Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2868/22 WYROK z dnia 15 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę: Lireco Tech Sp. z o.o., ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: WATERWORLD S. G., WATERWORLD M. G. Sp. k., ul. Grenady 9/38, 01-154 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2868/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Lireco Tech Sp. z o.o., ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Lireco Tech Sp. z o.o., ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy: Lireco Tech Sp. z o.o., ul. Grochowa 10, 81-017 Gdynia na rzecz zamawiającego: Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2868/22 Uz as adnienie Zamawiający, Uniwersytet Mikołaja Kopernika z siedzibą w Toruniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) w przedmiocie: „Kompleksowe świadczenie usługi, polegającej na: 1) obsłudze technicznej: instalacji technologicznych basenów; instalacji technologicznych urządzeń wentylacyjnych hali basenowej, widowni, basenowych szatni i pomieszczeń technicznych, suszarek w szatniach; instalacji technologicznych łaźni parowej; instalacji technologicznych fontanny w Uniwersyteckim Centrum Sportowym UMK w Toruniu; 2) uzdatnianiu wody basenowej do wskaźników jakości wody zgodnych z obowiązującym podczas świadczenia usługi stanem prawnym, wraz z zakupem i sukcesywną dostawa chemii basenowej; 3) systematycznych i udokumentowanych badaniach jakości wody, prowadzonych zgodnie z zakresem i harmonogramem wynikającym z obowiązującego podczas świadczenia usługi stanu prawnego; 4) przeprowadzeniu i obsłudze przerwy technologicznej” w okresie od 1 stycznia 2023 roku do 31 grudnia 2023 roku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00352430/01 z dnia 16 września 2022 roku. Zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców że wybrano ofertę Konsorcjum firm: S. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą WATERWORLD S. G., WATERWORLD M. G. sp. komandytowa z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Konsorcjum Waterworld”. Wykonawca, Lireco Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, 2 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia Konsorcjum Waterworld z postępowania, pomimo ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, którego skutkiem winno być wykluczenie wykonawcy na okres 2 lat, w związku z czym nie mógłby przystąpić do przedmiotowego zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp, poprzez niewykluczenie Konsorcjum Waterworld z postępowania, pomimo ziszczenia się przesłanek, tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, którego skutkiem winno być wykluczenie wykonawcy na okres 2 lat, w związku z czym nie mógłby przystąpić do przedmiotowego zamówienia, a jego oferta nie zostałaby wybrana w niniejszym postępowaniu; 2. art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak wykluczenia Konsorcjum Waterworld, pomimo zaistnienia okoliczności, na skutek których winien zostać wykluczony; 3. art. 226 ust 1 pkt 2 lit a) Pzp, poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum Waterworld, pomimo zaistnienia podstaw do wykluczenia go z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum Waterworld z postępowania, dokonania ponownej oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z procedurą oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że w konsekwencji wyboru oferty Konsorcjum Waterworld, które powinno ulec wykluczeniu na okres 2 lat z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, a tym samym niewybraniu oferty Odwołującego, Odwołujący poniósł szkodę. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną ofertę, uzyskałby najkorzystniejszy bilans cenowy i uplasowałby się na pierwszej pozycji, gdyby Konsorcjum zostało wykluczone z postępowania. Tym samym Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie publiczne stanowiące przedmiot powyższego postępowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z ust. 2 pkt. 4a informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (X), znajdującym się w Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego pod nazwą ZP 2/2021 Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23 „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. a) Wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej 1 usługę o wartości minimum 400 000,00 zł brutto, której przedmiotem była obsługa techniczna krytej pływalni. Przez obsługę techniczną należy rozumieć co najmniej: obsługę instalacji wodnokanalizacyjnych, elektrycznych, teletechnicznych, wentylacji, systemów grzewczych oraz technologii basenowej”. Konsorcjum Waterworld złożyło ofertę w tym postępowaniu. Dnia 27 października 2021 roku na stronie internetowej opublikowano informację z otwarcia ofert oraz dane ze złożonych ofert dot. kryterium poza cenowego- ilości osób, które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, posiadających co najmniej 2 letnie doświadczenie w obsłudze technologii basenowej. Z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum Waterworld była cenowo najkorzystniejsza zamawiający - Miasto Bydgoszcz w dniu 22 października 2021 roku wezwał Konsorcjum do przedłożenia dokumentów wymaganych SWZ mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum Waterworld w wyniku wezwania złożyło część dokumentów, jednak były one niezupełne w wyniku czego zamawiający - Miasto Bydgoszcz w dniu 9 listopada 2021 roku wezwał Konsorcjum Waterworld na podstawie art. 128 ust 4 Pzp do złożenia wyjaśnień złożonych referencji (UMK Uniwersyteckie Centrum Sportowe) w zakresie doprecyzowania jakie instalacje teletechniczne były obsługiwane w ramach objętej referencjami obsługi. Dnia 14 listopada 2021 roku Konsorcjum Waterworld skierowało do Miasta Bydgoszcz pismo, w którym wskazało, że „w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnień z dnia 9 listopada 2021 roku w ramach postępowania o udzielenie zamówienie publiczne pn.: „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, numer nadany przez Zamawiającego: ZP 2/2021 wskazuje, że w zakresie doprecyzowania jakie instalacje teletechniczne były obsługiwane w ramach objętej referencjami obsługi, niniejszym wskazuję, że w ramach zamówienia objętego ww. referencjami realizowana była obsługa systemu BMS tj. systemu zarządzania systemami automatycznego sterowania w budynku, zwłaszcza budynku inteligentnego. Zadaniem automatyki BMS jest integrowanie instalacji występujących na obiekcie”. W wyniku złożonych wyjaśnień, w szczególności w wyniku złożenia przez Konsorcjum Waterworld oświadczenia, że Konsorcjum realizowało w ramach prac wykonanych na rzecz UMK w Toruniu obsługę systemu BMS zamawiający - Miasto Bydgoszcz uznał ofertę tego wykonawcy za spełniającą warunki udziału w postępowaniu, a tym samym w dniu 15 listopada 2021 roku zamawiający przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą była oferta Konsorcjum Waterworld. Odwołujący do lipca 2022 roku nie posiadał informacji o fakcie złożenia przez Konsorcjum Waterworld poświadczającego nieprawdę pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia publicznego. Dopiero w wyniku skierowania wniosku o dostęp do informacji publicznej z dnia 4 lipca 2022 roku Odwołujący otrzymał od Uniwersyteckiego Centrum Sportowego Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu następujące odpowiedzi: 1. Czy obsługa/ serwis/ konserwacja systemu BMS jest realizowana przez pracowników własnych zatrudnionych przez UMK lub UCS? Realizacją zadań dot. BMS zajmują się pracownicy UMK. 2. Czy w ramach innych umów związanych z obsługą/ serwisem/konserwacją w budynku Uniwersyteckiego Centrum Sportowego UMK realizowane są usługi związane z obsługą /serwisem/ konserwacją systemu BMS. Jeśli tak uprzejmie proszę o udostępnienie tych umów. Uniwersyteckie Centrum Sportowe nie posiada umów dla BMS. Powyższe odpowiedzi udzielone przez Uniwersyteckie Centrum Sportowe Uniwersytetu Mikołaja Kopernika dowodzą wprost, że Konsorcjum Waterworld w dniu 9 listopada 2021 roku złożyło oświadczenie nieprawdziwe, wprowadzając tym samym zamawiającego - Miasto Bydgoszcz w błąd - dzięki czemu Konsorcjum Waterworld uzyskało zamówienie. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Waterworld nie spełniło ww. warunku, koniecznego do spełnienia w celu udziału w postępowaniu. Informacja o obsługiwanych instalacjach nie była zgodna z rzeczywistym zakresem usługi, którą świadczyło Konsorcjum Waterworld. Usługa ta bowiem nie obejmowała obsługi instalacji technicznych krytej pływalni, lecz instalacje technologiczne basenu oraz urządzenia wentylacji pomieszczeń hali basenowej i przynależnych do niej pomieszczeń. Dnia 5 października 2022 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego w przedmiotowym postepowaniu o zaistnieniu podstawy do wykluczenia Konsorcjum Waterworld na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Wskutek złożonego zawiadomienia dnia 10 października 2022 roku pracownik Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu skierował do Konsorcjum Waterworld wiadomość mailową z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących zawiadomienia. W piśmie z dnia 12 października 2022 roku Konsorcjum Waterworld złożyło wyjaśnienia, w których wskazano, że przedstawione zarzuty są całkowicie bezpodstawne, a Miasto Bydgoszcz nie stwierdziło aby doszło do podania przez Konsorcjum Waterworld informacji wprowadzających w błąd. Jednakże, wbrew twierdzeniom Konsorcjum Waterworld, Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum Waterworld nie ustosunkowało się w żaden sposób do kwestii wykonywania systemu BMS, które były kluczowe w zaistniałym stanie faktycznym. Co więcej, Konsorcjum Waterworld w piśmie z dnia 12 października 2022 roku podnosi, że Odwołujący w uprzednio toczącym się postępowaniu (ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”) nie złożył odwołania wobec wprowadzenia zamawiającego - Miasta Bydgoszcz w błąd co do spełnienia warunków udziału w ww. postępowaniu ani wobec braku spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Jednak Odwołujący wskazuje, że wiedzę o wprowadzeniu zamawiającego w błąd powziął dopiero w lipcu 2022 roku, w związku z czym złożenie odwołania byłoby spóźnione. W ocenie Odwołującego, wykluczenie Konsorcjum Waterworld w niniejszym postępowaniu powinno nastąpić, z uwagi na okoliczności wskazane powyżej, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp. W literaturze ponosi się, że wskazując fakultatywne przesłanki wykluczenia, zamawiający powinni zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 109). Zaistniałe w niniejszym stanie faktycznym naruszenie z pewnością nie należy do drobnych, bowiem gdyby Konsorcjum nie poświadczyło nieprawdy, nie uzyskałoby zamówienia - zarówno poprzedniego, jak i niniejszego zamówienia. Dokonując wykładni art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt. 5 Pzp, w pierwszej kolejności powinno posłużyć się wykładnią racjonalną czy też celowościową, bowiem przepis ten ma chronić uczciwych wykonawców przez tymi nierzetelnymi, którzy w sposób świadomy naruszają przepisy ustawy Pzp, a jednocześnie zabezpieczać interes podmiotów publicznych przed nielojalnymi przedsiębiorcami. Gdyby uznać w ślad za Konsorcjum Waterworld, że aby sankcja wykluczenia odniosła skutek na przyszłość, to w danym postępowaniu (w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz) zamawiający musiałby najpierw dokonać czynności wykluczenia wykonawcy, mogłoby dochodzić do kuriozalnych sytuacji, w których - jak w niniejszym przypadku - nierzetelni wykonawcy, poświadczaliby nieprawdę, celowo wprowadzając zamawiającego w błąd, w celu otrzymania zamówienia i do momentu wykrycia tego faktu nie ponosiliby żadnych negatywnych konsekwencji. Sytuacja taka w świetle przepisów ustawy Pzp wydaje się być niedopuszczalna. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony do dowolnego wyboru wykonawcy w przypadku ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Odwołującego, w przedstawionym stanie faktycznym zaszły przesłanki określone wart. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, skutkiem czego Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum, gdyż od zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia nie upłynął okres 2 lat (art. 111 pkt 5 Pzp). Wobec wprowadzenia zamawiającego - Miasto Bydgoszcz w błąd Konsorcjum winno zostać wykluczone w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, a wobec czego nie uzyskałoby przedmiotowego zamówienia, bowiem zamawiający odrzuciłby ofertę Konsorcjum Waterworld na etapie oceny ofert. Zgodnie z orzecznictwem KIO, przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, może być zastosowany wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Sformułowanie „zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków prawnych (Wyrok KIO z 1.02.2019 r., KIO 45/19; wyrok KIO z 16.01.2019 r., KIO 34/19). W zaistniałym stanie faktycznym wątpliwości nie powinien budzić fakt, że Konsorcjum Waterworld z pełną świadomością i premedytacją wprowadziło zamawiającego - Miasto Bydgoszcz w błąd, w związku z czym winno ponieść z tego tytułu odpowiedzialność. W ocenie Odwołującego, nie można uznać, że aby sankcja wykluczenia mogła być zastosowana w niniejszym postepowaniu Konsorcjum Waterworld musiałoby być wykluczone uprzednio przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Nie można zgodzić się z stanowiskiem zaprezentowanym w wyroku KIO z dnia 29 listopada 2021 r., sygn. akt: 3315/21 przywołanym przez Konsorcjum Waterworld w wyjaśnieniach do Zamawiającego. Przepis art. 111 pkt 5) i 6) stanowi o zaistnieniu zdarzenia będącego podstawą do wykluczenia. Przedmiotowy przepis nie wskazuje, iż musiało takie wykluczenie nastąpić, a jedynie musiało nastąpić zdarzenie dające podstawę do wykluczenia. W przypadku złożenia przez Konsorcjum Waterworld oświadczenia świadomie wprowadzającego w błąd w postepowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz, co w niniejszej sprawie nie budzi żadnych wątpliwości, powinna być zastosowana sankcja wykluczenia z niniejszego postępowania. W razie przyjęcia odmiennej wykładni ww. przepisu, wprowadzenie przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie publiczne w błąd zamawiającego, mogłoby pozostać bez jakiejkolwiek sankcji w wielu przypadkach w stosunku do takich wykonawców, gdyż inni uczestnicy postępowania mogliby nie uzyskać dowodów złożenia oświadczeń wprowadzających w błąd zamawiającego w terminie na wniesienie odwołania do KIO, jak to miało miejsce w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz. Tym samym, przepis ten nie spełniałby również roli jaką chciał mu również nadać ustawodawca, tj. roli prewencyjnej, nadto byłby przepisem martwym. Jest to tym bardziej oczywiste w niniejszym przypadku, gdyż Zamawiający - UMK Uniwersyteckie Centrum Sportowe - jest w stanie w sposób bezsprzeczny stwierdzić, iż Konsorcjum Waterworld w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz w wyniku zamierzonego działania wprowadziło tego zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co wynika z faktu, że oświadczyło nieprawdę co do zakresu usług świadczonych na rzecz Zamawiającego. Konsekwencją działania Zamawiającego, wyrażającego się w niewykluczeniu Konsorcjum Waterworld z przedmiotowego postępowania, było wybranie oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w związku z czym należy uznać, że Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby Zamawiający w sposób należyty wyjaśnił okoliczności, do których Konsorcjum Waterworld nie ustosunkowało się w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2022 roku, to Konsorcjum zostałoby wykluczone z postępowania, a oferta Odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą. Celem postępowania jest bowiem wyłonienie wykonawcy i udzielenie zamówienia publicznego każdemu z wykonawców, który ma możliwość zrealizowania danego zamówienia z jednoczesnym uwzględnieniem stosownych przepisów ustawy. Przejawem dyskryminacji bez wątpienia jest każda czynność Zamawiającego niezgodna z ustawą Pzp, w szczególności utrudniająca wykonawcom uzyskanie zamówienia publicznego. Odwołujący załączył do odwołania: Specyfikację warunków zamówienia (SWZ) w postępowaniu pod nazwą ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”; wezwanie z dnia 29 października 2021 roku; wezwanie z dnia 9 listopada 2021 roku; odpowiedź na wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnień z dnia 14 listopada 2021 roku; informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 listopada 2021 roku, korespondencję email z Uniwersytetem Mikołaja Kopernika, pismo do zamawiającego z 05.10.2022 r., wiadomość mailową z dnia10 października 2022 roku; wyjaśnienia wykonawcy z dnia 12 października 2022 roku. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: WATERWORLD S. G., WATERWORLD M. G. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 14 listopada 2022 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Wniósł o: a. odrzucenie na posiedzeniu niejawnym odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp z uwagi na wniesienie odwołania po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, b. w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wniosku z lit. a) - o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji, c. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Przystępujący wskazał, że w postępowaniu nr ZP 2/2021 złożenie odwołania było dopuszczalne najpóźniej w terminie 10 dni od dnia dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. do dnia 25.11.2021 r. oraz przeciwko zamawiającemu w ww. postępowaniu tj. Miastu Bydgoszcz. Odwołanie złożone w przedmiotowej sprawie w dniu 31.10.2022 r., przeciwko Zamawiającemu (UMK) należy uznać za spóźnione, jak również złożone przeciwko podmiotowi nie posiadającemu legitymacji do rozstrzygnięcia o zaistnieniu podstaw wykluczenia Przystępującego w postępowaniu nr ZP 212021. Przystępujący wskazał, że zasadność wniosku o odrzucenie odwołania uzasadnia również argumentacja podniesiona w dalszej treści nn. pisma. Natomiast w przypadku uznania przez Izbę, że w okolicznościach sprawy nie występują przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp, Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Przystępujący podkreślił, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP 212021 zakończonego 15.11.2021 r. nie doszło do stwierdzenia, że wobec Przystępującego zaistniały jakiekolwiek podstawy wykluczenia z postępowania. Wystąpienia podstaw wykluczenia Przystępującego podnosił w odpowiednim terminie sam Odwołujący, który również był uczestnikiem postępowania nr ZP 212021. Miasto Bydgoszcz dokonało w postępowaniu nr ZP 212021 wyboru oferty Przystępującego i zawarto z nim umowę na realizację zamówienia publicznego. Przystępujący odwołał się do uzasadnienia wyroku KIO z dnia 29 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3315/21 oraz z dnia z dnia 25 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1185/22, podczas gdy Odwołujący niezasadnie marginalizuje kwestię konieczności uprzedniego dokonania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp aby doszło do rozpoczęcia 2letniego okresu wykluczenia na powyższej podstawie prawnej. Tymczasem powyższa kwestia ma kluczowe znaczenie dla możliwości wykluczenia wykonawcy w dalszych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, jak Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła w cytowanym powyżej wyroku o sygn. akt: KIO 3315/21: „Należy przypomnieć, że przepisy dotyczące podstaw wykluczenia, jako nomy o charakterze sankcyjnym, podlegają wykładni ściślej i nie mogą być rozszerzane na stany faktyczne, których norma nie wymienia.". Przepis art. 111 ust. 5 Pzp wskazuje, że w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, do wykluczenia dochodzi na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawa wykluczenia. Jak podkreśla się w doktrynie (m.in. Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz art. 109 Pzp), badanie przesłanki wykluczenia dokonywane jest w ramach aktualnie prowadzonego postępowania, a stwierdzenie wstąpienia podstawy wykluczenia ma skutek w obecnym postępowaniu oraz na przyszłość, W konsekwencji niedopuszczalne będzie dokonanie badania wystąpienia przesłanki wykluczenia i odnoszenia jej skutków z mocą wsteczną, jak stara się niezasadnie wywodzić Odwołujący. Powołana przez Odwołującego okoliczność, że dopiero w dni 04.07.2022 r. skierował do Zamawiającego wniosek o udzielenie informacji publicznej, jedynie potwierdza, że zarzuty odwołania zostały podniesione po terminie. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący, jako wykonawca i profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego winien działać z należytą starannością. Odwołujący miał możliwość uzyskania informacji objętych wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej dużo wcześniej m.in. już w momencie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego w postępowaniu ZP 2/2021 prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz, co miało miejsce 15.11.2021 r., co pozwoliłoby na kwestionowanie postawionych okoliczności już w ramach postępowania prowadzonego przez Miasto Bydgoszcz. Odwołujący zwlekał z wystąpieniem o ww. informację aż do lipca 2022 r, Ponieważ uzyskanie wskazanych przez Odwołującego informacji było możliwe już 15.11.2021 r., zarzuty odwołania tym bardziej należy uznać za spóźnione. Przystępujący wskazał, że pytania objęte wnioskiem o udzielenie informacji z dnia 04.07.2022 r. oraz odpowiedzi na powyższe pytania z dnia 05.07.2022 r. nie potwierdzają, aby w postępowaniu nr ZP 2/2021 doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego Miasto Bydgoszcz w zakresie spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w ww. postępowaniu. Pytania postawione we wniosku z dnia 04.07.2022 r. mają charakter ogólny, odnoszący się do obsługi systemu BMS przez pracowników Zamawiającego oraz zawarcia przez Zamawiającego umów na obsługę systemu BMS. Pytania nie odnoszą się ani do kwestii obsługi sytemu BMS przez wykonawców świadczących usługi obsługi technicznej obiektów Zamawiającego, ani do okoliczności realizacji takiej obsługi systemu w ramach konkretnego zamówienia na realizację obsługi technicznej obiektów Zamawiającego. Na podstawie nieprawidłowo sprecyzowanych pytań Odwołujący uzyskał 05.07.2022 r. odpowiedzi nie odnoszące się do okoliczności usług objętych referencjami przedstawionymi w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz, przez co nie sposób z powyższych odpowiedzi wywodzić faktu braku realizacji przez Przystępującego obsługi systemu BMS w ramach usługi obsługi technicznej powołanej w celu wykazania spełnienia warunku udziału w ramach postępowania ZP 2/2021. Za tym bardziej nieuzasadnione należy uznać twierdzenia Odwołującego, aby odpowiedzi z dnia 05.07.2022 r. potwierdzały wprowadzenie zamawiającego Miasto Bydgoszcz w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu ZP 2/2021 przez Przystępującego. Przystępujący podtrzymał twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach z dnia 12.10.2022 r., odnośnie przebiegu realizacji obsługi systemu BMS w ramach obsługi technicznej obiektów Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że przypadku, gdyby zachodziły wątpliwości co do realizacji obsługi systemu BMS w ramach obsługi technicznej obiektów Zamawiającego, zarówno zamawiający Miasto Bydgoszcz, jak i Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie dokonaliby wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Ponadto, Zamawiający nie kwestionował zakresu czynności składających się na obsługę systemu BMS wskazanych w ramach wyjaśnień z dnia 12.10.2022 r. Przystępujący podkreślił, że informacje podane w wyjaśnieniach nie powodowały wprowadzenia w błąd zamawiającego. Przytoczone powyżej okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że nawet gdyby do takiego wprowadzenia w błąd mogło dojść (czemu Przystępujący stanowczo zaprzecza) to działaniom Przystępującego w żadnym wypadku nie sposób przypisać umyślności lub nieumyślności, z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności. Do podania informacji wprowadzających w błąd nie mogło dojść tym bardziej, że w ramach postępowania ZP 2/2021 dołączono drugie referencje, które również potwierdzały wszystkie elementy warunku udziału, w tym doświadczenie przy obsłudze teletechnicznej. W okolicznościach sprawy nie ma podstaw do stwierdzenia, aby Przystępujący podlegał sankcji wykluczenia na podstawie art, 109 ust. pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp w aktualnym postępowaniu. Zarzuty rzekomego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 2 lit a) Pzp stanowią zarzuty wtórne względem zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp, w związku z czym również powinny podlegać oddaleniu. Zamawiający, pismem z dnia 14 listopada 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z rozdziałem XV pkt. 2 SWZ jako podstawy wykluczenia wskazał m.in. fakultatywne przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 8 i art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp. Zamawiający wskazał, że Odwołujący na etapie oceny ofert poinformował Zamawiającego o występowaniu okoliczności skutkujących koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na ziszczenie się podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp. W związku z przekazaniem powyższych informacji Zamawiający pismem z dnia 10 października 2022 r. skierował do Przystępującego wiadomość mailową z prośbą o złożenie wyjaśnień dotyczących zawiadomienia. Pismem z dnia 12 października 2022r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazano, że zamawiający - Miasto Bydgoszcz nie stwierdził, aby Konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd, co skutkowało wyborem oferty Przystępującego i udzieleniem mu zamówienia publicznego w postępowaniu nr ZP 2/2021. Powyższe wyjaśnienia zostały dodatkowo zweryfikowane przez Zamawiającego w oparciu o informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 listopada 2021r. i ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr ZP 2/2021, Dz. U./S S35 18/02/2022 90146-2022-PL (w witrynie TED: ), z których jednoznacznie wynika, że zamawiający - Miasto Bydgoszcz udzielił zamówienia Konsorcjum, a co za tym idzie - nie stwierdził ziszczenia się przesłanek odrzucenia oferty Konsorcjum, w szczególności nie stwierdził wystąpienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego, brak było podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Waterworld z uwagi na ziszczenie się podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt. 5 Pzp. Zamawiający stoi na stanowisku, że przesłanki wykluczenia określone w art. 108 i 109 Pzp powinny być interpretowane wąsko z uwagi na swój eliminacyjny charakter. Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowan iu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Literalna wykładnia w/w przepisu uzasadnia wyprowadzenie wniosku, że zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenia zamówienia w przypadku wprowadzenia fakultatywnej podstawy wykluczenia z postępowania zobowiązany jest do zbadania, czy zaistniały przesłanki do stwierdzenia okoliczności wprowadzenia zamawiającego w błąd. Treść powyższego przepisu w sposób jednoznaczny wskazuje, że badaniu przez zamawiającego podlegają okoliczności zaistniałe w danym, prowadzonym przez tego zamawiającego postępowaniu. W sytuacji, w której zamawiający stwierdza, że oferent na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji wpływających na decyzję zamawiającego, zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawcę z postępowania. Konsekwencją takiej decyzji jest to, że wykluczony w danym postępowaniu wykonawca podlega także wykluczeniu z udziału w kolejnych postępowaniach przez okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 111 pkt 5 Pzp). Zamawiający stoi na stanowisku, że wykładnia art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp w sposób przedstawiony przez Odwołującego, tj. w sposób dopuszczający podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie zdarzeń mających miejsce w innym postępowaniu, w którym nie stwierdzono wprowadzenia zamawiającego w błąd, byłaby wykładnią contra legem, sprzeczną nie tylko z literą ww. przepisów, ale również z ich celem (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2022r., KIO 1457/22). Za zasadnością takiej wykładni przemawia pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym Sąd odnosząc się do analogicznej argumentacji wykonawcy przyjął, że cyt. „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem. Dopiero w sytuacji spełnienia tych przesłanek możliwe jest powoływanie się przez wykonawców na przesłanki wykluczenia konkurującego wykonawcy w bieżącym postępowaniu (...) Należy zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka wykluczenia z postępowania, znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu (...) W świetle art. 111 pkt 4 ustawy nPzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy nPzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy nPzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp. Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4 ustawy nPzp.". Analogicznie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22. W ocenie Zamawiającego, powyższa wykładnia znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie. Dla prawidłowej wykładni zależności między sankcją przewidzianą w art. 111 Pzp, a podstawami wykluczenia wykonawcy z postępowania określonymi w art. 108 i 109 Pzp irrelewantna jest okoliczność, czy wykluczenie nastąpiło na podstawie obligatoryjnej czy też fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania. Ustawodawca pozostawił do decyzji zamawiającego, czy chce dodatkowo zbadać sytuację podmiotową wykonawców w danym postępowaniu w określonym zakresie przy jednoczesnym uwzględnieniu zasady proporcjonalności z art. 16 Pzp. Tym samym to zamawiający prowadzący dane postępowanie legitymowany jest do określenia w granicach obowiązujących przepisów prawa, czy wprowadzenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawców jest adekwatne i proporcjonalne do prowadzonego przez niego postępowania. W konsekwencji, żaden innym zamawiający nie jest uprawniony do oceny zasadności decyzji w zakresie przyjęcia fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania wykonawców w postępowaniu prowadzonym przez danego zamawiającego, a tym bardziej do oceny, czy zostały ziszczone przesłanki wykluczenia z postępowania niezastrzeżone przez zamawiającego na gruncie innego postępowania. W związku z czym bez znaczenia dla stwierdzenia ziszczenia się przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawcy dotyczącej wprowadzenia zamawiającego w błąd pozostaje okoliczność, że w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz nie została przewidziana podstawa wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8. Jak to już zostało wskazane, warunkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 111 pkt 5 Pzp przez Zamawiającego z postępowania 90DZP.261.101.2022 jako konsekwencji wprowadzenia zamawiającego Miasta Bydgoszcz w błąd jest stwierdzenie przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz, że taka okoliczność miała miejsce, co musi znaleźć odzwierciedlenie w decyzji o wykluczeniu takiego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp. Analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3315/21. Zamawiający w toku niniejszego postępowania zbadał, czy wobec Konsorcjum Waterworld zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawcy, których wystąpienia nie stwierdzono. W wyjaśnieniach z dnia 12 października 2022r. Konsorcjum Waterworld wykazało, że nie zostało wykluczone z postępowania nr ZP 2/2021 prowadzonego przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz, co Zamawiający zweryfikował w oparciu o informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z tego postępowania. Mając na uwadze okoliczność, że Konsorcjum Waterworld nie zostało wykluczone z postępowania nr ZP 2/2021 prowadzonego przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz, brak było podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum Waterworld wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie istnienia podstaw wykluczenia Konsorcjum z postępowania 90DZP.261.101.2022, co w konsekwencji nie dało Zamawiającemu podstaw do wykluczenia Konsorcjum Waterworld na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: WATERWORLD S. G., WATERWORLD M. G. Sp. k. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Przystępujący wniósł o odrzucenie na posiedzeniu niejawnym odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp z uwagi na wniesienie odwołania po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Przystępujący podniósł, że złożenie odwołania było dopuszczalne najpóźniej w terminie 10 dni od dnia dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nr ZP 2/2021 prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz tj. do dnia 25.11.2021 r. oraz przeciwko zamawiającemu w ww. postępowaniu tj. Miastu Bydgoszcz. Odwołanie złożone w przedmiotowej sprawie w dniu 31.10.2022 r., przeciwko Zamawiającemu (UMK) należy uznać zatem za spóźnione, jak również złożone przeciwko podmiotowi nie posiadającemu legitymacji do rozstrzygnięcia o zaistnieniu podstaw wykluczenia Przystępującego w postępowaniu nr ZP 212021. Przystępujący wskazał przy tym, że zasadność wniosku o odrzucenie odwołania uzasadnia również argumentacja podniesiona w dalszej treści niniejszego pisma procesowego. Izba nie uwzględniła powyższego wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania. Kluczowe w niniejszej sprawie jest to, że odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum Waterworld w tym postępowaniu. Podkreślenia wymaga fakt, że badanie przesłanki wykluczenia wykonawcy dokonywane jest w ramach danego postępowania. W powyższym zakresie odwołanie zostało wniesione w terminie ustawowym, który należy liczyć od dnia przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie ma podstaw do uznania, że niniejsze odwołanie jest wnoszone wobec zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum Waterworld z postępowania ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, prowadzonego przez Miasto Bydgoszcz. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu, objęte odwołaniem, niezależnie od słuszności podnoszonych argumentów faktycznych i prawnych, podlegają rozpoznaniu na rozprawie, gdyż odwołanie nie podlega odrzuceniu. Izba stwierdziła, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Waterworld z postępowania. W konsekwencji nie potwierdziły się także zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w wyniku nie wykluczenia Konsorcjum Waterworld, pomimo zaistnienia okoliczności, na skutek których winno zostać wykluczone oraz art. 226 ust 1 pkt 2 lit a) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Waterworld pomimo zaistnienia podstaw do wykluczenia z postępowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i art. 109 ust. 1 pkt. 10 Pzp. W rozdziale XV pkt. 2 SWZ Zamawiający postanowił: „Zamawiający dodatkowo przewiduje wykluczenie Wykonawcy: 1) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury - art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp; 2) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp; 3) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp.”. Odwołujący zarzucał, że Zamawiający, wbrew przepisom ustawy Pzp, nie wykluczył Konsorcjum Waterworld z przedmiotowego postępowania, pomimo ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, którego skutkiem winno być wykluczenie wykonawcy na okres 2 lat, w związku z czym nie mógłby przystąpić do przedmiotowego zamówienia, a jego oferta nie zostałaby wybrana w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, ziściły się przesłanki, których skutkiem winno być wykluczenie Konsorcjum Waterworld z przedmiotowego postępowania, z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”. Odwołujący podnosił również, że w danym stanie faktycznym zaszły przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, skutkiem czego Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum Waterworld, gdyż od zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia nie upłynął okres 2 lat (art. 111 pkt 5 Pzp). Jednocześnie w sposób niespójny z powyższym stanowiskiem, uzasadniając swój interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący wyjaśnił, że 17 „w konsekwencji wyboru oferty Konsorcjum Waterworld, które powinno ulec wykluczeniu na okres 2 lat z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd w postępowaniu ZP 2/2021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23”, a tym samym niewybraniu oferty Odwołującego, Odwołujący poniósł szkodę.” Powyższe wskazuje, że Odwołujący próbuje powiązać zdarzenie, które mogło mieć miejsce w innym postępowaniu prowadzonym rok wcześniej przez innego zamawiającego, z podstawą do wykluczenia wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ od tamtego zdarzenia nie upłynęły dwa lata, co miałoby uprawniać Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu do oceny tamtego zdarzenia pod kątem ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w tamtym postępowaniu, ze skutkiem wykluczenia w przedmiotowym postępowaniu. Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz nr ZP 212021 „Obsługa techniczna Centrum Rekreacji Astoria położonego w Bydgoszczy przy ul. Królowej Jadwigi 23", zostało rozstrzygnięte w dniu 15.11.2021 r. wyborem jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego - Konsorcjum Waterworld, z którym została zawarta umowa na realizację ww. zamówienia. W postępowaniu nr ZP 2/2021 zamawiający Miasto Bydgoszcz nie przewidział przesłanek fakultatywnych wykluczenia wykonawców z postępowania, zatem zaistnienie takich przesłanek nie podlegało badaniu w ww. postępowaniu. Konsorcjum Waterworld nie zostało wykluczone z tego postępowania, gdyż nie doszło do stwierdzenia, że wobec Przystępującego zaistniały jakiekolwiek podstawy wykluczenia z postępowania. W niniejszej sprawie kluczową do rozstrzygnięcia jest, kwestia czy w przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum Waterworld podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający, w przypadku wprowadzenia w danym postępowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia z postępowania, ma obowiązek zbadania, czy zaistniały przesłanki do stwierdzenia okoliczności skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Treść powyższego przepisu jednoznacznie wskazuje, że badaniu podlegają okoliczności zaistniałe w danym, prowadzonym przez tego zamawiającego postępowaniu. W sytuacji, w której zamawiający stwierdza, że wykonawca na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji wpływających na decyzję zamawiającego, Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę z danego postępowania. Konsekwencją wykluczenia wykonawcy w danym postępowaniu, zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp, jest to, że wykonawca taki podlega także wykluczeniu z udziału w kolejnych postępowaniach przez okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, jakoby przepisy art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp dopuszczały podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy przez zamawiającego z prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie zdarzeń (przesłanek wykluczenia), które wystąpiły w innym postępowaniu, w którym inny zamawiający nie stwierdził wprowadzenia go w błąd ani nie wykluczył tego wykonawcy z postępowania. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, wskazał w odniesieniu do innej przesłanki fakultatywnej m.in. że „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem. (...) W świetle art. 111 pkt 4 ustawy nPzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy nPzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy nPzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp. Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4 ustawy nPzp." Analogicznie orzekł również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22. Izba w całości podziela powyższy pogląd. Wskazana przez Sąd Okręgowy w Warszawie wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp w pełni znajduje zastosowanie w odniesieniu do zarzutu zaistnienia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp, a tym samym w niniejszej sprawie. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że badanie przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania dokonywane jest przez zamawiającego w ramach danego postępowania. Stwierdzenie, że wystąpiła podstawa do wykluczenia wykonawcy, o której mowa wart. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, skutkuje wykluczeniem tego wykonawcy z danego postępowania oraz zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp ma skutek na przyszłość, tj. w okresie 2 lat, który to okres jest liczony od dnia wystąpienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Żaden inny zamawiający nie jest uprawniony do oceny zasadności decyzji drugiego zamawiającego podejmowanych w prowadzonym przez niego postępowaniu, w tym m.in. zakresie zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawców. Zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp, aby sankcja wykluczenia odniosła skutek na przyszłość, to w danym postępowaniu zamawiający musi dokonać czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Niedopuszczalne jest zatem wykluczenie wykonawcy w danym postępowaniu z uwagi na wystąpienie zdarzenia, które mogło by być podstawą wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu, w którym to wykonawca ten nie został jednak wykluczony. Podkreślić należy, że przepisy dotyczące podstaw wykluczenia, jako nomy o charakterze sankcyjnym, eliminującym wykonawców z postępowania, podlegają wykładni ściślej i nie mogą być rozszerzane na inne stany faktyczne, niż wymienione w przepisach ustawy. W okolicznościach tej sprawy nie wystąpiła przesłanka do wykluczenia Konsorcjum Waterworld na podstawie art. 109 ust. pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie podnosił zarzutu, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu został wprowadzony w błąd przez Przystępującego, co powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Waterworld na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający, w oparciu o informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 listopada 2021r. i ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr ZP 2/2021, Dz. U./S S35 18/02/2022 90146-2022-PL, prawidłowo dokonał weryfikacji okoliczności, że zamawiający Miasto Bydgoszcz udzielił ww. zamówienia Konsorcjum Waterworld, a tym samym nie stwierdził wystąpienia w tamtym postępowaniu przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Na marginesie tylko należy wskazać, gdyż zarzut w tym zakresie nie był zawarty w odwołaniu, że mając na uwadze okoliczność, iż Konsorcjum Waterworld nie zostało wykluczone z postępowania nr ZP 2/2021 prowadzonego przez zamawiającego - Miasto Bydgoszcz, brak było również podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum Waterworld wprowadziło Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w błąd w zakresie wystąpienia podstaw wykluczenia Konsorcjum z tego postępowania (90DZP.261.101.2022). W świetle powyższego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Waterworld z uwagi na ziszczenie się w przedmiotowym postępowaniu podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 111 pkt. 5 Pzp. Zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 2 lit a) Pzp jako zarzuty wtórne względem zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp, również podlegały oddaleniu, jako nieuzasadnione. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2732/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 lipca 2024 r. przez wykonawcę Roberta Soldaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.S. Magic Service z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: T.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „T.B. – Wspólnik Spółki Cywilnej” i K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „K.J. – Wspólnik Spółki Cywilnej”, wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Copy Control Service spółka cywilna z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i odwołującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 2732/24 Uzasadnienie 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Usługa naprawy o konserwacji sprzętu informatycznego (4 zadania)”, nr postępowania: : INF/277/2024. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 14 czerwca 2024 r., nr 2024/BZP 00366830/01. W postępowaniu tym R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. Magic Service z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) 31 lipca 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1.zaniechania odrzucenia oferty dla zadań 1, 2 i 4 złożonej przez wykonawcę Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service A.M. w spadku (dalej: „Art. Service”) jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2.zaniechania odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, 4.ewentualnie wobec zarzutów 1-3 – wobec zaniechania wezwania Art. Service do wyjaśnień wyliczenia ceny dla zadań 1, 2 oraz 4, w przypadku, gdy istotna część składowa ceny oferty tj. cena roboczogodziny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 5.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Copy Service s.c. (dalej: „Control Copy”) ze względu na to, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny netto i brutto 1 roboczogodziny (dalej: „rbh”) usługi dla zadań 1 oraz 2 oferta ta pozostawała niezgodna z przepisami powszechnie obowiązującymi i treścią dokumentacji zamówienia, 6.w konsekwencji - dokonaniu przez Zamawiającego wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadań 1, 2 oraz 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Art. Service dla zadań 1, 2 oraz 4 jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, 3)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, 4)ewentualnie wobec 2.1-2.2 – art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Art. Service do wyjaśnień wyliczenia ceny dla zadań 1, 2 oraz 4, w przypadku, gdy istotna część składowa ceny oferty tj. cena roboczogodziny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 5)art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) w zw. z §4 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku (dalej: „Rozporządzenie”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Copy ze względu na to, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny netto i brutto 1 rbh usługi dla zadań 1 oraz 2 oferta ta pozostawała niezgodna z 3 przepisami powszechnie obowiązującymi i treścią dokumentacji zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)ponowną oceny ofert i odrzucenie oferty Art. Service, 3)ewentualnie wezwanie Art. Service do wyjaśnień ceny w zakresie zadań 1, 2 oraz 4 oraz odrzucenie oferty Copy Control. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację na potwierdzenie podniesionych zarzutów oraz załączył dowody, tj. zawiadomienie o wykluczeniu, wykluczenie wykonawcy z postępowania z dnia 9.07.2024 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.07.2024 r. W złożonej pismem z 13 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację. Do pisma załączono dowody, tj. wyjaśnienia Art. Service z dnia 17.07.2024 wraz z załącznikami, informacja Art. Service z dnia 17.07.2024 wraz z załącznikami, podmiotowe środki dowodowe. Ponadto, podczas rozprawy Zamawiający wniósł o potraktowanie stanowiska pisemnego złożonego przez Art. Service pismem z 20 sierpnia 2024 r., jako stanowisko własne Zamawiającego. Pismem z 13 sierpnia 2024 r. wykonawca Copy Control przedstawił swoje stanowisko, natomiast pismem z 21 sierpnia wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonych do tego pisma: oświadczenia p. K. Jaworskiego, oświadczenia p. T. Biegaja, oświadczenia p. M. Plakwicza, certyfikatów dotyczących p. K. Jaworskiego i p. T. Biegaja. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, ustaliła co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „T.B. – Wspólnik Spółki Cywilnej” i K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „K.J. – Wspólnik Spółki Cywilnej”, wspólnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Copy Control Service spółka cywilna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Przystępujący”). Zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Albina Miąskowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Przedsiębiorstwo w Spadku było nieskuteczne. Informacja mailowa o przystąpieniu wpłynęła do Prezesa Izby 12 sierpnia 2024 r. Nie stwierdzono wpływu zgłoszenia przystąpienia w terminie w przewidzianej formie, a sam zainteresowany podmiot również nie był w stanie wykazać tej okoliczności za pośrednictwem niebudzących wątpliwości dowodów. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 4.2 SW Z szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawierają następujące załączniki do SW Z: opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 1 do SW Z wraz z załącznikami (zał. nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SW Z), wzór umowy zawarty w załączniku 2 do SWZ oraz formularz ofertowy zawarty w załączniku nr 3 do SWZ. Jak natomiast wynika z pkt 4.7 SW Z Zamawiający przewiduje możliwości udzielenia zamówienia opcjonalnegona podstawie art. 441 ustawy Pzp polegającego na: naprawie i konserwacji sprzętu informatycznego – do 50% zamówienia podstawowego. Zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 2 do SWZ, termin realizacji umowy określono: od dnia podpisania umowy do 30 listopada 2024 roku. Zgodnie z ust. 5 Zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, jednakże minimalna wartość świadczenia Wykonawcy będzie nie mniejsza niż 50 % kwoty wskazanej w § 3 ust. 1. Jak stanowi §3 ust. 1 za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie w wysokości przydzielonych środków przez Zamawiającego dla poszczególnych zadań. Zgodnie z §3 ust. 2 wzoru umowy, wynagrodzenie obejmuje koszt naprawy liczony jako iloczyn stawki godzinowej i liczby godzin naprawy oraz koszt części zamiennych wraz z naliczoną marżą. Natomiast, jak wynika z ust. 5 i 6 5 „wykonawca zobowiązuje się do naliczania marży na części zamienne w wysokości nie wyższej niż ………. w stosunku do udokumentowanej ceny nabycia” oraz „koszt jednej roboczogodziny stosowanej w rozliczeniu napraw wynosi ……….. zł brutto”. Zgodnie z rozdziałem 14 SW Z Wykonawca, żaden ze wspólników konsorcjum lub spółki cywilnej, w przypadku składania oferty wspólnej, ani żaden podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1) nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, 2) nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie żadnej z przesłanek na podstawie art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. 2022 r., poz. 835). W rozdziale 17 SWZ odnoszącym się do sposobu obliczenia ceny, Zamawiający w pkt 17.1 wskazał: „Cenę oferty należy podać zgodnie z FORMULARZEM OFERTOW YM stanowiącym załącznik 3 do SW Z. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia określonego w punkcie 4 SW Z, opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do SW Z wraz załącznikami (zał. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SW Z), wzorze umowy zawartym w załączniku nr 2 do SWZ oraz formularzu ofertowym – załącznik nr 3 do SWZ”. Jak wynika z rozdziału 18 SWZ, Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, tj.: A)CENA BRUTTO 1 ROBOCZOGODZINY – znaczenie 80% B)MARŻA NA CZĘŚCI - % wzrostu ceny w stosunku do ceny producenta – znaczenie 20% Zamawiający zastrzegł w SW Z, żewykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę. Na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z Izba ustaliła, że analogiczne postanowienie wskazano w treści tego formularza zarówno w odniesieniu co ceny netto, jak i do ceny brutto. Na podstawie protokołu z otwarcia ofert z 28 czerwca 2024 r. ustalono, że w postępowaniu złożonych zostało 5 ofert, tj.: 1)oferta Art. Service dla zadania 1, 2 oraz 4 dla każdego z zadań na kwotę 28,10 zł netto i brutto za roboczogodzinę i z marżą dla każdego z zadań na poziomie 0%, - wykonawca poinformował, że na podstawie art. 113 pkt 1 ustawy o VAT jest zwolniony z VAT, 2)Odwołującego dla zadania 1, 2, 3 i 4 dla każdego z zadań na kwotę 25,24 zł netto i 31,04 zł brutto za roboczogodzinę oraz marżą 0%, 3)Przystępującego dla zadania 1 i 2 dla każdego z zadań ze stawką 22,85 zł netto i 28,11 zł brutto za roboczogodzinę i marżą 0%. Oferta Art. Service została złożona przez p. W.M. działającego jako zarządca sukcesyjny, co wynika wprost z CEiDG. Pismem z 26 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu 1, 2 i 4 oferty złożonej przez wykonawcę Art. Service. Izba zważyła co następuje. Powołane w podstawie prawnej zarzutów odwołania przepisy, mają następujące brzmienie: art. 111 ustawy Pzp 1) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a--g i pkt 2, na okres 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia; 2) w przypadkach, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i pkt 2, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, b) art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 - na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia; 3) w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4, na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; 4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 5) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 7) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 109 ust. 1 pkt 6, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), pkt 3, pkt 5, pkt 7, pkt 10 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub(…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. §2 i §4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej § 2 Od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 27,70 zł. § 4 Od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. art. 113 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2024 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) 1. Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. 2. Do wartości sprzedaży, o której mowa w ust. 1, nie wlicza się: 1) wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz wewnątrzwspólnotowej sprzedaży towarów na odległość, która nie podlega opodatkowaniu podatkiem na terytorium kraju; 1a) sprzedaży na odległość towarów importowanych, która nie podlega opodatkowaniu podatkiem na terytorium kraju; 2) odpłatnej dostawy towarów i odpłatnego świadczenia usług, zwolnionych od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3, z wyjątkiem: a) transakcji związanych z nieruchomościami, b) usług, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, c) usług ubezpieczeniowych - jeżeli czynności te nie mają charakteru transakcji pomocniczych; 3) odpłatnej dostawy towarów, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji. (…) Izba stwierdziła, iż odwołanie podlegało oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 111 ustawy Pzp Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że od 7.06.2022 r. jednoosobową działalnością gospodarczą Art. Service A.M. zarządza w ramach zarządu sukcesyjnego p.W. (syn zmarłego pana Albina Miąskowskiego). Odwołujący wyjaśnił, że obok prowadzenia działalności gospodarczej Art. Service jako zarządca sukcesyjny, p.W. prowadzi również własną działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group W.M. (dalej: Office Service). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8.08.2023 r. w toku postępowania prowadzonego w trybie podstawowym na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (znak: 36/TP/2023) prowadzonego przez 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie (dalej: „45 W OG”) Office Service został wykluczony z tego postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, a w konsekwencji – jego oferta odrzucona. Odwołujący przypomniał, że wykonawca, który został wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, zgodnie z treścią art. 111 ust. 4 Pzp podlega wykluczeniu na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Oznacza to, że okres wykluczenia dla pana W.M. w dalszym ciągu trwa (od 8.08.2023 r.). W ocenie Odwołującego, niezależnie od tego czy p.W. występuje jako prowadzący własną działalność gospodarczą (Office Service) czy jako zarządca sukcesyjny (Art. Service) podlega on wykluczeniu z postępowania zamówieniowego, a jego oferta – odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że w taki sposób postąpił inny zamawiający 45 W OG na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (sprawa 24/TP/2024), który na skutek zastosowania przesłanki wykluczenia, odrzucił Art. Service złożoną przez pana W.M.. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 9.07.2024 r. 45 W OG wykluczył Art. Service z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że decyzja ta, według wiedzy Odwołującego, nie została zaskarżona i również ona może być traktowana jako przesłanka wykluczenia Art. Service z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, Art. Service winien zostać wykluczony również z niniejszego postępowania, a jego oferta – odrzucona. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że Art. Service nie może skorzystać z samooczyszczenia, ponieważ zdaniem Odwołującego oświadczył nieprawdę w ofercie, tj. że nie podlega wykluczeniu z postępowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zwrócił uwagę, że wykonawcą w tym postępowaniu jest Art Service A.M. w spadku natomiast zarzut zmowy dotyczy firmy Office Group W.M.. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania i oceny ofert korzystał z powszechnie dostępnych narzędzi występujących w Internecie stąd m.in. sprawdzenie linku do postępowań, które wygrał Office Group W.M. w 2023 i 2024, czyli nie jest wykluczany. W pisemnym stanowisku wykonawcy Art. Service, co do którego Zamawiający oświadczył, że przyjmuje je jako własne, wyjaśniono, że W.M. jest zarządcą sukcesyjnym przedsiębiorstwa A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, co wprost wynika z CEIDG. Zarządca sukcesyjny nie staje się sukcesorem przedsiębiorcy. Zarząd sukcesyjny jest jedynie instytucją tymczasową, która ma umożliwić spadkobiercom uporządkowanie spraw związanych ze spadkobraniem przy jednoczesnym zapewnieniu ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa. Działa on we własnym imieniu, ale jednak na rachunek właścicieli przedsiębiorstwa w spadku. To oni odpowiadają za zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa w spadku. Właścicielem przedsiębiorstwa w spadku jest osoba, która nabyła prawo do przedsiębiorstwa w spadku na skutek powołania do spadku, czyli spadkobierca ustawowy albo testamentowy przedsiębiorcy. Powołując się na definicję z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wskazano, że wykonawcą jest jedynie ten podmiot, który zamierza być lub jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy tak określonej definicji, wykonawcą w tym przypadku jest A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, przedsiębiorstwem którego zarządza – na zasadach określonych ZarządSukcU – W.M.. W.M., wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest wykonawcą, który złożył ofertę i którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W.M. nie będzie również stroną umowy. Podkreślono, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega wykonawca, stąd też całkowicie niezrozumiała jest teza Odwołującego, że niezależnie od tego czy p.W. występuje jako prowadzący własną działalność (Office Service) czy jako zarządca sukcesyjny (Art. Service) podlega on wykluczeniu z postępowania zamówieniowego, a jego oferta – odrzuceniu. Nie znajduje ona umocowania w treści przepisów ustawy Pzp. W odniesieniu do wykluczenia Art. Service wskazano, że było ono dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej, a czynność ta nie została zaskarżona, ponieważ wykonawca z uwagi na zajęcie dalszej pozycji w rankingu ofert nie miał interesu we wniesieniu odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do wniosku, że zarzut podlega oddaleniu. Po pierwsze, wskazać należy, że termin otwarcia ofert w tym postępowaniu przypadł na 28 czerwca 2024 r. zatem złożone wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania przez wykonawcę Art. Service nie zawierało nieprawdziwych informacji, ponieważ na ten dzień wykonawca Art. Service nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby okoliczność, że 8 sierpnia 2023 r. wykluczono W.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group z siedzibą w Gdyni nie powoduje że Art. Service powinno oświadczać że podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oba podmioty łączy osoba pana W.M., jednak należy odróżnić, że w przypadku wykonawcy Art. Service pełni on rolę jedynie zarządcy sukcesyjnego, a Odwołujący nie wykazał aby było inaczej. Po drugie, jednak Odwołujący wykazał, że wykonawca Art. Service został wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a decyzja ta nie została zaskarżona przez tego wykonawcę. Oznacza to, że wobec wykonawcy Art. Service aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i wobec tego powinien on wskazywać na tę okoliczność w stosownych formularzach składanych w toku procedury ubiegania się o zamówienie i dokonywać selfcleaningu. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego tej sprawy, dostrzec należy, że otwarcie ofert miało miejsce 28 czerwca 2024 r., wykonawca Art. Service został wykluczony w lipcu 2024 r. (pismo do wykonawcy jest datowane na 9 lipca 2024, a pismo do wszystkich wykonawców – na 10 lipca 2024 r.). W tym postępowaniu Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Art. Service pismem z 23 lipca 2024 r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp o wykaz usług. Zamawiający nie zastosował dyspozycji art. 274 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, nie zastosował również pkt 16.5 SW Z, zgodnie z którym: „Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, Zamawiający może w każdym czasie wezwać Wykonawcę lub Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia.”. Niemniej jednak wobec wykluczenia wykonawcy Art. Service w lipcu 2024 r. zmaterializowała się wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co powinno doprowadzić do wezwania wykonawcy do złożenia aktualnego na dzień składania podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia co do przesłanek wykluczenia oraz wezwania go do przeprowadzenia procedury selfcelaning. Na tym etapie postępowania sankcja odrzucenia oferty była by przedwczesna. Jednak Odwołujący w treści zarzutu i jego uzasadnienia nie przedstawił takiego stanowiska i nie zarzucił Zamawiającemu powyższych zaniechań, stąd też Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie jest rolą Izby wyręczanie zamawiającego w czynnościach lecz ich ocena, w granicy sformułowanego zarzutu. Stąd też Izba w okolicznościach tej sprawy nie uznała za zasadne oceniać czynność innego zamawiającego podjętą wobec wykonawcy Art. Service w przedmiocie wykluczenia, nie jest to bowiem rolą Izby w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dany wykonawca nie zgadza się daną czynnością zamawiającego, to powinien podjąć dostępne mu prawem środki, aby taką wadliwą w jego ocenie czynność wyeliminować. Jeśli wykonawca rezygnuje z ochrony swoich praw, musi się liczyć z konsekwencjami, jakie może takie zaniechanie nieść dla jego udziału w przyszłych postępowaniach o zamówienie. Faktem jest, że wykonawca został wykluczony przez innego zamawiającego i tej czynności nie zaskarżył, stąd też na obecnym etapie musi mieć świadomość, że okoliczność ta będzie rzutować na jego udział w innych postępowaniach o zamówienie. Przypomnieć należy, że w tym postępowaniu wybór oferty nastąpił 26 lipca 2024 r. Natomiast zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Mając jednak na uwadze treść zarzutu oraz jego uzasadnienie zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący nie zarzucił bowiem naruszenia art. 274 ust. 3 oraz 16.5 SW Z przez zaniechanie ich zastosowania, a w odniesieniu do art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zaprezentował stanowisko, że przepis ten nie znajdzie w tej sprawie zastosowania. Zatem argumentacja odwołania nie została przez Izbę podzielona, co skutkowało oddalenie zarzutu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk Odwołujący w treści uzasadnienia zarzutu wskazał, że podanie nieprawdziwych informacji przez Art.Service może i powinno zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby rozpoznawany zarzut jest konsekwencją zarzutu pierwszego, a jego zasadność wywodzona jest przez Odwołującego z okoliczności podania przez Art. Service, w ocenie Odwołującego, nieprawdziwych informacji co do niewystąpienia wobec Art. Service podstawy wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jak jednak wskazano wyżej zaistniałej sytuacji w okolicznościach tej sprawy nie sposób tak ocenić. Mając na uwadze powyższe, zarzut został oddalony. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wykonawcy mieli w formularzu ofertowym podać cenę za jedną roboczogodzinę usługi naprawy i konserwacji. Należało wskazać cenę netto (która według wymogu Zamawiającego nie może być niższa od stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia brutto), a następnie po powiększeniu ją o stosowny podatek VAT – cenę brutto. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że odniesienie zamieszczone kolorem czerwonym w treści formularza ofertowego dotyczy zarówno ceny netto, jak i brutto. Odwołujący podał, że Art. Service przyjął 0% stawkę podatku VAT, wskazując, że na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług. Zgodnie z przywołanym przepisem zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Jednak w ocenie Odwołującego, należy zwrócić uwagę na treść art. 113 ust. 5 ustawy o VAT, zgodnie z którym - Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Oznacza to, że z chwilą, gdy wartość sprzedaży (zwolnionej od sprzedaży) przekroczy w danym roku 200.000,00 zł – zwolnienie traci moc począwszy od tej czynności. Odwołujący podniósł, że niezależnie od innych sprzedaży dokonywanych przez Art. Service w niniejszym roku kalendarzowym, kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zadań 1, 2 oraz 4, dla których Art. Service złożył ofertę, wynosi 388.068,29 zł. Przyjmując, że jest to kwota brutto to wartość netto wynosiłaby 315.502,67 zł, a więc o ponad 115 tys. zł więcej niż próg wskazany w przytoczonym przepisie dotyczącym zwolnienia od podatku VAT. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z umowa będzie realizowana do 30.11.2024 r. Cała sprzedaż związana z realizacją umowy będzie więc zakończona w bieżącym roku kalendarzowym. Następnie Odwołujący wskazał, że lwią część wartości zamówienia stanowią koszty części wymiennych do naprawianych i konserwowanych urządzeń. Zamawiający przy szacowaniu kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, z pewnością miał świadomość cen do dalszej odsprzedaży za takie podzespoły i uwzględnił je w swoich obliczeniach. Wskazać należy, że oczywiście wykonawcy mogą uzyskiwać rabaty, ale specyfika branży powoduje, że nie są one zbyt wysokie. Ponadto wykonawcy każdorazowo muszą udokumentować przed Zamawiającym cenę nabycia części zamiennych. Zamawiający przy realizacji zamówienia w pełni wykorzystuje kwoty pierwotnie szacowane jako wartość zamówienia. W przypadku, gdy wykonawca oferuje niższą stawkę za roboczogodzinę lub uzyskuje rabaty na części, Zamawiający dokonuje naprawy lub konserwacji większej ilości urządzeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w żadnym miejscu nie określił maksymalnej ilości naprawianych/konserwowanych urządzeń. Wykonawcy nie musieli także dokonywać wyceny części. Zamawiający pozostawił sobie bardzo dużą dowolność w ukształtowaniu co ostatecznie zostanie zrealizowane w toku umowy, i jak wskazano, z doświadczenia Odwołującego wynika, że prowadzi to do maksymalnego spożytkowania kwot przeznaczonych na realizację zamówienia. A mowa tutaj tylko o zamówieniach podstawowych, a w każdym zadaniu Zamawiający przewidział także zamówienia opcjonalne. Zdaniem Odwołującego, te wszystkie informacje pozwalają stwierdzić, że tylko w wyniku realizacji niniejszego zamówienia, sprzedaż wykonawcy zdecydowanie przekroczy próg 200.000,00 zł uprawniający do zwolnienia od podatku VAT, a przynajmniej musi zakładać taką możliwość jako wysoce prawdopodobną. Zważywszy, że z pewnością zamówienie, którego realizacja ma zostać rozpoczęta w sierpniu, nie stanowi jedynej sprzedaży u wykonawcy to próg ten na pewno zostanie przekroczony. W ocenie Odwołującego, w takim przypadku wykonawca musi skalkulować fakt, że zwolnienie podatkowe straci moc. Przyjęcie zerowej stawki VAT jest ewidentnym błędem, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że ustawa o VAT obecnie daje możliwość stosowania zwolnienia podmiotowego w VAT podatnikom posiadającym siedzibę działalności gospodarczej na terytorium Polski, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Podatnik VAT zwolniony to ten, który korzysta ze zwolnienia podmiotowego (ze względu na niski limit sprzedaży do 200 tys. zł) lub ze zwolnienia przedmiotowego (dokonuje wyłącznie sprzedaży zwolnionej z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT). Można skorzystać ze zwolnienia podmiotowego z VAT w sytuacji, gdy przychody (wartość sprzedaży) nie przekroczyły w poprzednim roku limitu 200 tys. zł. Zamawiający zwrócił uwagę, że co istotne, do limitu sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku oraz: ·wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz sprzedaży wysyłkowej z terytorium kraju oraz sprzedaży wysyłkowej na terytorium kraju; ·sprzedaży towarów i usług, zwolnionych przedmiotowo z VAT, z wyjątkiem m.in. transakcji związanych z nieruchomościami; ·sprzedaży towarów, które są zaliczane do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji. W ocenie Zamawiającego, wystąpienie pierwszej z przywołanych przesłanej (poziom sprzedaży w roku 2023 nie 2024 jak podnosi odwołujący) przesądza o poprawności kalkulacji ceny w złożonej ofercie. Nadto Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania złożonej oferty uzyskał nie budzący wątpliwości dowód w postaci dokumentu urzędowego – zaświadczenia właściwego miejscowo naczelnika urzędu skarbowego w sposób bezsporny przesądzający te kwestię. Zamawiający załączył dowód – wyjaśnienia wykonawcy Art. Service. W ocenie Izby zarzut nie został wykazany, co skutkowało jego oddalenie. Przede wszystkim, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w toku postępowania wyjaśniał z wykonawcą Art. Service kwestię zastosowania stawki VAT w wysokości 0%. Pismem z 17 lipca 2024 r. wykonawca wyjaśnił, że jest zwolniony z VAT na podstawie art. 113 pkt 1 ustawy o VAT, wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego VAT, a także że według jego najlepszej wiedzy, nie przekroczy limitu VAT również w 2024 r. i to nawet jeśli jego oferta zostanie w tym postępowaniu wybrana. Do tych wyjaśnień załączono zaświadczenie z Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w Gdyni wystawione 11 lipca 2024 r., z którego wynika, że wykonawca jest podatnikiem VAT i „figuruje jako podatnik VAT zwolniony w tut. Urzędzie od dnia 06-01-1999 r. do chwili obecnej”. Odnotować ponadto należy, że w treści zarzutu i jego uzasadnienia Odwołujący przemilczał tą okoliczność i w ogóle nie odniósł się do złożonych przez Art. Service wyjaśnień oraz złożonego zaświadczenia z urzędu skarbowego. Tym samym, w ocenie składu orzekającego zarzut nie został sformułowany w oparciu o wszystkie okoliczności faktyczne, a jego podstawę faktyczną stanowią jedynie przypuszczenia Odwołującego, które nie uwzględniają sytuacji wykonawcy Art. Service. Odnosząc się do argumentacji wskazanej w pkt 36 uzasadnienia odwołania dostrzec należy, że na moment składania powyższych wyjaśnień kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia była już wykonawcy Art. Service znana. Jak wynika ze złożonego zaświadczenia podatnik na moment jego wystawienia korzysta ze zwolnienia z podatku VAT i jednocześnie oświadczył, że w tym roku również - nawet uwzględniając realizację tego zamówienia – nie przekroczy kwoty uprawniającej go do zwolnienia. W piśmie z 20 sierpnia 2024 r. w pkt 12 wskazano ponadto, że na początku tego roku zostały wystawione korekty, które mają wpływ na wyliczenie kwoty zwolnienia. Wobec powyższego, Odwołujący powinien podważyć oświadczenie wykonawcy Art. Service wskazane w piśmie z 17 lipca 2024 r., w sposób niewątpliwy, czego nie uczynił. Odwołujący nie sformułował również zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wobec zaniechania dalszych wyjaśnień z wykonawcą Art. Service tego oświadczenia. Natomiast, jak wskazał podczas rozprawy Zamawiający, kwota ta nie musi być równoznaczna w z kwotą, jaka rzeczywiście zostanie wydatkowana – Zamawiający zagwarantował realizację przedmiotu zamówienia w 50%. O uwzględnieniu zarzutu nie mogły również przesądzić dowody w postaci referencji Odwołującego z których wynikają wykorzystane przez Zamawiającego środki w latach 2022 i 2023. Sama okoliczność, że w minionych latach Zamawiający wykorzystał takie środki nie musi oznaczać, że w tym roku też tak będzie. W tych okolicznościach uwzględnienie zarzutu i zastosowanie wobec wykonawcy Art. Service najcięższej sankcji tj. odrzucenia oferty z postępowania nie jest możliwe, ponieważ taka sankcja powinna zostać zastosowana tylko w warunkach niewątpliwego wykazania przesłanek, czego Odwołujący mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu nie uczynił. Stąd też zarzut należało oddalić. Ad zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp Zarzut został sformułowany jako ewentualny, na wypadek gdyby nie został uwzględniony żaden z zarzutów wskazanych w pkt 1.1 – 1.3 petitum odwołania. Z uwagi na nieuwzględnienie tych zarzutów, Izba rozpoznała ten zarzut i doszła do przekonania że podlega on oddaleniu jako niewykazany. Przede wszystkim zarzut jest gołosłowny i na jego poparcie Odwołujący nie podjął żadnej próby jego wykazania, w tym nie zaprezentował żadnej kalkulacji uwzględniającej sytuację wykonawcy Art. Service. Zatem sposób uzasadnienia zarzutu przesądził o jego oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Przystępujący jako cenę netto za 1 rbh usługi zaoferował stawkę 22,85 zł. Odwołujący przypomniał, że w tym miejscu należało wskazać stawkę wynagrodzenia brutto powiększoną o wszelkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia (koszty dojazdu, utylizacji zużytych części, diagnostyki, ogólnych i pośrednich przedsiębiorstwa itd.). Zdaniem Odwołującego ze sposobu wypełnienia formularza ofertowego przez Control Copy jednoznacznym jest, że wykonawca ten niezasadnie utożsamił wskazaną w §4 Rozporządzenia stawkę minimalną wynagrodzenia brutto (28,10 zł) z ceną brutto za 1 rbh usługi z VAT (wskazana przez wykonawcę 28,11 zł), gdy tymczasem w pozycji netto należało wskazać stawkę nie niższą od godzinowej stawki wynagrodzenia brutto zawartą w Rozporządzeniu powiększoną o niezbędne do realizacji zamówienia koszty, a następnie doliczyć należny podatek VAT. Odwołujący wskazał, że Rozporządzenie podające aktualne stawki wynagrodzenia brutto nie jest powiązana z ustawą o podatku VAT dotyczącą m.in. podatku VAT od towarów i usług od przedsiębiorców, mimo określania ceny usługi powiększonej o podatek ceną brutto. Błędne założenie popełnione przez Control Copy powoduje w ocenie Odwołującego, że zaoferowana przez niego stawka w przypadku ceny netto za rbh jest niższa od kwoty wskazanej w Rozporządzeniu, a tym samym – sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto jest sprzeczna z treścią dokumentacji zamówienia, ponieważ w formularzu ofertowym Zamawiający jednoznacznie wskazał, że Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę. Odwołujący podkreślił, że powyższe wskazania są aktualne także przy przyjęciu stawki godzinowej w oparciu o minimalne wynagrodzenie wynikające z zatrudnienia na umowę o pracę. Mając na uwadze tak sformułowaną argumentację, Izba za zasadne uznała dokonanie analizy postanowień SW Z w zakresie sposobu wypełnienia formularza ofertowego co do ceny. Jak wynika z rozdziału 17 SW Z „Cenę oferty należy podać zgodnie z FORMULARZEM OFERTOWYM stanowiącym załącznik 3 do SWZ. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia określonego w punkcie 4 SW Z, opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do SWZ wraz załącznikami (zał. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SWZ), wzorze umowy zawartym w załączniku nr 2 do SWZ oraz formularzu ofertowym – załącznik nr 3 do SWZ.”. Istotne są również postanowienia rozdziału 18 SW Z. Cena brutto 1 roboczogodziny była kryterium oceny ofert o wadze 80%. Zamawiający wskazał w opisie kryteriów, że „Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę”. Rozdział 17 SW Z zawiera wprost wskazanie, że wykonawca ma podać cenę zgodnie z formularzem ofertowym – załącznikiem 3 do SW Z. Formularz z kolei zawiera adnotację, że„Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę” w odniesieniu zarówno co do ceny netto jak i ceny brutto. Lektura powyższych postanowień SW Z nie pozwala w ocenie Izby jednoznacznie przesądzić jaka była intencja Zamawiającego. Zamawiający wyróżnił tu dwa pojęcia tj. „cena” i „stawka”, przy czym nie wskazał jak należy te pojęcia rozumieć, tj. czy cena jest równoznaczna ze stawką (jak twierdzi Odwołujący), czy cena ma zawierać w sobie stawkę, czy wykonawca zawsze ma uwzględnić stawkę, czy tylko gdy ma ona zastosowanie w jego sytuacji – jak wynika ze stanowiska pisemnego Przystępującego. Analiza złożonych ofert w zakresie ceny pozwala na wniosek, że żaden wykonawca nie zaoferował w cenie netto kwoty uwzględniającą stawkę wynikającą z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za 1 roboczogodzinę, przy czym odnotować należy, że w przypadku Art. Service cena jest równa wysokości stawki. Dopiero zaoferowane przez Odwołującego i Przystępującego ceny netto za 1 roboczogodzinę przewyższają stawkę z rozporządzenia. Pisemne stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie również nie pozwala na jednoznaczny wniosek, co do tego, jak sam Zamawiający podszedł do interpretacji ww. postanowień. Zdaje się, że Zamawiający stoi na stanowisku, że jeśli cena brutto jest co najmniej na poziomie wynikającym z rozporządzenia, to oferta jest zgodna z SW Z. Przystępujący w swoim stanowisku pisemnym wskazał, że stawkę nie niższą od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę należało zaoferować, jeśli wykonawcą tą stawkę w ogóle stosował. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że już cena netto powinna być co najmniej na poziomie stawki za 1 roboczogodzinę. W tych okolicznościach Izba uznała, że postanowienia SW Z w tym zakresie nie są precyzyjne, a każdy uczestnik rozumiał sporne wymagania w inny sposób, co następnie przełożyło się na zaoferowane ceny. W tych okolicznościach Izba uznała stanowisko pisemne Przystępującego za uprawnione i w konsekwencji oddaliła zarzut. Ponadto, Izba doszła do przekonania że Odwołujący jest niekonsekwentny w swoim stanowisku, co poddało z kolei wiarygodność twierdzeń wskazanych w odwołaniu. W pkt 55 Odwołujący wskazał, że w pozycji netto należało wskazać stawkę nie niższą od godzinowej stawki wynagrodzenia brutto zawartą we rozporządzeniu powiększoną o niezbędne do realizacji zamówienia koszty, a następnie doliczyć należny VAT. Tymczasem jak wskazał Zamawiający, sam Odwołujący nie zaoferował ceny netto ukształtowanej w ten sposób, gdyż została on zaoferowana na poziomie 25,24 zł. W konsekwencji powyższego Izba oddaliła rozpoznawany zarzut. