 12 ust. 5 Umowy, w brzmieniu: „5. Naliczone przez Zamawiającego kary umowne mogą być dochodzone kumulatywnie. Kary naliczone do dnia odstąpienia od Umowy są należne niezależnie od kary za odstąpienie.” – narusza art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 §1 KC, bowiem również te postanowienia są skonstruowane nieproporcjonalnie, tj. w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowując pozycję Zamawiającego i naruszając zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2019 r., sygn. III CSK 9/17 wg którego, kumulacja kar umownych jest o tyle dopuszczalna, o ile odstąpienie dotyczy tylko niewykonanej części umowy (skutek ex nunc), a kara za opóźnienie (zwłokę) dochodzona jest wyłącznie co do wykonanej części umowy, nieobjętej odstąpieniem. Jak wyjaśnił Odwołujący, w e wcześniejszej uchwale z 18 lipca 2012 r., sygn. III CZP 39/12,Sąd Najwyższy wskazał, że nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania (np. kara umowna za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania) oraz kara umowna za niewykonanie zobowiązania. Stąd, zdaniem Budimex S.A. przywołane postanowienie winno być doprecyzowane w następujący sposób: „Naliczone przez Zamawiającego kary umowne mogą być dochodzone kumulatywnie, z tym zastrzeżeniem, że kary naliczone za nienależyte wykonanie umowy w części do dnia odstąpienia częściowego od Umowy ze skutkiem na przyszłość, są należne niezależnie od kary za odstąpienie.”; 11.§ 12 ust. 4 Umowy, w brzmieniu: „4. Kary umowne stają się wymagalne z chwilą i w dacie powstania podstawy do ich naliczenia, bez konieczności odrębnego wzywania Wykonawcy do ich zapłaty.” - narusza art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, a także z art. 471 i 476 w zw. z art. 483 § 1 KC oraz z art. 473 § 1 KC, gdyż jak poprzednie zaskarżone postanowienia jest nieproporcjonalny – Zamawiający nadużywa kar umownych jako środka motywującego wykonawcę. „Wykonawca może przez wiele miesięcy być nieświadomy naliczenia kary umownej (Etap II rozliczany jest kwartalnie - §11 ust. 4 lit. b), co sprawia że nie będzie mógł bronić się przed jej naliczeniem wykazując, że nienależyte wykonanie umowy było spowodowane okolicznościami niezależnymi od niego.” Tym samym, postanowienie to winno brzmieć: „4. Termin zapłaty kary umownej wynosi 14 dni kalendarzowych od dnia skutecznego doręczenia Stronie wezwania do zapłaty. W razie zwłoki z zapłatą kary umownej Strona uprawniona do otrzymania kary umownej może żądać odsetek ustawowych za każdy dzień kalendarzowy zwłoki.”; 12.§ 14 ust. 7 lit. c) Umowy, w brzmieniu: „7. W przypadku wystąpienia jakiejkolwiek wady w Przedmiocie Umowy Zamawiający jest uprawniony do: (…) c) żądania od Wykonawcy odszkodowania (obejmującego zarówno poniesione straty, jak i utracone korzyści), jakiej doznał Zamawiający lub osoby trzecie na skutek wystąpienia wad;” – narusza art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, bowiem podobnie jak w przypadku innych postanowień, o których mowa w odwołaniu, uprzywilejowuje pozycję Zamawiającego z nieuzasadniony i niezgodny z przepisami sposób. Według Odwołującego, standardem w tego rodzaju umowach jest, że wyłącza się przede wszystkim roszczenia o utracone korzyści, a także tzw. szkody pośrednie, w tym roszczenia osób trzecich, zaś w Umowie brak jest jakiegokolwiek ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy. W konsekwencji zaskarżonych postanowień, zdaniem Odwołującego ryzyko kontraktowe wykonawcy jest wręcz niemożliwe do skalkulowania i znacząco przekracza zwykłe ryzyko kontraktowe w obrocie gospodarczym w tego rodzaju kontraktach (np. przy wadzie parametrów instalacji). Brak jest również, w ocenie Odwołującego, racjonalnego uzasadnienia dla żądania aby Zamawiający mógł zgłaszać roszczenia związane ze szkodą, która wystąpi po stronie osób trzecich. Stąd, Odwołujący zaproponował zmiany w ust. 7 lit. c) oraz dodanie ust. 7a, tj: „7. W przypadku wystąpienia jakiejkolwiek wady w Przedmiocie Umowy Zamawiający jest uprawniony do: (…) c) żądania od Wykonawcy odszkodowania (obejmującego zarówno poniesione straty, jak i utracone z wyłączeniem utraconych korzyści), jakiej doznał Zamawiający lub osoby trzecie na skutek wystąpienia wad; (…) 7a. Odpowiedzialność Stron 1) Strony ponoszą wobec siebie odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy lub za wyrządzoną szkodę na zasadach określonych w kodeksie cywilnym, z uwzględnieniem postanowień Umowy. 2) Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy w związku z Umową nie może przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość 100% (stu procent) Wynagrodzenia bez podatku VAT (netto). 3) W celu uniknięcia wątpliwości (a) wszelkie kary umowne określone w Umowie, zawierają się w powyższej łącznej kwocie odpowiedzialności, oraz (b) Dostawy, Usługi i Roboty Budowlane ukończone przez Wykonawcę zgodnie z Umową, za które Zamawiający zapłacił, nie zawierają się w powyższej łącznej kwocie odpowiedzialności. 4) Określona powyżej łączna kwota odpowiedzialności znajduje zastosowanie do odpowiedzialności Wykonawcy, jak również Podwykonawców, pracowników i przedstawicieli. 5) Wykonawca nie ponosi w stosunku do Zamawiającego odpowiedzialności w zakresie: a) odpowiedzialności Zamawiającego ponoszonej na podstawie jakichkolwiek umów zawartych z osobami trzecimi, w tym odpowiedzialności związanej z brakiem wytwarzania energii elektrycznej lub ciepła, b) kosztów poniesionych przez Zamawiającego bezpośrednio w celu wykonywania Umowy (z wyłączeniem Wynagrodzenia) w związku z kosztami kontrahentów lub pracowników Zamawiającego, poniesionymi przez Zamawiającego zgodnie z Umową kosztami mediów, kosztami prac wykonanych przez Zamawiającego lub na jego zlecenie w związku z wykonywaniem Umowy, kosztami zawierania lub wykonywania kontraktów z dostawcami mediów, doradcami, projektantami, lub innymi jego dostawcami lub podwykonawcami; c) kosztów zakupu przez Zamawiającego zastępczej energii elektrycznej lub ciepła, d) roszczeń instytucji finansowych świadczących Zamawiającemu usługi w związku z realizacją Umowy, e) szkód takich jak straty produkcyjne i przerwy w produkcji, utrata możliwości eksploatacji, utrata mocy, koszty finansowe, kapitałowe, odsetki.” W odpowiedzi z dnia 26 lutego 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, oraz nr 5, 6, 7, 9, 10 i 11 jako bezprzedmiotowych, zaś w zakresie zarzutów nr 4 i 8 jako bezzasadnych, a także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na rozprawę - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Jak podał, przeanalizował zarzuty odwołania, ich uzasadnienie oraz sformułowane wnioski, w wyniku czego w drodze pisma pt. zmiana treści SW Z nr 1 z dnia 19 lutego 2024 r. oraz zmiana treści SW Z nr 2 z dnia 26 lutego 2024 r. dokonał modyfikacji postanowień załącznika nr 9 do SW Z, czyli Wzoru Umowy. Zatem, w ocenie Zamawiającego, w drodze ww. zmian, Zamawiający uwzględnił w większości intencje i argumenty Odwołującego wskazane w zarzutach i uzasadnieniu odwołania. Jak wskazał, „Zamawiający uwzględnił: -Wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 1 Odwołania w części dotyczącej załącznika nr 3 do Wzoru umowy tj. Klauzuli waloryzacyjnej, -wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 6, -wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 9, -wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 10 w części dotyczącej wykreślenia ust. 4 w § 12 wzoru umowy, a także dokonał modyfikacji pozostałych postanowień Wzoru umowy, będących przedmiotem odwołania w ramach zarzutu 2, 3, 5, 7 i 11, za wyjątkiem postanowień ujętych w ramach zarzutu 4 i 8. Na uzasadnienie swojego stanowiska wskazał, iż: 1.w związku z zarzutem nr 1, w ramach zmiany treści SW Z nr 1 z dnia 19 lutego 2024 r. dokonał zmiany w akapicie pierwszym klauzuli oraz w pkt (2) klauzuli, wprost zgodnie z wnioskiem Odwołującego sformułowanym w odwołaniu oraz dokonał doprecyzowania klauzuli poprzez dodanie do pkt 3 i 5 lit. c), ale o treści innej niż wnioskowana przez Odwołującego, gdyż sposób zmiany zaproponowany przez Odwołującego był niewystarczający, a uwzględnienie wyłącznie wniosku Odwołującego w tym zakresie spowodowałoby, że zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w kolejnych okresach nie byłyby precyzyjne; 2.w związku z zarzutem nr 2, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 3 ust. 20 i 22 Wzoru umowy w sposób, w który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający „uznał, że niemożliwe jest zadośćuczynienie żądaniu Odwołującego i wykreślenie § 3 ust. 20 i 22 Wzoru umowy, gdyż stanowiłoby to istotne naruszenie interesu Zamawiającego. Jednak w celu zniwelowania ryzyka po stronie wykonawców związanych z uznaniowością decyzji Zamawiającego w zakresie uprawnienia do skorzystania z wykonawstwa zastępczego w zakresie Dokumentacji Projektowej dokonał on doprecyzowania przysługujących mu uprawnień, tak, aby błahe przyczyny jak opóźnienie, a nawet samo zagrożenie jego wystąpienia nie były podstawą zlecenia wykonawstwa zastępczego Dokumentacji Projektowej.”; 3.w związku z zarzutem nr 3, Zamawiający przeanalizował zarzut Odwołania w ww. zakresie i uzasadnienie do niego, w wyniku czego dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 3 ust. 22 Wzoru umowy w sposób, w który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, ponieważ definiuje koszty ponoszone w związku z wykonawstwem zastępczym jako całkowite i udokumentowane koszty Zamawiającego poniesione w celu uzyskania Dokumentacji Projektowej zgodnej z Umową; 4.w związku z zarzutem nr 4, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, wyjaśniając, iż jako inwestor skonstruował projekt umowy, który ma zabezpieczyć również jego przyszłe potrzeby, np. przed roszczeniami ze strony potencjalnego wykonawcy przy pracach związanych z utworem w toku jego rozwoju lub modyfikacji, w miarę pojawiania się kolejnych potrzeb nieprzewidzianych w momencie tworzenia pierwotnego projektu. Stąd, niemożliwe było uwzględnienie przez Zamawiającego żądań oznaczających konieczność uzyskania uprzedniej zgody wykonawcy, na rozbudowę, modernizację lub przeróbkę instalacji. Nadto, formułując zaskarżone postanowienie umowne miał na celu uzyskanie praw autorskich do Dokumentacji Projektowej wytworzonej wyłącznie na potrzeby realizacji przedmioty zamówienia – tym samym, nie wymaga przeniesienia prawy autorskich i zależnych do utworów, które zostały wytworzone w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia, a powstały wcześniej na użytek prywatny lub komercyjny albo są przedmiotem opatentowanej produkcji przemysłowej, w szczególności zatem Zamawiający nie wymaga przeniesienia praw autorskich do projektów wykonawczo-technologicznych poszczególnych urządzeń wchodzących w skład układów przewidzianych do realizacji w ramach przedmiotu zamówienia. Wobec drugiej części zarzutu 4 dotyczącej braku szczególnych regulacji w odniesieniu do utworów, co do których niemożliwe jest przeniesienie całości autorskich praw majątkowych na zamawiającego, takich jak np. dobra stanowiące projekty wynalazcze, wg Zamawiającego, nie opisując we Wzorze umowy wskazanych powyżej kwestii nie naruszył przepisów PZP, gdyż w świetle PZP Zamawiający ma prawo, a nie obowiązek, sformułowania regulacji w zakresie praw autorskich. „Nie można bowiem z ogólnych zasad nakazujących prowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny i zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych wywodzić obowiązku Zamawiającego opisania określonych regulacji w zakresie praw autorskich, w dodatku nawet tego szczególnie nie uzasadniając. (…) Zauważenia także wymaga, że w Odwołaniu nie wskazano, na czym polega zarzucana niezgodność postanowienia § 4 ust. 1 lit. b z przepisami PZP. Co więcej, zarzut wskazuje na naruszenie art. 29 ust. 1 PZP, który dotyczy zakazu zaniżania wartości zamówienia, przez co jest od początku bezzasadny.” 5.w związku z zarzutem nr 5, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z – wzór umowy w zakresie § 5 ust. 1 pkt 18 w sposób, który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, oraz uwzględnia uzasadnienie zarzutu oraz przywołane orzecznictwo KIO – ponieważ ograniczył wymóg dostarczenia kodów źródłowych wyłącznie do oprogramowania wytworzonego na wyłączny użytek Zamawiającego; 6.w związku z zarzutem nr 6, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 5 ust. 1 pkt 20 i § 5 ust. 3 w sposób, który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, oraz uwzględnia uzasadnienie zarzutu oraz przywołane orzecznictwo KIO; 7.w związku z zarzutem nr 7, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 11 ust. 11 w sposób, który według przekonania Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, pomimo braku wyraźnego wniosku wskazującego zakres żądanej zmiany; 8.w związku z zarzutem nr 8, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, wyjaśniając, iż w jego ocenie, określone wysokości kar umownych nie są rażąco wygórowane i nie służą wzbogaceniu się Zamawiającego, uwzględniają potrzeby i wymagania związane z celem, specyfiką i wielkością zamówienia, a także zasadę proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania. „Zamawiający określił sposób naliczenia kary umownej (w tym za zwłokę w wykonaniu prac projektowych) stosując uniwersalne odniesienie tj. do całego wynagrodzenia umownego, zaś zasady, o których mowa w zarzucie Odwołującego są realizowane poprzez określenie wysokości kary umownej poprzez odniesienie się do wartości procentowej całego wynagrodzenia na adekwatnym poziomie. Przeprowadzana przez Zamawiającego analiza poprzedzająca przygotowanie Wzoru umowy wykazała, że określenie kary umownej na poziomie 0,005 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 Umowy w świetle szacunkowej wartości zamówienia spowoduje, że kara umowna za każdy dzień zwłoki będzie oscylowała na poziomie 8.000 zł, zaś określenie kary umownej na poziomie 0,01 % Wynagrodzenia brutto wskazanego w § 11 ust. 1 w świetle szacunkowej wartości zamówienia spowoduje, że kara umowna za każdy dzień zwłoki będzie oscylowała na poziomie 16.000 zł, co uwzględniając potrzeby i wymagania związane z celem, specyfiką i wielkością zamówienia jest poziomem adekwatnym. Uwzględnienie wniosku Odwołującego spowodowałoby więc, że ww. kary umowne utraciłby swoje funkcje. Samo w sobie zaś odniesienie kary umownej do globalnej kwoty Wynagrodzenia nie przesądza jeszcze o jej wygórowaniu czy nieproporcjonalności.” 9.w związku z zarzutem nr 9, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 12 ust. 5 w sposób, który wprost wypełnia oczekiwania Odwołującego; 10.w związku z zarzutem nr 10, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - wzór umowy w zakresie § 12 ust. 4 w sposób, który wg Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego, przy czym Zamawiający nie uwzględnił wniosku, aby określić termin zapłaty kary umownej na 14 dni kalendarzowych od dnia skutecznego doręczenia Stronie wezwania do zapłaty, a w razie zwłoki z zapłatą kary umownej, by Strona uprawniona do otrzymania kary umownej mogła żądać odsetek ustawowych za każdy dzień kalendarzowy zwłoki – bowiem, uznał, że skoro żaden przepis PZP nie nakłada na Zmawiającego obowiązku regulacji w zakresie terminu do zapłaty kary umownej, to Zamawiający w tym zakresie dowolność regulacji, zaś kwestia uprawnienia do żądania odsetek ustawowych jest uregulowana w przepisach kodeksu cywilnego i Zamawiający nie musi dodatkowo wprowadzać jej do Wzoru umowy; 11.w związku z zarzutem nr 11, Zamawiający dokonał modyfikacji Załącznika nr 9 do SW Z - Wzoru Umowy w zakresie § 14 ust. 7 lit. c oraz § 12 poprzez dodanie ust. 7-13, w który według Zamawiającego wypełnia oczekiwania Odwołującego. Tym samym, wg Zamawiającego, w zakresie dotyczącym zarzutów nr 1-3 oraz 5-7 i 9-11, rozstrzyganie staje się bezprzedmiotowe, bowiem spór pomiędzy wnoszącym Odwołanie a Zamawiającym już wygasł – wskutek modyfikacji przez Zamawiającego treści SW Z. Z kolei, w zakresie odnoszącym się do zarzutów nr 4 i 8, Zamawiający uznał odwołanie za bezzasadne, m.in. dlatego, że – jak wskazał: „Nie jest uzasadnione dążenie i oczekiwanie Odwołującego do uzyskania pełnej symetrii stron w umowie w sprawie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 KC) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów PZP, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego. Nie ma zatem obowiązku każdorazowego zapewnienia symetrii zobowiązań i uprawnień obu stron, ponieważ realizują one inne zadania, w szczególności wykonawcy nie wykonują zadań publicznych (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1716/20, z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt KIO 2068/18).” W postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego przystąpił WTEC-Waste To Energy Corporation PSA we Wrocławiu, wnosząc o uwzględnienie odwołania. Pismem z dnia 27 lutego 2024 r. pełnomocnik Odwołującego wskazał, iż w związku z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie z dnia 26 lutego 2024 r. Odwołujący uznaje, że stanowi ono uwzględnienie odwołania w części, w której Zamawiający zmodyfikował projektowane postanowienia umowy zgodnie z żądaniem Odwołującego, zaś w pozostałym zakresie oświadczył, że cofa odwołanie. W związku z powyższym wniósł o umorzenie postępowania i zniesienie terminu posiedzenia oraz o dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie (w dniu 2 lutego 2024 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu wraz z dokumentami zamówienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zaś odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 12 lutego 2024 r.), nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 PZP. W związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego po wniesieniu odwołania, polegającymi na dokonaniu modyfikacji postanowień SW Z w dniu 19 lutego 2024 r. (Zmiana treści SW Z nr 1) oraz w dniu 26 lutego 2024 r. (Zmiana treści SW Z nr 2) oraz wycofaniem odwołania w pozostałej części przez Odwołującego – postępowanie podlega umorzeniu w całości. Zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jednolicie wskazuje się, że hipotezą ww. przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia/zniesienia/likwidacji czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszej sprawie, substratem zaskarżenia, na moment wniesienia odwołania była czynność sporządzenia przez Zamawiającego postanowień SW Z w sposób uznany przez Odwołującego jako naruszający przepisy PZP. Niemniej, na moment orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, część tych czynności została usunięta, skoro Zamawiający zmodyfikował treść zaskarżonych postanowień. Ich modyfikacja – bez względu na to, czy odbyła się z uwzględnieniem interesów Odwołującego, czy wbrew żądaniom odwołania, oznacza likwidację przedmiotu zaskarżenia, skoro postanowienia te nie brzmią już tak, jak w momencie ich zaskarżenia. Tym samym, nie ma już postanowień SW Z, do których odnosi się Odwołujący w odwołaniu – na skutek modyfikacji, nadano tym postanowieniom inne brzmienie. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a usuniętych następnie czynności Zamawiającego lub ich skutków i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Innymi słowy, w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Powyższe dotyczy zarzutu nr 1, dotyczącego brzmienia załącznika nr 3 do Wzoru Umowy, zarzutu nr 3, dotyczącego brzmienia § 3 ust. 22 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy,zarzutu nr 5, dotyczącego brzmienia § 5 ust. 18 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy, zarzutu nr 6, dotyczącego brzmienia § 5 ust. 2 pkt 20 oraz ust. 3 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy, zarzutu nr 9, dotyczącego brzmienia § 12 ust. 5 Załącznika nr 9 do SW Z – Wzoru Umowy oraz zarzutu nr 10, dotyczącego brzmienia § 10 ust. 4 Załącznika nr 9 do SWZ – Wzoru Umowy. Nadto, w pozostałym zakresie – Odwołujący wykonawca oświadczył, że cofa odwołanie (pismo z dnia 27.02.2024 r.). Zgodnie z art. 520 ust. 1 PZP, Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 574 i art. 575 PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tym kontekście, Izba uznała, iż w zakresie wycofania dwóch pozostałych zarzutów przez Odwołującego – analogiczne zastosowanie znajduje przepis § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 295/19 POSTANOWIENIE z dnia 6 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 6 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18.02.2019 r. przez wykonawcę SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Katowice, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Regionalne projekty wdrożeniowe – krajowy system zarządzania ruchem drogowym na sieci TENT-T Etap 1” (numer referencyjny O.KA.D-3.2413.7.2019). przy udziale wykonawcy Politraffic Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego przy udziale wykonawcy Kapsch Telematic Services Spółka z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego przy udziale wykonawcy Siemens Mobility Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego przy udziale wykonawcy Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.działający na terytorium RP przez swój oddział Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. Oddział w Polsce, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….. Członkowie: ………………….. ………………….. Sygn. akt: KIO 295/19 UZASADNIENIE do postanowienia z dnia 6 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 295/19 Zamawiający – Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa (prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Katowice, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice)prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Regionalne projekty wdrożeniowe – krajowy system zarządzania ruchem drogowym na sieci TENT-T Etap 1” (numer referencyjny O.KA.D-3.2413.7.2019). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 08.02.2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2019/S 028 – 062423. Biorąc pod uwagę powyższe Izba ustaliła, że do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). Jednocześnie w ramach przedmiotowego postępowania zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47). W dniu 08.02.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu i Zamawiający zamieścił treść SIWZ. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18.02.2019 r. w formie elektronicznej za pomocą ePUAP przez wykonawcę SPRINT S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztynwobec postanowień SIW Z, w tym wobec projektu umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art, 3531 kc, art. 471 kc, art. 473 § 1 kc poprzez określenie w § 19 ust. 5 umowy odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych na zasadzie ryzyka; 2. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust, 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 471 kc, art. 473 § 1 kc poprzez określenie w §12 ust. 25 umowy, że Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienia w przekazaniu środków europejskich lub za ich nieprzekazanie z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego; 3. Art. 7 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 471 kc, art. 473 § 1 kc poprzez określenie w pkt 8 preambuły do umowy obowiązku złożenia oświadczenia, że jeśli niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy spowoduje utratę dofinansowania, skutki takiej utraty obciążać będą Wykonawcę; 4. Art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, 487 § 2 kc poprzez określenie w § 19 ust. 19 umowy rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych do wysokości potencjalnej szkody kar umownych, należnych Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy; 5. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, art 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc, art. 647 kc i art. 643 kc poprzez: a. określenie w § 8 ust. 18, 19, 21 umowy, iż podstawą do dokonania odbiorów częściowych i końcowego jest brak jakichkolwiek uwag, nawet nieistotnych tj. tych, które nie uniemożliwiają dokonania odbioru; b. określenie w § 8 ust. 28 umowy, iż stwierdzenie w trakcie odbioru nieprawidłowości nie uniemożliwiających odbioru nie rodzi obowiązku dokonania odbioru przez Zamawiającego, a jedynie możliwość w tym zakresie; 6. art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt 9.3, str. 57 OPZ Tabela 4) nierealnych i nieuzasadnionych w świetle obiektywnych potrzeb Zamawiającego czasów naprawy błędów: krytycznych oraz istotnych; 7. art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc poprzez dopuszczenie w § 19 ust. 7, 8 i 9 umowy kumulacji kar umownych; 8. art. 7 ust. 1, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc, art. 3531 kc poprzez dopuszczenie w § 12 ust. 8 i § 19 ust. 8, ust. 19 pkt 4) umowy do podwójnego karania wykonawcy z tego samego tytułu; 9. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w § 2 ust. 9 umowy terminu do upływu którego wykonawca ma się wstrzymać z realizacją umowy w związku z opóźnieniem w realizacji Centralnego Projektu Wdrożeniowego; 10. art. 7 ust, 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak podania w SIW Z informacji umożliwiających dokonanie oceny, czy i w jakim zakresie możliwe jest wykorzystanie do realizacji zamówienia infrastruktury Zamawiającego; 11. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w SIW Z opisu przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji opcji nr 1 i 3. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i dokonanie zmian SIW Z (odpowiednio w odniesieniu do każdej części zawartymi w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Biorąc pod uwagę treść art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, iż termin na wniesienie odwołania został dotrzymany i zostało ono podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania Odwołującego. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przedmiotowego odwołania. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 19.02.2019 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej kopię odwołania. 1. W dniu 21.02.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Politraffic Spółka z o.o., Al. Jana Pawła II 27, 00-867 Warszawa.Przystąpienie zostało podpisane przez p. M.Z. – radcę prawnego działająca na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20.02.2019 r. podpisanego przez p. T.P. – Prezesa Zarządu uprawnionego do samodzielnej reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 20.02.2019 r. 2. W dniu 21.02.2019 r. kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. 1. W dniu 21.02.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka z o.o., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa. Przystąpienie zostało podpisane przez p. J.S. – radcę prawnego działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19.02.2019 r. podpisanego przez p. M.C. – członka Zarządu oraz p. J. Ż. – prokurenta uprawnionych do łącznej reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 21.02.2019 r. 2. W dniu 21.02.2019 r. kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. 1. W dniu 22.02.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Siemens Mobility Spółka z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa. Przystąpienie zostało podpisane przez p. K.C. – Prezesa Zarządu oraz p. M.K. – prokurenta uprawnionych do łącznej reprezentacji spółki. Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 21.02.2019 r. 2. W dniu 22.02.2019 r. kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. 1. W dniu 22.02.2019 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.działający na terytorium RP przez swój oddział Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. Oddział w Polsce, ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa.Przystąpienie zostało podpisane przez p. J. M. A. de B. działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13.07.2017 r. 2. W dniu 22.02.2019 r. kopia przystąpienia została przekazana Odwołującemu i Zamawiającemu. Zgłoszenia przystąpień nastąpiło w ustawowym terminie i spełniają one pozostałe warunki formalne niezbędne dla uznania ich skuteczności. Tym samym Izba postanowiła dopuścić ww. wykonawców jako uczestników postępowania. Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 05.03.2019 r. (wpływ pocztą elektroniczną w dniu 05.03.2019 r. DzK-KIO-3383/19) podpisanym przez p. M. na podstawie pełnomocnictwa – p.o. Dyrektora Oddziału działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28.02.2019 r. podpisanego przez p. T. Ż.– p.o. Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad złożył oświadczenie woli wskazując, iż uwzględnia w części zarzuty zawarte w odwołaniu. W powyższym piśmie Zamawiający zadeklarował następujący sposób modyfikacji SIW Z oraz w zakresie nieuwzględnionych zarzutów przedstawił następującą argumentację. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Zamawiający, na podstawie przepisu art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, dalej jako „ustawa Pzp”, wnosi w formie pisemnej odpowiedź w odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 18 lutego 2019 r. wniesionym przez Wykonawcę SPRINT S,A, (dalej również jako: „Sprint” lub „Odwołujący”) w postępowaniu pn. Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TENT Etap 1 (dalej: „postępowanie"). W ocenie Zamawiającego niektóre z postawionych zarzutów zasługują na uwzględnienie, co zostanie wskazane w treści niniejszego pisma, Tam gdzie Zamawiający zarzut uwzględnia wskazuje to w odpowiedzi na odwołanie. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Odnosząc się do treści zarzutów Zamawiający podnosi jak poniżej. UZASADNIENIE (Zarzut nr 1) Naruszenie przepisów Kodeksu Cywilnego (k.c.) i ustawy PZP w zakresie ustalenia w § 19 ust, 5 Istotnych Postanowień Umowy („IPU”) odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych na zasadzie ryzyka. Zamawiający uwzględnia zarzut w części. Zamawiający uwzględnia zarzut w ten sposób, że wprowadzi odpowiednią zmianę do SIW Z poprzez zmianę zasady odpowiedzialności z zasady ryzyka na zasadę winy, Zamawiający pozostawia niezmienioną konstrukcję odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka jedynie w odniesieniu do: a) realizacji Kamienia Milowego nr 6, oraz b) w odniesieniu do realizacji obowiązków wykonawcy wynikających z SLA W wyjaśnieniu należy wskazać, że generalnie oparcie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka mieści się w granicach swobody umów i stanowi dozwoloną postanowieniami art. 473 § 1 kc modyfikację odpowiedzialności stron stosunku zobowiązaniowego, Możliwość kształtowania przez Zamawiającego kar umownych, tj. podstaw i sposobu ich naliczania, wynikającą z zasady swobody umów (art, 353 1 k.c.) oraz możliwości umownego rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika uzależnionej od jego winy Krajowa Izba Odwoławcza podkreślała niejednokrotnie, m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2016 r., KIO 1959/16: „Izba nie widzi możliwości narzucania zamawiającemu, w jaki sposób ma być wykonywana jego umowa, bez konkretnych i pewnych podstaw prawnych! w tym zakresie, Zgodnie z art, 3531 K.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae incidentaliae negotil przygotowując własną s.j. w. z. Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.” (por. również KIO w wyrokach KIO 1959/16, KIO 2163/17). Zamawiający zatem wskazuje, że generalnie oparcie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka jest dozwolone i nie ma słuszności wykonawca, podnosząc taki zarzut. Niemniej jednak Zamawiający złagodził zasady odpowiedzialności opierając ją na zasadzie winy, z wyjątkiem wskazanych przypadków, mających dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający wskazuje, że realizacja Kamienia Milowego nr 6, tj. przekazania systemu, zrealizowanego od podstaw i utrzymywanego przez wykonawcę następczemu wykonawcy lub Zamawiającemu ma dla Zamawiającego na tyle istotny charakter, że uzasadniona pozostaje podwyższona odpowiedzialność wykonawcy w tym przypadku, oparta na zasadzie ryzyka. Zamawiający bowiem, tworząc system zarządzania ruchem drogowym j oddając taki system de facto „w zarząd” wykonawcy, nie może sobie pozwolić na ewentualną przerwę w działaniu systemu i zobowiązany jest w najlepszy możliwy sposób zabezpieczyć płynność działania systemu, Analogicznie jest w przypadku realizacji obowiązków wykonawcy w dotrzymaniu SLA Zamawiający zobowiązany jest zabezpieczyć w najlepszy możliwy sposób niezakłócone oraz poprawne działanie systemu, co jest warunkowane również sprawną reakcją na pojawiające się błędy. W ocenie Zamawiającego taki właśnie rezultat może zostać zapewniony poprzez wprowadzenie w tym zakresie odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka. Zamawiający zwraca jednocześnie uwagę, że wychodząc naprzeciw zarzutom Odwołującego, dokonał zarówno wydłużenia czasu naprawy błędów, jak i dokonał zmniejszenia wysokości kar umownych z tytułu naruszenia warunków SLA (o czym szerzej niżej), a zatem z punktu widzenia wykonawcy odpowiedzialność taka uległa złagodzeniu. W obu tych przypadkach Zamawiający pozostawia zatem odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka. (Zarzut nr 2) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez wyłączenie w § 12 ust. 25 IPU odpowiedzialności Zamawiającego w przypadku opóźnienia w przekazaniu środków europejskich lub za ich nieprzekazanie z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego. Zamawiający uwzględnia zarzut. Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez usunięcie § 12 ust. 25 IPU. (Zarzut nr 3) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez określenie w pkt. 8 preambuły do IPU obowiązku złożenia oświadczenia, że jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy spowoduje utratę dofinansowania, skutki takiej utraty obciążać będą wykonawcę. Zamawiający uwzględnia zarzut, Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIWZ poprzez usunięcie ostatniego zdania z pkt, 8 Preambuły. (Zarzut nr 4) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez określenie rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych do wysokości potencjalnej szkody kar umownych, należnych Zamawiającemu niezależnie od winy wykonawcy. Zamawiający uwzględnia zarzut w części, tj. w zakresie kar umownych wskazanych w § 19 ust. 18 (po dokonaniu wykreślenia § 19 ust. 8 IPU, zmianie uległa numeracja ustępów § 19) pkt 1 lit a) i b), w § 19 ust. 18 pkt 2), pkt 6), pkt 8), pkt 11) i pkt 12) IPU, dokonując ich zmniejszenia. Zamawiający na wstępie zwraca uwagę, że już w odpowiedzi na zarzut nr 1 wyjaśnił, że wprowadzi modyfikację w IPU zgodnie z którą podstawową zasadą odpowiedzialności będzie zasada winy a nie zasada ryzyka. Odwołujący zdaje się łączyć kwestię „wygórowania” kar umownych z tym, że ich nałożenie dodatkowo może mieć miejsce niezależnie od zawinienia wykonawcy. W tym zakresie zarzut ten jest nieaktualny, gdyż Zamawiający zmodyfikował w tym zakresie IPU pozostawiając odpowiedzialność na zasadzie ryzyka jedynie w odniesieniu do wybranych przypadków Zamawiający wskazuje, że kary określone w IPU (§ 19 ust. 18 i 5 19 ust. 11) zostały określone prawidłowo, zgodnie z zasadą swobody umów i w żaden sposób nie można ich określić jako rażąco wygórowanych, nieuzasadnionych oraz nieproporcjonalnych. Co więcej, Zamawiający, pomimo braku takiego obowiązku, wprowadził umownie limit kar możliwych do naliczenia wykonawcy w trakcie realizacji Umowy, stąd zarzut wykonawcy należy uznać za niezasadny. Z uwagi na charakter projektu, który polega na powierzeniu wykonawcy zaprojektowania systemu od podstaw, a następnie jego utrzymywania, co z kolei oznacza oddanie w ręce wykonawcy w dużym stopniu kontroli nad projektem, w słusznym interesie Zamawiającego leży zbudowanie narzędzi umownych, zwłaszcza kar umownych, które pozwolą na skuteczne egzekwowanie od wykonawcy należytej realizacji Umowy. W związku ze wskazanym charakterem i skomplikowaniem projektu oraz przyznaniem wykonawcy wiodącej roli w kierowaniu projektem, uzasadnione jest ponoszenie przez wykonawcę ryzyka opóźnień w projekcie, którym sam zarządza, (Zarzut nr 5) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez określenie w § 8 ust. 18, 19, 21 IPU, iż podstawą odbiorów częściowych i końcowego jest brak jakichkolwiek uwag (nawet nieistotnych) oraz poprzez określenie w § 8 ust. 28 IPU, że po stronie zamawiającego nie leży obowiązek odbioru w przypadku stwierdzenia uwag nie uniemożliwiających odbioru. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu. 1. Zamawiający uznaje zarzut za bezpodstawny. Zapisy umowy mieszczą się w ramach zasady swobody umów. Z uwagi na wagę i skomplikowany charakter systemu KSZRD w interesie Zamawiającego jest, aby co do zasady odbiór był dokonywany przy braku uwag do wykonania przedmiotu zamówienia. Wprowadzenie w umowie wprost obowiązku odbioru przedmiotu zamówienia (co podnosi Odwołujący) byłoby działaniem na szkodę Zamawiającego. Należy bowiem zwrócić uwagę, że otworzyłoby to drogę do niekończących się sporów w zakresie każdego odbieranego elementu sytemu. Z dużym prawdopodobieństwem należy przyjąć, że w większości przypadków, wykonawca będzie bowiem utrzymywał, że ewentualne uwagi Zamawiającego nie dotyczą kwestii, które uniemożliwiają działanie systemu. Z tego względu Zamawiający uznaje za niezbędne, aby co do zasady obowiązek odbioru dotyczył tylko i wyłącznie sytuacji nie zgłaszania żadnych uwag. Zamawiający zleca wykonanie określonych prac i finansuje je z pieniędzy publicznych. Musi zatem zadbać aby wynagrodzenie było wypłacane w sytuacji należytego wykonywania umowy przez wykonawcę. 2. Zamawiający jednocześnie wskazuje, że w interesie Zamawiającego leży odebranie systemu. Zatem logiczne jest, że Zamawiający nie będzie blokował odbioru w przypadku stwierdzenia uwag nieistotnych, Z tego właśnie względu wprowadzono § 8 ust. 28 -30 IPU, które umożliwiają odbiór warunkowy systemu w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przedmiotu odbioru, które nie uniemożliwiają odbioru. Stanowi to swego rodzaju gwarancję dla wykonawcy, że w okolicznościach stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający będzie takich odbiorów dokonywał, Co więcej, podkreślenia wymaga, że dokonanie przez Zamawiającego odbioru warunkowego stanowi, zgodnie z postanowieniami § 12 ust. 10 IPU, podstawę do wystawienia przez wykonawcę faktury VAT na kwotę stanowiącą równowartość 80% wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację danego Kamienia Milowego, (pomniejszonego o otrzymaną zaliczkę, jeśli została udzielona). W ocenie Zamawiającego taka konstrukcja postanowień IPU tym bardziej pozostawia zarzut Odwołującego niezasadnym. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający stoi zdecydowanie na stanowisku, że to po stronie Zamawiającego powinna spoczywać ocena (i decyzja), czy wady odbieranego produktu podlegają kwalifikacji jako istotne czy jako nieistotne. Ponadto umknął uwagi wykonawcy fakt, że przedmiotem zamówienia nie są jedynie roboty budowlane, a zatem postanowienia odbiorowe sformułowane umownie znajdują zastosowanie do każdego z elementów składających się na przedmiot zamówienia. Z tego względu przytaczane na str. 7 odwołania Odwołującego orzecznictwo odnoszące się stricte do robót budowlanych nie jest adekwatne w świetle okoliczności sprawy. (Zarzut nr 6) Naruszenie przepisów ustawy PZP poprzez określenie w pkt. 9.3, str. 57 OPZ Tabela 4 nierealnych i nieuzasadnionych czasów naprawy błędów. Zamawiający uwzględnia zarzut, Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że dokona odpowiedniej modyfikacji IPU w zakresie wydłużenia czasów naprawy błędów krytycznych poprzez wydłużenie czasu naprawy błędów krytycznych do 720 minut od chwili zgłoszenia oraz wydłużenie czasu naprawy błędów istotnych do 1440 minut od chwili zgłoszenia, a także zwiększenie dopuszczalnej miesięcznej niedostępności systemu. (Zarzut nr 7) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy PZP poprzez dopuszczenie w § 19 ust. 7, 8, 9 IPU kumulacji kar umownych. Zamawiający uwzględnia zarzut w części, tj. w zakresie § 19 ust. 8 IPU, który zostanie usunięty z IPU. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu jako niezasadnego. Zamawiający ponownie wskazuje, że określone w IPU postanowienia dotyczące sposobu naliczania kar umownych mieszczą się w granicach swobody kontraktowej określonej w art. 353 1 k.c. Zamawiający nie zgadza się również z argumentacją Odwołującego, jakoby postanowienia § 19 ust. 7 i 9 miały stanowić o kumulacji kar umownych. Ponownego podkreślenia wymaga, że z uwagi na charakter projektu, który polega na powierzeniu wykonawcy zaprojektowania systemu od podstaw oraz utrzymywania systemu, co z kolei oznacza oddanie w ręce wykonawcy w dużym stopniu kontroli nad projektem, w słusznym interesie Zamawiającego leży zbudowanie narzędzi umownych, zwłaszcza kar umownych, które pozwolą na skuteczne egzekwowanie od wykonawcy należytej realizacji Umowy. Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia sprawiedliwości kontraktowej wydaje się pomijać, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Izby, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest gospodarzem tego postępowania, który może dogodnie dla siebie, w ramach swobody umów, kształtować warunki umowy dotyczącej zamówienia publicznego, zaś równowaga stron tej umowy zostaje na gruncie p.z.p. ograniczona. Potwierdzeniem powyższego podejścia jest np. wyrok KIO 1582/17, w którym Izba stwierdziła, że „Izba stoi na stanowisku, iż „w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 K.c.) podlega, modyfikacji / specyficznemu ograniczeniu. umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy P.z,p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego'" (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci znaczną cześć ryzyka kontraktowego na wykonawcę, Zabezpieczenie interesów wykonawcy ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertowa, ciężaru narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął min, Sad Okręgowy we Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż' błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.' Podobnie Izba orzekała np. w wyrokach: KIO 1959/16, KIO 145/18, KIO 173/18, KIO 2394/14, Ponadto, w orzecznictwie Izby podkreślano, że odwołanie wykonawcy od treści SIW Z nie może stanowić narzędzia zmierzającego do kształtowania przez Wykonawcę warunków umowy, gdyż Izba zajmuje się w postępowaniu wywołanym odwołaniem jedynie zgodnością czynności lub zaniechań zamawiającego z przepisami prawa zamówień publicznych Odwołanie dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym postanowień wzoru umowy, nie może być natomiast traktowane, jako rodzaj niedozwolonego (przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania umów. określone;' w art. 353! K.c.) pozwu o ukształtowanie warunków umowy. Izba nie jest też organem mediacyjnym, którego zadaniem byłoby doprowadzenie do pełnej ekwiwalentności świadczeń, czy też całkowitej symetrii wzajemnych obowiązków i uprawnień pomiędzy zamawiającym a wykonawca ubiegającym się o zamówienie, bowiem czynności zamawiającego pod względem przestrzegania wzorca ustanowionego w ustawie Pzp” (wyrok KIO 767/14). Dlatego też, w oparciu o powyżej przytoczone stanowisko Izby, Zamawiający wskazuje, że podniesiony zarzut w nieuwzględnionej części jest pozbawiony podstaw, jako zmierzający do nieuprawnionego ograniczenia zasady swobody umów, która pozwala Zamawiającemu ukształtować umowę w sposób zapewniający mu dogodne dla niego zrealizowanie zamówienia. (Zarzut nr 8) Naruszenie przepisów k.c. oraz ustawy Pzp poprzez dopuszczenie w § 12 ust. 8 i § 19 ust. 8 i § 19 ust. 19 pkt. 4 IPU do podwójnego karania z tego samego tytułu. Zamawiający częściowo uwzględnia zarzut — w zakresie § 19 ust. 8 IPU, który zostanie usunięty z umowy. Zamawiający uznaje w pozostałym zakresie zarzut za bezpodstawny. Zapisy umowy mieszczą się w ramach zasady swobody umów. W tym miejscu Zamawiający ponownie odwołuje się do całości argumentacji przedstawionej w odpowiedzi na Zarzut 7 (powyżej). Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, że zgodnie z § 12 ust. 8 IPU w przypadku niedotrzymania terminu realizacji Kamienia Milowego nr 1 lub Kamienia Milowego nr 2 albo nie przedstawienia Zamawiającemu dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji tych Kamieni Milowych/ Zamawiający jest uprawniony do podjęcia decyzji o utracie przez Wykonawcę prawa do korzystania z zaliczkowego sposobu rozliczania wynagrodzenia dla wszystkich lub wybranych Kamieni Milowych objętych zaliczkowym systemem wynagradzania. Wskazujemy, że niezrozumiałe jest traktowanie uprawnienia Zamawiającego do zaprzestania udzielania wykonawcy zaliczek (na realizację dalszych części zamówienia) jako „podwójnego karania” w zestawieniu z ewentualnym nałożeniem na wykonawcę kary umownej z tytułu niedotrzymania realizacji Kamienia Milowego. Kwestia utraty zaliczkowania nie może być utożsamiana z karą umowną, nie powoduje bowiem w żaden sposób obowiązku zapłaty przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego, Wykonawca w ten sposób traci jedynie pewien przywilej. Z tego względu zarzut w tym zakresie uznajemy za bezpodstawny. Zgodnie z § 19 ust. 19 pkt. 4 — wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną z tytułu niewykonania Przekazania Systemu w wysokości 20% kwoty brutto wynagrodzenia za realizację Kamienia Milowego nr 6. Jednocześnie Zamawiający w tym postanowieniu wskazał, że dla uniknięcia wszelkich wątpliwości Strony potwierdzają, że niezależnie od powyższego Wykonawca traci uprawnienie do żądania wynagrodzenia z tytułu realizacji Kamienia Milowego nr 6. Zatem wykonawca zostaje obciążony karą umowną za niewykonanie Przekazania Systemu, a brak wynagrodzenia z tego tytułu jest logiczną konsekwencją niewykonania takiego zobowiązania. Trudno oczekiwać, że wykonawca miałby otrzymać wynagrodzenie za niewykonanie danej części umowy. Zatem w żadnym razie nie można utożsamiać tego skutku umownego z karą umowną. Z tego względu zarzut również w tym zakresie uznajemy za bezpodstawny. (Zarzut nr 9) Naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez brak określenia terminu, do upływu którego wykonawca ma się powstrzymać z realizacją umowy, w związku z opóźnieniem w realizacji Centralnego Projektu Wdrożeniowego. Zamawiający uwzględnia zarzut, Zamawiający wprowadzi odpowiednią zmianę do SIW Z poprzez wskazanie maksymalnego terminu, do którego taki obowiązek wykonawcy powinien być realizowany. (Zarzut nr 10) Naruszenie przepisów PZP poprzez brak podania w SIW Z informacji umożliwiających dokonanie oceny, czy i w jakim zakresie możliwe jest wykorzystanie w realizacji zamówienia infrastruktury Zamawiającego. Zamawiający nie uwzględnia zarzutu. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z § 4 ust. 12 IPU „W sytuacji, jeśli do prawidłowej realizacji Umowy Wykonawca będzie chciał wykorzystać elementy infrastruktury Zamawiającego, wystąpi z odpowiednim wnioskiem do Zamawiającego. Po uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego Wykonawca nabywa uprawnienie do używania elementów infrastruktury Zamawiającego wskazanych we wniosku. Po stronie Wykonawcy pozostaje odpowiedzialność za przeprowadzenie testów użyteczności tych elementów oraz poprawności ich funkcjonowania, w przypadku rozpoczęcia korzystania z nich na potrzeby realizacji niniejszej Umowy", Zatem w zakresie infrastruktury należącej do Zamawiającego nie ma przeszkód, aby wykonawca ją wykorzystał. Zgoda Zamawiającego ma w tym przypadku charakter formalny i jedynie szczególne okoliczności - które trudno w tym momencie przewidzieć mogły by spowodować, że Zamawiający w konkretnym przypadku nie mógłby udzielić takiej zgody, Jednocześnie Zamawiający stoi na stanowisku, że prawidłowo i w sposób należyty przedstawił wykonawcom informacje w zakresie infrastruktury. Fakt, że podmioty, które wykonały tę infrastrukturę w ramach realizacji wcześniejszych zamówień, mają wiedzę i doświadczenie na ten temat, której źródłem jest kontrakt i wykonane prace w żaden sposób nie świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. Oczywistym jest, że podmiot który brał udział w tworzeniu infrastruktury ma wiedzę, której inny podmiot posiadać nie może i na co ani Zamawiający ani jakakolwiek inna osoba trzecia nie ma wpływu, Zamawiający w związku z tym — zgodnie z zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji - udostępnia podmiotom zainteresowanym udziałem w przetargu dokumentację powykonawczą, inwentaryzację modułów wdrożeniowych rozproszonych oraz plan rozmieszczenia modułów rozproszonych. Warto zauważyć, że dokumenty te nie stanowią formalnie dokumentacji postępowania, a zostały udostępnione między innymi po to, aby wyrównać szansę pomiędzy oferentami - jako źródło wiedzy w tym przedmiocie. Zamawiający nie dysponuje inną dokumentacją w tym zakresie, nie dysponuje „informacją", „inwentaryzacją" czy innym dokumentem z którego wynika - jak chciałby tego odwołujący — które „elementy istniejącej infrastruktury są możliwe do wykorzystania”, czy informacje „co do stanu tej infrastruktury”. Przypominamy, że zgodnie z § 4 ust. 12 IPU zdanie ostatnie to po stronie Wykonawcy w ramach jego obowiązków umownych pozostaje odpowiedzialność za przeprowadzenie testów użyteczności zastanej infrastruktury, którą chciałby wykorzystać do realizacji umowy, uwzględniając sam sposób realizacji umowy w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zatem to wykonawca ma ocenić w ramach realizacji umowy, czy i w jakim zakresie wykorzystać infrastrukturę Zamawiającego. Obowiązek ten wykonawca odpowiednio wycenia w ofercie czego Zamawiający jest świadomy. Analogicznie jak powyżej, przedstawia się sytuacja w przypadku infrastruktury nie należącej do Zamawiającego, wskazujemy że zgodnie z § 4 ust. 31 IPU po stronie Wykonawcy spoczywa obowiązek uzyskania wszelkich decyzji, pozwoleń, zezwoleń, uzgodnień ( w tym uzgodnień z Zamawiającym), zgłoszeń itp., w celu realizacji prac i należytego funkcjonowania CZR i Systemu, W celu realizacji Umowy Zamawiający udostępni Wykonawcy posiadaną dokumentację powykonawczą sieci telekomunikacyjnej w zakresie odpowiadający przedmiotowi zamówienia Umowy, w tym kanałów technologicznych, kabli teletransmisyjnych, urządzeń sieciowych, oraz systemów teleinformatycznych posiadanych przez Zamawiającego, realizujących zadania związane z ruchem oraz utrzymaniem sieci drogowej, przy czym Zamawiający zastrzega, że dokumentacja ta nie stanowi dokumentacji Postępowania. Zamawiający wyjaśnia, że nie wyklucza możliwości skorzystania z infrastruktury należącej do podmiotów trzecich np. konstrukcji wsporczych, takich jak Główny Inspektor Transportu Drogowego (GITD), w tym istniejących bramownic czy innych elementów infrastruktury przydrożnej. Zamawiający zaznacza jednak, że przedmiotowe zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj", w związku z czym pozyskanie niezbędnych zgód, decyzji, itp. w celu realizacji zadania, w tym od stron trzecich leży po stronie Wykonawcy. W tym miejscu należy dodać, że charakter zamówienia jako „zaprojektuj i wybuduj" był przedmiotem dyskusji i orzeczenia w sprawie KIO 2241/18, która dotyczyła prowadzonego przez Zamawiającego postępowania na Centralny Projekt Wdrożeniowy, realizowanego równolegle do postępowania na RPW (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.11.2018 r.). W tym miejscu Zamawiający przytacza fragment uzasadnienia wyroku (str. 23), w którym Izba stwierdziła: „Biorąc pod uwagę, że Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia na realizację zadania w formule „zaprojektuj j wybuduj” to uprawniony jest do przerzucenia na wykonawcę kwestii uzgodnień i porozumień z innymi niż Zamawiający zarządcami dróg (analogicznie z wszelkimi innymi podmiotami — przyp. Zamawiającego). Jest to o tyle uzasadnione, że z natury formuły „zaprojektuj i wybuduj” wynika pewien stopień ogólności opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający określa ogólne założenia oraz podstawowe parametry, natomiast wszelkie szczegóły techniczne ujawniane są dopiero na etapie fazy projektowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zatem przed tą fazą Zamawiający nie zna wszystkich danych technicznych i założeń konstrukcyjnych zrealizowanego zamówienia)". Izba poczyniła w związku z tym (oddalając zarzuty) również dalszą generalną uwagę, z której wynika, że w związku z tym, że wykonawca ma znaczną swobodę w zaproponowaniu sposobu realizacji zamówienia, nie może on domagać się szczegółowych informacji (lub dokumentów, uzgodnień etc.) od Zamawiającego, tam gdzie Zamawiający nie może ich udzielić, gdyż oczekuje, że będzie to należało do obowiązków wykonawcy, Izba stwierdziła: (str. 24 uzasadnienia wyroku): „Formuła „zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią „z góry" przewidzieć, jakie prace będą wykonywać i jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia, z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją dla Zamawiającego są oczywiście wyższe ceny w składanych ofertach/ ale również zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych, Ponadto z formułą „zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy, jakie rozwiązania techniczne przyjmie wybrany wykonawca”. Zatem, w związku z formułą, w jakiej realizowane jest zamówienie, KIO potwierdziła, że dopuszczalne jest przewidzenie w umowie, że to po stronie Wykonawcy leży decyzja o wykorzystaniu/niewykorzystaniu istniejącej infrastruktury, w zależności od szczegółowych rozwiązań technicznych zaproponowanych przez Wykonawcę w toku prac projektowych i możliwości technicznych istniejące infrastruktury oraz uzyskanie w tym zakresie niezbędnych uzgodnień, decyzji etc. Zatem konsekwentnie bezpodstawne jest żądanie z odwołania (str. 11 lit. wprowadzenie do umowy postanowień, w oparciu o które Zamawiający będzie wspólnie z wykonawcą ponosił odpowiedzialność za możliwość pozyskania od podmiotów trzecich „ofert” od podmiotów, które wykonały infrastrukturę, względnie od podmiotów, których ta infrastruktura jest własnością, Jest to obowiązek wykonawcy, który wycenia on w ofercie. (Zarzut nr 11) Naruszenie przepisów PZP poprzez brak określenia w SIW Z opisu przedmiotu zamówienia w zakresie realizacji Opcji nr 1 i Opcji nr 3. Zamawiający uwzględnia zarzut. Zamawiający wyjaśnia, że dokona zmiany SIW Z w zakresie opisu prawa opcji. Jednocześnie wyjaśnia, że przy realizacji prawa opcji, w tym Opcji nr 1 i Opcji nr 3, Wykonawca realizując zlecenie w ramach prawa opcji ma stosować w sposób odpowiedni postanowienia Umowy (w tym, wymagania zawarte w OPZ), które określają zasady realizacji zamówienia podstawowego w stosownym zakresie, za wyjątkami, które zostały wyraźnie wskazane w OPZ (dot. Opcji 3), W związku w powyższym Zamawiający wnosi jak na wstępie. W związku z oświadczeniem zawartym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 05.03.2019 r. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego (mającym miejsce w dniu 06.03.2019 r.) złożył następujące oświadczenie woli. Odwołujący w związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego składa oświadczenie woli o cofnięciu odwołania w poniższym zakresie. Odwołujący cofa w pozostałym nieuwzględnionym zakresie zarzut nr 1 i 4, co do zarzutu nr 5 Odwołujący cofa ten zarzut w całości, co do zarzutu nr 7 w pozostałej nieuwzględnionej części Odwołujący cofa ten zarzut. Analogiczne oświadczenie Odwołujący składa w przypadku zarzutu nr 8, wycofując również zarzut nr 10. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne, Izba stwierdziła, że postępowanie podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 2 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Tym samym Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Jednocześnie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią 186 ust. 3a zdanie drugie ustawy Pzp zamawiający, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego na skutek uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przewodniczący: …………………… Członkowie: …………………… …………………… …