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Jak stanowi § 5 pkt 2 lit b) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. W związku z powyższym Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego każdej ze stron, jako uzasadnioną kwotę ograniczoną do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia, tj. po 3 600 zł 00 gr. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt KIO 1203/23 WYROK z dnia 28 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Emil Kuriata Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 26 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. sp.k. z siedzibą w Bolesławicach, M. Z., R. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. , Bolesławiec [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie stałych czynności związanych z utrzymaniem i porządkowaniem terenów zieleni miejskiej w Mieście i Gminie Bogatynia, cięć sanitarnych i wycinki drzew i krzewów oraz usuwanie wiatrołomów z terenów będących we władaniu Gminy Bogatynia (I.271.10.2023.PW) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bogatynia z siedzibą w Bogatyni [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: Gminne Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w ich poczet kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Bogatynia {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonywanie stałych czynności związanych z utrzymaniem i porządkowaniem terenów zieleni miejskiej w Mieście i Gminie Bogatynia, cięć sanitarnych i wycinki drzew i krzewów oraz usuwanie wiatrołomów z terenów będących we władaniu Gminy Bogatynia (I.271.10.2023.PW) Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 marca 2023 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S_047 pod poz. 139422. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu w obu częściach zamówienia oferty złożonej wspólnie przez konsorcjum w składzie {dalej również: „Konsorcjum}: J. sp.k. z siedzibą w Bolesławicach (lider Konsorcjum) oraz M. Z. i R. Z. (partnerzy Konsorcjum) – wspólników spółki cywilnej, z których każdy prowadzi działalność pod firmą obejmującą jego imię i nazwisko oraz nazwę „Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe M&M s.c.”. 28 kwietnia 2023 r Konsorcjum {dalej również: „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący następująco sformułował w petitum odwołania stawiane Zamawiającemu zarzuty naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty i błędne uznanie, iż zdarzeniem, od którego należy liczyć 3-letni termin, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy pzp jest jakakolwiek nieprawomocna decyzja lub wyrok i na tej podstawie uznanie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, podczas gdy zdarzeniem, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy pzp może być tylko prawomocna decyzja, lub prawomocny wyrok Sądu; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne ww. decyzji o odrzuceniu nie dotyczy zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu przetargowym Nr referencyjny: I.271.10.2023.PW i brak jest wiarygodnych przesłanek upoważniających Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy z tej przyczyny; 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, w której w sprawie nie wystąpiło zdarzenie o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mamy do czynienia z sytuacją, w której okres wykluczenia Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego miałby trwać 3 lata od zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, oraz poprzez bezpodstawne uznanie, że istnieją wiarygodne przesłanki świadczące o tym, że w toku postępowania ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018 prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze Odwołujący zawarł z porozumienie z podmiotem trzecim mające na celu zakłócenie konkurencji; w razie oddalenia ww. zarzutów naruszenie: 4. Art. 253 ust. 1 pkt 2, oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, w której Zamawiający nie wykazał, że nie upłynęły 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia z postępowania (wykluczenie wykonawców w postępowaniu ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018), a także nie przedstawił uzasadnienia faktycznego swojej decyzji odnoszącego się do art. 111 pkt 4 ustawy pzp 5. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez błędne przyjęcie, iż złożone przez Partnera konsorcjum tj. M. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. i R. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c., oświadczenie JEDZ było dotknięte wadą prawną podczas gdy oświadczenie złożone przez Partnerów konsorcjum odpowiada prawdzie a Decyzja Prezesa UOKIK nr 5/2021 z dnia 27.12. 2021 r. na dzień składania odwołania jest nieprawomocna; 6. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 Ustawy w zw. z art. 16 pkt 3 Ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego co do części I i II, w sytuacji gdy Wykonawca nie zawarł z Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S. W. (wykonawca w historycznym postępowaniu przed ZDW w Zielonej Górze), porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w Postępowaniu, a Zamawiający nie zdołał wykazać, za pomocą wiarygodnych przesłanek, że Wykonawcy będący członkami konsorcjum dopuścili się zmowy przetargowej, czym dodatkowo Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum. 2. Powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert. 3. Wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane w szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne, jak to poniżej zacytowano. {ad pkt 1. listy zarzutów – pkt 1. uzasadnienia odwołania} Zdarzeniem, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy pzp może być tylko prawomocna decyzja, w tym przypadku prawomocna decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub prawomocny wyrok Sądu. Potwierdzeniem takiej interpretacji art. 111 pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jest art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L Nr 94, str. 65), którego implementację do porządku krajowego stanowił art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 57 ust. 7 ww. dyrektywy, który implementowany był przez art. 111 pkt 4 Pzp. (…) Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 24 października 2018 w sprawie C-124/17, Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen GmbH zajął stanowisko w kwestii interpretacji użytego w art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE pojęcia „zdarzenie” w ten sam sposób, jak wskazuje to Odwołujący (wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 111 pkt 4 ustawy pzp). (…) Na gruncie przedmiotowej sprawy mamy do czynienia z sytuację w której: 1. W postępowaniach nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018 prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze nie toczyło się postępowanie odwoławcze, wykonawcy nie odwoływali się od decyzji zamawiającego. Zamawiający w postępowaniu nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 stwierdził o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu czynu nieuczciwej konkurencji; 2. Decyzja nr RWR 5/2021 z dnia 27.12.2021 r wydana przez Prezesa UOKiK nie jest prawomocna, od decyzji zostało złożone odwołanie i obecnie sprawa toczy się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XVII Wydział Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod sygnaturą akt XVII AmA 26/22 ( sygnatura łączna ); (…) {ad pkt 2. listy zarzutów – pkt 2. uzasadnienia odwołania} Odwołujący wskazuje, iż do postępowań nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018 prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze mają zastosowanie przepisy uchylonej już Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 t.j. z dnia 2019.09.26 ). Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20) ww. ustawy: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (…) 20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;” Zgodnie z powyższym artykułem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przedmiotowa podstawa wykluczenia musi być interpretowana ściśle i jej zastosowanie winno być oparte o obiektywnie stwierdzone przez Zamawiającego okoliczności, potwierdzone stosownymi dowodami. Na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.2020 z dnia 2019.10.23): „Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.” Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający Gmina Bogatynia, aby móc powołać się na okoliczności związane z historycznymi postępowaniami nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018 winien dysponować stosownymi dowodami potwierdzającymi okoliczność istnienia zmowy przetargowej w tychże postępowaniach. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 19.04.2023 r. pn.: Zawiadomienie o odrzuceniu ofert w części I i II postępowania nie wynika, aby Zamawiający dysponował jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi istnienie zmowy przetargowej w historycznych postępowaniach. Zamawiający Gmina Bogatynia nie ustalił samodzielnie, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, faktu zawarcia zmowy przetargowej. Podstawą wykluczenia nie była okoliczność o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp tj. okoliczność, w której wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Wykluczenie Odwołującego z postępowania Zamawiający uzasadnił, w sposób nieuprawniony, faktem wydania nieprawomocnej Decyzji RWR 5/2021 z dnia 27.12.2021 r. wydanej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w którym stwierdzono zawarcie zmowy w historycznych postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze. (■■■) Odwołujący podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym Sąd odnosząc się do tego samego stanu faktycznego przyjął, że „Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy nPzp, z powołaniem się na okoliczność zawarcia nielegalnego porozumienia w toku postępowania przetargowego, może być podniesiony i stwierdzony tylko w toku tego postępowania, które objęte zostało nielegalnym porozumieniem. Dopiero w sytuacji spełnienia tych przesłanek możliwe jest powoływanie się przez wykonawców na przesłanki wykluczenia konkurującego wykonawcy w bieżącym postępowaniu (...) Należy zaś przypomnieć, że uregulowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy nPzp przesłanka wykluczenia z postępowania, znajduje zastosowanie, jeżeli zamawiający prowadzący dane postępowanie, jest w stanie stwierdzić, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie w tym postępowaniu, zawarli nielegalne porozumienie, mające na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu (...)”. W świetle art. 111 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 ustawy pzp. Dopiero prawomocna decyzja zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez okres 3 lat i w tej sytuacji znajduje zastosowanie art. 111 pkt 4 ustawy pzp. Analogicznie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22. (…) W treści art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp mowa jest o porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji zawartym pomiędzy wykonawcami, a zatem podmiotami mającymi taki status, zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy pzp w aktualnie prowadzonym postępowaniu. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że wykonawca Zwyż-Dzwig posądzony o udział w zmowie z podmiotami: M. Z. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. i R. Z. Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe „M&M” s.c. w historycznym postępowaniu, nie bierze udziału w aktualnym postępowaniu, a zatem nie ma statusu wykonawcy. W przedmiotowej sprawie Spółka J. Spółka Komandytowa – Lider konsorcjum, nie była stroną Decyzji UOKiK nr RWR 5/2021, nie brała udziału w postępowaniu nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019 i nr ZDW-ZG-WZA-3310-127/2018 prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze a tym samym nie bierze i nie brała udziału w jakiejkolwiek zmowie przetargowej lub innym czynie nieuczciwej konkurencji. (…) {ad pkt 3. listy zarzutów – pkt 3. uzasadnienia odwołania} (…) W toku postępowania odwoławczego od Decyzji nr RWR 5/2021 Partnerzy podnoszą szereg zarzutów zarówno natury procesowej jak i wynikających z naruszenia przez Prezesa UOKiK przepisów prawa materialnego. M. Z. i R. Z. są wspólnikami spółki cywilnej a zatem podmiotu, który nie posiada osobowości prawnej. W toku postępowania przed Prezesem UOKiK wspólnicy traktowani byli jak jeden podmiot i określani jako PUH M&M. Jednakże to, iż w postępowaniu przetargowym ZDW-ZG-3310-127/2018 i ZDW-ZG-3310-101/2019 prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze wspólnicy, jako spółka cywilna „Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe M&M“ złożyli jedną ofertę nie może stanowić wyłącznie okoliczności obciążającej i skutkującej uznaniem równej odpowiedzialności wspólników spółki cywilnej za „zmowę przetargową“. Prezes Uokik nie uwzględnił w tym zakresie okoliczności, iż nie każdy wspólnik spółki cywilnej musi posiadać takie same uprawnienia, wykształcenie czy kwalifikacje zawodowe. Jednolitość w tym zakresie nie jest ani elementem konstytutywnym, ani cechą szczególną spółki cywilnej. Zatem również rola w ewentualnej „zmowie przetargowej“ poszczególnych wspólników będzie różna. Nadto w żadnym punkcie uzasadnienia Decyzji Prezes Uokik nie precyzuje, jakich czynności mieliby się dopuścić poszczególni wspólnicy w zakresie związanym z zarzucanym czynem naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Sformułowanie zarzutu przez organ w sposób ogólny przez wskazanie, iż rzekoma „zmowa przetargowa“ polegała na: „(...) uzgadnianiu warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzonych w latach 2018 – 2020 przez Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.“ pozbawiała wspólników możliwości obrony swoich praw na etapie postępowania przed Prezesem UOKiK, pozostają oni bowiem w niepewności, czy zarzuty kierowane są w stosunku do M. Z. czy też R. Z., czy też do obu wspólników działających łącznie jako spółka cywilna. Bowiem organ traktuje wszystkie te podmioty jako jednego przedsiębiorcę. (...) W prowadzonym postępowaniu Prezes UOKiK nie zdołał udowodnić (nawet za pomocą domniemań faktycznych) zawarcia niedozwolonego porozumienia pomiędzy wspólnikami półki cywilnej PUH M&M a pozostałymi, domniemanymi uczestnikami „zmowy przetargowej“. {ad pkt 4. listy zarzutów - pkt 4. uzasadnienia odwołania} W treści decyzji RWR 5/2021 Prezes UOKiK wskazał, iż rzekome zaistnienie zdarzenia stanowiącego naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r, poz. 275, dalej jako uokik) dotyczyło: (...) W związku z faktem, iż zarzut istnienia zmowy przetargowej jako czyn nieuczciwej konkurencji został stwierdzony w zakończonym postępowaniu nr ZDW-ZG-WZA-3310-101/2019, w którym unieważnienie Zadania nr 2 na podstawie art. art. 89 ust. 1. pkt 3 ustawy Pzp (w brzmieniu wówczas obowiązującym) miało miejsce w dniu 04.02.2020 r uznać należy, iż od tej daty liczyć należy upływ 3 – letniego okresu o którym mowa w art. 111 pkt. 4) ustawy pzp w przypadku zastosowania wobec Odwołującego ww. artykułu. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończyłby się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. W przedmiotowej sprawie, w przypadku wspólników spółki cywilnej Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. tj. M. Z. i R. Z., upłynąłby 3 – letni okres, o którym mowa w art. 111 pkt. 4) ustawy pzp. {ad pkt 5. listy zarzutów - pkt 5. uzasadnienia odwołania} Pismem z dnia 11.04.2023 r Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie załączonych do oferty oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu złożonych na interaktywnych formularzach jednolitych dokumentów europejskich zamówienia JEDZ w zakresie odpowiedzi zapytanie zawarte w formularzu JEDZ: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji ?”. Pismem z dnia 14.04.2023 r Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie wskazując, iż zgodnie z przepisami krajowymi wdrażającymi art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, zapytanie zawarte w formularzu JEDZ: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji ?” dotyczy przedmiotowego postępowania, nie zaś postępowań historycznych. (...) Postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez Zamawiającego dotyczyło jedynie prawidłowości oświadczenia złożonego przez Partnera konsorcjum w dokumencie JEDZ. W związku z powyższym, na skutek nieprawidłowości po stronie Zamawiającego w zakresie formułowania zarzutów, Odwołujący utracił możliwość ustosunkowania się do zarzutu istnienia zmowy przetargowej lub jej braku czy też skorzystania z możliwości samooczyszczenia. (…) {ad pkt 6. listy zarzutów – pkt 5. uzasadnienia odwołania in fine} Odwołujący wskazuje, że dokument JEDZ jest oświadczeniem indywidualnym każdego z konsorcjantów, z tej też przyczyny nie obowiązuje zasada odpowiedzialności zbiorowej za niedozwolone prawem porozumienia innych członków konsorcjum. Stanowisko Odwołującego jest także zgodnie z orzeczeniem TSUE C-927/19 z 7 września 2021 r. Klaipë: „(…) 156 W tym względzie należy przypomnieć, że przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na tę zasadę. Owo zwrócenie uwagi ma jeszcze większe znaczenie, jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy oferenta z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (zob. podobnie wyroki: z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, pkt 48; a także z dnia 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C-210/20, EU:C:2021:445, pkt 39). (...)158 W konsekwencji na pytanie jedenaste należy odpowiedzieć, że art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24 w związku z art. 57 ust. 4 i 6 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca będący członkiem grupy wykonawców był winny wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które były wymagane do weryfikacji tego, czy nie zachodzą podstawy wykluczenia grupy lub czy grupa ta spełnia kryteria kwalifikacji, o którym to wprowadzeniu w błąd jego partnerzy nie wiedzieli, środek w postaci wykluczenia z wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może zostać nałożony na wszystkich członków owej grupy. (...)". Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 10 maja 2023 r. wniósł o jego oddalenie i odniósł się do każdego z zawartych w nim zarzutów. Analogicznie uczynił Przystępujący w swoim piśmie z 9 maja 2023 r. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający z Przystępującym podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty jako konsekwencja wykluczenia naraża go na szkodę z uwagi na niemożność uzyskania tego zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla sprawy: Jak wynika z petitum odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bezzasadne odrzucenie oferty Konsorcjum z naruszeniem poniższych przepisów ustawy pzp w sytuacji: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 – błędnego uznania, że zdarzeniem, od którego należy liczyć 3-letni okres wykluczenia termin może być nieprawomocna decyzja, a nie prawomocna decyzja lub prawomocny wyrok sądu. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 – gdy uzasadnienie faktyczne nie dotyczy zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w tym postępowaniu przetargowym, wobec czego brak jest wiarygodnych przesłanek upoważniających do odrzucenia oferty. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 – niewystąpienia zdarzenia, od którego można liczyć początek biegu 3-letniego okresu wykluczenia, a niezależnie od tego bezpodstawnego uznania, że istnieją wiarygodne przesłanki świadczące o tym, że w toku postępowań prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze partnerzy Konsorcjum zawarli z podmiotem trzecim porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. 4. Art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 – upłynięcia 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia z tego postępowania (czyli wykluczenia partnerów Konsorcjum w postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze), przy braku odniesienia się w uzasadnieniu faktycznym do tej okoliczności. 5. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 – błędnego przyjęcia, że złożone przez partnerów Konsorcjum oświadczenia JEDZ były dotknięte wadą prawną, podczas gdy są one prawdziwe, bo decyzja Prezesa UOKIK nr 5/2021 z 27.12. 2021 r. była i jest nieprawomocna. 6. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 3 – gdy partnerzy Konsorcjum nie zawarli z Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S. W. w postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a stan przeciwny nie został wykazany za pomocą wiarygodnych przesłanek, co dodatkowo narusza zasadę proporcjonalności. Przy czym zarzuty z pkt 1-3 zostały postawione jako główne, a zarzuty z pkt 4-6 jako ewentualne, czyli podniesione na wypadek nieuznania za zasadny przez Izbę żadnego spośród zarzutów z pierwszej grupy. Podniesienie w odwołaniu sześciu zarzutów w podziale na zarzuty główne i ewentualne nie zmienia faktu, że wszystkie zmierzają do zakwestionowania decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp. Takie wyodrębnienie i podział zarzutów wynika zatem z przyjętej w odwołaniu systematyki podziału podnoszonych okoliczności faktycznych i prawnych, częściowo alternatywnych względem siebie. W istocie wszystkie zarzuty zawarte w odwołaniu równie dobrze można poczytać za jeden rozbudowany zarzut oparty o tak, a nie inaczej usystematyzowane okoliczności faktyczne i prawne. W tym kontekście celowe jest przytoczenie uzasadnienia faktycznego i prawnego, jakie podał Zamawiający w „Zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w części I i II postępowania” z 19 kwietnia 2023 r. [w piśmie tym jako „Wykonawca” rozumiane jest całe „Konsorcjum”]: Wykonawca w dniu 24.03.2023 r. złożył oferty oraz pozostałe dokumenty za pomocą interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe”. Zamawiający w toku badania ofert wszedł w posiadanie wiedzy, że w dniu 27 grudnia 2021 r. Prezes UOKiK wydał decyzję nr RWR 5/2021, w której uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK zawarcie przez Partnerów konsorcjum tj. M. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. M. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c., jako wspólnika spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe M&M s.c. z siedzibą w Bolesławcu oraz R. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. R. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c., jako wspólnika spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe M&M s.c. z siedzibą w Bolesławcu, wraz z trzema innymi przedsiębiorcami porozumienia ograniczającego konkurencję na regionalnym rynku usług związanych z wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew, polegającego na uzgodnieniu warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzanych w latach 2018-2020 przez Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. Wobec powyższych okoliczności Zamawiający pismem nr 1.271.10.2023.PW z dnia 11.04.2023 r. poprosił Wykonawcę o złożenie wyjaśnień, dlaczego partnerzy konsorcjum tj. Z. M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „M&M” s.c. oraz Z. R. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe M&M złożyli negatywne odpowiedzi w JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?” – skoro wydana została decyzja, o której mowa wyżej, a zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, wyjaśnił min. że decyzja nr RWR 5/2021 nie jest prawomocna, od decyzji zostało złożone odwołanie i obecnie sprawa toczy się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XVII Wydział Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod sygnaturą akt XVII AmA 26/22 (sygnatura łączna). Ponadto stwierdził, że termin ewentualnego wykluczenia powinien być liczony od momentu zaistnienia zdarzenia tj. od dnia 04.02.2020 r. i wobec powyższego termin 3 lat upłynął. Uwzględniając całość wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu 14.04.2023 r., należy stwierdzić, że przesłanka wykluczenia Wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy jest przesłanką obligatoryjną a jej zakres stosowania jest szeroki. Dokonując analizy powołanej przesłanki wykluczenia należy spostrzec, że ustawodawca wprowadził do ustawy konstrukcję, w której wystarczy, że Zamawiający „może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek”, że Wykonawca zawarł antykonkurencyjne porozumienie i będzie to, co do zasady, wypełniało przesłanki wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Przepis ten nie wymaga od Zamawiającego udowodnienia, czy też faktycznego wykazania np. zmowy przetargowej. Wystarczy, że Zamawiający oprze się na „wiarygodnych przesłankach” i na ich podstawie dojdzie do przekonania, że Wykonawca podlega wykluczeniu. Zdaniem Zamawiającego przesłanką, o której mowa wyżej jest niewątpliwie wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK, o której mowa w niniejszym piśmie. Ponadto, jak wskazuje się w piśmiennictwie: „Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy stanowi szczególną regulację. Daje on bowiem podmiotom zamawiającym uprawnienie do dokonywania oceny, czy w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomiędzy wykonawcami doszło lub nie do zawarcia porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji. Ocena zawarcia takich porozumień, zakazanych na gruncie art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów należy, co do zasady, do wyspecjalizowanego organu tj. Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, stąd też umocowanie podmiotów zamawiających do oceny wystąpienia takich porozumień należy uznać za sytuację szczególną” (W. Adamczyk, Porozumienia ograniczające konkurencję jako przesłanka wykluczenia z postępowania, Zamówienia Publiczne. Doradca, nr 10/2022). Jak potwierdzają przedstawiciele doktryny, ale także orzecznictwo: „dla wykazania zawarcia (zmowy przetargowej), nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) wyroki KIO: z 03.03.2014 r., sygn. akt KIO 309/14, z 23.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2851/13” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 39/21). Powyższa konstrukcja i interpretacja przepisów, potwierdzona utrwalonym orzecznictwem, pozwala uznać fakt wydania przez UOKiK decyzji stwierdzającej zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję przez ww. partnerów konsorcjum jako wiarygodną przesłankę pozwalającą stwierdzić, że względem Pana R. Z. i Pana M. Z., zostały spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy. Podkreślić również należy, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy odnosi się do porozumień, które zostały zawarte w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zamawiający bada, czy względem wykonawcy są spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania, ale obejmuje też swoim zakresem skutki zdarzeń, które miały miejsce w przeszłości, na podstawie zdarzeń historycznych. Należy przy tym wyjaśnić, że zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy: Wykluczenie wykonawcy następuje: (...) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zdaniem Zamawiającego „zdarzeniem”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy, jest moment wydania Decyzji przez Prezesa UOKiK. Interpretacji pojęcia „odnośnego zdarzenia”, o której mowa w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych, dokonał Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke München Gmbh: „jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji”. Aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zdaje się podążać w ślad za wyrokiem TSUE: „zdarzeniem, od którego należy liczyć maksymalny okres wykluczenia wykonawcy jest moment wydania decyzji przez właściwy organ. Właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie. Organem uprawnionym będzie również Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, w której kompetencji leży ocena prawidłowości działań zamawiającego podjętych w danym postępowaniu. Zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji podlega postępowaniu przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji 1 Konsumentów. Prezes UOKiK jest uprawniony do wydawania decyzji uznającej daną praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar, a decyzja taka podlega kontroli sądowej. Izba stwierdziła, za wyrokiem TSUE, że dla pewności i przewidywalności prawa przyjąć należy, że co do zasady, początkowym zdarzeniem do obliczenia 3-letniego okresu wykluczenia powinna być decyzja właściwego organu.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt: KIO 1457/22 i cytowane tam orzecznictwo). Podsumowując, oferta, która została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 111 pkt 4 ustawy, co Zamawiający wykazał powyżej, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) litera a) ustawy. Odwołanie zawiera dwie alternatywne wersje (de facto sprzeczne ze sobą) rzeczywistości co do tego, czy partnerzy Konsorcjum byli uprzednio wykluczani za zmowę przetargową, której mieli się dopuścić w postępowaniach prowadzonych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze {dalej również: „ZDWZG” lub „ZDW”}. O ile w ramach zasadniczych zarzutów Odwołujący twierdzi, że w ogóle nie było żadnej zmowy (a decyzja organu właściwego do ochrony konkurencji, który ją stwierdził, jako nieostateczna nie ma znaczenia), o tyle w ramach zarzutów alternatywnych podnosi, że minęły już 3 lata od kiedy ten inny zamawiający stwierdził zmowę, w której mieli uczestniczyć partnerzy obecnego Konsorcjum. Tymczasem co prawda ZDWZG jako zamawiający stwierdził czyn nieuczciwej konkurencji, którego jednak bliżej nie sprecyzował, a przede wszystkim odrzucił z tego powodu tylko ofertę złożoną przez Zwyż-Dzwig s.c. P. W., B. W., S. W. . Natomiast Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. M. Z., R. Z. zostało wykluczone wyłącznie z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo otrzymania w tym zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów [patrz „Informacja o unieważnieniu zadania nr 2” z 4 lutego 2020 r. w postępowaniu ZDW-ZG-WZA-3310101/2019 oraz ogłoszenie z 4 marca 2020 r. o zakończenia tego postępowania – załączone do odwołania]. Dopiero Decyzją nr RWR 5/2021 z 27 grudnia 2021 r., wydaną we Wrocławiu, działając na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez: B. W. – prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B. E. W. Firma Usługowo-Transportowo-Sprzętowa „Zwyż-Dźwig”, jako wspólnik spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo-Transportowo-Sprzętowa „Zwyż-Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu, • S. W. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. W. Firma Usługowo-Transportowo-Sprzętowa „Zwyż-Dźwig”, • • P. W. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „PN Developer” P. W.” – jako wspólników spółki cywilnej pod nazwą Firma Usługowo-Transportowo- Sprzętowa „Zwyż-Dźwig” s.c. z siedzibą w Żaganiu, • M. Z. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. M. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. • R. Z. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z. R. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c.” – jako wspólników spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M&M” s.c. z siedzibą w Bolesławcu porozumienia ograniczającego konkurencję na regionalnym rynku usług związanych z wycinką, nasadzeniami i pielęgnacją drzew, polegającego na uzgadnianiu warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług wycinki, nasadzeń i pielęgnacji drzew, przeprowadzanych w latach 2018-2020 przez Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, a w przypadku korzystnego dla tych przedsiębiorców rankingu ofert w danym postępowaniu, podejmowania działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę. [patrz pkt I Decyzji załączonej w całości do odwołania]. Powyższa decyzja wraz z uzasadnieniem obejmuje 28 stron i została udostępniona na stronach internetowych UOKiK. Przy czym nie budzi wątpliwości, że dotyczy ona obu przedsiębiorców, którzy wspólnie tworzą spółkę cywilną, co Zamawiający dodatkowo weryfikował w oparciu o dane zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG). Zawarcie umowy spółki uregulowanej w art. 860-875 Kodeksu cywilnego, w przeciwieństwie do umowy spółki prawa handlowego, nie wywołuje skutku prawnego w postaci powstania odrębnego od wspólników podmiotu prawa. Spółka cywilna nie posiada ani zdolności prawnej, ani zdolności do czynności prawnych, czy też zdolności sądowej, więc oczywistym jest, że Decyzja odnosi się nie do spółki cywilnej jako takiej, a do jej wspólników. Jednocześnie niesporna była okoliczność, że zarówno M. Z., jak i R. Z. wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówień w późniejszych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających konsekwentnie oświadczali, że nie zachodzi wobec nich żadna obligatoryjna podstawa wykluczenia. Przy czym w postępowaniach o wartości równej lub większej niż progi unijne w ramach JEDZ odpowiadali negatywnie na pytanie, czy zawierali z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, tak jak uczynili to również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Reasumując, partnerzy Konsorcjum jako wykonawcy jak dotychczas każdego zamawiającego zapewniali, że nie zachodzi względem ich obligatoryjna podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp, wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia odnośnie treści złożonych przez partnerów Konsorcjum w JEDZ zapewnień, że nie zawierali z innymi wykonawcami porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji, w kontekście faktu, że od wydania Decyzji Prezesa UOKiK jako zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynęły 3 lata. Konsorcjum nie skorzystało ze stworzonej w ten sposób dodatkowej szansy na samooczyszczenie, udzielając wyjaśnień, w których zajęło stanowisko, które następnie podtrzymało w odwołaniu. Reasumując, Decyzja Prezesa UOKiK, od której wydania nie upłynęły 3 lata, została uznana przez Zamawiającego za wiarygodną przesłankę stwierdzenia, że Partnerzy Konsorcjum jako wykonawcy zawarli z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, obligującą go do wykluczenia Konsorcjum z prowadzonego postępowania, co stosowanie uzasadnił od strony faktycznej i prawnej. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Brzmienie przepisów ustawy pzp, które należało wziąć pod uwagę w niniejszej sprawie, w tym mających bezpośrednie [czcionką pogrubioną] lub pośrednie [czcionką podkreśloną] znaczenie w kontekście zarzutów zawartych w odwołaniu: Art. 108. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…) 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; 3. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Art. 110. 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Art. 111. Wykluczenie wykonawcy następuje: 1) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g i pkt 2, na okres 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia; 2) w przypadkach, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i pkt 2, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, b) art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 ‒ na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia; 3) w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4, na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; 4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 5) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 7) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 109 ust. 1 pkt 6, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Brzmienie przepisów art. 57 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65) {dalej: „dyrektywa 2004/18” lub „dyrektywa klasyczna”}, które należało wziąć pod uwagę w niniejszej sprawie, w tym mających bezpośrednie [czcionką pogrubioną] lub pośrednie [czcionką podkreśloną] znaczenie w kontekście zarzutów zawartych w odwołaniu: 4. Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: (…) 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; (…) 5. Instytucje zamawiające w dowolnym momencie w trakcie postępowania wykluczają wykonawcę, gdy okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych zarówno przed postępowaniem, jak i jego trakcie – dany wykonawca znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 2. W dowolnym momencie w trakcie postępowania instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy, gdy okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych przed postępowaniem lub w jego trakcie – dany wykonawca znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 4. 6. Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący. 7. Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia, w przypadku gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Odwołanie jest niezasadne, gdyż jego zarzuty sprowadzają się do polemiki z treścią uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty co do interpretacji przepisów ustawy pzp, na podstawie których Konsorcjum zostało wykluczone, co Zamawiający wyczerpująco i adekwatnie z powołaniem się na aktualne poglądy doktryny i orzecznictwa, zarówno krajowego, jak i unijnego, objaśnił w aspekcie ustalonych okoliczności, zarówno faktycznych, jak i prawnych. Według forsowanego przez Odwołującego w pierwszej kolejności poglądu, wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp aktualizuje się w okresie trzech lat od prawomocnej decyzji lub wyroku właściwego w sprawach ochrony konkurencji organu o udziale tego wykonawcy w porozumieniu wymierzonym w konkurencję. Jednocześnie w ramach zarzutów ewentualnych Odwołujący opowiada się de facto za alternatywną koncepcją, zgodnie z którą po upływie trzech lat od zawarcia takiego porozumienia z innymi wykonawcami w związku z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przy czym według Odwołującego nie ma znaczenia, czy przed wydaniem decyzji przez organ właściwy w sprawach ochrony konkurencji, dany zamawiający mógł wiedzieć o zmowie wykonawców dotyczącej przetargu organizowanego przez inny podmiot w sytuacji, gdy nie został o tym poinformowany przez tych wykonawców. Tymczasem żadna z tych konkurencyjnych i wzajemnie się wykluczających wersji prezentowanych na potrzeby zarzutów głównych i ewentualnych nie znajduje oparcia ani w brzmieniu tych przepisów, ani w ich wykładni systemowej czy celowościowej, również przy uwzględnieniu odnośnych przepisów dyrektywy klasycznej, których przepisy krajowe stanowią implementację. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „Trybunał” lub „TSUE”} w wyroku z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 (Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke München GmbH) {dalej: „wyrok C-124/17” lub „sprawa Vossloh Laeis”} – wbrew temu, co zasugerowano w uzasadnieniu odwołania – w ogóle nie odnosił się do prawomocności orzeczenia lub ostatecznego charakteru decyzji organu, a dokonał w trybie prejudycjalnym wykładni przepisów art. 57 ust. 1 w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej w odpowiedzi na następująco postawione pytania: Dla dobrowolnych podstaw wykluczenia, które uregulowano w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24, maksymalny okres lub termin dla wykluczenia wynosi zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 trzy lata, licząc od odnośnego zdarzenia. Czy jako „odnośne zdarzenie” należy rozumieć zaistnienie wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 podstaw wykluczenia, czy też chodzi tu o moment, od którego instytucja zamawiająca dysponuje pewną i potwierdzoną wiedzą o wystąpieniu podstawy wykluczenia? [jako pytanie nr 3] • Czy zgodnie z powyższym w przypadku spełnienia przesłanki wykluczającej wynikającej z art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24 poprzez udział wykonawcy w kartelu odnośnym zdarzeniem w rozumieniu art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 jest zaprzestanie udziału w kartelu, czy też uzyskanie przez instytucję zamawiającą pewnej i potwierdzonej wiedzy o jego udziale w kartelu? [jako pytanie nr 4] • Przy czym Trybunał ocenił, że: (34) Poprzez pytania trzecie i czwarte, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia należy liczyć od daty wydania decyzji tego organu. Co istotne, wykładania dokonana przez Trybunał w tej kwestii jest odmienna, niż chciałby Odwołujący [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]: (35) Jak wskazano we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, federalny urząd antykartelowy nałożył na Vossloh Laeis karę za to, że brała ona do roku 2011 udział w porozumieniach dążących do zakłócenia konkurencji w ramach kartelu szynowego. Spółka ta twierdzi, że „odnośnym zdarzeniem” w rozumieniu art. 57 ust. 7 tej dyrektywy, od którego oblicza się maksymalny okres wykluczenia, jest zakończenie uczestnictwa w kartelu. Sąd odsyłający wskazuje, że uzasadnienie do GWB dotyczące § 126 tej ustawy, mającego na celu transpozycję art. 57 ust. 7, może wspierać tezę, że zdarzeniem tym jest decyzja właściwego organu ds. ochrony konkurencji. (36) Przede wszystkim zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie żądnych środków określonych w art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w celu wykazania swojej rzetelności, a okres ten nie może, jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku w przypadkach wykluczenia, o których mowa w art. 57 ust. 4 rzeczonej dyrektywy, przekraczać trzech lat od daty odnośnego zdarzenia. (37) Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. (38) W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. (39) Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro – jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii – wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. (40) Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (41) W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. (42) Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu. Reasumując, w uproszczeniu można powiedzieć, że rozważając, czy przez „odnośne zdarzenie”, od którego należy liczyć okres wykluczenia, należy rozumieć zawarcie przez wykonawców porozumienia wymierzonego w konkurencję, czy też stwierdzenie tego faktu przez właściwy organ, Trybunał opowiedział się na tle stanu faktycznego sprawy głównej za tym drugim rozumieniem. Co więcej, Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 5/23 również wprost wskazał [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]:, (…) że do wykluczenia wykonawcy przy zaistnieniu wskazanych powyżej przesłanek nie jest konieczne wydanie wyroku czy też decyzji. Art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie wymaga od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią tego przepisu wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 6 września 2021 r., sygn. akt KIO 2254/21, KIO 2255/2, KIO 2258/21 ustawodawca nie uzależnił bowiem ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp od uprzedniego wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie „zmowy przetargowej”. Przeciwnie – ustawodawca w ustawie Prawo zamówień publicznych przewidział niezależną przesłankę wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy to właśnie zamawiający (a nie inny organ) stwierdzi istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia. Omawiana regulacja koresponduje z art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r., zgodnie z treścią której instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Sąd Okręgowy podkreślił, że …pozostawienie przez ustawodawcę dość ogólnego pojęcia „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, mogące być rozmaicie interpretowanym, (…), w ocenie Sądu Okręgowego pozwala a wręcz ukierunkowuje na interpretację każdorazowo uwzględniającą różnorodność stanów faktycznych. Tym samym Sąd Zamówień Publicznych oddalając powyższym wyrokiem skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2022 r. sygn. akt KIO 2960/22, podzielił stanowisko wyrażone w uzasadnieniu tego wyroku, że [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]: …interpretacja pojęcia „zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia” powinna być dokonywana w kontekście konkretnych okoliczności danej sprawy. Słusznie zauważył Przystępujący, że w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Należy jednak założyć, że w praktyce to właśnie wydanie takiej decyzji przez uprawniony organ lub wyroku przez sąd stanowi dla zamawiającego dostępny wiarygodny i obiektywny dowód na zaistnienie poważnego wykroczenia zawodowego lub wiarygodną przesłankę do stwierdzenia, że wykonawca zawarł porozumienie z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji. Należy mieć przy tym na uwadze, że w przypadku tych przesłanek wykluczenia konieczne jest oparcie się przez zamawiającego na obiektywnych i wiarygodnych środkach dowodowych, a nie są wystarczające niepotwierdzone informacje pozyskane z niewiarygodnych źródeł. W ocenie Izby, w przypadku, gdy określony wyrok lub decyzja zapadły w danej sprawie o naruszenie konkurencji, to stanowi to niepodważalną podstawę do stwierdzenia przez Zamawiającego, że wystąpiło zdarzenie stanowiące podstawę do wykluczenia wykonawcy. Zdarzeniem w takim przypadku w rozumieniu art. 111 ust. 4 Pzp jest stwierdzenie naruszeń przez stosowny organ lub sąd. Zauważyć należy, że powyższe stanowisko nie jest sprzeczne z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE wskazującym, że stwierdzenie wykroczenia zawodowego nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego organu stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot (postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS), pkt 32). Reasumując i uogólniając powyższe rozważania prawne, można powiedzieć, że zarówno w art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp, jak i w art. 57 ust. 4 lit. d w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej mowa jest o możliwości stwierdzenia przez zamawiającego na podstawie wiarygodnych przesłanek udziału wykonawcy w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji, co należy traktować jako zaistnienie odnośnego zdarzenia, od którego należy liczyć 3-letni okres wykluczenia. Początek okresu wykluczania wykonawcy został zatem uregulowany w sposób szczególny i odmiennie niż w przepisach art. 108 ust. 1 pkt 1 lit a-h i pkt 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy pzp, które w ślad za art. 57 ust. 1 w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej odwołują się do istnienia prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji jako momentu początkowego okresu wykluczenia, ale w odniesieniu do innych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Powyższe rozważania orzecznictwa unijnego i krajowego, które dotyczą przecież konieczności wzięcia pod uwagę przez danego zamawiające ujawnienia faktu zmówienia się w przeszłości przez wykonawców w ramach przetargu organizowanego przez inny podmiot, wskazują również na bezzasadność najdalej idącej tezy, na której opiera się drugi zarzut odwołania. Przede wszystkim już z literalnego brzmienia odnośnych przepisów ustawy pzp i dyrektywy nie wynika, aby dany zamawiający nie mógł wykluczać wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy pzp (mając na uwadze art. 57 ust. 4 lit. d w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej) za porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, które zostały zawarte w związku z innymi niż aktualnie prowadzone przez tego zmawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia, w tym za zmowy dotyczące przetargów poza reżimem zamówień publicznych. Umknęło uwadze Odwołującego, że już z brzmienia przywołanego powyżej art. 111 ustawy pzp wynika, że spośród wszystkich podstaw wykluczenia tylko te dwie, na które wskazano w pkt 7, zostały uznane przez krajowego ustawodawcę za sytuacje, gdzie wykluczenie następuje wyłącznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Z kolei z art. 57 ust. 5 dyrektywy klasycznej wprost wynika, że dla zastosowania podstaw wykluczenia, zarówno tych obligatoryjnych, jak i fakultatywnych, nie ma znaczenia, czy działanie lub zaniechanie wykonawcy miało miejsce w trakcie danego postępowania, czy jeszcze przed jego wszczęciem. Jednocześnie wyłącznie w odniesieniu do bezprawnych zakłóceń konkurencji polegających, czy to na uprzednim uczestnictwie wykonawcy w przygotowaniu postępowania (art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i w art. 57 ust. 4 lit. f dyrektywy klasycznej), czy też na konflikcie interesów osób uczestniczących w postępowaniu (art. 109 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i w art. 57 ust. 4 lit. e dyrektywy klasycznej), per se mogą być sankcjonowane wyłącznie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym takie sytuacje wystąpiły. Takie stanowisko podziela również Sąd Okręgowy w Warszawie, gdyż jak wynika z uzasadnienia wyroku z 15 czerwca 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 60/22, uznał za nieistotną okoliczność, że zawarcie zmowy nie zostało stwierdzone ani przez zamawiającego prowadzącego postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym wykonawcy się zmówili, ani nie zostało wydane w tym zakresie żadne orzeczenie. Sąd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp nakłada obowiązek wykluczenia z prowadzonego postępowania w sytuacji uzyskania przez zamawiającego wiarygodnych przesłanek o zawarciu niedozwolonego porozumienia przez wykonawców, również w innym postępowaniu, które zostało już zakończone bez takiego wykluczenia. Ostatni zarzut odwołania sprowadza się do twierdzenia, że partnerzy Konsorcjum nie ujawniając w JEDZ faktu wydania przez Prezesa UOKiK decyzji stwierdzającej ich uczestnictwo w zmowie przetargowej, postąpili prawidłowo. Tymczasem taki sposób postępowania przez obu partnerów Konsorcjum w oczywisty sposób jest próbą przeczekania 3-letniego okresu wykluczenia i zmierza do uniemożliwienia kolejnym zamawiającym dokonania oceny, czy zaistniały wiarygodne przesłanki pozwalające na stwierdzenie ich uczestnictwa w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Wbrew zatem temu, co sugeruje uczynienie sposobu wypełnienia JEDZ przedmiotem odrębnego zarzutu, kwestię tę należy rozpatrywać w szerszym kontekście celu, jakim jest przedstawienie wyczerpujących informacji, na których podstawie każdy zamawiający samodzielnie będzie mógł podjąć właściwą decyzję. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 5/23 również wypowiedział się kategorycznie w tej kwestii [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]: Skarżący zarzucał także, że w istocie przyjęta przez Izbę argumentacja sprowadza się do tego, że 3 letni okres wykluczenia, liczy się od możliwości stwierdzenia przez zamawiającego naruszenia konkurencji. Niemniej jednak w ocenie Sądu nie można tracić z pola widzenia, że zamawiający zobligowany jest do wykazania podstaw wykluczenia poprzez obiektywne i wiarygodne środki dowodowe. Zatajanie zatem przez skarżącego zarówno we wcześniejszym a co najważniejsze w tym konkretnym postępowaniu okoliczności związanych z prowadzonym postępowaniem przez sądem antymonopolowym w istocie rzeczy uniemożliwiło zamawiającemu zastosowanie sankcji wykluczenia. W ocenie Sądu Okręgowego skarżący miał obowiązek w dokumencie JEDZ odpowiedzieć „tak” na wskazywane już powyżej pytania, czego nie uczynił. Izba słusznie uznała, że skarżący odpowiadając „nie” samodzielnie dokonał oceny uwzgledniającej własną indywidualną wykładnię przepisów dotyczących podleganiu przez niego bądź nie podstawom wykluczenia a zatem stał się niejako „sędzią we własnej sprawie”. Niemniej jednak oczywiste jest, na co wskazuje także skarżący, że taka ocena należy do zamawiającego, nikogo innego. Taka optyka skarżącego w ocenie Sądu Okręgowego w tym zakresie jest dowolna i mogłaby doprowadzić do manipulacji, że sankcja wykluczenia byłaby nie do zastosowania w zupełności. Nie może w ocenie Sądu dojść do sytuacji, w której to wykonawca niejako samodzielnie wylicza czy upłynął okres wykluczenia czy nie. Dowolność stosowanych wykładni przeczy zachowaniu uczciwej konkurencji, którą ma zapewniać w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający, gdyż niewątpliwie każdy z wykonawców byłby w stanie zastosować własną i korzystną dla niego wykładnię przepisów, i w istocie rzeczy uniknąć wykluczenia. Izba słusznie wskazywała, że dokument JEDZ jest dokumentem bardzo kategorycznym, są tam proste pytania (tzw. pytania zamknięte) i proste odpowiedzi (tak/nie). A zatem nie można inaczej niż jest wskazane interpretować uzyskanych na ich podstawie odpowiedzi. Niemniej jednak (...) pomijając udzielenie rzeczywistych odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania, oświadcza w części końcowej, że zamawiający może mieć wgląd do ogólnodostępnej bazy, otóż zdaniem Sądu Okręgowego, Zamawiający nie jest zobligowany do poszukiwania jakichkolwiek informacji, mających za przedmiot uzyskania wiedzy w zakresie istnienia podstaw do ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie jest to jego rolą. W ocenie Sądu Okręgowego skarżący powinien poinformować zamawiającego o toczącym się w stosunku co do niego postępowaniu. Tym bardziej w sytuacji, w której było wiadomo, że (...) zawarł z innymi wykonawcami tzw. zmowę przetargową, czym winien był poważnego wykroczenia zawodowego. Zaniechanie w tym zakresie uniemożliwiło zamawiającemu zbadanie i ocenę okoliczności w świetle przesłanek do wykluczenia. Już samo w ocenie Sądu Okręgowego wprowadzenie w błąd w tym dokumencie zamawiającego jest samodzielną/samoistną podstawą do wykluczenia wykonawcy. Reasumując, nie ma znaczenia, że według „Instrukcji wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia udostępniana przez Urząd Zamówień Publicznych na jego stronie internetowej (zresztą w kolejnych, aktualizowanych wersjach), nadal sugeruje, że tylko w przypadku pozytywnej odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, należy podać szczegółowe informacje [patrz wersja z 29.04.2022 r.]. Jak wskazuje sam Urząd na odnośnej stronie: …Instrukcję należy traktować jako materiał pomocniczy dla wykonawców i zamawiających, który może być przydatny w związku z procesem udzielania zamówień publicznych. Instrukcja może podlegać uzupełnieniu lub modyfikacji, w celu ułatwienia stosowania formularza JEDZ, mając na względzie praktyczne aspekty związane z oceną wykonawców, jak również aktualne orzecznictwo w tym zakresie. Jednocześnie informujemy, że dokonywana jest analiza wpływających do Urzędu zapytań, dotyczących formularza JEDZ i udostępnianej Instrukcji. Odpowiedzi na powyższe pytania będą sukcesywnie zamieszczane w dziale Repozytorium wiedzy/JEDZ, celem upowszechniania informacji dotyczących ww. zakresu tematycznego. W uzasadnieniu odwołania wywiedziono również zarzut sprowadzający się do twierdzenia, że na przeszkodzie wykluczeniu Konsorcjum stoi okoliczność, zresztą bezsporna, że jego lider nie brał udziału w zmowie stwierdzonej Decyzją Prezesa UOKiK. Co prawda Odwołujący nie przedstawił de facto w tym zakresie pogłębionej argumentacji, ale w końcowej części uzasadnienia zdaje się sugerować, że wystarczające jest, że lider Konsorcjum daje rękojmię należytego wykonania tego zamówienia. Jednocześnie oczywiście błędnie utożsamia fakt wykluczenia Konsorcjum z tego postępowania jako skutku stwierdzenia, że dwóch spośród trzech wykonawców wchodzących w jego skład dopuściło się w przeszłości zmowy przetargowej, z sytuacją, która była przedmiotem rozpoznania przez TSUE w sprawie C-927/19. Nie wdając się w szczegóły, rozstrzygnięcie Trybunału dotyczyło niedopuszczalności automatycznego wykluczania na przyszłość (przez wpisanie do stosownego wykazu) wykonawcy za wprowadzenie w błąd przez innych członków konsorcjum, w kolejnych postępowaniach, w których ten wykonawca zdecydowałby się uczestniczyć. Natomiast odnośnie analogicznej, jak niniejszej sprawie sytuacji, wyczerpująco wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 30 marca 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 5/23 [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]: Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wynika to wprost z ww. przepisu. Niemniej jednak także art. 58 ust. 2 Pzp wskazuje, że wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia należy traktować jako całość, ot chociażby gdyż zgodnie z brzmieniem tego przepisu w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skoro zatem podstawy wykluczenia zarówno zawarte w art. 108 jak i 109 Pzp mają zastosowanie do wykonawcy, należy w ocenie Sądu przyjąć, zaś w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dotyczą każdego członka konsorcjum. Potwierdza to także zakres badania podstaw wykluczenia wykonawcy przez samego zamawiającego chociażby poprzez wypełnienie JEDZ, który niewątpliwie w niniejszej sprawie został wypełniony przez każdego z poszczególnych członków konsorcjum osobno. Oznacza to niewątpliwie, że wykonawca, jakim jest konsorcjum składające się jak w niniejszej sprawie z dwóch spółek i na dodatek powiązanych kapitałowo, to obowiązek ten spoczywa na każdym członku konsorcjum, zaś brak wykazania powyższego przez chociażby jednego z nich jest podstawą do wykluczenia wykonawcy, którym jest konsorcjum jako całość. W konsekwencji czego obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp dotyczy całego konsorcjum a w niniejszej sprawie Konsorcjum (...). Wydawać by się mogło w ocenie Sądu Okręgowego, że ugruntowany w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, KIO, Sądu Zamówień Publicznych jak i opinii przedstawicieli doktryny prawa jest pogląd, że każdy uczestnik wspólnej oferty musi udokumentować, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 bądź art. 109 Pzp. Przypomnieć w ocenie Sądu mając na uwadze zakres zarzutów jednak należy, że w zakresie ewentualnych zmian składu osobowego obowiązuje też zasada ogólna, zgodnie z którą zmiany w składzie konsorcjum mogą mieć miejsce do momentu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do przetargu w postępowaniach etapowych, bądź też po spełnieniu wyraźne określonych przesłanek z art. 455 Pzp. Niewątpliwie taka zmiana członka konsorcjum oznaczałaby, że w postępowania bierze udział inny wykonawca, niż ten, którego badano pod kątem, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu (tak też m.in. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2012 r. KIO 684/12). Zatem zmiana składu konsorcjum jest jednoznaczna ze zmianą oferenta. Zaakcentować jednakże należy, że powyższa zasada doznaje ograniczeń w przypadku przekształceń podmiotowych po stronie poszczególnych konsorcjantów, w szczególności przekształceń skutkujących sukcesją generalną, w wyniku której następuje przejęcie przeze następcę prawnego ogółu praw podmiotowych, jakie przysługiwały poprzednikowi, w tym prawa poprzednika do złożenia oferty czy też zawarcia (lub wykonania) umowy (tak też m. in. Wyrok KIO z 20 kwietnia 2010 r. KIO/UZP 526/10). Zatem należy w ocenie Sądu przyjąć, że każda inna zmiana składu osobowego niż wynikająca z powyżej wskazanego zakresu będzie skutkować koniecznością odrzucenia oferty złożonej przez takie konsorcjum, gdyż powodowałaby konieczność ponownego badania podstaw wykluczenia z postępowania czy też spełniania wymagań stawianym wykonawcom przez zamawiającego. To zaś doprowadziłoby do ponownego wyboru ofert przez zamawiającego po upływie terminu do ich zgłoszenia, co niewątpliwie naruszały zasady prawa zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z przepisem art. 17 ust. 2 Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Jeżeli zatem do umowy staje inny podmiot zbiorowy niż ten, którego oferta była badana i została wybrana w toku postępowania, nie ma możliwości, aby zgodnie z prawem możliwe było udzielenie mu danego zamówienia. Zaś żaden z uczestników niniejszego postępowania powyższego nie podnosił. Nie można w ocenie Sądu zgodzić się zatem ze skarżącym, że sankcja wykluczenia została niezasadnie i w sposób nieuprawniony rozszerzona na (...). Sięgając zaś do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wskazać należy na wyroku TS z 24 maja 2016 r. w spawie C 396/14, w którym Trybunał generalnie opowiedział się za utrzymaniem zasady zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Reasumując, Zamawiający nie mógł wykluczyć tylko partnerów Konsorcjum, gdyż ofertę złożyło całe Konsorcjum, co nie oznacza, że wskutek tego w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których lider obecnego Konsorcjum zdecyduje się uczestniczyć samodzielnie czy w konsorcjum w innym składzie, będzie wykluczany. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 zd. w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), obciążając tymi kosztami – na które złożyły się: wpis uiszczony przez Odwołującego oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem) – Odwołującego. 31 …

…Sygn. akt: KIO 757/22 KIO 807/22 WYROK z dnia 7 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 18 marca 2022 r. przez wykonawcę Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (sygn. akt: KIO 757/22); B. w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S., Wrocław (sygn. akt: KIO 807/22), w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział we Wrocław, przy udziale: A. wykonawcy A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S., Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 757/22 po stronie odwołującego, B. wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 807/22 po stronie odwołującego, orzeka: 1 Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 757/22 obciąża wykonawcę Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na rzecz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział we Wrocławiu kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów opłaty od pełnomocnictwa. 3. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 807/22 obciąża wykonawcę A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S., Wrocław i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S., Wrocław tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od wykonawcy A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S., Wrocław na rzecz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział we Wrocławiu kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów opłaty od pełnomocnictwa. Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 757/22 KIO 807/22 UZASADNIENIE W dniu 17 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy MyDir.PL Company sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu (dalej „Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych, Oddział Wrocław (dalej „Zamawiający”) naruszenie ustawy Pzp poprzez: (i) odrzucenie oferty Odwołującego 1 we wszystkich częściach zamówienia z obrazą art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp; (ii) wykluczenie Odwołującego 1 ze wszystkich części zamówienia z obrazą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 111 ust.4 ustawy PZP oraz odrzucenia oferty Odwołującego z obrazą art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzo; (iii) odrzucenie oferty Odwołującego 1 w zakresie części 2 z obrazą art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp. Odwołujący 1 wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 we wszystkich częściach zamówienia; nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego 1 z wszystkich częściach zamówienia; nakazanie Zamawiającemu powtórzyć czynność oceny ofert; nałożenie na Zamawiającego obowiązku pokrycia kosztów postępowania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący 1 wskazał, co następuje Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z uzasadnieniem pisma Zamawiającego z dnia 10/05/2022 (pismo w sprawie wykluczenia i odrzucenia oferty) Zamawiający uznał, iż oferta Odwołującego 1 oraz oferta PRINT-SOL zostały złożone w wyniku porozumienia ograniczającego konkurencję. Wniosek taki Zamawiający wysnuł z zachowania obu wykonawców w toku postępowania, w związku z wezwaniami Zamawiającego do wyjaśnień/uzupełnień dokumentów. Odwołujący 1 wskazał, iż ubiegał się o zamówienia u Zamawiającego w łącznie 5 postępowaniach (łącznie z niniejszym), gdzie zawsze konkurował z firmą PRINT-SOL. Dowód 1: wyniki postępowania z roku 2021 Dowód 2: wyniki postępowania z roku 2020 Dowód 3: wyniki postępowania z roku 2019, Dowód 4: wyniki postępowania z roku 2018 Historia ostrej rywalizacji obu wykonawców nie pozwala w niniejszym postępowaniu formułować tezy o zmowie wykonawców. Odwołującemu 1 wskazał, że nie są znane okoliczności związane ze złożeniem przez PRINT-SOL wyjaśnień co, do ceny oferty dla części 3 i 4. W okresie do 19/02/2022 (sobota) Prezes Zarządu Odwołującego wraz żoną (prokurentem Odwołującego) przebywali na urlopie zimowym. Dowód 5: zaświadczenie ZUS dla J. W. (dla NIP 6182037175) na okres od 21/02/2022 do 2/03/2022; Dowód 6: zaświadczenie NIP dla J. W.; Dowód 7: zaświadczenie o pobycie w izolacji dla J. W. na okres od 22/02/2022 do 28.02.2022; Dowód 8: zaświadczenie ZUS dla J. W. (dla NIP 6182037175) na okres od 3/03/2022 do 10/03/2022; Dowód 9 zaświadczenie ZUS dla P. W. na okres od 22/02/2022 do 2/03/2022. Prezes Odwołującego 1 P. W. przechowuje istotne dokumenty firmy na komputerze stacjonarnych w siedzibie firmy. Dostęp do komputera posiada tylko Prezes, przy czym jest to dostęp na odcisk biometryczny. Do gabinetu Prezesa dostać się może tylko osoba posiadająca klucz główny lub Prezes i prokurent bez klucza stosując odcisk biometryczny. Tak więc w okresie do mniej więcej początku marca 2022, ani Prezes ani prokurent Odwołującego 1 nie mieli fizycznego dostępu do komputera, w którym zapisane były dokumenty, o które Zamawiający wzywał Odwołującego 1. Odwołujący 1 wskazał, że na wezwanie Zamawiającego z dnia 8/02/2022 (z terminem do 18/02/2022) odpowiedział w dniu 11/02/2022 pracownik Odwołującego 1 p. D. M. korzystając z konta Odwołującego 1. Pan D. M. nie zajmuje się zamówieniami publicznymi i zgodnie z dyrektywami Odwołującego 1 przedstawił Zamawiającemu żądane dokumenty działając w oparciu o dostępne dla niego dokumenty. Jednak nie miał dostępu do aktualnych dokumentów przechowywanych na komputerze Prezesa. Wobec powyższego Prezes Odwołującego 1 w dniu upływu terminu (18/02/2022) skierował do Zamawiającego wniosek o prolongatę terminu. Dowód 10: print screen z portal ZUS: z wiadomością do Zamawiającego. Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający przychylił się do wniosku i przedłużył termin do 28/02/2022. W dniu 28/02/2022 mijał też termin do uzupełniania dokumentów dla części 3 i 4 wynikający z wezwania Zamawiającego z dnia 18/02/2022 roku. Dowód w aktach postępowania: wezwanie z dnia 18/02/2022 dla części 3 i 4. Wg stanu na dzień 21/02/2022 Odwołujący 1 pozostawał zobowiązany do Zamawiającemu w odniesieniu do części 2 zamówienia: a) aktualnego zaświadczenia KRK dla Prezesa Zarządu P. W.; b) aktualnego zaświadczenia KRK dla Odwołującego 1; c) wykazu usług obejmującego 2 usługi referencyjne. złożenia Wg stanu na dzień 21/02/2022 Odwołujący 1 pozostawał zobowiązany do Zamawiającemu w odniesieniu do części 3 i 4 zamówienia złożenia a) wykazu usług (dla części 3 na 2 usługi referencyjne, dla części 4 na 2 usługi referencyjne); b) zaświadczeń KRK dla osób; c) zaświadczeń KRK dla podmiotu zbiorowego; d) zaświadczenia US; e) zaświadczenia ZUS/KRUS; f) oświadczenia o aktualności JEDZ. Odwołujący 1 podkreślił, iż w ramach procedury odwróconej, Odwołującego 1 wiązały wezwania skierowane do Odwołującego 1 na podstawie art. 126 ustawy PZP, a Zamawiający nie skierował do Odwołującego 1 wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący 1 uzupełnił dokumenty dla części 3 i 4 w terminie tj. do dnia 4/03/2022, czego Zamawiający nie kwestionuje. Natomiast Zamawiający uznaje, iż Odwołujący 1 nie uzupełnił dokumentów dla części 2. Twierdzenie to nie jest uprawnione, albowiem wszystkie dokumenty dotyczące części 2 (zaświadczenia KRK oraz wykaz usług) były dokumentami tożsamymi z dokumentami złożonymi dla części 3 i 4. W szczególności pkt 4.1 SWZ dopuszczał zamieszczanie w wykazie wykonanych usług tych samym usług dla poszczególnych części zamówienia. Zamawiający uznał jednak, iż pomimo dwukrotnego wezwania (pismo z dnia 1/03/2022 oraz pismo z dnia 2/03/2022, Wykonawca nie wskazał w myśl przepisu art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, czy są one prawidłowe i aktualne dla części nr 2. Odwołujący 1 wskazał, że przyznaje, iż nie potwierdził prawidłowości i aktualności przekazanych dokumentów dla części 2, lecz w przedmiotowej sprawie wezwanie Odwołującego 1 do tego rodzaju potwierdzenia było nieuprawnione, a dodatkowo zbędne z uwagi na poniższe okoliczności: 1) Art. 127 ust.2 ustawy PZP nie odnosi się do dokumentów posiadanych przez Zamawiającego pozyskanych w toku tego samego postępowania, w ramach którego następuje powołanie się wykonawcy na posiadanie dokumentów przez Zamawiającego. Przepis art. 127 ust. 2 w znacznej części odpowiada przepisowi poprzedniej ustawy- art. 26 ust. 6, który stwierdzał, że wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 poprzedniej ustawy starego PZP, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W obu przypadkach to wykonawca ma obowiązek wskazać dokumenty, a zatem za aktualne uznać należy orzeczenie KIO z 18.06.2019 r. sygn. akt KIO 1040/19. W ocenie Odwołującego 1, jeżeli więc zamawiający posiada podmiotowe środki dowodowe, to wykonawca na wezwanie zamawiającego nie ma obowiązku ich złożenia, lecz ma obowiązek wskazać dokumenty, które posiada zamawiający. Momentem takim nie będzie na przykład "postępowanie odwoławcze, w którym Izba bada prawidłowość decyzji zamawiającego, która zapadła w oparciu o wiedzę posiadaną w momencie podejmowania zaskarżonej odwołaniem czynności.” — wyrok KIO z 13.07.2018 r. (sygn. akt KIO 1278/18). Zdaniem Odwołującego 1, ratio legis art. 172 ust.2 polega na tym, iż obowiązkiem wykonawcy jest wskazać właściwy dokument, który posiada Zamawiający z uwagi na domniemanie, iż osoby prowadzące postępowania niekoniecznie posiadają wiedzę o uprzednim wejściu Zamawiającego w jego posiadanie. Wówczas koniecznym jest przekazanie Zamawiającemu takiej informacji, a także złożenia wyjaśnień co do jego aktualności z uwagi na to, iż z zasady jest to dokument historyczny. W sprawie niniejszej Odwołujący 1 uzupełnił żądane przez Zamawiającego dokumenty jednocześnie, tj. jednym dokumentem (np. KRK) uzupełnił braki we wszystkich 3 częściach, zatem w dokument ten nie znajdował się w uprzednim posiadaniu Zamawiającego w rozumieniu art. 172 ust.2. 2) Art. 172 ust.2 ustawy PZP wymaga potwierdzenia „prawidłowości” i „aktualności” posiadanych przez Zamawiającego dokumentów. Bez naruszenia argumentu z pkt 1) powyżej, należy zauważyć, iż w zakresie części 2 Odwołujący uzupełnił następujące dokumenty: a) aktualne zaświadczenie KRK dla Prezesa Zarządu P. W.; b) aktualne zaświadczenie KRK dla Odwołującego 1; c) wykazu usług obejmujący 2 usługi referencyjne. Niewątpliwie dokumenty z pkt a) i b) są dokumentami urzędowymi. Skoro są to dokumenty urzędowe, to oświadczenie Odwołującego 1 o prawidłowości i aktualności tych dokumentów nie prowadzi do zwiększenia mocy dowodowej tych dokumentów, co czyni składanie jakichkolwiek oświadczeń Odwołującego 1 zbędnym. O prawidłowości zaświadczeń z KRK decyduje zgodność przedstawionych formularzy z przepisami ustanawiającymi ich urzędowe wzorce, aktualności zaświadczeń data ich wystawienia zestawiona z datę terminu składania ofert i postanowieniami SWZ o okresie aktualności zaświadczeń. Natomiast wykaz usług referencyjnych w zakresie jego prawidłowości (tj. zgodności z wymagania SWZ) podlega ocenie przez Zamawiającego, stąd zapewnienie przez Odwołującego 1 o jego prawidłowości jest bezcelowe. Względem aktualności wykazu, z uwagi na jego podpisanie przez Odwołującego 1, wykazywanie aktualności jest także bezcelowe. Skoro Zamawiający uznał, iż złożone dokumenty na potrzeby części 3 i 4 są prawidłowe — a z pewnością takie ustalenie Zamawiający poczynił skoro nie wezwał Odwołującego 1 o ich uzupełnienie w trybie art. 128 §1 ustawy PZP, ani też takiego twierdzenia nie sformułował w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1, to składanie przez Odwołującego 1 dodatkowych oświadczeń było zbędne, bowiem dotyczyło okoliczności przesądzonych w postępowaniu. Reasumując, w ocenie Odwołującego 1 skutecznie uzupełnił on żądane dokumenty w terminie, a brak oświadczenia Odwołującego 1 o prawdziwości i aktualności składanych dokumentów nie wpłynął na skuteczność uzupełnienia dokumentów. Czynności Odwołującego 1 związane z uzupełnianiem dokumentów były prawidłowe, jakkolwiek doznały zakłóceń w wyniku urlopu, a następnie izolacji przedstawicieli 1 . Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający upatruje przejawu zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję w celowym doprowadzeniu do odrzucenia oferty Odwołującego 1 w zakresie części 2 zamówienia. Tymczasem jak wynika z argumentacji Odwołującego 1, Odwołujący 1 skutecznie uzupełnił dokumenty względem wszystkich 3 części zamówienia, do których Zamawiający odnosi się w uzasadnieniu czynności z dnia 10/03/2022 w zakresie odrzucenia, wykluczenia i unieważnienia postępowania. O ile można Odwołującemu 1 zarzucać nie dość energiczne działania w kontekście wezwań Zamawiającego to przyczyną takiego stanu rzeczy była choroba przedstawicieli Odwołującego 1, a nie urojone przez Zamawiającego porozumienie wykonawców obliczone na ograniczenie konkurencji. Przesądza o tym także fakt złożenia niniejszego odwołania, gdzie Odwołujący 1 podejmuje wysiłek pozyskania zamówienia we wszystkich 4 częściach. Zarzut naruszenia art. 108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego 1, wobec wykazania w powyższych częściach uzasadnienia bezpodstawności tezy Zamawiającego o zawarciu przez wykonawców porozumienia ograniczającego konkurencję, naruszenie przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 111 ust.4 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy PZP jest ewidentne. Sygn. akt: KIO 807/22 W dniu 21 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy A. M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Printing Solutions and Service PRINTSOL A. S. Wrocław (dalej „Odwołujący 2”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wykluczenia oferty Odwołującego 2 w zakresie w części 1 i 2; nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 w zakresie w części 1 i 2; nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia Postępowania; Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zarzut naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a Ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2022 roku poinformował Odwołującego 2, iż Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący 2 wszedł w porozumienie z wykonawcą - Odwołujący 1, mające na celu ustalenie cen ofert składanych w niniejszym postępowaniu. Postępowanie obejmowało 4 części, a oferty zostały złożone przez dwóch wykonawców: Odwołującego 2 i Odwołujący 1. Zamawiający w piśmie z dnia 10 marca 2022 roku stwierdził, że: Odwołujący 2 złożył niedostateczne wyjaśniania dotyczące elementów kalkulacji ceny dla części 3 i 4, co zdaniem Zamawiającego miało prowadzić do wyboru oferty MyDir na część 3 i 4; MyDir nie uzupełnił dokumentów dla części 2 czego skutkiem miał być wybór oferty Odwołującego 2. Odwołujący 2 wskazał, że zaprzecza jakoby wszedł w jakiekolwiek porozumienie z MyDir Odwołującym 1 mające na celu ograniczenie konkurencji. Należy stwierdzić, iż zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy ciężar dowodu na okoliczność zawarcia przez wykonawców porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji spoczywa na Zamawiającym. Tak też wynika z orzecznictwa Krajowej Izby: KIO 908/21, KIO 1171/20, KIO 152/19, KIO 1628/18 Odwołujący 2 wskazał, że choć u.z.n.k. zawiera otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji nie sposób przyjąć, że podmiot, który formułuje zarzuty oparte o przepisy tej ustawy, nie jest zobligowany do wskazania charakteru takiego czynu oraz jego następstw, w tym w szczególności wskazania w jaki sposób dochodzi do naruszenia jego prawem chronionych interesów. Jeżeli odwołujący się wykonawca referuje do okoliczności związanych z eliminacji konkurencji z rynku, utrudniania dostępu do niego winien sprecyzować i wykazać na czym zasadzają się te działania w określonych realiach przy uwzględnieniu jego sytuacji podmiotowej. W ocenie Odwołującego 2, okoliczności powołane przez Zamawiającego w żadnym razie nie mogą przesądzić o tym, aby doszło do zawarcia przez Odwołującego 2 i MyDir porozumienia ograniczającego konkurencję. Otóż jedynym działaniem jakie wykonał Odwołujący 2 w toku Postępowania jest złożenie wyjaśnień dotyczących elementów kalkulacyjnych ceny oferty w odniesieniu do części 3 i 4 zamówienia. Odwołujący 2 zauważył, że Zamawiający wezwał Odwołującego 2 do wyjaśnień wyłącznie w odniesieniu do części 3 i 4. Odwołujący 2 złożył Zamawiającemu oszczędne wyjaśnienia w odniesieniu do części 3 i 4 czego skutkiem było uznanie przez Zamawiającego, iż wyjaśnienia te są niewystarczające oraz odrzucenie oferty Odwołującego 2 w zakresie części 3 i 4. Odwołujący 2 wskazał, że nie kwestionuje tych czynności. Odwołujący 2 przyznaje, iż oszczędne wyjaśnienia Odwołującego 2 odnoszące się do części 3 i 4 miały na celu doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego 2. Jednak motywem działania Odwołującego 2 było doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego 2 z Postępowania z uwagi na dezaktualizację danych przyjętych do kalkulacji oferty. Z uwagi na zakłócenia w dostawach sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także zmiany cen podjął decyzję o zaprzestaniu ubiegania się o zamówienie, gdyż realizacja zamówienia stała się zbyt ryzykowna. Należy zauważyć, iż ponad 90% urządzeń objętych docelowym serwisem będącym przedmiotem zamówienia w częściach 1-4 stanowią urządzenia Kyocera. Odwołujący 2 nie jest autoryzowanym przedstawicielem producenta urządzeń Kyocera zatem nie mógł liczyć na pomoc producenta w zakresie stabilizowania cen części/materiałów eksploatacyjnych zamiennych oraz utworzenia magazynu części zamiennych/ materiałów eksploatacyjnych. W efekcie wezwanie Zamawiającego odnoszące się do cen części 3 i 4 stało się okazją dla Odwołującego 2 do wycofania się z Postępowania w zakresie tych części. Odwołujący 2 wskazał, że identyczne okoliczności zadecydowały o cofnięciu w dniu 9 lutego 2022 roku odwołania Odwołującego 2 wniesionego w dniu 28 stycznia 2022 roku w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy "Usługa outsourcingu obejmująca drukowanie, kopiowanie i skanowanie dokumentów na potrzeby jednostek Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy” Numer referencyjny: 04011LZ.260.2.10.2021 (KIO 244/22). Niedostępność urządzeń spowodowało, iż Odwołujący 2 wycofał się z postępowania odwoławczego albowiem nie miał możliwości zrealizowania zamówienia w przypadku sukcesu w postępowaniu odwoławczym. dowód: odwołanie i cofnięcie odwołania w sprawie KIO 244/22 Z podobnych przyczyn Odwołujący 2 wycofał się z przetargu organizowanym przez Akademię Wojsk Lądowych we Wrocławiu ponieważ w okresie pomiędzy terminem składania ofert, a podpisania umowy powziął bardzo istotne informacje o planowanych zmianach w dostawach i cenach. Wycofaniu oryginalnych materiałów korporacyjnych, które miały obniżoną cenę dla pośrednich odbiorców. Poinformował Zamawiającego o tym fakcie i wycofał się z podpisania umowy. dowód: informacja o złożonych ofertach oraz unieważnieniu w postępowaniu. W ocenie Odwołującego 2, Zamawiający nie wskazał na okoliczności, które przemawiałby za tym, iż Odwołujący 2 działał bezpośrednio w celu odstąpienia wykonawcy MyDir pierwszej pozycji Odwołującego 2 w rankingu ofert dla części 3 i 4. Tylko wykazania takiego celu działań Odwołującego 2 mogłoby przemawiać za słusznością tezy Zamawiającego o zawarciu porozumienia. Ponad to, nielogicznym jest sam fakt, iż zaproponowane wyższe stawki nie są zgodne z zasięgiem Wykonawców — gdyby doszło do porozumienia — to logicznym wydaje się zaproponowanie wysokich stawek w swoich rejonach co generowałoby wysoki zysk dla wykonawców. A w stanie faktycznym, gdyby doszło do podpisania umów (jeśli by doszło) — to Wykonawcy musieliby realizować Zamówienia na nie swoich regionach, co generowałoby tak wysokie koszty, że w sumie zysk byłby znikomy, co jest nielogiczne i wskazuje na brak jakiegokolwiek porozumienia. Odwołujący 2 wskazał, że dobrym przykładem na to, że Odwołujący 2 nie zaniżał cen celowo będzie postępowanie w ZUS Lublin — w którym małżonek Odwołującego 2 prowadzący oddział w Lublinie - przyjął identyczne założenia przy kalkulacji — dla rejonów w których ma oddział i obsługuje inne podmioty — zaproponował niższe stawki, a w rejonach gdzie nie ma stałych klientów i oddziału — zaproponował stawki dużo wyższe. Do dwóch zadań zaproponował stawkę 0,0199 i 0,0189zł netto, a do dwóch 0,0259 zł netto. Ten sam mechanizm, co w omawianym postepowaniu: Dowód: informacja z otwarcia ofert z postępowania ZUS Lublin. Zamawiający trafnie zauważył, cyt: Podkreślenia wymaga fakt, iż Wykonawca potrafi udzielić obszernych i wyczerpujących wyjaśnień w kwestii udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, tak jak to miało miejsce w postepowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 1332/21). Gdyby zatem Odwołujący faktycznie zawarł porozumienie ograniczające konkurencję wówczas Odwołujący 2 starałby się formułować wyjaśnienia w taki sposób, aby nie spotkać się ze słusznym zarzutem Zamawiającego, iż Odwołujący 2 zawarł z MyDir powołane porozumienie. Natomiast zdawkowe wyjaśnienie Odwołującego 2 przemawia za tezą Odwołującego 2 o tym, iż Odwołujący 2 potraktował odpowiedź na wezwanie jako środek do "cofania się z Postępowania w zakresie części 3 Odwołujący 2 wskazał, że nie zna okoliczności związanych z nieuzupełnieniem przez MyDir dokumentów podmiotowych dla części 2. Nie mniej co istotne, Zamawiający nie wezwał Odwołującego 2 oraz MyDir do zawarcia umowy na części 1-4, a także nie wyzwał Odwołującego 2 o wyjaśnienia ceny w odniesieniu do części 1 i 2. Co istotne Zamawiający nie wzywał MyDir o wyjaśnienia w kontekście ceny dla części 2 i pozostałych części. Należy zauważyć, iż okolicznością przemawiającą za zawarciem porozumienia ograniczającego konkurencję byłaby sytuacja, w której Zamawiający wezwałby obu wykonawców do wyjaśnień cen oferty dla każdej części zamówienia. Wówczas złożenie przez Odwołującego 2 niewystarczających wyjaśnień nastąpiłoby w stosunku do wszystkich części zamówienia i odrzucenie oferty Odwołującego 2 w każdej części, a więc także w części 1 i 2, a teza o zawarciu porozumienia stałaby się nieaktualna. Z kolei gdyby Odwołujący 2 złożyłby w stosunku do części 1 i 2 solidniejsze wyjaśnienia niż w stosunku do części 3 i 4 wówczas teza o porozumieniu zyskałaby większe prawdopodobieństwo. Zamawiający wezwałby wykonawców do zawarcia umów dla poszczególnych części.— Wówczas Zamawiający mógłby przekonać się czy Odwołujący 2 wykazuje zainteresowanie częścią 1 i 2 zamówienia, a także czy MyDir wykazuje zainteresowanie częścią 3 i 4. Rzeczywista reakcja obu wykonawców na takie wezwanie mogłaby wskazywać na duże prawdopodobieństwo zawarcia porozumienia. W ocenie Odwołującego 2 na tle czynności wezwania MyDir do uzupełniania dokumentów dla części 1 zamówienia oraz czynności wezwania Odwołującego 2 do uzupełniania dokumentów dla części 3 i 4 zamówienia nie sposób twierdzić iż do zawarcia porozumienia doszło. Obiektywnie rzecz biorąc teza o zawarciu porozumienia jest tak samo prawdopodobna jak teza Odwołującego 2 o przyczynach udzielenia przez Odwołującego 2 niesatysfakcjonujących wyjaśnień w zakresie kalkulacji cen dla części 3 i 4. Z pewnością decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 2 i wykluczenia Odwołującego 2 z Postępowania była przedwczesna w kontekście procesu weryfikacji tezy o zawarciu porozumienia albowiem Zamawiający nie dokonał dalszych czynności (wezwanie Odwołującego 2 do wyjaśnień ceny w części 1 i 2 oraz dokonania wyboru ofert i wezwania wykonawców do zawarcia umowy), których wynik mógłby doprowadzić do ustalenia czy cel takiego porozumienia został osiągnięty. Zamawiający nie skorzystał także z uprawnienia do skierowania do Odwołującego jakichkolwiek wyjaśnień co do okoliczności związanymi z powziętymi wątpliwościami. Odwołujący 2 zauważył, iż Odwołujący 2 oraz MyDir pozostają w stosunku ostrej konkurencji, o czym świadczy chociażby okoliczność podejmowania przez Odwołującego 2 czynności zmierzających do wyeliminowania MyDir z postępowania prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej we Wrocławiu pn. „Kompleksowa usługa wydruku” znak 0201-1LZ.260.25.2021. dowód: odwołanie Odwołującego 2 w postępowaniu w. — KIO 3381/21. Poniżej wykaz dalszych postępowań w których Odwołujący konkurowała z MyDir: 1 . Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział ZUS w Gorzowie Wlkp., oznaczenie sprawy: 1 10000/27113/2020-ZAP 2. ZUS Oddział we Wrocławiu oznaczenie sprawy: 470000/271/20/2019-ZAP 3. ZUS I Oddział w Poznaniu oznaczenie sprawy: 290000/271 /4/2020-ZAP 4. ZUS Oddział w Chorzowie oznaczenie sprawy: 060000/271 /4/2020-ZAP 5. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Rybniku oznaczenie sprawy: 340000/271 /5/2020-ZAP 6. ZUS Oddział we Wrocławiu oznaczenie sprawy: 470000/271/15/2020-ZAP 7. ZUS I Oddział w Poznaniu oznaczenie sprawy: 290000/271/101/2021-ZAP 8. Izba Administracji Skarbowej we Wrocławiu0201-1LZ.260.25.2021 Znamiennym jest, iż Zamawiający nie mając podstaw do uznania, iż zachodzi przypadek zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję automatycznie uznał, iż porozumienie to obejmuje też część 1 pomimo, iż Zamawiający w związku z częścią pierwszą nie wykonał względem obu wykonawców jakichkolwiek czynności, których wynikiem mogłyby być przejawy zachowania wykonawców wskazujących na zawarcie porozumienia. W zakresie części 1 Zamawiający poprzestał na konstatacji iż skoro porozumienie miało miejsce w stosunku do części 2-4 to automatycznie miało miejsce także w stosunku do części 1. Tymczasem ceny ofertowe wykonawców w stosunku do części 1 wynosiły 166.510,51 zł (brutto) oraz 168.618,24 zł (brutto) co wskazuje na brak jakiegokolwiek porozumienia, gdyż gdyby takie porozumienie zostało zawarte to także obejmowałoby część 1, a jego konsekwencją byłaby istotna różnica w cenach dla części 1. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, wobec bezpodstawności czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2, unieważnienie Postępowania jest bezpodstawne. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Serwis pogwarancyjny sprzętu drukującego” podzielonego na części obejmujące serwis pogwarancyjny sprzętu drukującego odpowiednio dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Legnicy (część 1), Oddział w Ostrowie Wielkopolskim (część 2), Oddział w Wałbrzych (część 3), Oddział we Wrocławiu (część 4). Izba ustaliła, że do każdej w/w części oferty dwóch wykonawców tj. Print-Sol A. S. Printing Solutions and Service (Odwołujący 2) oraz Mydir.Pl Company sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (Odwołujący 1). Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 1 lutego 2022 r. dokonano otwarcia ofert. Poniższe zestawienia tabelaryczne obrazują wynikające z ofert: Ceny jednostkowe Odwołujący Odwołujący 1 2 Oddział netto Część 1 - Legnica Część 2 - Ostrów Wlk Część 3-Wałbrzych Część 4 - Wrocław 1,6 0.9 1,6 0.98 brutto netto 1,97 1,58 1,11 1,58 1,97 0.82 1.21 0,79 brutto 1,94 1,94 1.01 0.97 Ceny całkowite: Odwołujący 1 Oddział Pakiety netto brutto Odwołujący 2 netto brutto Część 1 - Legnica 85 680 137 088,00 zł 168 618,24 zł 135 374,40 zł 166 510,51 zł Część 2 - Ostrów 126 000 113 400,00 zł 139 482,00 zł Wlk . Część 3 Wałbrzych Część 4 - Wrocław 199 080,00 zł 244 868,40 zł 126 000 201 600,00 zł 247 968,00 zł 103 320,00 zł 127 083,60 zł 189 000 185 220,00 zł 227 820,60 zł 149 310,00 zł 183 651,30 zł Wartości z wniosku (brutto 129 376,80 zł 190 260,00 zł 190 260,00 zł 285 390,00 zł Dokonując analizy wyceny ofert przez Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2, Izba ustaliła, że: 1. Odwołujący 1 złożył: a) najtańszą ofertę na część 2 dot. oddziału w Ostrowie Wielkopolskim; b) najdroższą ofertę na część 1 dot. oddziału w Legnicy, część 3 dot. oddziału Wałbrzychu oraz część 4 dot. oddziału we Wrocławiu. 2. Odwołujący 2 złożył: a) najtańszą ofertę na część 1 dot. oddziału w Legnicy, część 3 dot. Oddziału Wałbrzychu oraz część 4 dot. oddziału we Wrocławiu; b) najdroższą ofertę na część 2 dot. oddziału w Ostrowie Wielkopolskim, Izba ustaliła, że Zamawiający pismem UNP 2022-00078431 z dnia 08.02.2022 r. wezwał Odwołującego 2 do złożenia podmiotowych środków, dowodowych (część nr 1 zamówienia) na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, wyznaczając termin do dnia 18.02.2022 r., Zamawiający pismem UNP 2022-00078411 z dnia 8.02.2022 r. wezwał Odwołującego 1 do złożenia podmiotowych środków dowodowych (część nr 2 zamówienia) na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, wyznaczając termin na 18.02.2022 r. Izba ustaliła, że Zamawiający dwoma pismami (UNP 2022-00078446 i UNP 2022-00078474) z dnia 08.02.2022 r. wezwał Odwołującego 2 do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie części nr 3 i części nr 4. W odpowiedzi na wezwanie z 08.02.2022 r. UNP 2022-00078431 (część 1 zamówienia) w dniu 11.02.2022 r. Odwołujący 2 przedłożył komplet wymaganych oświadczeń i dokumentów. Ponadto Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 08.02.2022 r. UNP 202200078446 i UNP 202200078474) Odwołujący 2 w dniu 11.02.2022 r. udzielił odpowiedzi o następującym brzmieniu: „W związku z wezwaniem do wyjaśnienia wyliczenia ceny ofertowej dla części 3 i 4 Wykonawca oświadcza, że cena została skalkulowana prawidłowo z założeniem zysku.” Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie z 08.02.2022 r. UNP 2022-00078411 w dniu 11.02.2022 r. Odwołujący 1 przedłożył dokumenty niekompletne, niepotwierdzające braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (nieaktualna informacja z KRK dla Prezesa Zarządu P. W., datowana na 19.05.2020 r. i dla Wykonawcy jako podmiotu zbiorowego, datowana na 13.05.2020 r. oraz brak informacji z KRK dla prokurenta) oraz niepotwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (wykaz usług z posiadanym doświadczeniem w świadczeniu jednej usługi, zamiast dwóch). Izba ustaliła, że Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego 1 do uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie części 2 zamówienia w terminie do 21.02.2022 r. w odpowiedzi za pośrednictwem Platformy zakupowej Odwołujący 1 poinformował o braku możliwości przedłożenia dokumentów z powodu pobytu za granicą. Zamawiający w związku z faktem, iż po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołującego 2 udzielonych 11.02.2022 r. skutkujących odrzuceniem oferty dla części 3 i 4, wezwał Odwołującego 1 w dniu 18.02.2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych (część nr 3 i 4 zamówienia) na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, wyznaczając termin na 28.02.2022 r. Izba ustaliła, że w związku z informacją Odwołującego 1 wskazującą na brak możliwości przedłożenia dokumentów dla części nr 2 z powodu pobytu za granicą, Zamawiający przedłużył termin na złożenie dokumentów do 28.02.2022 r., zrównując ten termin z terminem na złożenie dokumentów podmiotowych dla części nr 3 i części nr 4. Odwołujący 1 w odpowiedzi na wyżej opisane wezwanie w dniu 28.02.2022 r. złożył dokumenty ponownie albo niekompletne albo błędne, niepotwierdzające braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj..: • nieaktualna informacja z KRK dla Prezesa Zarządu P. W., datowana na 19.05.2020 r. • nieaktualna informacja z KRK dla Wykonawcy jako podmiotu zbiorowego, datowana na 13.05.2020 r., brak informacji z KRK dla prokurenta, • oraz niepotwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz usług do części nr 3 potwierdza posiadane doświadczenie w świadczeniu jednej usługi, zamiast dwóch, wykaz usług do części nr 4 potwierdza posiadane doświadczenie w świadczeniu jednej usługi, zamiast trzech; • • referencja o nazwie „Galaxy referencje 2 - 2022” zahasłowana. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 01.03.2022 r. wezwał Odwołującego 1 do uzupełnienia złożonych dokumentów w dniu 28.02.2022 r. w części nr 3 i 4 i jednocześnie wezwał do oświadczenia się, czy w przypadku uzupełnienia tych dokumentów będą one także prawidłowe i aktualne dla części nr 2 (z uwagi na fakt, iż jat to ten sam zakres żądanych dokumentów). Odwołujący 1 uzupełnił w dniu 01.03.2022 r. dokumenty z zaznaczeniem, że odnoszą się one do części nr 3 i 4. Informacje z KRK potwierdzają stan na 23.11.2021 r. Izba ustaliła, że wykaz usług do części nr 4 nadal nie potwierdzał wymaganego doświadczenia: wykaz potwierdzał posiadane doświadczenie w świadczeniu dwóch usług, zamiast trzech. Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do żądania Zamawiającego w zakresie części nr 2. Izba ustaliła, że Zamawiający wystosował do Odwołującego 1 kolejne pismo w dniu 02.03.2022 r. Odwołujący 2 uzupełnił w dniu 04.03.2022 r. dokumenty, bez odniesienia się do dokumentów dla części nr 2. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 10 marca unieważnił postępowanie. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez obu odwołujących okazały się niezasadne. W konsekwencji, Izba oddaliła oba odwołania. Zamawiający prawidłowo dokonał: (i) wykluczenia Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji i tym samym ich oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp, ponieważ zostały złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu; (ii) odrzucenia oferty Odwołującego 1 w zakresie części nr 2, na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2c ustawy Pzp, ponieważ w wyznaczonym terminie wykonawca nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (iii) odrzucenia oferty Odwołującego 2 w zakresie części nr 3 i części nr 4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w dniu 11.02.2022 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; (iv) odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7 ustawy, z uwagi na to, iż zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że krajowe jak i unijne regulacje dotyczące zakazu porozumień ograniczających konkurencję, wynikające odpowiednio, z art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „UOKiK”), wyznaczają zbliżony zakres zakazu porozumień ograniczających konkurencję, stanowiąc, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest ograniczenie, zapobieżenie, zakłócenie, wyeliminowanie lub naruszenie „w inny sposób” konkurencji na rynku właściwym. Kluczowym więc elementem oceny danego zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy określone zachowanie przedsiębiorców może być uznane za „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż objęte są jego zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04). Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia,, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy (tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Wydanie II). Podkreślić należy również, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02). Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej, wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia. Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie stanowi przesłanki legalizującej ich działania. Ustawodawca w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK wskazał, iż jedną z form niedozwolonych porozumień anytkonkurencyjnych jest porozumienie przetargowe, wskazując, iż są to uzgodnienia zawierane przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu co warunków składanych ofert. Dla zakwalifikowania porozumienia, jako niedozwolonego w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności: • zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert; • antykonkurencyjnego charakteru porozumienia; • braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu oUOKiK. Izba wskazuje, że zmowa przetargowa polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa w przetargu między samodzielnymi przedsiębiorcami. Jak podkreśla się w piśmiennictwie zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje swoim zakresem wszelkie formy skoordynowanych zachowań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców, które w sposób prowadzą do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego, co prowadzi do powstania warunków rynkowych sprzecznych z regułami wolnej konkurencji (patrz: Decyzja Prezesa UOKiK z 6.9.2011 r., RKT 2/2011). W wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2019 r., sygn. akt VII AGa 1907/18 sąd ten stwierdził, że pojęcie istoty praktyki „uzgadniania warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny” należy rozumieć w ten sposób, że zakazem objęte są również uzgodnienia dotyczące warunków udziału w przetargu. W zależności od stanu faktycznego sprawy, dyspozycją art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK może być objęty cały wachlarz zachowań dotyczących treści przetargu tj. ustalenie treści ofert przed terminem otwarcia ofert, modyfikacja lub nieuzupełnienie treści ofert po ich złożeniu czy też inne zachowania w toku danego przetargu. Przedsiębiorcy nie muszą ustalać wszystkich warunków udziału w przetargu. Wystarczy fakt porozumienia się w przedmiocie jednego z elementów postępowania lub tego, iż jeden z potencjalnych oferentów, który z reguły występował w przetargach wycofa się. W końcu wskazać należy na istotną kwestię związaną w niedozwolonymi porozumieniami pomiędzy przedsiębiorcami, a mianowicie sposób wykazania niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06), w którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet konieczne - jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (...) Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte na notoryjności KPC), przyznaniu iKPC) lub domniemaniu faktycznym KPC). (...) Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC, powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków. Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo, w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.4.2008 r., XVII Ama 117/05). Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Dalej wskazać należy, że zgodnie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, która został złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należy wskazać, że ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd Najwyższy wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, że ustalenie, iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw (tak m.in. Prawo konkurencji, System Prawa Prywatnego tom 15 pod redakcją prof. dr hab. Mariana Kępińskiego). Mając na uwadze powyższe rozważania prawne i przenosząc je na grunt analizowanej sprawy wskazać należy w pierwszej kolejności, iż dla zakwalifikowania działania i zachowania Odwołującego 1 i Odwołującego 2 jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te działały w porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie warunków ofert i którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji. W ocenie Izby zaistniałe w niniejszej sprawie okoliczności, wskazane poniżej, uzasadniały decyzję Zamawiającego o odrzuceniu ofert wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 1. Porozumienie i przedmiot współpracy Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z pisemnym porozumieniem zawartym pomiędzy Odwołującym 1, a Odwołującym 2. O zaistnieniu niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego Izba orzekła na podstawie dowodów pośrednich tj. określonych przejawów i zachowań rynkowych Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2, które miały miejsce w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Analiza zachowań obu wykonawców dała podstawę do przyjęcia, iż wykonawcy zawarli dorozumiane porozumienie mające na celu ustalenie, która oferta zostanie ostatecznie wybrana przez Zamawiającego w poszczególnych częściach zamówienia. W tym zakresie, Izba uznała, że następujące zachowania wykonawców uzasadniają prawidłowość decyzji Zamawiającego: dla części nr 2 zamówienia, Odwołujący 1 nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych, czego skutkiem miał być wybór droższej oferty firmy PRINT-SOL - tj. Odwołującego 2; • dla części 3 i 4 zamówienia Odwołujący 2 nie udzieliła skutecznych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty, czego skutkiem miał być wybór droższej oferty • Odwołującego 1. • w/w zachowania wykonawców nie ma racjonalnego uzasadnienia gospodarczego, w świetle okoliczności faktycznych sprawy. Po pierwsze, Izba wskazuje, że zachowanie wykonawcy celowo doprowadzającego do wycofania swojej oferty z przetargu (co miało de facto miejsce w przypadku Odwołującego 2 w zakresie części 3 i 4 zamówienia oraz w zakresie części 2 zamówienia w stosunku do Odwołującego 1) należy oceniać w świetle dwóch założeń: (1) racjonalności przedsiębiorcy, który działa w celu osiągnięcia zysku oraz (2) tego, że celem udziału przedsiębiorcy w przetargu jest uzyskanie zamówienia, gdyż daje ono możliwość osiągnięcia zysku. Celowe wycofanie oferty oznacza, że wykluczenie z przetargu było korzystniejsze od uzyskania zamówienia. Przyczyny tej nietypowej sytuacji mogą być różne. Obok działania w ramach zmowy przetargowej, może to być np. zmiana sytuacji na rynku w okresie od sporządzenia oferty do rozstrzygnięcia przetargu lub wygranie w tym czasie innych przetargów i związany z tym brak możliwości jednoczesnego wykonania kilku zamówień. Takie sytuacje jednak, zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym nie miały miejsca. Nie zaistniały bowiem obiektywne okoliczności, które pozwalałaby uznać wycofanie ofert w poszczególnych częściach zamówienia za działanie racjonalne i zrozumiałe, bez założenia, iż stanowiły one element bądź wynik zmowy przetargowej. Podnoszony przez Odwołującego 2 argument o wpływie sytuacji ekonomicznej na świecie na wyceny przedmiotu zamówienia w zakresie części 3 i 4, uznać należy za sformułowany wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego. W szczególności Izba wskazuje, że w przywołanym przez Odwołującego 2 postępowaniu prowadzonym przez Akademię Wojsk Lądowych, Odwołujący 2 już w dacie 21.12.2021 r. miałby uchylić się od zawarcia umowy z uwagi na zakłócenia w dostawach sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także zmiany cen. W niniejszym postępowaniu termin składania ofert mijał dnia 01.02.2022 r. Tym samy, zdaniem Izby, w momencie składania oferty, Odwołujący 2 miał pełną wiedzę o sytuacji na rynku i ewentualnych ryzkach jakie winny być uwzględnione przy kalkulacji ceny za realizację zamówienia. Za nielogiczne i nieracjonalne gospodarczo zatem uznać należy, iż profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, posiadając już przecież wiedzę o zakłóceniach w dostawach sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także postępujących wzrostach cen, kalkuluje cenę dla części 3 i 4 zamówienia w sposób nieadekwatny do możliwości i tak rażąco odbiegający od aktualnych cen rynkowych. Ponadto, wskazać należy za Zamawiającym, że porównanie kalkulacji cen obu wykonawców dla części 3 i 4 zamówienia, jak i 1 i 2 zamówienia wskazuje, że Odwołujący 2 w niektórych częściach trafnie dokonał kalkulacji ceny w sposób zbliżony do Odwołującego 1 (część 1), w części 2 zamówienia w porównaniu do drugiego wykonawcy kalkulację cen zawyżył (część 2), a w innych jeszcze zupełnie nie uwzględniając swojej wiedzy i doświadczenia cenę tę rażąco zaniżył (część 3 i 4). Takie wyliczenie kosztów realizacji zamówienia w poszczególnych częściach stanowi kolejny pośredni dowód na zawarcie pomiędzy Odwołującym 1 oraz Odwołującym 2 porozumienia co do mechanizmów wyceny, uzupełniania dokumentów, które miały ostatecznie ukształtować wybór ofert najdroższych złożonych w postępowaniu. Izba podkreśla, że irracjonalnym i nielogicznym byłoby przyjęcie stanowiska, że wycena przedmiotu zamówienia opierała się o wiedzę i doświadczenie wykonawcy wyłącznie w zakresie wyceny w części 1 i 2, natomiast już w zakresie części 3 i 4 wykonawca nie kierował się takim doświadczeniem i dokonał błędnej analizy kosztów realizacji zamówienia. I o ile Izba zgadza się z Odwołującym 2, że celem złożenia lakonicznych wyjaśnień dotyczących wyceny kosztów realizacji zamówienia w części 3 i 4 zamówienia było dążenie wykonawcy do wycofania się z tych części zamówienia, o tyle Izba nie znajduje racjonalnych argumentów do przyjęcia za zasadnego stanowiska Odwołującego 2, że źródłem decyzji wykonawcy była sytuacja ekonomiczna na rynku i problemy związane z dostawą sprzętu i materiałów, wpływające na wycenę kosztów realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że Odwołujący 2 w tym zakresie nie złożył żadnego dowodu na wykazanie owych zmian w sytuacji ekonomicznej i ich ewentualnego wpływu na wycenę kosztów realizacji zamówienia. Za taki dowód w sprawie nie sposób uznać ogólnych twierdzeń o sytuacji ekonomicznej w Polsce czy na świecie. Ponadto, okoliczności przywoływane przez Odwołującego 2 były wykonawcy znane już w momencie wyceny kosztów realizacji zamówienia, za czym przemawia zachowanie wykonawcy z innych, wcześniejszych postępowań. Co więcej, jak Izba wskazała powyżej, pozbawione logiki są argumenty Odwołującego 2 odnośnie nieprawidłowej wyceny kosztów realizacji zamówienia tylko w części 3 i 4, zaś prawidłowej wyceny w części 1 i 2. Zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący 2 nie wykazał, aby zaistniały obiektywne okoliczności, które pozwalałaby uznać wycofanie oferty za działanie racjonalne i zrozumiałe z punktu widzenia profesjonalnego wykonawcy, bez założenia, iż stanowiły one element bądź wynik zmowy przetargowej. Racjonalnie działający przedsiębiorca nie składa bowiem oferty w przetargu po to, po otwarciu ofert - będąc potencjalnym zwycięzcą - zrezygnować z jego realizacji, narażając się przy tym na utratę wadium. Wyjątkiem mogłaby być sytuacja nagła i niespodziewana, której ani Odwołujący 1 ani Odwołujący 2 nie wykazali. Okoliczności przywoływane przez Odwołującego 2 były znane wykonawcy już w momencie wyceny kosztów realizacji zamówienia. Po drugie, odnosząc się do argumentów Odwołującego 1 w zakresie braku uzupełnienia dokumentów w części 2 zamówienia, Izba uznała stanowisko wykonawcy i przedstawioną argumentację za niezasadną. Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przywołana regulacja w sposób niebudzący wątpliwości wymaga od wykonawcy wskazania takich środków dowodowych oraz potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności przez wykonawcę Zamawiającemu. Obowiązek ten został nałożony na wykonawcę. W analizowanym stanie faktyczny, Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego 1 do złożenia podmiotowych środków dowodowych dla części 2 zamówienia (pismo z dnia 1 marca 2022 r. oraz pismo z dnia 2 marca 2022 r.). Były to wezwania odrębne do wezwań skierowanych do Odwołującego 1 w zakresie części 3 i 4 zamówienia. Jak wynika z akt postępowania, Odwołujący 1 udzielił odpowiedzi na wezwanie wykonawcy tylko w zakresie części 3 i 4 zamówienia, składając wymagane dokumenty. Z treści pisma Odwołującego 1 z dnia 3 marca 2022 r. w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca składa wymagane dokumentu w zakresie części 4 zamówienia. Brak jest jakiegokolwiek odesłania czy adnotacji do części 2 zamówienia. Podobnie w piśmie z dnia 1 marca 2022 r. Odwołujący 1 w sposób jednoznaczny identyfikuje zakres uzupełnienia - część 3 i 4 zamówienia. Brak jakiejkolwiek referencji do części 2 zamówienia. Zdaniem Izby z treści oświadczeń złożonych przez Odwołującego 1 w toku uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w żaden sposób nie można wywieść, że wykonawca ten złożył oświadczanie o aktualności podmiotowych środków dowodowych złożonych w części 3 i 4 zamówienia, również w części 2. Zdaniem Izby sposób działania Odwołującego 1 - unikanie odpowiedzi na jednoznaczne pytanie Zamawiającego co do braków w dokumentach podmiotowych w zakresie części 2 zamówienia jest również dowodem pośrednim na zawarcie dorozumianego porozumienia pomiędzy wykonawcami, zmierzającego do wyboru przez Zamawiającego oferty droższej w części 2 zamówienia. Sposób zachowania Odwołującego 1 pozwala na przyjęcie, iż wykonawca celowo nie udzielał odpowiedzi dotyczącej braków w zakresie części 2 zamówienia (a potrafił takich odpowiedzi udzielić w zakresie części 3 i 4 zamówienia), aby na późniejszym etapie postępowania i ewentualnych zarzutów ze strony Zamawiającego przedstawić obecną retorykę, że przecież złożył dokumenty w innych częściach i było oczywiste, że należy je odnieść również do części 2 zamówienia. Ponadto, Izba zaznacza, że w odpowiedzi na wezwanie dotyczące uzupełnienia dokumentów dotyczących części 2 zamówienia, Odwołujący 1, wbrew twierdzeniom prezentowanym na rozprawie, nie złożył do Zamawiającego wniosku o przedłużenie terminu do złożenia takich dokumentów. Z informacji jakie zamieścił na portalu wykonawca oświadczył wyłącznie, że nie uzupełni dokumentów, bowiem osoby umocowane do reprezentowania wykonawcy przebywają za granicą. Zdaniem Izby już na podstawie takiego zachowania wykonawcy, Zamawiający miał prawa odrzucić ofertę wykonawcy z powodu braku przedłożenia wymaganych dokumentów podmiotowych. Wykonawca nie wystosował nawet prośby o przedłużenie terminu na złożenie takich dokumentów, co zdaniem Izby potwierdza, że nie miał w ogóle zamiaru ani woli ich przedłożenia. Należy podkreślić, że nie jest obowiązkiem Zamawiającego dostosowania terminów postępowania przetargowego, w tym terminów do uzupełnienia dokumentów, do grafiku urlopów poszczególnych wykonawców. Profesjonalny podmiot, za jakiego uważa się Odwołujący 1, winien znać uwarunkowania związane z przetargami publicznymi, a tym bardziej konieczność składania aktualnych i wymaganych dokumentów. Co więcej, Izba wskazuje, że w dobie elektronizacji i powszechności podpisów elektronicznych wśród przedsiębiorców, argument o nieodstępności osób zarządzających i braku dostępu do dokumentów, nie może być uznany przez Izbę za zasadny. Skoro wykonawca wiedział o nieobecności w związku z podróżą zagraniczną, to jego obowiązkiem było albo upoważnienie odpowiednich osób do złożenia wymaganych dokumentów, albo samodzielnie złożenie takich dokumentów w trakcie wakacji za pomocą narzędzi elektronicznych. Trudno uznać zachowanie Odwołującego 1 za profesjonalne i racjonalne gospodarczo. Po trzecie, Izba podkreśla, że Odwołujący 1 przedkładał dwukrotnie nieaktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego, datowane na 13.05.2020 r. (najpierw składając w dniu 11.02.2022 r. podmiotowe środki dowodowe dla części nr 2, potem w dniu 28.02.2022 r. - dla części nr 3 i części nr 4), podczas gdy był już w posiadaniu aktualnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 23.11.2021 r. Te z kolei przedłożył wyłącznie w ramach uzupełniania podmiotowych środków dowodowych dla części nr 3 i części nr 4, dopiero w momencie, gdy upłynął termin na uzupełnienie dokumentów podmiotowych dla części nr 2. Takie zachowanie potwierdza zdaniem Izby, że Odwołujący 1 celowo dążył do nieuzupełnienia dokumentów w części 2 zamówienia, dążąc w ramach porozumienia z Odwołującym 2 do wyboru oferty droższej, złożonej przez Odwołującego 2. Zachowanie Odwołującego 1 sprowadzało się do stosowania uników, manipulowania terminami do składania dokumentów, składaniem dokumentów niekompletnych i nierzetelnych, co miało na celu doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego 2, który zaproponował wyższą cenę w danej części. Po czwarte, Izba wskazuje, że na niekorzyść stron przemawia okoliczność rezygnacji przez Odwołującego 1 i Odwołującego 2 z ubieganie się o zamówienie w części 2, 3 i 4, po uzyskaniu informacji o jego wynikach, a więc informacji o kolejności ofert, pozwalającej na realizację celu porozumienia, tj. przejęciu zamówienia po wyższej cenie przez następnego w kolejności wykonawcę. W końcu Izba wskazuje, że ceny zaoferowane przez Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 za wykonanie części 1 zamówienia pozostaje do siebie zbliżone, jednakże ocena tych ofert w tej części zamówienia nie może abstrahować od innych okoliczności sprawy i postępowań wykonawców co do części 2 - 4. Zadaniem Izby wykonawcy celowo przedstawili zbliżony cenowo oferty dla części 1 zamówienia, pozorując w ten sposób „konkurencje” pomiędzy sobą i kreując dla siebie ewentualne argumenty co do rzekomej ostrej i uczciwej rywalizacji pomiędzy wykonawcami. W istocie jednak, niedozwolone zachowania wykonawców w części 2 - 4 zamówienia determinuje wniosek, że zmowa dotyczy całego zamówienia. Przyjęcie twierdzenia, iż Zamawiający w części 1 winien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż w tej części wykonawcy ze sobą „konkurowali” wypaczałoby istotce prowadzonego postępowania tj. wyboru oferty najkorzystniejszej przez wykonawców uczciwe konkurujących na rynku. Wybór oferty w części 1 zamówienia rodziłby poważne ryzyko i sygnał dla innych wykonawców na rynku, że można być nieuczciwym w części zamówienia, ale uczciwym w innej części zamówienia. Taka sytuacja jest zdaniem Izby niedopuszczalna. Nagradzanie wykonawcy częścią zamówienia w sytuacji, gdy dopuścił się niedozwolonych zachowań w innych częściach zamówienia jest niedopuszczalna. Stanowiłoby to pośrednie sanowanie nieuczciwych praktyk zastosowanych przez wykonawców w postępowaniu przetargowym. 2. Ograniczenie konkurencji Należy wskazać, że sprzeczne z art. 6 UOKiK są porozumienia, których celem lub skutkiem jest ograniczenie, wyeliminowanie lub naruszenie konkurencji w inny sposób. Porozumienia ograniczające konkurencję mogą być zaklasyfikowane na gruncie powyższego przepisu jako zakazane ze względu na cel albo ze względu na skutek. Jeżeli celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, to nie jest konieczne wykazanie wystąpienia antykonkurencyjnych skutków porozumienia. Przyjmuje się bowiem, że zakaz porozumień ze względu na cel odnosi się do porozumień charakteryzujących się wystarczająco dużym stopniem szkodliwości dla konkurencji, że nie ma potrzeby badania ich skutków. W przedmiotowej sprawie istota działań wykonawców polegała na uzgodnionym działaniu, którego celem miał być wybór przez Zamawiającego najdroższych ofert. W razie wystąpienia szczególnego układu ofert w rankingu, w którym oferty uczestników zmowy zajęły kolejno najwyższe miejsca, następowało „wycofanie” (albo poprzez niezłożenie wymaganych dokumentów albo niewystarczających wyjaśnień) oferty z niższą ceną w celu doprowadzenia do wyboru oferty innego uczestnika zmowy, oferującego wyższą cenę. Zdaniem Izby, takie porozumienie ze swojej natury ogranicza konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 UOKiK, bez konieczności badania jego skutków rynkowych. Zakazane jest bowiem samo zachowanie, które polega na rezygnacji przedsiębiorców ze swojej niezależności przy podejmowaniu decyzji. W wyniku porozumienia dochodzi do koordynacji zachowania jego uczestników w postępowaniu przetargowym i wyeliminowania konkurencji między sobą. Takie działanie stwarza również zagrożenie zniekształcenia działania zamawiającego, który może być zmuszony do wyboru droższej oferty lub unieważnienia postępowania. 3. Brak uzasadnienia zachowania przedsiębiorców W kontekście zachowań i czynności podjętych przez Odwołującego 1 i Odwołującego 2 w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego, Izba uznała, że brak jest racjonalnego gospodarczego uzasadnienia skoordynowanego działania ww. wykonawców. Zachowania wykonawców i ich czynności są niewytłumaczalne z punktu widzenia uczciwej konkurencji na rynku, jaka powinna mieć miejsca pomiędzy dwoma niezależnymi i konkurującymi przedsiębiorcami. W okolicznościach analizowanej sprawy mamy do czynienia z tzw. nierealnym zbiegiem szeregu okoliczności, które można wytłumaczyć wyłącznie tym, iż wykonawcy działali w porozumieniu, ustalając warunki złożonych ofert. Do okoliczności tych Izba zalicza w szczególności ciąg zachowań Odwołującego 1 i Odwołującego 2 w procesie uzupełniania dokumentów, udzielania odpowiedzi Zamawiającemu oraz czasokresu podejmowania decyzji przez wykonawców co do dalszego ubiegania się o poszczególne części zamówienia. Zdaniem Izby, jedynym, racjonalnym i logicznym wytłumaczeniem powyższych zachowań przedsiębiorców jest uznanie, że działali oni w porozumieniu, ustalając wspólnie sposób zachowania się, zmierzający do wyboru ofert najdroższych w części 2, 3 i 4 zamówienia. 4. Cel porozumienia Z niedozwolonym porozumieniem wykonawców mamy do czynienia w sytuacji, gdy takie porozumienie ma na celu zakłócenie konkurencji. Dla stwierdzenia antykonkurencyjnego celu porozumienia wystarczy, aby praktyka mogła oddziaływać negatywnie na konkurencję. Kwestia czy i w jakim zakresie tego rodzaju skutek rzeczywiście powstaje może mieć znaczenie tylko i wyłącznie dla obliczenia wysokości grzywny czy prawa do odszkodowania. Badaniu więc podlega w kontekście ustalenia celu zdolność danej praktyki do wywierania skutków antykonkurencyjnych. Przy czym zaznaczyć należy, że pewne zmowy pomiędzy przedsiębiorcami można uznać, z uwagi na sam ich charakter, za szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji. Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, już sam fakt zawarcia pomiędzy Odwołującym 1 oraz Odwołującym 2 dorozumianego porozumienia polegającego na nieuczciwym wpływaniu na wybór oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego oddziałuje negatywnie na uczciwą konkurencje pomiędzy niezależnymi wykonawcami na rynku, co wypełnia przesłankę wykazania antykonkurencyjnego celu porozumienia. Istotą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest to, że wykonawcy w sposób samodzielny i niezależny określają co i za ile będą świadczyć Zamawiającemu. Wykonawcy w sposób uczciwy konkurują pomiędzy sobą posiadanym doświadczeniem, potencjałem, zdolnościami do przygotowania oraz wyceny kosztów realizacji zamówienia. Autonomia podmiotów gospodarczych należy do podstawowych warunków właściwego działania konkurencji. Konkurencyjność wśród niezależnych przedsiębiorców oparta jest na założeniu, że każdy podmiot gospodarczy winien określać w sposób autonomiczny politykę, jaką zamierza realizować, opierając się na swoim doświadczeniu i wiedzy. Wszelkie dorozumiane porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienia mają realny i potencjalnie negatywny wpływ na konkurencje na rynku zamówień publicznych. Stwarzają bowiem pozory istnienia dwóch niezależnych i doświadczonych wykonawców, a w istocie działa jeden podmiot, ustalający nieuczciwe zasady wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie ulega również wątpliwości, iż Wykonawcy poprzez działanie w porozumieniu mogli doprowadzić do szkody w mieniu publicznym. Podjęli bowiem nieuczciwą próbę ukształtowania wyników postępowania przetargowego w ten sposób, by Zamawiający dokonał wyboru ofert najdroższych przy jednoczesnym wykluczeniu ofert, w których bądź to nie uzupełniono braków formalnych bądź to opiewających na cenę uznaną za rażąco niską. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest realizacja potrzeb publicznych na jak najwyższym poziomie, po możliwie najniższej cenie. Narzędziem służącym realizacji ww. celu jest uczciwa i otwarta konkurencja na rynku pomiędzy niezależnymi i konkurującymi wykonawcami. Niedozwolona współpraca wykonawców w postępowaniu przetargowym powoduje, że teoretycznie niezależni konkurenci nie konkurują ze sobą, ale uzgadniają taktykę postępowania względem zamawiającego narażając go tym samym na ryzyko nabywania produktów po zawyżonych cenach. Ostatecznie, to każdy z obywateli ponosi koszt takich niedozwolonych porozumień. W ocenie Izby, mając na uwadze okoliczności związane ze złożeniem ofert przez Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 zasadne jest uznanie, że iż w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z niedozwolonym porozumieniem obu wykonawców w rozumieniu art. 4 pkt 5 UOKiK. W ramach tego porozumienia, nieuzupełnienie oferty przez Odwołującego 1 w części 2 zamówienia oraz wycofanie się Odwołującego 2 z części 3 i 4 zamówienia, w sytuacji, gdy następna w klasyfikacji oferta została złożona przez innego ze współpracujących przedsiębiorców, mogło być zachowaniem celowym i uzgodnionym, nakierowanym na uzyskanie zamówienia przez drugiego z tych przedsiębiorców, po wyższej cenie. W konsekwencji Izba uznała, że w postępowaniu doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom. Działanie to oceniono jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także zagrażające interesom innych przedsiębiorców, poprzez pogorszenie ich sytuacji w dostępie do rynku i wyczerpują dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 UZNK. Podkreślić należy, że okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji muszą być oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat działania wykonawców, albowiem oceniane pojedynczo mogą stanowić o samodzielnej, niezależnej i zgodnej z przepisami czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem ofert. W ocenie Izby, wystąpił zbieg zachowań i podstaw dla przypisania Odwołującemu 1 oraz Odwołującemu 2 czynów nieuczciwej konkurencji, określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia między podmiotami zagrażającego interesom gospodarczym pozostałych uczestników przetargu jak i Zamawiającemu. Niewątpliwym jest, że złożenie ofert przez ww. wykonawców w tym postępowaniu nie realizowało celu uczciwej konkurencji. Czynności obu wykonawców naruszają interesy i dobra Zamawiającego jak i innych uczestników rynku zamówień publicznych, działających w ramach uczciwej konkurencji. Zdaniem Izby, Zamawiający również prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp w zakresie części 2 zamówienia, ponieważ wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, zdaniem Izby, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ponadto, zgodnie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący 2 w dniu 11.02.2022 r. udzielił odpowiedzi o następującym brzmieniu: „ W związku z wezwaniem do wyjaśnienia wyliczenia ceny ofertowej dla części 3 i 4 Wykonawca oświadcza, że cena została skalkulowana prawidłowo z założeniem zysku”. Wykonawca nie przedstawił ani kalkulacji ceny, ani jakichkolwiek danych odnośnie poszczególnych czynników cenotwórczych, nie złożył żadnych dowodów. A złożone przez wykonawcę wyjaśnienie (jedno zdanie oświadczenia) nie można nazwać nawet ogólnikowym czy lakonicznym. Brak załączenia należytych wyjaśnień i brak jakichkolwiek dowodów nie potwierdza chęci wyjaśnienia i obowiązku wykazania braku rażąco niskiej ceny. Przeczy to zasadzie składania ofert i uczestniczenia w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia publicznego i zawarcia umowy. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 5724/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu przy ul. Łowickiej 1 (45-324 Opole) i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim p r z y ul. 3 Maja 19 (17-100 Bielsk Podlaski) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie przy ul. Siennej 4 (33-100 Tarnów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 612 zł 00 gr (tysiąc sześćset dwanaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem kosztów noclegu. 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie kwotę 5 212 zł 00 gr (pięć tysięcy dwieście dwanaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu kosztów noclegu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. …………………………….. ……………………………. Sygn. akt: KIO 5724/25 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa instalacji kogeneracji do produkcji energii z przetworzonych odpadów komunalnych z wykorzystaniem ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Tarnowie” wewnętrzny identyfikator: PP/2/2024/B (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numer publikacji ogłoszenia 703377-2024 w dniu 19 listopada 2024 r. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 19 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SBB Energy Spółka Akcyjna z siedzibą w Opolu i Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (zwany dalej: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego postępowaniem w składzie Budimex S.A. oraz Engitec Technologies Spa (zwanych również dalej łącznie: „Konsorcjum Budimex” lub oddzielnie „Budimex” jako lider konsorcjum i „Engitec Technologies Spa” jako partner konsorcjum) poprzez błędne uznanie, że oferta złożona przez rzeczonego wykonawcę jest zgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex, w sytuacji, w której w stosunku do wykonawcy Budimex zachodzą przesłanki wykluczeniu z postępowania szczegółowo opisane w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania; 3)zaniechaniu wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia treści załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że partner konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią Rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SW Z”), a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pod nazwą „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać zaś, że zamówienie objęte postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 4)zaniechania wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiocie ilości zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach; 5)wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej w postępowaniu w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczność, iż oferta złożona przez rzeczone Konsorcjum jest 1) niezgodna z warunkami zamówienia, a 2) wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania ewentualnie 3) wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia lub poprawienie wykazu robót budowlanych oraz wyjaśnienia treści oferty. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex w sytuacji, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia – w konsekwencji zaś nieuprawniony wybór przez Zamawiającego oferty złożonej przez rzeczonego wykonawcę jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Budimex z postępowania w sytuacji, w której lider konsorcjum Budimex S.A. zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (zwane dalej: „PSE”), a jednocześnie podjęte czynności tzw. „samooczyszczenia” przez Budimex w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w wyjaśnieniach z dnia 3 września 2025 r. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, gdyż: 1) czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, to jest nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości przez tego wykonawcę nieprawidłowych decyzji biznesowych budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2) mają charakter stricte pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (poprzez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie Budimex z ww. postępowania prowadzonego przez PSE na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex w sytuacji, w której oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw opisanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; 3)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SW Z, a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pn. „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać, że zamówienie objęte Postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 4)art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach; a w dalszej konsekwencji (z uwagi na całokształt zaprezentowanych powyżej zarzutów) naruszenie: 5)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając na uwadze powyższe zarzutu, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (w każdym wypadku); 2)uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum Budimex jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp; 3)uznania, że zachodzą podstawy do wykluczenia Budimex z postępowania; 4)odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex w postępowaniu; 5)wezwanie Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a, c i e SW Z, a co za tym idzie – w zakresie pozwalającym na realizację zamówienia (w ślad za podziałem prac określonym przez Konsorcjum Budimex w treści dokumentu pn. „oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych” oraz oświadczeniu Konsorcjum Budimex z dnia 18 września 2025 roku doprecyzowującym zakres tych zadań złożonym na wezwanie Zamawiającego), co w dalszej konsekwencji pozwoli uznać, że zamówienie objęte Postępowaniem zostanie zrealizowane przez podmiot legitymujący się stosownym doświadczeniem; 6)wezwania Konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie dot. sposobu wykonania przedmiotu zamówienia w przedmiocie ilości zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach. 7)dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert, z pominięciem oferty złożonej przez Konsorcjum Budimex. Odwołujący wniósł również o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, a także wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w postępowaniu, Odwołujący złożył ofertę, która została oceniona jako druga, bezpośrednio za ofertą złożoną przez Konsorcjum Budimex. Gdyby zatem nie doszło do niezasadnego zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Konsorcjum Budimex z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz z uwagi, że została ona złożona przez wykonawcę, który winien podlegać wykluczeniu z postępowania, co skutkowało jej niezasadnym wyborem jako najkorzystniejszej w postępowaniu, to właśnie oferta złożona przez Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym szkoda, jaką poniesie Odwołujący w razie utrzymania w mocy czynności Zamawiającego naruszających przepisy Pzp polega na utracie możliwości uzyskania zamówienia w postępowaniu, a w konsekwencji utracie zysku, jaki Odwołujący uzyskałby w związku z wykonywaniem zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, że interes Odwołującego w złożeniu Odwołania, w ślad za ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej („Izba”) przejawia się również w unieważnieniu Postępowania, bowiem wtedy Zamawiający będzie musiał rozważyć jego powtórzenie, co pozwoli Odwołującemu na złożenie nowej oferty, a tym samy umożliwi uzyskanie zamówienia w powtórzonym postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 24 grudnia 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy W dniu 28 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W dniu 29 stycznia 2026 r. Konsorcjum Budimex złożyło do akt sprawy pismo procesowe, w którym wniosło również o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy wykonawca przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Engitec Technologies SpA Via Borsellino e Falcone 31, 20026 Novate Milansese (MI) Włochy (zwanych dalej: „Przystępującym”), jak również strony nie zgłosiły opozycji. W związku z tym, Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, którzy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, z odwołania wraz z załącznikami, z odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz z pisma procesowego złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę instalacji kogeneracji do produkcji energii z przetworzonych odpadów komunalnych z wykorzystaniem ciepła do miejskiej sieci ciepłowniczej w Tarnowie. Zamawiający w SWZ wskazał: A)Rozdział 10 PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA 1.Z postępowania o udzielenie Zamówienia wyklucza się Wykonawców, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pzp oraz przesłanki, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pzp. 2.Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się także Wykonawcę w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ustawy Pzp. B)11 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1.W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: 4).1. Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): (…) 4).2. Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować następującymi osobami (…). 2.Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia” / „nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach, o których mowa w rozdziale 13. 3.Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 1 powinni spełniać łącznie wszyscy Wykonawcy, z zastrzeżeniem wymagań Zamawiającego dotyczących Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w odniesieniu do warunków określonych w pkt 1 ppkt 3) oraz pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a) SWZ. 4.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych wykonawców, którzy wykonają usługi i roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. W przypadku, o którym mowa w pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a) SWZ, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi i roboty budowlane wykonają poszczególni Wykonawcy. 5.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem, że w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, o którym mowa w pkt 1 ppkt 4) pkt 4.1 lit. a)-e) SW Z, dany warunek powinien spełnić w całości podmiot trzeci udostępniający zasoby Wykonawcy w celu spełnienia tego warunku. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi i roboty budowlane, do realizacji, których te zdolności są wymagane. C)12 OŚWIADCZENIE JEDZ 1.Wykonawca dołącza do Oferty aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego (…) Zamawiający w załączniku nr SW Z_02.2 do SW Z „Wykaz Parametrów Gwarantowanych” wskazał na dwa rodzaje parametrów gwarantowanych: „1) GRUPA A - Parametry Gwarantowane Absolutnie 2) GRUPA B - Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi Parametry Gwarantowane objęte Wykazem Parametrów Gwarantowanych dzielą się na dwie zasadnicze kategorie: -GRUPA A: Parametry Gwarantowane Absolutnie, tj. parametry, których dotrzymanie warunkuje podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego (tj. niedotrzymanie tych parametrów skutkuje wstrzymaniem odbioru Robót), a następnie Protokołu Wykonania Zobowiązań Gwarancyjnych - parametry te opisano w pkt.22 poniżej oraz w rozdziale 2.2.29.2.1 PFU. -GRUPA B: Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi, których niedotrzymanie nie skutkuje wstrzymaniem odbioru robót, jednak powoduje naliczenie kar umownych w wysokości określonej w Umowie parametry te opisano w pkt. 32 poniżej oraz w rozdziale 2.2.29.2.2 PFU.” Do upływu terminu składania ofert tj. do dnia 14 lipca 2025 r. wpłynęło pięć ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący i Przystępujący. Izba ustalił, że Konsorcjum Budimex wraz z ofertą złożyło oświadczenie dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia z art. 117 ust. 4 o treści: Zamawiający pismem z dnia 12 września 2025 r. zwrócił się do Przystępującego o m.in. udzielenie wyjaśnień w zakresie: „ c)oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – zgodnie z treścią oświadczenia zakres prac każdego z członków konsorcjum pokrywa się. Zarówno np. Budimex S.A. jak i Engitec Technologies Spa będą odpowiedzialni za usługi serwisu gwarancyjnego czy dostawę części zamiennych i zapasowych. Z przepisu art. 117 ust. 4 ustawy pzp wynika, iż jego celem jest umożliwienie Zamawiającemu weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Przepis art. 117 ust. 4 p.z.p. mówi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich. (wyrok KIO z dnia 7 lipca 2022 r. sygn. akt KIO 1602/22). Zamawiający zwraca się więc o wyjaśnienie i uszczegółowienie jaki jest realny podział obowiązków między członków konsorcjum, albowiem oświadczenie tej treści uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację podziału zadań między członków konsorcjum.” W dniu 18 września 2025 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień wskazując mi.in. „W celu uszczegółowienia podziału obowiązków między członków konsorcjum wskazujemy, iż na etapie składania oferty członkowie Konsorcjum uzgodnili wstępny podział odpowiedzialności jak poniżej: A)Budimex S.A. będzie odpowiedzialny za: - koordynację i nadzór nad realizacją projektu, - część prac projektowych (dla zakresu Budimex), - roboty budowlane i instalacyjne, - część robót montażowych (dla zakresu Budimex), część dostaw materiałów i urządzeń (w tym m.in. układów automatyki DCS, instalacji elektrycznej, układu wyprowadzenia ciepła, instalacji sprężonego powietrza, instalacji wytwarzania ciepła i energii elektrycznej w kogeneracji), - część prac rozruchowych, usługi asysty technicznej i serwisu gwarancyjnego oraz dostawy części zamiennych i zapasowych (dla zakresu Budimex) b)Engitec Technologies S.p.A będzie odpowiedzialny za: - część prac projektowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A), - część robót montażowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A), - część dostaw materiałów i urządzeń (w tym m.in. dostawa kotła odzyskowego wraz z urządzeniami pomocniczymi, węzeł oczyszczania spalin), - część prac rozruchowych, usługi asysty technicznej i serwisu gwarancyjnego oraz dostawy części zamiennych i zapasowych (dla zakresu Engitec Technologies S.p.A) Dodatkowo Wykonawca wskazuje, iż w niniejszym postepowaniu Wykonawca polega również na zasobach podmiotów trzecich w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Podmioty trzecie zrealizują roboty bezpośrednio związane z zakresem udzielonych zasobów, co gwarantuje realne wykorzystanie deklarowanych zasobów w postaci wymaganego doświadczenia. Członkowie konsorcjum natomiast, będą ponosili pełną odpowiedzialność na wykonany przez podmiot trzeci zakres, w oparciu o powyżej wskazany podział odpowiedzialności” Izba ponadto ustaliła, że wyrokiem z dnia 18 sierpnia 2025 r. o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Krajowa Izba Odwoławcza (zwana dalej również: „KIO”) stwierdziła, że m.in. wobec spółki Budimex S.A. zachodzi podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt. 5) Pzp ponieważ spółka ta, w wraz z dwoma innymi spółkami z Grupy Kapitałowej Budimex, tj. Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. dopuściła się zmowy przetargowej, składając odrębne oferty na trzy odrębne części zamówienia w ramach postępowania „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, gdzie Zamawiającym jest PSE. W dniu 03 września 2025 r. Przystępujący, jeszcze przed otrzymaniem pisemnego uzasadnienia wyroku KIO o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, z własnej inicjatywy, dokonał aktualizacji JEDZ w postępowaniu, informując o podstawie wykluczenia, wydanym orzeczeniu Izby oraz przedłożył samooczyszczenie. Następnie w dniu 17 października 2025 r. Przystępujący, przedłożył Zamawiającemu wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi zaktualizowaną wersję samooczyszczenia. W dniu 09 grudnia 2025 r., Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana wybrana oferta złożona przez Przystępującego. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron i Przystępującego oraz poczynione ustalenia faktyczne Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu 1), gdzie Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Izba doszła do przekonania, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ze względu na to, że norma ta jest przepisem o charakterze sankcyjnym, a zastosowanie jego przez Zamawiającego niesie dotkliwe konsekwencje dla wykonawcy. Zamawiający, aby mógł zastosować podstawę odrzucenia oferty z przywołanego przepisu, musi uchwycić i konkretnie wskazać na czym polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi jednoznacznie przez Zamawiającego postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zasadnym jest podkreślenie, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania. Przechodząc na grunt rozstrzyganej sprawy wskazać należy, że Odwołujący przedstawiając argumentację na poparcie tego zarzutu, oparł się o twierdzenie, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym zużycia wody amoniakalnej, a tym samym przekroczenia dopuszczalnych limitów NH3. Powyższe Odwołując wywodził z „Załącznika do decyzji STI.420.2.2023.JI spalarnia odpadów MPEC Tarnów” (zwanego dalej: „załącznikiem do decyzji”), gdzie wskazano w tabeli dotyczącej zapotrzebowania na chemikalia, materiały, paliwa i energie, odnoście roztworu zużycia wody amoniakalnej, szacunkowe zużycie na poziomie 86,5 Mg/rok. Co jak podkreślił Odwołujący, po dokonaniu przez niego przeliczeń na tonę spalanych odpadów (rocznie 40 000 Mgrdf) daje to wartość 2,163 kg/Mgrdf wody amoniakalnej na tonę spalanych odpadów. Następnie Odwołujący uwzględniając treść formularza „Wykaz parametrów gwarantowanych” złożonego przez Przystępującego, gdzie zużycie wody amoniakalnej zostało określone przez niego w zakresie 12 do 20,8 kg/Mgrdf. podkreślił, że wartości te znacząco przekraczają ilości, które zostały zdefiniowane przez Zamawiającego oraz odbiegają w bardzo znaczymy stopniu od wartości zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Odwołujący zwrócił również uwagę na fakt, że Zamawiający w postępowaniu przewidział technologię, w ramach której instalacje SCR wykorzystujące katalizatory pracują z bardzo niskim nadmiarem przy jednoczesnym nieprzekraczaniu zawartości NH3 w spalinach, co jego zdaniem oznacza, że zawyżanie zużycia wody amoniakalnej prowadzi do wzrostu zawartości NH3 w spalinach, a tym samym niedotrzymania parametru gwarancyjnego grupy A, czyli gwarancji absolutnej. Mając na uwadze dokumentację postępowania, skład orzekający stoi na stanowisku, iż nie sposób zgodzić się z powyższą argumentacją. Po pierwsze, przedmiot zamówienia będzie realizowany w formule „projektuj-buduj” , co oznacza, że wykonawca w pierwszej kolejności wykona dokumentację projektową, która przy uwzględnieniu założeń Zamawiającego zawartych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (zwanym: dalej: „PFU”), będzie zawieraćtechnologię dobraną przez wykonawcę. W oparciu o tak opracowaną dokumentację wykonawca zobowiązany będzie uzyskać wszystkie stosowne decyzje, zgody i uzgodnienia, a następnie zobowiązany będzie wykonać roboty budowlane wraz z rozruchem instalacji. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, to wykonawca odpowiada za sposób działania instalacji i osiągane przez nią parametry, dlatego też Zamawiający nie mógł narzucać wykonawcom w tym zakresie konkretnych rozwiązań. Wynikiem takiego stanu rzeczy jest wymaganie przez Zamawiającego złożenia przez wykonawców wraz z ofertą dokumentu pn. „Wykaz parametrów gwarantowanych” gdzie wyróżnił Zamawiający dwa rodzaje parametrów gwarantowanych. W grupie A znalazły się Parametry Gwarantowane Absolutnie, tj. parametry, których dotrzymanie warunkuje podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego (tj. niedotrzymanie tych parametrów skutkuje wstrzymaniem odbioru Robót), a są to m.in. parametry dotyczące zawartości zanieczyszczeń w spalinach emitowanych do powietrza. Parametry te zostały z góry wskazane przez Zamawiającego, a wykonawcy składając ofertę zobowiązani byli je dotrzymać. Zaś w grupie B zostały wskazane Parametry Gwarantowane Obwarowane Karami Umownymi, których niedotrzymanie nie skutkuje wstrzymaniem odbioru robót, jednak powoduje naliczenie kar umownych w wysokości określonej w umowie. Jednym z takich parametrów jest parametr opisany w tabeli w grupie 2 Koszty eksploatacji CHP_RDF w ppkt. 2.4 „zużycie wody amoniakalnej o stężeniu NH3w roztworze w zakresie 24,5%-24,9%”. Zamawiający odnośnie do tego parametru zaznaczył: „podaje Wykonawca w składanej ofercie z dokładnością do 0,01 kg/MgRDEF,” a więc parametr ten nie został narzucony przez Zamawiającego, ale to wykonawcy, w zależności od przyjętych rozwiązań technologicznych, deklarowali w formularzu oferty wartość tego parametru. Dlatego też zdaniem Izby powyższe potwierdza, że argumentacja Odwołującego wskazująca na to, iż zużycie wody amoniakalnej określone przez Przystępującego w zakresie 12 do 20,8 kg/Mgrdf znacząco przekracza ilości, które zostały zdefiniowane przez Zamawiającego, jest chybiona. Odwołujący swoje stanowisko oparł na własnej interpretacji parametrów opisanych w dokumentacji zamówieniowej, co z całą pewnością nie znajduje potwierdzenia w SW Z. Odwołujący, zdaniem składu orzekającego nie dostrzegł, że Zamawiający ani nie narzucał ani nie definiował wartość zużycia wody amoniakalnej wskazanej w załączniku do decyzji środowiskowej na poziomie 86,5 Mg/rok. Wartość tak określona jest tylko szacunkiem, który Zamawiający przyjął na potrzeby związane z uzyskaniem decyzji środowiskowej dla realizowanego przez niego przedsięwzięcia. Wartości tej z całą pewnością nie można utożsamiać z warunkami zamówienia, których zdaniem Odwołującego powinny być podstawą odrzucenia oferty Przystępującego. Załącznik do decyzji wyraźnie wskazuje na szacunkowe zapotrzebowanie na surowce, w odniesieniu do wartości średnio rocznych (jednym z nich jest właśnie roztwór wody amoniakalnej na poziomie 86,5 Mg/rok) i nie można ich przekładać bezpośrednio na wartości zużycia wskazanych surowców. Zdaniem Izby, Przystępujący trafnie w piśmie procesowym wskazał, co również było spójne z prezentowaną przez Zamawiającego na rozprawie argumentacją, że „Gwarantowane wartości zużycia wody amoniakalnej obejmują również określone ilościowo marginesy bezpieczeństwa niezbędne do zapewnienia zgodności z gwarantowanymi limitami emisji w różnych warunkach pracy instalacji, określonych w dokumentacji przetargowej. Innymi słowy faktyczne zużycie wody amoniakalnej nie jest wartością stałą, nie może ono co prawda przekroczyć poziomu deklarowanego przez wykonawcę (a jeżeli przekroczy, to wiąże się to z obowiązkiem zapłaty kar umownych), ale może być niższe niż deklarowane”. Odwołujący uzasadniając przedmiotowy zarzut wskazywał również, że zawyżanie zużycia wody amoniakalnej prowadzi jego zdaniem, do wzrostu zawartości NH3 w spalinach, a tym samym niedotrzymania parametru gwarancyjnego grupy A, czyli gwarancji absolutnej. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w swych stanowiskach podkreślali, że parametr zużycia wody amoniakalnej, jest jednym z parametrów, które wpływają na koszty eksploatacji instalacji, a tym samym odpowiednio wpływają na ocenę oferty, ponieważ stanowią element oceny oferty w kryterium „Parametru Efektowności K(E)”. Wykonawca zatem deklarując w ofercie zużycie wody amoniakalnej na niższym poziomie, uzyskiwał wyższą ocenę w kryteriach oceny ofert. Dlatego też powyższe, w ocenie składu orzekającego, potwierdza po raz kolejny gołosłowność twierdzeń Odwołującego, co trafnie podsumował w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazując, że: „Nawet jeśli przyjąć, że deklarowane przez Konsorcjum Budimex parametry mogłyby być zawyżone, nie oznacza to, że będą takie w rzeczywistości. Skoro są to parametry zdaniem odwołującego zawyżone, to w rzeczywistości mogą się okazać niższe. Sytuacja taka będzie korzystniejsza dla Zamawiającego, wpłynie bowiem na obniżenie kosztów eksploatacji instalacji. Podnieść w tym miejscu należy, że zapotrzebowanie na ten reagent wynika z konieczności dotrzymania Parametrów Gwarantowanych Absolutnie, które w ofercie Przystępującego, co podniesiono wcześniej, są zgodne z wymaganiami Zamawiającego.” Reasumując, Izba doszła do przekonania, iż zarzut tak stawiany przez Odwołującego podlegał oddaleniu jako niezasadny. Odwołujący sformułował również zarzut 4) dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia dotyczącego zużycia wody amoniakalnej oraz wpływu tego zużycia na Parametr Gwarantowany Grupy A emisji NH3 w spalinach. Zarzut ten zdaniem Izby, jest zarzutem wynikowym wobec zarzutu 1), a w związku z tym, że zarzut 1) podlegał oddaleniu to i ten zarzut należało oddalić. Oddaleniu również podlegał zarzut 2), w którym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, w której Budimex S.A. zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, prowadzonym przez PSE, a jednocześnie zdaniem Odwołującego podjęte czynności tzw. „samooczyszczenia” przez Budimex w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w wyjaśnieniach z dnia 3 września 2025 r. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Na wstępie zasadnym jest przytoczenie treści przepisów, których naruszenie zarzuca Odwołujący Zamawiającemu w odniesieniu do zarzutu 2) tj.: a)zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, b)zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. c)zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. d)zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Stanowisko Odwołującego sprowadzało się do twierdzenia, że Przystępujący powinien podlegać wykluczeniu, z uwagi na fakt, iż Budimex S.A. zawarła porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo” prowadzonym przez PSE a jednocześnie, pomimo przedstawienia przez Przystępującego opisu czynności podjętych przez Budimex w ramach tzw. „samooczyszczenia” w obecnym postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, podjęte czynności w ocenie Odwołującego, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, gdyż: 1)czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, to jest nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości przez tego wykonawcę nieprawidłowych decyzji biznesowych budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2)czynności samooczyszczenia mają charakter stricte pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (poprzez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie Budimex z postępowania prowadzonego przez PSE. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zarzuty podnoszone w rozstrzyganej sprawie dotyczące zaniechania wykluczenia spółki Budimex z uwagi na podstawę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz nieskuteczność dokonanego samooczyszczenia, były już przedmiotem postępowań odwoławczych prowadzonych przed KIO. Przykładowo wskazać można na wyroki o sygn. aktKIO 4450/25, KIO 4465/25, KIO 4074/25 czy KIO 4225/25. Zgodnie z dotychczasowym stanowiskiem prezentowanym przez KIO mającym odzwierciedlenie w wydanych orzeczeniach w tożsamych sprawach, z uwagi na to, że w postępowaniu „Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”, zamawiający PSE nie dokonał czynności wykluczenia Budimex z ww. postępowania, to wobec Budimex nie rozpoczął się biegu okres wykluczenia, w rozumieniu art. 111 pkt. 4 Pzp. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że wykonawca Budimex nie tylko nie podlega wykluczeniu, ale również nie jest zobowiązana do przedstawiania samooczyszczenia. Na wstępie podkreślić należy, że nieuprawione porozumienie jakiego zawarcie Odwołujący zarzucał Budimex, nie miało miejsca w postępowaniu, którego rozstrzygana sprawa dotyczy. Jak w odwołaniu wskazał Odwołujący: „Budimex S.A. w celu zakłócenia konkurencji w rzeczonym postępowaniu prowadzonym przez PSE wszedł w zabronione porozumienie z dwiema innymi spółkami ze swojej grupy kapitałowej – Budimex Budownictwo Sp. z o.o. i Mostostal Kraków S.A., które miało na celu ominięcie zakazu uzyskania przez jednego wykonawcę większej liczby części zamówienia niż dopuszczalna zgodnie z SW Z dla tego postępowania – maksymalnie jedna część zamówienia. Trzy wspomniane spółki uzgodniły między sobą, że każda z nich złoży ofertę w zakresie innej części zamówienia. W konsekwencji spółki z grupy kapitałowej Budimex uzyskały w postępowaniu nieuprawnioną przewagę, gdyż jako (formalnie) trzy odrębne podmioty nie podlegały zakazowi uzyskania co najwyżej jednej części zamówienia. Z tego względu grupa Budimex, inaczej niż pozostali wykonawcy, którzy zastosowali się do ograniczeń wynikających z SW Z mogła m.in. korzystniej skalkulować ceny – z uwagi na uwzględnienie perspektywy uzyskania przez grupę Budimex zamówienia w zakresie wszystkich trzech części zamówienia, a nie tylko jednej.”. Dlatego też do oceny występowania podstaw wykluczenia z postępowania, którego dotyczy sprawa zastosowanie miał przepis art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Innymi słowy czynność samooczyszczenie jest obligatoryjna dla każdego wykonawcy, który uprzednio zostało wykluczony na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a ma zamiar ubiegać się o udzielenie zamówienia przed upływem trzyletniego okresu wykluczenia. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony przez Izbę w wydanym wyroku w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 4450/25; KIO 4465/25 z dnia 12 stycznia 2026 r wskazujący, że: „zgodnie z art. 57 ust. 7 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (tzw. Dyrektywy klasycznej), znajdującej zastosowanie w tej sprawie z mocy art. 80 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (tzw. Dyrektywy sektorowej), Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Jak dalej argumentował Przystępujący Porównanie przepisu prawa krajowego i dyrektywy prowadzi do wniosku, że polski ustawodawca, korzystając z kompetencji z art. 57 ust. 7 dyrektywy zdecydował się w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp uregulować czasookres karencji nie wskazując, że biegnie od „daty odnośnego zdarzenia”, lecz „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Kluczowym było zatem ustalenie czy okres karencji, który polski ustawodawca zdecydował się łączyć nie tylko z „odnośnym zdarzeniem”, ale także z „wykluczeniem”, już się rozpoczął. Podkreślenia wymaga także w tym miejscu, że przepis art. 111 pkt 4 Pzp traktuje o „podstawie wykluczenia”, a nie „podstawie do wykluczenia”. Podstawa do wykluczenia odnosi się do zdarzenia o charakterze przyszłym i niepewnym (wykluczenie jeszcze nie nastąpiło), natomiast podstawa wykluczenia dotyczy zdarzenia, które już wystąpiło (doszło do wykluczenia wykonawcy). Wreszcie dostrzec należało, że przepis ten, z uwagi na swój sankcyjny charakter, powinien podlegać wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej.” Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że wyrok KIO z dnia 18 sierpnia 2025 r., w połączonych sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25, stwierdzający wystąpienie zmowy przetargowej, nie otworzył biegu terminu z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp. Zdarzeniem tym będzie zatem czynności wykluczenia wykonawcy Budimex z postępowania prowadzonego przez PSE. W związku z tym, że w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, którego dotyczy rozstrzygana sprawa, PSE w ramach prowadzonego przez siebie postępowania nadal nie dokonała czynności wykluczenia wykonawcy Budimex, to w konsekwencji należy uznać, że nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że w dniu 09 grudnia 2025 r. tj. w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, którego dotyczy rozpoznawana sprawa odwoławcza Budimex nie podlegał wykluczeniu, skład orzekający uznał, że merytoryczne rozstrzyganie o zarzutach dotyczących prawidłowości oceny przez Zamawiającego samooczyszczenia złożonego przez Budimex w tym postępowaniu jest zbędne. „Wykonawca ten nie miał obowiązku składania samooczyszczenia niejako z ostrożności. Dokonanie merytorycznej oceny samooczyszczenia przedstawionego przez Budimex było bezprzedmiotowe, gdyż wynik takiej oceny nie miałby wpływu na sytuację podmiotową tego przystępującego w obecnym postępowaniu. Ocena skuteczności samooczyszczenia byłaby konieczna w sytuacji, gdyby wobec wykonawcy Budimex na moment podejmowania przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - otworzył się okres karencji wynikający z 111 pkt 4 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co nie nastąpiło (tak: wyrok KIO sygn. akt: KIO 4450/25; KIO 4465/25 z dnia 12 stycznia 2026 r., wyrok KIO sygn. akt: KIO 4225/25 z dnia 24 listopada 2025 r.). Odnosząc się do zarzutu 3), gdzie zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SW Z, to Izba oddaliła ten zarzut z uwagi na jego niezasadność, tym samym przychylające się w znacznej mierze do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego i Przystępującego. Odwołujący w swej augmentacji wskazywał, że wykonawca Engitec Technologies Spa jako partner Konsorcjum Budimex nie posiada adekwatnego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego na okoliczność wykonania prac oraz robót objętych warunkami udziału w Postępowaniu, a zatem nie może on przystąpić do realizacji zamówienia w zakresie wskazanym przez Konsorcjum Budimex. Odwołujący swoje stanowisko oparł, po pierwsze o analizę oświadczenia Przystępującego o podziale prac w ramach konsorcjum, a po drugie o złożone przez Przystępującego wyjaśnienia z dnia 18 września 2025 r. Według Odwołującego Engitec Technologies Spa nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego na okoliczność wykonania prac oraz robót objętych warunkami udziału w postępowaniu opisanym w rozdziale 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) i e) SW Z. Tak przeprowadzona analiza doprowadziła Odwołującego do wniosku, że skoro z Wykazu robót nie wynika, że spółka Engitec Technologies Spa posiadała doświadczenie wskazane w treści warunku udziału, to nie może ona wykonać kluczowych części zadania wskazanych w oświadczeniu, do wykonania których wymagane jest doświadczenie opisane w treści warunków udziału. Dlatego też Odwołujący wskazywał, iż konsekwencją tego stanu rzeczy powinno być wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie poprawienia lub uzupełnienia Wykazu robót w taki sposób, aby wykazać, że Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie prac, które wynikają z oświadczenia o podziale robót w ramach konsorcjum, ponieważ w Wykazie robót nie wskazano żadnego doświadczenia dla Engitec Technologies Spa. Skład orzekający w oparciu o dokumentacje postępowania nie przychylił się do tak prezentowanej przez Odwołującego argumentacji, uznając ją za chybioną. Odwołujący zdaje się nie dostrzegł, że Przystępujący składając ofertę w konsorcjum, polegał także na potencjale podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 118 ustawy Pzp, czego potwierdzeniem są złożone wraz z ofertą Przystępującego zobowiązania o udostępnieniu zasobów, a także podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego. Idąc dalej dostrzec należy, że z Wykazu robót przedłożonego przez Przystępującego wynika, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w Rozdziale 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. od a) do e) SW Z, a więc również w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, co zostało wykazane w oparciu o zasoby udostępnione przez wykonawcę Richard Kablitz GmbH (podmiot trzeci). Z zobowiązania do udostępnienia zasobów ww. podmiotu wynika, że wykonawca ten (jako podmiot trzeci) udostępnia zasoby na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym, tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji, że weźmie udział w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy - zrealizuje roboty bezpośrednio związane z zakresem udostępnianych zasobów, zgodnie z wymaganiami zawartymi w SW Z, na podstawie umowy podwykonawczej oraz będzie realizował roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, na co również w swym piśmie procesowym zwrócił uwagę Przystępujący. Mając na uwadze powyższe, jak również fakt, że Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nie kwestionuje wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu a zarzuca, że doświadczenie w zakresie warunku opisanego w Rozdziale 11 pkt. 1) ppkt 4) pkt. 4.1 lit. a), c) i e) SW Z powinien wykazać wykonawca Engitec Technologies Spa jako członek konsorcjum, to Izba nie znalazła podstaw, aby uznać ten zarzut za zasadny, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do poprawy lub uzupełnienia załącznika pn. „Wykaz robót budowlanych” w sposób, który potwierdzi, że Partner Konsorcjum Engitec Technologies Spa posiada doświadczenie w zakresie pozwalającym na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z treścią Rozdziału 11 ust. 1 pkt 4 ppkt 1 lit. a), c) oraz e) SWZ. Dlatego też zarzut w całości podlegał oddaleniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1349/24 WYROK Warszawa, dnia 9 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę A.