…Sygn. akt: KIO 1895/20 WYROK z dnia 23 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Katarzyna Brzeska Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 21 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1895/20 po stronie odwołującego, B. wykonawcy GRAPH'IT Sp. z o.o., ul. Stępińska 22/30/424, 00-739 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1895/20 po stronie odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ”) i odpowiadających im postanowień ogłoszenia o zamówieniu w sposób następujący: 1/ pkt 6.2.2 lit, a), b) i c) ppkt V SIWZ) przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania sformułowanym w formie alternatywy, 2/ pkt 6.2.2 lit, c) pkt I SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania, 3/ pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret trzecie SIWZ przez skreślenie postanowienia, 4/ pkt 6.2.2 lit, c) pkt II tiret czwarte SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania, 5/ pkt 14.2 ppkt 3 pkt 3f SIWZ przez nadanie brzmienia zgodnie z żądaniem odwołania; 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 3.1. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na rzecz wykonawcy PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gr) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1895/20 Uzasadnienie Zamawiający: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj" (znak sprawy: PN-52/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE dnia 29.07.2020r. nr 2020/S 145-356162. Odwołujący PORR S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości poprzez: - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej usługi polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ (pkt III.1.3) ppkt 1) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. a) i c) oraz pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ (pkt 111.1.3) pkt 2) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. b) oraz pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - sformułowaniu w pkt 6.2.2 lit, c) ppkt V SIWZ na potrzeby niniejszego postępowania definicji własnej „Szpitala" (pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V tiret pierwszy SIWZ); - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji od początku do końca co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, której przedmiotem była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz wartości co najmniej 100.000.000 PLIM netto (pkt 111.1.3) pkt 3 tiret pierwszy ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt I SIWZ), - ustalenie warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą posiadającej uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 SIWZ, w tym w zakresie projektowania wentylacji i urządzeń wentylacji oraz warunku wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 3 SIWZ obejmujące wykonanie kompletu dokumentacji projektowej obejmującego instalacje gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali) (pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 i 3 SIWZ, przy jednoczesnym dopuszczeniu możliwości łączenia tych funkcji przez jedna osobę i wprowadzeniu odrębnej punktacji tych funkcji w kryterium Doświadczenie Personelu (pkt III.1.3 pkt 3 tiret 3 i 4 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret 2 i 3 SIWZ; ustalenie wymogu wykazania przez Wykonawcę dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty SIWZ, w tym wykształcenie wyższe medyczne lub techniczne (pkt III.1.3 pkt 3 tiret piąty ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty SIWZ); 2) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia niejednoznacznie i nieczytelnie za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń w zakresie BIM (pkt 2.16- 2.16i PFU); 3) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez ustalenie sztywnych, kalendarzowych terminów realizacji Umowy, tj. 15.12.2022 r. (Moduł 1) i 31.12.2023r. (zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy); 4) ukształtowanie postanowień projektu umowy z przekroczeniem granic swobody umów oraz dopuszczalnych zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy Stronami, a także w sposób naruszający istotę umowy o roboty budowlane i sprzeczną z prawem modyfikację obowiązków stron poprzez: - ustalenie sztywnych, terminów realizacji Umowy jw. - ustalenie zbyt krótkiego terminu opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów, tj. 2 tygodnie od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę (§ 6 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy); - ustalenie szerokiego katalogu kar umownych przy jednoczesnym niewprowadzeniu górnego limitu kar umownych (§ 16 Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych „za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji", np. Kierownika/Dyrektora Projektu (§ 16 ust. 1 pkt 4 lit. b)-e) Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym (HRF) (§ 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy); 5) nieprawidłowe ustalenie pozacenowego kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu (DP), polegające na dwukrotnym punktowaniu w kryterium - projektanta sieci, instalacji i urządzeń (pkt 11.2.5 ogłoszenia i pkt 14.2 ppkt 3e i 3f SIWZ); 6) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 2. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 PZP poprzez przygotowanie i prowadzenie niniejszego postępowania w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1 b pkt 3. art. 22 ust, 1 a, art. 22d ust. 1. art. 36 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie w doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów szpitalnych sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, co utrudniania potencjalnym wykonawcom (w tym Odwołującemu) dostęp do niniejszego zamówienia i ogranicza krąg potencjalnych oferentów poprzez: - ustalenie wymogu wykazania przez Wykonawcę wykonania co najmniej jednej usługi polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej dla budowy obiektu postaci Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.3 c ppkt V SIWZ (pkt 6.2.2 lit. a SIWZ, 6.2.3 lit. c ppkt V SIWZ); - ustalenie wymogu wykazania wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit, c ppkt V SIWZ, pkt 6.2.2 lit. b) SIWZ w zw. z pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ); - sformułowaniu w SIWZ na potrzeby postępowania definicji własnej „Szpitala"; 3) art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. la w zw. 22 ust. 1 b pkt 3, art. 36 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przez ustalenie warunku wykazania dysponowania osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji: - przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji od początku do końca co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, której przedmiotem była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz wartości co najmniej 100.000.000 PLN netto (pkt 6.2.2 c) pkt I SIWZ), - projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ obejmujące w szczególności wykonanie kompletu dokumentacji projektowej w zakresie instalacji gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ); - technologa medycznego, posiadającą uprawnienia i doświadczenie określone w pkt 6.2.2 lit. c) pkt II tiret czwarty, w tym wykształcenie wyższe medyczne lub techniczne; 4) opis zamówienia w zakresie Wymagań BIM (pkt 2.16-2.16i PFU) - zarzut cofnięty; 5) art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ustalenie w § 3 ust. 1 Wzoru Umowy daty wykonania Modułu 1 i daty zakończenia realizacji zamówienia jako okresu w tygodniach/miesiącach liczonych od dnia podpisania Umowy; 6) art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. przez ukształtowanie treści stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do przedmiotu zamówienia w sposób naruszający jego właściwość (naturę), obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, poprzez ukształtowanie postanowień projektu Umowy w następujący sposób: - ustalenie sztywnych, kalendarzowych terminów tj. 15.12.2022r. (Moduł 1) i 31.12.2023 r. (zakończenie realizacji umowy) (§ 3 ust. 1 lit. a) i b) Wzoru Umowy); - ustalenie zbyt krótkiego terminu opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów, tj. 2 tygodnie od dnia uzyskania pozwolenia na budowę (§ 6 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy); - ustalenie szerokiego katalogu kar umownych przy jednoczesnym niewprowadzeniu górnego limitu kar umownych (§ 16 Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych „za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji" np. Kierownika/Dyrektora Projektu (§ 16 ust. 1 pkt 4 lit. b)-e) Wzoru Umowy); - zastrzeżenie kar umownych za zwłoką w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych {§ 16 ust 1 pkt 9 Wzoru Umowy); 7) art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez dwukrotne punktowanie w ramach kryterium oceny ofert - Doświadczenie personelu (DP), projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; 8) § 15 rozp. Min. Infrastruktury z 2.09.2004 r. w sprawie zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego przez zaniechanie sporządzenia PFU w zakresie Wymagań dotyczących BIM w sposób umożliwiający ustalenie kosztów projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty; 3. W oparciu o przedstawione zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SIWZ w następujący sposób: - pkt III.1.3 ppkt 1 i 2 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit, a), b) i c) ppkt V SIWZ) poprzez nadanie następującego brzmienia: „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu użyteczności publicznej w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga; by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy obiektu o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto.” „b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie obiektu użyteczności publicznej w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji);"; - „Szpital - obiekt użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065)"; - pkt III.1.3 ppkt 1 i 2 ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit, a), lit, b) i lit, c) ppkt V SIWZ): „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy Szpitala, tj. budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (DZ. U. nr 112, poz. 1316 ze zm.), przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy obiektu o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto," „b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie Szpitala, tj. budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (DZ. U. nr 112, poz. 1316 ze zm.), o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); „Na potrzeby niniejszej SIWZ przez „Szpital" rozumie się pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej, a ten budynek lub te budynki są określone symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB)". - pkt 6.2.2 lit, c) pkt I SIWZ - poprzez nadanie następującego brzmienia: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, posiadającą co najmniej wykształcenie wyższe na kierunkach wskazanych w Załączniku nr 2 do Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jako kierunki odpowiednie dla specjalności wskazanych w pkt 1-6 oraz 11-16 tego Załącznika, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji (od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnym) co najmniej jednej inwestycji prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem tej inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN netto,"; - pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret trzeci SIWZ - skreślenie w całości postanowienia w brzmieniu: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń (zgodnie z art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), która wykonała; po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalację gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji, (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali),"; pkt 6.2.2 lit, c) pkt II tiret czwarty SIWZ poprzez nadanie następującego brzmienia: „dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, posiadającą co najmniej wyższe wykształcenie, która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali)/ pkt 14.2 ppkt 3 pkt 3f SIWZ - poprzez skreślenie pkt 3f i odpowiedni podział punktów, które wykonawcy mogą uzyskać z tytułu wskazania osoby posiadającej doświadczenie opisane w tym punkcie (max 3 punkty; waga 3 %) pomiędzy pozostałe pozycje tego kryterium; pkt 2.16-2.16i PFU Wymagania dotyczące BIM - nakazanie Zamawiającemu opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Wymagań dotyczących BIM w sposób jednoznaczny i czytelny za pomocą dokładnych i zdefiniowanych określeń w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu; § 3 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez nadanie następującego brzmienia: „1. Strony ustalają następujące terminy realizacji Umowy: a) wykonanie wszystkich zobowiązań związanych z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), opisany w Załączniku nr 5.2. do PFU: 31 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, b) zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy (wykonanie wszystkich zobowiązań umownych): 43 miesiące od dnia zawarcia Umowy, przy czym termin ten jest zastrzeżony na korzyść Zamawiającego (art. 457 kc)". § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy - poprzez nadanie następującego brzmienia: „4) Projekt Wykonawczy: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę § 6 pkt 1 ppkt 5) Wzoru Umowy - poprzez nadanie następującego brzmienia: „5) Kosztorys Inwestorski, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę" § 16 ust. 1 pkt 4) lit. b)-e) Wzoru Umowy - skreślenie zapisów; § 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy - skreślenie zapisów; dodanie w ust. 5 w § 16 ust. 1 Wzoru Umowy w następującym brzmieniu: „5. Łączna wysokość kar umownych przysługujących Zamawiającemu na podstawie wszystkich tytułów przewidziany w Umowie nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy.” Uzasadnienie Ponadto postanowienia SIWZ (w tym PFU i przyszłej umowy) zostały sformułowane w sposób sprzeczny z prawem, tj. przepisami Pzp oraz kc, a także zasadami przejrzystości i uczciwej konkurencji obowiązującymi w postępowaniu, co utrudnia przygotowanie prawidłowej oferty z uwagi na brak możliwości prawidłowego oszacowania ryzyk oraz ustalenia zakresu robót objętych zamówieniem oraz stwarza realne zagrożenie zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy. Zakres prac objętych przedmiotem zamówienia oraz obowiązki Wykonawcy zostały określone nieprecyzyjnie, z naruszeniem ekwiwalentności świadczeń i istoty umowy o roboty budowlane oraz z przekroczeniem ryzyk mieszczących się w granicach wynagrodzenia ryczałtowego. Zaskarżone zapisy SIWZ przenoszą na Wykonawcę dużą część ryzyk realizacji Inwestycji, pomijając okoliczność, że niniejsze zamówienie będzie realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj". Zamawiający ustanowił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych w pkt III.1.3) ogłoszenia „Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe" oraz pkt 6.2.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ"). Z uwagi na formułę realizacji inwestycji „projektuj i buduj", opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Programie funkcjonalno-użytkowym („PFU"). III. Uzasadnienie zarzutów dot. warunku wykazania realizacji Szpitala. 1. W pkt III.1.3) ogłoszenia „Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe" Zamawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedna usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy Szpitala o pow. użytkowej co najmniej 12 000 m2 i wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 PLN netto; 2) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał co najmniej jedna robotę budowlana polegająca na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12 000 m2 o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 PLN netto (wymóg powierzchni użytkowej i wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); 2. Powyższe warunki zostały szczegółowo opisane w punkcie 6.2.2 SIWZ. 3. W SIWZ, Zamawiający zamieścił definicję „Szpitala" wskazując, że przez to pojęcie rozumie „pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w rozumieniu art 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, który ma w swojej strukturze co najmniej: (1) oddział anestezjologii i intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii. (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych, w tym co najmniej dwie hybrydowe, oraz (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR) w rozumieniu art 3 pkt 9 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, a w przypadku SOR poza granicami RP komórkę organizacyjną szpitala udzielającą świadczeń opieki zdrowotnej w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego, zaś ten budynek lub te budynki są określone symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej" (zgodnie z PKOB) i zaliczają się do jednej z trzech niżej wymienionych kategorii: budynki instytucji świadczących usługi medyczne i chirurgiczne oraz pielęgnacyjne dla ludzi, szpitale więzienne i wojskowe, szpitale kliniczne. 4. Ponadto na potrzeby definicji terminu „Szpital" Zamawiający wyjaśnił, że „we wszystkich miejscach SIWZ, w których Zamawiający odnosi się do doświadczenia dotyczącego Szpitala (w powyższym rozumieniu) - Zamawiający dopuści również doświadczenie odnoszące się do zaprojektowania/budowy jednego (lub kilku) z większej liczby budynków składających się łącznie na zespół budynków, w którym to zespole mieści się szpital w rozumieniu art 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej o ile ten zaprojektowany/wybudowany budynek (lub budynki) jest określony wskazanym wyżej symbolem PKOB nr 1264 i należy do jednej ze wskazanych wyżej kategorii budynków dla tego numeru oraz w tym zaprojektowanym/wybudowanym budynku (lub budynkach) wykonywana jest działalność lecznicza polegająca na realizowaniu świadczeń szpitalnych w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy o działalności leczniczej, a nadto w projektowanym/wybudowanym budynku lub projektowanych/wybudowanych budynkach mieści się: (1) oddział anestezjologii I intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii, (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych, w tvm co najmniej dwie hybrydowe, (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR) w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy z dnia 8 września 2006r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, a w przypadku SOR poza granicami RP komórkę organizacyjną szpitala udzielającą świadczeń opieki zdrowotnej osobom w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego oraz jednocześnie ten zaprojektowany/wybudowany budynek (lub budynki) spełnia inne wymogi wskazane w danym punkcie SIWZ, w szczególności dotyczące powierzchni użytkowej.". 5. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że na potrzeby definicji terminu „Szpital" wymaga, aby określona powyżej liczba sal operacyjnych mieściła się na jednym bloku operacyjnym oraz określona powyżej liczba stanowisk intensywnej terapii mieściła się na jednym oddziale intensywnej terapii (nie jest dopuszczalne sumowanie liczby sal operacyjnych z kilku bloków operacyjnych oraz liczby stanowisk intensywnej terapii z kilku oddziałów anestezjologii i intensywnej terapii)". 6. Warunki udziału w postępowaniu w postaci wymogu wykazania przez Wykonawcę wykonania: - kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala (pkt III.1.3 ppkt 1) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. a) SIWZ), oraz - jednej roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala (pkt 111.1.3 ppkt 2) ogłoszenia i pkt 6.2.2 lit. b) SIWZ), uzupełnione definicją własna Szpitala zamieszczona w pkt 6.2.2 lit, cl ppkt V SIWZ są nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu niniejszego zamówienia oraz Zamawiający nie uwzględnił sytuacji rynkowej jaka ukształtowała się w związku z postawionymi warunkami, przez co ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. 7. Ponadto warunki te nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Nie są to również wymagania minimalne oraz adekwatne do przedmiotu zamówienia. Natomiast ograniczają krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Są to zatem warunki ograniczające konkurencję, a w zasadzie uniemożliwiają udział w postępowaniu projektantom i wykonawcom działającym obecnie na polskim rynku budowlanym. 8. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie Szpitala Klinicznego w Poznaniu w zakresie Modułów 1,2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj", a przedłożony PFU nie zawiera nietypowych rozwiązań. 9. Podstawowymi elementami inwestycji jest budowa dwóch budynków zawierających oddziały szpitalne, tj. Modułu 1" - Szpitalnego Oddziału Ratunkowego wraz z Centrum Medycyny Ratunkowej i Interwencyjnej, 4 kondygnacje nadziemne i 1 oraz Modułu 2a budynku z oddziałami łóżkowymi, 5 kondygnacji nadziemnych, trzech łączników (Moduł 2b, Moduł 3b, łącznik podziemny), lądowiska dla śmigłowców wraz z infrastrukturą i instalacjami oraz budynków towarzyszących (np. portiernia, tlenownia). 10. Powierzchnia użytkowa netto zasadniczej części budynku objętej przedmiotem zamówienia, wraz z podpiwniczeniem wynosi ok. 25.055 m2, na co składają się wielkości: Moduł 1: 15.630 m2,Moduł 2a: 6.215 m2,Moduł 2b: 1.685 m2,Moduł 3b: 1.525 m2. 11.12 Wymagania dotyczące konstrukcji ww. budynków (np. pkt 2.6 PFU) czy instalacji (np. pkt 2.7, pkt. 2.9 PFU) nie różnią się od stawionych w postępowaniach, których przedmiotem jest projektowanie i budowa obiektów użyteczności publicznej. Roboty są elementami występującymi we wszystkich budynkach użyteczności publicznej i nie są robotami wyjątkowymi dla przedmiotowej inwestycji jako instytucji wykonującej świadczenia medyczne. 13. Odwołujący realizuje na rzecz różnych inwestorów zamówienia, których zakres rzeczowy jest zbieżny z przedmiotem zamówienia, w tym zamówieniach na realizacje budynków szpitalnych (np. budowa Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie-Prokocimiu). 14. W ocenie Odwołującego wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego Wykonawców postawione przez Zamawiającego są nadmierne i nieadekwatne do charakteru i stopnia trudności realizacji inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. 15. Zamawiający w różny sposób formułują warunki udziału w postępowaniu w przetargach dotyczących szpitali, co odwołujący wykazał przykładami: Wielkopolskiego Centrum Onkologii, Szpital Uniwersytecki w Krakowie-Prokocimiu, Szpital w Wejherowie. 16. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki powinny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nie mogą być nadmierne i wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować niektórych przedsiębiorców mimo, że inni także mogą wykonać przedmiot zamówienia. 17. Zamawiający ograniczył krąg potencjalnych oferentów poprzez wprowadzenie definicji własnej „Szpitala" pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ, która zawiera 4-krotne ograniczenie warunków udziału w postępowaniu. 18. Według wiedzy tylko Szpital Uniwersytecki w Krakowie-Prokocimiu posiada parametry wymagane przez Zamawiającego, w zakresie usługi projektowej trzy: ww. oraz dwa jeszcze nie zrealizowane, tj. projekt na potrzeby niniejszego postępowania oraz projekt na potrzeby szpitala w Łodzi (Opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego dla zadania: "Drugi etap budowy Centrum Kliniczno Dydaktycznego UM w Łodzi wraz z Akademickim Ośrodkiem Onkologicznym" UM w Łodzi) - przygotowane przez tą samą spółkę projektową. 19. 20. 21. 22. 23.24. Nie jest również możliwe zdobycie na rynku europejskim wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie wykonawstwa robót budowalnych z uwagi na odmienny do polskiego sposób realizacji tego typu inwestycji, tj. podział realizacji na odrębne pakiety zlecane w ramach odrębnych postępowań różnym wykonawcom (projektowanie, budowa stanu surowego, wykończenie, projektowanie i dostawa wyposażenia i sprzętu).Podmioty, które zrealizowały największą inwestycję tego typu w Polsce w okresie ostatnich 10 lat nie spełnią kryterium postawionego przez Zamawiającego na budowę szpitala o mniejszej powierzchni i wartości w stosunku do Szpitala w Krakowie-Prokocimiu. W myśl art. 22 ust. 1a Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do określenia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 25. Zamawiający nie może ustalać nadmiernych i nieadekwatnych w stosunku do przedmiotu zamówienia wymagań. Zobowiązany jest do określenia warunków udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (w szczególności skali, złożoności i innych istotnych warunków realizacji) oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. „Zamawiający powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych - gwarantujących jednak osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania. 26.27. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą zatem dyskryminować podmiotów zdolnych do wykonania oraz faworyzować jednych kosztem pozostałych. Zamawiający powinien dopuścić do udziału w postępowaniu każdego wykonawcę należycie przygotowanego i obiektywnie zdolnego do jego realizacji, a „obowiązkiem Zamawiającego jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej" (KIO 8/17). 28. Z uwagi na powyższe warunki postawione przez Zamawiającego w zakresie wykazania doświadczenia w projektowaniu/wykonawstwie Szpitala w rozumieniu autorskiej definicji Zamawiającego są nadmierne i nieproporcjonalne. Uniemożliwią złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia podmiotom, które mogą realnie zrealizować zamówienie. 29. Budynki przeznaczone na potrzeby opieki zdrowotnej zaliczane są do budynków użyteczności publicznej rozporządzenia MI z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065). Wskazany akt nie zawiera odrębnych regulacji dotyczących szpitali. 30. Doświadczenie zdobyte zatem przy projektowaniu i realizacji obiektów użyteczności publicznej o wartości i powierzchni zbliżonej lub większej od obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, z uwagi na analogiczny stopień trudności pod względem projektowymi i realizacyjnym, daje gwarancję prawidłowej realizacji zamówienia. 31. Wykonawca proponuje dokonanie opisu warunków udziału poprzez ograniczenie definicji Szpitala do budynku lub budynków określonych symbolem PKOB nr 1264 „Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej zgodnie z Polską Klasyfikacją. 32. 33. Brak jest w szczególności uzasadnienia technicznego i prawnego do formułowania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o liczbę sal operacyjnych w bloku operacyjnym (w tym wyprowadzania wymogu dotyczącego 2 sal hybrydowych) oraz warunku zastrzegającego, aby wymagana liczba sal operacyjnych mieściła się na jednym bloku operacyjnym oraz określona liczba stanowisk intensywnej terapii mieściła się na jednym oddziale intensywnej terapii. Nie ilość sal operacyjnych czy stanowisk intensywnej terapii stanowi o doświadczeniu wykonawcy, a tym bardziej ich lokalizacja „na jednym oddziale czy „w jednym bloku". Rozwiązania techniczne oraz przepisy prawa budowlanego, normy branżowe i warunki sanitarno-higieniczne dla 6 sal w jednym bloku operacyjnym nie różnią się od rozwiązań dla 6 sal oddalonych od siebie. 34. 35. W pkt IX załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz.U.2019r.595) określono wymagania dotyczące bloku operacyjnego składającego się co najmniej z jednej sali. Nie ma odrębnych wymagań dotyczących bloków operacyjnych składających się z 4, 5 czy 6 sal operacyjnych. Sposób opisu jest nieprawidłowy również z uwagi na posłużenie się pojęciami nie mającymi legalnych definicji, a jedynie używanych w materiałach reklamowych i języku potocznym, przy jednoczesnym braku definicji tych pojęć w postanowieniach SIWZ, tj. są to przede wszystkim pojęcia: „oddziału anestezjologii i intensywnej terapii" „sale hybrydowe". 36. Zamawiający sformułował warunki w zakresie doświadczenia i potencjału kadrowego odwołując się zamiennie do pojęcia „Szpitala" SIWZ lub „budynku użyteczności publicznej" rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). 37. Obniżone wymaganie dotyczące doświadczenia przy realizacji „budynku użyteczności publicznej" Zamawiający zastrzegł w odniesieniu do osób kluczowych do prawidłowej realizacji inwestycji, tj. przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu, kierownika budowy, kierownika robót specjalności instalacyjnej i menadżera BIM. 38. Brak jest uzasadnienia do tak istotnego różnicowania wymagań w stosunku do warunku doświadczenia Wykonawcy i doświadczenia kluczowej kadry, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia. Prowadzi to to sytuacji, w której Wykonawcy dysponujący zespołem pracowników o odpowiednim doświadczeniu i kwalifikacjach nie będą mogli uczestniczyć w postępowaniu z uwagi na zaporowe warunki udziału w postępowaniu. 39. 40. Uzasadniona i konieczna dla zapewnienia konkurencyjności postępowania jest modyfikacja warunków udziału w zakresie doświadczenia Wykonawcy (w szczególności definicji Szpitala) w sposób zaproponowany przez Odwołującego. Wymagania nie mają oparcia w warunkach rynkowych, na polskim rynku praktycznie nie ma wykonawców/projektantów, którzy mogliby wylegitymować zasobami spełniającymi tak postawione warunki. Analogicznie trudności z tym mieliby również wykonawcy zagraniczni. IV. Uzasadnienie zarzutów dot. wymogu wykazania doświadczenia kadry. 1. Warunki dysponowania osobami z doświadczeniem opisanym w pkt 6.2.2 lit. c) pkt I i II SIWZ w części kwestionowanej przez Odwołującego są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiają eliminację z niniejszego postępowania wykonawców, którzy dają gwarancję prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. a) przedstawiciel wykonawcy - kierownik/dyrektor projektu 2. 3.4.5.6. Wymaganie dysponowania osobą, posiadającą co najmniej wykształcenie wyższe na kierunkach wskazanych w Załączniku nr 2 do Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, jako kierunki odpowiednie dla specjalności wskazanych w pkt 1-6 oraz 11-16 tego Załącznika, która pełniła funkcję przedstawiciela wykonawcy - kierownika/dyrektora projektu przy realizacji (od początku do końca, tj. od zawarcia umowy do pozwolenia na użytkowanie i protokołu odbioru zakończonego wynikiem pozytywnymi co najmniej dwóch inwestycji prowadzonych w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem każdej z tych inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN netto, w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w tym postępowaniu. Jest bowiem sytuacją niezwykle rzadką, aby w przypadku wieloletnich inwestycji o tak dużej skali (z uwagi na powierzchnię i wartość) jak wskazana w ww. warunku, trwających często po kilka lat (od rozpoczęcia projektowania do zakończenia realizacji) jedna osoba pełniła wskazaną funkcję przez ten okres czasu. W praktyce budowlanej w przypadku kontraktów „zaprojektuj i wybuduj" inna osoba (zazwyczaj architekt) jest kierownikiem kontraktu na etapie projektowania, a po rozpoczęciu robót budowlanych taką funkcję przejmuje osoba z doświadczeniem realizacyjnym - zazwyczaj z wykształceniem konstrukcyjnym. b) projektant specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Zamawiający wymaga, aby osoba skierowania do realizacji zamówienia w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadała uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń (art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. b oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane), która wykonała, po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalację i urządzenia wentylacji - co najmniej w zakresie tych instalacji i urządzeń (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). Jednocześnie Zamawiający ustanowił kolejny warunek, że Wykonawca wykaże dysponowanie osobą, w funkcji projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w tej specjalności bez ograniczeń, która wykonała, po zdobyciu uprawnień zawodowych (jako projektant ww. specjalności) min. 1 komplet dokumentacji projektowej (składający się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczący budowy lub przebudowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2, obejmujący w szczególności instalacje gazów medycznych - co najmniej w zakresie tej instalacji (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). Przedstawiony sposób konstruowania warunków udziału w postępowaniu jest niezgodny z przepisami Pzp oraz w sposób niekonkurencyjny może wpłynąć na wyniki postępowania. Pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret drugi oraz trzeci SIWZ zawierają w identyczne wymagania dotyczące kwalifikacji i doświadczenia projektanta specjalności instalacyjnej. Zapisy się dublują. W praktyce projektowej zazwyczaj ta sama osoba bowiem projektuje zarówno „instalację i urządzenia wentylacji" oraz „instalację gazów medycznych", ponieważ projektowanie instalacji technologicznych (tj. instalacji gazów medycznych) nie wymaga dodatkowych/szczególnych uprawnień budowlanych. Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji osób wymienionych w ramach zespołu co najmniej pięciu osób, co oznacza, że przy uwzględnieniu łączenia funkcji zespół osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie może liczyć mniej niż pięć osób. Jednocześnie w myśl pkt 14.2 (Kryteria Wyboru Oferty) ppkt 3e i 3f SIWZ, osoby wskazane w pkt 6.2.2 pkt II lit. c) tiret drugi i trzeci SIWZ są odrębnie punktowane (max. po 3 punkty każda z tych osób). W konsekwencji z tytułu w wskazania tej samej osoby w celu wykazania spełniania warunków określonych w pkt 6.2.2. lit. c) pkt II tiret drugi oraz trzeci SIWZ, tj. projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, możliwe jest uzyskanie 6 punktów. Natomiast maksymalnie w ramach tego kryterium Wykonawca może uzyskać 20 pkt. Instalacje technologiczne w zakresie gazów medycznych stanowią ok. 0,5% wartości budowy inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Nałożenie obowiązku wykazania dysponowania projektantem, który wykonał projekt obejmujący instalację gazów medycznych, nie jest uzasadnione z uwagi na wartość instalacji i brak obowiązku posiadania odrębnych/specjalnych uprawnień do projektowania tego typu instalacji. To warunek nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu postępowania. Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający nie sformułował takiego warunku w odniesieniu do innych branż instalacyjnych (elektrycznej, ochrony pożarowej, wodociągowej i kanalizacyjnej itp., które stanowią ok. 20% wartości inwestycji (każdego szpitala). Jednocześnie dopuszczenie łączenia ww. funkcji przez jedną osobą i zastrzeżenie ich odrębnej punktacji w pkt 14.2 ppkt 3e i ppkt 3f SIWZ, powoduje sztuczne zdublowanie punktacji wykonawcy, który dysponuje taką osobą. Podkreślić przy tym należy, że w odniesieniu do ww. projektantów Zamawiający wymaga wykazania doświadczenia przy projektowaniu Szpitala w rozumieniu pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ. Kryterium te, jak wskazano powyżej, spełniają tylko trzy projekty szpitali w Polsce. Z uwagi na powyższe ww. wymagania w połączeniu z zasadami punktacji określonymi w pkt 14 SIWZ w sposób istotny zaburzają konkurencyjność niniejszego postępowania. c) technolog medyczny 20. Zamawiający ustanowił warunek dysponowania osobą, w funkcji technologa medycznego, posiadająca co najmniej wyższe wykształcenie medyczne lub wykształcenie techniczne. Brak uzasadnionych i prawnych podstaw do wprowadzenia ww. warunku w zakresie kierunkowego wykształcenia wyższego. V. Uzasadnienie zarzutów dot. Kryterium oceny ofert (pkt 14 SIWZ). 1. Zamawiający w pkt 14.1 SIWZ ustalił następujące kryteria oceny ofert: 1) cena (C) waga 60%, 2) gwarancja (G) - waga 20%, 3) doświadczenie personelu (DP) - waga 20%. 2. Zamawiający w pkt 6.2.2. pkt II lit. c) tiret drugi i trzeci SIWZ, wymaga, wykazania przez wykonawców dysponowania osobą/osobami - projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającą uprawnienia i kwalifikacje określone w tych postanowieniach, która wykonała komplet dokumentacji projektowej obejmujący w szczególności odpowiednia instalację i urządzenia wentylacji lub instalację gazów medycznych. 3. Przyjęty przez Zamawiającego sposób opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczący projektantów instalacji wentylacyjnej i gazów medycznych, możliwość łączenia tych funkcji przez jedną osobę oraz zasady punktacji w ramach kryterium Doświadczenie personelu (DP), w sposób sztuczny wpływają na wynik postępowania. 4. Możliwość uzyskania 6 pkt za wskazanie jednej osoby do pełnienia dwóch funkcji z jednoczesnym postawieniem wymogu realizacji dokumentacji projektowej Szpitala o parametrach ściśle określonych w pkt 6.2.2 lit. c) ppkt V SIWZ, w sposób nieuzasadniony faworyzuje określony krąg wykonawców. Wymogi postawione przez Zamawiającego nie mają oparcia w warunkach rynkowych, ponieważ na rynku krajowym nie ma praktycznie wykonawców mogących się wylegitymować zasobami spełniającymi tak postawiony warunek, a trudności z tym mieliby również wykonawcy zagraniczni. 5. Wykonawca ma świadomość, że Zamawiający opracowując warunki udziału w postępowaniu powinien kierować się minimalnym poziomem zdolności, tj. umożliwiać ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom, którzy mogliby je należycie wykonać, ponieważ to warunki stanowią barierę wyznaczającą możliwość złożenia przez wykonawcę oferty, a inny charakter mają kryteria oceny ofert, a szczególnie kryteria pozacenowe. 6. Celem kryteriów pozacenowych jest bowiem przede wszystkim wybór najkorzystniejszej oferty, a więc Zamawiający może ustanowić je w sposób bardziej zawężający niż warunki udziału w postępowaniu. Jednakże ustalając ww. kryteria Zamawiający musi uwzględniać zasady udzielenia zamówień. 7. Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert może być cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia w szczególności kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Przedmiotowe kryterium może wiązać się z oceną personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zamówienia, jeśli odnosi się do przedmiotu zamówienia i jeśli może mieć znaczący wpływ na jakość jego wykonania. 8. O ile ustalone kryteria odnoszą się przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem odniesienia do definicji Szpitala), to dublowanie kryterium, które wpływa na punktację w postępowaniu, stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień, w szczególności uczciwej konkurencji i przejrzystości. Natomiast wybór danego kryterium musi zapewnić możliwość efektywnej konkurencji. Natomiast tak skonstruowane kryterium nie spełnia tego wymogu. 9. Wykonawca wnosi o wykreślenie z kryterium Doświadczenie Personelu (DP) projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych posiadającego doświadczenie przy projektowaniu instalacji gazów medycznych oraz podział punktów, które wykonawcy mogą uzyskać za wskazanie osoby posiadającej ww. doświadczenie (max 3 punkty; waga 3 %) w pomiędzy pozostałe pozycje tego kryterium. VII. Uzasadnienie zarzutów dot. Wzoru Umowy. 1. Zamawiający sformułował postanowienia przyszłej Umowy w sposób wykraczający poza obiektywne potrzeby Zamawiającego i ochronę interesu publicznego. „Zgodnie z art 353.1 kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zachowanie interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może zatem polegać na narzucaniu Wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób uprzywilejowują pozycję Zamawiającego oraz ograniczają krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. a) termin realizacji inwestycji 1. Wykonawca powinien wykonać wszystkie zobowiązania związane z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR) - do dnia 15.12.2022 r. oraz zakończyć realizację Przedmiotu Umowy do dnia 31.12.2023r. (§ 3 ust. Pkt 1 i 2) Wzoru Umowy). W § 3 ust. 1 Umowy, Zamawiający ustalił terminy zakończenia Modułu 1 i całej inwestycji datami dziennymi. Taka konstrukcja określania terminów nie uwzględnia specyfiki realizacji inwestycji będącej przedmiotem zamówienia, tj. okoliczności i zmiennych mogących mieć wpływ na możliwość zachowania terminów. Ustalając termin Zamawiający musi uwzględnić wymagania wskazane w art. 29 ust. 1 Pzp, a także okoliczności mające wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejszego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy. W ocenie Odwołującego zakres robót przewidzianych do wykonania w ramach niniejszego zamówienia, nie pozwala na przyjęcie, że jego realizacja będzie możliwa w terminie wymaganym przez Zamawiającego. Inwestycja obejmuje szeroki zakres prac projektowych i budowlanych, w skład których wchodzą elementy całkowicie niezależne od wykonawcy. Zamawiający oczekuje uzyskania kilku decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, ponieważ m.in. wymaga finansowego (w kosztorysie i HRF) oraz dokumentacyjnego wydzielenia SOR w strukturze kompletnej dokumentacji Modułu 1, umożliwiającej jego wybudowanie i właściwe rozliczenie oraz pozwalającej na wystąpienie z wnioskiem o wydanie decyzji o Pozwoleniu na częściowe użytkowanie w terminie do 15.12.2022 r.Przepisy nie zabraniają określania terminu realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą dat, ale jednocześnie nakładają na Zamawiającego konieczność takiego kształtowania postępowania, aby prowadziło ono do zawarcia ważnej i skutecznej umowy. Postępowanie nie może prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe. Z uwagi na możliwość wydłużenia się niniejszego postępowania oraz ustalenie przez Zamawiającego nierealnych terminów na opracowanie Projektu Wykonawczego oraz Kosztorysu Inwestorskiego i Zestawienia Kosztów (§ 6 ust. 1 pkt 4) i pkt 5) Wzoru Umowy), nie będzie możliwe w ocenie Odwołującego, wykonanie inwestycji w założonym przez Zamawiającego okresie, a w konsekwencji powstaje zagrożenie, że umowa zawarta w wyniku przeprowadzenia niniejszego postępowania będzie umową o świadczenie niemożliwe. W okresie ustalonym trudno będzie przeprowadzić cały proces budowlany (obejmujący fazę projektowania, uzgadniania dokumentacji, uzyskiwania niezbędnych decyzji uprawnionych organów, budowy i oddania do użytkowania) dla zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. W związku powyższym Odwołujący wnosi o modyfikację § 3 ust. 1 Wzoru Umowy przez określenie terminów, daty wykonania Modułu 1 i daty zakończenia realizacji zamówienia jako okresu w tygodniach/miesiącach liczonych od podpisania Umowy i nadanie mu brzmienia: „1. Strony ustalają następujące terminy realizacji Umowy: a) wykonanie wszystkich zobowiązań związanych z częścią Modułu 1 obejmującą Szpitalny Oddział Ratunkowy (SOR), opisany w Załączniku nr 5.2. do PFU: 31 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, b) zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy (wykonanie wszystkich zobowiązań umownych): 43 miesiące od dnia zawarcia Umowy, przy czym termin ten jest zastrzeżony na korzyść Zamawiającego (art. 457 kc)". b) termin opracowania dokumentacji wykonawczej 1.-3. Zgodnie § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy, wykonawca ma obowiązek dostarczyć Projekt Wykonawczy w terminie 10 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, co wydaje się terminem realnym. Jednak w § 5 pkt 4 Wzoru Umowy określa, że Projekt Wykonawczy należy sporządzić jako uszczegółowienie Projektu Budowlanego, co jest zgodne z zasadami wykonywania prac projektowych; wykonawcy pozostanie jedynie 0,5 miesiąca na wykonanie Projektu Wykonawczego, ponieważ do momentu uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę nie wiadomo, czy projekt zyska aprobatę administracji publicznej i Zamawiającego. 4. Zamawiający przed wszczęciem niniejszego postępowania przeprowadził postępowanie na wykonanie dokumentacji projektowej niniejszej inwestycji, którego efektem jest dokumentacja projektowa (załącznik nr 3.1 do PFU). Ww. dokumentacja stanowi materiał wyjściowym, na którego bazie Wykonawca wykona dokumentację projektowo-kosztorysową. 6. Termin opracowania dokumentacji wykonawczej § 6 pkt 1 ppkt 4 Wzoru Umowy jest zbyt krótki, tj. są 2 tygodnie od dnia udzielenia pozwolenia na budowę. Zamawiający ustalając ww. termin preferuje wykonawcę, który już wykonał w ramach uprzedniego zamówienia projekt budowlany i wykonawczy, ponieważ zakres prac w obu zamówieniach w 90% pokrywa się. Odwołujący wnosi o zmianę zapisu w §6 pkt 1 ppkt 4 Umowy i nadanie mu ntreści: „4) Projekt Wykonawczy: w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę" oraz analogicznie §6 pkt 1 ppkt 5) Wzoru Umowy poprzez nadanie mu następującej treści: „5) Kosztorys Inwestorski, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: w terminie w terminie 6 miesięcy od dnia uzyskania ostatecznych decyzji o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzielenia prawomocnego pozwolenia na budowę''. c) kary umowne przewidziane w § 16 ust 1 pkt 4 lit b)-e) Wzoru Umowy 1.-4. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 20 000 zł za każdy stwierdzony przypadek naruszenia: ,,b) za naruszenie obowiązku pełnienia przez kierowników robót i Kierownika budowy funkcji opisanych w Załączniku nr C do Umowy lub c) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji Kierownika/Dyrektora Projektu przez osobę wskazaną w Ofercie, lub d) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji Menedżera BIM przez osobę wskazaną w Ofercie lub e) za naruszenie obowiązku pełnienia funkcji technologa medycznego przez osobę wskazaną w Ofercie". 5.-9.Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o skreślenie § 16 ust. 1 pkt 4) lit. b)-e) Umowy. d) 1. W myśl § 16 ust. 1 pkt 9 Wzoru Umowy, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w wysokości 0,001% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy za każdy dzień zwłoki (kara nakładana będzie na Wykonawcę kwartalnie) w realizacji poszczególnych etapów robót budowlanych, określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym robót budowlanych (HRF).Załącznik nr 5.2 do PFU „wskazuje, że Wykonawca będzie zobowiązany zrealizować zadanie zgodnie terminami w PFU i Umowie, przy czym roboty budowlane zobowiązany jest realizować zgodnie z opracowanym przez siebie harmonogramem, sporządzonym na podstawie wytycznych Zamawiającego zawartych w tym załączniku. Jednak ww. załącznik nie zawiera podziału robót budowlanych na etapy ani wytycznych, w jaki sposób wykonawca w harmonogramie miałby wprowadzić podział robót budowlanych na etapy. 5.Ponadto w myśl Załącznika nr 5.2 do PFU „Wytyczne podziału środków kosztów. Etapowanie", Rozliczeniowy Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (HRF) jest harmonogramem z podziałem miesięcznym i należy go opracować z uwzględnieniem grup i podgrup jak dla harmonogramu podstawowego oraz z podziałem podgrup na elementy o szczegółowości nie mniejszej niż wg Słownika CPV.6.Z uwagi na powyższe nie jest możliwe ustalenie, w jaki sposób oraz w jakim celu miałaby zostać wprowadzone w harmonogramie etapowanie inwestycji, skoro nie jest ono wymagane ani do odbiorów robót ani do ich rozliczenia. Ponadto z uwagi na ww. niekonsekwentne i niejednoznaczne zapisy dokumentacji przetargowej poszczególni wykonawcy mogą założyć różne ilości etapów i w oparciu o to założenie odmiennie skalkulować ryzyko z tytułu kar umownych. Obowiązkiem Zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem. Natomiast wskazane postanowienia Umowy są nieprecyzyjne i mogą spowodować opracowanie przez poszczególnych wykonawców nieporównywalnych ofert. Wykonawca wnosi o skreślenie § 16 ust. 1 pkt 9 projektu Umowy. e) 1. 2. 3.Zamawiający § 16 Wzoru Umowy ustanowił szeroki katalog kar umownych (ponad 20 kategorii), który nie jest ograniczony żadnym limitem. Powyższe postanowienia umowy w sposób istotny naruszają zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego oraz ekwiwalentności świadczeń z umowy wzajemnej, a także zasadę proporcjonalności. Brak górnego limitu kar umownych powoduje bowiem, że Wykonawca, który wykona zobowiązanie z naruszeniem obowiązków umownych sankcjonowanych przez Zamawiającego w § 16 Wzoru Umowy, może zostać obciążony karami umownymi przekraczającymi wartość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy (10% wynagrodzenia brutto; § 16 ust. 1 pkt 1) Wzoru Umowy). 4. 5. Ponadto w takim przypadku ograniczona jest możliwość rzetelnej oceny ryzyk uwzględnianych w trakcie kalkulacji oferty, co ogranicza krąg potencjalnych oferentów. Wykonawcy kalkulując cenę ofert powinni posługiwać się porównywalnymi parametrami wyjściowymi. Natomiast w sytuacji gdy Zamawiający nie ustalił górnego limitu kar umownych, wykonawcy nie otrzymali porównywalnych danych, w oparciu o które mogliby skalkulować porównywalne oferty. Powyższe zapisy naruszają zatem podstawowy cel postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy Pzp, tj. wyłonienia wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zobowiązania, na rzecz wykonawców, którzy podejmują ryzyko spekulacyjne przy kalkulacji oferty. „Ponadto rozwiązania niekoniecznie muszą w pełni chronić interes publiczny, który jest pojęciem szerszym niż tylko interes zamawiającego. Z uwagi na powyższe w celu przywrócenia równowagi kontraktowej, Wykonawca wnosi o wprowadzenie zapisu ustalającego górny limit kar umownych z wszystkich tytułów w wysokości 10% wynagrodzenia umownego brutto określonego w §12 ust. 1 Umowy. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienia zgłosili: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Graph'IT S.A. z siedzibą w Warszawie. Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska. Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania z wyłączeniem cofniętych w toku posiedzenia. Przypomniał, iż kwestionuje wymienione w odwołaniu warunki udziału w postępowaniu, sposób oceny ofert i postanowienia umowne jako nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Przypomniał sformułowaną przez Zamawiającego definicję szpitala, z której wynikają wymogi w rzeczywistości uniemożliwiające dostęp do zamówienia. Przypomniał, że nie kwestionuje wymogów dotyczących powierzchni i wartości prac referencyjnych. Wskazał na określenia użyte w specyfikacji nieposiadające formalnej definicji, w tym co do sali hybrydowej, nazw oddziałów szpitala i sposobu rozmieszczenia oddziałów/sal w obiekcie. Przypomniał, że wymagane parametry referencyjne spełnia wyłącznie szpital w Krakowie Prokocimiu zrealizowany przez konsorcjum, którego członkiem był Odwołujący, natomiast żaden z członków nie będzie w stanie wykorzystać referencji z tej realizacji z uwagi na udział w części zamówienia, a nie w realizacji całości. Wskazał brak limitu kar umownych, a także zastrzeżenie kar powiązanych z etapami realizacji, które to etapy nie występują w tym przedmiocie zamówienia. Wyraził wątpliwości co do nowo określonych treści specyfikacji przedstawionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Wskazał, że inwestycja jest planowana do realizacji w latach 2018-2025 co wynika z uchwały Rady Ministrów i w konsekwencji oznacza to, że oczekiwane terminy realizacji są realne. Przystępujący Graph'it wskazał na ograniczenie konkurencyjności postępowania przez podanie definicji szpitala. Złożył dokumenty dot. różnych realizacji na potwierdzenie tezy. Wskazał, że Zamawiający niezasadnie popiera jedną firmę w postępowaniu, tj. Industrial Project ograniczając konkurencję. Przystępujący ocenia, że stanowisko przedstawione w piśmie Zamawiającego jest niejednoznaczne i nie wynika z niego rzeczywista modyfikacja treści specyfikacji. Przystępujący Budimex stwierdził, że żadna z realizowanych przez niego inwestycji szpitalnych nie spełnia wymogów szpitala referencyjnego w niniejszym postępowaniu. Stwierdził, że nie ma istotnej różnicy w budowie szpitala a innego obiektu użyteczności publicznej, jak również usytuowanie poszczególnych sal w obiekcie; nie ma się większego doświadczenia poprzez posadowienie sal w określonym umiejscowieniu. Wskazał też na brak definicji sali hybrydowej. Poparł zarzuty dotyczące kar umownych. Wskazał, że w orzeczeniu KIO 1834/20 nakazano zmniejszenie limitu kar ze 100% do 20% wartości przedmiotu zamówienia. Zauważył, że termin składania ofert upływa z końcem tygodnia i nie ma pewności jaka treść specyfikacji będzie wiążąca w tym terminie. Zamawiający stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest skomplikowana inwestycja nieporównywalna z innymi wskazanymi przez Przystępującego. Ustalona treść definicji szpitala odpowiada oczekiwanej realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał na znaczenie kwalifikacji osób w zakresie instalacji sieci. Stwierdził, że wymagane terminy realizacji są wynikiem wiążących terminów ustalonych z instytucjami finansującymi. Prace projektowe, w tym projekty wykonawcze sporządzane są równolegle, a tym samym nieprawdziwa jest teza o wymogu sporządzenia projektów wykonawczych w ciągu 2 tygodni. Ustalenie żądanego limitu kar umownych uznał za nieposiadające podstaw prawnych. Wskazał przy tym na instytucję miarkowania kar w kodeksie cywilnym oraz przepisy Covid. Stwierdził, że w postępowaniu etapy wynikają z rodzaju przewidywanych prac, w szczególności etapem I są prace projektowe. Podkreślił, że w prowadzonym postępowaniu nie preferuje żadnego wykonawcy. Wniósł o oddalenie odwołania. Natomiast w złożonej na rozprawie pisemnej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, co następuje: A. W ODNIESIENIU DO ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH siwz. 1. PORR S.A. zakwestionował definicję szpitala przyjętą w pkt. V SIWZ. Po analizie podniesionych zarzutów, Zamawiający proponuje zmianę definicji w następujący sposób: Szpital - pojedynczy budynek (lub zespół budynków), w którym mieści się szpital w -30,1/1 rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej który ma w swojej strukturze co najmniej (1) oddział anestezjologii i intensywnej terapii, posiadający co najmniej 10 stanowisk intensywnej terapii, (2) blok operacyjny posiadający co najmniej 6 sal operacyjnych oraz (3) szpitalny oddział ratunkowy (SOR). Zamawiający dopuszcza możliwość zlokalizowania ww. oddziałów w więcej niż jednym podmiocie leczniczym. 2. W zakresie zdolności technicznej, odwołujący PORR S.A. wniósł o wydłużenie okresu z 10 do 12 lat za jaki Zamawiający uzna doświadczenie w zakresie projektowania. Zamawiający uznaje ten zarzut i proponuje zmianę pkt 6.22. lit. a SIWZ w następujący sposób: Warunki udziału w postępowaniu: zdolność techniczna PROJEKT: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu kompletu dokumentacji projektowej (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego) dla budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala, przy czym Zamawiający wymaga, by każdy z takich kompletów dokumentacji projektowej będący przedmiotem takiej usługi dotyczył budowy Szpitala o powierzchni użytkowej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości kosztorysowej budowy nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto, 3. W zakresie zdolności technicznej, odwołujący PORR S.A. wniósł o wydłużenie okresu z 10 do 12 lat za jaki Zamawiający uzna doświadczenie w zakresie projektowania. Zamawiający uznaje ten zarzut i proponuje zmianę pkt 6.2.2. b SIWZ w następujący sposób: b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) należycie wykonał co najmniej jedną inwestycję polegającą na budowie obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m2 oraz o wartości nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto (wymóg powierzchni użytkowej oraz dla wartości musi być spełniony dla jednej budowy - Zamawiający nie dopuszcza sumowania wartości w tym zakresie dla różnych inwestycji); 4. PORR S.A. zgłosił zastrzeżenia co do wymogów stawianych kierownikowi/ dyrektorowi projektu (pkt 6.2.2. I SIWZ). Zamawiający dokonuje zmiany SIWZ i uzna warunek z pkt. pkt 6.2.2.I SIWZ za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje osobą, którą skieruje do funkcji przedstawiciela kierownika/dyrektora projektu posiadającą doświadczenie w co najmniej jednej inwestycji prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, przy czym przedmiotem inwestycji była budowa budynku użyteczności publicznej (w rozumieniu Rozporządzenia MI Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) o pow. uż. co najmniej 10.000 m2 oraz każda z tych inwestycji miała wartość co najmniej 100.000.000 PLN brutto. 6. PORR S.A. wniósł o modyfikację SIWZ w zakresie pkt. 6.2.2. Il tiret czwarte SIWZ w odniesieniu do wymogów stawianych technologowi medycznemu. Zamawiający modyfikuje w tym zakresie SIWZ i uzna, że Wykonawca dysponuje osobą, którą zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji technologa medycznego, jeżeli posiada ona co najmniej wykształcenie wyższe, brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 10.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali) B. 1 . Odwołujący PORR S.A. wniósł zastrzeżenia co do pkt 3f kryterium wyboru oferty (pkt 14 SIWZ). Zamawiający usuwa z SIWZ ten wymóg. C. 1 . PORR S.A. wniósł o zmianę § 3 ust. 1 projektu umowy. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę umowy w tym zakresie. Zamawiający podaje, że zamówienie jest finansowane częściowo ze środków unijnych, częściowo z dotacji celowej oraz innych źródeł finansowania. Określenie w ust. 1 S 3 umowy terminów jej realizacji wynika z zawartych przez Zamawiającego umów o dofinansowanie. Niewykonanie lub opóźnienie się z wykonaniem realizacji zamówienia może się wiązać z utrudnieniem lub niemożliwością dotrzymania warunków umowy na dofinansowanie, a w konsekwencji z utratą tych środków, zwłaszcza, gdy wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia są ze sobą związane zarówno pod względem technologicznym, funkcjonalnym, jak i organizacyjnym. Wobec powyższego zasadne jest oznaczenie terminu realizacji umowy konkretną datą. 2. Zamawiający dokonuje zmiany ust. 1 § 6 projektu umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „§ 6 ust. 1 Terminy wykonania dokumentacji - „Wykonawca wykona komplet dokumentacji projektowo kosztorysowej, składającej się w szczególności z: 1) Projektu budowlanego, 2) Projektu wykonawczego, 3) Kosztorysu inwestorskiego wraz ze Zbiorczym Zestawieniem Kosztów, 4) Zezwoleń i uzgodnionych projektów, o których mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 lit. f Umowy, i uzyska ostateczną Decyzję o zatwierdzeniu Projektu Budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę w terminie do 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy." Ponadto Zamawiający skreśla treść ust. 4 i ust. 5 § 6 projektu umowy. 3. Zamawiający dokonuje zmiany § 16 ust. 1 pkt 4) projektu umowy i nadaje mu nowe brzmienie: „4) za naruszenie obowiązku: a) wykonywania dokumentacji projektowo-kosztorysowej przez osobę wskazaną w Ofercie lub b) pełnienia funkcji Kierownika/Dyrektora Projektu przez osobę wskazaną w Ofercie, lub c) pełnienia funkcji technologa medycznego przez osobę wskazaną w Ofercie, karę umowną w wysokości 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia,” Zamawiający wskazuje, że przedstawiona zmiana jest z jednej strony wynikiem zmian SIWZ, a z drugiej strony częściowym uwzględnieniem odwołania. Pozostawienie ww. przepisu w zaproponowanym kształcie zabezpiecza interesy Zamawiającego i ogranicza się zastrzeżenie kar umownych do osób pełniących najważniejsze funkcje w ramach realizacji inwestycji ze strony Wykonawcy. Zamawiający nie wyraża zgody na żądanie skreślenia § 16 ust. 1 pkt. 9) projektu umowy. Zamawiający raz jeszcze podaje, że zamówienie jest finansowane częściowo ze środków unijnych, częściowo z dotacji celowej oraz innych źródeł finansowania. A zawarte przez niego umowy nakładają na Zamawiającego obowiązek ich terminowego rozliczenia. Istotne jest zatem przestrzeganie przez Wykonawcę harmonogramu rzeczowo finansowego i możliwość obciążenia go karami umownymi za jego nieprzestrzeganie. Zamawiający nie wyraża zgody na ustalenie limitu kar umownych - uzupełnienie umowy o maksymalną wartość kar umownych, które może naliczyć Zamawiający.. Obowiązujące przepisy prawa nie przewidują takiego obowiązku. Ponadto przepisy kodeksu cywilnego regulujące kwestie kar umownych zapewniają potencjalnemu Wykonawcy wystarczającą ochronę. Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie, w którym uznał odwołania. Ponadto na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp, Zamawiający wnosi o wzajemne zniesienie kosztów postępowania w ww. zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestników, przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący niewątpliwie ma legitymację do wniesienia odwołania na treść postanowień ogłoszenia i siwz wpływających na możliwość realnego ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. W odniesieniu do zakwestionowanych w odwołaniu warunków udziału w postępowaniu skład orzekający uznaje szeroko motywowane zarzuty za zasadne w zakresie przedstawionym w sentencji wyroku stwierdzając, że dotychczasowe zapisy siwz określające warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie w doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów szpitalnych są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nadmierne przy ocenie służącej zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców mogąc utrudniać potencjalnym wykonawcom, w tym odwołującemu dostęp do zamówienia. Powyższe dotyczy wymogu wykazania wykonania co najmniej jednej usługi opracowania dokumentacji projektowej dla budowy obiektu Szpitala, ustalenia wymogu wykazania wykonania roboty budowlanej polegającej na budowie obiektu Szpitala oraz autorskiego zdefiniowania przez zamawiającego pojęcia „Szpital"; Kolejne rozstrzygnięcie odnosi się do postanowień dotyczących projektanta specjalności instalacyjnej w zakresie wymienionych sieci, instalacji i urządzeń z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem oraz nadmiernym żądaniem w zakresie wykształcenia technologa medycznego, także w powiązaniu z kryterium oceny ofert w pkt 14 siwz pkt 3f. Zarzuty podniesione wobec postanowień projektu umowy w ocenie składu orzekającego nie potwierdziły się. Zgodnie z art 3531 kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Z przepisu wynika, że strony dysponują co do zasady swobodą kształtowania treści umowy, niemniej jednak swoboda ta nie jest nieograniczona. Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu na wyrażoną wyżej swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego. Ponadto zgodnie z art. 58 § 1 i 2 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy co do zasady jest nieważna, jak też nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Co do zasady zachowanie interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na narzucaniu wykonawcy warunków umownych, które uprzywilejowują pozycję zamawiającego oraz ograniczają krąg podmiotów ubiegających się o dane zamówienie. Nie bez znaczenia jest jednak okoliczności, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to zamawiający ustala warunki projektu umowy i jest zainteresowany zapewnieniem sobie pozycji dającej gwarancje uzyskania zamówienia zgodnie z założeniem. W tym kontekście wykonawca zgłasza się do postępowania, w którym zamawiający ustalił warunki, w tym warunki umowy. Postanowienia te mogą być kwestionowane, a skuteczność takich działań zależy od ustalenia ich zgodności z prawem. W sprawie rozpatrywanej odnosząc się do kwestionowanych w odwołaniu postanowień projektu umowy skład orzekający stwierdził, że ustalenie terminów realizacji poszczególnych elementów umowy, jak i terminu realizacji przez wskazanie dat kalendarzowych zamiast ustalenia jednostek czasu, nie narusza wynikających z przepisów prawa zasad formułowania postanowień umownych. Zamawiający ma prawo oczekiwać wykonania w określonej dacie, zwłaszcza, gdy ma to dla niego znaczenie ze względu na inne zobowiązania lub możliwość ubiegania się o finansowanie związane z realizacją w terminie przedmiotowej umowy. Nie bez znaczenia jest także oświadczenie zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie o rezygnacji z terminów cząstkowych dla wykonania poszczególnych elementów dokumentacji projektowo-kosztorysowej. Tym samym bezprzedmiotowy jest zarzut o zbyt krótkim terminie przewidzianym na opracowania Projektu Wykonawczego, Kosztorysu Inwestorskiego i Zbiorczego Zestawienia Kosztów. W świetle postanowień kodeksu cywilnego nie występuje ograniczenie katalogu kar umownych przez wskazanie dopuszczalnych przesłanek ich zastosowania. Nie istnieje również prawny obowiązek wprowadzania do postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego górnego limitu kar umownych. W oparciu o powyższe skład orzekający nie uznaje zasadności zarzutu odwołującego przypominając jedynie o instytucji miarkowania kar umownych przewidzianej w art. 484 § 2 kodeksu cywilnego. Warto także zauważyć, że kara umowna jako surogat odszkodowania służyć ma z założenia naprawieniu szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania i z reguły ma charakter dyscyplinujący motywując wykonawcę do należytego wykonania zobowiązania. Za niewykraczające poza uprawnienia zamawiającego, w szczególności z uwzględnieniem zmian w § 16 ust. 1 pkt 4 lit. b) - e) Wzoru Umowy wprowadzonych przez zamawiającego, uznać należy zastrzeżenie kar mających zapewnić udział w realizacji umowy osób zadeklarowanych i pełniących najważniejsze funkcje. Powyższe uwagi mają także zastosowanie do zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w realizacji poszczególnych etapów robót budowalnych wynikających z deklarowanego przez wykonawcę harmonogramu rzeczowo finansowego. Izba stwierdza ponadto, że w rozpatrzonej sprawie nie zachodziły okoliczności mające podstawę prawną we wskazanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie przepisach art. 186 ust. 2 ustawy pzp ze skutkiem dotyczącym rozstrzygnięcia o kosztach postępowania wg art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp wobec faktu, iż stanowisko zamawiającego odnoszące się do zarzutów i żądań przedstawione po otwarciu rozprawy nie jest unormowane powołanym przepisem ustawy. Gdyby nawet przyjąć, że stanowisko w piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie zawiera w części uwzględnienie zarzutów odwołania, to podstawą prawną rozstrzygnięcia o kosztach postępowania stanowiłby art. 186 ust. 6 pkt 4 a lub b ustawy pzp. Powyższe stanowi jedynie rozważanie hipotetyczne mające na celu wskazanie niezasadności wniosku zamawiającego o zniesienie kosztów niniejszego postępowania. Należy bowiem wskazać, że w piśmie zamawiający w żadnym miejscu nie złożył stanowczego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutu, jakkolwiek w zakresie zarzutu dotyczącego pkt 6.2.2 II tiret drugie i trzecie oraz zarzutu dotyczącego pkt 3f kryterium wyboru ofert pkt 14 siwz zadeklarował skreślenie kwestionowanych wymogów. Natomiast odnośnie pozostałych zarzutów zadeklarował w formie stwierdzenia, że proponuje zmianę określonych treści lub modyfikuje siwz. Kończąc wątek rozważań odnoszących się do kosztów postępowania przypomnieć należy per analogiam, że przepis § 5 ust. 1 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa RM z dnia 19 grudnia 2016 r. ( DzU. z 2018 r. poz. 972) stanowi jednoznacznie o zasądzeniu kosztów od zamawiającego na rzecz odwołującego, jeżeli uwzględnienie zarzutów odwołania w części nastąpiło po otwarciu rozprawy. Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 3561/21 WYROK z dnia 20 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Ruja, Ruja 23, 59-243 Ruja. orzeka 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Ruja na podstawie przepisu art. 254 pkt 6 Pzp, dokonanie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2) zasądza od zamawiającego Gminy Ruja na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor, kwotę 11.454,10 (jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt cztery złote) 10/00 groszy, na co składa się zwrot kwoty wpisu od odwołania, koszt zastępstwa procesowego, opłaty od pełnomocnictwa oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie/rozprawę przed KIO. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący Sygn. KIO 3561/21 UZASADNIENIE Gmina Ruja, 59-243 Ruja, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym, bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja." Postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia znajduje się na etapie podania do wiadomości potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Od treści postanowień zawartych w ww. dokumentach wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COMD" sp. z o.o. ul. Poniatowskiego 25 59-400 Jawor, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnych z prawem czynności w zakresie sformułowania treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz treści dokumentów zamówienia poprzez nazwanie zamówienia, jako Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja; zamiast Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja. Nadto zarzucił w zakresie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja IV p. 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazania, że przedmiot zamówienia pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja", w okresie od 03.01.2022 r. do 31.12.2022 r., obejmuje odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie, których zamieszkują mieszkańcy, w granicach administracyjnych Gminy Ruja, z Punktu Selektywnej Zbiorki Odpadów Komunalnych (zwany dalej PSZOK), a także organizację zbiórki mobilnej oraz transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych do Zakładu Zagospodarowania Odpadów położonego przy ul. Rzeszotarskiej, 59-220 Legnica, prowadzonego przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., mającej siedzibę przy ul. Nowodworskiej 60; 59-220 Legnica tj. instalacji komunalnej w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), w szacunkowej ilości około 730,0 Mg w okresie 12 miesięcy trwania umowy. Wskazał także na nieprawidłowe ustalenie w zał. nr 6 do SWZ, dokumentu POROZUMIENIA MIĘDZYGMINNEGO z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi w sytuacji, gdy narusza to zasady opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, z uwagi na powierzenie w ten sposób na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. zagospodarowania odpadów z pominięciem przepisów ustawy PZP i bez podstawy prawnej, poprzez błędne przyjęcie, że komunalna instalacja w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.) ma taki sam status jak instalacja regionalna w poprzednim stanie prawnym tzn., że można dostarczać do niej odpady bez przeprowadzenia postępowań na udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z pominięciem przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i z przekroczeniem swobody umów oraz prowadzi do ogłoszenia o zamówieniu, które nie może zostać w sposób ważny udzielone. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez zamawiającego: 1. art. 16 p. 1 i 2 Pzp i art. 4 p. 1 Pzp zgodnie, z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, a nadto stosuje przepisy ustawy Pzp. 2. art. 281 ust. 1 p. 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 888)- dalej CZPG zgodnie z którymi SWZ powinien zawierać opis przedmiotu zamówienia, który należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 i 13 ustawy Pzp w zw. z art. 266 Pzp art. 12 ust. 1 i ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65)- poprzez wprowadzenie poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania udzielenia zamówienia w trybie in house w przedmiocie zagospodarowania odpadów na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z pominięciem przepisów Pzp i z naruszeniem przepisów o udzieleniu zamówienia w trybie in house- z uwagi na brak spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., która jest jednoosobową spółką gminy Legnica; 4. art. 513 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r. poz. 1129 t.j.) w związku z art. 16 ust. 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 4 p. 1 ustawy PZP w zw. z art. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888) poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany wobec faktu, że zamawiający jest podmiotem wskazanym w art. 4 ust. 1 Pzp i jako podmiot nie został objęty wyłączeniem stosowania Pzp ani przedmiot zamówienia nie został objęty wyłączeniem przedmiotowym. 5. art. 255 p. 6) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, które obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego- gdyż wadliwość postępowania, wskazana powyżej i zaniechanie przeprowadzenia postępowań, do których zamawiający jest zobowiązany, zgodnie z ustawą, uniemożliwia wykonanie zamówienia w przedstawionym przez zamawiającego kształcie i w miejsce dotychczasowego powinno zostać ogłoszone przez zamawiającego nowe postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów lub uprzednio przeprowadzone postępowanie na zagospodarowanie odpadów. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 p. 6) Pzp, ewentualnie w razie stwierdzenia braku podstaw do unieważnienia postępowania 2. usunięcie wszystkich zakwestionowanych przez Odwołującego zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania i dokonanie ich korekty z uwzględnieniem prawidłowego przedmiotu zamówienia polegającego na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" dokonanie korekty przedmiotu zamówienia na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" i prawidłowe opisanie przedmiotu umowy; 3. ogłoszenia postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja, ewentualnie na zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja z zastosowaniem przepisów ustawy PZP; 4. zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Uzasadniając powyższe zarzuty na wstępie wskazał, że w wyniku niezgodnych z ustawą działań zamawiającego oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do którego był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji i wykonania zgodnego z prawem zamówienia, a nawet starania się o nie, przez co, w wypadku braku wniesienia i rozpatrzenia odwołania, mógłby ponieść szkodę, będąc narażonym na utratę korzyści, jakich nie będzie mógł uzyskać, nie mając możliwości udziału w postępowaniu. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiot jest zgodny z przedmiotem postępowania. Dzięki udziałowi w prawidłowo ogłoszonym postępowaniu uzyskuje możliwość wygrania i realizacji zamówienia, a przez to osiągnięcia zysku z prowadzonej działalności. Natomiast prawidłowe ukształtowane przedmiotu postępowania, treści ogłoszenia i treści dokumentacji postępowania leży w interesie wszystkich potencjalnych wykonawców, do których zalicza się odwołujący, a także w interesie zamawiającego, który w wyniku uczciwej konkurencji powinien wyłonić wykonawcę, który zapewni należytą realizację zamówienia. Podkreślił, że nieprawidłowości, których dopuścił się zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia są tak daleko idące, że zdaniem odwołującego, zamawiający powinien unieważnić postępowanie i ogłosić je na nowo, prawidłowo określając przedmiot postępowania, jako odbiór i zagospodarowanie odpadów. Obecny sposób uregulowania zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania prowadzi do obejścia ustawy Pzp i wynikających z niej obowiązków zamawiającego w zakresie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jak również przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podał, że faktem jest, że odpady z innych gmin przed zmianą ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 15.04.2021 były zagospodarowywane w prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o. o. Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych jedynej właściwej regionalnie z punktu widzenia ówcześnie obowiązujących ustaw. Do tej RIPOK w trybie z wolnej ręki tzw. in house, zgodnie z ustawą Pzp , trafiały wówczas odpady z gminy Legnica- jako wspólnika, natomiast odpady z innych gmin trafiały tam z uwagi na regionalizację. Obecne nowelizacje ustawy CZPG, w tym nowelizacja z dnia 15.04.2021 r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg), wprowadziły pojęcie instalacji komunalnych, likwidując jednocześnie regionalizację zagospodarowania odpadów. Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w tym instalacji komunalnych, o których mowa w art. 38b ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Nie można jednak w tym zakresie prowadzić instalacji wspólnie ze spółką innej gminy i zlecać jej bez przetargu zagospodarowania odpadów. Wskazał, że zawarcie porozumienia gminnego nie prowadzi automatycznie ani do możliwości zagospodarowania odpadów na instalacji komunalnej spółki gminnej jednej z gmin, objętych porozumieniem przez inne gminy, ani nie uprawnia gminy Ruja do udzielenia spółce gminnej gminy Legnica zamówienia przewidzianego w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trybie in house (co nawet nie miało miejsca - zamawiający po prostu wskazał instalację Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. bez żadnej podstawy- a zatem z pominięciem obowiązku przeprowadzenia postępowania, stosownie do Pzp). Podał, że odnośnie zagospodarowania odpadów we własnej instalacji, ustawa stanowi wyraźnie o instalacjach „własnych lub wspólnych z innymi gminami". To ostatnie stwierdzenie oznacza, że gminy mogą łączyć siły w realizacji tego zadania, ale pod warunkiem, że będą realizować to zadanie wspólnie z innymi gminami (nie spółkami), i w tym zakresie powinny korzystać z wspólnej im wszystkim instalacji. Intencją wprowadzenia kolejnych nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, było zapewnienie większej konkurencji w zakresie zagospodarowania odpadami, co miało się przełożyć na korzystniejsze ceny zarówno dla gmin, jak i podmiotów odbierających odpady, a w konsekwencji także dla mieszkańców. Pozostawiając, bowiem tryb przewidziany w art. 6b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi, że „1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów." Likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne. Podobnego rodzaju porozumienia, jak zawarte pomiędzy gminą Legnica i gminą Ruja, stanowiły już przedmiot badania Prezesa UZP oraz rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej w latach 2017 oraz 2018. W wyniku przeprowadzonej kontroli jednego z zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP z dnia 11 września 2019 r. ), np. w ramach kontroli sygnowanej KNZ/12/18/DKZP, a także w ramach uchwały KIO KIO/KD 41/18, wyroku KIO 2567/17 wskazano jednoznacznie, że nie jest dopuszczalne udzielenia zamówienia spółce gminnej w trybie in house w zakresie odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy innej aniżeli gmina odbierająca. Odwołujący wskazał także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok TSUE z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt: C-386/11), gdzie Trybunał wskazał, że „Należy przy tym zauważyć, że zarówno art. 12 Dyrektywy, jak i art. 67 ZamPublU przewiduje możliwości udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Artykuł 12 ust. 3 Dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 ZamPublU stanowią o zamówieniu in-house udzielanym przez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12 ust. 3 Dyrektywy i art. 67 ust. 1 pkt 15 ZamPublU określają przesłanki tzw. zamówienia in-house wertykalnego, w wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża współpracę. Znamiennym jest, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenia zamówienia in-house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość zamawiających, jak np. ta, że podmiot, któremu zamówienie jest udzielane, musi być kontrolowany przez zamawiających wspólnie czy wspólne muszą być cele współpracy zamawiających. Nawiązując do wskazanego wyroku KIO podał, że KIO podkreśliła, że dla oceny działania zamawiającego najważniejsze jest uprawnienie do skorzystania - w celu realizacji zadania - przez jednostkę zobowiązaną z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania na rynku, a więc są spółkami komunalnymi zamawiającego. Zwrócono wówczas uwagę, że kluczowe jest porozumienie, na mocy, którego jedna gmina - zamawiający w postępowaniu, powierza w trybie z wolnej ręki swojej spółce komunalnej usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie innej gminy, co stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad konkurentami i w rezultacie eliminuje konkurencję na tym rynku. KIO nie zgodziła się także z twierdzeniem, że powierzenie spółce komunalnej realizacji przedmiotowego zadania następuje nie w drodze porozumienia, a jedynie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż taka kwalifikacja prawna pomija etap i podstawę powierzenia realizacji zadania zamawiającemu, tj. porozumienie międzygminne. Zdaniem KIO przyjęta przez zamawiającego wykładnia prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień publicznych z zachowaniem zasady konkurencyjności, który nie znajduje zastosowania jedynie w sytuacjach określonych w art. 12 dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65). Podkreślił, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający poprzez nie przeprowadzenie postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów, ewentualnie uprzednio do zaskarżonego postępowania- na zagospodarowanie odpadów, a także poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania doprowadził do tego, że realizacja zamówienia prowadziła by de facto do pominięcia stosowania zapisów ustawy Pzp i naruszenia przepisów udzielenia zamówienia w trybie in house, jak również ustawy CZPG. Reasumując stwierdził, że popełnione przez zamawiającego zaniechania prowadzenia postępowań, do których jest obowiązany zgodnie z ustawą, a także błędy w ogłoszeniu i dokumentacji postępowania są tego rodzaju i wagi, że postępowanie dla jego walidacji musi być unieważnione i ogłoszone w nowym przedmiocie - odbioru i zagospodarowania odpadów lub też poprzedzone postępowaniem na zagospodarowanie odpadów. Ponadto muszą zostać usunięte wady w postaci wewnętrznych sprzeczności dokumentacji - stąd także zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w związku z brakiem możliwości zawarcia prawnie wiążącej umowy oraz wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie na wstępie wskazał, że odwołujący w istocie zmierza do zakwestionowania legalności zawarcia przez Gminę Ruja porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1372, dalej: „u.s.g. ”), Wobec tego zamawiający wnosi o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) Pzp., jako wniesionego w sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy, 2) odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp., jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego. W przypadku nieodrzucenia przez Izbę odwołania, wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. W zakresie podstaw do odrzucenia podał, że odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu i zamierzające w istocie do zakwestionowania legalności Porozumienia międzygminnego z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi (dalej: „Porozumienie”) podał, że odwołanie zostało wniesione od sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Odwołujący pod przykrywką kwestionowania treści dokumentów zamówienia w zakresie wskazania instalacji przez zamawiającego, w istocie zmierza do zakwestionowania legalności lub skuteczności Porozumienia. Weryfikacja legalności porozumienia pozostaje w kompetencji właściwych organów nadzorczych i nie podlega kognicji odwoławczej KIO. Porozumieniu przysługuje aktualnie domniemanie legalności. Natomiast w zakresie drugiej wskazanej podstawy do odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego, podał, że odwołanie zostało wniesione dnia 6 grudnia 2021 r. podczas gdy Porozumienie zostało zawarte dnia 10 czerwca 2021 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego 14 lipca 2021 r. Od dnia publikacji Porozumienia, było ono powszechnie dostępne w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Nadto wskazał, że Odwołujący nie zachował terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. W przypadku nie odrzucenia odwołania przez Izbę wniósł o jego oddalenie podając, iż należy wskazać, że odwołujący kwestionuje wskazanie instalacji przez zamawiającego, bezpodstawnie i w sposób nieuprawniony uznając, iż zapisami tymi następuje zlecenie przez zamawiającego LPGK sp. z o.o. zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, podczas gdy zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia (samoistnego na zagospodarowanie odpadów komunalnych lub części zamówienia kompleksowego - na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych) i nie może być przedmiotem porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 u.s.g. Wobec powyższego Zamawiający wskazał, że: 1) wskazanie w dokumentach zamówienia nie stanowi zlecenia LPGK sp. z o.o. realizacji usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z terenu gminy Ruja, a jest elementem dokumentacji na „odbiór i transport” odpadów komunalnych, określającej sposób realizacji usługi przez operatora odbioru odpadów (wskazanie miejsca, do którego ma przekazać odpady), 2) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji pozostaje działaniem zamawiającego, mającym oparcie w przejęciu zadań o których mowa w Porozumieniu przez Miasto Legnica. Deregionalizacja przeprowadzona w 2019 r. (a nie 2021 r. jak wskazuje Odwołujący) nie wpłynęła modyfikująco na prawną dopuszczalność zawierania porozumień międzygminnych w zakresie zagospodarowania odpadów. Nie można również zgodzić się z zbyt zgeneralizowanym stanowiskiem odwołującego, że „likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne.”. Deregionalizacja umożliwiła zagospodarowanie odpadów komunalnych w instalacjach położonych na terenie całego kraju, jednakże nie skutkuje sama przez się powstaniem po stronie wykonawcy uprawnienia do wyboru instalacji - tak jest tylko w odpadów przypadku zamówienia kompleksowego. W przypadku zamówienia na odbiór komunalnych instalację wskazuje Zamawiający, 3) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, 4) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących: a) zadanie określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wyłącznie w zakresie utrzymania i eksploatacji własnej lub wspólnej z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych; b) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, (przedmiot Porozumienia - § 1 ust. 1). 5) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji, której operatorem jest LPGK Sp. z o.o., nie stanowi zlecenia temu podmiotowi realizacji usług zagospodarowania odpadów komunalnych przez Zamawiającego, 6) Gmina Ruja na skutek zawarcia Porozumienia przekazała realizację Zadań wskazanych powyżej w pkt 4) Miastu Legnica, a w konsekwencji poza zakresem jej zadań pozostają zadania wskazane w pkt 4). Zadania te mocą Porozumienia ciążą na Mieście Legnica, 7) Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania. „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Miasto Legnica powierzyło realizację zadań obejmujących utrzymanie czystości i porządku, a w szczególności: a) zagospodarowanie odpadów komunalnych, b) utrzymanie i eksploatację Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, c) budowę, utrzymanie i eksploatację Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. Dowód: LPGK Sp. z o.o. (uchwała nr XXIII/214/16 Rady Miejskiej Legnicy z dnia 25 lipca 2016 r. w sprawie powierzenia Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Legnicy wykonywania zadań własnych Gminy Legnica oraz umowa wykonawcza z dnia 2 grudnia 2011 r. wraz z aneksem nr 11). Przywołane przez odwołującego przepisy, które w ocenie odwołującego mają wykazywać, że zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia publicznego, okoliczności tej w żaden sposób nie potwierdzają. Przepis art. 6d ust. 1 u.c.p.g. stanowi, że „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c , albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Poza zakresem tego przepisu pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Wynika to wprost z przepisu, który takiej kategorii zamówień nie przewiduje, a jako przepis limitujący ogólną swobodę organizacyjną gmin musi być interpretowany literalnie i nie podlega interpretacji rozszerzającej. Wbrew stanowisku odwołującego obowiązku takiego nie sposób wywodzić z art. 3 ust. 2 pkt 2lit a) u.c.p.g. Jak wskazuje odwołujący „Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (...) Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego.”. Przywołany przez odwołującego przepis nie stanowi o zagospodarowaniu odpadów komunalnych (w Porozumieniu zadania te są wymienione odrębnie). We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje na stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 20 grudnia 2013 r., II SA/Bk 95/13, z którym wskazano, że „Nie ma prawnych podstaw by eksploatację instalacji utożsamiać z zagospodarowaniem i przetwarzaniem w niej odpadów, są to odmiennie zakresowo czynności.” i wyrok NSA z dnia 24 września 2014 r., II OCK 1314/14. Tak również Prezes UZP, Informacja o wyniku kontroli doraźnej z dnia 28 września 2018 r., UZP/DKZP/KND/10/18. Wbrew sugestiom odwołującego, przytoczone przepisy nie ustanawiają jakiegokolwiek ograniczenia w sposobie zapewnienia usług użyteczności publicznej w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych, jak również nie ogranicza zamawiającemu, możliwości wskazania instalacji wyłącznie do sytuacji w której uprzednio zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych (w jakimkolwiek trybie, w tym z wolnej ręki w formule in-house). Podał, że przepisy prawa, w tym art. 3 ust. 2 pkt 2 lit a) u.c.p.g., nie limitują również możliwości zawarcia porozumienia międzygminnego, o przedmiocie określonym w § 1 ust. 1 Porozumienia. Wyraźną podstawą prawną do podjęcia takiej czynności jest art. 74 ust. 1 u.s.g. zgodnie z którym gminy mogą zawierać porozumienia międzygminne w sprawie powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. Jednocześnie w ust. 2 tego przepisu wskazane zostało, że gmina wykonująca zadania publiczne objęte porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej zadaniami, a gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania. Istotą porozumienia międzygminnego jest przejęcie przez jedną z gmin obowiązku wykonywania zadań publicznych ciążącego na innej gminie, bądź gminach. Tym samym, można uznać, że porozumienie jest postacią współdziałania jednostek samorządu terytorialnego. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, porozumienie jest instytucją o charakterze ustrojowym, do istoty której należy uwarunkowane prawnie i faktycznie współdziałanie niezależnych podmiotów, którego treść stanowi stworzenie podstaw wspólnej realizacji określonych działań faktycznych i prawnych, w celu jego wykonania. W tym kontekście wskazać należy, że każde porozumienie rozpatrywać należy, jako stosunek prawny, w którym stronami są: 1) gmina przejmująca realizację określonego zadania publicznego; 2) gmina przekazująca realizację określonego zadania publicznego. Powyższego nie można dokonać w formie cywilnoprawnej, a tym samym brak jest możliwości kwalifikowania takiego porozumienia, jako czynności o takim charakterze. Porozumienie międzygminne, jako akt prawa miejscowego jest czynnością prawną regulowaną przepisami prawa publicznego, a tym samym w stosunku do niego brak jest podstaw do stosowania art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., zgodnie z którym „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”, oraz art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g., zgodnie, z którym „umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku przepisów prawa prywatnego regulujących stosunki i umowy prywatnoprawne. Żadne przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie ograniczają swobody gmin w zawieraniu porozumień, których przedmiotem są: 1) zadania określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Wbrew stanowisku odwołującemu takie ograniczenie nie wynika z judykatów KIO czy stanowiska kontrolnego Prezesa UZP. Podkreślenia wymaga, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzi analogia względem stanów faktycznych w których swoje stanowiska zajęli Prezes UZP i Izba (przywołane na s. 18 - 21 odwołania). Stwierdził, iż podkreślenia wymaga również, że ww. stanowiska zostały wydane przez Prezesa UZP oraz KIO, nie wobec gmin przekazujących zadania (tu: Gmina Ruja) lecz wobec gmin przejmujących te zadania, a nadto nie kwestionowały one możliwości zawierania porozumień międzygminnych, lecz następczego udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych, a więc na usługi, których realizacja przez gminę jest limitowana prawnie (konieczność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego). W zaistniałych w tamtych sprawach stanach faktycznych, zarzut obejścia prawa (przepisów limitujących swobodę w doborze form zapewnienia usługi odbioru odpadów komunalnych) miał uzasadnienie, którego brak w niniejszej sprawie (wobec swobody gmin w doborze form zagospodarowania odpadów). Stan faktyczny niniejsze sprawy należy uznać za zbieżny z ocenianym przez TSUE w wyroku z dnia 18 czerwca 2020 r. (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C-328/19). Trybunał w wskazanym judykacie uznał, że: 1) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że porozumienie, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, jest wyłączone z zakresu stosowania tej dyrektywy ze względu na to, że stanowi przekazanie kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z wykładnią zawartą w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C - 51/15, UE:C:2016:985).” 2) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że porozumienie o współpracy, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, pozwala uznać tę gminę, przy udzielaniu zamówień po tym przekazaniu, za instytucję zamawiającą, i upoważnia ją do zlecenia podmiotowi in house, bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, usług zaspokajających nie tylko jej własne potrzeby, lecz również potrzeby pozostałych gmin będących stronami tego porozumienia, podczas gdy bez tego przekazania kompetencji wspomniane gminy musiałyby same zaspokoić własne zapotrzebowanie.”. W ww. kontekście warto wskazać, że porozumienia o analogicznym zakresie zawierane są również przez inne gminy, w tym także w sytuacji w której gmina przejmująca zadania realizuje je w formie spółki komunalnej, która zgodnie z art. 2 u.g.k. stanowi jedną z form realizacji gospodarki komunalnej przez gminę (Gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego). Podkreślił, że przyjęcie przez gminę przejmującą zadania publicznego, nie modyfikuje w żaden sposób możliwości realizacji go w formie spółki komunalnej (zgodnie z art. 2 u.g.k.). Gminie przyjmującej (tu: Miasto Legnica) przysługuje pełne spektrum form prawnych w jakich będzie realizowało przejęte zadanie, które w momencie przejęcia staje się jej zadaniem własnym. Okoliczność bezpośredniego realizowania przez gminę usługi zagospodarowania (bycia operatorem instalacji) lub realizacji jej w formie spółki komunalnej, nie modyfikuje tego, że usługa ta jest świadczona przez gminę, albowiem spółka komunalna w świetle art. 2 u.g.k. stanowi wyłącznie „formę prowadzenia gospodarki komunalnej”. Rekapitulując powyższe, podkreślił, że: 1) gmina Ruja, mocą Porozumienia przekazała zadania o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Takiego „zlecenia usług zagospodarowania odpadów” LPGK sp. z o.o. nie stanowi w szczególności wskazanie w dokumentach zamówienia sporządzonych na potrzeby Postępowania instalacji. Wskazanie instalacji stanowi obowiązek prawny zamawiającego udzielającego zamówienie na odbiór odpadów komunalnych, 2) gminą posiadającą zadania w zakresie zagospodarowania odpadów wytworzonych na terenie gminy Ruja, jest Miasto Legnica, 3) Miasto Legnica zapewnia realizację usług zagospodarowania odpadów, do zagospodarowania, których jest obowiązana, w formie spółki komunalnej - LPGK sp. z o.o. Powyższe zgodnie z prawem, w tym z przepisami Pzp. oraz u.c.p.g., ustanawia podstawę prawną, do przekazywania odpadów wytworzonych na terenie Gminy Ruja do LPGK sp. z o.o. (przez operatora odbierającego i transportującego odpady komunalne z terenu gminy Ruja). W zakresie kwestionowania przez odwołującego, dopuszczalności udzielenia zamówienia na „odbiór i transport” odpadów komunalnych podczas, gdy przepisy u.c.p.g. posługują się formułą „odbiór” odpadów komunalnych, należy wskazać, że: 1) przepisy u.c.p.g. nie ograniczają swobody zamawiającego w możliwie najbardziej precyzyjnym określenie przedmiotu zamówienia, 2) powszechnie praktykowane przez zamawiającego jest posługiwanie się formułą „odbiór i transport odpadów komunalnych” na potrzeby udzielania zamówień publicznych. 3) przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa dezorientująco na wykonawców, a w konsekwencji przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa, w tym nawet potencjalnie, na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, dokumentów załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, a także stanowisk i oświadczeń stron złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie jest zasadne, gdyż taki sposób udzielenia zamówienia na odbiór odpadów, jaki wskazał zamawiający stanowi obejście bezwzględnie obowiązujących przepisów Pzp. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut zamawiającego w zakresie dopuszczalności rozpatrywania przez Izbę tego odwołania, gdyż zdaniem zamawiającego odwołanie winno podlegać odrzuceniu. Zamawiający podniósł w tym zakresie dwa zarzuty mające wskazywać na niedopuszczalność rozpoznawania odwołania. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 528 pkt 1 Pzp zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający swoje stanowisko opierał na twierdzeniu, że główną podstawą do wniesienia odwołania jest kwestionowanie przez odwołującego możliwości zawarcia porozumienia pomiędzy Gminą Ruja, a Gminą Legnica na mocy, której Gmina Legnica przejmuje zadanie własne Gminy Ruja w zakresie zagospodarowania odpadów. Odnosząc się do powyższego Izba nie stwierdziła, aby podstawą do wniesienia odwołania była treść zwartego pomiędzy gminami porozumienia. Kwestia ta znajduje odzwierciedlenie w materiale sprawy, ale w kontekście naruszenia przez zamawiającego przy ogłaszaniu postępowania na odbiór i transport odpadów, przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Kolejnym zarzutem wobec odwołania był wniosek o jego odrzucenie z powodu wniesienia go po upływie terminu na jego wniesienie. Tutaj również zamawiający kwestię tą wywodził z zawartego Porozumienia międzygminnego stwierdzając, że odwołanie winno być wniesione w terminie, - jaki obowiązuje dla wniesienia odwołania, licząc od daty opublikowania tegoż Porozumienia w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Izba w tym zakresie uznała, iż brak jest jakiegokolwiek związku pomiędzy terminem wszczęcia przedmiotowego postępowania, które miało miejsce w dniu 02.12.2021 roku, a treścią Porozumienia i jego publikacji. Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego w zakresie postanowień zawartych w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Przed rozpoznaniem zarzutów odwołania i żądania podstawowego o unieważnienie postępowania Izba uznaje za niezbędne wskazanie w sposób skrótowy stanu faktycznego sprawy ze względu na jego znaczenia dla rozpoznania sprawy. Zamawiający - Gmina Ruja od wielu lat realizuje zadanie własne w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów poprzez ogłaszanie postępowania przetargowego na odbiór i transport odpadów i zobowiązywania wybranego wykonawcę do przekazywania ich do instalacji zagospodarowującej odpady wskazanej przez Miasto i Gminę Legnica. W tym zakresie strony zawarły w dniu 2 grudnia 2011 roku Umowę o świadczenie usług publicznych, która była wielokrotnie aneksowana - w br. był to aneks nr 11. W dokumentacji postępowania w zał. nr 1 do SWZ - OPZ oraz Ogłoszeniu o wszczęciu postępowania zamawiający w sekcji IV p 4.2.2. podał - transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych winien być dokonany do Zakładu Zagospodarowania Odpadów zlokalizowanego przy ul. Rzeszotarskiej w Legnicy, prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Nowodworskiej 60, 59- 220 Legnica. W treści wskazanego Porozumienia z dnia 10 czerwca 2021 roku strony, tj. Gmina Ruja (dalej określana także jako „Gmina”) i Gmina Legnica ustaliły, że przedmiotem Porozumienia jest przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących między innymi przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, a tym samym nie są tam uregulowane. Następnie w pkt 4 ustalono, że Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Nadto w pkt 5, ustalono, iż w okresie obowiązywania Porozumienia Gmina nie będzie wykonywała zadań przekazanych Porozumieniem. Wskazać należy także na treść § 2 pkt 4 w którym ustalono, że wobec dokonania przez Legnicę wyboru podmiotu świadczącego usługi w zakresie zagospodarowania odpadów, Gmina w dokumentacji postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy, wskazywać będzie tylko prowadzoną przez ów podmiot instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, jako: miejsca przyjęcia i zagospodarowania odpadów. Natomiast w zakresie rozliczania się Gmin w wyniku przyjęcia przez Gminę Legnica obowiązku zagospodarowywania odpadów ustalono w §5 ust. 1, iż Gmina zobowiązuje się do udziału w kosztach realizacji zadań, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia, przez przekazanie Legnicy dotacji celowej. Roczna wysokość dotacji celowej określana będzie w oparciu o koszty realizacji zadania, określone na podstawie iloczynu prognozowanej do przyjęcia od Gminy ilości odpadów w roku wykonywania zadania oraz obowiązującej stawki za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju oraz prognozowanych kosztów obsługi administracyjnej Porozumienia w danym roku przypadających na Gminę. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie przedmiotowego Porozumienia wskazał, iż Gmina Ruja - zamawiający, mocą Porozumienia przekazała zadania, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Nadto stwierdził, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących zagospodarowanie odpadów. Podkreślił, że poza zakresem przepisów ucpg pozostaje kwestia zagospodarowania odpadów o ile nie jest powiązana w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła: Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione w zakresie żądania podstawowego tj. nakazania unieważnienia postępowania. Orzekanie o dalszych żądaniach odwołującego odnoszących się wprost do zarzutów ewentualnych są nieistotne dla przedmiotowego postępowania, gdyż nakazanie unieważnienia postępowania jest w zakresie zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu czynnością najdalej idącą. Nadto Izba uznała, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak jest możliwości takiej zmiany postanowień SWZ, które by doprowadziły zgodność ogłoszonego postępowania na transport i odbiór odpadów z terenu Gminy Ruja do zgodności z przepisami ustawy Pzp. Nadto, tylko na marginesie sprawy należy zasygnalizować nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia. Jako podstawę dla dalszego rozważania Izby wskazać należy, że poza sporem w sprawie jest fakt, że gmina Ruja jest zgodnie z art. 9 pkt 2 ustawy o finansach publicznych jednostką sektora finansów publicznych. Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych (Pzp) ustawę stosuje się do jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 869 że zm.). Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 1 i 2 Pzp ustawa reguluje zamówienia publiczne (..) w tym określa podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy oraz zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy. Powyższe przepisy stanowią ramy prawne dla wszelkich ustaleń co do stosowania w konkretnym stanie faktycznym przepisów Pzp. Zdaniem Izby, podkreślenia wymaga kwestia, że ustawa Pzp w sposób pełny i kompletny reguluje sytuację prawną, kiedy w danym stanie faktycznym ustawy Pzp się nie stosuje. Jak Reasumując ta kwestię podkreślić należy, że stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, gmina posiada status zamawiającego zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp. W przypadku braku przesłanek do zastosowania któregokolwiek z wyłączeń, o których mowa w Rozdziale I - Oddział 2 ustawy Pzp, Gmina ma obowiązek stosowania ustawy Pzp w zakresie udzielanych przez siebie zamówień publicznych. Jeśli chodzi o samo to Porozumienie międzygminne to Izba uznaje, że przedmiotowe Porozumienie należy uznać za „umowę o charakterze odpłatnym”, wbrew twierdzeniom Zamawiającego w tym zakresie, (por. wyrok KIO sygn. 2567/17). To nie nazwa ma tutaj znaczenie, ale liczy się brzmienie i skutek dla stron zawartego Porozumienia. Podkreślić należy, że w Porozumieniu określono strony, zakres regulacji oraz sposób zapłaty za wykonywaną usługę zagospodarowania odpadów w tym także sposób naliczania odsetek za zwłokę w przekazaniu kwot na rzecz Gminy Legnica. Ustalono w nim, że Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania, a nadto „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Wracając do ww. uregulowań ustawy Pzp i ustawy o finansach publicznych Izba uznała, że Gmina Ruja jest zobowiązana w zakresie całej swojej działalności na zasadach określonych w Pzp, stosować przy wydatkowaniu środków publicznych przepisy ustawy Pzp. Zakres stosowania ustawy Pzp określają, bowiem co do zasady przepisy tejże ustawy, a w świetle tych przepisów nie ma wątpliwości, co do istnienia obowiązku stosowania ustawy Pzp do zawieranych przez jednostkę samorządu terytorialnego odpłatnych umów na dostawy, usługi, roboty budowlane. Oczywiście ustawa zawiera cały szereg wyłączeń przedmiotowych i podmiotowych, w których ustawa Pzp nie ma zastosowania, jak chociażby udzielania zamówień o wartości 130 tys. złotych. W świetle powyższego twierdzenia odwołującego, iż w oparciu o przepis art. 6d ust.1 ucpg, przepisów ustawy Pzp nie stosuje się do usługi zlecanej przez Gminę w zakresie zagospodarowania odpadów, jest sprzeczne z przepisami Pzp, jest oczywiście niezasadne i jako takie nie występuje potrzeba dalszego uzasadnienia. W tym zakresie Izba uznała, że na mocy odesłania z art. 6g 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg) do zamówień na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów, w zakresie nieuregulowanym w tej, stosuje się ustawę Pzp. Z literalnego brzmienia art. 6d ust. 1 ucpg wynika, że ustawodawca nie przewidział w tej ustawie, szczegółowej regulacji dotyczącej przetargu w przedmiocie obejmującym wyłącznie zagospodarowanie odpadów poprzez ogłoszenie przetargu na odbiór odpadów. Wobec takiego braku oraz wobec odesłania zawartego w art. 6g ww. ustawy w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą wprost przepisy ustawy Pzp. Izba jednocześnie podkreśla, że badanie skuteczności bądź legalności Porozumienia zawartego na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym nie stanowiło przedmiotu niniejszego postępowania. Izba uznała tylko, że przedmiotowe Porozumienie nie może być podstawą do wyłączenia stosowania przepisów rangi ustawy w zakresie obowiązku stosowania przez jednostkę sektora finansów publicznych ustawy Pzp. Również wskazywanie przez zamawiającego, że wiele innych Gmin w taki sam sposób zawiera Porozumienia w zakresie zagospodarowania odpadów, według Izby, po pierwsze nie może stanowić dowodu w sprawie, a po drugie, sytuacja, że podobnie postępują inne gminy nie jest podstawą do uznania zgodności z prawem takiego działania. W oparciu o powyższe Izba uznaje, że aby podmiot zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp mógł odstąpić od stosowania ustawy to winien najpierw ustalić i wskazać przepis Pzp zezwalający na takie odstąpienie. Izba nie zauważa żadnej kolizji prawnej pomiędzy ww. przepisami ustawy Pzp a przepisem art. 6d ust.1 ucpg. Przepis ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dotyczy ogłaszania postępowań na odbiór i i odbiór i zagospodarowanie odpadów, natomiast w żaden sposób nie stanowi o możliwości wyłączenia stosowania ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do art. 6d Jezierska-Markocka/Markocki - Legalis C.H.Beck zagospodarowanie odpadów może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno- prawnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Żaden z ww. stanów faktycznych nie dotyczy sytuacji wytworzonej przez zamawiającego. Izba nie znajduje jakichkolwiek podstaw prawnych do przyjęcia stanowiska zamawiającego, że Gminy w ramach Porozumienia mogą wyłączyć w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych wytworzonych w Gminie przepisy ustawy Pzp i przekazać innej Gminie te zadania, jako jej zadanie własne w trybie bezprzetargowym, cyt,: Poza zakresem tego przepisu (przyp. Art. 6d ucpg) pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Niezasadne jest stanowisko zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych w trybie przetargu. Zauważyć należy, że takie przekazanie zagospodarowania odpadów Gminie Legnica jest niewątpliwie korzystne dla tej Gminy, stanowi element biznesowy dla LPGK sp. z o.o. Nadto to Gmina Legnica sama ustala komu zleci zagospodarowywanie odpadów odebranych z Gminy Ruja, sama ustala stawkę wynagrodzenia za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju, cyt: Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Tak więc jest to niewątpliwie Porozumienie zawarte w celach biznesowych. Zamawiający w swoim stanowisku wskazywał na zgodność ustalonego sposobu zagospodarowania odpadów z przepisami Dyrektywy 2004/18/WE wskazując na przykładowy wyrok wydany przez TUE z dnia 18 czerwca 2020 roku złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C328/19). Izba dokonując analizy treści tego orzeczenia zwraca uwagę na fakt, iż sprawa dotyczyła nie zagospodarowania odpadów komunalnych, ale zwarcia porozumienia miedzy Gminami na zorganizowanie transportu autobusami niskopodłogowymi dla osób niepełnosprawnych zamieszkujących gminy ustalające treść Porozumienia. Tak, więc stan faktyczny spraw jest zupełnie inny od przedmiotowego postępowania. Jednakże odnosząc się do wywodzonych przez zamawiającego wniosków w tym zakresie wskazać należy, że zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w artykule 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. L 2007 z 3.12.2007,). Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. Przedmiotowe Porozumienie zostało zawarte w myśl fińskiego prawa zamówień publicznych - ustawa nr 348/2007 z dnia 30 marca 2007 r., która transponuje dyrektywę 2004/18, i stanowi, że ustawa ta nie ma zastosowania do zamówień, których podmiot zamawiający udziela podmiotowi odrębnemu od niego pod względem formalnym, niezależnemu od niego pod względem decyzyjnym, jeżeli sprawuje on nad nim, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami, a ten odrębny podmiot wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz tych kontrolujących go podmiotów zamawiających. Wydając przedmiotowe orzeczeni TUE w motywie 70 wskazał, że w następstwie przekazania kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z jego wykładnią dokonaną w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985), wymóg sprawowania kontroli nad podmiotem in house przez instytucję zamawiającą, której przekazano kompetencje, oraz przez pozostałe instytucje zamawiające, które zrzekły się wykonywania rozpatrywanych kompetencji, aby miał zastosowanie, wystarczy stwierdzić, że tzw. model gminy odpowiedzialnej' umożliwia gminom będącym stronami porozumienia opartego na tym modelu, pomimo faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house, wywierać, podobnie jak gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i ważne decyzje podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad nim skuteczną, strukturalną i funkcjonalną kontrolę (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13 października 2005 r., Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, pkt 65; z dnia 11 maja 2006 r., Carbotermo i Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, pkt 36; z dnia 29 listopada 2012 r., Econord, C-182/11 i C-183/11, EU:C:2012:758, pkt 27; z dnia 8 maja 2014 r., Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, pkt 26). Tak, więc istnieje możliwość udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi poza tą ustawą, jeżeli sprawuje on nad tym podmiotem, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Taki stan faktyczny był podstawa do przyjęcia stanowiska Trybunału w wskazywanym orzeczenia, na które na str. 8 odpowiedzi na odwołanie powoływał się zamawiający. Jak widać jest to sytuacja zupełnie inna od sytuacji, jaka ma miejsce w Porozumieniu pomiędzy Gminami Ruja i Legnica, gdyż Gmina Ruja nie ma żadnego wpływu na kontrolę nad działalnością nad LPGK sp. z o.o. nie mówiąc już o tym, że taka kontrola nie odpowiada zakresowi jaką sprawuje Gmina Legnica. Zgodnie z ww. orzeczeniami Trybunału ma to być kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Nadto jak wynika z treści Porozumienia to Gmina Legnica ustala stawki wynagrodzenia dla LPGK sp. z o.o. i stawki te Gmina Ruja winna zaakceptować. Nie jest wiadomym, czy ustalane stawki za zagospodarowanie odpadów mają wprost odniesienie do kosztu ich zagospodarowania, czy też do całości działalności spółki, która na niektórych działalnościach może ponosić straty, co może zwiększać cenę za zagospodarowanie odpadów. Jak wynika ze strony internetowej LPGK sp. z o.o. prowadzi oprócz zagospodarowania odpadów 7 innych rodzajów działalności. W przedmiotowym postępowaniu wydawanie środków publicznych pozostaje poza jakimkolwiek trybem rynkowym, gdyż Gmina Legnica ustalając stawki za zagospodarowanie odpadów jest w tym zakresie samodzielna, a realizacja usługi następuje w trybie in house dla własnego podmiotu w którym ma 100% udziałów. Przechodząc do argumentacji zamawiającego, który stwierdził, że powoływanie się odwołującego na wynik kontroli Prezesa UZP oraz Uchwałę KIO o sygn. KIO-KD 41/18 nie może być odniesieniem w sprawie, gdyż dotyczyły one udzielenia zamówienia na odbiór odpadów komunalnych. Twierdzenia zamawiającego nie polegają na prawdzie, gdyż jak wynika z treści stanu faktycznego przywołanego w opinii „Wójt Gminy R. zawarł - bez stosowania przepisów ustawy Pzp - z wykonawcą (..^prowadzącym instalację do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w m. G,, posiadającą status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, umowę nr 6/ZUK.ZO/2016, której przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zgodnie z § 2 ust. 1 ww. umowy Zamawiający zobowiązał się do dostarczania wykonawcy odpady do zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych i do zapłaty na rzecz wykonawcy wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów, a wykonawca zobowiązał się do zagospodarowania przekazanych mu odpadów”. Przywołując tezy z Uchwały KIO -KD 41-18 wskazać należy, że w sytuacji, gdy realizacja zadań zostaje przekazana podmiotowi niezależnemu organizacyjnie, gospodarczo i majątkowo od gminy, wówczas odbywa się to na zasadach ogólnych z wykorzystaniem cywilnoprawnej umowy, która jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań. Z treści art. 3 ust. 1 u.g.k. wynika, że wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o finansach publicznych i przepisów o zamówieniach publicznych. Nadto podkreślić należy, że nieuprawnione jest wnioskowanie z przepisów ucpg o braku obowiązku stosowania ustawy Pzp do umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Jakkolwiek ustawa ta w art. 6d ust. 1 nie wymienia samodzielnego postępowania na zagospodarowania odpadów to jednak nie sposób twierdzić, że przepis ten przesądza o wyłączeniu spod reżimu zamówień publicznych odpłatnych umów, których przedmiotem jest samo zagospodarowanie odpadów. Uznać należy, że w przedmiotowej sprawie wobec zamawiającego nie zostały spełnione przesłanki tzw. zamówienia in-house. Zauważenia wymaga, że w ustawie Pzp istnieją możliwości udzielenia - zlecenia zadania własnego innej Gminie w trybie i na zasadach określonych chociażby w art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. Wskazać należy, że podobny do przedmiotowego był stan faktyczny w sprawie zakończonej orzeczeniem z dnia 26 sierpnia 2021 roku Sygn. akt: KIO 1987/21 w którym Izba uznała, że to nie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach decyduje o zakresie przedmiotowym i podmiotowym stosowania ustawy Pzp. Ustawa Pzp zawiera samodzielny katalog określający, jakie podmioty i w jakiej sytuacji zobowiązane są do jej stosowania. Jeżeli spełnione są przesłanki podmiotowe, a jak wiadomo Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, i przesłanki przedmiotowe - czyli mamy do czynienia ze świadczeniem wypełniającym definicję usługi według ustawy Pzp i przekroczony został próg finansowy do stosowania regulacji, to obowiązkiem danego podmiotu jest zastosować regulacje ustawy Pzp. (...) Art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie należy traktować, jako przepisu wyłączającego możliwość stosowania reguł ogólnych ustawy Pzp w odniesieniu do innych usług niż odbiór bądź też odbiór i zagospodarowanie.” Jednocześnie Izba na marginesie rozpatrywanej sprawy wskazuje, że niezależnie od nieprawidłowości postępowania zamawiającego to jednak wskazać należy także na ewentualne naruszenie przepisu art. 28 Pzp, gdyż do wartości szacowania należy przyjąć całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy. Reasumując powyższe podkreślić należy, że Izba uznała iż brak jest możliwości tzw. „uzdrowienia” postępowania poprzez nakazanie zmian treści SWZ. Nadto błąd w szacowaniu wartości skutkuje tym, że przy prawidłowym przyjęciu wartości postępowanie staje się postepowaniem unijnym i winno być ogłoszone w DUUE. Ponadto podkreślić należy, że udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów w trybie Porozumienia narusza zasady równego traktowania wykonawców. W sposób niemalże całkowity wyłącza udzielenie zamówienia na zasadach rynkowych. Argumentacja podniesiona przez zamawiającego to nic innego jak próba przy pomocy gry słów, stworzyć wrażenie, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w art. 6d zawiera wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów. Zamawiający dopuścił się mogącego mieć wpływ na wynik postępowania naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 468/20 POSTANOWIENIE z dnia 11 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 marca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2020 r. przez wykonawcę: Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Zduńska Wola ul. Stefana Złotnickiego 12, 98-220 Zduńska Wola, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ...................... Sygn. akt: KIO 468/20 Uz as adnienie Zamawiający, Miasto Zduńska Wola, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta Zduńska Wola wiatach 2020-2021". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 lutego 2020 r. pod nr 2020/S 038-090111. W tym samym dniu Zamawiający opublikował na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia. Wykonawca, REMONDIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podnosząc następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”: 1. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie w jakim Zamawiający wymaga by Wykonawca przekazał odebrane odpady komunalne do instalacji komunalnych zapewniających dla odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych), że co najmniej 10% dostarczonych odpadów zostanie odzyskana i przekazana do recyklingu lub przygotowana do ponownego użycia czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp; 2. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, by Wykonawca w comiesięcznych raportach podawał Zamawiającemu informacje przekazywane przez prowadzących instalacje zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dwa razy w roku czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp; 3. dokonanie niewyczerpującego, nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający nie wskazał, czy Wykonawca winien oszacować i uwzględnić w cenie ofertowej: - ryzyko zwiększenia kosztów realizacji usługi w razie zmiany przepisów prawa mających wpływ na koszty realizacji usług; - ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów; - ryzyko wzrostu wysokości opłaty marszałkowskiej. czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp; 4. dokonanie niewyczerpującego, nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający nie wskazał w pkt III 6. 7) załącznika nr 7 do SIWZ: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający podał, że: Wykonawca powinien wyposażyć pojazdy w czujniki zapisujące dane o miejscach załadunku i wyładunku odpadów w pojemnikach - umożliwiających weryfikację tych danych, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp; 5. dokonanie niewyczerpującego, nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający w pkt III 6. 8) załącznika nr 7 do SIWZ: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia podał, że system monitoringu musi wskazywać jaka frakcja odpadu została odebrana danego dnia oraz jaka frakcja odpadu odbierana jest w danej chwili czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp; 6. dokonanie niewyczerpującego, nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający w pkt III 9.3) załącznika nr 7 do SIWZ: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia nie podał częstotliwości zleconego Wykonawcy kolportażu materiałów, czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp; 7. uregulowanie we wzorach umów (w § 14 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy dla cz. I i II oraz w § 12 ust. 3 wzoru umowy dla cz. III zamówienia) stanowiących załącznik do SIWZ przesłanek zmiany wartości umowy brutto z pominięciem możliwości zmiany wysokości stawek jednostkowych za 1 Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp i art. 3531 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp; 8. uregulowanie we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ odstąpienia od umowy z rażącym naruszeniem zasady równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz przekroczeniem zasady swobody umów czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp i art. 3531 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ: a) polegającej na usunięciu wymogu przekazywania odebranych odpady komunalne do instalacji komunalnych zapewniających dla odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych), że co najmniej 10% dostarczonych odpadów zostanie odzyskana i przekazana do recyklingu lub przygotowana do ponownego użycia ; b) polegającej na usunięciu obowiązku comiesięcznego raportowania Zamawiającemu o: - ilości i rodzaju wydzielonych odpadów surowcowych (papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady) ze strumienia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych [Mg]; - ilości odpadów o kodzie 19 12 12 powstałych po mechaniczno - biologicznym przetwarzaniu niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych unieszkodliwionych przez składowanie [Mg]; c) polegającej na wprowadzeniu do wzorów umów poniższych zapisów: „Wysokość stawek jednostkowych oraz wartość umowy brutto ulega zmianie w przypadku: - zmiany przepisów prawa mających wpływ na koszty realizacji usług, o udokumentowaną wysokość wzrostu kosztów; - zmiany kosztów zagospodarowania odpadów o udokumentowaną wysokość wzrostu kosztów zagospodarowania. - zmiany wysokości opłaty marszałkowskiej, o wysokość wzrostu opłaty”; d) polegającej na zmianie pkt III 6. 7) załącznika nr 7 do SIWZ: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia poprzez doprecyzowanie, że wymóg dotyczy jedynie pojemników: „Wykonawca powinien wyposażyć pojazdy w czujniki zapisujące dane o miejscach załadunku i wyładunku odpadów w pojemnikach - umożliwiających weryfikację tych danych”; e) polegającej na usunięciu z pkt III 6. 8) załącznika nr 7 do SIWZ: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wymogu, by system monitoringu musiał wskazywać jaka frakcja odpadu została odebrana danego dnia oraz jaka frakcja odpadu odbierana jest w danej chwili; f) polegającej na doprecyzowaniu w pkt III 9.3) załącznika nr 7 do SIWZ: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia częstotliwości zleconego Wykonawcy kolportażu materiałów; g) polegającej na zmianie § 14 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy dla cz. I i II oraz § 12 ust. 3 wzoru umowy dla cz. III zamówienia stanowiących załącznik do SIWZ poprzez wskazanie, że przesłanki zmiany wartości umowy brutto dotyczą również możliwości zmiany wysokości stawek jednostkowych za 1 Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów; h) polegającej na zmianie § 13 ust. 6 wzoru umowy dla cz. I i II oraz w § 11 ust. 6 wzoru umowy dla cz. III zamówienia na następujący zapis: „Warunkiem odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w przypadkach opisanych w ust. 2 pkt 1-5 jest uprzednie wezwanie Wykonawcy do wykonywania swoich obowiązków oraz wyznaczenie w tym celu dodatkowego terminu wynoszącego co najmniej 14 dni rozpoczynający się od dnia dostarczenia wezwania. Oświadczenie o odstąpieniu może być złożone w terminie 30 dni od dnia upływu dodatkowego terminu. ” oraz zmianie § 13 ust. 8 wzoru umowy dla cz. I i II oraz w § 11 ust. 8 wzoru umowy dla cz. III zamówienia na następujący zapis: „Wykonawca uprawniony jest do odstąpienia od umowy jeśli Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia, za które Wykonawca należycie i w zgodzie z postanowieniami umowy oraz przepisami prawa wystawił fakturę VAT. Przed odstąpieniem Wykonawca wezwie Zamawiającego do wykonania zobowiązania wyznaczając dodatkowy co najmniej 14 dniowy termin do dokonania płatności rozpoczynający się od dnia dostarczenia wezwania. Oświadczenie o odstąpieniu może być złożone w terminie 30 dni od dnia upływu dodatkowego terminu dokonania płatności”. W dniu 5 marca 2020 r. Zamawiający zamieścił powyższe odwołanie na stronie internetowej wraz z komunikatem wzywającym potencjalnych wykonawców do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie 3 dni od dnia 5 marca 2020 r. żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 i 3 Pzp do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego. W dniu 6 marca 2020 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo z dnia 6 marca 2020 r. - odpowiedź na odwołanie - zawierające oświadczenie Zamawiającego, iż po zapoznaniu się z treścią odwołania, w tym zarzutami sformułowanymi przez Odwołującego, uzasadnieniem tych zarzutów oraz żądaniami określonymi w odwołaniu, uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający poinformował jednocześnie, że postanawia dokonać zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w żądanym przez Odwołującego zakresie oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba postanowiła o zwrocie na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ........................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 1163/19 WYROK z dnia 9 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider), 2) Comarch S.A. (Partner); z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła Il 39a 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna, ul. Jana Pawła Il 1, 10-101 Olsztyn orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider), 2) Comarch S.A. (Partner); z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła Il 39a 31-864 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider), 2) Comarch S.A. (Partner); z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła Il 39a 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1163/19 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn”, znak: CIUWO.232.4.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.01.2019 r. pod nr 2019/S 059-136008 przez Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna, ul. Jana Pawła Il 1, 10-101 Olsztyn zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 10.06.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o sprostowaniu informacji z otwarcia ofert: „Zamawiający informuje, że błędnie podał wartość kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 19 udzieloną 4 kwietnia 2019 roku, na otwarciu ofert Zamawiający zobowiązał się podać kwotę obejmującą wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego nie obejmującego prac, których nie jest zobowiązany zamówić, tj. prac dostosowawczych oraz prawa opcji. Zamawiający podczas otwarcia ofert, nie uwzględniając odpowiedzi na pytanie nr 19 udzielonej 4 kwietnia 2019 roku, podał kwotę zawierającą również prace dostosowawcze, traktując te prace jako część zamówienia podstawowego. W związku z tym Zamawiający dokonuje sprostowania informacji podanej na otwarciu ofert i informuje, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego, bez prac dostosowawczych, wynosi 16 523 509,00 zł brutto. (...)”. W dniu 12.06.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” ponieważ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą cena przewyższa kwotę, która Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający oświadczył w ramach pisma z 25.06.2019 r. (przekazanej e-mailem Krajowej Izbie Odwoławczej), że nie przekazał kopii odwołania ani wezwania innym Wykonawcom, gdyż oferta Konsorcjum Firm: 1) Comarch Polska S.A. (Lider Konsorcjum), 2) Comarch S.A.; z adresem dla lidera: Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków zwanej dalej: „Konsorcjum Comarch" albo „Odwołującym", była de facto jedyną jaka została złożona w postępowaniu. W dniu 21.06.2019 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Comarch wniosło odwołanie na czynności z 10 i 12.06.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił: 1) art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, iż nie zaistniała przesłanka do jego unieważnienia, ponieważ cena oferty z najniższą ceną jest niższa od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (z ostrożności Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do kwoty ceny najkorzystniejszej oferty); 2) art. 86 ust. 3 i 5 w zw. z art. 7 Pzp poprzez niezgodne z powołanymi przepisami zmniejszenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tydzień po otwarciu ofert, to jest w dniu 10.06.2019 r. w drodze „sprostowania informacji z otwarcia ofert", co stanowiło bezpośrednią podstawę do unieważnienia postępowania, Wnosił o uwzględnienie Odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) unieważnienia czynności sprostowania informacji z otwarcia ofert w zakresie, w jakim Zamawiający zmniejszył kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 S1WZ, przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie, dostarczenie, skonfigurowanie, zintegrowanie, wdrożenie, przetestowanie oraz uruchomienie w pełni sprawnego Systemu finansowo - księgowego, który pozwoli na wprowadzenie jednolitego i spójnego narzędzia do zarządzania finansami Urzędu Miasta Olsztyna oraz jednostek podległych, zgodnie z postanowieniami niniejszej SIWZ oraz na warunkach określonych we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z treścią SIWZ: „W ramach realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca wykona oraz wyceni w Formularzu Ofertowym następujące elementy zamówienia: Dostawa i wdrożenie Systemu finansowo - księgowego w 1 system Gminie Olsztyn Usługi informatyczne integracja z szyną SOA\ESB w 1 usługa zakresie implementacji interfejsu na szynie danych *) Prace dostosowawcze Prawo opcji - wsparcie techniczne 5400 rbg 24 miesiące *) Wartość usługi integracji z szyną SOA\ESB nie może przekroczyć kwoty: 300 000,00 PIN /brutto/, ponieważ jest to usługa stanowiąca inną kategorię wydatku, która w umowie o dofinansowanie projektu została określona jako maksymalna wartość za ten element zamówienia i w przypadku przekroczenia tej kwoty nie ma możliwości jej pokrycia z budżetu własnego Zamawiającego”. Dostawa i wdrożenie Systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn oraz Usługa informatyczna integracja z szyną SOA\ESB w zakresie implementacji interfejsu na szynie danych stanowią tzw. zamówienie podstawowe. Pozostałej części zamówienia, tj. Prac dostosowawczych i Prawa opcji zamawiający nie musi zamawiać. Dnia 03.06.2019 r. miało miejsce otwarcie ofert w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty (pomimo tego, że wykonawca COIG S.A. nie złożył formularza ofertowego i wymaganych załączników] i że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 17.710.704,55 zł brutto. Pismem z 05.06.2019 r. Odwołujący zakwestionował m.in. podanie w informacji z otwarcia ofert ceny jego oferty brutto w ramach zamówienia podstawowego i zażądał od Zamawiającego sprostowania informacji z otwarcia ofert (Zamawiający na otwarciu ofert błędnie doliczył do wartości zamówienia podstawowego wartość prac dostosowawczych, w wyniku czego z informacji z otwarcia ofert błędnie wynikało, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego). W dniu 10.06.2019 r. (tj. tydzień po otwarciu ofert i po zapoznaniu się z ofertami wykonawców, w tym ich ceną] Zamawiający dokonał czynności sprostowania informacji z otwarcia ofert zgodnie z wnioskiem Odwołującego, ale jednocześnie zmniejszył kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego do wysokości 16.523.509,00 złotych brutto. Następnie, w dnia 12.06.2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 Pzp, tj. z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe działania Zamawiającego należy uznać za sprzeczne z przepisami Pzp. Oferta Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego mieściła się w budżecie Zamawiającego (a zgodnie z odpowiedzią na pytanie 19 tylko cena zamówienia podstawowego jest podstawą do weryfikacji przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp], Zamawiający tydzień po otwarciu ofert dokonał sztucznego obniżenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (podstawowego), a następnie unieważnił postępowanie. Przedmiotowe postępowanie jest już drugim z kolei postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn: 1. Na przełomie 2017 i 2018 roku Zamawiający Gmina Olsztyn, w imieniu którego działał Wydział Informatyki, prowadził dialog techniczny nr 1/2017. Termin złożenia zgłoszeń upływał dnia 14 lipca 2017 r. W trakcie dialogu Odwołujący przekazał Zamawiającemu elementy szacunkowej wyceny prac, która miała stanowić bazę do wyceny wartości zamówienia w przyszłym postępowaniu. W dialogu technicznym uczestniczyły trzy podmioty - COIG S.A., Comarch S.A. oraz Asseco Data Systems S.A. 2. Następnie Zamawiający - Gmina Olsztyn, ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn, znak: ZP.271.1.104.2018.C, opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.12.2018 r. pod nr 2018/S 238-5432S5 („Postępowanie nr 1"), Postępowanie nr 1 miało niemalże identyczny przedmiot zamówienia jak postępowanie, będące przedmiotem niniejszego Odwołania. W Rozdziale III ust 3 SIWZ postępowania nr 1 zamawiający nakazał wycenę identycznych prac, jak w ramach niniejszego unieważnionego postępowania. 3. W toku postępowania nr 1, Odwołujący w dniu 28.12.2018 r. zadał zamawiającemu następujące pytanie: „Pytanie nr 54. Rozdział II ust 8 SIWZ oraz Rozdział III ust 2 * W związku z faktem, iż niniejsze zamówienie będzie dofinansowane ze środków Unii Europejskiej w ramach projektu pn. „Cyfrowy Olsztyn" realizowanego z RPO Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 (umowa o dofinansowanie RPWM.03,01,00- 280048/17], a treść wniosku jest informacją jawną oraz faktem, iż Zamawiający w Rozdz. HI ust 2 * SIWZ wskazał maksymalną wartość za usługę integracji z szyną SOA/ESB, prosimy o wskazanie kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia. Udostępnienie tej informacji Wykonawcom pozwoli Zamawiającemu zmniejszyć ryzyko pozyskania ofert przewyższających budżet Zamawiającego, doprowadzając tym samym do konieczności unieważnienia postępowania i powtarzania procedury przetargowej. Wydłużanie procesu wyboru Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na termin realizacji Zamówienia, a tym samym terminowe rozliczenie projektu dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej 4. W odpowiedzi na powołane pytanie, w dniu 22.01.2019r. Zamawiający wskazał, że: 1) szacunkowa całkowita wartość zamówienia netto wynosi 19.540.736,13 złotych (tj. 24.035.105,46 złotych brutto), w tym 2) wartość przewidywanych zamówień, o których jest mowa w art 67 ust. 1 pkt. 7 Pzp wynosi 2.879.789,36 złotych (tj. 3.542.140,918złotych brutto), 3) wartość prawa opcji wynosi: 2,262.000,00 złotych (tj. 2.786.260,00 złotych brutto). Z powyższego wynika, że wartość zamówienia podstawowego w Postępowaniu nr 1, tj. zamówienia bez przewidywanych zamówień uzupełniających i bez prawa opcji, wynosiła 14 398 946,79 złotych netto (tj. 17.710.704,55złotych brutto). 5. W dniu 26.01.2019 r. miało miejsce złożenie ofert w Postępowaniu nr 1. Podczas otwarcia ofert został przez zamawiającego ogłoszony budżet zamówienia podstawowego w wysokości 17 710 705,00 brutto, co w zaokrągleniu stanowi kwotę 14 398 946,79 złotych netto powiększoną o podatek VAT, wynikającą z udzielonej odpowiedzi na pytanie. Pomimo złożenia dwóch ofert w Postępowaniu nr 1 przez Odwołującego i wykonawcę COIG SA, oferty nie mogły zostać otwarte z powodu awarii bazy danych systemy MDOK, który został wdrożony i był utrzymywany przez jednego z oferentów - wykonawcę COIG SA, 6. W dniu 04.03.2019 r. zamawiający unieważnił z uwagi na powyższe Postępowanie nr 1. W dniu 13.03.2019 r. Odwołujący złożył wniosek o wgląd do protokołu Postępowania nr 1. W dniu 15.03.2019 r. zamawiający udostępnił protokół Postępowania nr 1. Treść protokołu Postępowania nr 1 potwierdziła przekazane dotychczas wartości, w zakresie budżetu Postępowania nr 1. Podane w protokole trzy pierwsze wartości były identyczne jak te wskazane przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie z 22.01.2019 r. W protokole wskazano nadto wartość netto zamówienia podstawowego w wysokości 14 398 946,79 złotych. Z protokołu (pkt 2 ppkt 4) nadto wynika, że wartość zamówienia została ustalona w dniu 20 września 2018 r. na podstawie analizy rynku usług tego samego rodzaju oraz wstępnych wycen wykonawców. 7. Na podstawie uchwały Rady Miasta Olsztyna nr LIII/1030/18 z dnia 26.09.2018 r. powołano CIUWO (Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna). Od 01.01.2019 r. CIUWO odpowiada za centralizację usług informatycznych Olsztyna. Przedmiotowe Postępowanie jest już prowadzone przez CIUWO. 8. W dniu 12.03.2019 r. o godz. 10:53 (a zatem już po unieważnieniu Postępowania nr 1) doszło do opublikowania nawww.bip.duwo.olsztyn.eu Planu zamówień publicznych, w którym pod pozycją nr 2 - Zakup i wdrożenie systemu finansowo- księgowego w Gminie Olsztyn widnieje orientacyjna wartość zamówienia netto w wysokości 19 540 736,15 zł, tj. identyczna jak wartość szacunkowa zamówienia wskazana w protokole Postępowania nr 1, 9. W dniu 25.03.2019 r. zostało opublikowane ogłoszenie o niniejszym postępowaniu i SIWZ. Pierwotnie, termin składania ofert został skrócony na podstawie art. 43 ust 2b pkt 2) ponieważ zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Przedmiot postępowania pozostał niemalże identyczny (a nawet trochę zwiększył się zakres owo). 10. W dniu 28.03.2019 r., Odwołujący zadał pytanie nr 61 do SIWZ w niniejszym Postępowaniu o treści: „Ze względu na fakt, iż podczas otwarcia ofert w ramach postępowania o sygn. TED 2018/S 238-543255 Zamawiający podał Wykonawcom jedynie kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na wykonanie Zamówienia podstawowego, bez podania kwot, jakie zamierza przeznaczyć na realizację pozostałych elementów zamówienia, które muszą być, zgodnie z treścią SIWZ, uwzględnione w cenie przez Wykonawcę, czyli - zgodnie z Formularzem Ofertowym: Usługi informatyczne integracja z szyną S0A\ESB w 1 usługa zakresie implementacji interfejsu na szynie danych *) Prace dostosowawcze Prawo opcji - wsparcie techniczne 5400 rbg 24 miesiące prosimy o wyjaśnienie, na podstawie jakiej wartości Zamawiający będzie obliczał w aktualnym postępowaniu przetargowym (Sygn. TED 2019/S 059-136008) kryterium Ceny? Czy do wzoru wskazanego w Rozdz. XIV ust 2 SIWZ będzie podstawiana wartość Zamówienia podstawowego, czy sumę wartości poszczególnych elementów wchodzących w skład Systemu objętego przedmiotem zamówienia? Czy Zamawiający podczas otwarcia ofert poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację całości zamówienia, czy też tylko Zamówienia podstawowego? Jeśli Zamawiający podczas otwarcia ofert poda jedynie kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację Zamówienia podstawowego, w jaki sposób Wykonawca w dniu otwarcia ofert będzie mógł pozyskać informację, czy jego oferta mieści się w budżecie Zamawiającego, czy go przekracza? Alternatywnie, na jakiej podstawie sam Zamawiający podejmie decyzję o unieważnieniu postępowania, jeśli kwota najkorzystniejszej oferty przekroczy kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia ? Odwołujący powziął wątpliwość m.in. kiedy Postępowanie będzie mogło zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp - czy wtedy, kiedy oferowana kwota za zamówienie podstawowe przekroczy budżet Zamawiającego przeznaczony na zamówienie podstawowe, czy wtedy gdy cała oferowana kwota przekroczy budżet Zamawiającego przeznaczony na całość zamówienia. 10. W dniu 04.04.2019 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na w/w pytanie: „Zarówno prace dostosowawcze jak i prawo opcji nie muszą zostać zamówione przez Zamawiającego i mogą być finansowane z budżetów w kolejnych latach. Dlatego Zamawiający podał Wykonawcom jedynie kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na wykonanie Zamówienia podstawowego [w Postępowaniu nr 1 - dopisek Odwołującego], bez podania kwot, jakie może przeznaczyć na realizację pozostałych elementów zamówienia. Analogicznie w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający poda kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Zamówienia podstawowego, i tylko w przypadku jej przekroczenia będzie rozważał unieważnienie postępowania. Kryterium ceny postępowania natomiast Zamawiający będzie obliczał na podstawie informacji wymaganych zgodnie z Rozdziałem XIII, ust. 2, który wskazuje, że "Wykonawca oblicza cenę oferty jako sumę wartości poszczególnych elementów wchodzących w skład Systemu objętego przedmiotem zamówienia, tj. 1) dostawa i wdrożenie Systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn, 2) usługi informatyczne integracja z szyną SOA\ESB w zakresie implementacji interfejsu na szynie danych, 3) prace dostosowawcze, 4) prawo opcji - wsparcie techniczne. Brak wyceny któregokolwiek z elementów objętych przedmiotem zamówienia spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z postanowieniami SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3 ustaw/. Z treści odpowiedzi Zamawiającego wynika wprost, że zarówno prace dostosowawcze jak i prawo opcji nie muszą zostać zamówione przez Zamawiającego i mogą być finansowane z budżetu w kolejnych latach, w związku z tym Zamawiający wskazując kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego nie będzie brał pod uwagę tych kwot (jako że Zamawiający nie będzie podawał kwot, jakie zamierza przeznaczyć na realizację pozostałych elementów zamówienia). Z odpowiedzi Zamawiającego wprost wynika, że prace dostosowawcze jak i prawo opcji nie są uznawane przez Zamawiającego za zamówienie podstawowe, a podczas otwarcia ofert poda wyłącznie budżet na zamówienie podstawowe i tylko budżet na zamówienie podstawowe będzie uwzględniany przy rozważaniu podstaw do unieważnienia podstępowania. 11. Mimo powyższej odpowiedzi na pytanie, w informacji z otwarcia ofert z 03.06.2019 r. doszło do błędnego wskazania ceny oferty Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego. Zamawiający informuje, że do terminu składania ofert złożono w postaci elektronicznej 2 oferty: Cena oferty z VAT Nr Łączna cena oferty z Cena prawa opcji Nazwa firmy, adres siedziby w zł (zamówienie oferty podstawowe) VAT w zł (z z VAT w zl uwzględnieniem prawa Konsorcjum finn: 1 Comarch Polska SA. (lider) 18 951 225,00 1 906 500,00 20 857 725,00 Al. Jana Pawia II39A, 31-864 Kraków COIG S.A. ul. Mikotowska 100 40-065 Brak formularza ofertowego i wymaganych załączników (wykonawca 2 Katowice złożył wyłącznie zaszyfrowany plik klucza publicznego) Termin realizacji zamówienia, warunki płatności - zgodnie z postanowieniami SIWZ, Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 17 710 704,55 zł brutto. Pomimo wcześniejszego zapewnienia Zamawiającego, że zamówienie podstawowe obejmuje kwotę należną z tytułu 1. Dostawy i wdrożenia Systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn oraz 2. Usługi informatycznej integracja z szyną SOA\ESB w zakresie implementacji interfejsu na szynie danych, podczas otwarcia ofert Zamawiający niezasadnie włączył do zamówienia podstawowego dodatkowo jeszcze 3, Prace dostosowawcze. W związku z powołanym wadliwym działaniem zamawiającego, oferta Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego przekraczała budżet Zamawiającego przeznaczony na realizację zamówienia podstawowego - tj. kwotę 17.710.704,55 złotych. W związku z powyższym, w dniu 05.04.2019r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu pismo, w którym wniósł o poprawienie przez Zamawiającego kwoty zaoferowanej przez Odwołującego przy zamówieniu podstawowym, która powinna wynosić 17.705.850,00 złotych oraz dodania osobnej kolumny „Cena prac dostosowawczych z VAT", 12. Dnia 10.06.2019 r. Zamawiający sprostował informację z otwarcia ofert zgodnie z wnioskiem Odwołującego - tj. wskazał poprawną kwotę zaoferowaną przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego w wysokości 17.705.850,00 złotych brutto oraz dodał osobną kolumnę obejmującą cenę prac dostosowawczych z VAT. Zamawiający jednakże jednocześnie obniżył kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego o prawie 1,2 min zł. Zamawiający poinformował, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego, bez prac dostosowawczych, wynosi 16 523 509,00 zł brutto. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem czynność podania kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację, zamówienia, jest czynnością jednorazową - została ona dokonana w dniu 03.06.2019 r., a z przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych nie wynika możliwość obniżenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, w stosunku do kwoty podanej przy otwarciu ofert Zgodnie z art. 86 ust 3 Pzp, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art 86 ust 5 Pzp, niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej informacje dotyczące m.in. kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Celem przepisu art 86 ust. 3 Pzp jest poinformowanie wykonawców o zarezerwowanych środkach na realizację zamówienia i stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena nie przekroczy kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest kwotą minimalną, gwarantującą przejrzystość postępowania i chroniącą interesy wykonawców, Zamawiający, składając oświadczenie co do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą, pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez niego wysokości środków. Jest to bardzo istotna gwarancja legalności działań zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „Cel podawania tej kwoty tuż przed otwarciem ofert kiedy jeszcze zamawiający nie mógł zapoznać się z konkretnymi wycenami ofertowymi dokonanymi przez wykonawców w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego> związany jest z zabezpieczeniem interesów wykonawców, aby nie dochodziło do nieuprawnionych działań po stronie zamawiającego związanych z unieważnianiem postępowania o zamówienia publiczne z powodu braku środków na sfinansowanie danego zamówienia” (tak KIO w wyroku z 26.08.2014, sygn. akt: KIO 1642/14). Podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert przez Zamawiającego kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, powinna charakteryzować się stałością, aby zapobiec wszelkim nieuprawnionym działaniom związanym z unieważnieniem postępowania. Podkreślił, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca przewidział jedyny wyjątek od zasady stałości kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia - a mianowicie, że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Przepisy Pzp nie zezwalają jednakże Zamawiającemu na zmniejszenie tej kwoty, albowiem godziłoby to w podstawowe prawa wykonawców. Nadto, w ocenie Odwołującego nie ma jakichkolwiek powodów dla których Zamawiający nagle zmniejszył budżet zamówienia, czy też - dokonał sprostowania w zakresie jego wysokości: * Przedmiotowe postępowanie jest już drugim postępowaniem o udzielenie zamówienia na zakup i wdrożenie systemu finansowo - księgowego w Gminie Olsztyn. Postępowanie jest niemalże tożsame przedmiotowo z uprzednio prowadzonym Postępowaniem nr 1. * Kwota przeznaczona na realizację zamówienia podstawowego w Postępowaniu nr 1 została wskazana przez zamawiającego Gminę Olsztyn w wysokości 17.710.705,00 złotych brutto. * Kwota przeznaczona na realizację zamówienia podstawowego w przedmiotowym Postępowaniu została wskazana przez Zamawiającego w wysokości 17.710.704,55 złotych brutto. * Powyższa kwota została następnie tydzień później „sprostowana" przez Zamawiającego do wysokości 16.523.509,00 złotych brutto. * Jest to o tyle niezrozumiałe, że niniejsze Postępowanie w ramach zamówienia podstawowego obejmuje dodatkowe prace do wykonania, których nie było w Postępowaniu nr 1 - a mianowicie OPZ został poszerzony w związku z uruchomieniem u Zamawiającego Platformy Elektronicznego Fakturowania. Zatem pomimo zwiększenia zakresu prac objętych zamówieniem podstawowym, budżet przeznaczony na realizację zamówienia podstawowego uległ zmniejszeniu o prawie 1,2 min złotych brutto. Powyższa okoliczność powinna raczej stanowić przesłankę do zwiększenia budżetu, a nie jego zmniejszenia. * Kwota 17.710.704,55 złotych brutto (i w zaokrągleniu do 17.710.705,00 złotych brutto] za zamówienie podstawowe, jak również kwota 19.540,736,15 złotych netto (tj. 24,035.105,46 złotych brutto) cały czas się pojawia w protokole, budżecie, pytaniach i odpowiedziach w Postępowaniu nr 1 i przedmiotowym Postępowaniu. Protokół przedmiotowego Postępowania cały czas odwołuje się do wartości zamówienia wskazanych w Postępowaniu nr 1. * Co więcej, już po unieważnieniu Postępowania nr 1, Zamawiający opublikował Plan zamówień publicznych, który ponownie przewiduje za wdrożenie systemu finansowoksięgowego w Gminie Olsztyna orientacyjną wartość zamówienia netto w wysokości 19.540.736,15 złotych. Zgodnie z § 1 Rozdziału 1 „Regulaminu udzielania zamówień w Centrum Informatycznych Usług Wspólnych Olsztyna do których stosuje się przepisy ustawy prawo zamówień publicznych", zatwierdzanym przez dyrektora CIUWO: „Zamawiający, nie później niż w 30 dni od dnia przyjęcia planu finansowego CIUWO przez uprawniony organ, sporządza plan postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w danym roku finansowym oraz zamieszcza go na stronie BIP zamawiającego." Oznacza to, że kwota 19.540.736,15 złotych przeznaczona na wdrożenie systemu finansowo-księgowego w Gminie Olsztyna musiała zostać ujęta w planie finansowym CIUWO jako orientacyjna wartość zamówienia. * Skoro zarówno protokół postępowania, jak i Plan zamówień publicznych cały czas posługują się kwotą 19.540.736,15 złotych netto przeznaczoną na realizację zamówienia, zaś protokół Postępowania dodatkowo wskazuje wartość zamówienia podstawowego 17.710.704,55 złotych brutto i ta kwota (również w zaokrągleniu) była dotychczas wskazywana jako kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego, bezpodstawne było nagłe zmniejszenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia podstawowego o niemalże 1,2 zł brutto. * Zamawiający wskazywał - przede wszystkim w odpowiedzi na pytania - jak należy rozumieć zamówienie podstawowe. Jednakże po otwarciu ofert, Zamawiający się z tego wycofuje i zmienia kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego. Wskazał na specyfikę związaną z niniejszym postępowaniem i uprzednio prowadzonym Postępowaniem nr 1. W Postępowaniu nr 1, w momencie składania ofert doszło do awarii systemu komputerowego Zamawiającego, który dostarczył i utrzymywał poprzez m.in. zdalny dostęp jeden z dwóch oferentów (COIG S.A.). Awaria - mimo tego, że spółka COIG S.A, próbowała ją naprawić - spowodowała, że nie dało się odczytać ofert. Postępowanie nr 1 zostało zatem unieważnione. W obecnym postępowaniu doszło do skutecznego złożenia oferty przez Odwołującego i złożenia przez wykonawcę COIG S.A. wyłącznie zaszyfrowanego pliku klucza publicznego (a zatem nie doszło do złożenia oświadczenia woli przez wykonawcę COIG S.A.). Kwota zaoferowana przez Comarch została ujawniona w informacji z otwarcia ofert. Najpierw Zamawiający - pomimo złożonej odpowiedzi na pytanie Odwołującego - błędnie obliczył wysokość zaoferowanej kwoty przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego, windując ją „do góry" (co stanowiło podstawę do unieważnienia postępowania ze względu na przekroczenie budżetu przez najkorzystniejszą ofertę). Gdy Odwołujący zwrócił Zamawiającemu uwagę na popełniony błąd, Zamawiający co prawda zmienił informację z otwarcia ofert, ale jednocześnie zmniejszył swój budżet, sprawiając ponownie, że oferta Odwołującego znalazła się poza budżetem. W konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W tym momencie, wykonawca COIG SA - posiadający już wiedzę, na jaką kwotę złożył ofertę jego konkurent (przy czym Odwołujący nie wie jaką kwotę zamierzał zaoferować COIG SA), w ewentualnym trzecim postępowaniu będzie miał znacznie ułatwioną pozycję, określając ceny swojej oferty, co najprawdopodobniej spowoduje wybór przez Zamawiającego właśnie oferty COIG S.A. Wskazał, że takie postępowanie Zamawiającego, polegające na publikacji „sprostowania” informacji z otwarcia ofert i zmniejszenia kwoty, jaką zamawiający ma zamiar przeznaczyć na realizację zamówienia, po uprzednim zapoznaniu się z wysokością zaoferowanych przez wykonawców cen, a następnie unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp nie może się ostać. Takie działanie prowadzi do tego, że zamawiający po zapoznaniu się z ofertami wykonawców mogliby swobodnie i dowolnie zmniejszać kwotę, jaką zamierzają przeznaczyć na realizację zamówienia i sterować wynikami postępowania. Podana na otwarciu ofert kwota ma stanowić gwarancję dla wykonawcy, przede wszystkim legalności działań zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok, który zapadł w niemalże identycznej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający po otwarciu ofert zmniejszył kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i orzekła, że: „Podana przez zamawiającego kwota fest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega zmianie. Kwota ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia - wyrok KIO z 28.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2678/17. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, jeśli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykazał, że zwiększenie kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, jest niemożliwe, co stanowi przeszkodę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W dniu 03.07.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że nie dokonał żadnej modyfikacji, w tym w szczególności zmniejszenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. W ramach czynności poprzedzających otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia kwotę 17.710.704,55 zł brutto. Przedmiotowa kwota stanowiła sumę wartości zamówienia podstawowego oraz wartości prac dostosowawczych. Podając tę wartość Zamawiający nie wziął pod uwagę odpowiedzi na pytanie z 04.04.2019 r. w którym Zamawiający zaznaczył, że przy otwarciu ofert jako kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, Zamawiający poda wyłącznie wartość zamówienia podstawowego, ale bez wartości prac dostosowawczych. Takie sposób podawania kwoty przeznaczonej na finasowanie zamówienia wynikał z faktu, że kwota przeznaczona na finasowanie zamówienia podstawowego jest realnie zabezpieczona w budżecie, podczas gdy środki na finasowanie prac dostosowawczych, to środki, które być może zostaną zabezpieczone w budżecie w kolejnych latach, ale które na dziś nie są zabezpieczone. Działając konsekwentnie, dokonując otwarcia oferty Odwołującego, Zamawiający jako cenę oferty podał również sumę wartości ceny oferowanej za wykonanie zamówienia podstawowego jak i prac dostosowawczych. Jak wskazuje sam Odwołujący we wniesionym odwołaniu „Pismem z dnia 5 czerwca 2019 roku Odwołujący zakwestionował m.in. podanie w informacji z otwarcia ofert ceny jego oferty brutto w ramach zamówienia podstawowego i zażądał od Zamawiającego sprostowania informacji z otwarcia ofert (Zamawiający na otwarciu ofert błędnie doliczył do wartości zamówienia podstawowego wartość prac dostosowawczych, w wyniku czego z informacji z otwarcia ofert błędnie wynikało, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego)". Na podstawie pisma Odwołującego się, Zamawiający dostrzegł popełniona omyłkę i konsekwentnie-stosownie do odpowiedzi na pytanie z 04.04.2019 r. - pismem z 10.06.2019 r. dokonał sprostowania obydwu błędnie podanych wartości, tj. wskazując prawidłowo wartość ceny oferty Odwołującego się w zakresie zamówienia podstawowego i w zakresie prac dostosowawczych oraz wartość kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Sprostowanie to polegało na matematycznym przesunięciu (w obydwu przypadkach) odpowiedniej kwoty z wartości zamówienia podstawowego na prace dostosowawcze. Środki Zamawiającego Oferta Odwołującego się Wartość zamówienia podst. podana na 17 710 704,55 zł1 18 951 225,00 zł otwarciu ofert Wartość zamówienia podst. skorygowana 16 523 509,00 zł2 17705 850,00 zł Wartość prac dostosowawczych 1 187 195,55 zł 1 245 375,00 zł 1) Wartość zamówienia podst. podana na otwarciu ofert została wskazana w pkt. VII wniosku o uruchomienie przedmiotowego postępowania 2) Wartość stanowiąca sumę pozycji „ Wdrożenie ZPF" i „Usługi informatyczne" w Aneksie nr RPWM. 03.01.00-28Q048/17-03 z dnia 08.02.2019 r, do umowy o dofinansowanie projektu „Cyfrowy Olsztyn" O ile zatem Odwołujący oczekiwał (z korzyścią dla siebie) skorygowania wyłącznie informacji dot. jego ceny ofertowej, o tyle Zamawiający dokonał sprostowania wszystkich danych finansowych, w których pomylił się. Czynność ta nie stanowiła zatem „zmniejszenia" wielkości środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia, lecz modyfikację sposobu prezentacji tych danych, zgodnie z odpowiedzią na pytanie z 04.04.2019 r. Tym samym zarzut o sztucznym obniżeniu kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (podstawowego], jest całkowicie niezasadny. Zamawiający nie dysponuje środkami, jakie Odwołujący zaoferował za wykonanie przedmiotu zamówienia podstawowego (17 705 850,00 zł), a zgodnie z wnioskiem komisji przetargowej Zamawiający nie zdecydował się na zwiększenie przedmiotowej kwoty. W tym stanie rzeczy, skoro Zamawiający nie dysponuje wystarczającymi środkami koniecznymi do sfinansowania zamówienia. A zatem stosownie do treści art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Ponieważ Zamawiający nie może zwiększyć tej kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania było w pełni zasadne. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta była de facto jedyną złożoną oferta w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia się zarzutów ma szansę na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postepowania przesłaną przez Zamawiającego na płytce DVD-R, w tym w szczególności postanowień SIWZ, tj. wzoru umowy (zał. nr 4 do SIWZ), odpowiedzi na pytania (przywołane w odwołaniu). Jednocześnie, Izba zaliczyła istotne dla przedmiotu sporu dokumenty z Postępowania nr 1 wymienione poniżej i załączone przez Odwołującego do odwołania. Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego załączony przez Odwołującego do odwołania: 1) Ogłoszenie dot. Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 2) Plik z odpowiedziami na pytania z 22.01.2019 (pyt nr 5) dotyczy Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 3) Informacja o unieważnieniu Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 4) Sprostowanie informacji o unieważnieniu Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 5) Protokół Postępowania nr 1 o sygnaturze ZP.271.1.104.2018.c; 6) Plik z odpowiedziami na pytania z 4.04.2019 (pyt nr 19) dotyczy postępowania o sygnaturze CIUWO.232.4.2019; 7) Zrzut ekranu wskazujący datę zamieszczenia na stronie Zamawiającego Planu Zamówień Publicznych na 2019 r.; 8) Wydruk Planu Zamówień Publicznych Zamawiającego; Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego załączony przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie: 1) Wniosek o uruchomienie przedmiotowego postępowania; 2) Aneksie nr RPWM.03.01.00-28-0048/17-03 z 08.02.2019 r. do umowy o dofinansowanie projektu „Cyfrowy Olsztyn" wraz z wnioskiem o dofinasowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej nr 3 „Cyfrowy Region” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko- Mazurskiego na lata 2014-2020 nr RPWM.03.01.00-28-0048/17-03. Dodatkowo Izba zaliczył w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego na rozprawie: 1) kopię pisma skierowanego do Skarbnika Miasta Olsztyna z 01.07.23019r.; 2) Odpowiedź odmowną Skarbnika Miasta Olsztyna z 02.07.2019r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1) art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, iż nie zaistniała przesłanka do jego unieważnienia, ponieważ cena oferty z najniższą ceną jest niższa od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (z ostrożności Zamawiający nie wykazał, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do kwoty ceny najkorzystniejszej oferty); 2) art. 86 ust. 3 i 5 w zw. z art. 7 Pzp poprzez niezgodne z powołanymi przepisami zmniejszenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia tydzień po otwarciu ofert, to jest w dniu 10.06.2019 r. w drodze „sprostowania informacji z otwarcia ofert", co stanowiło bezpośrednią podstawę do unieważnienia postępowania, Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie wraz z przywołanymi w nich dokumentami z Postępowania nr 1 oraz pismami i dokumentami z aktualnie prowadzonego postępowania. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała że podlega w/w zarzut oddaleniu. Kluczowe pytanie z 28.12.2018 r. i udzielona odpowiedź nr 5 z 22.01.2019 r. w ramach pierwszego postępowania (Postępowanie nr 1) dotyczyła wskazania kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie całego zamówienia, a nie formularza ofertowego. Tak pytanie, jak i udzielona odpowiedź nie odnosiły się do prac dostosowawczych. Odnośnie prac dostosowawczych dotyczyła ich odpowiedź na pytanie nr 19 w ramach pisma z 04.04.2019 r. udzielona w ramach aktualnego drugiego postępowania. Przy czym, w ramach odpowiedzi z 04.04.2019 r. powołano się także na odpowiedź z 22.01.2019 r. (z pierwszego postępowania /Postępowanie nr 1/). Na jej podstawie Odwołujący dokonał błędnego założenia, że zamówienia uzupełniające to prace dostosowawcze, gdyż będą one zamawiane w kolejnych latach. Jednakże wzór umowy w przedmiotowym postępowaniu jednoznacznie wskazywał że są one, tj. prace dostosowawcze elementem tej umowy, a nie zamówień uzupełniających, które wiążą się z koniecznością zawierania oddzielnych umów w trybie zamówień z wolnej ręki. Inaczej mówiąc nie można było stawiać znaku równości między nimi. Treść wzoru umowy w § 1 podawał, co to są prace dostosowawcze (ich definicję): „oznaczają prace objęte zakresem niniejszej Umowy, powierzane do realizacji Wykonawcy przez Zamawianego zgodnie z postanowieniami Umowy”, a sposób ich zlecania określał § 8 wzoru umowy: „ (...) 1. W chwili wystąpienia po stronie Zamawiającego zapotrzebowania na wykonanie Prac Dostosowawczych w danym roku kalendarzowym, zarówno w czasie trwania wdrożenia lub po jego zakończeniu, Zamawiający skieruje do Wykonawcy zapytanie, określające m.in.: a) specyfikację oczekiwanego do wykonania dzieła, w tym zakres prac i ich rezultaty, w tym wymagania techniczne i funkcjonalne dzieła oraz Dokumentacji; b) termin wykonania dzieła; c) zakres współdziałania ze strony Zamawiającego, którego Wykonawca może oczekiwać; d) zasady dokonywania odbiorów, a w szczególności kryteria odbioru dzieła, jeśli będą inne niż określone niniejszą Umową; e) Oczekiwany od Wykonawcy termin udzielenia odpowiedzi, jeśli jest on inny niż 4 Dni Robocze. 2. Zapytania będą kierowane w pierwszej kolejności poprzez System Zgłoszeniowy, a w razie jego niedostępności za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres Wykonawcy: .................. W tym ostatnim przypadku po uruchomieniu Systemu Zgłoszeniowego zapytanie i zamówienie zostanie wprowadzone do Systemu Zgłoszeniowego z podaniem dat dokonania zapytania i zamówienia drogą mailową. 3. Po zapoznaniu się z zapytaniem Zamawiającego, Wykonawca przekaże Zamawiającemu w ciągu 4 Dni Roboczych (chyba że Wykonawca i Zamawiający uzgodnią dłuższy termin albo dłuższy termin został wskazany w zapytaniu przez Zamawiającego) odpowiedź na zapytanie, w której potwierdzi warunki tam określone, a jeżeli to niemożliwe do wykonania przedstawi własne propozycje, m.in. zakres i sposób prowadzenia prac, termin ich wykonania oraz maksymalną czasochłonność takich prac. Odpowiedź na zapytanie musi również zawierać wskazanie liczby godzin (po stawce określonej w Umowie) jakie zajmie wykonanie pracy objętej zapytaniem. 4. Odpowiedź na zapytanie winna zostać przekazana w tej samej formie i w sposób jak zapytanie. 5. Jeżeli Zamawiający zaakceptuje propozycje Wykonawcy zawarte w odpowiedzi na zapytanie, Zamawiający wystawi stosowne zamówienie za pośrednictwem Systemu Zgłoszeniowego (a w razie jego niedostępności w formie dokumentowej) zgodne z zapytaniem i odpowiedzią na zapytanie. Uruchomienie realizacji dzieła - zamówienia następuje z chwilą wpisu przez Zamawiającego zamówienia do Systemu Zgłoszeniowego lub z chwilą przekazania Wykonawcy pisemnego zamówienia, chyba, że Wykonawca w ciągu 2 Dni Roboczych sprzeciwi się udzieleniu zamówienia z powodu jego niezgodności z zapytaniem lub odpowiedzią Wykonawcy. 6. Złożone zamówienie stanowi podstawę do wykonywania dzieła przez Wykonawcę zgodnie z jego treścią. 7. 1/1/ wypadku niezaakceptowania propozycji Wykonawcy zawartych w odpowiedzi na zapytanie, Strony rozpoczną uzgodnienia warunków zamówienia, które będą prowadzone do czasu wystawienia zamówienia lub rezygnacji z jego wystawienia ze strony Zamawiającego. Wpis zamówienia do Systemu Zgłoszeniowego (ewentualnie podpisanie zamówienia) lub rezygnacja z jego wpisu (podpisania) może nastąpić w każdym czasie. 8. Osobami uprawnionymi do: a) kierowania zapytań, udzielenia zamówień i prowadzenia ustaleń ze strony Zamawiającego są: (....) b) udzielania odpowiedzi na zapytania i prowadzenia ustaleń ze strony Wykonawcy: (....) c) Zapytania nie stanowią ofert w rozumieniu kodeksu cywilnego. Jedynie złożone przez Zamawiającego zamówienie będzie uważane za wywołujące skutki prawne pomiędzy Stronami. Art. 682 k.c. nie stosuje się. 9. W zakresie nieuregulowanym zamówieniem zastosowanie będą miały postanowienia Umowy, w szczególności § 17 i § 21 ust. 16. 10. W ramach Umowy Zamawiający zamówi dzieła w ilości nieprzekraczającej łącznie w okresie obowiązywania Umowy 5400 roboczogodzin po stawce .................(Do uzupełnienia na podstawie oferty wybranego Wykonawczy - dopisek własny na podstawie przypisu znajdującego się na str. 18 wzoru umowy). Prace Dostosowawcze będą zlecane w łącznym wymiarze nieprzekraczającym: a) 500 roboczogodzin w 2019 roku, b) 1100 roboczogodzin w 2020 roku, c) 1100 roboczogodzin w 2021 roku, d) 1100 roboczogodzin w 2022 roku, e) 1000 roboczogodzin w 2023 roku, f) 600 roboczogodzin w 2024 roku, (liczonych w okresie obowiązywania Umowy). 11. W przypadku niewykorzystania limitu godzin w danym roku kalendarzowym Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od niniejszej Umowy w części, w zakresie niewykorzystanych roboczogodzin w danym roku (umowne prawo odstąpienia) Oświadczenie o odstąpieniu w zakresie dotyczącym roboczogodzin danego roku kalendarzowego winno zostać złożone do 31 grudnia tego roku, którego dotyczy odstąpienie. 12. Liczba godzin wskazanych w ust. 10 może ulec podwyższeniu w sytuacji opisanej w § 21 ust. 15 lit d).”. Odwołujący celem zanegowania powyższego przywołał treść wzoru umowy - § 12 ust. 3 lit. g: „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem ryczałtowym (fixed-price) i obejmuje w szczególności: (...) wynagrodzenie za podejmowanie jakichkolwiek innych czynności objętych przedmiotem Umowy, z wyłączeniem Prac Dostosowawczych” i ust. 4: „Wymieniona w Umowie czasochłonność wyrażona w osobodniach lub innych jednostkach, jak również przekazywane Zamawiającemu zestawienia obejmujące takie pozycje, są przedstawione w celu przedstawienia i weryfikacji sposobu wyceny wynagrodzenia, a nie stanowią przesłanki do jakiejkolwiek zapłaty opartej na zasadzie czasu i kosztów (time and materiał). Także Prace Dostosowawcze po ustaleniu wysokości wynagrodzenia będą rozliczane na zasadzie fixed price.”. W ocenie Izby jednakże, przywołane przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy nie świadczą o tym, że prace dostosowawcze nie są elementem przedmiotowej umowy a służą jedynie dokładnemu rozliczenie prac dostosowawczych, wg ilości godzin prac dostosowawczych. W przywołanym powyżej § 8 jednoznacznie - wpisuje się stawkę za prace dostosowawcze z oferty Wykonawcy z max. limitem roboczogodzin z tej umowy: „W ramach Umowy Zamawiający zamówi dzieła w ilości nieprzekraczającej łącznie”. W rezultacie Zamawiającemu podającemu wartość zamówień uzupełniających nie chodziło o prace dostosowawcze i nie uprawniała ta odpowiedź z pierwszego postępowania (Postępowanie nr 1) Odwołującego do twierdzenia, że został wprowadzony w błąd przez odpowiedź z 04.04.2019 r. Z kolei jak wynika z pisma Odwołującego z 05.06.2019 r. złożonego po otwarciu ofert (treść cytowana w odwołaniu), które miało miejsce 03.06.2019 r., dla Odwołującego było jasne, że zamówienie podstawowe nie obejmuje prac dostosowawczych, skoro sam wnioskował o korektę zaoferowanej w swojej ofercie ceny w tym zakresie. Wynika więc z tego pisma, że intencje Zamawiającego z odpowiedzi na pytanie nr 19 w ramach pisma z 04.04.2019 r. udzielonej w ramach aktualnego drugiego postępowania zostały przez Odwołującego prawidłowo odczytane, dokonał jedynie błędnego założenia, że prace dostosowawcze to zamówienia uzupełniające. Izba mogłaby uznać wprowadzenie w błąd Odwołującego, jak wnioskował na rozprawie sam Odwołujący, tylko wtedy, gdyby z treści SIWZ, w tym wypadku wzoru umowy nie wynikało jednoznacznie, że prace dostosowawcze nie są elementem przedmiotowej umowy, co jak wskazano powyżej, nie ma miejsca. W rezultacie zaistniała sytuacja, za którą, odpowiedzialny był nie tylko Zamawiający, ale także Odwołujący, który zignorował postanowienia wzoru umowy. Te postanowienia wzoru umowy nie zostały zmienione w toku udzielanych odpowiedzi na pytania, ani udzielona odpowiedź z 04.04.2019 r. nie miała na nie żadnego wpływu. W konsekwencji, w ocenie Izby nie miało miejsce zmniejszenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia tydzień po otwarciu ofert, tj. w dniu 10.06.2019 r., ale faktyczne „sprostowanie informacji z otwarcia ofert". Zamawiający zastosował się bowiem pod wpływem pisma Odwołującego z 05.06.2019 r. do swojej odpowiedzi z 04.04.2019 r. Jednocześnie, dowody dostarczone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie potwierdzają okoliczność, że to „sprostowania informacji z otwarcia ofert”, a nie niedopuszczalne zmniejszenie (np. pkt VII Wniosku o uruchomienie przedmiotowego postępowania, czy też str. 17 wniosku o dofinasowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej nr 3 „Cyfrowy Region” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko- Mazurskiego na lata 2014-2020 nr RPWM.03.01.00-28-0048/17-03). Przy czym, Izba potwierdza, za orzecznictwem przywołanym przez Odwołującego (m.in. wyrok KIO z 28.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2678/17, czy tez wyrok KIO z 09.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2607/18), że takie zmniejszenie jest niezgodne z przepisami. W tym jednakże, stanie faktycznym, nie miało to miejsca. Dodatkowo, Izba podkreśla, że tak przed sprostowaniem, gdy kwota podana przez Zamawiającego zawierała wartość prac dostosowawczych, jak i po sprostowaniu, gdy kwota tych prac nie obejmowała (co miało mieć miejsce zgodnie z odpowiedzią z 04.04.2019 r.), cena oferty Odwołującego przekraczała kwotę, którą zamierzał Zamawiający przeznaczyć na realizację zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała że podlega w/ wzarzut oddaleniu. Niewątpliwie bowiem zwiększenie kwoty nie jest możliwe. Powyższe Zamawiający potwierdził dowodami złożonymi na rozprawie - kopia pisma skierowanego do Skarbnika Miasta Olsztyna z 01.07.23019r. oraz Odpowiedź odmowną Skarbnika Miasta Olsztyna z 02.07.2019r. Wynika to jednoznacznie z pisma Skarbnika Miasta Olsztyna. Powoduje to brak możliwości zmiany budżetu Zamawiającego. Izba także przyjmuje za wiarygodne stanowisko Zamawiającego, co do braku możliwości przesunięcia w ramach środków unijnych, gdyż mimo formalnej możliwości (§ 22 ust. 5 Aneksie nr RPWM.03.01.00-2821 0048/17-03 z 08.02.2019 r. do umowy o dofinansowanie projektu „Cyfrowy Olsztyn"), z uwagi na stopień zaawansowania projektu, który kończy się w 2020 i dotyczy nie tylko tego zamówienia, ale również innych postępowań, jak wynika chociażby z wniosku o dofinasowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej nr 3 „Cyfrowy Region” Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020 nr RPWM.03.01.00-28-0048/17-03 dołączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie (str. od 14 do 19). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 22 …