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą – A.K. Firma Usługowo-Handlowa ”Adam-Tours” ul. Stare Wiślisko 31, Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Akademia Górniczo-Hutnicza im. S.S. w Krakowie, Al. Mickiewicza 30 orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.K. Firma Usługowo-Handlowa ”Adam-Tours” ul. Stare Wiślisko 31 w Krakowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia i dojazdu na rozprawę, 2.2zasądza od wykonawcy Angeli Kuś Firma Usługowo-Handlowa ”Adam-Tours” ul. Stare Wiślisko 31, Kraków na rzecz zamawiającego - Akademia Górniczo-Hutnicza im. S.S. w Krakowie, Al. Mickiewicza 30,kwotę 3 938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1349/24 Uzasadnienie Zamawiający: Akademia Górniczo-Hutnicza im. S.S. w Krakowie Dział Zamówień Publicznych prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji art. 275 pkt.1 ustawy Pzp pn: usługa przewozu osób (praktyki studenckie ) wraz z kierowcą dla W IMIC –DE –dzp.272-127/24. Numer ogłoszenia, jeżeli zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych: Rok: 2024 Nr Pozycji: 00260028 Odwołujący: ANGELA KUŚ – prowadząca działalność gospodarczą pod firmą – A.K.Firma Usługowo-Handlowa ”AdamTours” ul. Stare Wiślisko 31, 31-979 Kraków wniosła odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: - wyborze w dniu 17 .04.2024 roku najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postepowaniu - odrzuceniu oferty odwołującego, - wykluczeniu odwołującego się z postępowania. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: art. 108 ust. 1 pkt. 5 ust. 4 przez stwierdzenie, iż Wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w sytuacji gdy nie było ku temu wiarygodnych przesłanek, a w szczególności brak jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, aby Wykonawca należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożył odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; art. 110 i 111 „PZP” w zw. z art. 108 ust. 1 pkt. 5 ust. 4 przez wykluczenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 255 pkt 2 przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczeniu odwołującego z postępowania. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności polegających na: wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 17.04.2024 roku, wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty odwołującego. W dniu 17 kwietnia 2024 roku zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu jednoczenie odrzucając ofertę odwołującej oraz co istotne, wykluczył odwołującą się z przedmiotowego postępowania. W uzasadnieniu swych, działań Zamawiający wskazał , iż powziął informację, że na podstawie ostatecznej decyzji nr RKR- 3/2022 z 29.12.2022, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał zawarcie m. in. przez A.K. prowadzącą działalność gospodarczą w Krakowie pod firmą A.K. Firma Usługowo Handlowa „ADAM-TOURS” niedozwolonego porozumienia, jako praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zamawiający przyjął, iż został zobowiązany na podstawie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp do wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy jako wykonawcy, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji tym samym odrzucił ofertę na podstawie art. 226 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, jako ofertę złożoną przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego. Powołana decyzja Prezesa UOKiK wydana została zanim Zamawiający dokonał ogłoszenia o zamówieniu, a nadto nie zyskała jak dotąd przymiotu prawomocności, jako iż została zaskarżona przez Odwołującą i sprawa aktualnie zawisła przez Sądem Okręgowym w Warszawie do sygn. akt XVII AmA 56/23. Po to przewidziana została w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w KPC sądowa procedura odwoławcza od decyzji Prezesa UOKIK, aby eliminować jego błędne decyzje i nie czynić go organem nie podlegającym żadnej kontroli – wręcz omnipotentnym. Decyzja zaś z dnia 29.12.2022 r., na którą powołał się Zamawiający (znamienne, iż jest to jedyna „wiarygodna przesłanka”, na którą Zamawiający się powołuje) – jest niezasadna i oparta została na błędnych i z góry przyjętych przez organ założeniach i jako taka winna być wyeliminowana z obrotu – czego domaga się Odwołująca przez Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Decyzja ta opiera się błędnym założeniu, iż z uwagi na powiązania rodzinne pomiędzy dwoma firmami (Odwołującej i jej córki) musiało dojść do zmowy przetargowej. A wszak przepisy p.z.p. nie zabraniają udziału w postępowaniu wykonawcom, których łączy relacja rodzinna. Taka relacja może być źródłem współpracy między wykonawcami i wzajemnej pomocy na innych warunkach niż między przedsiębiorcami, których taka relacja nie łączy (tak wyrok KIO 599/23). Decyzja ta nie odnosi się przy tym właściwie do przesłanki ewentualnego wpływu na konkurencję na rynku właściwym. Nie można zapominać o koniecznej do wykazania przesłance „wpływu na konkurencję” (art. 6 uokik). Przesłanka ta zaś musi być wykładana przez pryzmat treści art. 8 ust. 1 pkt 4 uokik. W innym przypadku trzeba uznać, iż przepis ten jest niekonstytucyjny. Prezes UOKiK nieudowodnił faktów, które mają potwierdzać istnienie przesłanek uzasadniających wydanie zaskarżonej decyzji. Na Prezesie spoczywał ciężar dowodu w zakresie wykazania, że inkryminowane zachowania – wypełniają przesłanki opisane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uoikik. Przepisy nie przewidują bowiem domniemania prawdziwości decyzji Prezesa urzędu. Co więcej – inne rozumienie obu tych przepisów (art. 6 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 8 ust. 1 pkt 4 uokik) – zakładałoby swoiste „domniemanie winy” przedsiębiorcy uczestniczącego w przetargu. Jak się bowiem przyjmuje – mimo, że kary pieniężne nakładane na przedsiębiorców na podstawie przepisów u.o.k.k. uważane są za sankcje administracyjnoprawne, nie zaś sankcje karne, to w zakresie, w jakim dochodzi do wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej, zasady sądowej weryfikacji decyzji organu, powinny odpowiadać wymaganiom analogicznym do tych, jakie obowiązują sąd orzekający w sprawie karnej. Wymogi składające się na podwyższony standard ochrony przedsiębiorcy, to np. obowiązek spoczywający na Prezesie UOKiK wykazania istnienia przesłanek nałożenia kary pieniężnej oraz obowiązek Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów prowadzenia dogłębnej analizy w odniesieniu do przesłanek wysokości kary pieniężnej (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 29 listopada 2017 r., sygn. VII ACa 964/17, LEX nr 2471093). Decyzja Prezesa UOKiK dotyczyła 4 jedynie przetargów – jednakże zdaniem Odwołującej decyzja ta nie była wynikiem rzetelnie przeprowadzonego postępowania dowodowego i nie jest oparta na logicznej i zgodnej z zasadami prawidłowego rozumowania argumentacji – stanowi zaś dość dowolną (nad)interpretację przebiegu rzeczonych postępowań przetargowych oraz okoliczności takich jak pokrewieństwo przedsiębiorców, czy ich współpraca (co jest jak najbardziej dopuszczalne), która ma na celu takie ich przedstawienie, aby za wszelką cenę pasowało to do z góry założonej tezy o „nielegalnej zmowie przetargowej”. Dowód: -odwołanie Angeli Kuś z dnia 8.02.2023 r. od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr RKR – 3/2022 z dnia 29 grudnia 2022 r. (RKR.410.1.210.DN) -akta ww. postępowania UOKiK – aktualnie w SO w Warszawie do sygn. XVII AmA 56/23 W końcu, jak się przyjmuje w orzecznictwie KIO oceniając przesłanki wykluczenia danego wykonawcy z postępowania należy oceniać stan faktyczny istniejący w danym postępowaniu, co nie może obejmować okoliczności, które dotyczyć miały innych postępowań i innych zamawiających i nie zostały one potwierdzone wyrokiem, lub ostateczną i prawomocną decyzją zamawiających o wykluczeniu wykonawcy z postępowania (wyrok KIO 620/23). Wspomniane w art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. "wykazanie" powinno odbyć się w toku postępowania, w którym wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty choćby z tego względu, że owo wykazanie odbywa się przez złożenie podmiotowych środków dowodowych. Interpretacja art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 p.z.p. w taki sposób, który dopuszczałby podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie zdarzeń mających miejsce w innym postępowaniu, byłaby wykładnią contra legem, sprzeczną nie tylko z literą ww. przepisów, ale również z ich celem (wyrok KIO 1457/22. W końcu – aby by można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia (tego konkretnego, w którym kwestia ta jest przedmiotem oceny). W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (wyrok KIO 2051/22. Kwestionowane zatem w niniejszym odwołaniu czynności Zamawiającego – które oparto wyłącznie na treści decyzji Prezesa UOKiK z 29.12.2022 r. – są niewłaściwe. Przyjęcie bowiem, jak to chce Zamawiający, iż wydanie przez Prezesa UOKiK nieprawomocnej decyzji – powoduje wykluczenie Wykonawcy w tym postępowaniu (niejako automatycznie) powodowałoby, iż Prezes UOKiK stawiany byłby ponad innymi organami Państwa – w tym sądami – i mógłby w sposób kategoryczny wpływać na wykonywanie przez przedsiębiorców swej swobody działalności gospodarczej – bez żadnej właściwie kontroli – co bardzo często mogłoby prowadzić w istocie do naruszenia konkurencji, na której straży wszak winien stać Prezes UOKiK. Zamawiający przedstawił stanowisko na rozprawie wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał na zaistnienie przesłanek wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. O okolicznościach faktycznych powziął wiadomość z treści uzyskanej decyzji Prezesa UOKiK z 29 grudnia 2022 r. wydanej w oparciu o analizę przez Urząd udziału przez odwołującego w czterech postępowaniach przetargowych. Zauważył, że wykonawca nie przeprowadzał także procedury samooczyszczenia tzw. selfcleaning przewidzianej w art. 110 ust. 2 ustawy pzp. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, uwzględniając dokumentację postępowania i stanowiska stron przedstawione w toku postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zamawiający wykluczył odwołującego i odrzucił złożoną przez niego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 111 ust. 5 ustawy pzp. Wskazał w decyzji, że wykluczenie wykonawcy nastąpiło w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. I pkt 4, 5, 6, 7 i 9 na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Decyzję zamawiający oparł na ustaleniach zawartych w decyzji nr RKR — 3/2022 z 29 grudnia 2022 r. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zgodnie z decyzją uznane zostało za:„praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez l. A.K. prowadzącą działalność gospodarczą w Krakowie pod firmą A.K. FUH „ADAMTOURS”, 2. A.R. prowadzącą działalność gospodarczą w Krakowie pod firmą A.R. ROAL, porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnych rynkach usług: (1) dowozu uczniów do szkół, (2) dowozu dzieci niepełnosprawnych do placówek opiekuńczych i oświatowych, (3) zastępczej komunikacji autobusowej, świadczonych na terenie województw małopolskiego i podkarpackiego, polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi drogowego transportu osób oraz podejmowaniu działań i zaniechań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.” W uzasadnieniu zostało wskazane: "Niedozwolone porozumienie stwierdzone w niniejszej decyzji miało charakter ciągły i trwało od lipca 2020 r. do czerwca 2021 r., tj. od pierwszego do ostatniego z analizowanych przetargów, w których ujawniony został schemat działania przedsiębiorców.” „Otwarcie ofert w ostatnim wskazanym w decyzji postępowaniu przetargowym miało miejsce 16 czerwca 2021 r. Zgodnie z ustawą PZP wykluczenie liczy się od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, za takowe Zamawiający przyjmuje datę złożenia oferty w ostatnim z przedmiotowych postępowań i od tego zdarzenia liczy okres wykluczenia Wykonawcy ADAM TOURS A.K..” Dwa zdania poprzedzające stanowią cytat z decyzji zamawiającego. Skład orzekający podziela stanowisko, iż wiarygodnymi przesłankami w rozumieniu powołanego wyżej przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 są ustalenia urzędu antymonopolowego stanowiące wynik prowadzonego postępowania dotyczącego czterech postępowań przetargowych, w których udział wziął odwołujący w warunkach porozumienia zmierzającego do zakłócenia konkurencji. Powyższego nie zmienia fakt, iż odwołujący korzystając z przysługujących mu środków prawnych wniósł odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Ustalenia faktyczne Prezesa UOKiK nie zostały dotąd skutecznie podważone. Wszczęcie sądowej procedury odwoławczej od decyzji Prezesa UOKIK samo w sobie nie eliminuje decyzji z obrotu i nie powoduje automatycznego obalenia ustaleń tego organu, co najmniej w zakresie wskazującym na zaistnienie wiarygodnych przesłanek, o których mowa w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Należy przy tym zauważyć, że odwołujący biorąc udział w postępowaniu, nie przedstawił zamawiającemu informacji o uznaniu go przez organ antymonopolowy za uczestnika zmowy przetargowej w kilku postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jakkolwiek sam oceny takiej nie podziela. Profesjonalny wykonawca winien był rozważyć tę okoliczność jako znaczącą przy jego ubieganiu się o udzielenie zamówienia, w tym np. co do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przewidzianej w art. 110 ust. 2 pkt 5 ustawy pzp. Jak wyżej wskazano, zamawiający w swoim rozstrzygnięciu wskazał na datę otwarcia ofert w postępowaniu uprzednim uznając, że stanowi ona początek biegu terminu, o którym stosownie do art. 111 ust. 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zarówno w ustawie Pzp, jak również w dyrektywie unijnej, brak jest jednoznacznych wytycznych, od którego momentu należy liczyć okres 3 lat, na jaki wykonawca zostaje wykluczony z uwagi na stwierdzone porozumienie pomiędzy wykonawcami. Interpretacji pojęcia „odnośnego zdarzenia” dokonał Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen Gmbh, gdzie wskazał w pkt 34 orzeczenia, że: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia należy liczyć od daty wydania decyzji tego organu. Zatem, przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału była właśnie przesłanka wykluczenia z postępowania dotycząca zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (przesłanka wykluczenia z postępowania uregulowana w art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy) i ocena, od jakiego momentu należy liczyć okres wykluczenia. Trybunał rozstrzygał, czy okres wykluczenia należy liczyć od dnia wydania decyzji przez federalny urząd antykartelowy, czy od dnia zakończenia uczestnictwa w kartelu. Rozstrzygając powyższą kwestię Trybunał wskazał w pkt 37 orzeczenia, że: Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. Trybunał uznał zatem, że w świetle art. 57 ust. 7 dyrektywy zasadą jest, że okres wykluczenia liczy się nie od dnia popełnienia czynu wypełniającego znamiona naruszenia (np. zawarcia zmowy przetargowej), ale od daty skazania, która przypada niekiedy sporo po popełnieniu czynu. W dalszej części orzeczenia Trybunał podnosił: W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. 39 Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro – jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83–85 opinii – wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. 40 Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 41 W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. 42 Z powyższego wynika, że /…/ gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu. Trybunał stwierdził zatem jednoznacznie, że liczenie okresu wykluczenia musi następować od dnia wydania decyzji właściwego organu z uwagi na troskę o przewidywalność i pewność prawa. Także Urząd Zamówień Publicznych w Komentarzu do PZP wydanym w 2023 r., red. H. Nowaka, M. Winiarza (str. 431) podkreśla że w zakresie przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - okres wykluczenia wykonawcy, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, wynosi 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jak już wcześniej wspomniano, w przypadku uczestnictwa w kartelu takim zdarzeniem jest co do zasady decyzja właściwego organu do spraw ochrony konkurencji. Skład orzekający podziela w całości przedstawiony pogląd jak i argumentację na tę okoliczność przedstawioną w wyroku KIO 3849/23 z dnia 15 stycznia 2024 r.: „Inna kwalifikacja okresu wykluczenia prowadziłaby do sytuacji, iż do momentu wydania decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wykonawca twierdziłby, że w zmowie nie był, czyli tym samym wobec niego nie ziściłyby się przesłanki wykluczenia, bowiem nie wykazywałby w swych oświadczeniach faktu zawarcia niedozwolonego porozumienia, skoro twierdził, iż w zmowie nie uczestniczył. Natomiast już po wydaniu decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wykonawca twierdziłby, iż wobec niego nie ziści się przesłanka wykluczenia, bowiem upłynął trzyletni okres, od dnia w którym w tej zmowie uczestniczył. W konsekwencji nigdy nie doszłoby do wykluczenia wykonawcy, który zawarł niedozwolone porozumienie. Skład orzekający stwierdził, za wyrokiem TSUE, że dla pewności i przewidywalności prawa, przyjąć należy w niniejszym stanie faktycznym, że wykonawca, który zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji podlega wykluczeniu na okres 3 lat od daty wydania decyzji właściwego organu do spraw ochrony konkurencji.”. Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający orzekł, jak w sentencji uznając, że zamawiający rozstrzygając wykluczeniu odwołującego z postępowania odwoławczego oraz odrzuceniu złożonej przez niego oferty, nie naruszył przepisów ustawy powołanych w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący: ……………………………... …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 283/24 WYROK Warszawa, dnia 20 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata Luiza Łamejko Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako I.1.1), I.1.2) lit. a) oraz I.1.3) lit. a) i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w części 2/5 oraz uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcę Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w części 3/5 i 1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł (słownie: siedemnaście złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 1.2.zasądza od uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz odwołującego Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 14 160 zł (słownie: czternaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 1.3.zasądza od odwołującego Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 283/24 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „Pzp”), pn. pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 97 na odcinku Żywiec – Sucha Beskidzka” realizowanego w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 97 na odcinku Żywiec – Sucha Beskidzka, numer referencyjny: 9090/IREZA3/02597/01189/23/P, PZ.292.436.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.03.2023 r. pod numerem 2023/S 055-162109. W dniu 26 stycznia 2024 r. odwołanie w postępowaniu wniósł wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego dotyczących badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. pomimo, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.1.1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, gdyż została złożona przez Wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem ustalonych przez Zamawiającego podstaw wykluczenia wskazanych w 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; I.1.2) naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił wraz z ofertą nieprawdziwe informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj.: a) informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ Swietelsky AG wprowadzające w błąd Zamawiającego, zgodnie z którymi Swietelsky AG nie zawarł z innymi wykonawcami porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji, b) informacje zawarte w oświadczeniu JEDZ PGE Energetyka S.A. wprowadzające w błąd Zamawiającego, zgodnie z którymi PGE Energetyka S.A. nie doradzała Zamawiającemu ani nie była w inny sposób zaangażowana w przygotowanie postępowania; I.1.3) naruszenie art. 119 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę, że wobec podmiotów udostępniających spółce Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. zasoby nie zachodzą przesłanki wykluczenia: a) określone w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 109 ust.1 pkt 8 i 10 Pzp pomimo, że wbrew oświadczeniu JEDZ Swietelsky AG brał udział w porozumieniach mających na celu zakłócenie konkurencji, b) określone w art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp pomimo, że wbrew oświadczeniu JEDZ PGE Energetyka S.A. doradzała lub w inny sposób była zaangażowana w przygotowanie niniejszego postępowania; I.1.4) na wypadek nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2 powyżej naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z pkt 8.2.4. i 8.6.2. IDW SW Z poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. wobec niespełniania przez Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym - sprzętem wskazanym w pkt 8.6.2. ppkt 3 lit. b, d, f, g i h IDW SWZ; I.1.5) naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i w konsekwencji wybór oferty Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. niezgodnie z przywołanymi wyżej przepisami Pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu, 3)wykluczenia wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., 4)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszej w postępowaniu, 5)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów Postępowania, dowodów załączonych do odwołania oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 97 na odcinku Żywiec – Sucha Beskidzka” realizowanego w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 97 na odcinku Żywiec – Sucha Beskidzka. W dniu 16.01.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, czym naruszył przepisy wskazane w zarzutach odwołania. Dalej Odwołujący podał, że w Tomie I SW Z – IDW pkt 8.1 Zamawiający określił warunki, jakie muszą spełniać Wykonawcy. Zgodnie z pkt. 8.1. IDW: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art.108 ust. 2 Ustawy, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy, jeżeli osoba, o której mowa tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy (podstawy wykluczenia obligatoryjne), a także Wykonawcy wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (t.j. Dz.U. 2023 poz. 129 ze zm.) oraz art. 5 k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 229, str. 1 z późn. zm.), spełniający zarazem warunki udziału w Postępowaniu określone w pkt 8.2 IDW.” Odwołujący podnosił, że Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania m. in. na skutek naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Odwołujący swoje stanowisko argumentował w następujący sposób: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w formularzu oferty pkt 11 oświadczył, iż wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 57 ust. 2 Ustawy, będzie polegać na zasobach dwóch podmiotów, w tym m.in. Swietelsky AG (na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i 2 Ustawy). W pkt 12 formularza oferty Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. oświadczył, że zamówienie zrealizuje z udziałem podwykonawcy Swietelsky AG, polegając na zasobach tej Spółki. Zakres podwykonawstwa realizowanego przez Swietelsky AG został wskazany w formularzu ofertowym, pkt 12 lit a wiersz drugi tabeli – wynajęcie udostępnionego sprzętu dla robót torowych. W wyjaśnieniach z dnia 29.08.2023 r. Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. wskazał, że sprzęt udostępniony przez Swietelsky AG jako zasób: automatyczna podbijarka toru, stabilizator dynamiczny toru oraz zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zostaną udostępnione na podstawie umowy podwykonawczej na potrzeby prowadzenia przez Wykonawcę – Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. robót budowlanych branży torowej z użyciem tego sprzętu. Dalej Odwołujący przytoczył postanowienia Tomu I SW Z- IDW pkt 3.3.1 w którym Zamawiający zawarł wymogi dotyczące podmiotów udostępniających zasoby: „Zamawiający będzie oceniał, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostepniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz badał, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w: art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art. 108 ust. 2 Ustawy, z wyłączeniem podstaw określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy w zakresie przestępstwa określonego w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy (podstawy wykluczenia obligatoryjne), oraz w art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne). Ponadto Odwołujący wskazał, że w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia każdy z wykonawców, jak i podmioty udostępniające swoje zasoby zobowiązani byli do udzielenia odpowiedzi m.in. na następujące pytanie: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W instrukcji wypełniania JEDZ, zamieszonej na stronie internatowej UZP wskazano:„W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie co do nieuprawnionego porozumienia, zawartego przez niego w tym bądź innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to porozumienie prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji. Mocą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził obligatoryjną przesłankę do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.” Odwołujący podniósł, że Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył oświadczenie JEDZ podmiotu na zasobach którego polega, tj. Swietelsky AG (zał. nr 8 i 8a do formularza ofertowego), który na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji (Has the economic operator entered into agreements with other economic operators aimed at distorting competition? ), udzielił odpowiedzi „Nie”. W ocenie Odwołującego, powyższe oświadczenie nie polegało na prawdzie. Swietelsky AG, a tym samym Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. zataili przed Zamawiającym, że Swietelsky AG zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji, co zostało stwierdzone przez Wyższy Sąd Krajowy w Wiedniu w decyzji z 27.03.2023 r. Tym samym spółki zataiły przed Zamawiającym informację, że wobec Swietelsky AG zachodzą obligatoryjne podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Dalej Odwołujący podniósł, że jak wynika z informacji Federalnego Urzędu do spraw Konkurencji w Austrii z 03.10.2023 r., tj. informacji sprzed złożenia oferty przez Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., Wyższy Sąd Krajowy w Wiedniu, jako sąd kartelowy pierwszej instancji, na wniosek Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji, orzeczeniem z dnia 27.03.2023 r. (sygn. akt 25 Kt 10/22s) nałożył na Swietelsky AG, C. Peters Baugesellschaft m.b.H. i Kontinentale Baugesellschaft m.b.H. karę w wysokości 27,15 mln euro. Jak wskazano w komunikacie Urzędu powodem nałożenie kary pieniężnej były jednolite i ciągłe naruszenia zakazu porozumień kartelowych. Sąd Kartelowy orzekł, że Swietelsky zgodnie z § 1 ust. 1 ustawy kartelowej (KartG) oraz art. 1 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej uczestniczył w porozumieniach antykonkurencyjnych, podziałach rynków oraz wymianie z konkurentami informacji wrażliwych z punktu widzenia konkurencji w związku z publicznymi i prywatnymi przetargami w branży budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w wielu regionach Austrii w okresie co najmniej lipca 2022 do października 2017 r. Odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu obowiązkiem wykonawców jak i podmiotów udostępniających zasoby było wskazanie, czy wobec któregoś z nich miał miejsce fakt zawarcia porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji. Pomimo zaistnienia okoliczności, o których mowa w pytaniu JEDZ (art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP) podmiot udostępniający, tj. spółka Swietelsky AG udzielił odpowiedzi nie, co jest niezgodne z prawdą. Zataił tym samym informacje, które zobowiązany był ujawnić składając oświadczenie w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, iż jednocześnie informacje wprowadzające w błąd przedstawił Zamawiającemu Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Wobec Stwietelsky Rail Polska Sp. o.o. wystąpiła tym samym przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a co najmniej z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy na powiązania Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. i Swietelsky AG zasadnym jest zarzut zamierzonego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Chodzi o błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie przyjmuje się, że błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości zamawiającego – vide: wyrok KIO z 2.11.2017 r., KIO 2007/17, 2014/217. Dalej Odwołujący wskazał, że przy ocenie informacji uzyskanych od podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcę obowiązuje taki sam miernik staranności jak przy weryfikowaniu informacji własnych. W tym miejscu przywołał wyrok KIO 620/21 z 26.03.2021 r., wyrok KIO 1576/19 z 27.08.2019 r. Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z 30.03.2023 r., wydany w sprawie o sygn. XXIII Zs 5/23. Odwołujący podnosił, iż Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. i Swietelsky AG są podmiotami wchodzącymi do jednej grupy kapitałowej. Jak wynika z odpisu z KRS Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky AG jest jedynym wspólnikiem Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. w jego ocenie, już sam ten fakt potwierdzał, że przekazanie Zamawiającemu przez Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. wraz z ofertą oświadczenia JEDZ spółki Swietelsky AG zawierającego informacje wprowadzające w błąd, nastąpiło w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Powyższa nieprawdziwa informacja miała istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, iż w niniejszej sprawie informacje przedstawione przez Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Dotyczą one bowiem obligatoryjnych przesłanek wykluczenia. Odwołujący w ślad za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z 30.03.2023 r., XXIII Zs 5/23, podnosi, że samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Spełniona bowiem zostaje przesłanka, o której mowa w dalszej części przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. W doktrynie przyjmuje się, że rażące niedbalstwo to kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działanie – vide: J.Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019 r. Dokonując oceny, czy dany podmiot powinien przewidzieć stosowne skutki, przyjmuje się wzorzec osoby działającej z należytą starannością, w sposób profesjonalny, rzetelny i uczciwy (art. 355 k.c.). Należy zakładać, że Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. jak i spółka matka powinny co najmniej liczyć się ze skutkami swoich działań. Aktem staranności jest zadośćuczynienie obowiązkowi przedstawiania Zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących potwierdzenie w faktach. Spełnienie tych warunków pozwala Zamawiającym na dokonanie wyboru wykonawcy, który gwarantuje należyte wykonania zamówienia zgodnie z warunkami postępowania. Odwołujący podkreślił, że jak wynika z powyższego, zatajenie informacji – wprowadzenie Zamawiającego w błąd nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Nie sposób przyjąć, by profesjonalny wykonawca od lat działający na rynku zamówień publicznych nie miał wiedzy o okolicznościach odnoszących się do swojej spółki matki ani nie miał wiedzy o konsekwencjach zatajenia komentowanych informacji. Nawet gdyby przyjąć, że Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. nie działał w bezpośrednim zamiarze wprowadzenia Zamawiającego w błąd, to już w pełni zasadny byłby zarzut rażącego niedbalstwa. Odwołujący stwierdził, że przyjęcie działania Wykonawcy w warunkach rażącego niedbalstwa „konsumuje” jednocześnie przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Dalej Odwołujący podkreślił, iż zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., tj. zarzut dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP aktualizuje się nie tylko w związku z oświadczeniem JEDZ złożonym przez Swietelsky AG, ale również innego podmiotu na zasobach, którego wykonawca ten polega w niniejszy postępowaniu. Odwołujący podał, że w niniejszym postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, tj. III.1.3) ppkt 3 lit. f i g (palownica oraz pociąg sieciowy) Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. polegał na potencjale podmiotu trzeciego – Electren S.A. W toku weryfikacji dokumentów podmiotowych w związku z niemożnością przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia Elekren S.A. Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. zastąpił ten podmiot spółką PGE Energetyka Kolejowa S.A., która zobowiązała się oddać powyższe zasoby na potrzeby realizacji zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej. Jednocześnie też wraz z dokonaną zamianą podmiotu udostępniającego PGE Energetyka Kolejowa S.A. złożyła dokument JEDZ wymagany w postępowaniu. W zakresie pytania dotyczącego przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP w Sekcji C części III JEDZ podmiot ten udzielił odpowiedzi przeczącej. Odwołujący stwierdził, iż informacja ta jest niezgodna z prawdą. Przedmiot zamówienia obejmuje elementy powiązane z sieciami i urządzeniami będącymi własnością PGE Energetyka S.A. Jednocześnie też dokumenty opracowane przez ten podmiot stanowią element opisu przedmiotu niniejszego zamówienia (np. schematy sekcjonowania sieci trakcyjnej, karty inwentaryzacji fundamentów pod słupy sieciowe). Faktycznie więc PGE Energetyka S.A. brała udział w przygotowaniu postępowania. Odwołujący dokonując analizy przepisów podniósł, że zgodnie z art. 108 ust 1 pkt 6 PZP z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W art. 85 ust. 1 PZP wskazano, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Konstrukcja powyższych przepisów, podobnie jak pytanie w JEDZ zmierza do tego, aby to wykonawca, który składa ofertę, a także podmiot na zasobach którego polega oświadczył, czy był zaangażowany w przygotowanie postępowania i czy w związku z tym zachodzi przesłanka wykluczenia z powodu zakłócenia konkurencji. Przesłanka wykluczenia z art. 108 ust 1 pkt 6 ustawy PZP zawiera w sobie domniemanie zakłócenia konkurencji spowodowanego wcześniejszym udziałem w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Udział ten jest szeroko rozumiany i oznacza wszelkie formy wsparcia Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania, które następnie przekładają się na dokumentację wszczętego postępowania. Odwołujący podkreślił, iż samą ocenę wystąpienia przesłanki wykluczenia należy odróżnić od sposobu odpowiedzi na pytanie zawarte w sekcji C części III JEDZ. Z uwagi na to, że pytanie w JEDZ nie referuje wprost do brzmienia przesłanki (zakłócenie konkurencji) a pyta czy wykonawca lub przedsiębiorstwo było zaangażowane w przygotowanie zamówienia to zachodzi konieczność obiektywnego wskazania w dokumencie JEDZ czy taki udział miał miejsce czy nie. Zamawiający mając na uwadze przepis art. 85 ustawy PZP po zaznaczeniu przez wykonawcę odpowiedzi „TAK” powinien podjąć działania w celu wyeliminowania spowodowanego tym zakłócenia konkurencji, a przed wykluczeniem powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień i udowodnienia braku takiego zakłócenia. W realiach niniejszego postępowania w zakresie podmiotu trzeciego PGE Energetyka S.A. zatajono udział w przygotowania w postępowania, nie podano żadnych szczegółowych informacji o tym zaangażowaniu. Nie dano tym samym Zamawiającemu szansy podjęcia działań o których mowa w art. 85 ust. 1 i 2 Pzp. Tym samym przyjąć należy, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, której gwarantem miały być komentowane przepisy. Odwołujący podsumował, iż z uwagi na powyższe okoliczności wobec Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. aktualizują omówione wyżej przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Wiedząc o zaangażowaniu PGE Energetyka S.A. w przygotowanie postępowania Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. posłużył się zobowiązaniem oraz złożył dokument JEDZ tego podmiotu zawierający nieprawdziwe informacje mające istotny wpływ na wynik postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu zobowiązani byli zapoznać się z dokumentami postępowania. Skoro ich częścią były dokumenty opracowane przez PGE Energetyka S.A. (i oznaczone firmą tego podmiotu), to nie sposób przyjąć potencjalnej „nieświadomości” Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. co do faktycznego udziału podmiotu udostępniającego w przygotowanie postępowania. Odwołujący podkreślił, iż istotą podania nieprawdziwych informacji jest wykreowanie u Zamawiającego przekonania, że dane okoliczności nie miały miejsca, podczas, gdy w rzeczywistości było inaczej. Podając nieprawdziwe informacje w dokumentach JEDZ, wykonawca Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. podał obiektywnie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do okoliczności związanych z zaangażowaniem podmiotu udostępniającego w przygotowanie postępowania, co miało istotny wpływ na dalsze decyzje podjęte przez Zamawiającego. Na podstawie informacji zawartych w JEDZ Zamawiający podejmuje decyzję, czy w stosunku do wykonawcy istnieją przesłanki do wykluczenia go z postępowania. Zamawiający opierając się na treści oświadczenia z Części III lit. C) JEDZ mógł uznać, iż wobec wykonawcy nie istnieją podstawy do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp. W rzeczywistości jednak takie podstawy potencjalnie istniały i wymagały zbadania przez Zamawiającego. Decydujący dla ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych informacji, a nie skutek, jaki powodują one po zapoznaniu się z nimi przez Zamawiającego. Dalej Odwołujący podkreślił, iż w Części III sekcji C JEDZ należy odpowiedzieć na pytanie czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzało instytucji zamawiającej bądź czy było w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Pytanie w JEDZ odnosi się do podania przez wykonawcę precyzyjnej informacji odnośnie bezpośredniego lub pośredniego zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca ma zatem udzielić odpowiedzi "tak" lub "nie". Za nieuprawnioną uznać należy interpretację, iż to wykonawca udzielając odpowiedzi sam weryfikuje przesłanki i taka weryfikacja i ocena determinuję odpowiedź na pytanie zawarte w JEDZ. Taka wykładania nie znajduje oparcia w przepisach ustawy PZP, w tym m.in. w 85 ust. 1 i 2 Pzp, z którego wynika, że przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania sposób zapewnienia konkurencji. Gdyby kompetencje do oceny podstaw wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp przypisać wykonawcy i na tej podstawie determinować odpowiedź na pytanie w Części III sekcja C JEDZ w zakresie zaangażowania w przygotowanie postępowania, wówczas za zbędną uznać należałoby regulacje wskazaną w art. 85 ust. 1 czy 2 Pzp. Tym samym, zarówno wykładania literalna, celowościowa i funkcjonalna omawianych przepisów uzasadnia przyjęcie, iż obowiązkiem wykonawcy jest udzielenie zero jedynkowej odpowiedzi na pytanie dotyczące zaangażowania w przygotowanie postępowania, nie zaś samodzielna ocena przez wykonawcę – podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4.03.2021r. KIO 460/21. Ponadto Odwołujący wskazał, że w zakresie podstaw wykluczenia Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego co do zaangażowania PGE Energetyka S.A. w przygotowanie postępowania aktualna pozostaje argumentacja odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd w związku z dokumentem JEDZ Swietelsky AG. W ocenie Odwołującego, w realiach niniejszej sprawy nie budziło wątpliwości, że informacje przedstawione Zamawiającemu były nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Gdyby nie niniejszej odwołanie doszłoby do skutecznego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że w realiach niniejszej sprawy nie zachodzą podstawy zastosowania przepisu art. 122 PZP i przywołał wyrok KIO z 2.08.2022r. KIO 1854/22. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. nie dysponuje potencjalnemu niezbędnym do wykonania zamówienia, a skutkiem naruszenia art. 119 PZP doszło do nieprawidłowej oceny podstaw wykluczenia, jakie wystąpiły wobec Swietelsky AG i PGE Energetyka S.A. W dniu 13 lutego 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której, wskazał, że ma zamiar częściowo uwzględnić zarzuty odwołania w zakresie zarzutów określonych w pkt 1) odwołania, pkt 2) lit. a) odwołania, pkt 3 lit. a) odwołania, pkt 4 odwołania w odniesieniu do niespełniania przez Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym - sprzętem wskazanym w pkt 8.6.2. lit. b), d) oraz h) IDW SW Z i w tym zakresie odstąpił od przedstawienia stanowiska, w pozostałej części wnosił o oddalenie odwołania i przedstawił w tym zakresie argumentację na poparcie własnego stanowiska. Ponadto w dniu 12 lutego 2024 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., w którym Wykonawca wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Na rozprawie złożył pismo procesowe Odwołujący w którym polemizował ze stanowiskiem Swietelsky Rail Polska i wnosił o uwzględnienie odwołania. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, pisma procesowe, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony oraz uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 15 lutego 2024 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Pzp), tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej zwany Swietelsky lub Przystępujący). Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, Trakcja System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia w części zarzuty odwołania tj. zarzuty oznaczone w odwołaniu jako I.1.1), I.1.2) lit. a) oraz I.1.3) lit. a). Przystępujący, zgodnie z art. 523 ust. 1 i 2 Pzp, oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez w części odwołania Zamawiającego. Odwołujący podtrzymał pozostałe (nieuwzględnione) zarzuty odwołania. Wobec powyższego, stosownie do art. 523 ust. 3 Pzp, odwołanie w całości podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W zakresie podniesionych zarzutów w obu sprawach Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozpoznania sprawy: W postępowaniu złożyło oferty 11 wykonawców, wśród nich Odwołujący i Przystępujący. W złożonej ofercie Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. wskazał, iż wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 57 ust. 2 Pzp, będzie polegać na zasobach następujących podmiotów (na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i 2 Ustawy): SW IETELSKY AG z siedzibą Linz, Austria oraz ELECTREN Sociedad Anonima z siedzibą w Madrycie, Hiszpania (reprezentowana przez ELECTREN S.A. Oddział w Polsce). W odniesieniu do SW IETELSKI AG Przystępujący wskazał, że zamierza korzystać z jago zasobów w zakresie wynajęcia udostępnionego sprzętu dla robót torowych. Wraz z ofertą Przystępujący złożył m.in. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) dla SW IETELSKI AG. W części III C tego dokumentu dot. podstaw wykluczenia w odpowiedzi na pytanie:Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji? SW IETELSKY AG udzielił odpowiedziNIE. Oświadczenie zostało złożone w dniu 4.08.2023 r. W dniu 24 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. w trybie art. 126 ust. 2 do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych a w przypadku polegania przez Wykonawcę na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby – do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie pkt 9.7.1÷ 9.7.3 oraz pkt 9.7.5 IDW dotyczących tych podmiotów. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie złożył m.in. oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ dla SWIETELSKY AG datowane na 31.08.2023 r. W toku badania i oceny złożonych dokumentów podmiotowych Zamawiający, w związku ze stwierdzonymi brakami w dokumentach, wezwał Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. na podstawie art. 122 Pzp do zastąpieniapodmiotu udostępniającego zasoby (ELECTREN Sociedad Anonima) innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 25.09.2023 r. Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. oświadczył, że zastępuje podmiot udostępniający zasoby (ELECTREN Sociedad Anonima), podmiotem: PGE ENERGETYKA KOLEJOWA SPÓŁKA AKCYJNA oraz w załączeniu do pisma przekazuje wymagane dokumenty podmiotowe. Wśród tych dokumentów znajdowało się zobowiązanie do udostępnienia zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz JEDZ. W Jednolitym Europejskim Dokumencie podmiot PGE Energetyka Kolejowa S.A. w odpowiedzi na pytanie:Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat: odpowiedział NIE. W dniu 16.01.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. Ponadto Izba ustaliła, iż m.in. wobec podmiotu Swietelsky AG Sąd Krajowy w Wiedniu działający jako Sąd Kartelowy, w dniu 27 marca 2023 r., wydał decyzję w sprawie oznaczonej sygn. akt 25. Kt 10/22s-9, za jednolite i ciągłe naruszanie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej i art. 101 ust. 1 TFUE w postaci ustalania cen, podziałów rynków i wymiany informacji z konkurentami z naruszeniem prawa kartelowego w odniesieniu do publicznych i prywatnych przetargów w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w znacznej części Austrii w okresie od co najmniej lipca 2002 r. do października 2017 r. nakładającą karę grzywny w wysokości 27,15 mln euro na zasadzie odpowiedzialności solidarnej. Decyzja ta stała się prawomocna w dniu 3 października 2023 r. Izba ustaliła również, iż Swietelsky AG w toku prowadzonego postępowania, uznał zarzuty związane ze stosowaniem praktyk ograniczających konkurencję oraz uzyskał status świadka koronnego. Zgodnie z SWZ: Pkt 8 IDW - Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy 8.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art.108 ust. 2 Ustawy, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy, jeżeli osoba, o której mowa tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy (podstawy wykluczenia obligatoryjne), a także Wykonawcy wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (t.j. Dz.U. 2023 poz. 129 ze zm.) oraz art. 5 k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 229, str. 1 z późn. zm.), spełniający zarazem warunki udziału w Postępowaniu określone w pkt 8.2 IDW. 8.2. Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 8.2.1. zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 8.2.2 uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 8.2.3 sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 8.2.4 zdolności technicznej lub zawodowej. 8.3. Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego Zamówienia, lub jego części może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 8.3.1. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując Zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów przedstawiając wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający powyższe okoliczności. 8.3.2. Zamawiający będzie oceniał, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostepniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz badał, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w: art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art. 108 ust. 2 Ustawy, z wyłączeniem podstaw określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy w zakresie przestępstwa określonego w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy (podstawy wykluczenia obligatoryjne), oraz w art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne). Ponadto, Zamawiający będzie badał istnienie podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (t.j. Dz.U. 2023 poz. 129 ze zm.) oraz w art. 5 k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 229, str. 1 z późn. zm.). 8.3.3. Jeżeli Wykonawca, wykazuje spełnienie warunków, o których mowa w punkcie 8.2.3 - 8.2.4 i 8.6 IDW i powołuje się na zasoby podmiotów udostępniających zasoby w celu wykazania braku wobec niego podstaw do wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w Postępowaniu – zamieszcza informację o tych podmiotach w Formularzu Ofertowym. 8.3.4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzają, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określają w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu Zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w Postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 8.3.5. W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 8.3.6. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. (…) 8.7. Z Postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę, wobec którego zachodzi którakolwiek podstawa określona: 1) w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art. 108 ust. 2 Ustawy, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy jeżeli osoba, o której mowa tym przepisie została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h) Ustawy (podstawy wykluczenia obligatoryjne), 2) w art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Ustawy (podstawy wykluczenia fakultatywne), 3) w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (t.j. Dz.U. 2023 poz. 129 ze zm.), 4) w art. 5 k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 229, str. 1 z późn. zm.). (…) 9.2. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także Jednolity Dokument podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzający brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, którego wzór stanowi Załącznik nr 5a do IDW, dotyczący każdego z tych podmiotów wraz ze zobowiązaniem, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do IDW lub innym podmiotowym środkiem dowodowym potwierdzającym oddanie do dyspozycji Wykonawcy przez podmiot udostępniający zasoby niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia. Ponadto na potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Zamawiający wymagał złożenia: 9.7.3. oświadczenia Wykonawcy/podmiotu, na którego zdolności lub sytuacji polegać będzie Wykonawca o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (dotyczy Wykonawców/Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie) / 125 ust. 5 (dotyczy podmiotu, na którego zdolności lub sytuacji polegać będzie Wykonawca) Ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z Postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 3 Ustawy, b) art. 108 ust. 1 pkt 4 Ustawy, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, c) art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, d) art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy, e) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, f) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy, g) art. 109 ust. 1 pkt 3 Ustawy, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, h) art. 109 ust. 1 pkt 7–10 Ustawy, i) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (t.j. Dz.U. 2023 poz. 129 ze zm.) oraz w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 5 k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. (sporządzone zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 9 do IDW); Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Artykuł 16 pkt 1 Pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,” W myśl art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Artykuł 109 ust. 2 Pzp stanowi, że: „Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.” Art. 111 pkt 4 Pzp stanowi, że: „Wykluczenie wykonawcy następuje: 4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;” Artykuł 119 Pzp stanowi: „Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w , oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.” Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;” Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w , doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Art. 85 ust. 1 i 2 Pzp stanowi: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. , z 2022 r. i oraz z 2023 r. ), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.” Brzmienie przepisów art. 57 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. 2014, L 94, s. 65) {dalej: „dyrektywa 2004/18” lub „dyrektywa klasyczna”}, które należało wziąć pod uwagę w niniejszej sprawie, w tym mających bezpośrednie lub pośrednie znaczenie w kontekście zarzutów zawartych w odwołaniu: 4. Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: (…) 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; (…) 5. Instytucje zamawiające w dowolnym momencie w trakcie postępowania wykluczają wykonawcę, gdy okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych zarówno przed postępowaniem, jak i jego trakcie – dany wykonawca znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 2. W dowolnym momencie w trakcie postępowania instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia wykonawcy, gdy okaże się, że – z racji czynów popełnionych lub czynności zaniechanych przed postępowaniem lub w jego trakcie – dany wykonawca znajduje się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 4. 6. Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący. 7. Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia, w przypadku gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, pisma procesowego Odwołującego oraz dowody złożone przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga cel, dla którego wykonawcy składają zamawiającemu dokument JEDZ. Jednym z celów składania tego dokumentu jest zachowanie przejrzystości i transparentności procedur i przedstawienie zamawiającemu kompletu informacji celem ustalenia, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, w tym przypadku przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W oparciu o przekazywane dane zamawiający powinien mieć zatem możliwość samodzielnego zweryfikowania sytuacji podmiotowej danego wykonawcy w kontekście przypadków, do których nawiązuje m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jak ustalono zgodnie z rozdziałem 8 SW Z - IDW Zamawiający wskazał, że będzie oceniał i badał względem wykonawców oraz podmiotów udostępniających zasoby czy zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia, o których mowa m.in. art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz w art. 109 ust. 8, i 10 Pzp (podstawy wykluczenia fakultatywne). Przystępujący Swietelsky w złożonej ofercie oświadczył, iż dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich m.in. Swietelsky AG. Wobec tego w stosunku do Swietelsky AG ziścił się obowiązek złożenia JEDZ, a następnie oświadczenia o aktualności informacji w nim zawartych. Jak ustalono podmiot ten w złożonych oświadczeniach na pytanie „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji” zaznaczył odpowiedź NIE. Wskazać należy, iż przedmiotowy punkt formularza koresponduje z przesłanką wykluczenia określoną w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z tego oświadczania Odwołujący słusznie wywodził, iż Zamawiający zaniechał obowiązku wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp. Odwołujący podnosił, iż oświadczenie złożone przez Swietelsky AG nie odpowiadało prawdzie, gdyż spółka ta zawarła z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji co zostało stwierdzone decyzją wyższego sądu krajowego w Wiedniu w dniu 27.03.2023 r. po publicznej rozprawie. Fakt ten nie był sporny pomiędzy stronami. (dowód: wyciąg z decyzji z dn. 27.03.2023 r. wraz z tłumaczeniem, złożony przez Przystępującego, wydruk ze strony internetowej Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji Wyższego Sądu Krajowego w Wiedniu wraz z tłumaczeniem – zawierający informację o wydaniu ww. orzeczenia, złożony przez Odwołującego). Przystępujący argumentował natomiast, iż nie był zobowiązany do przedstawienia zamawiającemu informacji o stwierdzeniu zawarcia przez Swietelsky AG niedozwolonych porozumień, gdyż w momencie składania oświadczeń decyzja nie była prawomocna. Stała się ona prawomocna dopiero w dniu 3.10.2023 r. W ocenie Izby argumentacja Przystępującego nie znajduje oparcia ani w brzmieniu przepisów Pzp, ani w ich wykładni systemowej czy celowościowej, również przy uwzględnieniu odnośnych przepisów dyrektywy klasycznej, których przepisy krajowe stanowią implementację. Izba podziela stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku o sygn. akt KIO 1203/23, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „Trybunał” lub „TSUE”) w wyroku z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 (Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke München GmbH) (dalej: „wyrok C-124/17” lub „sprawa Vossloh Laeis”) – wbrew temu, co sugerował Przystępujący – w ogóle nie odnosił się do prawomocności orzeczenia lub ostatecznego charakteru decyzji organu, a dokonał w trybie prejudycjalnym wykładni przepisów art. 57 ust. 1 w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej w odpowiedzi na następująco postawione pytania: ·Dla dobrowolnych podstaw wykluczenia, które uregulowano w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24, maksymalny okres lub termin dla wykluczenia wynosi zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 trzy lata, licząc od odnośnego zdarzenia. Czy jako „odnośne zdarzenie” należy rozumieć zaistnienie wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 podstaw wykluczenia, czy też chodzi tu o moment, od którego instytucja zamawiająca dysponuje pewną i potwierdzoną wiedzą o wystąpieniu podstawy wykluczenia? [jako pytanie nr 3] ·Czy zgodnie z powyższym w przypadku spełnienia przesłanki wykluczającej wynikającej z art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24 poprzez udział wykonawcy w kartelu odnośnym zdarzeniem w rozumieniu art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 jest zaprzestanie udziału w kartelu, czy też uzyskanie przez instytucję zamawiającą pewnej i potwierdzonej wiedzy o jego udziale w kartelu? [jako pytanie nr 4] Przy czym Trybunał ocenił, że: (34) Poprzez pytania trzecie i czwarte, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia należy liczyć od daty wydania decyzji tego organu. Co istotne, wykładania dokonana przez Trybunał w tej kwestii jest odmienna, niż chciałby Przystępujący [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]: (35) Jak wskazano we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, federalny urząd antykartelowy nałożył na Vossloh Laeis karę za to, że brała ona do roku 2011 udział w porozumieniach dążących do zakłócenia konkurencji w ramach kartelu szynowego. Spółka ta twierdzi, że „odnośnym zdarzeniem” w rozumieniu art. 57 ust. 7 tej dyrektywy, od którego oblicza się maksymalny okres wykluczenia, jest zakończenie uczestnictwa w kartelu. Sąd odsyłający wskazuje, że uzasadnienie do GW B dotyczące § 126 tej ustawy, mającego na celu transpozycję art. 57 ust. 7, może wspierać tezę, że zdarzeniem tym jest decyzja właściwego organu ds. ochrony konkurencji. (36) Przede wszystkim zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie żądnych środków określonych w art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w celu wykazania swojej rzetelności, a okres ten nie może, jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku w przypadkach wykluczenia, o których mowa w art. 57 ust. 4 rzeczonej dyrektywy, przekraczać trzech lat od daty odnośnego zdarzenia. (37) Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. (38) W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. (39) Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro – jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii – wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. (40) Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (41) W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. (42) Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu. Reasumując, w uproszczeniu można powiedzieć, że rozważając, czy przez „odnośne zdarzenie”, od którego należy liczyć okres wykluczenia, należy rozumieć zawarcie przez wykonawców porozumienia wymierzonego w konkurencję, czy też stwierdzenie tego faktu przez właściwy organ, Trybunał opowiedział się na tle stanu faktycznego sprawy głównej za tym drugim rozumieniem. W tym miejscu należy przywołać również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w z 30 marca 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 5/23 [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]:, (…)że do wykluczenia wykonawcy przy zaistnieniu wskazanych powyżej przesłanek nie jest konieczne wydanie wyroku czy też decyzji. Art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie wymaga od zamawiającego udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią tego przepisu wystarczy bowiem oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 6 września 2021 r., sygn. akt KIO 2254/21, KIO 2255/2, KIO 2258/21ustawodawca nie uzależnił bowiem ziszczenia się przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp od uprzedniego wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie „zmowy przetargowej”. Przeciwnie – ustawodawca w ustawie Prawo zamówień publicznych przewidział niezależną przesłankę wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy to właśnie zamawiający (a nie inny organ) stwierdzi istnienie wiarygodnych przesłanek, które uzasadniają przyjęcie, że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia. Omawiana regulacja koresponduje z art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 .r, zgodnie z treścią której instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Sąd Okręgowy podkreślił, że …pozostawienie przez ustawodawcę dość ogólnego pojęcia „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, mogące być rozmaicie interpretowanym, (…), w ocenie Sądu Okręgowego pozwala a wręcz ukierunkowuje na interpretację każdorazowo uwzględniającą różnorodność stanów faktycznych. Tym samym Sąd Zamówień Publicznych oddalając powyższym wyrokiem skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 listopada 2022 r. sygn. akt KIO 2960/22, podzielił stanowisko wyrażone w uzasadnieniu tego wyroku, że [poniżej podkreślono kluczowe fragmenty]: …interpretacja pojęcia „zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia” powinna być dokonywana w kontekście konkretnych okoliczności danej sprawy. Słusznie zauważył Przystępujący, że w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Należy jednak założyć, że w praktyce to właśnie wydanie takiej decyzji przez uprawniony organ lub wyroku przez sąd stanowi dla zamawiającego dostępny wiarygodny i obiektywny dowód na zaistnienie poważnego wykroczenia zawodowego lub wiarygodną przesłankę do stwierdzenia, że wykonawca zawarł porozumienie z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji. Należy mieć przy tym na uwadze, że w przypadku tych przesłanek wykluczenia konieczne jest oparcie się przez zamawiającego na obiektywnych i wiarygodnych środkach dowodowych, a nie są wystarczające niepotwierdzone informacje pozyskane z niewiarygodnych źródeł. W ocenie Izby, w przypadku, gdy określony wyrok lub decyzja zapadły w danej sprawie o naruszenie konkurencji, to stanowi to niepodważalną podstawę do stwierdzenia przez Zamawiającego, że wystąpiło zdarzenie stanowiące podstawę do wykluczenia wykonawcy. Zdarzeniem w takim przypadku w rozumieniu art. 111 ust. 4 Pzp jest stwierdzenie naruszeń przez stosowny organ lub sąd. Reasumując i uogólniając powyższe rozważania prawne, można powiedzieć, że zarówno w art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp, jak i w art. 57 ust. 4 lit. d w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej mowa jest o możliwości stwierdzenia przez zamawiającego na podstawie wiarygodnych przesłanek udziału wykonawcy w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji, co należy traktować jako zaistnienie odnośnego zdarzenia, od którego należy liczyć 3-letni okres wykluczenia. Początek okresu wykluczania wykonawcy został zatem uregulowany w sposób szczególny i odmiennie niż w przepisach art. 108 ust. 1 pkt 1 lit a-h i pkt 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, które w ślad za art. 57 ust. 1 w zw. z ust. 7 dyrektywy klasycznej odwołują się do istnienia prawomocnego wyroku lub ostatecznej decyzji jako momentu początkowego okresu wykluczenia, ale w odniesieniu do innych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Z tego względu w ocenie Izby potwierdziły sią zarzuty podnoszone przez Odwołującego wskazane w sentencji wyroku, a argumentacja odnośnie konieczności uprawomocnienia się decyzji stwierdzającej zawarcie niedozwolonych porozumień przed wskazaniem tej okoliczności w oświadczeniach jest nietrafiona. W okolicznościach niniejszej sprawy należy podkreślić, iż w JEDZ odnośnie podstaw wykluczenia podmiot ma złożyć zgodne z prawdą oświadczenie wiedzy. W ocenie Izby, w sytuacji gdy podmiot nie kwestionuje zawarcia niedozwolonych porozumień – przyznaje się do ich zawarcia, w toku postępowania współpracuje z organami oraz zgadza się na zapłatę kary (dowód: wydruk ze strony internetowej Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji Wyższego Sądu Krajowego w Wiedniu wraz z tłumaczeniem – pt. „Kartel budowlany AKTUALIZACJA – BW B składa wniosek o nałożenia kar pieniężnych na pięć spółek z Grupy Gebrüder Haider, informacja datowana na 28.10.2022 r., złożony przez Odwołującego, wydruk ze strony internetowej Swietelsky AG wraz z tłumaczeniem – pt. Kartel budowlany: SW IETELSKY przyznaje się do winy, informacja datowana na 21.07.2022 r.) jeśli wcześniej nie notyfikował zamawiającym wystąpienia podstawy wykluczenia, powinien jako zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia traktować datę wydania stosownej decyzji i od tej daty informować zamawiających o wystąpieniu przesłanek wykluczenia. Przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i korespondujący z nią okres wykluczenia odnoszą się do zaistnienia zdarzenia, które to „zaistnienie” możne przybierać różne formy. Jak wynika z treści JEDZ złożonego przez Swietelsky AG nie poinformował on Zamawiającego, że 27 marca 2023 r. została w stosunku do niego wydana decyzja Sądu Kartelowego w Wiedniu, w której orzekł, że Swietelsky zgodnie z § 1 ust. 1 ustawy kartelowej oraz art. 1 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej uczestniczyła w porozumieniach antykonkurencyjnych, podziałach rynków oraz wymianie z konkurentami informacji wrażliwych z punktu widzenia konkurencji w związku z publicznymi i prywatnymi przetargami w branży budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w wielu regionach Austrii w okresie od co najmniej lipca 2002 r. do października 2017 r. Z tego faktu i treści złożonego oświadczenia Odwołujący wywodził, iż Przystępujący przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Zdaniem Izby, zatajenie ww. informacji miało doniosły charakter, gdyż pozbawiło zamawiającego możliwości samodzielnej oceny, czy wobec Swietelsky AG zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby od ujawnienia informacji o wydaniu ww. decyzji z dnia 27 marca 2023 r. nie zwalniała Swietelsky AG okoliczność, że decyzja ta nie była prawomocna. Podkreślenia wymagało, że obowiązkiem Swietelsky AG było jedynie zgodne z rzeczywistością udzielenie odpowiedzi na pytania zawarte w formularzu JEDZ. Rolą wykonawcy było ujawnienie faktu wydania wobec niego decyzji Sądu Kartelowego i opisanie okoliczności wydania tego rozstrzygnięcia. W ramach odpowiedzi na pytania zawarte w formularzu JEDZ Swietelsky AG miał również prawo uzasadnić, jakie czynności podjął w celu wykazania swojej rzetelności . W ocenie Izby to nie do decyzji podmiotu należy ocena, czy podlega on wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia. Decyzja ta należy do zamawiającego, który ma prawo ją podjąć na podstawie całokształtu ujawnionych mu przez wykonawcę informacji. Izba nie podzieliła również argumentacji Przystępującego, iż podmiot nie zatajał informacji o zaistniałym niedozwolonym porozumieniu, gdyż w toku postępowania złożył dokument z Centralnej Prokuratury do Spraw Przestępczości Gospodarczej i Korupcji dot. Swietelsky AG w którym organ poinformował, że Swietelsky Ag n„ ie została jeszcze skazana w Austrii przez sąd karny, a przy wyszukiwaniu jej nazwy w zautomatyzowanym rejestrze prowadzonym przez Wymiar Sprawiedliwości (VJ) wyświetla się, że obecnie przeciwko niej jako oskarżonej prowadzone są postępowania karne przez Prokuraturę ds. Przestępstw Gospodarczych i Korupcji pod numerem akt 29 St 33/16 f oraz w Sądzie Okręgowym dla Spraw Karnych w Wiedniu pod numerem akt 12 HV 17/21m” . W ocenie Izby, słusznie w tym aspekcie wywodził Odwołujący, iż sygnatury tych postępowań - nie są tożsame z sygnaturą sprawy pod którą została wydana decyzja Sądu Kartelowego, trudno więc twierdzić, iż Zamawiający ze złożonych dokumentów mógł powziąć informację o zawarciu niedozwolonych porozumień. Ponadto sam fakt prowadzenia postępowania bez określenia jego przedmiotu nie daje podstaw do stwierdzenia, iż zamawiający mógł z przedmiotowego dokumentu powziąć informację, iż wykonawca zawarł porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca przed datą uprawomocnienia się decyzji nie przekazywał informacji o zawarciu niedozwolonych porozumień pomimo, iż jak wynika z dowodów przedstawionych przez Odwołującego i przywołanych powyżej – m.in. własnego oświadczania zamieszczonego na stronie internetowej, przyznał się do niedozwolonych praktyk znacznie wcześniej niż zapadła decyzja Sądu. Tym samym, obiektywnie nieprawdziwe jest twierdzenie Przystępującego (pkt. 36 pisma procesowego), iż przed dniem 2 października 2023 r. żadne porozumienie nie wystąpiło. W ocenie Izby, również fakt iż Swietelsky AG otrzymał status świadka koronnego w prowadzonym postępowaniu nie powodował niemożności przekazywania informacji o stosowanych praktykach ograniczających konkurencję, w sytuacji gdy jak wynika z przedłożonej przez Odwołującego informacji zamieszczonej na stronie Swietelsky AG już w 2022 r. firma ta informowała o prowadzonym postępowaniu, jednoznacznym uznaniu zarzutów oraz o podjęciu odpowiednich środków, aby nie dopuścić do dalszych naruszeń w przyszłości. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Izba uznała złożony przez Przystępującego dowód w postaci kopii oświadczenia Swietelsky AG wraz z tłumaczeniem dot. rzetelności zawodowej złożonego w bliżej niezidentyfikowanym postępowaniu. Zachowanie Swietelsky AG, który pomimo spoczywającego na nim obowiązku nie ujawnił w JEDZ faktu wydania wobec niego decyzji Sądu Kartelowego z dnia 27 marca 2023 r., należało zatem uznać za działanie podjęte w warunkach rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Zdaniem Izby zachowanie Swietelsky AG odbiegało bowiem w sposób rażący od staranności, której można było wymagać od niego, jako profesjonalisty. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa zamawiającemu dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zachowanie Swietelsky AG mogło mieć także istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż doprowadziło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, że po stronie Swietelsky AG nie występują żadne okoliczności, które mogą być interpretowane jako mogące się wpisywać w przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i w efekcie doprowadziło do wyboru oferty przystępującego Swietelsky jako najkorzystniejszej. Zdaniem Izby w analizowanej sprawie niedopuszczalne jest skorzystanie przez Swietelsky AG z procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, skorzystanie z takiej możliwości uwarunkowane jest przyznaniem się podmiotu do określonych faktów, co następnie otwiera mu drogę do opisania działań, jakie podjęto celem zapobieżenia wystąpieniu w przyszłości podobnych naruszeń. Dowód podjęcia środków naprawczych powinien zostać przedstawiony z własnej inicjatywy przez Swietelsky AG na etapie składania dokumentu JEDZ. Tymczasem w tej sprawie Swietelsky AG zataiła przed zamawiającym istotne informacje dotyczące swej sytuacji podmiotowej. Zdaniem Izby w analizowanej sprawie niedopuszczalne jest także zastąpienie podmiotu Swietelsky AG na podstawie art. 122 ustawy Pzp innym podmiotem ani samodzielne wykazanie przez Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 lit. b, d i h SWZ. Dostrzeżenia wymagało, że Swietelsky AG zataił przed zamawiającym istotne informacje dotyczące swej sytuacji podmiotowej, a zatem nie ma możliwości zastąpienia tego podmiotu przez inny podmiot trzeci czy też umożliwienia Przystępującemu samodzielnego wykazania spornego warunku. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie Izby, nie ma możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej – prawdziwą, gdyż byłoby to sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro, jak stwierdzono, Swietelsky AG podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, to w konsekwencji na tej samej podstawie podlega wykluczeniu z postępowania Przystępujący. Wykonawca ten, dążąc do uzyskania zamówienia posłużył się wprowadzającymi w błąd informacjami co do podstaw wykluczenia podmiotu Swietelsky AG, na którego zasoby się powoływał, celem wykazania warunku, o którym mowa w pkt 8.6.2 lit. b, d i h SW Z. Jak wykazał Odwołujący, informacje o udziale Swietelsky AG w niedozwolonych porozumieniach ograniczających konkurencję były publicznie dostępne od co najmniej 2022 r. (dowód: przywoływane wcześniej publikacje na stronie internetowej Swietelsky AG oraz na stronie internetowej Federalnego Urzędu ds. Konkurencji, oraz informacja z Die Presse złożona przez Odwołującego). Ponadto pomiędzy Przystępującym a Swietelsky AG występują powiązania kapitałowe oraz osobowe. Zgodnie z informacjami w KRS Swietelsky AG jest jedynym wspólnikiem spółki Przystępującego. Ponadto pomiędzy tymi podmiotami występują również powiązania osobowe – p. Bernhard Brandner prokurent Swietelsky AG jest jednocześnie Członkiem zarządu Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. (dowód: odpis z KRS Przystępującego oraz odpis z właściwego rejestru handlowego dla Swietelsky AG, złożone przez Odwołującego). Biorąc powyższe pod uwagę należało przyjąć, że Przystępujący, w okolicznościach danej sprawy, musiał mieć świadomość udziału Swietelsky AG w niedozwolonych porozumieniach, a w konsekwencji istnienia decyzji Sądu Kartelowego wydanej wobec swej spółki-matki i wskutek rażącego niedbalstwa dopuścił do sytuacji, w której Swietelsky AG w dokumencie JEDZ nie ujawniła tego faktu zamawiającemu. Podkreślić należy również niekonsekwencję Przystępującego, który z jednej strony poprzez wskazanie na treść informacji Centralnej Prokuratury (…) wywodzi, iż poinformował Zamawiającego o toczącym się postępowaniu związanym z praktyką sprzeczną z prawem antykartelowym, postępowaniu antymonopolowym (pkt 42, 44, 46 pisma procesowego), a w pkt 53 tegoż pisma składa oświadczenie, że „w żadnym wypadku nie wiedział, że względem Swietelsky AG toczy się postępowania dotyczące zawarcia porozumienia naruszającego konkurencję.” Izba nie dała wiary złożonemu jako dowód przez Przystępującego oświadczeniu własnemu Swietelsky AG, uznając, iż oświadczanie to zostało złożone przez podmiot zainteresowany korzystnym rozstrzygnięciem sporu na rzecz Przystępującego oraz biorąc pod uwagę, iż złożone oświadczenia, w szczególności oświadczenie z pkt d) nie zostały poparte obiektywnymi dowodami np. z wydruku korespondencji pomiędzy wskazanymi podmiotami. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy Izba uznała złożony przez Przystępującego dowód w postaci wydruków z wyszukiwarki decyzji urzędu antymonopolowego - zgodnie z oświadczeniami Przystępującego – wydruk ten został tylko szczątkowo przetłumaczony na język polski, gdyż dowód ten potwierdza wyłącznie, iż takiej decyzji w wyszukiwarce nie można odnaleźć. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, okazały się zasadne. Uwzględnieniu nie podlegały natomiast zarzuty dotyczące oferty Swietelsky w związku z korzystaniem z zasobów PGE Energetyka Kolejowa S.A. W tym zakresie w ocenie Izby nie potwierdził się żaden z podnoszonych zarzutów. Izba podziela, w tym aspekcie sprawy stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie oraz Przystępującego przedstawione w piśmie procesowym. Za wyrokiem Izby wskazać należy, iż „przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych ma na celu wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej w ten sposób wiedzy złoży korzystniejszą ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Bez znaczenia pozostaje zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Takie zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w postępowaniu.” Warunkiem sine qua non zastosowania przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp, jest uprzednie zaangażowanie podmiotu w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia (rozumiane jako wykonywanie czynności przewidzianych w Dziale II, Rozdziale I Pzp i obejmujących m.in. doradztwo lub inny sposób zaangażowania np. uczestnictwo w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia itp.). W ocenie Izby, takie zaangażowanie oznacza aktywne działanie ukierunkowane na wykonywanie czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie sposób wywieść, iż PGE Energetyka Kolejowa S.A. była zaangażowana w przygotowanie przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 85 ust. 1 Pzp. Dowodów na tę okoliczność nie przedstawił Odwołujący. W ocenie Izby nie przesądza o zaangażowaniu PGE Energetyka Kolejowa S.A. w przygotowanie przedmiotowego postępowania, załączenie do dokumentacji postępowania jako elementu opisu przedmiotu zamówienia kart inwentaryzacyjnych fundamentów słupów oraz schematów sekcjonowania sieci trakcyjnej. Faktem jest, że Zamawiający udostępnił wykonawcom jako pomocniczy element opisu przedmiotu zamówienia, w ramach udzielanych wyjaśnień SW Z, dokumentacje wytworzone przez PGE Energetyka Kolejowa S.A.. Jednakże Zamawiający pozyskał te dokumenty w latach 2019-2020 w związku z realizacją przez PGE Energetyka Kolejowa S.A. kontraktu utrzymaniowego urządzeń sieci trakcyjnej oraz jako dokumentację powykonawczą związaną z kontraktami modernizacyjnymi konstrukcji wsporczych sieci trakcyjnych (dowód: umowy pomiędzy Zamawiającym, a podmiotem prowadzącym obecnie działalności pod firmą PGE Energetyka Kolejowa S.A., złożone na rozprawie przez Zamawiającego). Tak więc, przedmiotowe dokumenty nie zostały wytworzone w związku z czy też w celu przygotowania tego postępowania lecz powstały w wyniku realizacji innych umów realizowanych niezależnie od tego postępowania. Wobec powyższego, prawdziwym było oświadczenie PGE Energetyka Kolejowa S.A. złożone w tym zakresie w JEDZ. Powyższe ustalenie skutkuje, stwierdzeniem iż czynności Zamawiającego podejmowane w toku postępowania w zakresie oceny oferty Swietelsky w kontekście dysponowania zasobami PGE Energetyka Kolejowa S.A. były prawidłowe i nie naruszały przepisów podnoszonych przez Odwołującego. Oświadczenie PGE Energetyka Kolejowa S.A. z dn. 10 lutego 2024 r. przedłożone przez Przystępującego jako dowód w sprawie, Izba uznała za element stanowiska Przystępującego gdyż zostało ono złożone przez podmiot zainteresowany rozstrzygnięciem sporu na rzecz jednego z jego uczestników. Jednocześnie należy zgodzić się z Zamawiającym, iż samo udostępnienie materiałów sygnowanych przez PGE Energetyka Kolejowa S.A. w ramach opisu przedmiotu zamówienia, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie mogło prowadzić do zakłócenia konkurencji, chociażby ze względu na fakt, iż podmiot ten pojawił się w ofercie Swietelsky już po złożeniu oferty i w następstwie zastąpienia na podstawie art. 122 Pzp wcześniej wskazywanego podmiotu trzeciego tj. ELECTREN S.A. oraz z uwagi na to iż udostępnienie dotyczyło jedynie sprzętu, co znacznie ogranicza możliwość wywarcia wpływu na konkurencję. Wobec powyższego, Izba uznała, iż nie potwierdziły się zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępującego ze względu na fakt, iż w JEDZ PGE Energetyka Kolejowa S.A. zawarto informacje wprowadzające w błąd oraz wystąpienia wobec tego podmiotu podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 Pzp, a także niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie w jakim polegał na zasobach PGE Energetyka Kolejowa S.A. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 3 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) i d) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W tym miejscu Izba wyjaśnia, że przedmiotem rozpoznania Izby, było 5 zarzutów (przy czym nie uwzględniono przy wyliczeniu kosztów zarzutu nr 4 zarzut ewentualny oraz zarzutu nr 5 zarzut wynikowy, niesamodzielny, dla którego brak jest argumentacji odrębnej od innych zarzutów). Poniesione przez Odwołującego koszty dotyczące tych 5 zarzutów wynoszą 23 600 zł 00 gr. Koszty Przystępującego to kwota 3 600 zł 00 gr i dotyczą one 3 zarzutów co do których został wniesiony sprzeciw. Natomiast koszty Zamawiającego obejmują kwotę 3 617 zł 00 gr i dotyczą sporu w zakresie pozostałych 2 zarzutów co do których Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Z uwagi na zaistniałą sytuację procesową każdy koszt należało rozliczyć odrębnie, w następujący sposób. Odwołującemu należy się 3/5 kosztów od Przystępującego, tj. kwota 14 150 zł. Zamawiającemu od Odwołującego należą się pełne koszty zastępstwa przed Izbą wraz z innymi wydatkami tj. kwota 3 617 zł 00 gr ponieważ był w sporze z Odwołującym co do dwóch zarzutów i w całości ten spór wygrał. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3849/23 WYROK Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie W.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „W.K. Zakład Usługowy „LAS””, Miłocice 51A, 77-211 Miastko oraz T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „T.K. Zakład Usług Leśnych”, Miłocice 51, 77-200 Miastkow postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Miastko, Pasieka 14A, 77-200 Miastko orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu w zakresie pakietu nr 04 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne HUBERTUS P.C. w spadku Bielsko 70, 77-220 Koczała, F.H.U.P. MICHLAS D.G. Czermnica 4, 72-200 Nowogard oraz LEŚNIK-T M.C. ul. Zachodnia 4, 77-220 Koczała na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Zarzuty nr 3 i 4 odwołania uznaje za niezasadne. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 301 zł 10 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta jeden złotych dziesięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 701,10 zł Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 3849/23 Uzasadnie nie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Miastko , dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Miastko w roku 2024. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 października 2023 r. pod numerem 2023/S 209- 00660733. W dniu 20 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia W.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „W.K. Zakład Usługowy „LAS””, Miłocice 51A, 77-211 Miastko oraz T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „T.K. Zakład Usług Leśnych”, Miłocice 51, 77-200 Miastko, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm 1. Usługi Leśne HUBERTUS P.C. w spadku Bielsko 70, 77-220 Koczała, 2. F.H.U.P. MICHLAS D.G. Czermnica 4, 72-200 Nowogard, 3. LEŚNIK-T M.C. ul. Zachodnia 4, 77-220 Koczała, dalej „Konsorcjum”, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji w której zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji w której zamawiający może stwierdzić, iż wykonawca zataił informacje istotne dla oceny oferty ww. wykonawcy. Tym samym koniecznym jest uznanie, iż ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Ewentualnie który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 3. art. 226 ust. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez naruszenie w rozumieniu art. 3 ust. 1 ww. ustawy, w szczególności przez działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (ujawnionych powiązań (porozumień) pomiędzy wykonawcami); 4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr 04). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 04; 2. powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 04 oferta złożona przez Konsorcjum zostanie uznana za nieważną wskutek naruszeń opisanych powyżej; 3. powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 04, na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty. Zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​ szczególności: specyfikację warunków zamówienia, oferty wykonawców, wyjaśnienia złożone przez wykonawców dot. w JEDZ, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 stycznia 2024 r. Izba dopuściła dowody załączone do odwołania, w tym decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 grudnia 2022 r. (decyzja nr RGD-12/2022) oraz decyzję Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 maja 2023 r. (decyzja nr RGD-3/2023). Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Miastko w roku 2024. Zamówienie zostało podzielone na osiem części (Pakietów). Przedmiotem postępowania odwoławczego są czynności dokonane w Pakiecie 04 obejmującym leśnictwa Miastko i Niesiłowo. Zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (pkt. 6.2.7 i 6.2.9 SWZ). Termin składania ofert określono na dzień 13 listopada 2023 r. na godzinę 9:00. W terminie składania ofert na Pakiet 04 wpłynęły dwie oferty: Odwołującego za cenę brutto 1 793 978,38 zł oraz oferta Konsorcjum za cenę brutto 1 675 338,04 zł. Izba ustaliła, że żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum w złożonym i załączonym do oferty JEDZ nie uzupełnił w ogóle informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu, które należało podać w Części IV lit. B i C JEDZ. W dniu 27 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia JEDZ w ww. zakresie. Równocześnie Zamawiający wskazał, żejest w posiadaniu Decyzji nr RGD-3/2023 wydanej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 maja 2023 r., na podstawie której uznano, że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia p. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Miastko w roku 2024” prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „LEŚNIK-T M.C.” dopuścił się zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku usług gospodarki leśnej polegającego na uzgadnianiu warunków ofert dotyczących realizacji usług gospodarki leśnej na terenie Leśnictw Rudka i Głuszec złożonych w Pakiecie VIII przetargu zorganizowanego przez Państwowe Gospodarstwa Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie o udzielenie zamówienia na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020, sygn.: SA.270.19.2018.KG oraz podejmowaniu w toku prowadzonego postępowania przetargowego czynności mających doprowadzić do zawarcia umowy na realizację usług w ww. pakiecie z tym z ww. przedsiębiorców, który zaproponował wyższą cenę. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia treści oświadczenia JEDZ złożonego przez konsorcjanta p. M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Leśnik-T M.C. w zakresie informacji podanych w Części III lit. C wierszu czwartym JEDZ, dotyczącym zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, gdzie wykonawca ten udzielił odpowiedzi negatywnej. W ramach wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2023 r. Konsorcjum wskazało, że faktycznie względem jednego z nas została wydana decyzja przez Prezesa UOKiK nr RGD-3/2023 w dniu 24 maja 2023 r. Decyzja ta dotyczy M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „LEŚNIK-T M.C.”, która to stwierdza, że dopuścił się on zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku usług gospodarki leśnej polegającego na uzgadnianiu warunków ofert dotyczących realizacji usług gospodarki leśnej na terenie Leśnictw Rudka i Głuszec złożonych w Pakiecie VIII przetargu zorganizowanego przez Państwowe Gospodarstwa Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie o udzielenie zamówienia na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020, sygn.: SA.270.19.2018.KG oraz podejmowaniu w toku prowadzonego postępowania przetargowego czynności mających doprowadzić do zawarcia umowy na realizację usług w ww. pakiecie z tym z ww. przedsiębiorców, który zaproponował wyższą cenę. Niemniej zwrócić należy uwagę, że czyn, jaki został zarzucony i stwierdzony jako praktyka naruszająca zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał miejsce ponad trzy lata temu, bowiem w roku 2019. Wówczas była składana oferta na zadanie pod nazwą Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020, sygn.: SA.270.19.2018.KG. Dlatego też, mimo decyzji Prezesa UOKiK z bieżącego roku wykonawca w złożonym JEDZ w Części III lit. C wiersz czwarty dotyczącym zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji udzielił odpowiedzi negatywnej. Zanim Wykonawca w taki sposób uzupełnił formularz JEDZ analizował swoje postępowanie w szeroko wypracowanej linii orzeczniczej KIO obrazującej podobne sytuacje, w jakiej znalazł się Wykonawca. (…) Mając na uwadze powyższe, absolutnie wolą Wykonawcy nie było wprowadzenie w błąd Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, a prawidłowość wypełnienia dokumentów przetargowych. Wykonawca uważa, że wobec upływu 3-letniego terminu od dopuszczenia się praktyki naruszającej konkurencję przez M.C. brak było podstaw do zaznaczenia innej odpowiedzi w formularzu JEDZ niż została przez niego oznaczona. Niemniej w uzupełnianym JEDZ wobec innych jego braków Wykonawca poprawił także i w tym zakresie formularz zaznaczając odpowiedź pozytywną, jednak z argumentacją jak w niniejszym piśmie, z powołaniem się na przedawnienie czynu. Następnie, Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych, po czym dokonał w dniu 14 grudnia 2023 r. wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła również, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał dwie decyzje stwierdzające wobec wykonawcy LEŚNIK-T M.C. z siedzibą przy ul. Zachodnia 4, 77-220 Koczała dwie decyzje potwierdzające, iż ów wykonawca dopuścił się praktyk ograniczających konkurencję i naruszających zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pierwsza z decyzji została wydana w dniu 29 grudnia 2022 r. (decyzja nr RGD-12/2022), na str. 24 i 25 można wyczytać, że: [16] M.C. w piśmie z 21 sierpnia 2020 r. oświadczył, że: (1) z Józefem Czekieryło łączą go więzi rodzinne – [informacja chroniona], który też prowadzi działalność gospodarczą w zakresie usług leśnych, (2) w toku czynności podejmowanych w związku z przeprowadzanymi postępowaniami dotyczącymi wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020 konsekwentnie podkreślał, że jego działania nie zmierzały do naruszenia uczciwej konkurencji, wskazując prze-de wszystkim, że brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, iż pomiędzy nim, a którymkolwiek innym oferentem doszło do zmowy cenowej czy naruszenia zasad uczciwej konkurencji, (3) wszelkie podane w tym zakresie przez konkurencyjną firmę treści wynikają wy-łącznie z niezadowolenia, iż to nie ona wygrała przetarg; argumenty użyte przez TAXFOREST, które miały wskazywać na istnienie bezpośrednich dowodów potwierdzający istnienie porozumienia między wykonawcami są pozbawione jakiejkolwiek logiki, co czyni je niezasadnymi, (4) jeśli chodzi o zastosowanie cen w kalkulacji to należy podkreślić, że wszyscy wykonawcy są w stanie prezentować nie tylko podobne, ale i identyczne stawki na wykonanie poszczególnych czynności w zakresie usług leśnych, a wynika to przede wszystkim z posiadanej przez nich wiedzy o sposobie wyliczania proponowanych stawek oraz ich doświadczenia i nie może być uznawana jako praktyka naruszająca zasady konkurencji, (5) nie może stanowić podstawy do twierdzenia o istnieniu zmowy cenowej pomiędzy oferentami podobne sporządzana kalkulacja i przedstawiony kosztorys i podobnie wypełnione oświadczenie JEDZ, (6) zmowa cenowa nie tylko nie istniała, ale nie mogła także wywrzeć skutku na konkurencję, pozostali oferenci mieli możliwość złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów przetargowych i z takiej możliwości korzystali, (7) nie istniały jakiekolwiek przesłanki, które pozwalałyby przyjąć, że inni oferenci pozbawieni zostali możliwości uczestniczenia w przetargu, (8) w sprawie nie sposób doszukać się celu rzekomej zmowy, jakim byłoby zakłócenie warunków konkurencji, a jego oferta była racjonalna, wyważona, pozwalająca na realizacje zamówienia i jednocześnie najkorzystniejsza dla zamawiającego, (9) składane przez niego oferty były przygotowane na jego zlecenie przez [informacja chroniona], (10) nie posiadał w tamtym czasie wiedzy, że [informacja chroniona] pomagał również innym wykonawcom w redagowaniu ofert, skutkiem tego jest zbieżna szata graficzna ofert, (11) oferowane przez niego ceny były indywidualizowane w oparciu o znane standardy, jakimi kieruje się zamawiający przeznaczając środki na realizacje zamówienia. Druga decyzja została wydana w dniu 24 maja 2023 r. (decyzja nr RGD-3/2023), na str. 24 i 25 można wyczytać, że: [14] Pan M.C. w piśmie z 21 sierpnia 2020 r. oświadczył, że: (1) z żadnym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia dla Pakietu VIII – leśnictwa Rudka i Głuszec (w postępowaniu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020, sygn.: SA.270.15.2018.KG) nie łączą go relacje rodzinne lub gospodarcze, (2) z panią A.W. zamieszkują w tej samej miejscowości i znają się od lat, co (…) nie może świadczyć o naruszeniu zasad konkurencji poprzez zawarcie porozumienia i w efekcie o zmowie cenowej (…), (3) zna R.M. i R.M. i łączą ich jedynie relacje koleżeńskie, gdyż są to przedsiębiorcy, z którymi niejednokrotnie startował jako ich konkurent w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na obszarze Nadleśnictwa Niedźwiady i innych jednostek, (4) w toku czynności podejmowanych w związku z przeprowadzanymi postępowaniami dotyczącymi wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020 konsekwentnie podkreślał, że jego działania nie zmierzały do naruszenia uczciwej konkurencji, wskazując przede wszystkim, że brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, iż pomiędzy nim, a którymkolwiek innym oferentem doszło do zmowy cenowej czy naruszenia zasad uczciwej konkurencji, (5) wszelkie podane w tym zakresie przez konkurencyjną firmę treści wynikają wy-łącznie z niezadowolenia, iż to nie ona wygrała przetarg; argumenty użyte przez TAXFOREST, które miały wskazywać na istnienie bezpośrednich dowodów potwierdzający istnienie porozumienia między wykonawcami są pozbawione jakiejkolwiek logiki, co czyni je niezasadnymi, (6) jeśli chodzi o zastosowanie cen w kalkulacji to należy podkreślić, że wszyscy wykonawcy są w stanie prezentować nie tylko podobne, ale i identyczne stawki na wykonanie poszczególnych czynności w zakresie usług leśnych, a wynika to prze-de wszystkim z posiadanej przez nich wiedzy o sposobie wyliczania proponowanych stawek oraz ich doświadczenia i nie może być uznawana jako praktyka na-ruszająca zasady konkurencji, (7) nie może stanowić podstawy do twierdzenie o istnieniu zmowy cenowej pomiędzy oferentami podobne sporządzana kalkulacja i przedstawiony kosztorys i po-dobnie wypełnione oświadczenie JEDZ, (8) zmowa cenowa nie tylko nie istniała, ale nie mogła także wywrzeć skutku na konkurencję, pozostali oferenci mieli możliwość złożenia wyjaśnień czy uzupełnienie dokumentów przetargowych i z takiej możliwości korzystali, (9) nie istniały jakiekolwiek przesłanki, które pozwalałyby przyjąć, że inni oferenci pozbawieni zostali możliwości uczestniczenia w przetargu, (10) w sprawie nie sposób doszukać się celu rzekomej zmowy, jakim byłoby zakłóce-nie warunków konkurencji, a jego oferta była racjonalna, wyważona, pozwalają-ca na realizacje zamówienia i jednocześnie najkorzystniejsza dla zamawiające-go, (11) składane przez niego oferty były przygotowane na jego zlecenie przez [informacja chroniona], z którym współpracuje od dłuższego czasu i który [informacja chroniona], (12) formularz ofertowy wraz z załącznikami został przez niego wysłany osobiście w sposób elektroniczny, (13) nie posiadał w tamtym czasie wiedzy, że [informacja chroniona] pomagał również innym wykonawcom w redagowaniu ofert, skutkiem tego jest zbieżna szata graficzna ofert, (14) oferowane przez niego ceny były indywidualizowane w oparciu o znane standardy, jakimi kieruje się zamawiający przeznaczając środki na realizację zamówienia, (15) (…) nie można podzielić stanowiska zawiadamiającego jeśli chodzi o tożsamość układu i treści odpowiedzi podmiotów na wezwanie ze strony zamawiającego do uzupełnienia dokumentów czy złożenia wyjaśniań. Każdy podmiot reprezentuje swoje interesy, każdy korzysta z pomocy różnych fachowców konsultując zasadność swojego stanowiska. Fakt, że odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego mają taki sam układ i podobną treść świadczyć może o zarówno o korzystaniu z pomocy profesjonalnego podmiotu do przygotowywania odpowiedzi, jak i wypracowanemu przez lata schematowi udzielania odpowiedzi. Nie natomiast o stosowaniu praktyk antymonopolowych. (…) Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Następnie, Izba stwierdziła, że w postępowaniu zgłoszenie przystąpienia zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne HUBERTUS P.C. w spadku Bielsko 70, 77-220 Koczała, F.H.U.P. MICHLAS D.G. Czermnica 4, 72-200 Nowogard oraz LEŚNIK-T M.C. ul. Zachodnia 4, 77-220 Koczała. Izba postanowiła nie dopuścić ww. wykonawców do postępowania odwoławczego z uwagi na niedopełnienie obowiązków dotyczących poświadczenie sposobu reprezentacji podmiotu. W złożonym do Izby zgłoszeniu przystąpienia brakuje dokumentów, z których wynika możliwość reprezentacji wykonawców przez p. M.C.. Do zgłoszenia załączono jedynie dokumenty z CEiDG. W przesłanym zgłoszeniu nie ma pełnomocnictwa dla p. M.C., który podpisał zgłoszenie przystąpienia podpisem kwalifikowanym. Natomiast pełnomocnictwo przesłane do Prezesa KIO na posiedzeniu z udziałem stron jest tym samym pełnomocnictwem, które zostało załączone do oferty. Zgodnie z jego treścią wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanowili pełnomocnikiem p. M.C. do 1)reprezentowania w/w wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, „ W YKONYWANIE USŁUG Z ZAKRESU GOSPODARKI LEŚNEJ NA TERENIE NADLEŚNICTWA MIASTKO PAKIET 4 ( MIASTKO NIESIŁOW O) w tym do: • reprezentowania konsorcjum przed Zamawiającym we wszystkich sprawach dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; • podpisywania dokumentów w imieniu i za zgodą członków konsorcjum, w tym oferty przetargowej i umowy o realizacji przedmiotu zamówienia publicznego (w tym do złożenia oferty), • nadzoru nad pracami członków konsorcjum uczestniczących w przygotowaniu oferty, który polega na żądaniu niezbędnych informacji i dokumentów pozostających w związku z przygotowaniem oferty oraz wydawaniu członkom Konsorcjum wiążących wskazówek i zaleceń związanych z przygotowaniem oferty opublikowanego w Urzędzie Oficjalnych Publikacji https://bip.lasy,gov.pl/pl/bip/dg/rdlp_szczecinek/nadl_miastko Wspólnot Europejskich i stronie internetowej 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego opublikowanego w Urzędzie Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich oraz na tablicy ogłoszeń w siedzibie i stronie internetowej. Aby skutecznie zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego konieczne jest pełnomocnictwo rodzajowe, a nie ogólne. Z treści zaś przedłożonego pełnomocnictwa nie wynika, aby pełnomocnik był uprawniony do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tym samym w dniu zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik nie wykazał, że był uprawniony do działania w imieniu podmiotu zgłaszającego przystąpienie. Uzupełnienie tego braku zgłoszenia ma charakter niedopuszczalny, bowiem regulacja art. 525 ustawy Pzp nie zawiera odesłania do art. 518 ustawy Pzp. Ponadto, choć art. 511 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia uzupełnienie braków w zakresie pełnomocnictwa albo w składzie właściwych organów, to by taki brak stwierdzić, konieczne jest złożenie samego dokumentu, który braki zawiera. Tymczasem w przedmiotowej sprawie przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego brakowało dokumentu podstawowego, czyli samego pełnomocnictwa. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, Odwołujący podnosił, że Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ nie wskazało w składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wstępnym oświadczeniu własnym, iż dopuściło się praktyk ograniczających konkurencję i naruszających zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Fakt, że do zmowy doszło został potwierdzony przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wydał dwie decyzje wobec jednego z konsorcjantów (LEŚNIK-T M.C. z siedzibą przy ul. Zachodnia 4, 77-220 Koczała) potwierdzające, iż wykonawca dopuścił się praktyk ograniczających konkurencję i naruszających zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powyższe decyzje zostały wydane 29 grudnia 2022 r. oraz 24 maja 2023 r., zatem nie upłynął 3-letni termin, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu. Zamawiający wskazywał zaś, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem upłynął 3-letni termin od udziału przez jednego z członków Konsorcjum w zmowie przetargowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020”. W ocenie Zamawiającego, art. 111 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się do momentu „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, czyli odnosi się do wystąpienia okoliczności będącej podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, którą w omawianym przypadku była zmowa przetargowa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pm. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020”. Istota sporu dotyczyła ustalenia czy początkiem biegu terminu 3 lat jest wystąpienie samego zdarzenia wyczerpującego przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp czy też wydanie decyzji odpowiedniego organu w sprawie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 ust. 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis art. 111 pkt 4 ustawy stanowi odzwierciedlenie art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Zarówno w ustawie Prawo zamówień publicznych, jak również w ww. dyrektywie, brak jest jednoznacznych wytycznych, od którego momentu należy liczyć okres 3 lat, na jaki wykonawca zostaje wykluczony z uwagi na stwierdzone porozumienie pomiędzy wykonawcami. Interpretacji pojęcia „odnośnego zdarzenia” dokonał Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen Gmbh, gdzie wskazał w pkt 34 orzeczenia, że Poprzez pytania trzecie i czwarte, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia należy liczyć od daty wydania decyzji tego organu. Zatem, przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału była właśnie przesłanka wykluczenia z postępowania dotycząca zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (przesłanka wykluczenia z postępowania uregulowana w art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy) i ocena, od jakiego momentu należy liczyć okres wykluczenia. Sprawa będąca przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału dotyczyła decyzji federalnego urzędu antykartelowego, który nałożył na Vossloh Laeis karę za to, że brała ona do roku 2011 udział w porozumieniach dążących do zakłócenia konkurencji w ramach kartelu szynowego. Trybunał rozstrzygał, czy okres wykluczenia należy liczyć od dnia wydania decyzji przez federalny urząd antykartelowy, czy od dnia zakończenia uczestnictwa w kartelu. Rozstrzygając powyższą kwestię Trybunał wskazał w pkt 37 orzeczenia, że Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. Trybunał uznał zatem, że w świetle art. 57 ust. 7 dyrektywy zasadą jest, że okres wykluczenia liczy się nie od dnia popełnienia czynu wypełniającego znamiona naruszenia (np. zawarcia zmowy przetargowej), ale od daty skazania, która przypada niekiedy sporo po popełnieniu czynu. W dalszej części orzeczenia Trybunał podnosił: 38 W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. 39 Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro – jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83–85 opinii – wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. 40 Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 41 W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. 42 Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu. Trybunał doprecyzował rozumienie „daty odnośnego zdarzenia” wskazując, że „data odnośnego zdarzenia” służąca do ustalenia momentu rozpoczęcia biegu okresu wykluczenia odpowiada dacie, w której właściwy organ wydał decyzję dotyczącą niezgodnego z prawem zachowania wykonawcy, bez uwzględniania daty, w której doszło do wystąpienia okoliczności faktycznych dających podstawy do wydania wyroku skazującego. W powyższych motywach Trybunał stwierdził jednoznacznie, że liczenie okresu wykluczenia musi następować od dnia wydania decyzji właściwego organu z uwagi na troskę o przewidywalność i pewność prawa. Podobne stanowisko zajął też Rzecznik Generalny w opinii z dnia 16 maja 2018 r., C 124-17 podnosząc, że 84. Artykuł 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie odnosi się zatem, biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, do zachowania o znamionach zmowy, które należy rozumieć jako „odnośne zdarzenie”, lecz raczej do stwierdzenia jego istnienia z prawnego punktu widzenia; lub, mówiąc inaczej, do kwalifikacji prawnej czynu, który został już ukarany przez organ jako bezprawne zachowanie. 85. Innymi słowy, jeżeli istniało orzeczenie, w którym wyraźnie stwierdzono udział wykonawcy w kartelu, „odnośnym zdarzeniem”, aby instytucja zamawiająca – jako podmiot, któremu przysługuje kompetencja lub, w stosownych przypadkach, uprawnienie do wykluczenia tego wykonawcy – mogła obliczyć maksymalny okres wykluczenia, nie jest samo w sobie zachowanie przedsiębiorstwa dopuszczającego się naruszenia, lecz jego kwalifikacja i ukaranie jako zachowania ograniczającego konkurencję. Także Urząd Zamówień Publicznych w Komentarzu do PZP wydanym w 2023 r., pod. red. H. Nowaka, M. Winiarza (str. 431) podkreśla że w zakresie przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - okres wykluczenia wykonawcy, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, wynosi 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jak już wcześniej wspomniano, w przypadku uczestnictwa w kartelu takim zdarzeniem jest co do zasady decyzja właściwego organu do spraw ochrony konkurencji. Równocześnie warto zauważyć, iż Komisja Europejska w Zawiadomieniu w sprawie narzędzi służących do zwalczania zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstaw wykluczenia związanych ze zmową (Dz.U.UE C z dnia 18 marca 2021 r. 2021/C 91/01) wskazujeprzy ocenianiu uczciwości lub rzetelności oferenta w świetle art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy instytucja zamawiająca jest uprawniona do wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności faktycznych świadczących o dopuszczaniu się zachowań antykonkurencyjnych przez tego oferenta, niezależnie od tego, czy miało to miejsce w ramach toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia, czy też w ramach innego, aktualnego lub wcześniejszego, postępowania. W art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy nie sprecyzowano, czy okoliczności faktyczne stanowiące podstawy wiarygodnych przesłanek świadczących o wystąpieniu zmowy muszą dotyczyć toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia, czy też mogą odnosić się do innych (aktualnych lub wcześniejszych) postępowań, postępowań toczących się w innym sektorze gospodarki lub postępowań prowadzonych w sektorze prywatnym. Przeciwnie, w art. 57 ust. 5 akapit drugi dyrektywy wprost potwierdzono, że instytucja zamawiająca może wziąć pod uwagę "czyny popełnione lub czynności zaniechane zarówno przed postępowaniem, jak i w jego trakcie". W związku z powyższym przy ocenianiu rzetelności oferenta w ramach toczącego się postępowania instytucja zamawiająca może wziąć pod uwagę wcześniejszą decyzję innej instytucji zamawiającej o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub decyzję organu ochrony konkurencji bądź wyrok sądu krajowego, na mocy których wykonawca lub członek jego zarządu lub jego pracownik zostali uznani za winnych zmowy w kontekście wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia. Powyższe potwierdza, że właśnie decyzja właściwego organu do spraw ochrony konkurencji lub orzeczenie stanowi w gruncie rzeczy dowód potwierdzający wystąpienie zmowy. Inna kwalifikacja okresu wykluczenia prowadziłaby do sytuacji, iż do momentu wydania decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wykonawca twierdziłby, że w zmowie nie był, czyli tym samym wobec niego nie ziściłyby się przesłanki wykluczenia, bowiem nie wykazywałby w swych oświadczeniach faktu zawarcia niedozwolonego porozumienia, skoro twierdził, iż w zmowie nie uczestniczył. Natomiast już po wydaniu decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wykonawca twierdziłby, iż wobec niego nie ziści się przesłanka wykluczenia, bowiem upłynął trzyletni okres, od dnia w którym w tej zmowie uczestniczył. W konsekwencji nigdy nie doszłoby do wykluczenia wykonawcy, który zawarł niedozwolone porozumienie. Skład orzekający stwierdził, za wyrokiem TSUE, że dla pewności i przewidywalności prawa, przyjąć należy w niniejszym stanie faktycznym, że wykonawca, który zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji podlega wykluczeniu na okres 3 lat od daty wydania decyzji właściwego organu do spraw ochrony konkurencji. Dlatego też Izba powyższy zarzut uwzględniła i nakazała Zamawiającemu w zakresie pakietu nr 04 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne HUBERTUS P.C. w spadku Bielsko 70, 77-220 Koczała, F.H.U.P. MICHLAS D.G. Czermnica 4, 72-200 Nowogard oraz LEŚNIK-T M.C. ul. Zachodnia 4, 77-220 Koczała na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uwzględniła także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, uznając, że Konsorcjum dopuściło się kwalifikowanej postaci czynności wprowadzenia zamawiającego w błąd, stypizowanego w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Do wykluczenia wykonawcy konieczne jest więc w tym przypadku kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: - wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa, - wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd, - błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. W analizowanym stanie faktycznym Izba uznała, że Konsorcjum miało pełną świadomość i wiedzę o wydaniu wobec jednego z członków Konsorcjum dwóch decyzji potwierdzających, iż ów wykonawca dopuścił się praktyk ograniczających konkurencję i naruszających zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Okoliczność tę wykonawca zataił wobec Zamawiającego, wskazując w JEDZ, iż nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Swoim działaniem Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Ustawodawca wymaga dla zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wykazania, iż działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślą lub rażące niedbalstwo. Działanie Konsorcjum w postaci zatajenia faktu wydania wobec jednego z członków dwóch decyzji Prezesa UOKiK należy ocenić szczególnie negatywnie z uwagi na fakt, że okoliczność ta była wykonawcy znana i wykonawca miał pełną możliwość poinformowania Zamawiającego o tej okoliczności już w pierwotnie złożonym JEDZ. Zatajenie powyższej informacji odbiega, w ocenie Izby, w sposób znaczący od właściwego modelu postępowania w przetargach publicznych. Modelu, który oparty jest w pierwszej kolejności na obowiązku wykonawcy ujawnienia wszystkich okoliczności związanych z jego rzetelnością, w tym m.in. okoliczności, które skutkować mogą wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Model ten ma na celu odpowiednią weryfikację działalności wykonawcy przez Zamawiającego tak, aby dbając o właściwe gospodarowanie środkami publicznymi, dążył do wyboru wykonawcy gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia. (por. wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2630/19). Izba podziela również pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 104/20, że zamówienia publiczne są realizowane w celu zaspokajania potrzeb społecznych, wykonania zadań państwa wobec obywateli, stąd też wykonawca, który pozyskuje takie zamówienia, tym bardziej musi być wykonawcą rzetelnym i zdolnym do wykonania zamówienia. Konsorcjum jako profesjonalista winno mieć, w ocenie Izby, świadomość charakteru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązujących reguł, zaś jego decyzja o braku ujawienia decyzji Prezesa UOKiK była przejawem dążenia do uzyskania zamówienia za wszelką cenę. W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, iż do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W tym zakresie należy dodać, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (por m.in. wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt KIO 2056/17, wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2372/18). W ocenie składu orzekającego, w okolicznościach niniejszej sprawy można było od Konsorcjum obiektywnie oczekiwać zachowania zgodnego z powszechnie znanym wśród profesjonalnych podmiotów wzorcem postępowania, tj. obowiązkiem ujawnienia wobec Zamawiającego informacji związanych z możliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym m.in. z tytułu wydania wobec jednego z członków dwóch decyzji Prezesa UOKiK. Informacje te niewątpliwie rzutują na rzetelność wykonawcy i sposób prowadzonej przez niego działalności. Zarówno stanowisko Konsorcjum w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego w odniesieniu do braku wskazania dwóch decyzji Prezesa UOKiK w JEDZ, jak również argumentacja Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, o odmiennej interpretacji przepisów ustawy Pzp i intencjach ustawodawcy w żaden sposób nie niweluje stopnia naganności zachowania Konsorcjum. Wykonawca bowiem, nawet zakładając, iż miał wątpliwości co do interpretacji zakresu zastosowania podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w żaden sposób nie poinformował Zamawiającego w pierwotnie złożonym JEDZ o fakcie wydania wobec jednego z członków dwóch decyzji Prezesa UOKiK. W ocenie Izby czynnościom Konsorcjum, informującego o braku podstaw do wykluczenia jednego z członków Konsorcjum, można przypisać cechy zamierzonego działania, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Izba podkreśla, że w sytuacji, gdy informacje dotyczą jednego z konsorcjantów, prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, zamierzone wprowadzenie w błąd zamawiającego nie budzi wątpliwości. Nieprawdziwe informacje dotyczyły oceny oferty Konsorcjum na podstawie ustalonych przesłanek wykluczenia wykonawcy. Tym samym żądanie wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Izba uznała za w pełni uzasadnione. Dalej, Izba uznała, że zarzut oznaczony nr 2 w petitum odwołania, a dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie podlegał rozpoznaniu z uwagi na fakt, że został podniesiony jako zarzut ewentualny. W orzecznictwie Izby, ale również sądów powszechnych i Sądu Najwyższego - uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2013 r. III CZP 58/13- utrwaliła się jednolita obecnie praktyka, że w postępowaniu odwoławczym możliwe jest kształtowanie zarzutów ewentualnych. Tym samym, zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 53/21 Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego. W ocenie Izby brak jest więc przeszkód ku temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny, i tak też Odwołujący uczynił. W konsekwencji powyższy zarzut oznaczony nr 2 w petitum odwołania nie podlegał rozpoznaniu z uwagi na fakt, że został podniesiony jako zarzut ewentualny. Izba oddaliła zarzut nr 3 odwołania. Odwołujący podnosił naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez naruszenie w rozumieniu art. 3 ust. 1 ww. ustawy, w szczególności poprzez działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (ujawnionych powiązań (porozumień) pomiędzy wykonawcami). Izba biorąc pod uwagę powyższą treść zarzutu oraz fakt, że art. 226 ustawy Pzp nie posiada ustępu o numerze 7, uznała, że zamysłem Odwołującego było odniesienie się do art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a nie do art. 226 ust. 7. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7ustawy Pzp Odwołujący nie poczynił żadnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego dla sformułowanego zarzutu Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które przesądzałyby o popełnieniu przez Konsorcjum czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa powyżej. Ponadto, czyn ten musi być popełniony świadomie i z winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut powinien był więc udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty przez Konsorcjum stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie potwierdził się. Izba oddaliła również zarzut nr 4 odwołania, tj. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą, zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia postanowień dokumentów zamówienia w zakresie kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie poczynił żadnego uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Argumentacja jaka została zawarta w odwołaniu stanowi wynikową innych podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie jest powiązana z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów, tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. (por. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 22/23). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2960/22 WYROK z dnia 28 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Rafał Malinowski Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy: STECOL CORPORATION 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie odwołującego, oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne, 2) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, 3) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum STRABAG sp. z o.o., STRABAG AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, tj. przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2960/22 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 107-294886. Informacja o wyborze oferty Konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej, została przekazana wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 27 października 2022 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - konsorcjum w składzie Polimex Infrastruktura Sp. z o. o., Polimex Mostostal S.A., POLBUD - POMORZE Sp. z o. o., Mosty Łódź S.A. z siedzibą lidera w Warszawie zwane dalej „Konsorcjum Polimex” na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) wnieśli odwołanie wobec: - czynności wyboru oferty konsorcjum w składzie: STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na fakt wystąpienia w stosunku do Strabag AG oraz Strabag sp. z. o. o., a zatem w stosunku do wykonawcy, podstaw wykluczenia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; (1) art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG, co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i (2) inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp; art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawarciem przez Strabag AG z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na podstawie wiarygodnych przesłanek, a to z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; (3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/ zatajenie informacji), iż Strabag AG nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego oraz nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a zatem nie podlega wykluczeniu, mimo iż - jak to wskazano w powyższym zarzucie - Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, uznały, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, o czym wykonawca powinien poinformować Zamawiającego w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; (4) (5) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; ewentualnie (6) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; (7) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych; a w konsekwencji art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. (8) Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie oferty Konsorcjum Strabag; - uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, oferta Odwołującego jest druga w rankingu, co oznacza, że pozytywne rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej i najpewniej zawarciem umowy. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 9.2 wskazał, iż, niezależnie od obligatoryjnych przesłanek, wykluczy również wykonawcę na podstawie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Do dnia 16 września 2022 roku do Zamawiającego wpłynęło 9 ofert, w tym oferta konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. Wraz z ofertą Konsorcjum Strabag złożyło oświadczenia JEDZ dla obu członków konsorcjum. Strabag AG w swoim JEDZ-u na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji udzielił odpowiedzi „Nie”. Podobnie na pytanie, czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego także zaznaczył „Nie”. Strabag sp. z o.o. w swoim JEDZ-u na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi twierdzącej, jednak ograniczył się do wskazania czterech opisanych w szczegółach w JEDZ umów. Wśród tych umów nie ma tej obejmującej budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, która także nie została wykonana. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił i wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą. Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a także popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego lub też niewykonanie poprzednio zawartej umowy o zamówienie publiczne oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji, co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Strabag. ZARZUT dotyczący poważnego wykroczenia zawodowego. Odwołujący wskazał na art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp, który stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), w którym podobnie przyjęto, iż instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: (...) c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu i orzecznictwie, naruszenie obowiązków zawodowych to zarówno naruszenie ustawy, norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki Radcy Prawnego), jak i umowy. Chodzi generalnie o zachowanie, które jest naruszeniem dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować znaczne szkody (Zob. np.: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, wraz z powołanym tam orzecznictwem). Zawinione poważne naruszenie przejawia się nie tylko umyślnym działaniem, ale również rażącym niedbalstwem, które rozumiane jest w orzecznictwie jako naruszenie elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności (zob. wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. sygn. akt II CK 142/03). Ponadto, w kontekście zdarzenia zawinionego i poważnego, podważającego uczciwość (wiarygodność) danego wykonawcy, wskazuje się, iż wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy. W orzecznictwie TSUE oraz doktrynie jako przykład poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych wprost wskazuje się m.in. nałożenie na przedsiębiorstwo grzywny z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji. Odwołujący przywołał wyrok TSUE, w którym wskazano, iż: pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), jego integralność lub niezawodność. Z powyższego wynika, iż pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”, będące przedmiotem szerokiej wykładni, nie może ograniczać się jedynie do uchybień i zaniedbań przy wykonywaniu zamówienia publicznego. (...) W ten sposób popełnienie naruszenia reguł konkurencji, w szczególności gdy naruszenie to jest karane karą grzywny, stanowi podstawę wykluczenia objętą art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztositó. C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35). W wyroku tym zatem Trybunał wprost potwierdził, że naruszenie reguł konkurencji wypełnia przesłanki podstawy wykluczenia związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Podobne stanowisko Trybunał zajął także w swoim wyroku z dnia 14 grudnia 2016 roku, w którym również odnosił się do sytuacji przedsiębiorstw tworzących konsorcjum, na które tym razem holenderski (nie włoski) urząd ds. ochrony konkurencji nałożył grzywny z tytułu naruszenia krajowej ustawy o ochronie konkurencji. Analogicznie uznano, iż jest to poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Także w polskiej doktrynie podkreśla się, że omawiany czyn wypełnia stosowną przesłankę wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp). W komentarzu do Pzp, przygotowanym „pod egidą” Urzędu Zamówień Publicznych, czytamy, że z poważnym i zawinionym naruszeniem obowiązków będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy: „Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych”. Odwołujący wskazał, że jak wynika z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji - organ ten w ramach dochodzenia w dniu 14 lipca 2021 r. złożył do austriackiego sądu kartelowego wniosek o nałożenie grzywny na dwie spółki z grupy STRABAG, a mianowicie STRABAG AG i F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co. KG. Wspomniana grzywna miała opiewać na znaczną kwotę, bo aż 45,37 mln EUR. W ramach współpracy z AFCA i przy udziale prokuratora federalnego ds. kartelu STRABAG uznał naruszenie. W dniu 21 października 2021 r. sąd kartelowy nałożył grzywnę zgodnie z żądaniem AFCA (27 Kt 12/21 r.). Stwierdzono, że STRABAG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w Austrii w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Decyzja ta jest ostateczna. Odwołujący wskazał jako dowód: informację z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji; [dostęp: 07.11.2022] oraz załączył wyciąg ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji wraz z jego tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, tj. przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej powyżej decyzji: „Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele)”. Także art. 101 TFUE odnosi się do zakazu karteli i stanowi: 1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na: a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji; b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji; c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia; d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji; e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.” Jak wynika z opublikowanych komunikatów, grzywny są określane na podstawie wagi i czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz siły ekonomicznej i współpracy zainteresowanego przedsiębiorstwa. Zarówno wysokość samej kary, jak i czas, w którym miało dochodzić do naruszeń (zgodnie z komunikatem przez około piętnaście lat: lata 2002 2017) wskazują niewątpliwie na wyjątkowo poważne naruszenie podstawowych zasad, jakimi powinien się kierować każdy przedsiębiorca biorący udział w przetargach i działający na rynku zamówień publicznych. Jak czytamy natomiast Strabag AG przez lata był częścią kartelu budowlanego, który zapobiegał, zakłócał i ograniczał konkurencję, co wynika z ostatecznej decyzji sądu. Zarówno decyzja sądu kartelowego, jak i złożenie przez AFCA wniosku o ukaranie Strabag AG, zostały podjęte przed około rokiem (lipiec, październik 2021 rok), co powoduje, że wspomniany wykonawca nadal objęty jest 3-letnią karencją (podlega wykluczeniu z przetargów), o której mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Kwestia, że to właśnie skazanie kogoś/wydanie przez sąd orzeczenia (decyzji) poważnie podważa wiarygodność (uczciwość) tego podmiotu, nie budziła wątpliwości m.in. w cytowanych już orzeczeniach TSUE (C-425/18, C-171/15) i komentarzach. Również w doktrynie wskazuje się na konieczność wykazania naruszenia obowiązków zawodowych za pomocą stosownych dowodów. Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, znajdzie zastosowanie dopiero w sytuacji, w której zamawiający jest w stanie wykazać zawinione poważne naruszenie zawodowe, podważające uczciwość wykonawcy, za pomocą stosownych dowodów. W tym kontekście należy wskazać, że niewątpliwie decyzja sądu kartelowego jest pierwszym i podstawowym tego typu dowodem, a dodatkowo - trudno byłoby w tej sytuacji przyjąć, że Zamawiający był w stanie wykazać to naruszenie jeszcze przed organem (austriackim urzędem ochrony konkurencji), który prowadził całą sprawę, a który o wystąpieniu z wnioskiem o ukaranie zdecydował dopiero w lipcu 2021 roku. Z pewnością, gdyby materiał dowodowy, przemawiający za zasadnością takiego wniosku (popełnieniem stosownego czynu przez Strabag AG) na to pozwalał, wystąpiłby do sądu kartelowego wcześniej. Tak się jednak - z jakichś powodów (brak dostatecznych podstaw) - nie stało. W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym, że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co rzutuje na postrzeganie jego uczciwości i wiarygodności, a zatem podlega on wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić, czego Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach (o czym mowa w pkt II.3), zaniechał. ZARZUT dotyczący porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji - art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Odwołującego, nie powinno budzić wątpliwości, że w przypadku Strabag AG ziściły się także przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę (...): 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Odwołujący podkreślił, że przesłanka ta odnosi się do zakłócenia konkurencji w obecnym, jak i w przeszłych postępowaniach, w których wykonawca brał udział. Chodzi bowiem o wybór oferty wykonawcy dostatecznie uczciwego, który jest wiarygodnym kontrahentem dla zamawiającego. Stanowisko to podziela się w doktrynie: Należy pamiętać, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym, aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień. Wskazane bowiem w tym przepisie porozumienia kładą się cieniem na wiarygodność i rzetelność wykonawcy: . ze względu na towarzyszący temu porozumieniu zamiar podważa rzetelność wykonawcy i uzasadnia jego wykluczenie nie tylko z tego, ale również dalszych postępowań H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379 Dodatkowo wskazuje się, że porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia „pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym” H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379. W świetle przytoczonych już okoliczności faktycznych zasadniczo nie powinno budzić wątpliwości, że przedmiotowa przesłanka wykluczenia znajdzie zastosowanie do Strabag AG. Kwestie zawierania porozumień z innymi przedsiębiorcami w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku budowanym, zostały przyznane przez sam ten podmiot. Ponadto, wynika to również z podstawy i kwalifikacji prawnej czynu przyjętej przez AFCA oraz sąd kartelowy. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, a zatem przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej decyzji: Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele). Podobnie jak miało to miejsce w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5, także w tej sytuacji mamy do czynienia z 3-letnim okresem karencji (podleganiem wykluczeniu z przetargów). Należy zakładać, że wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez Zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary. Decyzja ta wskazywała bowiem (ujawniała), że także wobec Strabag AG (obok innych podmiotów) istnieją uzasadnione podstawy do twierdzenia, że dopuścił się on czynów naruszających uczciwą konkurencję (zawarł porozumienie z innymi wykonawcami). W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym (potwierdza), że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie (kartel) mające na celu zakłócenie konkurencji, co obecnie można stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić. Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach, zaniechał wykluczenia. W tym zakresie jednak Strabag AG wprowadził Zamawiającego w błąd. ZARZUT wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez zatajenie informacji o podstawach wykluczenia z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Niezależnie od zasadności powyższych zarzutów, Odwołujący podkreślił, że wykonawca, mimo powagi czynu, jego skali i wymiernych skutków (decyzja sądu kartelowego), a także świadomości oraz obowiązku, jaki na nim spoczywa w związku z udziałem w przetargu publicznym (złożenie odpowiedniego oświadczenia o braku wystąpienia podstaw do wykluczenia), w oświadczeniu JEDZ, które zawiera stosowne pytania, nie poinformował Zamawiającego, iż w stosunku do niego miały miejsce sytuacje, jak powyżej opisane, co było jego obowiązkiem. W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia każdy z wykonawców zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi m.in. na wskazane powyżej pytania. W Instrukcji wypełniania JEDZ wyraźnie wskazano, że pytanie łączy się z przesłanką wykluczenia określoną w treści art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Aby Zamawiający mógł ocenić, czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia w tym zakresie, Strabag AG powinien złożyć w tym miejscu stosowne oświadczenie oraz wyjaśnienia. Strabag AG zaniechał jednak tej czynności. Odwołujący podkreślił, że wina Strabag AG nie budzi na obecnym etapie żadnych wątpliwości. Została ona przesądzona stosowną decyzją austriackiego sądu kartelowego, a wykonawca sam przyznał tę okoliczność. Ponadto, w postępowaniu o udzielenie zamówienia kwestia ta, sprowadzająca się faktycznie do oceny wystąpienia podstaw wykluczenia wobec Strabag AG, pozostaje w gestii Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wyłącznie dostarczyć Zamawiającemu odpowiedni materiał, na podstawie którego ten podejmie decyzję. Strabag AG, nie informując o tym Zamawiającego, uniemożliwił wykonanie tych czynności. W Instrukcji potwierdzono m.in. że: W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie co do nieuprawnionego porozumienia, zawartego przez niego w tym bądź innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to porozumienie prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji. Mocą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził obligatoryjną przesłankę do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przedmiotowe pytanie w JEDZ dotyczy zatem obligatoryjnej przesłanki opisanej w treści art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, odnoszącej się zarówno do tego, ale i innych postepowań, które miały już miejsce. Strabag AG zobowiązany był do ich wskazania. Pomimo wystąpienia opisanych okoliczności - Strabag AG w zakresie obu pytań zaznaczył odpowiedź „Nie”, co jest oczywiście niezgodne z prawdą (rzeczywistością). W ten sposób zaniechał wypełnienia swojego obowiązku notyfikacji powyższych zdarzeń Zamawiającemu, przez co wprowadził ten podmiot w błąd. Takie zachowanie Strabag AG miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Trzeba bowiem przyjąć, że - choćby z uwagi na wystąpienie opisanych wydarzeń poza granicami Polski i z pewnością trudniejsze z tego powodu dotarcie do stosownych informacji - Zamawiający nie wiedział o opisanych okolicznościach (choć sama wiedza Zamawiającego jest okolicznością zasadniczo irrelewantną w świetle art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Dlatego też nie wykluczył wykonawcy z postępowania i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Notyfikowanie przez Strabag AG, iż dopuścił się on stosownych czynów, za co została na niego nałożona wysoka, wielomilionowa kara, skutkować musiałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Strabag AG dzięki ukryciu tych informacji, uniknął nie tylko konieczności wyjaśnień w powyższym zakresie, ale przede wszystkim wykluczenia. W tej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna (na takim stanowisku stoi Odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Strabag AG wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Spółka ta z pewnością zdaje sobie bowiem sprawę z ciężaru czynu, jakiego się dopuściła, oraz skutków tego (niebagatelnej kary w wysokości 45 mln euro). Mamy przy tym do czynienia z jedną największych spółek budowlanych na świecie, a zatem profesjonalistą, który na pewno zna swoje obowiązki, jakie na nim spoczywają. Mimo tych okoliczności, Strabag AG nie podał (zataił) informacji o decyzji sądu kartelowego i postępowaniu, jakie się wobec niego toczyło. Należy przypomnieć, że rażące niedbalstwo to „kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019). Oczywiście do oceny tego, czy dana osoba powinna przewidzieć stosowne skutki, przyjmuje się - zgodnie z treścią art. 355 k.c. - wzorzec osoby działającej z należytą starannością, w sposób profesjonalny, rzetelny i uczciwy. W świetle tego należy zakładać, że Strabag AG powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Jak wskazuje Izba: Nie może jednak umknąć, że „przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji” (tak: wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Bezsporne jest, że Strabag AG nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Jako podmiot (strona) w pełni zaangażowany w postępowanie prowadzone przez AFCA i sąd, a także z uwagi na wydaną decyzję, miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z Postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Do podobnych zresztą wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w cytowanym w dalszej części wyroku z dnia 24 października 2017 roku. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach, tj. zarówno „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jak i „przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego” (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17, wyrok KIO z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Izby, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania” (K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX). Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Oświadczenie złożone przez Strabag AG w JEDZ jest obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością. Nie budzi bowiem wątpliwości, że na tego wykonawcę nałożona została w drodze decyzji sądu kartelowego stosowna kara, której nałożenie potwierdza, iż po stronie Strabag AG doszło do naruszenia obowiązków zawodowych/stwierdzono zawarcie stosownego porozumienia. Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie zatem spełnione zostały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Strabag w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Strabag AG, nawet gdyby miał co do tego wątpliwości to powinien notyfikować Zamawiającemu fakt, iż wydano wobec niego decyzję stwierdzającą naruszenie konkurencji, a wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i ocenić Zamawiający. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z dnia 24 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 928/17 Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: „Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić”. W dalszej części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy uznać podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd. Strabag AG takiej notyfikacji zaniechał, wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi. Odwołujący podniósł także, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Odwołujący przytoczył w powyższym zakresie orzecznictwo KIO. ZARZUT nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o. - wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez zatajenie informacji w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający, o ile wskazał tę przesłankę wykluczenia w SWZ (co też miało miejsce w Postepowaniu), wyklucza wykonawcę, jeśli ziszczą się łącznie następujące przesłanki: 1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący wskazał, że w dniu 10 grudnia 2021 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi oddalił w całości apelację firmy Strabag Sp. z o.o. w sprawie przeciwko Związkowi Międzygminnemu „Bzura” w Łowiczu o zapłatę kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych. W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy, a następnie Sąd Apelacyjny uznał, że odstąpienie od umowy na realizację wspomnianej powyżej inwestycji przez Strabag sp. z o.o. z dnia 12 grudnia 2017 roku było nieskuteczne. Odwołujący załączył jako dowód wyrok SA w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21. Odwołujący podkreślił, iż w wyniku „odstąpienia” od umowy przez Strabag sp. z o.o., do czego - jak stwierdził SA w Łodzi - brak było podstaw, oraz braku ukończenia na czas, tj. do 20 sierpnia 2018 roku, budowy zakładu zagospodarowania odpadów, Związek Międzygminny Bzura miał utracić - jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - ponad 20 mln zł dotacji na ten cel oraz ok. 23 mln zł preferencyjnej pożyczki. W związku z powyższą sytuacją, jak wynika ze Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Województwa Łódzkiego w dniu 4 października 2021 r. Poz. 4495, Związek w tym roku skierował przeciwko Strabag powództwo do sądu o przysługujące mu roszczenia w związku z realizacją ww. umowy. Opisane okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, że Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne. Brak realizacji zadania skutkował przy tym szkodą po stronie Związku Międzygminnego „BZURA”. Z uwagi na niezasadne odstąpienie przez Strabag sp. z o.o. ww. Związek dochodzi obecnie swoich roszczeń w sądzie. W ocenie Odwołującego, także w tym przypadku spełniły się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 5 i 7 Pzp. Jeśli chodzi o pierwszą z nich, na uwagę w sposób szczególny zasługuje odnotowana przez oba sądy motywacja Strabag sp. z o.o. Wydaje się ona przemawiać za naruszeniem podstawowych obowiązków zawodowych, choćby dobrych obyczajów (handlowych) czy też zasad współżycia społecznego. Wykonawca zaniechał także notyfikowania tego zdarzenia Zamawiającemu. Ani w pytaniu dotyczącym naruszenia obowiązków zawodowych, ani też nienależytego wykonania wcześniejszej umowy, nie znajdziemy informacji o braku wykonania umowy z ww. Związkiem. Jak wynika przy tym z ww. orzeczenia SA w Łodzi, nie sposób przyjąć, aby termin 3-letniej karencji liczyć od nieskutecznego odstąpienia od umowy przez Strabag sp. z o.o. (co też wydaje się wątpliwe także w świetle treści samego przepisu). Podstawą w takim przypadku powinny być czynności podjęte przez samego zamawiającego (naliczenie i dochodzenie odszkodowania/ kary umownej, co też - jak wynika z powyższych informacji miało nastąpić w 2020 roku). Powyższe wskazuje na wystąpienie także w przypadku Strabag sp. z o.o. podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 5, 7, 8 i 10 Pzp. Odwołujący załączył do odwołania: - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku polskim); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku polskim); - Zanonimizowany Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21; - Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum w składzie Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Konsorcjum Strabag, pismem z dnia 23 listopada 2022 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Przystępujący zakwestionował w całości zarzuty i wnioski odwołania. Podniósł, że w realiach tej sprawy nie zachodzi żadna z przywołanych w odwołaniu przesłanek wykluczenia. I. Zarzuty wobec Strabag AG - zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazał, że podstawa faktyczna odwołania opiera się na uzyskanych przez Odwołującego 2 informacjach publicznych dotyczących spółki Strabag AG: - informacji z 14.07.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o złożeniu przez austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji (AFCA) wniosku o nałożenie grzywny w ramach dochodzenia na austriacki przemysł budowlany. Wniosek dotyczy w szczególności dwóch spółek grupy STRABAG („Strabag), przy czym AFCA wnosi o nałożenie grzywny w wysokości 45,37 mln EUR. - Informacji z 21.10.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o nałożeniu przez austriacki sąd kartelowy grzywny zgodnie z żądaniem AFCA. Stwierdzono, że Strabag naruszył § 1 (1) austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101(1) TFEU w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa i inżynierii w Austrii w okresie od lipca 2002 do października 2017r. Z powyższych informacji Odwołujący w sposób automatyczny wywodzi wniosek, że wobec Strabag AG zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 5 Pzp, 108 ust. 1 pkt 5, a w związku z tym również z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Powyższe zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Przystępujący oświadczył, że nie zataił w sposób celowy ani nawet w sposób noszący znamiona lekkomyślności informacji związanych z popełnionym przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 do października 2017r. czynem nieuczciwej konkurencji. Informacje udostępniane przez austriacki urząd ds. konkurencji są informacjami ogólnodostępnymi, o czym świadczy chociażby fakt uzyskania ich przez Odwołującego ze strony internetowej tego urzędu. Jak wynika z komunikatów prasowych, na których opiera się Odwołujący decyzja o nałożeniu kary odnosi się do naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 do października 2017r. W odniesieniu do zdarzenia, z którego Odwołujący usiłuje wywodzić skutki prawne upłynął tym samym 3 letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Przystępujący nie ma obowiązku informowania o wszystkich okolicznościach historycznych, co do których upłynął ustawowy termin wykluczenia. Przystępujący wskazał, że Strabag AG aktywnie bierze udział w postępowaniach przetargowych. Powołane przez Odwołującego okoliczności nie stanowią w tym żadnej przeszkody. Spółka jest pozytywnie weryfikowana przez publicznych zamawiających w postępowaniach przetargowych, w których bierze udział. Składa oferty i na ich podstawie zawiera umowy w sprawie zamówień publicznych. Przystępujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty, niezależnie od własnych analiz zlecił opracowanie opinii prawnej, której wnioski pomogły mu podjąć w pełni świadomą i prawidłową decyzję co do sposobu wypełnienia dokumentu JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia. (Opinia prawna prof. dr hab. P. N. z 09.09.2022r.). Zdaniem Przystępującego, Odwołujący pominął okoliczność, że możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wystąpienie jednej z przesłanek wykluczenia zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w stosowanych przepisach ustawy (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje przepis zp. Kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Przepis art. 1zp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu. Przepis ten stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcję dopuszczającą bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Przepis art. 111 pkt 4 Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. Po upływie trzyletniego okresu wskazanego zp rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (...)”. Przepis art. 111 Pzp określa ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, tj. zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie odeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego zp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu - tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia Jak wskazuje się w doktrynie „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za zaniechanie lub czynność, która została w przepisacZP uznana za negatywną i świadczącą o utracie rzetelności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca bezterminowo od wystąpienia danego zdarzenia. Tego typu sankcja byłaby nieproporcjonalna i niedająca możliwości uwzględnienia zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu działalności przez wykonawcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu (...). Okres, w jakim nastąpi wykluczenie, został ustalony różnie dla różnych przesłanek wykluczenia. Stwierdzając zajście okoliczności wypełniających przesłanki, zamawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić, czy upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie nie może nastąpić” (por. M. Stachowiak (w:) W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. WKP 2021; J. Jarnicka (w:) M.Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.), wskazując: „ZP (...) przewidziano pewnego rodzaju „zatarcie skazania” stosowane do oceny przesłanek wykluczenia. (...) Po upływie okresów, o których mowa ZP wykluczenie wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tylko przestępstw karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie uZP stanowią podstawy wykluczenia”. Dla prawidłowej wykładni przepisów, na które powołuje się Odwołujący zasadnicze znaczenie ma fakt, że przepisy te mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub 109 ust. 1 pkt 5 Pzp oznacza dla wykonawcy bardzo dotkliwą karę, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat. Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Przepisy Pzp określają wyłącznie długość trwania okresów wykluczenia i nie zawierają regulacji, które pozwalałyby na zawieszenie czy przerwanie biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczenia już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia, po upływie wskazanego zp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten nie wprowadza regulacji analogicznej do np. art. 111 pkt 2 tiret pierwsze, gdzie wskazuje się okres liczony od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia. Odwołujący upatruje podstaw wykluczenia Przystępującego w dwóch przepisach tj. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w oparciu o tę samą okoliczność faktyczną, tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Tym samym w odniesieniu do obu podstaw, zarówno początek terminu „przedawnienia”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, jak i jego koniec są tożsame. Innymi słowy niezależnie od tego, czy zarzut odnosi się do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 czy z art. 108 ust. 1 pkt 5 kluczowy dla ustalenia upływu terminu jest moment zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, w tym przypadku były to naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Z powyższych regulacji wynika, że w świetle zarówno art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „wiarygodnych przesłanek” jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „stosownych dowodów” nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Powyższy pogląd potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 28.02.2022, KIO 296/22, wyrok KIO z 15.03.2022r. KIO 279/22). Przystępujący wskazał, że w ocenie Trybunału przepis art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE upoważnia instytucje zamawiające do udowodnienia dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Trybunał uznaje, że stwierdzenie takiego wykroczenia nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego organu stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot (postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), pkt 32). Z kolei, jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 15 września 2022 r. w sprawie C416/21 Landkreis Aichach-Friedberg (pkt 51, ECLI:EU:C:2022:689), art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że fakultatywna podstawa wykluczenia określona w tym przepisie dotyczy sytuacji, w których istnieją wystarczająco wiarygodne przesłanki pozwalające uznać, że wykonawcy zawarli porozumienie zakazane na mocy art. 101 TFUE. W tym kontekście należy uznać za zupełnie nieuprawnione twierdzenie Odwołującego, że dopiero decyzja sądu kartelowego jest „pierwszym i podstawowym tego typu dowodem”. W doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych wskazuje się, że wiarygodne przesłanki, do których odnosi się art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE (którego transpozycję stanowi art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), wymagają jedynie wysokiego uprawdopodobnienia, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 615). Decyzja sądu kartelowego na pewno wypełnia ww. wymóg, jednak zarówno regulacja unijnej dyrektywy, jak i ustawy Pzp nie wskazuje, że taka decyzja jest wymagana do zastosowania przedmiotowej podstawy wykluczenia. Niektórzy przedstawiciele doktryny unijnego prawa zamówień publicznych wskazują, że art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE odnosi się wprost do sytuacji, gdy takie „skazanie” nie nastąpiło (zob. C. Risvig Hamer, [w:] M. Steinicke (ed.), P. L. Vesterdorf (ed.), EU Public Procurement Law. Brussels Commentary, Nomos Verlagsgesellschaft 2018, s. 637-638). W podobny sposób dyrektywa 2014/24/UE odnosi się do przesłanki uregulowanej w art. 57 ust. 4 lit. c), związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych (tj. art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) - jeśli zamawiający jest w stanie wykazać takie naruszenie, mimo braku ostatecznej decyzji sądowej lub administracyjnej, to jest uprawniony do zastosowania ww. podstawy wykluczenia (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 613). Okolicznością bezsporną w realiach sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. W związku z tymi naruszeniami austriacki Sąd Antymonopolowy wydał decyzję o nałożeniu na Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG grzywny w wysokości 45,37 milionów Euro. Decyzja ta została wydana w oparciu o wniosek austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Samo postępowanie poprzedzające wydanie decyzji zainicjowały wskazane wyżej spółki, tj. Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG. Spółki te złożyły 02.07.2019 r. wniosek o skorzystanie z programu łagodzenia kar na podstawie § 11 b WettbG (austriackiej ustawy o konkurencji). Obie spółki współpracowały zgodnie z programem łagodzenia kar w pełni z austriackim Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Przekazywały Urzędowi wiele dokumentów i kluczowych dla sprawy dowodów. Uznały ustalony przez Urząd stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny. Dowód: Potwierdzenie złożenia w dniu 02.07.2019r. wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11 b ustawy o konkurencji wraz tłumaczeniem na język polski. Za nieuprawnione uznać należy twierdzenie Odwołującego, że „wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA (przyp. przystępującego: austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji) o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary” (pkt 38 Odwołania), skoro Strabag AG przystąpił dobrowolnie do programu łagodzenia kar. Podstawą prawną programu łagodzenia kar są przepisy § 11b austriackiej ustawy o konkurencji. Zgodnie z § 11b ust. (1) tego przepisu Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które: 1. zakończyły swój udział w naruszeniu przepisów, chyba że Federalny Urząd ds. Konkurencji, kierując się rozsądkiem, jest zdania, że kontynuacja naruszenia jest konieczna dla zachowania rzetelności prowadzonego przez niego dochodzenia, 2. następnie współpracowały z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji zgodnie z prawdą, niezwłocznie i bez ograniczeń w celu pełnego wyjaśnienia wszystkich aspektów sprawy, jak również przedłożyły wszystkie dowody dotyczące podejrzenia naruszenia, które znajdują się w ich posiadaniu lub którymi dysponują, oraz - przynajmniej do momentu poinformowania przez Federalny Urząd Ochrony Konkurencji przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu o wynikach postępowania wyjaśniającego zgodnie z § 13 ust. 2 - nie ujawniały faktu ani treści wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z niniejszym przepisem, chyba że Federalny Urząd Ochrony Konkurencji postanowi inaczej, 3. a) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody, które umożliwiają mu niezwłoczne złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 12 ust. 1 dotyczącego podejrzenia naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 roku lub art. 101 (1) TFUE, lub b) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji wszelkie dodatkowe informacje i dowody, które - jeżeli uzyskały już z innych źródeł wystarczające informacje i dowody do złożenia wniosku o nakaz przeszukania pomieszczeń - umożliwiają natychmiastowe złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 36 ust. 1a ustawy o kartelu z 2005 roku do Sądu Kartelowego, 4. nie zmuszały żadnych innych przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw do udziału w naruszeniu. W przypadku, gdy Federalny Urząd Ochrony Konkurencji złoży wniosek o nałożenie grzywny na co najmniej jednego uczestnika naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 r. lub art. 101 TFUE, składa on wniosek o ustalenie na podstawie § 28 ust. 1a Ustawy o kartelach z 2005 r. przeciwko przedsiębiorstwu, w stosunku do którego Federalny Urząd Ochrony Konkurencji odstępuje od żądania nałożenia kary pieniężnej zgodnie z ust. 1 punkt 3 (a) lub (b). Zgodnie z § 11b ust. (2) WettbG Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może wystąpić z wnioskiem o nałożenie zmniejszonej grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które nie spełniają wymogów określonych w § 11 b ust. (1) pkt 3 lit. a) lub b), jeśli spełnione są pozostałe wymogi (pkt 1, 2 i 4). W celu zakwalifikowania się do zmniejszenia grzywny należy przedłożyć Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody dotyczące podejrzewanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną w stosunku do informacji i dowodów będących już w posiadaniu Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Przy określaniu zakresu zmniejszenia grzywny uwzględnia się czas, w którym przedstawiono dodatkowe informacje i dowody, jak również zakres wartości dodanej w odniesieniu do już dostępnych informacji. W § 11b ust. (3) WettbG wskazano, że jeżeli przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw chce skorzystać z przepisów § 11 b ust. (1) lub ust. (2) Federalny Urząd Ochrony Konkurencji w odpowiednim terminie ogłosi w niewiążącym pisemnym oświadczeniu, czy zamierza zastosować te przepisy. Jeżeli Federalny Urząd Ochrony Konkurencji nie uzna, że spełnione zostały warunki konieczne do całkowitego umorzenia grzywny, wniosek złożony zgodnie z § 11 b ust. (1) należy uznać za wniosek o zmniejszenie grzywny zgodnie z § 11 b ust. (2). Federalny organ ds. konkurencji informuje Federalnego Prokuratora Kartelowego o zamiarze złożenia wniosku o zwolnienie z grzywny lub zmniejszenie grzywny. Zgodnie z podręcznikiem programu łagodzenia kar, jednym z kluczowych zadań Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji jest egzekwowanie zakazu karteli określonego w art. 1 austriackiej ustawy o kartelach z 2005 r. (KartG) oraz w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Federalny Urząd ds. Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywien lub może wystąpić o ich zmniejszenie (§ 11 ust. 3 i 4 WettbG) w przypadku przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, które dzięki współpracy przyczyniają się do wykrycia naruszeń § 1 KartG lub art. 101 TFUE. W programie łagodzenia kar określono warunki, w których należy przyznać zwolnienie z grzywien lub ich zmniejszenie. Aby Urząd mógł złożyć wniosek o obniżenie grzywien, przedsiębiorstwo musi przedłożyć informacje i dowody dotyczące domniemanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną (§ 11 ust. 4 zdanie 2 WettbG) w odniesieniu do dowodów będących już w posiadaniu organu w momencie składania wniosku. Warunkiem skorzystania z programu łagodzenia kar jest co najmniej zaniechanie naruszeń, podjęcie współpracy z organami oraz „niezmuszanie” innych przedsiębiorstw do popełniania naruszeń. Dowód: Podręcznik programu łagodzenia kar Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji wraz z tłumaczeniem na język polski. W stanie faktycznym sprawy Strabag AG niezwłocznie po uzyskaniu informacji o naruszeniach, z własnej inicjatywy podjęła współpracę z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Powyższe okoliczności, w tym zastosowanie wobec Strabag AG programu łagodzenia kar potwierdzają ustalenia Sąd Kartelowego. W Decyzji z 21.10.2021r. wskazano, m. in: „Po tym, jak w 2017 r. zostały przeprowadzone u oskarżonych przeszukania, złożyły one w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11b WettbG i od tego czasu nieprzerwanie współpracowały z Wnioskodawcą w rozumieniu programu świadków koronnych. W dn. 10.02.2021 r. na podstawie § 13 ust. 1 WettbG oskarżonym została przekazana skarga wraz z załącznikami. Od tej pory oskarżone przekazały Wnioskodawcy wiele dokumentów i 21.06.2021 r. potwierdziły, że nie kwestionują stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i akceptują proponowaną karę grzywny”. „Po przeszukaniach dokonanych przez wnioskodawcę na podstawie § 12 ust. 1 WettbG na początku 2017 r. u oskarżonych jak też po przeszukaniach prokuratury ds. gospodarczych i korupcyjnych w wielu miejscach działalności pierwszej oskarżonej, obie oskarżone złożyły w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania na podstawie § 11 b WettbG. Obie oskarżone współpracowały zgodnie z programem świadków koronnych w pełni z wnioskodawcą. Przekazywały wnioskodawcy wiele dokumentów i dowodów. W dn. 21.06.2021 uznały ustalony przez wnioskodawcę stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny”. Dowód: Decyzja Sądu Antymonopolowego z 21.10.2021r. wraz z uzasadnieniem oraz tłumaczeniem na język polski. W oparciu o wskazane wyżej przesłanki złagodzenia kary, Sąd potwierdził zastosowanie wobec Strabag AG nadzwyczajnego złagodzenia grzywny. Z należnej grzywny w wysokości 245,3 milionów euro, spółka został obciążona kwotą 45,37 milionów euro. „Zgodnie z § 30 ust. 3 KartG, okolicznością łagodzącą jest w szczególności, jeżeli przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców: 1. brał udział tylko w niewielkim stopniu w jednym z kilku popełnionych naruszeń 2. zaprzestał naruszenia prawa z własnej inicjatywy 3. przyczynił się w znacznym stopniu do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa 4. naprawił w całości lub w części szkody wyrządzone przez naruszenie prawa. Okoliczność obciążająca oskarżone, jaką jest ich wiodący udział w naruszeniu, jest równoważona przez okoliczność łagodzącą, jaką jest to, że oskarżone w znacznym stopniu przyczyniły się do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa i złożyły wyjaśnienia. Ustalając wysokość wnioskowanej kary pieniężnej, wnioskodawca uwzględnił następujące kwestie: Ponieważ większość przedmiotowych inwestycji budowlanych dotyczy budowy dróg, to jako punkt wyjściowy obliczeń został przyjęty obrót osiągnięty przez oskarżone w roku 2016 w tym obszarze działalności na terenie Austrii w wysokości ok. 371 milionów Euro. Na podstawie kwoty podstawowej, która odzwierciedla zasięg regionalny i czasowy, a także osobiste zaangażowanie na poziomie przedsiębiorstwa w całość naruszenia, oraz stosując mnożnik za czas trwania naruszenia od 2002 r. do 2017 r., wnioskodawca obliczył kwotę 245,3 mln euro. Następnie wnioskodawca uwzględnił odliczenia z uwagi na wyjątkowo szeroką współpracę oskarżonych w charakterze świadka koronnego oraz z uwagi na polubowne zakończenie postępowania. Jako okoliczność łagodząca zostało potraktowane wprowadzenie certyfikowanego systemu compliance w połączeniu z nowoczesnym systemem monitoringu. Mając na uwadze powyższe, wnioskodawca wnosił o karę grzywny w wysokości 45,37 milionów euro. Nie podlegało rozważeniu, czy możliwa byłaby wyższa kara grzywny niż wnioskowana, ponieważ zgodnie z § 36 ust. 2 ostatnie zdanie KartG sąd antymonopolowy nie może nałożyć wyższej kary grzywny niż wnioskowana.” Ustalenia faktyczne Decyzji Sądu Antymonopolowego potwierdzają fakt uprzedniej współpracy Strabag AG z odpowiednimi organami w toku postępowania, co najmniej od 02.07.2019 r., w tym dostarczenie dowodów, przyznanie się do winy, zaprzestanie naruszeń i oraz podjęcie działań prewencyjnych, tak aby w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, należy uznać, że w realiach niniejszej sprawy najpóźniej w momencie złożenia przez Strabag AG wniosku o objęcie programem łagodzenia kar (02.07.2019 r.) został potwierdzony fakt zaistnienia naruszeń jak również ich zaprzestanie, tj. zdarzeń stanowiących przesłankę wykluczenia z postępowania, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz czy 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym 3 letni termin, o którym mowa_w art. 11 pkt 4 Pzp upłynął najpóźniej w dniu 02.07.2022r. Przystępujący tym samym nie był zobowiązany notyfikować okoliczności związanych w naruszeniami w dokumencie JEDZ. Z daleko idącej ostrożności, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Nie można jednak nie zauważyć, że Odwołujący cytuje tezy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pomijając te części wyroków, które są dla niego niekorzystne. Zgodnie z unijnym prawem zamówień publicznych, nawet stwierdzenie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych nie oznacza bowiem automatycznego wykluczenia wykonawcy, chociażby ze względu na konieczność oceny możliwości wykluczenia wykonawcy na tej podstawie z perspektywy zasady proporcjonalności, fundamentalnej nie tylko z perspektywy prawa zamówień publicznych, lecz również całego unijnego porządku prawnego oraz konstytucyjnego porządku krajowego. W cytowanym przez Odwołującego wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawie C470/13 Generali-Providencia (ECLI:EU:C:2014:2469), Trybunał orzekł, że artykuły 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie sprzeciwiają się stosowaniu uregulowania krajowego wykluczającego z uczestnictwa w postępowaniu przetargowym podmiot gospodarczy, który popełnił wykroczenie w świetle prawa konkurencji, za które to wykroczenie nałożona została na niego grzywna. Trybunał wskazał jednak, że w sytuacji, w której zamówienie publiczne nie jest objęte zakresem stosowania dyrektyw zamówieniowych (przedmiotowa sprawa dotyczyła zamówienia, które nie było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2004/18/WE) z uwagi na brak osiągnięcia właściwych progów, to zamówienie to podlega podstawowym i ogólnym zasadom tego traktatu, o ile zamówienie posiada transgraniczne znaczenie (pkt 27). Do takich zasad należy niewątpliwie zasada proporcjonalności, uregulowana nie tylko w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, lecz także w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i - przede wszystkim - w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej. Istota zasady proporcjonalności sprowadza się do tego, że działania podejmowane przez określony podmiot, zmierzające do osiągnięcia konkretnego celu, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia, wobec czego muszą być proporcjonalne w stosunku do zamierzonego celu (zob. J. Galster (red.), Podstawy prawa Unii Europejskiej z uwzględnieniem Traktatu z Lizbony, Toruń 2010, TNOiK, s. 280). Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wynika, że spełnienie zasady proporcjonalności jest dwustopniowym procesem: po pierwsze, należy stwierdzić, czy przyjęty środek jest zdatny do realizacji zamierzonego celu, po drugie zaś, należy sprawdzić, czy przyjęty środek nie wykracza poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (tak m.in. wyrok Trybunału z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 British American Tobacco, pkt 122, ECLI:EU:C:2002:741; wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-210/00 Kaserei Champignon Hofmeister, pkt 59, ECLI:EU:C:2002:440; wyrok Trybunału z dnia 7 grudnia 1993 r. w sprawie C-339/92 ADM Olmuhlen, pkt 15, ECLI:EU:C:1933:917; wyrok Trybunału z dnia 18 listopada 1987 r. w sprawie C-137/85 Maizena, pkt 15, ECLI:EU:C:1987:493). Zasada ta została zaczerpnięta do prawa Unii Europejskiej z niemieckiego porządku prawnego, gdzie jest częścią zasady Verhaltnismaftigkeit (podobnie, jak w austriackim porządku prawnym), oraz francuskiego porządku prawnego, gdzie jest znana jako le bilan cout-avantage (szerzej: J. Barcik (red.), R. Grzeszczak (red.), Prawo Unii Europejskiej, Warszawa 2022, wyd. C.H. Beck, s. 112). Wynika z tego niezaprzeczalny fakt, że niezależnie od tego, czy dane zamówienie publiczne jest objęte zakresem tzw. dyrektyw zamówieniowych, czy też jest jedynie zamówieniem objętym reżimem krajowego prawa zamówień publicznych, do wykluczenia wykonawcy z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych ma zastosowanie zasada proporcjonalności, a zatem takie wykluczenie nie może następować automatycznie. Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zacytowane przez Odwołującego. W postanowieniu z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), Trybunał wyraźnie wskazał, że: „decyzja krajowego organu ochrony konkurencji stwierdzająca naruszenie zasad konkurencji nie może powodować automatycznego wykluczenia podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczywistości bowiem zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia zawodowego” wymaga co do zasady dokonania konkretnej i indywidualnej oceny stosunku danego podmiotu gospodarczego” (pkt 34, ECLI:EU:C:2019:476). Dlatego też Trybunał uznał, że każdy zamawiający powinien mieć możliwość dokonania w sposób autonomiczny takiego naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia podmiotu gospodarczego, który się go dopuścił, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 35). Na marginesie Przystępujący wskazał, że w podsumowaniu stanu faktycznego, będącego przedmiotem postępowania głównego przed regionalnym sądem administracyjnym dla Piemontu, który skierował pytanie prejudycjalne do Trybunału, Trybunał nie stwierdził „wprowadzenia w błąd zamawiającego” przez wykonawcę (którym był CNS, a nie GTT - por. s. 11 Odwołania, pkt 27), jak sugeruje Odwołujący (pkt 27 Odwołania, s. 12), a jedynie: „po pierwsze, brak zaznaczenia w aktach uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia, iż był przedmiotem postępowania w celu nałożenia sankcji przed AGCM, oraz po drugie, że nie przyjęła środków w celu usunięcia uchylenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że powód wykluczenia nie zniknął po wszczęciu tego postępowania” (pkt 12 postanowienia Trybunału). Z kolei z drugiego wskazywanego przez Odwołującego orzeczenia, tj. wyroku Trybunału z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV (ECLI:EU:C:2016:948) jednoznacznie wynika, że jedynie zastrzeżenie w warunkach zamówienia (zgodnie z prawem krajowym), że wykonawca musi zostać obowiązkowo wykluczony, bez brania pod uwagę proporcjonalności tej sankcji, może uzasadniać brak stosowania zasady proporcjonalności (pkt 41-44). Przystępujący podkreślił, że w doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych nie ma żadnych wątpliwości, że każda możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie jednej z fakultatywnych przesłanek wykluczenia musi uwzględniać proporcjonalność takiego działania (tak m.in. H-J. Preiss, The Rules on Exclusion and Self-Cleaning Under the 2014 Public Procurement Directive, Public Procurement Law Review 2014 (3), s. 112-113; P. Bogdanowicz, The Application of the Principle of Proportionality to Modifications of Public Contracts, European Procurement & Public Private Partnership Law Review 2016, no. 3, s. 197). Przystępujący zauważył, że słusznie wskazuje Odwołujący, że omawiane podstawy wykluczenia dotyczą wiarygodności wykonawcy. Jednak owa wiarygodność musi być oceniana z perspektywy zasady proporcjonalności. Jak wskazał Rzecznik Generalny M. C. S.-B. w opinii z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie C-395/18 Tim SpA (pkt 77 ppkt 2, ECLI:EU:C:2019:595): „podejmując decyzję o wykluczeniu, instytucja zamawiająca musi być uprawniona do oceny, w każdym przypadku, proporcjonalności tego środka, biorąc pod uwagę wszystkie występujące okoliczności, aby ocenić wiarygodność oferenta (...)”. Wiarygodność wykonawcy jest elementem, na którym opiera się zaufanie zamawiającego do wykonawcy. Zgodnie z celem art. 57 dyrektywy 2014/24/UE zamawiający powinien mieć swobodę oceny tego elementu (tj. wiarygodności wykonawcy) i niekoniecznie ta ocena musi być związana oceną innych organów publicznych (tak: opinia Rzecznika Generalnego M. C. S.-B. z dnia 8 maja 2019 r. w sprawie C-267/18 Delta Antrepriza, pkt 30, ECLI:EU:C:2019:393). Zatem, wyłącznie do zamawiającego należy ocena okoliczności związanych z naruszeniem reguł konkurencji - i ich konsekwencji, a także dalszych działań wykonawcy już po zaprzestaniu ich naruszania - aby, z punktu widzenia zasady proporcjonalności, uzasadnić ewentualne wykluczenie wykonawcy, lub też jego brak. Powyższe potwierdza także ustawa Pzp, która w przepisie art. 109 ust. 3 wprost wskazuje, że w sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Należy podkreślić, że sam przepis art. 111 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, stanowi emanację zastosowania przez ustawodawcę zasady proporcjonalności. Jeśli wykonawca ponad trzy lata nie podejmuje żadnych działań ani nie uczestniczy w żadnych zdarzeniach, które mogłyby być podstawą wykluczenia, to oznacza, że jego wiarygodność, wraz z upływem czasu, została przywrócona i nie ma obecnie podstaw do jej kwestionowania. W przedmiotowej sprawie nie zaszły podstawy do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp również dlatego, że to, że istnieje ogólna zasada odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów nie odbiera prawa do oczekiwania, aby zamawiający, czy też instytucje kontrolne (KIO czy Sąd Okręgowy) przed podjęciem decyzji o tak znamiennych skutkach jak wykluczenie wykonawcy, dogłębnie pochyliły się nad odpowiedzialnością indywidulną poszczególnych członków konsorcjum. Kwestia ta była przedmiotem rozważań m.in. Sądu Najwyższego Litwy, który widząc ważkość zagadnienia prawnego zadał pytanie prejudycjalne do TSUE. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7 września 2021 r. w sprawie C-927/19 Klaipedos regiono (ECLI:EU:C:2021:700) wskazał, że nie jest możliwa „zbiorowa odpowiedzialność” członków konsorcjum za dostarczanie poszczególnych informacji weryfikowanych przez zamawiającego. Trybunał wyraźnie podkreślił, że zasada proporcjonalności wymaga od zamawiających dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu - w szczególności, jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowania krajowe dotyczy wykonawcy z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez inny podmiot, wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (pkt 156-157). II. Zarzut nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o., a także wprowadzenia w błąd Zamawiającego w odniesieniu do Umowy z dnia 28.06.2017r. w przedmiocie zadania inwestycyjnego „Budowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w miejscowości Piaski Bankowe” Odwołujący oparł żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na przesłankach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz dodatkowo art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W realiach analizowanej sprawy nie wystąpiła żadna z przesłanek wykluczenia, na które powołuje się Odwołujący, za przesłankę taką nie sposób uznać okoliczności związanych z odstąpieniem od umowy. Podobnie jak w odniesieniu do zarzutów dotyczących Strabag AG, również w zarzutach stawianych Strabag Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Odwołujący pominął przesłankę negatywną, jaką jest upływ terminu, o którym mowa w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania przystępującego zawarte w pierwszej części niniejszego pisma dotyczącej wniosku o wykluczenie z postępowania Strabag AG. Odwołujący pominął w swoich wywodach okoliczność, że wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2021r. (sygn. akt I AGa 134/21). ten został zaskarżony przez Strabag Sp. z o.o. skargą kasacyjną. Aktualnie sprawa zawisła przed Sądem Najwyższym pod sygnaturą I CSK 4246/22 i oczekuje na rozpoznanie. Przystępujący podał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczył wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2022r. są roszczenia dochodzone przez Strabag Sp. z o.o. wobec Związku Międzygminnego Bzura. Innymi słowy stroną powodową w tym postępowaniu jest Strabag Sp. z o.o. a pozwanym Związek Międzygminny Bzura. Ustalenia faktyczne i wyrok Sądu Apelacyjnego odnoszą wyłącznie do tych roszczeń, a nie jakichkolwiek innych roszczeń, jakie mogłoby potencjalnie przysługiwać Zamawiającemu od Strabag Sp. z o.o. Przedmiotem sprawy nie są jakiekolwiek roszczenia Zamawiającego, w szczególności zaś roszczenia odszkodowawcze. Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający - Związek Międzygminny Bzura nigdy nie wystąpił wobec Strabag Sp. z o.o. z roszczeniami dotyczącymi odszkodowania z tytułu rzekomej utraty dofinansowania czy pożyczki. Zarzuty formułowane przez Odwołującego nie zostały oparte na jakichkolwiek podstawach faktycznych ani dowodach. Z informacji posiadanych przez Przystępującego wynika, że Zamawiający złożył pozew przeciwko Skarbowi Państwa o odszkodowanie z uwagi na to, że decyzja Wojewody Łódzkiego o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę została następnie uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi. Za niemożność realizacji przedmiotu umowy odpowiada Wojewoda Łódzki (Skarb Państwa), który niezasadnie wydał decyzję o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę. Postępowanie w tym zakresie pomiędzy Związkiem Międzygminnym Bzura a Skarbem Państwa toczy się aktualnie przed Sądem Okręgowym w Łodzi, II Wydział Cywilny (sygn. akt II C 1848/19). Zarzuty Odwołującego nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w przedłożonych dokumentach ani stanie faktycznym sprawy. Pomiędzy Strabag Sp. z o.o. a Związkiem Międzygminnym Bzura nie toczy sią jakiekolwiek postępowanie o zapłatę odszkodowania. Nie jest prawdą, jakoby Związek poniósł szkodę z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Strabag Sp. z o.o. Jak wyżej wskazano w tym zakresie Zamawiający nigdy nie występował z jakimikolwiek roszczeniami odszkodowawczymi wobec przystępującego. Powyższe okoliczności przystępujący podaje z daleko idącej ostrożności, albowiem w odniesieniu do przytoczonych w odwołaniu okoliczności faktycznych zaistniała przesłanka negatywna, tj. upłynął 3 letni termin, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP. Przed upływem tego terminu Strabag Sp. z o.o. ujawniał informację w analizowanym zakresie w dokumencie JEDZ w postępowaniach, w których Zamawiający wskazywali na tę przesłankę wykluczenia. Dowód: dokument JEDZ złożony w dniu 05.01.2021r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa Kukuryki Dokument JEDZ złożony w dniu 09.12.2020r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska „Budowa trasy tramwajowej od skrzyżowania Jabłoniowa/Warszawska do Al. Vaclava Havla wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach zadania: „Budowa ulicy Nowej Warszawskiej w Gdańsku” Przystępujący przekazywał informacje w tym zakresie z ostrożności, jedynie ze względu na sposób sformułowania pytania w JEDZ. Przystępujący każdorazowo zaznaczał, że nie ponosi odpowiedzialności za wcześniejsze rozwiązanie, stąd też nie przeprowadza procedury self cleaningu. Jak wynika z powyższych informacji nieco ponad miesiąc po tym, jak w dniu 12.12.2017r. Strabag Sp. z o.o. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, Zamawiający również złożył niejako konkurencyjne oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy. Dowód: oświadczenie Związku Międzygminnego Bzura z 18.01.2018r. wraz z notą obciążeniową. Pismem o odstąpieniu z 18.01.2018r. Zamawiający obciążył dodatkowo wykonawcę karą umowną, co Strabag Sp. z o.o. konsekwentnie ujawniał w przebiegu postępowań przetargowych. Po upływie tego terminu, tj. po 18.01.2021r. nie istniał już obowiązek przekazywania w dokumencie JEDZ informacji związanych z wcześniejszym rozwiązaniem umowy, czy nałożeniem przez Zamawiającego kary umownej. Co istotne w okresie przed 18.01.2021r. informacje w tym zakresie były każdorazowo przekazywane Zamawiającym w toku postępowań przetargowych i były one wielokrotnie pozytywnie weryfikowane. Postępowanie sądowego, co do którego spekuluje Odwołujący dotyczy pozwu o zapłatę kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego w dniu 18.01.2018r. Pozew ten złożony z końcem grudnia 2020r. został doręczony przystępującemu 20.01.2021r., tj. już po upływie 3 letniego terminu liczonego od zdarzenia będącego ewentualna podstawą wykluczenia, tj. po złożeniu przez Związek Międzygminny oświadczenia o odstąpieniu od umowy i nałożeniu na wykonawcę kary umownej. Tym samym nie istnieje jurydyczny obowiązek publikowania informacji w tym zakresie w dokumentach JEDZ. Dowód: Pozew o zapłatę wraz z numerem przesyłki oraz informacją o terminie doręczenia odpisu pozwu Strabag Sp z o.o. Określając moment zaistnienia zdarzenia, od którego rozpoczyna bieg okres wykluczenia wskazany ZP, niezależnie od orzeczeń wskazanych w części I niniejszego pisma należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 sierpnia 2020 r., sygn. akw którym Izba stwierdziła, iż termin 3 lat, o którym mowa zp należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, gdyż odmienny sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy, co do terminu, w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań. W orzeczeniu tym kolejny raz podkreślono fakt, że sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną z najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w postępowaniu, dlatego też winna być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji. W rozpoznawanej sprawie Izba przyjęła za moment zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, o którym mowa zp - datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz wzywającego do zapłaty kar umownych. Sama data złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy oraz obciążeniu wykonawcy karami umownymi była okolicznością bezsporną pomiędzy stronami, sporna była zasadność odstąpienia i wysuwanych roszczeń. Mając to na względzie Izba stwierdziła, że okres wykluczenia Odwołującego za ewentualnie nierzetelną realizację ww. umów upłynął odpowiednio po upływie 3 lat od chwili podjęcia przez Zamawiającego decyzji o odstąpieniu od umowy i założenia oświadczenia w tym zakresie. Uwzględniając argumentację przedstawioną w niniejszym piśmie, za bezzasadne uznać należy zarzuty Odwołującego odnoszące się do wprowadzenie Zamawiającego w błąd, tj. zarzucone naruszenia art. 109ust. 1 pkt 8 i 10. W toku posiedzenia strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący cofnął zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt 5, 6 i 7 dotyczące podstaw wykluczenia członka Konsorcjum Strabag, tj. firmy Strabag Sp. z o.o. Zamawiający nie składał do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów, które nie zostały wycofane przez Odwołującego. Przystępujący, Konsorcjum Strabag, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów, które nie zostały przez Odwołującego wycofane. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) skutecznie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Obaj Przystępujący wykonawcy przystąpili do postępowania odwoławczego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął na posiedzeniu część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie: 1. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 2. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; 3. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych. W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający błędnie wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą, która powinna podlegać odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, z uwagi na fakt, że członek Konsorcjum - spółka Strabag AG, a w konsekwencji Konsorcjum Strabag podlega wykluczeniu z postępowania. Izba dopuściła dowody przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania i złożone na rozprawie oraz przedłożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 23 listopada 2022 r. z wyłączeniem pism, które zostały złożone w języku niemieckim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 9.2 SWZ w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie mają fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Podkreślić należy, że jeżeli Zamawiający dopuścił w danym postępowaniu badanie wykonawców pod kątem fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ma on obowiązek przeprowadzić stosowną weryfikację i nie może od niej odstąpić. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum Strabag, tj. Strabag sp. z o.o. i Strabag AG złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Obaj członkowie Konsorcjum złożyli w ofercie m.in. oświadczenia JEDZ. Wykonawca Strabag AG w dokumencie JEDZ, w odpowiedzi na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udzielił przeczącej odpowiedzi „Nie”. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której podlega on wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Na wstępie należy wskazać, że Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Przystępujący potwierdził także, że okolicznością bezsporną w realiach tej sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W wyrokach z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., GeneraliProvidencia Biztosrtó (C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35), Trybunał wyjaśnił, że pojęcie „wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego, jego integralność lub niezawodność, oraz że popełnienie wykroczenia konkurencyjnego, w szczególności wówczas gdy owo wykroczenie zostało ukarane grzywną, stanowi powód wykluczenia objęty art. 45 ust. 2 a…

…Sygn. akt:KIO 1336/24 KIO 1340/24 KIO 1343/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1336/24); B.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 1340/24); C.w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1343/24); w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań - Urząd Miasta Poznania przy udziale: 1.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1336/24: A.wykonawcy KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Comunale sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; C.wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1340/24: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; 3.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1343/24: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie; orzeka: KIO 1336/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego numerem 5 w petitum odwołania w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa Koma Gospodarka Odpadami sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; 2.uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr IV, ponowne badanie i ocenę ofert, ​ a w jej ramach wykluczenie z Postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Comunale sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża stosunkowo zamawiającego w 2/5 i odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w 3/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie. KIO 1340/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego numerem 6 w petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. KIO 1343/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt:KIO 1336/24 KIO 1340/24 KIO 1343/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Poznań - Urząd Miasta Poznania, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych”, nr referencyjny postępowania: ZPb-II.271.115.2023.SA, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 007657202023 z dnia 18 grudnia 2023 roku. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. KIO 1336/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „OdwołującyFBSerwis lub „FBSerwis”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV Postępowania, zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, konsorcjum w składzie KDS sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz COMUNALE sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej zwanych łącznie: „Konsorcjum” lub „KDS”) w części IV zamówienia, 2)zaniechania wykluczenia wykonawcy PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „PreZero”) w części IV oraz w części V zamówienia, wobec zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców w ww. częściach oraz wobec 3)zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Koma Gospodarka Odpadami sp. z o.o. (dalej: „KOMA”) w części V Zamówienia oraz przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących wyliczenia istotnych składowych ceny zamówienia oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a złożonych w części IV zamówienia. Odwołujący FBSerwis zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum oraz PreZero ​ z Postępowania, pomimo iż wykonawcy ci, w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i zataili przed Zamawiającym informację o tym, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 28 grudnia 2022 r. nr RPZ 12.2022 uznał, że wykonawcy ci zawarli wraz z innymi wykonawcami porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, czym w istocie uniemożliwili Zamawiającemu samodzielną ocenę tej okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia z Postępowania przewidziane w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przy czym każdy ze wskazanych wykonawców, będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność dotycząca stwierdzenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, iż wykonawca zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tej decyzji, zatem zatajenie przez wskazanych wykonawców informacji o wydaniu takiej decyzji nie może być ocenione inaczej niż jako celowe działanie mające na celu ukrycie tej informacji przed Zamawiającym lub jako wyraz rażącego niedbalstwa, związanego z brakiem wiedzy o elementarnych zasadach ubiegania się o zamówienie publiczne oraz obligatoryjnych i fakultatywnych przesłankach wykluczenia z takiego postępowania, a wykonawca PreZero w analogiczny sposób zatajał informację o wskazanej decyzji stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kostrzyn” nr. Ref. ZI.271.1.10.2023.IN prowadzonym przez Gminę Kostrzyn, w którym to postępowaniu złożył w dniu 1 lipca 2023 r. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, w którym całkowicie pominął informację o wskazanej decyzji; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum oraz PreZero ​ z Postępowania, pomimo iż wykonawcy ci, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i zataili przed Zamawiającym informację o tym, że Prezes UOKiK decyzją z dnia 28 grudnia 2022 r. nr RPZ 12.2022 uznał, że wykonawcy ci zawarli wraz z innymi wykonawcami porozumienie ograniczające konkurencję, polegające na uzgodnieniu warunków składanych ofert w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, czym w istocie uniemożliwili Zamawiającemu samodzielną ocenę tej okoliczności w kontekście oceny, czy zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia z Postępowania przewidziane w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, przy czym każdy ze wskazanych wykonawców, będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne, powinien mieć świadomość, iż okoliczność dotycząca stwierdzenia przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, iż wykonawca zawarł porozumienie ograniczające konkurencję, ma istotne znaczenie w kontekście oceny, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym, kierując się zasadą przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego winien był przedstawić informację o wydaniu tej decyzji, stąd też podanie przez nich informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem Odwołującego FBSerwis niedbalstwa rażącego), a wykonawca PreZero w analogiczny sposób zatajał informację o wskazanej decyzji stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kostrzyn” nr. Ref. ZI.271.1.10.2023.IN prowadzonym przez Gminę Kostrzyn, w którym to postępowaniu złożył w dniu 1 lipca 2023 r. oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, w którym całkowicie pominął informację o wskazanej decyzji; 3)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum oraz PreZero do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie dotyczącym przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 57 ust. 4 lit. d) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E sytuacji, gdy wskazani wykonawcy wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej zataili informacje istotne z punktu widzenia oceny spełniania podstawy wykluczeniu, naruszając tym samym zasady przejrzystości i lojalności wobec Zamawiającego, a tym samym podlegają wykluczeniu, a ich oferta winna być uznana za odrzuconą, stosownie do postanowień art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, co wyłącza możliwość wzywania tychże wykonawców do uzupełnienia ww. dokumentów, zaś umożliwienie Konsorcjum oraz PreZero zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą oraz przedstawienia informacji uprzednio zatajonych było działaniem sprzecznym z zasadą przejrzystości i uczciwej konkurencji, bowiem prowadziło do umożliwieniu udziału w Postępowaniu wykonawcom, którzy wcześniej nie wykazali dostatecznej lojalności i rzetelności w przedstawieniu informacji o podstawie wykluczenia i tym samym potencjalnie mogli uniemożliwić Zamawiającemu dokonanie świadomej decyzji w przedmiocie ich wykluczenia z Postępowania; 4)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero, pomimo że jest ona niezgodna z przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, bowiem wykonawca ten w formularzu ofertowym zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom do wykonania prace w zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 -sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V -Rataje”, co wyczerpuje cały zakres zamówienia objętego ofertą PreZero, a jednocześnie nie podał ani wartości podwykonawstwa, ani procentowego udziału podwykonawstwa w całości przedmiotu zamówienia – wskazując, iż na etapie składania oferty nie były one znane, co w istocie oznacza, że wykonawca PreZero zadeklarował zamiar powierzenia podwykonawcy nawet całości przedmiotu zamówienia, podczas gdy powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest na mocy przywołanego art. 462 ust. 1 Pzp niedopuszczalne, a nadto zgodnie z art. 17 ust 2 Pzp zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy – a dopuszczenie do realizacji zamówienia w całości przez podwykonawców jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 Pzp, prowadzi również do nieważności oferty, zaś brak wskazania w ofercie części zamówienia, która ma być powierzona podwykonawcom, pomimo takiego żądania ze strony Zamawiającego, stanowi o merytorycznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia, 5)art. 18 ust. 1 i 3 Pzp – poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia przez KOMĘ i Konsorcjum poufności wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami – o ile zostały one złożone) oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i tym samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu FBSerwis, pomimo iż wykonawcy ci nie wykazali zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności: a)KOMA nie wykazała, aby podjęła jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji – złożyła jedynie oświadczenie, iż wszelkie czynności związane z przygotowaniem do udziału w Postępowaniu zostały ograniczone do członków jej zarządu, poparte wewnętrzną uchwałą – która również ma charakter oświadczenia własnego b)KOMA dokonała zastrzeżenia „szczegółowej części wyjaśnień” (tj. części zawierającej wszelkie wyliczenia i dane) w sposób całościowy, tj. w zakresie całego tego dokumentu oraz jego załączników i wszystkich zawartych tam informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji i odrębnego wykazania ich wartości gospodarczej, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę jakiejkolwiek analizy odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają wartość gospodarczą, a jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w oczywisty sposób żadnej wartości nie zawierały (a z całą pewnością w zastrzeżonym dokumencie się znalazły), c)KOMA nie wykazała wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnikowych twierdzeniach o tym, że informacje te wynikają z wysiłku, jaki wykonawca ten włożył w usprawnienie przedsiębiorstwa oraz wprowadzenie konkretnych rozwiązań organizacyjnych ” zaś poznanie przez podmioty konkurencyjne „mechanizmów wyceny ofert doprowadzi do nieuprawnionej przewagi w ubieganiu się o przyszłe zamówienie publiczne – na podstawie których to twierdzeń nie sposób ustalić, jaką konkretną wartość mają zastrzeżone informacje, d)Konsorcjum nie wykazało, aby podjęło jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji, ograniczając się do przedstawienia dokumentu opisującego zasady bezpieczeństwa informatycznego spółki KDS, e)Konsorcjum nie wykazało żadnej konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnych twierdzeniach o tym, że informacje te ujawniają bliżej nieokreślony „sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) posiadają wartość gospodarczą, bowiem obrazują rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny (podczas gdy nieujawnione informacje nie dotyczyły żadnej strategii czy struktury zatrudnienia, a jedynie wartości cen i kosztów składowych wyrażonych w sposób liczbowy, stąd też przedstawiona przez Konsorcjum ogólnikowa argumentacja w ogóle nie przystaje do zakresu zastrzeżonych informacji), oraz że ogranicza się do zastrzeżenia wartości poszczególnych cen składowych i załączników do wyjaśnień – które są „wynikiem indywidualnej i długoletniej współpracy z kontrahentami” f)Konsorcjum wprost wskazało, że zastrzegane dokumenty zostały przygotowane indywidualnie, wyłącznie na potrzeby złożenia wyjaśnień dla Zamawiającego i udziału w Postępowaniu, g)Konsorcjum podjęło nie wykazało, aby jakiekolwiek konkretnie działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji – ograniczyło się wyłącznie do przedstawienia dokumentu „Zarządzenie Zarządu KDS sp. z o.o. stanowiące procedurę zarządzania polityką tajemnicy przedsiębiorstwa”, w żaden sposób nie wskazując, jak zastrzeżone informacje wpisują się w ww. dokument oraz jakiej konkretnie ochronie poszczególne zastrzeżone składniki cenowe podlegały, w szczególności mając na uwadze fakt, że dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa zostały sporządzone w formie pisemnej – a postępowania z takimi dokumentami przedstawiona procedura w ogóle nie reguluje. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący FBSerwis wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr IV, 3.nakazanie Zamawiającemu wykluczenie z Postępowania Konsorcjum oraz wykonawcy PreZero oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców; 4.nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Komę i Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa – tj. wszystkich dokumentów objętych zastrzeżeniem poufności – wyjaśnień dotyczących wyliczenia i w przypadku Konsorcjum – kopii odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył w Postępowaniu ofertę, która w zakresie części IV została sklasyfikowana na drugim miejscu, a w zakresie części V i VI zamówienia – na miejscu pierwszym. Unieważnienie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w części IV zamówienia otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia – co świadczy o istnieniu po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia. Dalej wyjaśnił następująco: „Z kolei zarzuty skierowane wobec innych wykonawców (PreZero oraz Koma) są uzasadnione z następującej przyczyny: jakkolwiek oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscach wyższych, aniżeli oferty ww. wykonawców w postępowaniu, to jednak owa klasyfikacja jest pochodną decyzji zamawiającego – które na obecnym etapie mogą być jeszcze zakwestionowane przez wskazanych wykonawców. Mianowicie: oferta PreZero w części IV uzyskała niższą od Odwołującego punktację w ramach oceny kryterium pozacenowego, jednak w razie, gdyby wykonawca ten podjął próbę zakwestionowania tejże oceny, miałby możliwość uzyskania globalnie wyższej punktacji (i tym samym „prześcignięcia” oferty odwołującego w rankingu ofert w ramach tej części Postępowania). Ponadto każdy z wykonawców, których dotyczy niniejszej odwołanie, potencjalnie może jeszcze zakwestionować wybór oferty Odwołującego w każdej z części zamówienia (w tym punktację przyznaną ofercie Odwołującego lub prawidłowość złożonej przez niego oferty). W tym sensie, doprowadzenie do odrzucenia tych wykonawców (PreZero, również KDS) oraz weryfikacja prawidłowości ich ceny (KDS i Koma) może umożliwić Odwołującemu przeciwdziałanie utracie statusu oferty najkorzystniejszej i tym samym zwiększyć szanse na uzyskanie zamówienia w każdej z części, której dotyczy odwołanie (Część, IV, V i VI).”. W uzasadnieniu zarzutów FBSerwis podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. W zakresie zarzutów nr 1 i 2 w petitum odwołania wyjaśnił, że w złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia, w odpowiedzi na zawarte w części III sekcja C pytanie „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji” KDS i Prezero odpowiedzi „NIE” – nie dołączając jednocześnie do oferty jakichkolwiek dalszych wyjaśnień czy informacji w tym zakresie. W konsekwencji jego zdaniem wykonawcy ci niewątpliwie zataili przed Zamawiającym informację istotną z punktu widzenia oceny, czy nie podlegają wykluczeniu z Postępowania. FBSerwis dalej przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz TSUE, zgodnie z którym wykonawca, w odniesieniu do którego organ antymonopolowy wydał decyzję stwierdzającą zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję powinien poinformować zamawiającego o fakcie jej wydania – niezależnie od tego, czy taką decyzję uważa za słuszną i czy ją zaskarżył. To bowiem nie do wykonawcy należy ocena przedmiotowej okoliczności w kontekście decyzji w przedmiocie wykluczenia z Postępowania, lecz do Zamawiającego – który stwierdza zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję „na podstawie wiarygodnych przesłanek” (art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp). Odwołujący FBSerwis zaznaczył, że wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK za taką przesłankę mogłoby być uznane (choć sam fakt wydania decyzji czy jej uprawomocnienie się nie jest również warunkiem sine qua non wykluczenia z Postępowania na zasadzie przywołanego przepisu) – stąd też informacja wykonawcy PreZero i Konsorcjum, posiadając wiedzę o wydaniu takiej decyzji, winni byli Zamawiającego poinformować. Oceny tej nie może zmienić fakt, że wskazani wykonawcy, wskutek wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, ostatecznie o wydaniu ww. decyzji poinformowali. W odpowiedziach tych obaj wskazani wykonawcy de facto zmienili pierwotną treść JEDZ – zastępując pierwotnie zaznaczoną przeczącą odpowiedź na pytanie „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji” odpowiedzią twierdzącą (tj. zamieniając odpowiedź „Nie” odpowiedzią „Tak”). Odwołujący FBSerwis podkreślił, że dokumentacja Postępowania wprost wskazuje, że okoliczność dotycząca wydania przez Prezesa UOKiK decyzji stwierdzającej zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję została wprost przez Zamawiającego uznana za przypadek, który powinien skutkować wykluczeniem PreZero oraz Konsorcjum zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (analogicznie również Remondis Sanitech sp. z o.o.) – a tylko z powodu uzupełnienia przez tych wykonawców informacji o działaniach podjętych w ramach „samooczyszczenia” ostatecznie nie zostali oni z Postępowania wykluczeni. Odwołujący FBSerwis przedstawił także stanowisko, że wykonawcy KDS oraz PreZero w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zatajali informacje o decyzji Prezesa UOKiK stwierdzającej zawarcie przez niego porozumienia ograniczającego konkurencję, deklarując jednocześnie, że takiego porozumienia nie zawarli. W uzasadnieniu zarzutu nr 3, FBSerwis wskazał, że sytuacja, w której wskazanym wykonawcom umożliwione zostało przedstawienie informacji wcześniej zatajonej oraz zastąpienie informacji podanej pierwotnie (wskazującej, że brak jest podstaw do uznania, że zostało zawarte porozumienie ograniczające konkurencję) świadczy o nieprawidłowym zastosowaniu przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp procedury sanacyjnej. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z postanowieniem pkt 1 przywołanego przepisu, wezwanie do uzupełnienia dokumentu nie powinno być stosowane w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu bez względu na uzupełnienie lub poprawienie wskazanego dokumentu. FBSerwis przytoczył orzecznictwo potwierdzające, że nie można zastąpić informacji nieprawdziwej (analogicznie również: zatajonej) informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto wskazał, że regulacje art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp służą eliminowaniu z Postępowania takich wykonawców, którzy okazali się nierzetelni lub niewiarygodni – a za takich właśnie należy uznać wykonawców, którzy mając świadomość istnienia okoliczności mogących skutkować ich wykluczeniem, nie informują nich Zamawiającego i jednocześnie twierdzą, że wykluczeniu nie podlegają. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania, FBSerwis wyjaśnił, że jego zdaniem wykonawca PreZero w swojej ofercie zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom część zamówienia w następującym zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 - sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V Rataje”. Jednocześnie zaznaczył, że na etapie składania ofert nie jest znany procentowy udział podwykonawstwa ani jego wartość”. Tak określony zakres powierzenia prac podwykonawcy w ocenie FBSerwis wyczerpuje w istocie całość przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca PreZero swoją ofertę złożył w zakresie dwóch części zamówienia – tj. właśnie w zakresie wskazanych w przywołanym fragmencie Części 4 - Sektor IV – Nowe Miasto oraz Części 5 – Sektor V – Rataje. Nie zaznaczył nigdzie, aby jego wolą było powierzenie tylko części prac związanych z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów z nieruchomości położonych na terenie ww. sektorów – co oznaczy, że dopuścił on podwykonawstwo w zakresie całości ww. usług. Zdaniem FBSerwis, takie oświadczenie pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący FBSerwis przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Zamówień Publicznych. W zakresie zarzutu nr 5, Odwołujący FBSerwis wskazał, że zastrzegając treść wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów zarówno Koma, jak i KDS nie wskazali, aby zastosowali odpowiednie działania służące zachowaniu poufności w odniesieniu do zastrzeżonych przez siebie informacji. Podkreślił, że wykazując wartość gospodarczą zastrzeganych informacji obaj wykonawcy (Konsorcjum i Koma) posłużyli się jedynie bardzo ogólnikowymi twierdzeniami o tym, że zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą, nie wyjaśnili na czym owa ogólnikowo wskazana wartość zastrzeganych informacji, będąca „wynikiem wysiłku”, „doświadczeń w zakresie szukania oszczędności i planowania ryzyka” czy „wieloletniej współpracy”, stanowiąca bliżej niedookreśloną „wartość intelektualną” czy „know-how” miałaby polegać – nie wyjaśniają, jaką konkretnie korzyść („nieuprawnioną przewagę”) mieliby odnieść konkurenci w wyniku poznania zastrzeżonych informacji, czy tych indywidualnych „mechanizmów wyceny”. Odwołujący FBSerwis przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej co do zasadności zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał także, że w aktualnym orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych uznaje się, że „całościowe” zastrzeżenie wszystkich informacji zawartych w dokumencie jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i nieskuteczne. W ustawowym terminie, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy KOMA, KDS oraz PreZero. W dniu 6 maja 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutów nr 1 oraz 2, Zamawiający wskazał, że obaj Wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie złożyli poprawione dokumenty JEDZ oraz z wysoko posuniętej ostrożności dokonali samooczyszczenia w oparciu o art. 110 Pzp. Zarówno Wykonawca KDS, jak i PreZero w swoich wyjaśnieniach podkreślili, iż całkowicie nie zgadzają się z decyzją wydaną przez Prezesa UOKiK i w związku z tym wnieśli odwołania od niej do Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów), załączając do swoich wyjaśnień dokumenty potwierdzające wniesie ww. odwołań. Zamawiający wskazał, że nie znajdą tutaj zastosowania przepisy zawarte w art. 111 ust. 4 Pzp, które dotyczą okresu wykluczenia z postępowania Wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż tak naprawdę wskazany w ww. przepisie okres powinien być liczony od daty wydania ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego usiłującymi wykazać, iż zarówno Konsorcjum jak i PreZero próbowali celowo lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadzić Zamawiającego w błąd podając nieprawdziwe informacje. Jego zdaniem trudno czynić komuś zarzut z faktu, iż czuje się niewinny w danej sprawie i twierdzi, iż nie zawarł żadnego porozumienia, które w jakikolwiek sposób miałoby zakłócić konkurencję. Zamawiający podkreślił, że wykonawcy nie są winni wprowadzenia w błąd, jak również że konsekwentnie przedstawiają to samo stanowisko w różnych postępowaniach. Co to zarzutu nr 3, Zamawiający wskazał, że jego działania znajdują swoje potwierdzenie w dyspozycji zarówno art. 128 ust. 1 Pzp, jak i art. 128 ust. 4 Pzp, gdyż Zamawiający najpierw powziął wątpliwość co do przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz jednocześnie wezwał Wykonawców do ewentualnego uzupełnienia dokumentu JEDZ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego nie doszło w tym przypadku do obrazy przepisów prawa podniesionych w zarzucie, gdyż z treści zarówno samego przepisu, jak i komentarza do niego wynika, iż Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawców do wyjaśnień w przypadku, gdy złożone przez niego dokumenty budzą jakiekolwiek wątpliwości. Chybionym jest również zarzut podniesiony w odwołaniu, iż Zamawiający wzywając Wykonawców do wyjaśnień i ewentualnego uzupełnienia dokumentu JEDZ naruszył zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji, gdyż obaj Wykonawcy zostali potraktowani w ten sam sposób. Co do zarzutu nr 4, Zamawiający wskazał, że za bezpodstawne należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż w każdych okolicznościach żądał on podania wartości podwykonawstwa. Wykonawca PreZero w złożonym Formularzu ofertowym oświadczył jedynie, że zamierza korzystać z Podwykonawców przy realizacji zamówienia w części IV i V wskazując jej zakres, nie podając jednocześnie jego udziału wartościowego, gdyż nie jest on jeszcze znany. Wydaje się, iż Odwołujący zbudował swoją argumentację jedynie na oświadczeniach złożonych przez Wykonawcę PreZero w Formularzu ofertowym. Jednak dokumentami składającymi się na ofertę zgodnie z pkt VI. 11 SW Z są również przedmiotowe środki dowodowe, czyli Załącznik nr 1a do SW Z Wykaz pojazdów spełniających normę Euro 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Wykonawca PreZero złożył ww. załącznik zarówno na część IV i V, z którego jasno wynika, iż do realizacji zamówienia we wskazanych częściach przeznaczy m.in. pojazdy, które są jego własnością. W związku z powyższym, argumentację Odwołującego jakoby ww. Wykonawca zamierzał powierzyć realizację całości przedmiotu zamówienia Podwykonawcom należy uznać za błędną, gdyż wykorzystując własne pojazdy do obsługi danego Sektora, nigdy nie zostanie spełniona przesłanka 100 % udziału podwykonawstwa w wykonaniu danego zadania. Co do zarzutu nr 5 odwołania, Zamawiający zauważył, że iż w niniejszym Postępowaniu ofertę złożyły dwa różne podmioty. Jednym z nim była KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o., drugim natomiast KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. Odwołujący wielokrotnie w swoim piśmie błędnie utożsamia oba podmioty. Chociażby Odwołujący błędnie założył w swoim uzasadnieniu zarzutu, iż KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. nie złożyła wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w dwóch Sektorach, lecz sytuacja taka miała miejsce wyłącznie w zakresie części IV Postępowania. Wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w części VI nie złożyła bowiem KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. Podobnie - w zakresie części VI niniejszego postępowania ofertę złożyła KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o. a nie KOMA Gospodarka Odpadami sp. z o.o. Błędne utożsamienie ww. podmiotów powoduje, iż część uzasadnienia odwołania staje się niejasna, a wręcz niezrozumiała. Co do KDS, Zamawiający podkreślił, że złożył dwa komplety dokumentów, które zostały opisane jako część jawna i niejawna. Oba z nich zawierają szczegółową kalkulację cen. Przy czym w dokumencie jawnym Wykonawca dokonał zamazania informacji odnoszących się do konkretnych wartości liczbowych, podkreślając w swoim uzasadnieniu, iż nie jest jego intencją zastrzeganie wszelkich informacji. Tym samym, KDS wypełnił pierwszą z przesłanek, którą należy spełnić, by prawidłowo zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. określił w sposób nie budzący wątpliwości, które informacje zastrzega. Po drugie wykazał, iż posiadają one dla niego określoną wartość gospodarczą. Po trzecie zdaniem Zamawiającego, KDS wskazał bowiem w swoich wyjaśnieniach konkretne środki, które podjął w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności, załączając jednocześnie do wyjaśnień dowód w postaci Zarządzenia Zarządu KDS sp. z o.o. stanowiącego procedurę zarządzania polityką tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto, Konsorcjum podkreśliło, iż informacje objęte tajemnicą nie były ujawniane osobom trzecim. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w przypadku pisma procesowego nie ma mowy o zastrzeżeniu informacji w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp, gdyż jego zastrzeżenie wynika z odrębnych przepisów związanych ze specyfiką procesu sądowego jako takiego,. W związku z powyższym, nie jest tym przypadku konieczne wykazywanie wartości gospodarczej takich informacji (pisma procesowego) oraz pozostałych przesłanek uzasadniających daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem zastrzeżenie tego dokumentu wynika z odrębnych przepisów. W dniu 6 maja 2024 r., Odwołujący FBSerwis cofnął zarzut nr 5 w części dotyczącej Koma. W dniu 6 maja 2024 r., KDS złożył w wykonaniu zobowiązania Izby pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że nie zataił on przed Zamawiającym informacji istotnej z punktu widzenia oceny, czy nie podlega wykluczeniu z Postępowania. KDS zajął stanowisko, że zmiana oświadczenia w JEDZ w części poświęconej porozumieniu mającemu na celu zakłócenie konkurencji nie wynikała z jego celowego działania (jak twierdzi Odwołujący FBSerwis), tylko z odmiennej oceny co do tego, czy okoliczności wydania ww. decyzji przez Prezesa UOKiK z uwagi m.in. na fakt wniesienia od niej odwołania (zakwestionowania jej zasadności) i upływ czasu tj. ponad 6 lata od zdarzenia (kwestionowane przez Prezesa UOKIK działania odnosiły się do przetargu, ogłoszonego 17.04.2017 r., a postępowanie w tym zakresie Prezes wszczął w 2020 r.) mieszczą się w dyspozycji ww. przestanki wykluczenia. KDS wskazał ponadto, że Zamawiający miał wiedzę o całej sytuacji, w tym o decyzji Prezesa UOKiK, gdyż był to fakt notoryjny – powszechnie znany. Zamawiający jako jeden z członków Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w Poznaniu był jednym z współorganizatorów przetargów z 2017 r. Informacja o decyzji Prezesa UOKIK był oficjalnie i publicznie dostępna w Internecie oraz komentowana w prasie. Ponadto wskazał na rozbieżności w orzecznictwie co do interpretacji przesłanki wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz okresu wykluczenia opisanego w 111 pkt 4 Pzp. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Konsorcjum wskazało, że Odwołujący FBSerwis nie wyjaśnił, na czym polega ogólnikowość zastrzeżenia oraz wskazania wartości gospodarczej. Podkreślił, że w sposób szczegółowy przedstawił działania, które podejmuje a które są niezbędne w celu zachowania poufności, co nie oznacza obowiązku przedstawiania dowodu na każde twierdzenie. Ponadto KDS przytoczył orzecznictwo Izby w tym zakresie, jak również sądowo-administracyjne. W dniu 6 maja 2024 r., w wykonaniu zobowiązania Izby, wykonawca PreZero złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podkreślił, że składając ofertę i formularz JEDZ w Postępowaniu, działał w dobrej wierze oraz nie dopuścił się jakikolwiek nadużycia (zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa ani lekkomyślności lub niedbalstwa). PreZero wskazał, że istotą przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest wprowadzenie w błąd zamawiającego, który polega na tym, że na skutek podania pewnych informacji zamawiający nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o błędzie, jak również błąd może polegać na zmanipulowaniu faktów czy informacji, które wpłyną na dokonanie przez zamawiającego błędnej oceny w zakresie wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. PreZero podkreślił, że wszystkie przesłanki wskazane w przepisach muszą zostać spełnione kumulatywnie, zaś same przepisy mają charakter ekstraordynaryjny. PreZero podkreślił, że okoliczność wprowadzenia zamawiającego w błąd może zostać uznana za zaistniałą jedynie w sytuacji, w której Zamawiający nie dysponuje informacjami pozwalającymi na samodzielną weryfikację składanych przez wykonawcę oświadczeń. W sytuacji, w której Zamawiający posiada wiedzę na temat określonych danych, np. o wydanej nieprawomocnej Decyzji Prezesa UOKIK, nie ma możliwości wprowadzenia w błąd na gruncie brzmienia ww. przesłanki. A z taką sytuacją, zdaniem PreZero, mamy odczynienia w niniejszej sprawie. W ocenie PreZero, Zamawiającemu były znane okoliczności dotyczące wydanej nieprawomocnej decyzji Prezesa UOKIK, co oznacza, że w tej sytuacji nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd czy też przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd. Ponadto PreZero wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że PreZero działał w sposób celowy, z winy umyślnej, dążąc do wystąpienia po jego stronie rażącego niedbalstwa. Zatem w ocenie PreZero, Odwołujący nie wykazał, że PreZero celowo wprowadził Zamawiającego w błąd. Ponadto PreZero wskazał, że z uwagi na wiedzę Zamawiającego o decyzji Prezesa UOKiK, brak było istotnego wpływu na wynik postępowania. PreZero zakwestionował także zasadność pozostałych zarzutów dotyczących jego oferty, w tym zarzutu dot. zakresu podwykonawstwa. Wyjaśnił, że w formularzu ofertowym wskazał część zamówienia, rozumiejąc to jako część Postępowania. Podkreślił, że nie oświadczył, że całe zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom i zaprzeczył takim twierdzeniom. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący FBSerwis złożył pismo stanowiące replikę na odpowiedź na odwołanie wraz z wnioskami dowodowymi. KIO 1340/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – PreZero Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący PreZero” lub „PreZero”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert, w tym nieprzyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, o którym mowa w Rozdziale XI pkt 2 SW Z, czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty KDS, zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KDS, pomimo iż Konsorcjum KDS nie wykazało, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz zaniechania oddtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w zakresie poszczególnych składników ceny ofertowej Konsorcjum KDS. Odwołujący PreZero zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący PreZero złożył wraz z ofertą niekompletne przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów opatrzonych kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego PreZero, co dotyczy przede wszystkim podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero i zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby 30 punktów w kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, w zakresie części IV Zamówienia, w sytuacji gdy dowody rejestracyjne ww. pojazdów załączone do oferty przez Odwołującego zawierają prawidłowe kwalifikowane podpisy elektroniczne; 2)art. 16 Pzp w zw. z art. 107 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego PreZero do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego PreZero przedmiotowych środków dowodowych w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów co dotyczy dowodów rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero w zakresie części IV Zamówienia oraz zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej liczby 30 punktów za kryterium „Aspekt środowiskowy" w zakresie części IV Zamówienia, podczas gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do nieprzyznania ofercie Odwołującego PreZero maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, zaś w przypadku wątpliwości Zamawiającego co do przedmiotowych środków dowodowych w postaci podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych pojazdów ocenianych w ww. kryterium oceny ofert Zamawiający powinien był skierować do Odwołującego PreZero wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie; 3)ewentualnie: art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego PreZero do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego umocowanie osoby, która podpisała w imieniu Odwołującego PreZero przedmiotowe środki dowodowe, w postaci dowodów rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero jako „innego dokumentu składanego w postępowaniu” , pomimo, że Odwołujący PreZero omyłkowo nie dołączył do oferty wszystkich pełnomocnictw, a dokument ten podlega uzupełnieniu; 4)art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum KDS, pomimo faktu, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum KDS wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie cen jednostkowych w zakresie części IV Zamówienia, Wykonawca ten nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskich ceny, a Zamawiający nie powinien uznać tych wyjaśnień za rzetelne mając na uwadze także wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum KDS w innych częściach Zamówienia (część VII Zamówienia); 5)art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum KDS jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie poszczególnych składników ceny ofertowej i załączników do wyjaśnień a w konsekwencji zaniechanie ich odtajnienia i udostepnienia Odwołującemu, podczas gdy Konsorcjum KDS nie wykazało spełnienia przesłanek dla zastrzeżenia wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 6)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum KDS pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności zasady przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasady zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w całym Postępowaniu, tj. w zaskarżonej Części IV Zamówienia, jak również w Części V Zamówienia oraz pozostałych Częściach, tj. I, II, III, VII, VIII (kolejność Części zgodnie z publikowanymi przez Zamawiającego „Informacjami o wyborze oferty najkorzystniejszej”) skonkretyzowanych w postaci niejednakowych zasad przyznawania przez Zamawiającego punktacji w kryterium „Aspekt środowiskowy” i oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący PreZero wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum KDS ponowienia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem faktu przyznania ofercie Odwołującego maksymalnej liczby 30 punktów za kryterium "Aspekty środowiskowe" w Postępowaniu (Część IV), jak również w konsekwencji przyznania dodatkowych punktów dla oferty Odwołującego PreZero także w innych Częściach Zamówienia (Część V). Odwołujący PreZero podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, z uwagi na to, że oferta PreZero została sklasyfikowana na trzecim miejscu tzw. listy rankingowej Zamawiającego w Postępowaniu, Część IV Zamówienia, interes PreZero (w wyniku uchybień Zamawiającego) doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego PreZero możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący PreZero spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ. W uzasadnieniu zarzutów PreZero podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. W zakresie zarzutów oznaczonych nr 1, 2 oraz 3 w petitum odwołania wyjaśnił, że treści przedmiotowych środków dowodowych wynikało, jaką normę emisji spalin posiada dany pojazd, a dokumenty zostały w sposób prawidłowy opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania, co dotyczy także podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby. PreZero zakwestionował ocenę Zamawiającego związaną z cyfrowym poświadczeniem zgodności z oryginałem. W ocenie PreZero złożył on wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, prawidłowo podpisane i potwierdzające normy emisji spalin, więc Zamawiający był zobowiązany do wyjaśnienia okoliczności, czy złożone przez Odwołującego dowody rejestracyjne opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania Odwołującego PreZero, co dotyczy przede wszystkim podpisów złożonych na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero, są złożone przez osoby umocowane do działania w imieniu Odwołującego PreZero. Przede wszystkim dlatego, że dokumenty te były prawidłowo podpisane. Zdaniem Odwołującego PreZero Zamawiający wyjaśniałby tylko i wyłącznie informację dotyczącą złożonych, na dowodach rejestracyjnych odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby Odwołującemu PreZero, kwalifikowanych podpisów elektronicznych (dowody rejestracyjne były podpisane zgodnie z przepisami rozporządzenia), a więc wyjaśnienia te nie prowadziłyby w żaden sposób do ingerencji w treść złożonych przedmiotowych środków dowodowych (z treści tych dokumentów wynikała bowiem wymagana norma emisji spalin). Ponadto, PreZero podkreślił, że wyjaśnienia w żaden sposób nie prowadziłyby do negocjacji treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący PreZero przedłożył jako dowód pełnomocnictwa podmiotów udostępniających zasoby do działania w imieniu PreZero, które omyłkowo nie zostały dołączone do oferty PreZero, z notarialnym poświadczeniem zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. PreZero podkreślił, że w innych częściach zamówienia oferta Remondis Sanitech Poznań sp. z o. o. otrzymała w kryterium pozacenowym „Aspekty środowiskowe” maksymalną liczbę punktów ww Częściach, chociaż w ww. Częściach Zamówienia wykonawca ten również posiłkował się pojazdami podmiotów udostępniających mu zasoby, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. PreZero poparł także stanowisko wykonawcy Remondis Sanitech Poznań sp. z o. o. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty KDS jako zawierającej rażąco niską cenę, Odwołujący PreZero przytoczył stan prawny oraz orzecznictwo oraz wskazał, że złożone przez Konsorcjum KDS wyjaśnienia pokazują, że w przedstawionej kalkulacji całkowitego kosztu za usługi będące przedmiotem Postępowania w Części IV, Konsorcjum KDS zaniżyło ceny niektórych z czynników kosztotwórczych mających wpływ na wysokość ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) oraz ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów wystawkowych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania, ponadto przy kalkulacji tych cen jednostkowych Konsorcjum KDS nie uwzględniło wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, o czym mowa poniżej. Zgodnie z danymi wynikającymi z załącznika nr 5 do OPZ, z uwagi na występowanie na trasie Sektora IV pojemników typu dzwon w przypadku realizacji odbioru pojemników typu dzwon wymagane jest zaplanowanie następujących częstotliwości odbioru: Realizacja odbioru dzwonów wymagana 1 x w tygodniu 16 szt. X 2,5m3 HDS Realizacja odbioru dzwonów wymagana 2 x w tygodniu 48 szt. X 2,5m3 HDS Tymczasem Konsorcjum KDS, w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że uwzględniło w kalkulacjach realizację 1 dodatkowej trasy z częstotliwością 1 raz w tygodniu. Zdaniem PreZero nie sposób się z tym zgodzić, biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego i wyjaśnienia Konsorcjum KDS, z których wynika, że łącznie Konsorcjum KDS wkalkulowało w cenę jednostkową odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne) jedynie wymagane 3 realizacje odbioru pojemników typu dzwon, tj. 2 trasy z częstotliwością 1 razy w tygodniu i 1 trasę z częstotliwością 1 raz w tygodniu. Powyższe oznacza, ze cena jednostkowa odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne) nie zawiera żadnej dodatkowej trasy poza te wymagane przez Zamawiającego. Co więcej, w ocenie PreZero, wykonawcy wykonujący usługi w Sektorze IV, powinni pojazdem typu HDS realizować odbiór pojemników typu dzwon, zgodnie z wymaganiami dokumentacji zamówienia, tj. z częstotliwością minimum 4 trasy w cyklu tygodniowym a nie jak podaje w swoich wyjaśnieniach Konsorcjum KDS: 2 cykle (jeden dzień). Powyższe świadczy jednoznacznie o niedoszacowaniu kosztów realizacji odbioru odpadów selektywnie zebranych (metale i tworzywa sztuczne). Odwołujący PreZero nie zgodził się z następującym stwierdzeniem Konsorcjum KDS: Pojazd „ z urządzeniem HDS będzie realizował odbiory 5 frakcji odpadów w całym kontrakcie, zatem do kalkulacji cenowej przyjęto, że pojazd będzie wykorzystywany w 20% do realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych”. PreZero wyjaśnił, że na podstawie danych z września 2022 pozyskanych z kart drogowych wynikających z obsługi Sektora IV znajdujących się w systemie Clear, czas zbiórki metali i tworzyw sztucznych wynosił 92 godziny z przepracowanych 224 godzin zbiórki wszystkich rodzajów odpadów, co daje 41% czasu całkowitego realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych, podczas gdy Konsorcjum KDS w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pisze, że przyjął wykorzystanie pojazdów typu HDS w 20% czasu całkowitego realizacji ww. usługi, co świadczy o jej niedoszacowaniu. Odwołujący PreZero powołał się na własne doświadczenie Odwołującego w realizacji tego typu usług, w tym również na rzecz Zamawiającego, na kanwie którego uznał, że realizacja w kształcie wskazanym przez KDS nie jest możliwa, z tego chociażby względu, że nawet realizacja usługi wynikającej z poprzednio obowiązującej umowy, na tym samym Sektorze IV, wyniosła wówczas 26 tras na cykl, a nie 20 tras jak wskazuje w wyjaśnieniach Konsorcjum KDS. Nadto, na podstawie danych z września 2022 pozyskanych z kart drogowych wynikających z obsługi Sektora IV znajdujących się w systemie Clear, pojazd typu śmieciarka przy realizacji usługi w zakresie odbioru metali i tworzyw sztucznych przepracował łącznie 408 godzin, co daje nam średnio 51 harmonogramów w miesiącu, gdy tymczasem Konsorcjum KDS w swoich wyjaśnieniach podaje, że skalkulował tylko 43 harmonogramów w miesiącu w cenie jednostkowej za odbiór metali i tworzyw sztucznych. Odwołujący PreZero traktuje powyższe jako niedoszacowany koszt. Odwołujący PreZero zakwestionował także, że informacja Konsorcjum KDS, o zamiarze skorzystania z waloryzacji umownej powinna wzbudzić niepokój Zamawiającego, z tego względu, że klauzule waloryzacyjnej nie służą do tego aby wyrównywać niedoszacowane przez Wykonawcę ceny ofertowe, a mają na celu przede wszystkim przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. PreZero zwrócił także uwagę na nierówne traktowanie wykonawców w różnych częściach, o czym świadczy zaoferowanie przez KDS różnych stawek za 1 Mg odpadów selektywnie zbieranych (metale i tworzywa sztuczne) w części IV oraz części VII. Co do zarzutu nr 5, dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień KDS, Odwołujący PreZero przytoczył stan prawny oraz orzecznictwo i wskazał, że Konsorcjum KDS nie wykazało, że w stosunku do złożonych przez niego wyjaśnień ceny (tj. poszczególnych składników ceny ofertowej) zaszły 3 przesłanki tajemnicy, w tym w szczególności nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą. Co do zarzutu nr 6, Odwołujący PreZero potraktował go jako konsekwencję podniesienia powyższych zarzutów. W ustawowym terminie, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy KDS oraz FBSerwis. Wobec zakwestionowania przez PreZero faktu doręczenia kopii zgłoszenia przystąpienia jako odwołującemu, wykonawca KDS nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 6 maja 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, że PreZero w treści odwołania niejasno określił swoje żądania, co do sposobu rozstrzygnięcia sprawy, do czego był zobowiązany na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Odwołujący PreZero skupia się na części IV zamówienia, natomiast wielokrotnie w swoim odwołaniu odnosi się do innych części i żąda powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej we wszystkich częściach do czego nie jest uprawniony, gdyż składał ofertę tylko na części IV i V, w związku z tym nie ma interesu prawnego w formułowaniu żądań dot. pozostałych części zamówienia. Podkreślił, że wprost wskazał katalog żądanych przez niego przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wskazanego wyżej kryterium oceny ofert. Zamawiający zdecydował się nie polegać jedynie na oświadczeniu Wykonawców w zakresie pojazdów podlegających ocenie, ale wymagał złożenia wraz z ofertą również dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które w toku badania i oceny ofert pozwolą mu na pełną weryfikację oświadczeń złożonych przez Wykonawców w ramach wypełnionego załącznika nr 1a do SWZ. W toku badania ofert, którego wynikiem jest protokół z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 29 lutego 2024 r., Zamawiający stwierdził, iż w zakresie części IV niniejszego postępowania poświadczenia cyfrowego odwzorowania przedmiotowych środków dowodowych (dowodów rejestracyjnych) dla 9 pojazdów dokonały podmioty udostępniające zasoby, a nie PreZero, czyli naruszono tym samym § 6 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (zwanym dalej: „Rozporządzeniem”) zgodnie z którym poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania przedmiotowych środków dowodowych dokonuje odpowiednio wykonawca albo wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający na mocy art. 107 ust. 3 Pzp nie był uprawniony do zastosowania jakiegokolwiek rodzaju wezwania do złożenia czy uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający nie kwestionując generalnej zasady dopuszczalności uzupełniania pełnomocnictw, poddał pod wątpliwość zgodność treści przedmiotowych pełnomocnictw ze stanem faktycznym i rzeczywiście podjętymi przez Odwołującego czynnościami. Jednocześnie, Zamawiający w pkt III. 5 SW Z wskazał, iż nie przewiduje on wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt III 5. 1) i 2) SW Z, jeżeli Wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. Zamawiający zwrócił uwagę, że Wykonawca ORDO AMZA sp. z o. o., który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu za brak podpisanych wszystkich przedmiotowych środków dowodowych oraz nieprzetłumaczonych i niepotwierdzających normę emisji spalin dokumentów otrzymał 0 pkt za kryterium „Aspekty środowiskowe”. Wskazał, że w postępowaniu brak jest procedury odwróconej. Co do zarzutów 2 i 3, Zamawiający przytoczył orzecznictwo, zgodnie z którym nie był uprawniony do wezwania wykonawców w zakresie błędów formalnych. Jego zdaniem nie chodzi tu bowiem o sam dokument pełnomocnictwa, ale potwierdzenie, iż przedmiotowe środki dowodowe zostały podpisane przez osobę upoważnioną. Zamawiający kierując takie wezwanie do Odwołującego pośrednio uzupełniałby niekompletne przedmiotowe środki dowodowe, których uzupełnienie jednoznacznie wykluczył w pkt III. 5 SW Z oraz dodatkowo naruszyłby zakaz wyrażony w art. 107 ust. 3 Pzp. Co do zarzutu 4, dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty KDS jako zawierającej rażąco niską cenę, Zamawiający przeanalizował wszystkie zaoferowane stawki Konsorcjum oraz porównał je z pozostałymi stawkami oferowanymi dla Sektora IV przez pozostałych Wykonawców. Jedynie dwie stawki wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, tj. stawka za odbiór i przekazanie do zagospodarowania metali i tworzyw sztucznych, która była o 48% niższa od średniej arytmetycznej stawek oferowanych przez wszystkich Wykonawców oraz stawka za odbiór odpadów wystawkowych, która była o 29% niższa od średniej arytmetycznej stawek wszystkich Wykonawców. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przekazało szczegółowe wyjaśnienia, odnoszące się do wszystkich czynników cenotwórczych (w tym: kosztów osobowych, kosztów pracy, sprzętu, paliwa, transportu, eksploatacji pojazdów, kosztu zapewnienia Systemu Monitoringu Wykonawcy, zagospodarowania odpadów oraz innych elementów mających wpływ na zaproponowaną cenę). W ocenie Zamawiającego Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, które w sposób wyczerpujący i precyzyjny odniosły się do wszystkich czynników i elementów wyliczenia cen, które pozwoliły na skalkulowanie ceny na danym poziomie oraz wykazały uzasadnienie zaoferowanych cen jednostkowych. Ponadto, przedłożone wyjaśnienia poparte zostały także dowodami na potwierdzenie wskazanych w nich twierdzeń. Konsorcjum w przekazanych wyjaśnieniach dla każdej z frakcji ujęło szereg danych związanych z kosztami osobowymi (wynagrodzenie kierowców, pomocników oraz pracowników biurowych, koszty zabezpieczenia pracowników w niezbędny asortyment BHP), sprzętowymi (śmieciarki i inne pojazdy – koszty wynajmu, paliwo, materiały eksploatacyjne, naprawy i przeglądy, mycie, koszty wdrożenia oraz użytkowania Systemu Monitoringu Wykonawcy, koszt funkcjonowania bazy magazynowotransportowej; pojemniki do gromadzenia odpadów – dostarczenie oraz mycie, dzierżawa; worki); koszty zagospodarowania odpadów – oferta zagospodarowania odpadów frakcji tworzywa sztuczne. Zamawiający podkreślił, że OPZ nie określa konkretnego sposobu odbioru odpadów, a jedynie wskazuje masę odpadów przewidzianą do odbioru, jak i liczbę danego rodzaju pojemników wykorzystywaną przez obecnego Wykonawcę. Zgodnie z OPZ to Wykonawca odpowiada za dobór technologii odbioru odpadów, tj. rodzaju pojemników i pojazdów i to na nim spoczywa odpowiedzialność w zakresie zapewnienia odbioru wszystkich wytworzonych odpadów. Należy również zwrócić uwagę, iż Konsorcjum w przesłanych dowodach szczegółowo przedstawiło przykładowe wizualizacje tras wraz ze wskazaniem adresów odbioru frakcji metale i tworzywa sztuczne oraz odpadów wystawkowych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego różnicy w zaoferowanej cenie odbioru i zagospodarowania odpadów z metali i tworzyw sztucznych na Sektorze VII w porównaniu z Sektorem IV, należy wskazać że specyfika odbioru odpadów z tych Sektorów znacząco różni się od siebie. Wpływ na zwiększenie kosztów odbioru opadów z Sektora VII w stosunku do Sektora IV wynika m. in. z: różnicy w gęstości zabudowy, znacznie utrudnionego dostępu do odpadów, wymagań w zakresie pojazdów i ograniczeń drogowych, ograniczenia czasowego przeprowadzania odbiorów, efektu skali masy odebranych odpadów czy też różnicy w liczbie kursów. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający przedstawił stanowisko tożsame, jak w odwołaniu KIO 1336/24. W dniu 6 maja 2024 r., FBSerwis złożył stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym KDS z uwagi na zaniechanie przesłania kopii zgłoszenia przystępującego do PreZero. Zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Odwołujący PreZero wniósł dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci umowy o świadczenie usług wsparcia strategicznego na okoliczność współpracy oraz wsparcia w zakresie floty samochodów pomiędzy odwołującym a PreZero Warszawa (poprzednik prawny Bałtycka Energia) oraz złożył własną symulację dotyczącą częstotliwości odbierania odpadów. Zamawiający przedłożył stanowisko pisemne w trakcie rozprawy. KIO 1343/24 W dniu 19 kwietnia 2024 roku Odwołujący – REMONDIS Sanitech Poznań sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący Remondis Sanitech” lub „Remondis Sanitech”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w zakresie VI części zamówienia; 2)zaniechaniu przyznania Remondis Sanitech prawidłowej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, wskutek nieprawidłowego uznania, że część przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty Remondis Sanitech jest niepodpisana przez osobę upoważnioną przez Remondis Sanitech, pomimo przedłożenia przez Remondis Sanitech odpowiednich pełnomocnictw w toku Postępowania; 3)ewentualnie: zaniechaniu wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i uzupełnienia pełnomocnictw – na wypadek, gdyby uznać, że Odwołujący nie mógł przedłożyć tych dokumentów bez wezwania Zamawiającego lub że złożone dokumenty nie mogły być wzięte pod uwagę; 4)ewentualnie: zaniechaniu akceptacji jako równoważnych (względem „dowodów rejestracyjnych”) przedmiotowych środków dowodowych dokumentów przedłożonych przez Odwołującego wraz z ofertą, tj. tych dokumentów, które zostały podpisane przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Odwołującemu zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Odwołującemu pojazdy w sytuacji, gdy dokumenty te potwierdzają, że oferowana przez Odwołującego usługa spełnia określone przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące normy emisji spalin; 5)zaniechaniu wyboru oferty Remondis Sanitech jako najkorzystniejszej w zakresie VI części zamówienia. Odwołujący Remondis Sanitech zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie przyznania prawidłowej liczby punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, wskutek nieprawidłowego uznania, że część przedmiotowych środków dowodowych załączonych do oferty Remondis Sanitech jest niepodpisana przez osobę upoważnioną przez Remondis Sanitech, pomimo przedłożenia przez Remondis Sanitech odpowiednich pełnomocnictw w toku Postępowania, co doprowadziło nie tylko do tego, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, ale co stanowi także przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, jak również zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia; 2)ewentualnie względem zarzutu 1: art. 107 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie przyczyn lub podstawy poświadczenia w imieniu Odwołującego cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Odwołującego na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Remondis Sanitech zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Remondis Sanitech pojazdy, co stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia;; 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sanitech do uzupełnienia pełnomocnictw do poświadczania w imieniu Remondis Sanitech cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Remondis Sanitech na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z, co stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia; 4)ewentualnie względem zarzutu nr 1, 2 lub 3: art. 106 ust. 3 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 oraz 3 Pzp poprzez zaniechanie akceptacji jako równoważnych przedmiotowych środków dowodowych (względem „dowodów rejestracyjnych”) dokumentów przedłożonych przez Remondis Sanitech wraz z ofertą, które zostały podpisane przez osoby działające w imieniu podmiotów udostępniających Remondis Sanitech zasoby w postaci pojazdów lub przez osoby, które wydzierżawiły Remondis Sanitech pojazdy w sytuacji, gdy dokumenty te potwierdzają, że oferowana przez Odwołującego usługa spełnia określone przez Zamawiającego pozacenowe kryteria oceny ofert dotyczące normy emisji spalin. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Remondis Sanitech wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: 1.nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniej w zakresie VI części zamówienia; 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności przyznania Remondis Sanitech dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SWZ; 3.ewentualnie: wezwania Remondis Sanitech do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych i uzupełnienia pełnomocnictw do poświadczania w imieniu Odwołującego cyfrowych odwzorowań dowodów rejestracyjnych pojazdów wskazanych przez Remondis Sanitech na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SWZ. Remondis Sanitech podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta FBSerwis została uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem toRemondis Sanitech złożył Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę. Ponadto, Remondis Sanitech spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). W konsekwencji to właśnie oferta Remondis Sanitech powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SW Z i przepisów prawa. Zamiast jednak tego, oferta Remondis Sanitech została w sposób bezzasadny pozbawiona punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Szkoda, jaką może ponieść Remondis Sanitech w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Remondis Sanitech, realizując zamówienie. W uzasadnieniu zarzutów Remondis Sanitech podał stan faktyczny sprawy oraz stan prawny. Wskazał, że nie zgadza się z nieprzyznaniem punktacji tam, gdzie Odwołujący przedstawił przedmiotowe środki dowodowe w postaci dowodów rejestracyjnych dla pojazdów podmiotów trzecich, czyli w odniesieniu do których Remondis Sanitech powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego lub które wydzierżawiał. Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia takiego stanu rzeczy, przyczyn, dla których skany dowodów rejestracyjnych zostały poświadczone w taki właśnie sposób (choć przepis art. 107 ust. 4 Pzp daje taką możliwość wprost), co mogłoby doprowadzić do uniknięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego, i od razu zaniechał przyznania Remondis Sanitech punktów, tym samym pozbawiając go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W dniu 16 kwietnia 2024 r. Remondis Sanitech przesłał Zamawiającemu pismo z wyjaśnieniem, że dowody rejestracyjne pojazdów, które stanowiły zasób podmiotów trzecich zostały podpisane w imieniu Remondis Sanitech przez osoby umocowane przez Remondis Sanitech do działania. Remondis Sanitech wyjaśnił, że omyłkowo nie dołączył do oferty stosownych pełnomocnictw, które potwierdzałyby umocowanie osób do działania. Chcąc wyjaśnić całą sytuację, Remondis Sanitech dołączył do ww. pisma pełnomocnictwa, których w sposób niezamierzony nie złożył wraz z ofertą. Remondis Sanitech zajął stanowisko, że przedmiotowe środki dowodowe załączone do jego oferty (dowody rejestracyjne) zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi osób uprawnionych do reprezentowania– powyższe dotyczy także dokumentów odnoszących się do pojazdów podmiotów udostępniających zasoby, co potwierdza treść pełnomocnictw, w których posiadaniu znajduje się Zamawiający. Przytoczył orzecznictwo Izby, zgodnie z którym wykonawca ma prawo przedłożyć brakujące pełnomocnictwo także po terminie składania ofert – na taką możliwość wskazuje wprost przepis art. 128 ust. 1 Pzp. Pzp nie zawiera przy tym ograniczeń w zakresie tego, jakiego rodzaju czynności „brakujące” pełnomocnictwo może dotyczyć, co oznacza że uzupełnione może być pełnomocnictwo do podjęcia każdej czynności w postępowaniu, jaką podejmuje wykonawca. Co więcej, skoro nie budzi wątpliwości, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzupełnione może zostać pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu (dokumentu zasadniczo niezmienianego, który kształtuje merytoryczną treść oświadczenia woli wykonawcy), to tym bardziej uzupełnione lub dosłane może zostać pełnomocnictwo do przedłożenia wymaganych środków dowodowych, także tych o charakterze przedmiotowych środków dowodowych. Jego zdaniem Zamawiający mógł więc albo od razu skorzystać z przepisu art. 128 ust. 1 Pzp i wezwać Remondis Sanitech do przedłożenia pełnomocnictw potwierdzających umocowanie osób do działania w imieniu Remondis Sanitech albo (jeżeli kwestia ta nie była dla Zamawiającego oczywista) mógł zwrócić się do Remondis Sanitech o wyjaśnienie powstałych po jego stronie wątpliwości co do tego, kim są osoby, które poświadczyły za zgodność skany dowodów rejestracyjnych i na jakiej podstawie, to właśnie one dokonały stosownego poświadczenia, skoro osoby te (zgodnie z danymi zawartymi w KRS) nie są oficjalnie reprezentującymi Remondis Sanitech. Odwołujący także przedstawił dopuszczalność przedłożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej, opatrzonego podpisem elektronicznym z datą bieżącą. W uzasadnieniu zarzutu nr 4, Remondis Sanitech wskazał, że działanie Zamawiającego cechuje skrajny formalizm, który przejawiał się zaniechaniem przyznania mu dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „aspekty środowiskowe” w sytuacji, gdy Zamawiający uzyskał już na etapie składania ofert komplet danych potwierdzających, że pojazdy spełniają kryteria, od których uzależniona była możliwość przyznania ofercie wykonawcy dodatkowych punktów. Dowody rejestracyjne i świadectwa homologacji nie były jedynymi dokumentami, jakie wykonawcy mogli złożyć w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy mogli także przedłożyć „inne odpowiednie dokumenty”, które będą potwierdzać źródło napędu lub normę emisji spalin min. Euro, co należy uznać za „równoważne” przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 106 ust. 3 Pzp. Zamawiający nie dostrzega, że złożone przedmiotowe środki dowodowe niewątpliwie są integralne, autentyczne i potwierdzają informacje wymagane do oceny ofert. Podkreślił, że „niekompletność” polega np. na zeskanowaniu tylko nieparzystych stron dokumentu – i wówczas można rozważać kwestię uzupełnienia tego dokumentu. W niniejszej sprawie przedmiotowe środki dowodowe są jednak kompletne. Przytoczył także orzecznictwo dotyczące proporcjonalności oraz dotyczące równoważnych środków dowodowych. W ustawowym terminie, przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FBSerwis. W dniu 6 maja 2024 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przedstawił stanowisko analogiczne, jak w sprawie KIO 1340/24. W zakresie zarzutu nr 4 wskazał, że argumentację Remondis Sanitech należy uznać za absurdalną. W dniu 6 maja 2024 r. stanowisko pisemne złożył także FBSerwis jako przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Postępowania jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych. Zamówienie jest podzielone części. W pkt III. 5 SW Z Zamawiający wskazał, iż celem potwierdzenia, że oferowane przez Wykonawców usługi są zgodne z kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z (spełnianie normy emisji spalin lub napędu pojazdów) aspekty środowiskowe: 30%, będzie on wymagał złożenia wraz z ofertą: a.oświadczenia w zakresie pojazdów podlegających ocenie – Załącznik nr 1a do SWZ, b.dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają źródło napędu (elektryczny, gazowy, wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6. Zamawiający w pkt III. 5 SW Z wskazał, iż nie przewiduje wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt III 5. 1) i 2) SW Z, jeżeli Wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. W odpowiedzi na ogłoszenie, w zakresie części IV (Sektor – Nowe Miasto), oferty złożyli wykonawcy PreZero, Remondis Sanitech, FBSerwis, KDS oraz Koma. W zakresie części VI (Sektor – Winogrady) - Remondis Sanitech, FBSerwis oraz Koma. W ramach oceny i badania ofert, w dniu 29 lutego 2024 r. (poprawionym pismem z dnia 6 marca 2024 r.) Zamawiający wezwał KDS do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. W zakreślonym terminie, wykonawca ten przedłożył wyjaśnienia. W dniu 29 lutego 2024 r., Zamawiający wezwał KDS oraz PreZero do wyjaśnień co do zaistnienia przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 5 marca 2024 r., wykonawcy KDS i PreZero udzielili wyjaśnień, przedłożyli poprawione dokumenty JEDZ oraz przedstawili wyjaśnienia w zakresie self-cleaning. W dniu 18 marca 2024 r., Zamawiający uznał za nieskuteczne zastrzeżenie informacji przez KDS wyjaśnień w zakresie podlegania wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp , za wyjątkiem odwołania, czyli dokumentu o nazwie pliku „2. Odwołanie od decyzji Prezesa UOKiK.BES” oraz uznał za skuteczne zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa KDS w zakresie wyjaśnień wyliczenia cen istotnych części składowych dla Części IV i VII zamówienia oraz za nieskuteczne, dokumentów dotyczących polityki tajemnicy przedsiębiorstwa i postanawił odtajnić dokumenty zawarte w folderze o nazwie „Procedura IT polityka tajemnicy przedsiębiorstwa”. W dniu 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający dokonał w zakresie części IV (Sektor – Nowe Miasto) wyboru oferty KDS jako najkorzystniejszej. W protokole z posiedzenia komisji z dnia 22 marca 2024 r. wskazano, że u podstaw decyzji Zamawiającego legły następujące okoliczności: 1)PreZero nie podlega wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 ust. 2 Pzp. 2)KDS nie podlega wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 ust. 2 Pzp, jak również przedłożył wystarczające wyjaśnienia z punktu widzenia wyliczenia części składowej ceny. Z kolei w protokole posiedzenia komisji z dnia 29 lutego 2024 r. wskazano, że Zamawiający w przypadku poświadczenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dowodu rejestracyjnego przez podmiot inny aniżeli wykonawca, nie przyznał punktów oraz uznał, że poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania dokonały podmioty udostępniające zasoby. W dniu 9 kwietnia 2024 r., Zamawiający dokonał w zakresie części VI (Sektor – Winogrady) wyboru oferty FBSerwis jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: KIO 1336/24 Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący FBSerwis wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W zakresie zarzutów oznaczonych numerem 1 oraz 2 w petitum odwołania, Izba uznała, że zarzuty te potwierdziły się. Zarzuty te dotyczyły podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, istotą omawianych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają (choćby potencjalnie) na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych, zaś pkt 8 - lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd. Co istotne, w ocenie Izby, nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu czy też zaistnieniu podstaw wykluczenia skutkuje od razu jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji” – tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn.. akt XXIII Zs 12/23. Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIIIZs 61/22 wskazano: „Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe”. Ponadto, „(…) brak poinformowania o zdarzeniach, które podlegały ocenie w ramach ustalania podstaw wykluczenia, spowodował zmaterializowanie się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP (…) Zatajenie informacji to nieprzekazanie wymaganych informacji. W rzeczywistości bowiem zaniechanie przekazania prawdziwych informacji, podobnie jak podanie informacji nieprawdziwych, może mieć wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego. Jeżeli złożone dokumenty są merytorycznie niekompletne, w grę może wchodzić wykluczenie z postępowania. Cel art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wymaga, aby miał on zastosowanie również w przypadku niezamieszczenia w złożonych dokumentach wymaganych informacji lub podania niepełnych wymaganych informacji. Brak takich informacji może bowiem wywoływać u zamawiającego mylne wyobrażenie na temat zdolności oraz sytuacji wykonawcy” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23; Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023). Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zarówno Konsorcjum, jak i PreZero w oświadczeniu JEDZ składanym wraz z ofertą wskazali, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. udzielili odpowiedzi przeczącej na pytanie dotyczące zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Następnie dokonali zmiany tak złożonego oświadczenia woli. W ocenie Izby wypełnia to znamiona omawianych przesłanek i skutkuje wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Stanowiska obu Przystępujących wyrażone w toku postępowania odwoławczego były jasne – zmienili oni swoje stanowisko wobec odmiennej interpretacji przez Zamawiającego przesłanki wykluczenia, co jedynie niezbicie świadczy o ich winie przy zatajaniu informacji. Nie zmieniły się bowiem okoliczności faktyczne, lecz sposób ich interpretacji – przy czym jeszcze raz podkreślić należy, że skutkiem takiego działania było uznanie, że podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z jednoczesnym podjęciem procedury self-cleaning. Procedura ta, zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp zakłada podjęcie określonych działań zmierzających do po pierwsze zniwelowania skutków wykluczenia, zaś po drugie – uniknięcia podobnych sytuacji w przyszłości (naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne; aktywna współpraca odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, zapobiegających dalszym nieprawidłowościom). Izba stoi na stanowisku, że nie da się zatem „z ostrożności” zidentyfikować nieprawidłowości i jej przeciwdziałać, jednocześnie twierdząc, że żadna nieprawidłowość nie wystąpiła. W przedmiotowej sprawie zarówno KDS, jak i PreZero w swoich wyjaśnieniach przedstawili szereg działań naprawczych podjętych jeszcze przed składaniem ofert w Postępowaniu, co wyklucza zasadność twierdzeń o możliwości dowolnego momentu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia tego rodzaju wyjaśnień self-cleaning. Dalej – stanowiska takie, tj. kwestionowanie nieprawidłowości i jednoczesne jej przeciwdziałanie się wzajemnie wykluczają – w zaistniałych okolicznościach wykonawcy skoro uważali, że nie podlegają wykluczeniu z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, powinni konsekwentnie trwać w tym stanowisku i przedstawić argumentację związaną z tymi okolicznościami (taką jak zaskarżenie decyzji Prezesa UOKiK, podniesiona argumentacja, zakres spełnienia przesłanek czy też okres wykluczenia i początek biegu jego terminu), aby następnie Zamawiający samodzielnie ocenił, czy podlegają wykluczeniu, czy też nie. Tego rodzaju zmiana stanowiska (zastąpienie informacji nieprawdziwej – prawdziwą) nie może być oceniona inaczej, niż jako celowe zatajenie informacji, co znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie Izby: „Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe. ”(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 maja 2020 r., sygn. akt KIO 444/20, KIO 708/20, podobnie: wyrok z dnia 5 września 2018 r., sygn. akt KIO 1405/18, 1407/18 i 1419/18). W okolicznościach sprawy Zamawiający uznał, że ww. wykonawcy podlegają wykluczeniu, zatem pierwotne oświadczenie woli zawarte w oświadczeniu JEDZ było nieprawdziwe. Działanie to było celowe (z intencją oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia) i polegało na zatajeniu informacji. Izba stoi na stanowisku, że wiedza Zamawiającego o wydaniu decyzji prezesa UOKiK była indyferentna w tym sensie, że w dalszym ciągu wykonawcy zataili informacje o wykluczeniu mimo że nie wprowadziło to Zamawiającego w błąd (w przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp), a po drugie – że były to informacje wprowadzające w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Jednocześnie, informacje o podstawach do wykluczenia stanowią okoliczności o potencjalnym wpływie na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji – wobec spełnienia przesłanek podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - zarzuty oznaczone nr 1 i 2 potwierdziły się, a Izba nakazała wykluczenie z Postępowania KDS i PreZero oraz odrzucenie ofert złożonych przez tych wykonawców w zakresie części IV, tj. objętej odwołaniem FBSerwis. Co do zarzutu nr 3 odwołania, Izba wskazuje, że zarzut ten nie potwierdził się. Dotyczył on naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i 10 Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum oraz PreZero do uzupełnienia JEDZ sytuacji, gdy wskazani wykonawcy wprowadzili w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej zataili informacje istotne z punktu widzenia oceny spełniania podstawy wykluczeniu, a tym samym podlegają wykluczeniu, a ich oferta winna być uznana za odrzuconą, stosownie do postanowień art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie (pkt. 1) lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (pkt 2). Zdaniem Izby okoliczność, w której dany wykonawca oświadcza odmiennie co do oświadczenia o braku podstaw do wykluczeniu, nie może niejako automatycznie, tak jak tego domagał się FBSerwis, przesądzać o podstawie wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. W przypadku błędnego oświadczenia, Zamawiający ma obowiązek wynikający z przedmiotowego przepisu do wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia, który to obowiązek poprzedza decyzję o wykluczeniu czy też odrzuceniu oferty. Zastosowanie trybu z art. 128 ust. 1 Pzp jest obligatoryjne, ustawodawca nie pozostawił zamawiającemu żadnej dowolności, zezwalając na rezygnację z wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej uzupełnienie lub poprawienie, co nie zaistniało w przedmiotowych okolicznościach. Izba zgadza się ze stanowiskiem, że nieprawdziwej i wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu (kwalifikowanej jako podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp), nie można w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zastępować informacją prawdziwą, jednakże na etapie wezwania wystosowanego przez Zamawiającego zaistniały podstawy do zwrócenia się do wykonawców KDS i PreZero. Dopiero na kanwie złożonych przez nich oświadczeń i dokumentów, Zamawiający uprawniony do dokonania samodzielnej oceny zaistnienia podstaw wykluczenia. Stąd też zarzut skonstruowany w taki sposób, nie potwierdził się. Co do zarzutu nr 4 odwołania, dotyczącego oświadczenia wykonawcy PreZero o zakresie podwykonawstwa, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. PreZero oświadczył, że zamierza powierzyć podwykonawcom część zamówienia w następującym zakresie: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości na zadaniach w części 4 sektor IV - Nowe Miasto, część 5 - sektor V -Rataje”. Jednocześnie zaznaczył, że na etapie składania ofert nie jest znany procentowy udział podwykonawstwa ani jego wartość”. Sporna w przedmiotowej sprawie była interpretacja oświadczenia PreZero. Tytułem uwag ogólnych należy wskazać, że instytucja podwykonawstwa, jest uregulowana w art. 462 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Przewidzianą w ww. przepisie możliwość powierzenia przez wykonawcę części zamówienia podwykonawcy należy interpretować jako umożliwienie wykonywania pewnego zakresu przedmiotu zamówienia bezpośrednio przez inny podmiot niż wykonawca, z którym zamawiający zawiera umowę. Trzeba także podkreślić, że możliwość skorzystania z podwykonawców jest jednym z nadrzędnych uprawnień wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie wpływa na konkurencyjność inwestycji publicznych, w szczególności poprzez zaangażowanie małych i średnich przedsiębiorstw. Wykonawcy, zobowiązani przez zamawiającego w dokumentach zamówienia do wskazania w ofercie, które części zamierzają powierzyć podwykonawcom, określają je przedmiotowo, wskazując na zakres, element zamówienia, jeśli zamawiający przewidział taki obowiązek. Izba podkreśla także, że zgodnie z art. 462 ust. 8 Pzp, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. W takiej bowiem sytuacji wykonawca nadal jest podmiotem, który zawiera umowę i jest odpowiedzialny za działania podwykonawców, jak za swoje własne. W okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała, że wykonawca PreZero wstawił całą nazwę postępowania udzielając odpowiedzi na pytanie, w jakim zakresie zamierza skorzystać z podwykonawców, jednakże nie miał na celu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Jego celem było zaznaczenie części zamówienia (podzielonego na części w rozumieniu przepisów Pzp), w której składa ofertę. Izba w tym zakresie przyznała rację Zamawiającemu, że nie należy interpretować tego oświadczenia w oderwaniu całokształtu okoliczności jego złożenia. Wykonawca nie wskazał żadnego szczegółowego zakresu ani firmy podwykonawcy twierdząc, że nie ma wiedzy na obecnym etapie, do czego miał prawo, zaś uzupełniając formularz ofertowy wskazał właśnie jedynie postępowanie i część, w jakim składa ofertę. Jest to spójne także z dalszymi oświadczeniami, zawartymi w JEDZ czy też podmiotowych środkach dowodowych i w tym zakresie Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego. Co do zarzutu nr 5, dotyczącego prawidłowości oceny tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień KDS dotyczących wyliczenia ceny (wraz z ewentualnymi załącznikami) oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, został on przez Izbę oddalony z uwagi na brak wpływu na wynik Postępowania w zakresie części IV. Zarzut ten w części, tj. wobec zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę Koma w części V został cofnięty, stąd też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie. Co do zasady, w ocenie Izby już samo uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie wykazano przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „uznk"), winno co do zasady skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji dokonał oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 Pzp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska lub też innych dokumentów stanowiących podstawę ocen zamawiającego w toku Postępowania. Brak postawienia w odwołaniu zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę – tak jak miało miejsce w niniejszej sprawie - wiąże się co prawda dla Odwołującego z ryzykiem, że w przypadku oddalenia zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp, nie będzie on mógł już w przyszłości podnosić dalszych zarzutów, nie świadczy jednak o tym, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r., C-54/21 (Konsorcjum: (...) S.A., (...) Sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska Państwowy lnstytut Badawczy przeciwko Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie) w takiej sytuacji bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z art. 18 ust. 3 Pzp wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do określonych informacji. Utajnienie informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie może być wykładane rozszerzająco. Obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie w sposób należyty skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez KDS w stosunku do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kopii odwołania wniesionego do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za skuteczne, za nieprawidłowe i naruszające zasadę jawności postępowania. W przedmiotowej sprawie doniosłe znaczenie miała okoliczność, że w Izba uwzględniając zarzuty nr 1 i 2 odwołania, nakazała wykluczenie wykonawcy KDS z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty, co statuuje brak wpływu na wynik Postępowania, a tym samym uniemożliwia uwzględnienie zarzutu. Izba wskazuje jednakże, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp, uznając zastrzeżenie za prawidłowe. Zastrzeżenie było ogólne, w zakresie dowodowym ograniczało się jedynie do przedstawienia gołosłownych oświadczeń oraz Polityki TP, co nie stanowi wyczerpującego i prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto jedynie konkretnych informacji, lecz zasadniczą część wyjaśnień i pełną treść załączników zawierających szczegółową kalkulację ceny oferty i dowody na jej poparcie. Podkreślić należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji przedstawione przez KDS miało charakter ogólny, nie zostało zindywidualizowane na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego i nie wykazuje spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w odniesieniu do konkretnych, wyselekcjonowa…

…Sygn. akt: KIO 3136/24 KIO 3154/24 WYROK Warszawa, dnia 1 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Członkowie: Emilia Garbala Ernest Klauziński Protokolant: R Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 29 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider oraz Miliarium Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach – Partner w postępowaniu o sygn. akt KIO 3136/24, B. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o sygn. akt KIO 3154/24, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3136/24 wykonawcy R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach, przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3136/24: 1) wykonawcy PROKOM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, 2) wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 3) wykonawcy ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3154/24: 1) wykonawcy Prokom Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, 2) wykonawcy ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 3) wykonawcy R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. Specjalistyczne Biuro InwestycyjnoInżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach orzeka: KIO 3136/24 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, nr 5, nr 6 i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) wezwanie wykonawcy R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 2.4.1. SWZ, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2 i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). KIO 3154/24 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie odrzucenia oferty INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP oraz wykluczenia z postępowania INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: a. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. b. Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …………..................... Sygn. akt: KIO 3136/24 KIO 3154/24 Uz as adnienie I. KIO 3136/24: Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji pn.: „Budowa DW 723 od budowanego węzła w ciągu DK 77 do istniejącego śladu DW 723 w m. Sandomierz o dł. ok. 1,35 km – w systemie zaprojektuj i zbuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 kwietnia 2024 r. pod numerem: 240880-2024. W dniu 29 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eksametr Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider oraz Miliarium Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach – Partner wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. Wyborze najkorzystniejszej oferty, badaniu i ocenie ofert, 2. Błędnej ocenie oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” i w rezultacie nieprzyznanie maksymalnej ilości punktów ofercie Odwołującego, 3. Zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”, w sytuacji wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości dotyczących realizacji jednego z zadań wskazywanych przez Odwołującego w zakresie ww. kryterium, mającego wpływ na przyznanie ofercie maksymalnej liczby punktów. 4. Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTAPROJEKT (dalej jako: „PROSTA-PROJEKT”), w sytuacji w której wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 5. Błędnej ocenie oferty PROSTA-PROJEKT, poprzez przyznanie jej 20, zamiast 10 punktów, w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) Art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sposób niezgodny z określonymi w Rozdziale XX ust. 2 pkt 2 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), a w konsekwencji poprzez przyznanie niższej, niż maksymalna liczby punktów w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” - co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą. 2) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących jednego z zadań wskazywanych przez Odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sytuacji, w której informacje zamieszczone w ofercie Odwołującego wzbudzały wątpliwości Zamawiającego. 3) Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PROSTA-PROJEKT w sytuacji, w której wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 4) Art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PROSTA-PROJEKT, mimo, iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. 5) Ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania PROSTA-PROJEKT do uzupełnień w sytuacji, w której złożone wyjaśnienia dot. Podmiotowych środków dowodowych wskazywały, że doświadczenie wskazane przez PROSTA-PROJEKT nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. 6) Art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę oferty PROSTA PROJEKT w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sytuacji, w której doświadczenie to nie spełniało wymagań postawionych w kryterium. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności wyboru oferty PROSTA-PROJEKT, jako najkorzystniejszej. 2) Nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem, że oferta Odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” powinna otrzymać 20 punktów, a oferta PROSTAPROJEKT 10 punktów. 3) Wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty Odwołującego. 4) Odrzucenie oferty wykonawcy PROSTA-PROJEKT, jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, względnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. 5) Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. 6) Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: a) Wniosku o udzielenie informacji publicznej z 10.06.2024 r., znak: Em/KP/091/2024, b) Pisma Zamawiającego z 12.06.2024 r. znak: ŚZDW.022.25.2024.N-WP-ZM, c) Wniosku o udzielenie informacji publicznej z 18.06.2024 r., znak: Em/KP/092/2024, d) Pisma Zamawiającego z 28.06.2024 r. znak: ŚZDW.R-WR.4170.973.00. 15.2024.AWR, - na fakt rzeczywistej wartości inwestycji zrealizowanej przez Zamawiającego w ramach umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 odc. Busko-Zdrój - Nowy Korczyn - Borusowa wraz z budową przeprawy mostowej na rzece Nidzie oraz rzece Wiśle / Budowa obwodnicy m. Zbludowice”, a tym samym na fakt rzeczywistej wartości zadania inwestycyjnego nadzorowanego przez Inżyniera Kontraktu wskazanego przez Odwołującego na potrzeby wykazana kryteriów oceny oferty. e) Dokumentu „Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji pn. Budowa obwodnicy m. Zbludowice”, - na fakt rzeczywistego zakresu usługi realizowanej przez Inżyniera Kontraktu w ramach pełnienia nadzoru nad realizacją inwestycji pn. Budowa obwodnicy m. Zbludowice. Ponadto Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w uzasadnieniu Odwołania, na okoliczności tam wskazane. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider oraz Miliarium Spółka z o.o. z siedzibą w Kielcach – Partner, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 września 2024 r. (pismo z dnia 6 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach. Izba stwierdziła, że wykonawca R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: 1. PROKOM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, 2. INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 2. ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy, tj. PROKOM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący R Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2024 r. (pismo z dnia 5 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący PROKOM Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wnosił o uwzględnienie odwołania. Przystępujący INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2024 r. (pismo z dnia 6 września 2024 r.) wnosił o uwzględnienie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 3, 4 i 6, w tym ewentualnie zarzutu nr 5. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 239 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 17 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 3, nr 5, nr 6 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sposób niezgodny z określonymi w Rozdziale XX ust. 2 pkt 2 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia, a w konsekwencji poprzez przyznanie niższej, niż maksymalna liczby punktów w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” - co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą, jak również art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących jednego z zadań wskazywanych przez Odwołującego w zakresie kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sytuacji, w której informacje zamieszczone w ofercie Odwołującego wzbudzały wątpliwości Zamawiającego, są w ocenie Izby niezasadne. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz ofertach odrzuconych z dnia 20 sierpnia 2024 r., Zamawiający wskazał, że: „Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum firm Konsorcjum: Eksametr Sp. z o.o. – Lider, Miliarium Sp. z o.o. – Partner, w załączniku nr 11, dot. kryterium oceny ofert wskazali 3 kontrakty obejmujące nadzór nad zadaniami inwestycyjnymi realizowanymi w formule „zaprojektuj i wybuduj” dla drogi klasy min. G, jednak wartość tylko dwóch kontraktów stanowiła co najmniej 30 000 000,00 zł brutto. W poz. nr 3, „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 odc. Busko-Zdrój - Nowy Korczyn - Borusowa wraz z budową przeprawy mostowej na rzece Nidzie oraz rzece Wiśle / Budowa obwodnicy m. Zbludowice” Wykonawca podał łączną wartość zadania inwestycyjnego na ponad 30 mln zł brutto, na co składa się wartość brutto nadzorowanego kontraktu, tj. 29 838 886,73 zł oraz wartość usługi nadzoru, tj. 574 267,32 zł. Dodanie do wartości nadzorowanego zadania inwestycyjnego wartości usługi nadzoru nad tym zadaniem jest działaniem nieprawidłowym, ponieważ Wykonawca sprawował nadzór tylko nad robotami budowalnymi, a nie nad swoim kontraktem, zatem Zamawiający nie może go uznać za spełniający postawiony warunek”. Izba wskazuje, iż zgodnie z rozdziałem XX ust. 2 pkt 2 lit. a) SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert), Zamawiający opisał kryterium doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu w następujący sposób: „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) – waga kryterium 20% - 20 pkt a) Punkty przyznawane w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” będą przyznawane ofertom niepodlegającym odrzuceniu, za doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 2.4.2.1 Rozdziału VIII SWZ – tj. co najmniej jeden kontrakt obejmujący nadzór nad zadaniem realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj w zakresie inżynierii komunikacyjnej w okresie od początku do końca, tj. od przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego lub wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1 dla kontraktów realizowanych w oparciu o warunki FIDIC lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie, dla drogi klasy minimum G, o wartości zadania inwestycyjnego co najmniej 30 000 000,00 zł brutto (30 mln PLN brutto) każde zadanie i będą liczone według zasad: - wykonanie jednego kontraktu – 0 pkt - wykonanie 2 kontraktów – 10 pkt - wykonanie 3 lub więcej kontraktów – 20 pkt” Jednocześnie w rozdziale XX ust. 2 pkt 2 lit. b) SWZ, Zamawiający wskazał, iż: „Wykonawca dokona wpisu liczby wykonanych kontraktów przez Inżyniera Kontraktu w pkt. IV ust. 4 formularza OFERTA oraz załączy do oferty załącznik nr 11 - KRYTERIUM OCENY OFERT „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. W związku tak opisanymi wymogami przez Zamawiającego, Odwołujący złożył ofertę wraz z załącznikiem nr 11, wskazując trzy zadania, w tym sporne zadanie nr 3, w którym Odwołujący wskazał: „Zadanie pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 odc. Busko Zdrój –Nowy Korczyn –Borusowa wraz z budową przeprawy mostowej na rzece Nidzie oraz rz. Wiśle/Budowa obwodnicy m. Zbludowice/ a) Nazwa Zmawiającego/Zlecającego Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach b) Wartość zadania inwestycyjnego: powyżej 30 mln zł brutto, w tym: -Wartość brutto nadzorowanego kontraktu: 29 838 886,73 zł -Wartość usługi nadzoru: 574 267,32 zł”. W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż w załączniku nr 11 do SWZ, Zamawiający m.in. wprowadził zapis, który nie był modyfikowany na etapie ogłoszenia SWZ, gdzie w punkcie b) należało wpisać: „Wartość brutto nadzorowanego kontraktu.......”. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż Odwołujący wskazał prawidłowo dla zadania 1 „Zadanie pn. Budowa Trasy Świętokrzyskiej na odc. ul. Wybrzeże Szczecińskie do ul. Zabranieckiej, w tym: b. odc. ul. Tysiąclecia ul. Zabraniecka” i dla zadania 2 „Zadanie pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 766 na odcinku Pińczów –Węchadłów do skrzyżowania z DW768 dł. Ok. 27,0 km /Budowa obwodnicy Pińczowa” - „Wartość brutto nadzorowanego kontraktu: powyżej 30 mln zł brutto”, przy czym jednocześnie w ocenie Izby Odwołujący zmodyfikował wzór formularza, tj. załącznika nr 11 dla zadania 3 we wspomnianym punkcie b) poprzez następujący opis: „Wartość zadania inwestycyjnego: powyżej 30 mln zł brutto, w tym: -Wartość brutto nadzorowanego kontraktu: 29 838 886,73 zł -Wartość usługi nadzoru: 574 267,32 zł” W ocenie Izby, tak zmodyfikowana pozycja w punkcie b) załącznika nr 11 do SWZ, doprowadziła do tego, iż Odwołujący de facto podał łączną wartość inwestycji, nazywając ją w formularzu „wartością zadania inwestycyjnego: powyżej 30 mln zł brutto”, na którą składa się wartość brutto nadzorowanego kontraktu w wysokości 29 838 886,73 zł (czyli tak, jak to wynika z opisanego w punkcie b) załącznika nr 11 do SWZ) oraz wartość usługi nadzoru: 574 267,32 zł. Poza tym, Izba zwraca uwagę, iż rozumienie pojęcia kontraktu jako zadania inwestycyjnego odnoszącego się do robót budowlanych, wynika z dowodów wniesionych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie w postaci pytań Odwołującego i wniosków o zmianę SWZ z dnia 9 maja 2024 r. oraz 14 maja 2024 r. złożonych na etapie ogłoszenia o zamówieniu, o czym świadczą słowa Odwołującego odpowiednio z dnia 9 maja 2024 r.: „W związku z powyższym, zwracamy się z wnioskiem o zmianę wartości robót w Rozdziale IX Warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Inżyniera Kontraktu na 25 000 000,00 zł brutto (25 mln zł brutto)” oraz z dnia 14 maja 2024 r.: „Doświadczenie zawodowe na stanowiskach kierowniczych, np. Inżynier Kontraktu, Z-ca Inżyniera Kontraktu, Dyrektora Kontraktu, Z-ca Dyrektora Kontraktu, Inżynier Rezydent, Z-ca Inżyniera Rezydenta, Przedstawiciel Inżyniera, Zastępca Przedstawiciela Inżyniera, Kierownik Projektu ze strony Zamawiającego, w zakresie inżynierii komunikacyjnej, przy czym co najmniej 1 kontrakt obejmował nadzór nad zadaniem realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w ramach którego sprawował nadzór nad procesem zaprojektowania i budowy zadania inwestycyjnego w okresie od początku do końca, tj. od przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego lub wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1 dla kontraktów realizowanych w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie, dla drogi klasy minimum G, o wartości zadania inwestycyjnego co najmniej 25 000 000,00 zł brutto (25 mln PLN brutto) każde zadanie).” Co istotne, na powyższe pytania Odwołującego, Zamawiający w dniu 10 maja 2024 r. oraz 16 maja 2024 r. udzielił jednoznacznej odpowiedzi, iż „podtrzymuje zapisy SWZ”. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Zamawiający, że dodanie do wartości nadzorowanego kontraktu (zadania inwestycyjnego) wartości usługi nadzoru jest działaniem nieprawidłowym, zwłaszcza że sam Odwołujący wskazał wartość brutto nadzorowanego kontraktu: 29 838 886,73 zł, wobec wymaganych co najmniej 30 mln zł brutto. Innymi słowy, zdaniem Izby, gdyby Odwołujący posiadał wartość brutto nadzorowanego kontraktu o wartości co najmniej 30 mln zł brutto w zadaniu 3, to wpisałby np. „powyżej 30 mln zł brutto”, tak , jak to uczynił przy zadaniu 1 i 2. Nadto Izba zważa, iż wartości usługi nadzoru nie można wliczyć do wartości zadania inwestycyjnego, ponieważ usługa nadzoru jest odrębnym zadaniem przedsięwzięcia inwestycyjnego, polegającym na sprawowaniu nadzoru nad zadaniem inwestycyjnym, tj. nad robotami budowlanymi. Tym samym, Izba podziela argumentację Zamawiającego, iż „nie ma żadnych podstaw do sumowania wartości tych dwóch kontraktów”, zwłaszcza że pojęcie „zadanie inwestycyjne” i pojęcie „inwestycja” nie są pojęciami tożsamymi. W ocenie Izby, z dowodów wniesionych przez Odwołującego na posiedzeniu w postaci uchwały nr 3684/18 Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia 28 marca 2018 r. w sprawie sprawozdania z wykonania budżetu województwa za 2017 rok oraz z dowodu w postaci Załącznika nr 10 do Regionalnego planu transportowego województwa świętokrzyskiego na lata 2021-2030 – Wykaz wieloletnich przedsięwzięć województwa świętokrzyskiego na lata 2023-2030, wynika, iż mowa jest w nich o „zadaniu”, co zdaniem Izby należy rozumieć jako „inwestycję”. Warto w tym miejscu podkreślić, iż pojęcie „inwestycja” jest pojęciem szerszym od pojęcia „zadanie inwestycyjne”, ponieważ na inwestycję składają się nakłady finansowe przeznaczone na realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego, składającego się z jednego lub kilku zadań, np. roboty budowlane, nadzór inwestorski, wykup gruntów, badania archeologiczne, promocje itp., na co słusznie zwrócił również uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. W tym miejscu należy zauważyć, że w opisie kryterium oceny ofert wymagana wartość odnosi się do „zadania inwestycyjnego”. Mimo zatem używania przez Zamawiającego różnych pojęć w ww. kryterium, w ocenie Izby jasnym jest, że wymagana w nim wartość nie może obejmować także wartości usługi nadzoru, gdyż wykraczałoby to poza „zadanie inwestycyjne” i musiałoby stanowić część szerzej rozumianego „zadania” (inwestycji). Odnosząc się z kolei do dowodów Odwołującego w postaci wniosków o udostępnienie informacji w trybie informacji publicznej z dnia 10.06.2024 r. oraz z dnia 18.06.2024 r., Izba zważa, że odnosiły się one do wskazania przez Zamawiającego ostatecznej całkowitej wartości zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa obwodnicy m. Zbludowice(Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 na odc. Busko-Zdrój –Nowy Korczyn –Borusowa wraz z budową przeprawy mostowej na rz. Nidzie oraz rz. Wiśle /Budowa obwodnicy m. Zbludowice)” , czy też potwierdzenia, że „Inżynier Kontraktu, pracujący na podstawie umowy nr 6/45/76/B/2016/2017 z dnia 19.05.2017r. (nazwa usługi: Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji pn. Budowa obwodnicy m. Zbludowice) sprawował nadzór nad: - Wykonywanym przez Wykonawcę robót budowlanych projektem linii rozgraniczających; - Wykonywanym przez Wykonawcę robót budowlanych projektem podziału nieruchomości; - Wykonywanymi przez Wykonawcę robót budowlanych inwentaryzacji działek objętych ZRID i znajdujących się na nich obiektów, drzew, krzewów, zasiewów, ogrodzeń itp.; - Procesem przejęcia nieruchomości objętych ZRID z osobami przekazującymi nieruchomości objęte wywłaszczeniem; - Pracą z ramienia Wykonawcy usługi Nadzoru Inwestorskiego innych Ekspertów Kluczowych, Personelu Pomocniczego; - Obsługą laboratoryjną z ramienia Wykonawcy usługi Nadzoru Inwestorskiego”. Izba zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na powyższe pytania wskazał w piśmie z dnia 12.06.2024 r., iż chodzi tu o „inwestycję”, o czym świadczą słowa: „całkowita wartość zrealizowanej inwestycji wynosi 44 223 294,00 zł” oraz w piśmie z dnia 28.06.2024 r. potwierdził, iż Inżynier Kontraktu sprawował nadzór nad różnymi pracami opisanymi w piśmie z dnia 18.06.2024 r. Na marginesie Izba zważa, iż Zamawiający również w dniu 2 września 2024 r. podtrzymał swoje stanowisko, udzielając następującej odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie informacji w trybie informacji publicznej z dnia 22.08.2024 r.: „podana w piśmie znak: ŚZDW.022.25.2024.N-WP-ZM z dnia 12.06.2024 roku kwota 44 223 294,00 zł nie dotyczy zadania inwestycyjnego, lecz odnosi się do całkowitej wartości inwestycji (nakładów) zrealizowanej pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 973 na odc. Busko-Zdrój - Nowy Korczyn Borusowa wraz z budową przeprawy mostowej na rz. Nidzie oraz rz. W/śle/Budowa obwodnicy m. Zbludowice. Na ww. kwotę składały się następujące elementy: 1) Roboty budowlane stanowiące zadanie inwestycyjne wykonane w formule „zaprojektuj i wybuduj" – 29 838 886,73 zł oraz dodatkowe badania archeologiczne - 159 100,00 zł 2) Zarządzanie i nadzór nad zadaniem inwestycyjnym - 574 267,32 zł 3) Promocja projektu współfinansującego wykonanie ww. zadania inwestycyjnego- 32 340,00 zł 4) Wykup gruntów przeznaczonych pod realizację ww. zadania inwestycyjnego- 13 304 033,10 zł 5) Pozostałe koszty i opłaty- 314 666,85 zł”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, wartość brutto nadzorowanego kontraktu w wysokości 29 838 886,73 zł wskazana przez Odwołującego w Załączniku nr 11 do SWZ w zadaniu 3, jednoznacznie odnosi się do robót budowlanych stanowiących zadanie inwestycyjne wykonane w formule „zaprojektuj i wybuduj" na kwotę 29 838 886,73 zł wskazane w pkt 1 odpowiedzi Zamawiającego z dnia 2 września 2024 r., przy czym Izba nie podziela przy tym argumentacji Odwołującego, iż „Zamawiający błędnie przyjął również, że w skład wartości zadania inwestycyjnego nie wlicza się wartości wykupu nieruchomości pod inwestycję”. Z tego też względu zarzut nr 1 jest w ocenie Izby niezasadny, a w konsekwencji Zamawiający słusznie nie przydzielił punktów Odwołującemu za zadanie 3. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 2, Izba zważa, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważa, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest przepisem, który jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem Zamawiającego, ale materializuje się wyłącznie w przypadku powstania wątpliwości, co do treści złożonej oferty, co do sposobu jej rozumienia. W ocenie Izby przepis ten referuje w sposób oczywisty do sytuacji, kiedy treść oferty zawiera niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Inaczej mówiąc, przepis dotyczy stanów faktycznych, w których po stronie Zamawiającego powstają wątpliwości co do znaczenia treści wyrażonej w ofercie. W doktrynie i orzecznictwie akcentuje się, że zastosowanie powyższego przepisu będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego. Zamawiający jest zatem uprawniony zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w sytuacji powzięcia uzasadnionych wątpliwości, przykładowo co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, iż Zamawiający jednoznacznie wskazał w odpowiedzi na odwołanie, iż „nie miał żadnych wątpliwości oceniając ofertę Wykonawcy. Z załącznika nr 11 w sposób oczywisty wynika, że wartość nadzorowanego kontraktu w poz. nr 3 jest poniżej 30 mln PLN, zatem zadanie to nie zostało ujęte przy punktacji”, a co potwierdza zdaniem Izby, iż Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości, co do treści złożonej wraz z ofertą załącznika nr 11 do SWZ, co do sposobu jego rozumienia i wskazanej wartości brutto nadzorowanego kontraktu w zadaniu 3. Z tego też względu zarzut ten w ocenie Izby jest niezasadny. Z kolei w odniesieniu do podniesionego w uzasadnieniu odwołania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Izba po pierwsze wskazuje, iż przepis ten nie dotyczy kryteriów oceny ofert, a po drugie w uzasadnieniu odwołania Odwołujący nie podaje żadnych okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego ww. normy prawnej. Z tego też względu zarzut ten w ocenie Izby podlega oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PROSTA-PROJEKT w sytuacji, w której wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jest on w ocenie Izby zasadny. Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale IX ust. 2 pkt 2.4.1. SWZ (Warunki udziału w postępowaniu) wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Doświadczenie zawodowe – Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował (zakończył), co najmniej 1 usługę zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania, polegającego na budowie lub przebudowie drogi klasy minimum G w systemie zaprojektuj i wybuduj o wartości nie mniejszej niż 30 000 000,00 zł brutto (30 mln PLN brutto) każde zadanie”. Izba zważa, iż w dniu 29 lipca 2024 r. Przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. do złożenia: „Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane -wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SWZ, wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy”. Na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 6 sierpnia 2024 r. złożył Załącznik nr 5 do SWZ-Wykaz Usług, wskazując nazwę Zamawiającego, tj. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi ,ul. Sienkiewicza 3, 90-113 Łódź; wartość nadzorowanego zadania: 69 302 722,34 zł brutto; przedmiot zamówienia: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania pn.: Część A: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice" Część B: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd. na SS - Bełchatów Odcinek węzeł Pabianice Płd. na SS - Dłutów". Zadanie polegało na rozbudowie drogi klasy G w formule zaprojektuj i wybuduj. Wartość nadzorowanych robót powyżej 30 000 000,00 zł brutto oraz czas realizacji usługi: 21.01.2019 - 31.12.2020. Jednocześnie Izba zważa, iż z dowodu w postaci umowy nr 12/2019 z dnia 21 stycznia 2019 r. wynika, że zadania wskazane przez Przystępującego w Części A i B były realizowane w ramach konsorcjum, tj. w składzie Prokom Construction sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, Biuro Inżynierskie VIA Regia Sp. z o.o. z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim oraz R Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro InwestycyjnoInżynierskie "PROSTA PROJEKT" jako Partner konsorcjum. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2024 r. wezwał wykonawcę PROSTA-PROJEKT do uzupełnienia JEDZ oraz wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując: „Ponadto, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wzywa Państwa do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści przedłożonych podmiotowych środków dowodowych we wskazanym poniżej zakresie. Zamawiający, w Rozdziale IX ust. 2 pkt 2.4.1. SWZ, określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości tj. „o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące między innymi zdolności technicznej lub zawodowej – „Doświadczenie zawodowe -Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował (zakończył), co najmniej 1 usługę zarządzania i nadzoru nad realizacją zadania, polegającego na budowie lub przebudowie drogi klasy minimum G w systemie zaprojektuj i wybuduj o wartości nie mniejszej niż 30 000 000,00 zł brutto (30 mln PLN brutto) każde zadanie. W przedłożonym Wykazie usług powołują się Państwo na doświadczenie w realizacji zamówienia przez konsorcjum. Wyjaśnienia wymaga zatem w jakim zakresie zmówienie to zostało wykonane samodzielnie przez Państwa Firmę, a więc jakie jest faktycznie Państwa doświadczenie i czy jest ono wystarczające na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 13 sierpnia 2024 r. Przystępujący wyjaśnił, iż: „Nawiązując do pisma znak PP/24/OFE/KW/1326 przesłanego w dniu 08.08.2024r. oraz do załączonego wykazu usług, informujemy, że w ramach zadania pn.: „Część A: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 na odcinku przejścia przez Pabianice" Część B: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd. na SS - Bełchatów Odcinek węzeł Pabianice Płd. na SS - Dłutów", realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”, firma Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT, Piotrkowice, ul. Kielecka 37, 26-020 Chmielnik, zarządzała inwestycją oraz pełniła kompleksowy nadzór inwestorski w zakresie m.in. branży drogowej, elektrycznej, teletechnicznej, wodno-kanalizacyjnej. Łączna wartość nadzorowanych robót budowlanych przekraczała 30 mln zł brutto.”. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), w którym to wyroku w motywie 62 Trybunał wskazał, iż „Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”, w motywie 63 „(...), wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców, czy też w motywie 64 „Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału”. W związku z powyższym, w sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 grudnia 2018 o sygn. akt KIO 2534/18). W podobnym duchu wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 października 2017 o sygn. akt. KIO 1987/17, w którym Izba wskazała, iż: „niewystarczające jest w ocenie Izby powoływanie się na potencjał całego konsorcjum - bez wyraźnego wskazania jaką część - i o jakiej wartości - realizował Odwołujący (występujący poprzednio w konsorcjum)”. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, w ocenie Izby, wyjaśnienie Przystępującego z dnia 13 sierpnia 2024 r., że: „firma Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT, Piotrkowice, ul. Kielecka 37, 26-020 Chmielnik, zarządzała inwestycją oraz pełniła kompleksowy nadzór inwestorski w zakresie m.in. branży drogowej, elektrycznej, teletechnicznej, wodno-kanalizacyjnej. Łączna wartość nadzorowanych robót budowlanych przekraczała 30 mln zł brutto” jest zdaniem Izby wyjaśnieniem bardzo ogólnym, z którego nie wynika, jaki był faktyczny zakres czynności realizowanych przez Przystępującego, nie wskazując ani konkretnych zadań lub etapów, przy których Przystępujący brał udział, ani nie wskazując, czy sprawował nadzór nad procesem opracowania dokumentacji projektowej. Co istotne Przystępujący nie przedłożył żadnych dowodów do ww. wyjaśnień potwierdzających zakres jego udziału w zadaniu Części A i B, czy też jego udział w opracowaniu dokumentacji projektowej dla zadania w Części A i B. Odnosząc się z kolei do dowodów wniesionych przez Przystępującego, Izba zważa, iż z dowodu w postaci umowy nr 12/2019 z dnia 21.01.2019 r. wynika, iż przedmiot umowy zarówno do zadania w Części A i B obejmował w szczególności m.in. nadzór oraz kontrolę nad opracowaniami i weryfikację dokumentacji projektowych, jednakże w ocenie Izby z powyższego zdania nie można wywnioskować, iż R Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" jako członek konsorcjum brał udział w opracowaniu i weryfikacji dokumentacji projektowych. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż z § 10 ust. 3 umowy wynika, że osobą sprawdzającą dokumentację projektową – specjalność inżynieryjna drogowa był Pan P. N., a nie Pan R Ś., czy też osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę czy umowy zlecenia przez Przystępującego wskazane w dowodach złożonych do pisma procesowego z dnia 5 września 2024 r. Powyższe potwierdza również poświadczenie wykonania usługi z dnia 10 marca 2021 r., z którego wynika, że Pan R Ś. pełnił funkcję Z-cy Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Inspektora nadzoru robót drogowych, natomiast Pan P. N. był osobą sprawdzającą dokumentację projektową w specjalność inżynieryjnej drogowej. Nie zmieniają optyki Izby także pozostałe dowody w postaci protokołu przekazania placu budowy, gdzie Pan R Ś. został wpisany jako osoba pełniąca funkcję Zastępcy Inżyniera Rezydenta/Inspektor nadzoru robót drogowych, protokoły odbioru ostatecznego i przekazania do eksploatacji dla zadania w Części A i B, czy też dowód w postaci pisma Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi z dnia 22 stycznia 2024 r., z których wynika, że Pan R Ś. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót drogowych. Tym samym z dowodów tych nie wynika, aby R Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" sprawował nadzór nad procesem opracowania dokumentacji projektowej. Izba odniesie się jeszcze do wskazanych przez Przystępującego branż w wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2024 r., konfrontując powyższe wyjaśnienia z dowodami w postaci umów o pracę i umowy zlecenia dołączonymi do pisma procesowego. Izba zważa, iż po pierwsze Przystępujący nie przedstawił żadnego dowodu świadczącego o podpisaniu jakiejkolwiek umowy z Panem B. Ś. jako osoby pełniącej funkcję inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej (teletechnicznej). Po drugie umowa o pracę z Panem M. B. pełniącym funkcję technologa została zawarta w dniu 31 stycznia 2023 r. na czas nieokreślony od dnia 1 lutego 2023 r., z kolei umowa zlecenia z Panem L. W. pełniącym funkcję inspektora nadzoru branży elektrycznej została zawarta 4 marca 2024 r. na okres od 4 marca 2024 r. do 31 grudnia 2024 r., co oznacza w ocenie Izby, iż z ww. dowodów nie sposób twierdzić, że Przystępujący posiada doświadczenie w branży teletechnicznej lub elektrycznej, na co de facto wskazywał Przystępujący w swoich wyjaśnieniach, ze względu na to, iż umowa nr 12/2019 została zawarta w dniu 21 stycznia 2019 r. na zadania w Części A i B i zakończona 31.12.2020 r. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, z wyjaśnień, jak również z materiału dowodowego nie wynika, aby Przystępujący wskazując w Wykazie Usług realizację zadania w Części A i B w systemie zaprojektuj i wybuduj jako członek konsorcjum, spełniał warunek udziału w postępowaniu opisany w rozdziale IX ust. 2 pkt 2.4.1. SWZ. Tym samym, w ocenie Izby, R Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT” nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. To z kolei skutkuje tym, iż przed odrzuceniem oferty Wykonawcy, po stronie Zamawiającego powstaje obowiązek wezwania Wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie m.in. podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W ocenie Izby w niniejszej sprawie Wykaz usług stanowiący załącznik nr 5 do SWZ przedstawiony przez Przystępującego zawiera błędy i jako taki podlega uzupełnieniu, ponieważ dokument ten został fizycznie złożony, jest formalnie poprawny, ale nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zwłaszcza w kontekście wezwania Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP i złożonych wyjaśnień Przystępującego z dnia 13 sierpnia 2024 r. Z tego też względu zarzut ewentualny, tj. zarzut nr 5, jest zasadny. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PROSTA-PROJEKT, mimo, iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, z kolei w myśl art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym obie podstawy wykluczenia zostały wprowadzone przez Zamawiającego także w rozdziale X ust. 1 pkt 2 lit. d i f SWZ (Podstawy wykluczenia z postępowania). Izba zważa, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której Wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy Wykonawca wie, że podlega wykluczeniu, a mimo to składa oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu, wprowadzając w błąd Zamawiającego albo, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu / kryterium selekcji, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia lub kryterium selekcji, przy czym informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Izba chciałaby w tym miejscu również zwrócić uwagę, iż, aby doszło do naruszenia przepisu art. 109 ust.1 pkt 10 ustawy PZP, muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1. musi dojść do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, 2. przedstawienie wprowadzających w błąd informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3. przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba zważa, że niedbalstwo można określić jako przeciwieństwo staranności, niepodjęcie określonych działań czy czynności przez lekceważenie ich znaczenia, albo wykonanie zadania w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z ewentualnymi wymaganiami (prawnymi, technicznymi, formalnymi itp.). Z kolei lekkomyślność jest naruszeniem zasad ostrożności, polegającą na dopuszczeniu przez wykonawcę możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji i jego bezpodstawnej ocenie, że to nie nastąpi. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba chciałaby podkreślić, iż informacje zawarte w Wykazie Usług, nie są informacjami, które jednoznacznie świadczyłyby o zatajeniu informacji, czy też o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Nawet, gdyby uznać, że informacje te wprowadziły w błąd Zamawiającego, to w ocenie Izby informacje przedstawione w Wykazie Usług Przystępujący złożył w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe. Jednakże, co istotne, Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, by oświadczenie zawarte w Wykazie Usług Przystępującego zostało złożone w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, czy też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę oferty PROSTA - PROJEKT w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” w sytuacji, w której doświadczenie to nie spełniało wymagań postawionych w kryterium, jest on w ocenie Izby zasadny. Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem XX ust. 2 pkt 2 lit. a) SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert), Zamawiający opisał kryterium doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu w następujący sposób: „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu (D) – waga kryterium 20% - 20 pkt a) Punkty przyznawane w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” będą przyznawane ofertom niepodlegającym odrzuceniu, za doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w punkcie 2.4.2.1 Rozdziału VIII SWZ – tj. co najmniej jeden kontrakt obejmujący nadzór nad zadaniem realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj w zakresie inżynierii komunikacyjnej w okresie od początku do końca, tj. od przekazania placu budowy do podpisania protokołu odbioru końcowego lub wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1 dla kontraktów realizowanych w oparciu o warunki FIDIC lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie, dla drogi klasy minimum G, o wartości zadania inwestycyjnego co najmniej 30 000 000,00 zł brutto (30 mln PLN brutto) każde zadanie i będą liczone według zasad: - wykonanie jednego kontraktu – 0 pkt - wykonanie 2 kontraktów – 10 pkt - wykonanie 3 lub więcej kontraktów – 20 pkt” Jednocześnie w rozdziale XX ust. 2 pkt 2 lit. b) SWZ, Zamawiający wskazał, iż: „Wykonawca dokona wpisu liczby wykonanych kontraktów przez Inżyniera Kontraktu w pkt. IV ust. 4 formularza OFERTA oraz załączy do oferty załącznik nr 11 - KRYTERIUM OCENY OFERT „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. W związku tak opisanymi wymogami przez Zamawiającego, Przystępujący złożył ofertę wraz z załącznikiem nr 11, wskazując trzy zadania, w tym zadanie nr 3, w którym Przystępujący wskazał: „Zadanie pn. Nadzór inwestorski nad realizacją zadania pn.: Część B: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 485 węzeł Pabianice Płd. na SS - Bełchatów Odcinek węzeł Pabianice Płd. na SS - Dłutów" a) Nazwa Zmawiającego/Zlecającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi ul. Sienkiewicza 3, 90-113 Łódź b) Zakres umowy na nadzór nad procesem zaprojektowania i budowy zadania inwestycyjnego w okresie od podpisania umowy nadzoru do podpisania protokołu odbioru końcowego lub wystawienia świadectwa przejęcia c) Data zawarcia umowy na nadzór 21.01.2019 d) Data podpisania protokołu końcowego inwestycji 31.12.2020 e) Pełniona funkcja Z-ca Inżyniera Kontraktu/ Inżynier Rezydent f) Nadzór nad procesem zaprojektowania i wybudowania: TAK / NIE* g) Okres pełnienia funkcji: od 21.01.2019 do 31.12.2020 h) Wartość brutto nadzorowanego kontraktu powyżej 30 mln zł”. Biorąc powyższe pod uwagę, z zadania nr 3 „Część B” wynika jednoznacznie, że Pan R Ś. pełnił funkcję Z-cy Inżyniera Kontraktu / Inżyniera Rezydenta oraz Inspektora Nadzoru robót drogowych w tym zadaniu, co wynika z dowodów w postaci protokołu z przekazania placu budowy oraz protokołu odbioru ostatecznego i przekazania do eksploatacji. Należy przy tym zwrócić również uwagę, że punkty w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu” przyznawane są za doświadczenie osoby skierowanej do realizacji zadania w zakresie zaprojektowania i wybudowania oraz wartości brutto nadzorowanego kontraktu, przy czym doświadczenie wskazane dla Inżyniera Kontraktu w ramach zadania nr 3 Części B, jest jednocześnie doświadczeniem, wskazanym dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu w Wykazie Usług. Jak już Izba wskazywała powyżej, ani z wyjaśnień Przystępującego z dnia 13 sierpnia 2024 r. ani z materiału dowodowego, nie wynika, aby Pan R Ś., czy też osoby przez niego zatrudnione na podstawie umowy o pracę lub zlecenia sprawowały nadzór nad dokumentacją projektową lub nadzór w zakresie branży teletechnicznej lub elektrycznej w ramach zadania nr 3 Części B. Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający przedwcześnie przyznał Przystępującemu maksymalną ilość punktów, tj. 20 pkt., zwłaszcza że z wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu nie wynika, które z zadań, w jakim zakresie oraz o jakiej wartości nadzorował Inżynier kontraktu wykonawcy PROSTA-PROJEKT. Izba zważa, że dopiero z pisma procesowego Przystępującego możemy się dowiedzieć , jaka była wartość robót budowlanych w zadaniu dla Część A i B. I tak w zadaniu dla części B w branży drogowej wartość ta wyniosła 25 170 929,10 zł netto, w branży teletechnicznej – 320 000,00 zł netto, w branży sanitarnej – 6 224 130,44 zł netto, w branży elektrycznej – 1 000 000,00 zł netto, z kolei dla zadania w Części A wartość w branży drogowej wyniosła 13 671 133,13 zł netto, w branży teletechnicznej - 525 100,00 zł netto, w branży sanitarnej – 4 484 000,00 zł netto, w branży elektrycznej – 1 262 600, 00 zł netto. Z tego też względu, w ocenie Izby zarzut ten jest zasadny. Nadto Izba zważa, że pozostałe dowody nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. II. KIO 3154/24: Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie – Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji pn. Budowa DW 723 od budowanego węzła w ciągu DK 77 do istniejącego śladu DW 723 w m. Sandomierz odł. 1,35 km – w systemie zaprojektuj i zbuduj. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 kwietnia 2024 r. pod numerem 240880-2024. W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru oferty R. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie PROSTA-PROJEKT. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie wprowadził on Zamawiającego w błąd ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd; 2) art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z podstępowania, mimo że dokonał on skutecznego samooczyszczenia ani nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd; 3) art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia złożył JEDZ w którym na pytanie: „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” została udzielona odpowiedź: „TAK”. Odwołujący podniósł, że w celu dokonania samooczyszczenia przedłożył wyjaśnienia, zawierające szczegółowe informacje dotyczące wcześniejszych naruszeń, w tym daty, rodzaje naruszeń oraz podjęte kroki naprawcze. W treści wyjaśnień Odwołujący wskazał postępowania, z których został wykluczony z postępowania. Odwołujący opisał także działania naprawcze, takie jak zmiany w procedurach wewnętrznych, reorganizacji działu ofertowania oraz wprowadził nowe systemy kontrolne. Zgodnie z dołączonymi załącznikami do dokumentu samooczyszczenia Uchwały Zarządu z 2022 i 2023 r. dokumentują przeprowadzenie reorganizacji personelu, co obejmuje zatrudnienie nowych specjalistów ds. kontroli jakości oraz audytu. Wdrożono nowy system sprawozdawczości i kontroli, który pozwala na bieżące monitorowanie realizowanych projektów oraz wykrywanie ewentualnych nieprawidłowości na wczesnym etapie. Odwołujący uzyskał w dniu 4 maja 2023 r. Certyfikat wydany przez Polskie Centrum Badań i Certyfikacji S.A. potwierdzający, że spełnia on wymagania PNEN ISO 9001:2015-10 w zakresie świadczenia kompleksowej usługi zarządzania kontraktem oraz pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych. Odwołujący zgodnie z dokumentem samooczyszczenia utworzył struktury audytu wewnętrznego, które mają za zadanie regularne przeprowadzanie audytów wewnętrznych oraz raportowanie wyników Zarządowi. Ponadto, dokument Samooczyszczenie zawiera załączniki, które potwierdzają wdrożenie opisanych środków zaradczych, w tym protokoły z audytów wewnętrznych oraz raporty z działań naprawczych. Odwołujący wskazał, że w toku analizy dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia Zamawiający zwrócił uwagę na przedstawioną przez Odwołującego listę postępowań, w ramach których podlegał on wykluczeniu. W związku z wątpliwościami co do złożonych wyjaśnień, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących samooczyszczenia, tj. do wskazania podania powodu niewykazania postępowania Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn” w ramach samooczyszczenia w obecnie toczącym się postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego, Odwołujący podlegał w tym czasie wykluczeniu, a 5 lutego 2024 r. złożył JEDZ, w którym na pytanie: „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” została udzielona odpowiedź: „NIE”. W ramach ww. postępowania w wyniku pozytywnej weryfikacji Odwołującego pod kątem braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający 9 lutego 2024 r. dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a 26 lutego 2024 r. z Odwołującym została zawarta umowa. Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że zgodnie z przepisem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp wykluczenie w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, następuje na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym podstawą zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest w przypadku opisanym przez Odwołującego okoliczność wykluczenia z postępowania przez Zamawiającego w oparciu o przesłankę opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Odwołujący ponadto wskazał, że wykluczenie jest czynnością Zamawiającego, tym samym, aby wykluczenie zaistniało czynność taka musi zostać dokonana zgodnie z przepisami ustawy i stać się prawomocna. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie jest uprawniony do badania podstaw wykluczenia dotyczących innego postępowania niż tego, którego dotyczy procedura wyjaśniająca. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty podał, że w aktualnie prowadzonym postępowaniu Odwołujący został wykluczony za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w dniu 05.02.2024 r. tj. za informacje przedstawione w JEDZ złożonym w zupełnie innym postepowaniu znak ŚZDW.N-WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn” z którego wykonawca nie został wykluczony. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że w jego ocenie samooczyszczenie Odwołującego w obecnym postępowaniu należy uznać za niewystarczające. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał przyczyn ani argumentów podjęcia decyzji o niewystarczającym charakterze samooczyszczenia Odwołującego. Odwołujący podniósł, że nie podał żadnych nieprawdziwych informacji ani nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Jak wynika z treści dokumentu samooczyszczenia Odwołujący podał wszystkie nazwy postepowań, z których decyzją Zamawiających został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zaznaczył, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Tylko podleganie wykluczeniu powoduje obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty. W niniejszej sprawie Zmawiający uzasadnia wykluczenie Odwołującego podaniem rzekomo nieprawdziwych informacji w oświadczeniach składanych w innym prowadzonym przez Zamawiającego postepowaniu. Zamawiający w postępowaniu na zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn” nie wykluczył Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym próba wykazania, że w oparciu o tą przesłankę wykonawca miałby podlegać wykluczeniu w kolejnych postępowaniach w związku z oświadczeniami złożonymi ówcześnie, nie może być skuteczna. Odwołujący – powołując się na orzecznictwo – podniósł, że wystąpienie fakultatywnych przesłanek wykluczenia musi zostać stwierdzone decyzją zamawiającego, który miał zostać wprowadzony w błąd, a podnoszenie przez Zamawiającego zarzutów odnoszących się do okoliczności istniejących w innym postępowaniu jest spóźnione. Nie jest rolą Zamawiającego ocena zdarzeń jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach. Dopiero prawomocna decyzja Zamawiającego w tym zakresie oznacza, że wykonawca podlega i tylko w tej sytuacji znajdzie zastosowanie art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Ponadto, Izba może jedynie stwierdzić, czy doszło do wprowadzenia w błąd w danym postępowaniu, co w niniejszej sprawie nie było możliwe bez stwierdzenia, że do wprowadzenia w błąd doszło w innych postępowaniach przetargowych, w których oświadczenia Odwołującego nie były kwestionowane. Tym samym skład orzekający musiałby się odnieść do okoliczności związanych z informacjami przekazanymi przez Odwołującego w postępowaniu na zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”, oceną w jaki sposób mogło mieć to znaczenie dla oceny oferty, przy uwzględnieniu decyzji Zamawiającego o wyborze oferty, a są to okoliczności wykraczające poza stan faktyczny sprawy w postępowaniu, w którym odwołanie jest wniesione i nie mogą być wzięte pod uwagę nawet w świetle art. 552 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zgodnie z orzecznictwem nawet Izba nie ma uprawnienia do analizy wcześniejszych postępowań i oświadczenia w nich składanych to tym bardziej takiego uprawnienia nie posiada Zamawiający. Zamawiający oceniając przesłanki wykluczenia danego wykonawcy z postępowania musi oceniać stan faktyczny istniejący w danym postępowaniu, co nie może obejmować okoliczności, które dotyczyć miały innych zamawiających i nie zostały one potwierdzone wyrokiem, lub ostateczną decyzją zamawiających o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby spowodować brak pewności obrotu gospodarczego, a w przetargach publicznych mogłoby całkowicie zaburzyć funkcjonowanie danych podmiotów na rynku. Zdaniem Odwołującego, samo wskazanie na uchybienia, jakich rzekomo miałby się dopuścić Odwołujący w innych postępowaniach, nie może mieć znaczenia dla oceny czynności i decyzji o wyborze oferty w obecnym postępowaniu. Oceniając zatem oświadczenia Odwołującego i dokument samooczyszczenia, jakie zostały złożone w niniejszym postepowaniu, należy – zdaniem Odwołującego – stwierdzić, że nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż tylko czynności dokonane przez Odwołującego w tym postepowaniu mają znaczenie dla oceny wiarygodności Wykonawcy. Odnosząc się do kwestionowania skuteczności samooczyszczenia Odwołujący podniósł, że przeprowadził self-cleaning z uwzględnieniem wdrożenia środków naprawczych. Odwołujący przedstawił wszystkie okoliczności faktyczne wszystkich przypadków, w których doszło do nieprawidłowości. Dokument Samooczyszczenie zawiera załączniki, które potwierdzają wdrożenie opisanych środków zaradczych, w tym protokoły z audytów wewnętrznych oraz raporty z działań naprawczych. Skuteczność wdrożonych środków została potwierdzona w dokumentach przedstawiających wyniki audytów oraz oceny jakości realizowanych projektów, które nie wykazały żadnych poważnych naruszeń od czasu wprowadzenia nowych procedur. Oświadczenie to zawiera wszystkie elementy wymagane przez ustawę dla skutecznego samooczyszczenia, tj. zawiera informację o naprawieniu szkody, zawiera wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności oraz udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Pomimo złożenia przez Odwołującego obszernego samooczyszczenia, Zamawiający kwestionuje sposób, w jaki Odwołujący dokonał stosownych czynności naprawczych, wskazując, że są one niewystarczające. Odwołujący podniósł, że nie ma jednego, konkretnego sposobu, jak wykonawca ma wykazać samooczyszczenie, a sam sposób takiego wykazania zależy głównie od rodzaju i przyczyn zdarzenia, którego samooczyszczenie dotyczy. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał jedynie, że samooczyszczenie jest niewystarczające, nie podając powodów takiej oceny. Zamawiający nie wskazał, na czym ta niewystarczalność miałaby polegać, w szczególności jakie czynności Odwołującego w ramach samooczyszczenia miały znaczenie dla negatywnej oceny samooczyszczenia. Odwołujący podkreślił, że podstawa wykluczenia nie może być domniemywana, tym bardziej, że rodzi dla wykonawcy istotne skutki. Odwołujący powołał się na przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wskazał na spoczywający na Zamawiającym obowiązek podania precyzyjnych i wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podkreślił, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Podniósł w związku z tym, że odrzucenie jego oferty może być rozpatrywane w niniejszym postepowaniu tylko przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zakresie wskazanym w piśmie Zamawiającego z 20 sierpnia 2024 r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie X.1 ppkt 2 SWZ Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 9 i 10 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu dokument JEDZ, w którym na pytanie: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Udzielił odpowiedzi: „TAK”, załączając dokument mający potwierdzać samooczyszczenie, zawierający informacje kilkukrotnym wykluczeniu z postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Pismem z 19 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp – do wyjaśnienie przyczyny niewykazania w ramach samooczyszczenia postępowań, w których podano w JEDZ (lub oświadczeniu dot. postępowań krajowych) nieprawdziwe informacje, a które nie zakończyły się wniesieniem odwołania. Zamawiający wskazał, że takim postępowaniem jest przykładowo postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, tj. Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, znak: ŚZDW.N-WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”. Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: (…) podstawą zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest w przypadku opisanym przez Wykonawcę okoliczność wykluczenia z postępowania przez Zamawiającego w oparciu o przesłankę opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Wykonawca uprzejmie zauważa, że wykluczenie jest czynnością Zamawiającego, tym samym aby zaistniało czynność taka musi zostać dokonana zgodnie z przepisami ustawy p.z.p. i stać się prawomocna. A contrario w sytuacji, w której Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy z postępowania zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wynikający z przepisu art. 111 pkt 5 ustawy p.z.p. nie powstaje. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 marca 2023 roku w sprawie o sygn. akt KIO 539/23 „Przyjęcie poglądu, iż Zamawiający na etapie toczącego się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby brakiem pewności i przejrzystości prawa, bowiem każdy zamawiający przez okres 1 roku miałby prawo badać prawidłowość czynności innych zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy. W świetle art. 111 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Powyższa przesłanka aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy. Reasumując powyższe, Wykonawca zgodnie z przepisem art. 110 p.z.p. zobligowany jest wskazać Zamawiającemu wyłącznie te postępowania, w których doszło do jego wykluczenia, a nie postępowania, w których Wykonawca hipotetycznie mógłby zostać wykluczony. Wykonawca nie jest ani uprawniony ani zobowiązany do analizy, czy w danym konkretnym rozstrzygniętym postępowaniu powinien być wykluczony, czy też nie. Jeżeli Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy z postępowania, to Wykonawca nie został wykluczony. Mając na względzie powyższe Wykonawca uprzejmie informuje, że w swoim oświadczeniu o samooczyszczeniu wskazał Zamawiającemu wszystkie postepowania, dla których zaktualizowała się przesłanka opisana przepisem art. 111 pkt 5 ustawy p.z.p. Pismem z 20 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, w uzasadnieniu tej czynności wskazując: (…) Do JEDZ Wykonawca załączył obszerny dokument w sprawie samooczyszczenia, z którego wynika, że został kilkukrotnie wykluczony z postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (…) Z powyższych informacji wynika, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podst. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp co najmniej do 16.10.2024 r., chyba że dokona skutecznego samooczyszczenia. Ponadto Wykonawca przedstawił działania naprawcze, jakie podjął w celu wykazania swojej rzetelności oraz wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. W przytoczonym dokumencie Wykonawca nie wykazał jednak postępowania prowadzonego uprzednio przez Zamawiającego – ŚZDW w Kielcach, w którym w wyniku podania nieprawdziwych informacji wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny na wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego (postępowanie znak: ŚZDW.NWZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”). W dniu 05.02.2024 r. (czyli w okresie podlegania wykluczeniu z postępowania) Wykonawca złożył JEDZ, w którym na pytanie: „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” została udzielona odpowiedź: „NIE”. Należy zaznaczyć, że w dokumentach zamówienia Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W wyniku pozytywnej weryfikacji Wykonawcy pod kątem braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający w dniu 09.02.2024 r. dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w dniu 26.02.2024 r. z Wykonawcą została zawarta umowa. W ramach procedury wyjaśniającej Wykonawca został wezwany do podania powodu niewykazania tego postępowania w ramach samooczyszczenia w obecnie toczącym się postępowaniu. Wykonawca udzielił wyjaśnień, z których wynika, że nie był zobligowany do jego wykazania, ponieważ nie został z niego wtedy wykluczony. Nie sposób zgodzić się z Wykonawcą. Zgodnie z brzmieniem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wystarczy, aby Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Oznacza to, że nie musiało dojść do wykluczenia Wykonawcy z postępowania lub do wydania orzeczenia KIO (przywołany przepis nic o tym nie mówi). Wykluczenie Wykonawcy, zgodnie z art. 111 ust. 5 ustawy Pzp może nastąpić w ciągu 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, a zawarte w nim sformułowanie „będącego podstawą wykluczenia” oznacza podstawę aktualnego, bieżącego wykluczenia. Jak wynika z komentarza „Prawo zamówień publicznych” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza: „Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp nie wymaga, aby wprowadzenie w błąd nastąpiło w danym, konkretnym postępowaniu. Podstawę wykluczenia mogą również stanowić wcześniejsze zdarzenia, jakie zaszły w poprzednich postępowaniach. Zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp chodzi o zdarzenia zaistniałe w okresie ostatnich 2 lat przed wykluczeniem”. Warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest m. in., zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami ścigania lub zamawiającym. Zatem nie można uznać, że w obecnym postępowaniu Wykonawca dokonał skutecznego samooczyszczenia, ponieważ zupełnie zignorował fakt przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w uprzednio prowadzonym postępowaniu. Ponadto działania naprawcze podejmowane przez Wykonawcę są nieskuteczne, skoro trwają od 2022 roku i Wykonawca nadal nie zrozumiał (co należy przypisać przynajmniej rażącemu niedbalstwu), że każdorazowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd w danym postępowaniu generuje nowe zdarzenie, będące podstawą wykluczenia. Zatem w aktualnie prowadzonym postępowaniu Wykonawca został wykluczony za wprowadzenie Zamawiającego w błąd w dniu 05.02.2024 r. (data złożenia JEDZ) w postępowaniu znak ŚZDW.NWZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”. Wykonawca nie został wówczas z niego wykluczony, ponieważ w przekazanym dokumencie JEDZ, przedstawił nieprawdziwą informację, że nie podlega wykluczeniu. Tym samym Wykonawca pozbawił Zamawiającego możliwości rzetelnej oceny jego oferty pod kątem przesłanek wykluczenia z postępowania, a siebie samego – dokonania skutecznego samooczyszczenia. W ocenie Zamawiającego samooczyszczenie Wykonawcy w obecnym postępowaniu należy uznać za niewystarczające. Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp oferta ww. Wykonawcy, z uwagi na wykluczenie go z postępowania, została odrzucona. Izba ustaliła następujący stan prawny: Zgodnie z art. 239 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy PZP, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestników postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdziła, że wykonawca R Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie "PROSTA PROJEKT" z siedzibą w Piotrkowicach, wykonawca Prokom Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, wykonawca ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępujących, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zakresie odrzucenia oferty INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz naruszenia art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zakresie wykluczenia z postępowania INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Zamawiający w postępowaniu znak ŚZDW.N-WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn” nie wykluczył INKO Consulting sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. W konsekwencji w ocenie Izby, Odwołujący nie może obecnie znajdować się w okresie wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 5 ustawy PZP. Nie zaistniał bowiem przypadek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, do którego odsyła art. 111 pkt 5 ustawy PZP. Już tylko ten fakt powoduje, że nie zachodzi podstawa wykluczenia Odwołującego wynikająca z art. 111 pkt 5 ustawy PZP w ramach niniejszego postępowania. Należy przede wszystkim zauważyć, że art. 111 pkt 5 ustawy PZP wyraźnie odnosi się do przesłanek wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Świadczą o tym zawarte w tych przepisie słowa: „w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8”. Oznacza to, że dwuletni okres wykluczenia biegnący „od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia” nie znajduje zastosowania w dowolnych okolicznościach, a jedynie wtedy, gdy rzeczywiście doszło do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania mają charakter sankcyjny i z tego powodu należy je intepretować ściśle. Tym samym nie jest zasadna argumentacja Zamawiającego, iż przesłanki wykluczenia Odwołującego zachodzą także w przypadku wprowadzenia w błąd Zamawiającego w innym postępowaniu. W ocenie Izby jest wręcz odwrotnie, ponieważ zastosowanie zasady ścisłej wykładni podstaw wykluczenia prowadzi do wniosku, że skoro w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP nie ma wprost odniesienia do innych postępowań, to znaczy, że przepis ten ma zastosowanie wyłącznie w tym postępowaniu, które aktualnie dany Zamawiający prowadzi i ocenia w nim ziszczenie się wobec niego przesłanek zawartych w ww. przepisie. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia brak jest podstaw, aby stwierdzić, że Zamawiający został wprowadzony w błąd oświadczeniami składanymi przez Odwołującego. Samo wskazanie przez Zamawiającego na uchybienia do jakich miałby się dopuścić Odwołujący w innych postępowaniach nie może mieć znaczenia dla oceny czynności i decyzji o wyborze oferty w obecnym postępowaniu. Pomijając w tym miejscu, czy rzeczywiście w tamtym postępowaniu (znak ŚZDW.N-WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”) doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, przede wszystkim należy stwierdzić, że wykluczenie wykonawcy w obecnie prowadzonym postępowaniu z powodu ewentualnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego w innym postępowaniu musiałoby być wynikiem dokonania rozszerzającej wykładni art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, ponieważ przepis ten w swej literalnej treści nie odnosi się do innych postępowań. Taka wykładnia byłaby też niedopuszczalna, gdyż jak wskazano już powyżej, podstawy wykluczenia ze względu na swój sankcyjny charakter muszą być intepretowane ściśle. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2024 r. o sygn. akt KIO 2382/24, w którym Izba wskazała: „W tym miejscu nie sposób pominąć także zasady pewności prawa, która w przypadku przyjęcia argumentacji Odwołującego doznałaby niewątpliwie uszczerbku. Uznanie, że dopuszczalne jest wykluczenie wykonawcy w danym postępowaniu z powodu wprowadzenia przez niego w błąd zamawiającego w innym postępowaniu (mimo że w tym innym postępowaniu nie stwierdzono takiego faktu) prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której przez okres roku lub 2 lat każdy zamawiający w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia mógłby w istocie kwestionować czynności podjęte wobec danego wykonawcy w innych postępowaniach. Takie sięganie wstecz do innych, zakończonych już postępowań, skutkowałoby nie tylko pomieszaniem ról poszczególnych zamawiających w poszczególnych postępowaniach, ale też wobec upływu czasu utrudniałoby wykonawcom ewentualną obronę i przede wszystkim pozbawiałoby ich pewności, że decyzje podjęte wobec nich w danym postępowaniu nie będą wzruszane w innych postępowaniach”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego. Odnosząc się natomiast do kwestionowania przez Zamawiającego skuteczności samooczyszczenia, stwierdzając w informacji o wyborze najkorzystniej oferty oraz ofertach odrzuconych z dnia 20 sierpnia 2024 r., że są one niewystarczające, nie podając przy tym przyczyny takiej oceny stanu rzeczy, jedynie wskazując, iż Odwołujący „zupełnie zignorował fakt przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w uprzednio prowadzonym postępowaniu”, to Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Odwołujący nie musiał przedstawiać w dokumencie samooczyszczenia uprzednio prowadzonego postępowania, tj. postępowania znak ŚZDW.N-WZ.222.1.71.2023.JŚ, którego przedmiotem było Zarządzanie i nadzór nad realizacją inwestycji „Budowa obwodnicy m. Nowy Korczyn”, ze względu na to, że Odwołujący nie został z niego wykluczony. Konkludując, w obecnym postępowaniu, Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Tym samym, Zamawiający naruszył również art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Nadto Izba zważa, że nie odnosiła się zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy PZP, ponieważ nie były one podstawą wykluczenia Odwołującego w niniejszym postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania o sygn. akt KIO 3136/24 Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 3154/24 Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 40 …

…Sygn. akt KIO 3109/24 WYROK Warszawa, dnia 13 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Monika Kawa-Ogorzałek Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2024 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego -wykonawcę K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą My Way K. S. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Budowa dodatkowych ekranów akustycznych przy drodze ekspresowej S-10 na odcinku węzeł Bydgoszcz Błonie — węzeł Bydgoszcz Południe od km 0+467 do km 6+500". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych e nr 2024/BZP 00345427 z dnia 29 maja 2024r. W dniu 26 sierpnia 2024 r. wykonawca K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą My Way K. S. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania pomimo, iż Odwołujący nie polegał wykluczeniu, albowiem w postępowaniu, na które powołał się Zamawiający, tj. „Projekt i budowa urządzeń ochrony środowisk a- ekranów akustycznych na odcinku obwodnicy Radzymina”, nr ref. O/WA.D-3.2411.18.2023 (dalej obwodnica Radzymina), Odwołujący nie został zasadnie wykluczony z postępowania, co wynika wprost z uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lutego 2024r., na które powołuje się Zamawiający, 2) naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia pomimo, iż: a. Zamawiający w piśmie z dnia 8 lipca 2024r. oczekiwał od Odwołującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, a nie prowadził weryfikacji oferty Odwołującego pod kątem zgodności oferty z Dokumentacją Projektową, SST i Opisem Technicznym (brak jednoznacznych oświadczeń Wykonawcy w tym zakresie, jak i brak zapytań ze strony Zamawiającego), a nadto Odwołujący w żadnym miejscu oferty, w tym w wyjaśnieniach z dnia 18 lipca 2024r. nie stwierdził, iż do realizacji zamówienia zamierza zastosować bariery niezgodne z Dokumentacją Projektową, SST lub Opisem Technicznym, lecz wprost wskazał, iż zrealizuje zamówienie zgodnie z w/w dokumentami, b. Zamawiający bezzasadnie założył, jakoby firma Maxito sp. z o.o. sp. k. nie posiadała w ofercie produktu zgodnego z dokumentacją zamówienia, c. Zamawiający za wyjątkiem oferty Odwołującego nie przeprowadził procedury szczegółowego badania zgodności pozostałych ofert złożonych w postepowaniu z warunkami zamówienia, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej oferty, b. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący nie zgodził się z przyjęciem przez Zamawiającego, iż złożona oferta wprowadzała go w błąd w zakresie przesłanki wykluczenia, któremu zdaniem Zamawiającego miał podlegać Odwołujący, w związku z uprzednim wykluczeniem Odwołującego z postępowania pn. „Projekt i budowa urządzeń ochrony środowisk a- ekranów akustycznych na odcinku obwodnicy Radzymina", nr ref. O/WA.D-3.2411.18.2023 (dalej obwodnica Radzymina). Odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionuje, iż składał w dniu 6 lipca 2023r. ofertę na zadaniu obwodnica Radzymina, która w dniu 12 lutego 2024r. została odrzucona przez GDDKiA Oddział w Warszawie. W uzasadnieniu odrzucenia GDDKiA Oddział w Warszawie wskazała dwie podstawy odrzucenia: 1) przyjęcie, iż złożone przez Odwołującego samooczyszczenie nie było wystarczające (podstawa z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp), 2) wprowadzenie przez Odwołującego w błąd co do informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzję zamawiającego (podstawa z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Odwołujący przyznał także, iż nie składał odwołania na zadaniu obwodnica Radzymina, albowiem sugerował się przede wszystkim odrzuceniem z uwagi na niewykazanie samooczyszczenia. Ponadto wyjaśnił, że nie miał uzasadnionych podstaw, aby kwestionować ocenę GDDKiA Oddział w Warszawie w zakresie samooczyszczenia, dlatego też nie zdecydował się na składanie odwołania, mimo iż całkowicie nie zgadzał się z uzasadnieniem dotyczącym drugiej podstawy odrzucenia, tj. rzekomego wprowadzenia zamawiającego w błąd. W opinii Odwołującego w niniejszym postępowaniu, dla oceny zasadności powołania się przez Zamawiającego na podstawę wykluczenia Odwołującego ma przede wszystkim fakt, iż uprzednie wykluczenie Odwołującego z zadania obwodnica Radzymina było bezzasadne i to w stopniu oczywistym. Zamawiający zarzucając więc w niniejszym postępowaniu zatajenie podstawy wykluczenia sam jednak zataił, iż w postępowaniu obwodnica Radzymina brak było merytorycznych podstaw do wykluczenia Odwołującego, a w konsekwencji Odwołujący nie znajdował się w rocznym okresie wykluczenia przewidzianym w art. 111 pkt 6 Pzp i nie miał obowiązku stosowania procedury samooczyszczenia. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 8 lipca 2024r. zwracał się do Odwołującego o wyjaśnienie dotyczące treści złożonej oferty oraz jej elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 18 lipca 2024r. już na wstępie jednoznacznie zadeklarował: „Potwierdzamy, iż wykonany zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w pełne/ dokumentacji przetargowej. (...) Oferta zdecydowanie i jednoznacznie uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ”. Do swoich wyjaśnień Odwołujący załączył szczegółową tabelę RNC wraz z dowodami na potwierdzenie realności przedstawionych wyliczeń i kalkulacji złożonej oferty. Zamawiający uznał, że przedstawiona kalkulacja, jak i dowody są wystarczające, albowiem nie odrzucił oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego były jednak zastrzeżenia Zamawiającego co do zgodności oferty z dokumentacją zamówienia w zakresie: 1) paneli przeźroczystych, w zakresie wymaganej grubości paneli - 20mm według dokumentacji, względem 8mm wynikającej z oferty załączonej przez Odwołującego do wyjaśnień, 2) paneli przeźroczystych, w zakresie wymaganej technologii zabezpieczenia przed zderzeniami ptaków, polecającej na zabezpieczeniu w postaci zatopionych włókien poliamidowych, z uwagi na trwałość takiego rozwiązania, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta zakłada zastosowanie tzw. sitodruku, 3) stalowych barier ochronnych N2W1, HIW2, HIW3 oraz bariero-poręczy ochronnej H2W1, względem przedłożonej przez Odwołującego oferty na bariery N2W2, N2W3 oraz N2W4. Odwołujący wyjaśnił, iż oferty, które przełożył wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny służyły przede wszystkim wykazaniu Zamawiającemu poziomu cen przyjętemu przez Odwołującego w ofercie, a nie wykazanie, iż złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wyraźnie w treści wyjaśnień wskazał, że zrealizuje zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że w celu uchylenia wszelkich wątpliwości w tym zakresie oraz wykazania zgodności w/w twierdzeń, iż przedłożone przez Odwołującego oferty na bariery (ad. 3) oraz wypełnienia przeźroczyste (ad. 1) miały na celu ukazanie przede wszystkim realności poziomu cen, oraz zgodności deklaracji zawartej w piśmie z dnia 18 lipca 2024r. o wykonaniu zamówienia w sposób zgodny z jego wymaganiami, Odwołujący wraz z niniejszym odwołaniem przedkłada oświadczenia swoich dostawców na przedmiotowy kontrakt. Dowód: 1. oświadczenie firmy Maxito sp. z o.o. sp. k. (panele przeźroczyste), 2. oświadczenie firmy Servitrans sp. z o.o. z dnia 23.08.2024r. (bariery). Odwołujący nadto zauważył, że w przypadku słupów stalowych, Zamawiający nie zakwestionował przedłożonego zlecenia, mimo iż tak jak w przypadku wypełnień przeźroczystych oraz barier Odwołujący przedkładał dokumentację z innego kontraktu i nie w pełni zgodną z dokumentacją zamówienia. Mimo tego Zamawiający uznał dokumentację za wystarczającą, albowiem potwierdzała ona założony przez Odwołującego poziom cen. Oczywiście Odwołujący także w przypadku słupów stalowych przyjmował materiał całkowicie zgodny z dokumentacją postępowania, co potwierdza załączona oferta firmy Flora-Bis na przedmiotowe zadanie z ceną nawet niższą niż zlecenie złożone wraz z pismem z dnia 18 lipca 2024r. Dowód: 1. zlecenie dla firmy Flora-Bis sp. z o.o. (słupy stalowe), 2. oświadczenie firmy Flora-Bis sp. z o.o. (słupy stalowe). Odwołujący nie zgodził się ze stwierdzeniem zawartym przez Zamawiającego na str. 15 pisma z dnia 12 sierpnia 2024r. uzasadniającego wybór najkorzystniejszej oferty, jakoby Firma Maxito sp. z o.o. sp. k. nie dysponowała technologią lub materiałem, który byłby zgodny z dokumentacją zamówienia w zakresie sposobu zabezpieczenia przed zderzeniami ptaków w postaci zatopionych włókien poliamidowych. Powyższe stanowisko pozostaje w sprzeczności z informacjami zawartymi na stronie firmy Maxito, która w swojej ofercie posiada rozwiązania wskazywane przez Zamawiającego. Dowód: wydruk ze strony producenta —firmy Maxito Zdaniem Odwołującego, informacje pozyskane przez Zamawiającego (zwłaszcza nieudokumentowane) nie mogą być podstawą do twierdzenia, jakoby Odwołujący przedstawiając zlecenie dla firmy Maxito zamierzał zastosować wypełnienia przeźroczyste niezgodne z dokumentacją zamówienia. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający tak szczegółową analizę oferty Odwołującego co do zgodności z dokumentacją zamówienia przeprowadził tylko w odniesieniu do oferty Odwołującego, niejako przy okazji zastosowanej procedury wynikającej z ustawowego nakazu badania rażąco niskiej ceny. Zamawiający takiej analizy nie przeprowadził w stosunku do pozostałych złożonych ofert, w tym w szczególności oferty złożonej przez Przystępującego tylko dlatego, iż nie mieściła się ona w ustawowych widełkach obowiązkowego badania przesłanki rażąco niskiej ceny. Pomimo, iż Zamawiający w rezultacie nie odrzucił oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, to niejako przy okazji badania rażąco niskiej ceny Zamawiający, bez możliwości złożenia przez Odwołującego jakichkolwiek wyjaśnień w tym zakresie, w szczególności co do zastosowanej grubości paneli przeźroczystych, jak i barier oraz bariero-poręczy. Zamawiający sam zresztą zauważył, iż przedłożone przez Odwołującego oferty dotyczyły innych kontraktów, na których mogły obowiązywać inne szczegółowe rozwiązania od tych przyjętych w przedmiotowym postępowaniu. Mimo tego Zamawiający zaniechał wyjaśnienia tych kwestii z Odwołującym (zwłaszcza wobec deklaracji Odwołującego zawartej w piśmie z dnia 18.07.2024r., iż jego oferta jest w całości zgodna z dokumentacją zamówienia), lecz przyjął a priori wersję niekorzystną dla Odwołującego. Powyższe świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający wykorzystał bowiem informacje podane przez Odwołującego w innym celu, aniżeli ten dla którego były przeznaczone. Zamawiający finalnie uznał bowiem przedłożone wyjaśnienia i dowody za wystarczające do obrony zaoferowanej ceny. Co więcej, w stosunku do pozostałych wykonawców Zamawiający nie zarządził jakiegokolwiek badania zgodności ofert z warunkami zamówienia. W ocenie Odwołującego taki sposób postępowania jest dla niego krzywdzący i świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że w prowadzonym postępowaniu Odwołujący nie przedstawił całokształtu okoliczności dotyczących wykluczenia go przez GDDKiA Oddział w Warszawie. W Formularzu 3.1. („Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w 4 postępowaniu”) skreślił fragment dający możliwość wskazania przesłanki wykluczenia i zainicjowania z tego powodu procedury samooczyszczenia. Na Odwołującym ciążył obowiązek opisania i poddania ocenie zdarzenia polegającego na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd jakie miało miejsce w innym postępowaniu. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do sytuacji, gdzie Odwołujący występowałby w roli „sędziego we własnej sprawie” i decydował które wykluczenia należy ujawnić, a które nie. Za każdym razem byłaby to jego decyzja uznaniowa. Zamawiający podkreślił, że wymagał ujawnienia w pkt 2 Formularza 3.1 informacji o sytuacji podmiotowej Odwołującego (podleganie wykluczeniu w związku z ramami czasowymi wskazanymi w art. 111 Pzp). Informacja musiała znaleźć się w formularzu, ponieważ skuteczne wykluczenie z postępowania prowadzonego przez Oddział GDDKiA w Warszawie jest bezsporne a roczny okres wykluczenia nie upłynął w dniu złożenia oferty przez Odwołującego. Rolą Zamawiającego nie jest ocena zasadności wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Warszawie. Proces oceny oferty Odwołującego i utraty statusu uczestnika postępowania w postępowaniu prowadzonym przez ten Oddział został zakończony i jest nieodwracalny. Natomiast w niniejszym postępowaniu Odwołujący pozbawił samego siebie możliwości dowiedzenia swojej rzetelności - nie ujawnił uprzedniego wykluczenia i nie zainicjował procedury samooczyszczenia. Zamawiający dodał, że Odwołujący w swoim odwołaniu błędnie zarzuca Zamawiającemu, że wyciąga wobec niego niekorzystne skutki prawne z faktu, że nie odwołał się od decyzji GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 12 lutego 2024 r., która wykluczała go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – fakt jest taki, że Zamawiający zarzuca Odwołującemu że nie poinformował o zaistnieniu przedmiotowego wykluczenia i nie poddał się procedurze selfcleaningu. Postępowanie, w którym nastąpiło wykluczenie Odwołującego zakończyło się ostatecznie w lutym 2024 r. i Zamawiający nie może analizować sprawy której służy przymiot rzeczy osądzonej – res iudicata. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że nie widzi żadnych podstaw prawnych aby nie stosować art. 111 pkt 6 Pzp. Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający wskazał, że Odwołujący zgodnie ze swoimi wyjaśnieniami i dowodami z dnia 18 lipca 2024 r. zamierza zastosować materiały i technologie niezgodne z warunkami zamówienia a jego wyliczenia z załącznika „Tabela wyjaśnienie ceny" są sprzeczne z 9 wyliczeniami z oferty. Ponadto, wszystko wskazuje na to, że oferta Odwołującego została stworzona bez głębszego namysłu i w zasadzie bez znajomości rzeczywistego zakresu zamówienia, dowodem tego jest wycena pozycji 45 Branży drogowej na absurdalnie niskim poziomie [Kosztorys inwestorski: 103 176,27 zł, Oferta Odwołującego: 1 120,05 zł (wycena prawie 100-krotnie niższa!)]. Dla Zamawiającego niezrozumiałe jest twierdzenie z odwołania Odwołującego, iż oferty które przedłożył wraz z pismem z dnia 18.07.2024 r. służyły jedynie wykazaniu poziomu cen przyjętemu przez Odwołującego w ofercie (str. 6 odwołania). W swoim piśmie z dnia 18.07.2024 r. na str. 2 Odwołujący stwierdził: „Do pisma załączamy również oferty naszych dostawców jako dowód wyjaśniający rzetelność oferty. Jak widzicie Państwo w tabeli z kalkulacją kosztów (załącznik) przyjęliśmy ceny nie mniejsze niż oferty naszych dostawców.” Zamawiający nie zgadza się także z zarzutem Odwołującego, że udowodnił on spełnienie wymagań w zakresie zabezpieczeń ornitologicznych w panelach akustycznych. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wskazał, że jego kontrahent zastosuje takie rozwiązania technologiczne, które są wprost wymagane przez Zamawiającego. Chodzi tutaj o wymagane przez Zamawiającego zabezpieczenia w postaci zatopionych włókiem poliamidowych z uwagi na ich trwałość. Zamawiający nie znalazł w piśmie Odwołującego z dnia 18.07.br. żadnych informacji na ten temat, wyjaśnień czy też ofert. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 10 września 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła do udziału w postepowaniu wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła: Zamawiający pismem z dnia 8 lipca 20214 r. działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wezwał Odwołującego do udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny. Zamawiający wskazał: „Wartość Państwa oferty ogółem wynosi 5 726 377,72 zł brutto, co w porównaniu z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług 10 656 624,61 zł brutto wskazuje, że Państwa oferta jest niższa o 4 930 246,89 zł (46,26%). Zamawiający odniósł również cenę Państwa oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, która wynosi 8 348 264,96 zł brutto, co wskazuje, że Państwa oferta jest o 31,41% niższa od tej średniej. W ocenie Zamawiającego Państwa oferta, może nie uwzględniać wszystkich wymagań zawartych w SWZ i wynikających z odrębnych przepisów lub mogła zostań zaniżona poniżej kosztów wytworzenia tego zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudza zarówno cena oferty ogółem, jak również poszczególne, poniżej wymienione elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający informuje, iż oczekuje wyjaśnień o stopniu szczegółowości umożliwiającym wypełnienie celu przedmiotowego wezwania. Zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wyjaśnienia zawierające ogólne stwierdzenia, nie poparte szczegółową kalkulacją zaoferowanej ceny nie są wystarczające. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, [patrz wymóg określony w § 16 ust. 1 umowy: Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wszystkie prace fizyczne związane z wykonywaniem wszystkich robót (czynności) objętych zamówieniem i opisanych w Specyfikacjach Technicznych, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. 2023 poz. 1465 ze zm.). Obowiązek, o którym mowa w zdaniu poprzednim nie dotyczy osób wskazanych na stanowisku: Kierownika robót oraz innych osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2024 poz. 725 ze zm.)]. b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; c) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; W szczególności wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów istotne części składowe zaoferowanej ceny. Zamawiający prosi o przedłożenie przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych dla nw. elementów przedmiotu zamówienia, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Wyjaśnienia i przyjęte do wyceny założenia powinny w szczególności dotyczyć poniższych kwestii: 1. Prosimy o szczegółowe wskazanie, jakie składniki i uwarunkowania cenotwórcze Wykonawca brał pod uwagę przy obliczaniu ceny w pozycji: a) Kosztorys ofertowy – Wymagania ogólne: poz. 1, 3, 4, 5, 6, 7. b) Kosztorys ofertowy – Branża konstrukcyjna (Ekrany akustyczne): poz. 3, 7, 8. c) Kosztorys ofertowy – Branża drogowa: poz. 42, 43, 44, 45. Analiza porównawcza cen kosztorysu inwestorskiego z cenami oferty Wykonawcy ww. pozycji została przedstawiona w zał. nr 1 do niniejszego pisma (zestawienie tabelaryczne). 2. Proszę podać koszty przyjętych rozwiązań w zakresie poz. 3, 7, 8 w Kosztorysie ofertowym – Branża konstrukcyjna (Ekrany akustyczne). Zgodnie z zapisami oraz wymogami w Dokumentacji projektowej (SST oraz Opisu Technicznego). Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Zamawiający wnosi o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie Wykonawca wycenił w ofercie. Prosimy o przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość Państwa Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku.”. Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie w piśmie z dnia 18 lipca 2024 r. udzielił wyjaśnień w których wskazał m.in.: „Pytania szczegółowe Zamawiającego: Potwierdzamy, że Oferent uwzględnił w oferowanej cenie wykonania usługi na kwotę brutto 5 726 377,72 zł, poza budową i rozbudową ekranów akustycznych wykonanie wszystkich prac opisanych w dokumentacji przetargowej i opracowań projektowych. Ad.1): odp. a) – Wymagania i koszty ogólne. Obrazuje to nasza tabela RNC. Wszystkie koszty zostały dobrane na podstawie dokumentacji przetargowej i wizji lokalnej. Została w tym uwzględniona głównie organizacja zaplecza budowy. Posiadamy własny kontener pracowniczy, ogrodzenia tymczasowe placu i wybraliśmy również teren do zorganizowania placu składowego i placu biurowego w terenie. Przyjęliśmy również koszty wykonania tymczasowej organizacji ruchu – jej montażu i demontażu wraz z odtworzeniem terenu. Mamy własne oznakowanie niezbędne do dostosowania się do projektu tymczasowej organizacji ruchu i wymogów BRD. Nasi ludzie są odpowiednio przeszkoleni do zadań związanych z tymczasową organizacją ruchu. Po wizji lokalnej przyjęliśmy również na podstawie kalkulacji własnej, wszystkie koszty niezbędne do dostosowania się do wymagań Warunków Kontraktu i Wymagań Ogólnych zawartych w dokumentacji przetargowej. odp. b) – pozycje 3, 7 i 8 zawierają głównie zakupy materiałów i montaże, wiercenia pali, montaże zbrojenia pali, szalowanie, zabezpieczenie stateczności rurowanie, pompowanie betonu, badania pali wymagane przez dokumentację, paliwo sprzętu, amortyzację sprzętu, pracę własnych brygad montażowych. Wszystko to szczegółowo obrazuje nasza tabela RNC + przykładowe oferty dołączone do wyjaśnień. odp. c) – branża drogowa – bariery – posiadamy własny sprzęt do montażu barier. Jako dowód, że dokonaliśmy właściwej wyceny dołączyliśmy do wyliczeń z naszej tabeli RNC pozycja 6 oferty kontrahenta tj. znanej na rynku firmy Stalprodukt. Pozycje te zawierają dostawę i montaż barier czyli wszystko czego wymaga dokumentacja przetargowa. Ad.2): Koszty przyjętych rozwiązań obrazuje tabela wyjaśniająca RNC wykonawcy. Kosztorys ofertowy – Branża konstrukcyjna (Ekrany Akustyczne) – zgodnie z wymogami Dokumentacji projektowej SST i Opisu Technicznego: - pozycja 3 kosztorysu to dostawa i montaż wypełnień przeziernych, czyli odpowiednio pozycja 5a i pozycja 10 naszej tabeli RNC odpowiadająca zakupowi materiału i samemu montażowi paneli akustycznych, - pozycja 7 kosztorysu to wykonanie pali fundamentowych, czyli głównie pozycja 1, pozycja 2 i pozycja 7 naszej tabeli RNC odpowiadająca zakupowi zbrojenia, betonu i samego wykonania wierconych pali fundamentowych wraz ze sprzętem i osprzętem niezbędnym do wykonania zadania, - pozycja 8 kosztorysu ofertowego to głównie pozycja 15 naszej tabeli RNC. Do ww. trzech punktów dołączyliśmy przykładowe oferty na materiały i ewentualne usługi. Zaznaczam, iż posiadamy własnych pracowników i sprzęt niezbędny do wykonywania ekranów akustycznych w tym oczywiście pali fundamentowych wierconych specjalistycznych, więc praktycznie wszystkie prace opieramy na kalkulacjach własnych. Załączniki do pisma stanowią integralną część pisma i są dowodami potwierdzającymi powyższe zapisy i argumenty. Potwierdzamy również, iż posiadamy własny zespół kierowników i inżynierów z odpowiednimi uprawnieniami i że wykonamy całą dokumentację materiałową do zatwierdzenia na kontrakcie jak i dokumentację powykonawczą, wraz z inwentaryzacją geodezyjna i projektową, ponieważ również posiadamy uprawnionego projektanta do bezpośredniego nadzoru na budowie. Mamy również własnego geologa, który ocenia na bieżąco wiercony grunt i dołączymy te analizy do metryk pali i dokumentacji powykonawczej. Zlecając nam zadanie macie Państwo pewność, że otrzymacie gotowy produkt do użytku wraz z dokumentacją odbiorową i gwarancyjno-utrzymaniową wykonany z najlepszych dostępnych materiałów na rynku.”. Izba ustaliła również, że Odwołujący w Formularzu nr 3.1. stanowiącym „Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu” w punkcie I.1. podał: „oświadczam/-my, że ww. podmiot nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1605 ze zm.)”. Izba ustaliła również że Zamawiający w dniu 21 sierpnia 2024 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp ofertę Odwołującego. W uzasadnieniu ww. czynności Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający przewidział w dokumentach postępowania fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 9.2.5) IDW Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zachodzi, gdy spełnione są łącznie trzy przesłanki: a) musi dojść do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd, b) przedstawienie wprowadzających w błąd informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, c) przedstawione informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o dzielenie zamówienia. W ocenie Zamawiającego wystąpiły wszystkie przesłanki, o których mowa w tym przepisie, na co argumentację przedstawiono poniżej. a) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd W niniejszym postępowaniu Wykonawca złożył wraz z ofertą Formularz 3.1 („Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu”), w którym, w zakresie braku podstaw wykluczenia, oświadczył: I. W związku z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp: 1) oświadczam/-my, że ww. podmiot nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1605 ze zm.); (jeśli zachodzą przesłanki wykluczenia z pkt 2 poniżej, treść należy odpowiednio dostosować) (…) 6) oświadczam/-my, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. W oświadczeniu zaznaczono wprost, że brak jest podstaw do wykluczenia MY WAY z postępowania oraz skreślono fragment dający możliwość ich wskazania i zainicjowania z tego powodu procedury samooczyszczenia. W trakcie badania ofert Zamawiający wszedł w posiadanie informacji dotyczących następujących okoliczności: 1. W dniu 12.02.2024 r. oferta MY WAY została odrzucona w postępowaniu pn. „Projekt i budowa urządzeń ochrony środowiska – ekranów akustycznych na odcinku obwodnicy Radzymina”. Prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: Oddział GDDKiA w Warszawie), 2. Oddział GDDKiA w Warszawie jako podstawę odrzucenia oferty MY WAY, wskazał między innymi zaistnienie przesłanki wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym między innymi wskazano, że w zakresie kryterium pozacenowego ”Doświadczenie Kierownika budowy” podano błędne informacje w zakresie funkcji Kierownika Robót Konstrukcyjno–Budowlanych. Formularz "Kryteria pozacenowe" stanowił integralną część oferty MY WAY. 3. Decyzja Oddziału GDDKiA w Warszawie, o której mowa w pkt 1, nie została wzruszona w toku procedury odwoławczej (nie wniesiono odwołania do KIO i skargi do Sądu Okręgowego). Zamawiający również ustalił, że składanie i otwarcie ofert w przywołanym powyżej postępowaniu nastąpiło w dniu 06.07.2023 r., i to ten dzień należy uznać jako początek okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W tym dniu doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd prowadzącego postępowanie. Artykuł 111 pkt 6 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe rocznego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 tej ustawy. Artykuł ten stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w tym przepisie, wiąże się więc dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres roku (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Momentem zaistnienia zdarzenia był 06.07.2023 r. tj. dzień w którym MY WAY złożył z ofertą Formularz „Kryteria Pozacenowe”, podając w nim informacje wprowadzające w błąd dotyczące doświadczenia Kierownika budowy. Z kolei składanie i otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nastąpiło 27.06.2024 r., więc w tym dniu roczny okres wykluczenia nie minął. W momencie składania oferty Wykonawca posiadał wiedzę o istnieniu podstawy wykluczenia i dochowując należytej staranności winien zaistniałe okoliczności ocenić w kontekście granicy czasowej zakreślonej w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. To moment złożenia oferty był właściwym czasem na poinformowanie Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania prowadzonego przez Oddział GDDKiA w Warszawie. Była to też właściwa chwila na skuteczne podjęcie próby samooczyszczenia, zgodnie z art. 110 ust 2 ustawy Pzp. Negując istnienie podstawy wykluczenia, pomijając całokształt okoliczności które wystąpiły w postępowaniu prowadzonym przez Oddział GDDKiA w Warszawie, bez wątpienia doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego. Przedstawiono informację nieprawdziwą, niezgodną z rzeczywistym stanem rzeczy. Dopiero analiza dokumentów i samodzielne ustalenia Zamawiającego doprowadziły do zbadania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia MY WAY z innego postępowania oraz wyznaczenia początku i końca ram czasowych, o których mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. (…) Należy wskazać, że sposób uzupełnienia Formularza 3.1. („Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu”) nie zależy od subiektywnej oceny i odczuć Wykonawcy. Rolą Wykonawcy jest przedstawienie Zamawiającemu kompleksowej informacji dotyczącej istnienia przesłanek wykluczenia, a rolą Zamawiającego ocena, czy te przesłanki faktycznie zostały wypełnione, czy Wykonawca złożył przekonywujące wyjaśnienia w tym zakresie oraz ostatecznie czy podlega wykluczeniu. Wykonawca działający z należytą starannością jest zobowiązany do zakomunikowania Zamawiającemu faktu podlegania wykluczeniu oraz w dobrze pojętym własnym interesie podania wszystkich okoliczności pozwalających Zamawiającemu na ocenę jego rzetelności. To Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (w przedmiotowym postępowaniu jest nim Formularz 3.1.). Należyta staranność profesjonalisty nakłada na Wykonawcę, który składa ofertę, wraz z określonymi dokumentami i oświadczeniami, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Ze strony profesjonalnych podmiotów wymaga się większej staranności w przygotowaniu oferty, tym bardziej że Wykonawca działa na rynku od wielu lat. W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie złożył z ofertą wyjaśnień i dowodów celem zainicjowania procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp. W przepisie tym wskazano podstawy wykluczenia z postępowania, od których przysługuje samooczyszczenie – obligatoryjne, tj. mające zastosowanie w każdym postępowaniu (wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp), jak również fakultatywne, tj. mające zastosowanie, o ile przewidział je zamawiający w dokumentacji postępowania (wskazane w art. art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp). Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (warunek sine qua non procedury samooczyszczenia). Wykonawca nie uczynił tego i nie skorzystał z możliwości udowodnienia, że przedsięwziął stosowne środki naprawcze, które potwierdzają jego rzetelność. Jak już zaznaczono wcześniej wykluczenie ma charakter czasowy (w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – na okres roku). W dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu roczny okres wykluczenia nie upłynął, nie nastąpiło tzw. „zatarcie wykluczenia”. Wykonawca mógł udowodnić Zamawiającemu, że pomimo zaistnienia w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Nie skorzystał z tego uprawnienia. (…) Podkreślić należy, że dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazuje, że aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie powołanego przepisu koniecznym jest wskazanie, że wykonawca informacje wprowadzające w błąd przedstawił w sposób zawiniony. Z tym, że wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. b) złożenie informacji wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa Zestawienie oświadczenia MY WAY zamieszczonego w Formularzu 3.1. („Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu”) ze stanem faktycznym i ustaleniami Zamawiającego, jednoznacznie wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przedmiocie oceny przesłanek wykluczenia z postępowania. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca winien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. Brak ujawnienia w sposób rzetelny i jasny wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania przez Oddział GDDKiA w Warszawie, należy uznać co najmniej jako brak staranności po stronie Wykonawcy, która jest wymagana od profesjonalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne. Jeżeli natomiast Wykonawca, podając w Formularzu 3.1. obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych dot. tego zadania, w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. (…) Złożenie przez MY WAY, biorącego udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących okoliczności przedmiotowo istotnych dla prowadzonego postępowania, w sposób oczywisty odbiega od miernika należytej staranności przynależnej profesjonaliście. Uwzględniając przytoczone okoliczności faktyczne i prawne, stanąć należy na stanowisku, zgodnie z którym po stronie Wykonawcy wystąpiła również co najmniej wina nieumyślna, jako przesłanka uzasadniająca jego wykluczenie z udziału w przedmiotowym postępowaniu. c) wpływ na czynności Zamawiającego Podanie przez MY WAY w niniejszym przypadku nieprawdziwych informacji było decydujące dla oceny czy w stosunku do Wykonawcy zachodzą okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia. W momencie złożenia Formularza 3.1. („Oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu”) Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu, w konsekwencji przekazał informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że na podstawie informacji zawartych w Formularzu 3.1. Zamawiający podejmuje decyzję czy w stosunku do Wykonawcy istnieją przesłanki do wykluczenia go z postępowania. Wskazać przy tym należy, że nie ma znaczenia, czy przedstawione informacje skutecznie wpłynęły na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Konieczne jest, aby przedstawione informacje mogły istotnie wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. (…) Negowanie istnienia podstawy wykluczenia wyrażone w oświadczeniu MY WAY, skutkuje powstaniem u Zamawiającego przekonania, że takie przesłanki nie zachodzą. Powstanie u Zamawiającego takiego przeświadczenia w stosunku do wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza, może doprowadzić do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zatem kwestii dotyczącej złożenia oświadczenia niezgodnego z rzeczywistością nie można traktować jako irrelewantnej. W związku z powyższym, MY WAY podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego zostały wypełnione wszystkie przesłanki wynikające z ww. przepisu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp oferta MY WAY podlega odrzuceniu. Ad 2) uzasadnienie faktyczne: (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) Zamawiający w trakcie procedowania postępowania dokonał analizy złożonych ofert w celu stwierdzenia, czy zachodzą podstawy do przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego i wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie potencjalnego wystąpienia rażąco niskiej ceny. Badanie ofert doprowadziło do wytypowania oferty, na którą pada podejrzenie rażącego zaniżenia ceny, tj. oferty nr 3 złożonej przez MY WAY. Wartość oferty MY WAY ogółem wynosi: 5 726 377,72 zł brutto, co w porównaniu z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług: 10 656 624,61 zł brutto wskazuje, że oferta jest niższa o 4 930 246,89 zł (46,26%). Zamawiający odniósł również cenę oferty do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, która wynosi 8 348 264,96 zł brutto, co wskazuje, że badana oferta jest o 31,41% niższa od tej średniej. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta MY WAY zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia tej ceny (pismo O/BY.D-3.2411.3.6.2024.9.pw z dnia 08.07.2024 r.). Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła zarówno cena oferty ogółem, jak również poszczególne, wymienione poniżej elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W szczególności wydały się rażąco niskie i budziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów następujące istotne części składowe zaoferowanej ceny: a) Kosztorys ofertowy – Wymagania ogólne: poz. 1, 3, 4, 5, 6, 7. b) Kosztorys ofertowy – Branża konstrukcyjna (Ekrany akustyczne): poz. 3, 7, 8. c) Kosztorys ofertowy – Branża drogowa: poz. 42, 43, 44, 45. Zamawiający zaznaczył w piśmie, że oczekuje od Wykonawcy szczegółowego wskazania, jakie składniki i uwarunkowania cenotwórcze Wykonawca brał pod uwagę przy obliczaniu ceny wyżej wymienionych pozycji. Ponadto, Zamawiający prosił o podanie kosztów przyjętych rozwiązań w zakresie poz. 3, 7, 8 Kosztorysu ofertowego – Branża konstrukcyjna (Ekrany akustyczne). Zgodnie z zapisami oraz wymogami w Dokumentacji projektowej (SST oraz Opisu Technicznego). W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca pismem z dnia 18.07.2024 r. przesłał wyjaśnienia wraz z dowodami. Na skutek analizy wyjaśnień i dowodów złożonych przez Wykonawcę, w ramach procedury badania rażąco niskiej ceny, stwierdzono niezgodność oferty MY WAY z warunkami zamówienia w zakresie następujących pozycji kosztorysów: a) Kosztorys ofertowy – Branża konstrukcyjna (Ekrany akustyczne): - poz. 3 dotycząca montażu paneli przeźroczystych ekranów akustycznych Wykonawca podaje w „Tabeli wyjaśnienie ceny" - stanowiącej załącznik do pisma Wykonawcy z dnia 18.07.2024 r. - koszt zakupu (poz. 5a tabeli) oraz koszt montażu (poz. 10 tabeli) jako wyjaśnienie ceny zaoferowanej w poz. 3. Na marginesie warto zaznaczyć, że wartość poz. 3 podana przez Wykonawcę w ofercie i wartość z wyjaśnień (poz. 5a + poz. 10 tabeli) są rozbieżne. Jako kalkulację Wykonawca załączył do pisma z dnia 18.07.2024 r. dowód w postaci „Zlecenia” montażu paneli dotyczących innego kontraktu (Przebudowa obwodnicy miasta Tarnobrzega – drogi wojewódzkiej Nr 871 i 723 w zakresie wykonania bezpiecznych przejść dla pieszych oraz montażu ekranów akustycznych), o parametrach niezgodnych z wymogami przedmiotowego zadania określonych w Dokumentacji Projektowej, SST i Opisie Technicznym. Zamawiający wymagał paneli o grubości 20 mm, Wykonawca podaje w wyjaśnieniach kalkulację dla paneli grubości 8 mm. Ponadto w przedmiotowym „Zleceniu” firmy Maxito Sp. z o.o. Sp. k. przedstawiono zabezpieczenie przed zderzeniami ptaków poprzez wykonanie trwałych pionowych czarnych pasków bez określenia sposobu ich wykonania. Zamawiający w dniu 24.07.2024 r. dokonał sprawdzenia bezpośrednio u producenta firmy Maxito Sp. z o.o. Sp. k. (adres: ul. J. Kilińskiego 72/74 lok. 5, 42-218 Częstochowa, tel. +48 601 877 288) – sposobu wykonania przedmiotowego zabezpieczenia. Firma wykonuje zabezpieczenia paskami czarnymi poprzez stosowanie „sitodruku”. W dokumentacji projektowej Opisu Technicznego pkt. 3.4.7 Zamawiający nie dopuszcza stosowania zabezpieczenia przeziernych paneli akustycznych w postaci elementów naklejanych i malowanych. Zamawiający jasno określa w pkt. 3.4.7 rodzaj zabezpieczenia w postaci zatopionych włókien poliamidowych z uwagi na ich trwałość. Zagadnienie było również przedmiotem zapytania przed składaniem ofert – w dniu 18.06.2024 r. Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi na pytanie nr 5: Pytanie 5 Projekt Wykonawczy Tom 02 – Branża konstrukcyjna – budowa ekranów akustycznych – Opis Techniczny pkt 3.4.5 oraz SWiORB D.07.08.01 w pkt. 2.3 wymaga zastosowanie paneli ze szkła akrylowego jako elementy przeźroczyste. Jednocześnie pkt 3.4.7 Opisu technicznego wymaga aby w panelach przeźroczystych w ramach oznakowania zastosować zatopione czarne włókna poliamidowe. Powyższe wskazuje na konieczność zastosowania tzw: „plexiglasu zbrojonego” -informujemy że tylko jeden producent posiada w ofercie taki materiał, co ogranicza zasadę możliwości zastosowania materiału równoważnego. Na rynku dostępne są podobne rozwiązania inne materiały przeźroczyste które spełniają wszystkie wymagania akustyczne i pozaakustyczne wymagane w STWiORB oraz w normie PNEN 14388:2009 „Drogowe urządzenia przeciwhałasowe. Specyfikacje”, a nie mogą być zastosowane ponieważ nie da się „zatopić” w nich włókien poliamidowych. Wnosimy o zmianę zapisów STWiORB oraz Projektu Wykonawczego w stopniu który umożliwi zastosowanie innych przeźroczystych materiałów spełniających wymagania akustyczne. Odpowiedź Zamawiający podtrzymuje zapisy Opisu Technicznego pkt 3.4.5 oraz SWiORB D.07.08.01 w pkt. 2.3 dot. zamontowania paneli ze szkła akrylowego z zatopionymi czarnymi włóknami poliamidowymi. Zapisy w obu dokumentach wzajemnie się uzupełniają. b) Kosztorys ofertowy – Branża drogowa: - Poz. 42, 43, 44 dotyczące stalowych barier ochronnych N2W1, H1W2, H1W3 - Poz. 45 dotycząca stalowej bariero-poręczy ochronnej H2W1 Wykonawca podaje w „Tabeli wyjaśnienie ceny" - stanowiącej załącznik do pisma Wykonawcy z dnia 18.07.2024 r. koszt montażu barier (poz. 6 tabeli) jako wyjaśnienie cen zaoferowanych w poz. 42, 43, 44 i 45. Na marginesie warto zaznaczyć, że koszt przedstawiony w poz. 6 „Tabeli wyjaśnienie ceny” nie jest spójny z sumą pozycji w kosztorysie ofertowym Wykonawcy (Branża drogowa poz. 42, 43, 44, 45). Co więcej, Zamawiający w kosztorysie inwestorskim wycenił koszt montażu bariero-poręczy ochronnej stalowej H2W1 (SST D07.05.01) – poz. 45 na 103.176,27 zł, natomiast Wykonawca wycenił w kosztorysie ofertowym koszt montażu takiej bariero-poręczy na 1 120,05 zł (wycena prawie 100-krotnie niższa). Na potwierdzenie wyceny przedstawionej w poz. 6 „Tabeli wyjaśnienie ceny", Wykonawca załączył do pisma z dnia 18.07.2024 r. dowody w postaci trzech ofert firmy Stalprodukt S.A., otrzymanych przez Wykonawcę w odpowiedzi na jego zapytanie ofertowe skierowane do tej spółki. Po pierwsze, należy stwierdzić, że przedstawione oferty dotyczą barier innego typu niż te wymagane zapisami SWZ. Zamawiający wymagał zastosowania barier ochronnych spełniających jednocześnie dwa warunki mające wpływ na funkcjonalność barier: odpowiedni poziom powstrzymywania (N - normalne, H - podwyższone) oraz klasa szerokości pracującej (W). Bariery ochronne wymagane zapisami SWZ to: N2W1, H1W2, H1W3, H2W1. Natomiast, bariery ochronne przedstawione w ofertach firmy Stalprodukt S.A. to: N2W2, N2W3, N2W4. Po drugie, oferty firmy Stalprodukt S.A., co wprost wynika z ich treści, zostały sporządzone w oderwaniu od warunków zamówienia na potrzeby innych kontraktów, tj. „Przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 251 od km 45+145 do km 46+800, odc. Młodocin – Pturek”, "Budowa ekranów przeciwhałasowych przy drodze ekspresowej S17 odc. w. Lublin Felin -Piaski", „Przebudowa obwodnicy miasta Tarnobrzega – drogi wojewódzkiej Nr 871 i 723 w zakresie wykonania bezpiecznych przejść dla pieszych oraz montażu ekranów akustycznych”. Wnioski W każdym przypadku opisanym powyżej mamy do czynienia z niezgodnością z warunkami zamówienia. Wykonawca próbuje uzasadnić cenę zaoferowaną w przywołanych pozycjach kosztorysów wykorzystując ceny materiałów niezgodnych z wymaganiami SWZ. Przedstawione przez niego kwoty (wyliczenia) są wynikiem instrumentalnego potraktowania ogólnych ofert producentów dotyczących innych kontraktów, rezultatem błędnych założeń przyjętych od początku sporządzania oferty. W te błędne założenia Wykonawca brnie również w wyjaśnieniach złożonych w dniu 18.07.2024 r., popadając nawet w sprzeczności odnoście wyceny poszczególnych pozycji, co tylko na marginesie zasygnalizowano. Kierowanie do Wykonawcy pytań uszczegóławiających, mogłoby prowadzić do uznania, iż Zamawiający prowadził z Wykonawcą niedozwolone negocjacje treści oferty. Sama tylko treść wyjaśnień i dowodów złożonych w dniu 18.07.2024 r. daje podstawy, do stwierdzenia niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (por. wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). Z taką niezgodnością oświadczenia woli Wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, mamy do czynienia w przypadku pozycji kosztorysowych opisanych powyżej. Zamawiający stwierdza, że wyjaśnienia i dowody złożone w takcie procedury badania rażąco niskiej ceny świadczą, iż złożona przez Wykonawcę oferta w zakresie wskazanym powyżej jest niezgodna z warunkami zamówienia, co powoduje konieczność jej odrzucenia, gdyż Wykonawca zamierza realizować zamówienie w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego.”. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę stawianych zarzutów należy wskazać, iż: - zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, - zgodnie 109 ust. 1 pkt 10 Pzp - z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - zgodnie z art. 111 ust. 6 Pzp - wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego przepisu stanowi, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego niezasadnego odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu Izba uznała zarzut za bezzasadny. Na wstępie wskazać należy, że art. 111 pkt 6 Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe rocznego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Artykuł ten stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w tym przepisie, wiąże się więc dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres roku chyba, że wykonawca skorzysta z przysługującego mu uprawnienia do skorzystania z instytucji samooczyszczenia. Istotą natomiast przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają (choćby potencjalnie) na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 10 dotyczy lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd. Uwzględniając powyższe rozważania, wskazać należy, że Odwołujący w Formularzu 3.1 składanym wraz z ofertą wskazał, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący miał natomiast obowiązek przyjmować, że przywołana wyżej okoliczność prawomocnego wykluczenia go z postępowania w ramach prowadzonego uprzednio postępowania dotyczącego „Obwodnicy Radzymina” będzie stanowić przesłankę wykluczenia z postępowania. W konsekwencji jego obowiązkiem było udzielenie odpowiedzi twierdzącej na pytanie zawarte w Formularzu 3.1. dotyczące tego czy podlega on wykluczeniu. Natomiast okoliczność, że Odwołujący zataił w Formularzu informację o wcześniejszym wykluczeniu go z postępowania za wprowadzenie w błąd zamawiającego powodowało, że działanie Odwołującego – jak słusznie wskazał Zamawiający - charakteryzowała co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo. Podkreślić należy, że Odwołujący mając wiedzę odnośnie okoliczności uprzedniego wykluczenia go z postępowania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu w Formularzu 3.1. informacji, że nie podlega on wykluczeniu wywołując u Zamawiającego mylne wyobrażenie o tej okoliczności. Odwołujący, nie informując Zamawiającego o powyższym fakcie uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie i ocenę, czy ten wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a więc wywołał u Zamawiającego mylne przekonanie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 111 ust. 6 Pzp. Wywołanie u Zamawiającego mylnego przekonania o niepodleganiu wykluczeniu z Postępowania mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, a w konsekwencji uznania przez Zamawiającego, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu. Izba stwierdziła więc, że oświadczenie złożone przez Odwołującego w ww. Formularzu 3.1. jest sprzeczne z rzeczywistym stanem rzeczy, ponieważ nie budzi żadnych wątpliwości, że oferta Odwołującego w dniu 12 lutego 2024 r. została odrzucona w postępowaniu pn. „Projekt i budowa urządzeń ochrony środowiska – ekranów akustycznych na odcinku obwodnicy Radzymina” na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp, a mając na uwadze treść art. 111 ust. 6 Pzp Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 111 ust. 6 Pzp. Izba wskazuje, że dokument w postaci Formularz 3.1. jest bez wątpienia dokumentem kategorycznym z uwagi na wagę składanych w nim oświadczeń. Jeśli wykonawca zaznacza w dokumencie tym zaznaczył że nie podlega wykluczeniu, to uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny, czy wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, mimo, że zaistniała sytuacja, której dotyczy odpowiedź w formularzu 3.1 i staje się niejako „sędzią we własnej sprawie”. Wobec powyższego, w ocenie Izby, ziściły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, stanowiące podstawę do wykluczenia Odwołującego, z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, a więc Zamawiający dokonał czynności w sposób prawidłowy. Odnosząc się natomiast do okoliczności i zasadności pierwotnego wykluczenia Odwołującego z postępowania dotyczącego Obwodnicy Radzymina to wskazać należy, że Odwołujący nie może na obecnym etapie postępowania skutecznie kwestionować zasadności wykluczenia dokonanego przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Warszawie w postępowaniu pn. „Projekt i budowa urządzeń ochrony środowiska – ekranów akustycznych na odcinku obwodnicy Radzymina”. Podkreślić należy, że podnoszone okoliczności winny stanowić podstawę do ewentualnego kwestionowania czynności z dnia 12 lutego 2024r. Obecnie przyjęcie poglądu, iż Zamawiający na etapie toczącego się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby brakiem pewności i przejrzystości prawa, bowiem każdy zamawiający przez okres 1 roku miałby prawo badać prawidłowość czynności innych zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy. Wskazać należy, iż w świetlePzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Powyższa przesłanka aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie Pzp. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postepowaniu, bowiem na skutek braku zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 12 lutego 2024 r. czynność ta stała się prawomocna, a więc wykonawca podlega wykluczeniu na okres 1 roku od daty zaistnienia przyczyny wykluczenia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazać należy, że Odwołujący w „Tabeli wyjaśnienie ceny" -stanowiącej załącznik do pisma z dnia 18 lipca 2024 r. - koszt montażu barier (poz. 6 tabeli) na potwierdzenie wyceny Odwołujący załączył dowody w postaci trzech ofert firmy Stalprodukt S.A. Oferty te potwierdzają jednak, że bariery ochronne przedstawione w ofertach firmy Stalprodukt S.A. to: N2W2, N2W3, N2W4, gdy tymczasem z SWZ w sposób wyraźny wynikała konieczność zastosowania barier ochronnych: N2W1, H1W2, H1W3, H2W1. Powyższe więc potwierdza, że przy kalkulacji ceny oferty Odwołujący przyjął bariery o parametrach niezgodnych z wymaganiami SWZ, co prawidłowo zostało przez Zamawiającego uznane jako złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia i w konsekwencji podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Ponadto jak wynika ze złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów do nich Odwołujący w „Tabeli wyjaśnienie ceny" - stanowiącej załącznik do pisma Wykonawcy z dnia 18 lipca 2024 r. - koszt zakupu (poz. 5a tabeli) oraz koszt montażu (poz. 10 tabeli) jako wyjaśnienie ceny zaoferowanej w poz. 3. Odwołujący załączył dowód w postaci „Zlecenia” montażu paneli, o parametrach niezgodnych z wymogami przedmiotowego zadania określonych w Dokumentacji Projektowej, SST i Opisie Technicznym. Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający wymagał paneli o grubości 20 mm, Odwołujący natomiast w wyjaśnieniach wskazał, że do kalkulacji przyjął panele o grubości 8 mm. Powyższe w ocenie Izby wprost wskazuje, że przy wycenie oferty Odwołujący przyjął panele o niezgodnych z SWZ parametrach technicznych, co powoduje, że Zamawiający w sposób prawidłowy uznał, iż jego oferta w tym zakresie jest niezgodna z SWZ. Izba ustaliła również, że wraz z wyjaśnieniami Odwołujący przedłożył ofertę firmy Maxito, w której spółka wskazała, że do wyceny uwzględniono: „Panele z systemowych paneli przeźroczystych wypełnionych poliwęglanem litym gr. 8 mm, mocowanym w ramach aluminiowych przy wykorzystaniu uszczelek gumowych o parametrach: - Izolacyjność od dźwięków powietrznych - klasa B3 zgodnie z normą PN-EN 1793-2:2001 - Panele przeźroczyste zabezpieczone przed zderzeniami ptaków poprzez wykonanie trwałych pionowych czarnych pasków o szerokości 2 cm, w rozstawie co 10 cm”. Zamawiający w informacji o odrzuceniu wskazywał, że „Zamawiający w dniu 24.07.2024 r. dokonał sprawdzenia bezpośrednio u producenta firmy Maxito Sp. z o.o. Sp. k. (adres: ul. J. Kilińskiego 72/74 lok. 5, 42-218 Częstochowa, tel. +48 601 877 288) – sposobu wykonania przedmiotowego zabezpieczenia. Firma wykonuje zabezpieczenia paskami czarnymi poprzez stosowanie „sitodruku”. W dokumentacji projektowej Opisu Technicznego pkt. 3.4.7 Zamawiający nie dopuszcza stosowania zabezpieczenia przeziernych paneli akustycznych w postaci elementów naklejanych i malowanych. Zamawiający jasno określa w pkt. 3.4.7 rodzaj zabezpieczenia w postaci zatopionych włókien poliamidowych z uwagi na ich trwałość.”. Izba stwierdziła, że w dokumentacji postępowania oprócz ww. wskazania Zamawiającego nie znajduje się jakikolwiek dokument potwierdzający, że firma Maxito nie stosuje zabezpieczeń paskami czarnymi w sposób żądany przez Zamawiającego. Również co istotne na podstawie dokumentu złożonego przez Odwołującego pt. „Zlecenie” i zawartego w nim sformułowania „Panele przeźroczyste zabezpieczone przed zderzeniami ptaków poprzez wykonanie trwałych pionowych czarnych pasków o szerokości 2 cm, w rozstawie co 10 cm” nie sposób wywieść, że w tym zakresie oferta Odwołującego pozostawała niezgodna z SWZ. Dlatego Izba zgodziła się po pierwsze z Odwołującym, iż informacje pozyskane przez Zamawiającego z uwagi na ich nieudokumentowanie nie mogą być podstawą do twierdzenia, jakoby Odwołujący przedstawiając zlecenie dla firmy Maxito zamierzał zastosować wypełnienia przeźroczyste niezgodne z dokumentacją zamówienia, a po drugie, że takie stwierdzenie w zakresie wypełnienia nie wynikało z wyjaśnień Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że oferta Odwołującego nie mogła zostać potraktowana jako niegodna z warunkami zamówienia w zakresie zastosowanego wypełnienia przeźroczystego i w związku z tym Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w tym zakresie. Jednakże pomimo przyznania, iż Zamawiający w tym zakresie naruszył przepis Pzp to jednak Izba w tej części odwołanie oddaliła. Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby naruszenie o takim skutku w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca. Jak wyżej wskazano Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zakresie zaoferowanych barier ochronnych oraz grubości paneli oraz w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp . Skoro więc oferta Odwołującego została prawidłowo odrzucona w tym zakresie, to naruszenie ww. przepisów nie wpływało na wynik postępowania dotyczący sytuacji procesowej Odwołującego. Odnosząc się końcowo do stanowiska Odwołującego jakoby załączone oferty firm, które przełożył wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny służyły przede wszystkim wykazaniu Zamawiającemu poziomu cen przyjętemu przez Odwołującego w ofercie, a nie wykazanie, iż złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, to wskazać należy, że Odwołujący składając wyjaśnienia nie dochował należytej staranności, a negatywne konsekwencje tego zaniechania obciążają wyłącznie jego. Odwołujący miał świadomość, ustalonych przez Zamawiającego warunków realizacji zamówienia. Przedkładając natomiast kalkulacje i dowody, w których do wyliczeń przyjęto materiały o parametrach niezgodnych z SWZ pozwalało w opinii Izby przyjąć przez Zamawiającego, że oferta jest niezgodna w ustalonymi warunkami zamówienia. Odwołujący załączając oferty podmiotów trzecich do wyjaśnień składał je właśnie w celu potwierdzenia, że uwzględnił w wycenie materiały żądane w postępowaniu przez Zamawiającego. Bez wątpienia Odwołującemu należy przypisać niedbalstwo, skoro nie upewnił się, czy podaje właściwe parametry zarówno paneli ochronnych jak i barier ochronnych opisanych w SWZ, ale także załączył jako dowód oferty podmiotów trzecich opartych na produktach niezgodnych z wymaganiami SWZ. Podkreślić należy, że oświadczenie Odwołującego co do realizacji zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia nie może sanować przyjęcia do kalkulacji ceny oferty ekranów i barier niezgodnych z wymogami SWZ. W ocenie Izby dostrzeżona przez Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia miała charakter jednoznaczny, wobec czego brak było podstaw do kierowania do Odwołującego wezwania do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Jak wskazano powyżej, błędy popełnione przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia będące skutkiem niedochowania należytej staranności, nie mogą podlegać konwalidacji w postępowaniu odwoławczym. Z tego też względu złożone przez Odwołującego dowody, tj. oświadczenia firmy Maxito z dnia 10 września 2014r. odnośnie zgodności ekranu w zakresie wypełnień ekranów akustycznych (dowód nr 1) oraz porównanie części dokumentacji projektowej z opracowaniem ornitologicznym dotyczącym wypełnień ekranów akustycznych i pasków (dowód nr 2) nie zmieniają dokonanej przez Izbę oceny. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………………… 27 …

…Sygn. akt: KIO 379/24; KIO 398/24; KIO 405/24 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Michał Pawłowski Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt KIO 379/24); B. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie (sygn. akt KIO 398/24); C. w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie (sygn. akt KIO 405/24) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu przy udziale: 1. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 379/24: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie B. wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie 2. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 398/24: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie B. wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie 3. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 405/24: A. wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie B. wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie orzeka: KIO 379/24 1. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 2-4 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wezwanie odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień Publicznych do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany z wydłużeniem kontraktu, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę TPF sp. z o.o. w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu na rzecz wykonawcy TPF sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, KIO 398/24 4. oddala odwołanie, 5. kosztami postępowania obciąża wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 5.2. zasądza od wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, KIO 405/24 6. oddala odwołanie, 7. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie i: 7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, 7.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 379/24; KIO 398/24; KIO 405/24 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski we Wrocławiu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Południowe – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 lipca 2022 r., nr 2022/S 125-356936. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: a) wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym TPF” lub „odwołującym I”, b) wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie, zwany dalej „odwołującym MGGP” lub „odwołującym II”, c) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie, zwani dalej „odwołującym Ayesa” lub „odwołującym III”. Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 379/24, sygn. akt KIO 398/24 i sygn. akt KIO 405/24 oraz zostały połączone do wspólnego rozpoznania. KIO 379/24 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp w związku z art. 16 pkt 2 Pzp przez dokonanie czynności odrzucenia jego oferty, pomimo iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu z zamówienia, zaś złożył on odpowiednie wyjaśnienia, które potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a które to odrzucenie nastąpiło na skutek badania ofert złożonych w postępowaniu z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 1), 2) art. 253 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 Pzp i art. 18 ust. 1 Pzp przez sporządzenie Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie zawierającej pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego oceny wyjaśnień w zakresie ceny (zarzut nr 2 - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1), 3) art. 223 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania go do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany z wydłużeniem kontraktu (zarzut nr 3 - zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1), 4) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, pomimo iż jego oferta nie podlega odrzuceniu. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty; 3) wezwania go do złożenia wyjaśnień ceny w zakresie okresu wydłużonego; 4) ponownej oceny jego oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący I wskazał, że 29.08.2022 r. nastąpiło otwarcie ofert w ramach przedmiotowego postępowania. Do upływu terminu otwarcia ofert wpłynęło 6 ofert: Nazwa wykonawcy cena netto cena brutto % budżetu zamawiająceg o 1 Konsorcjum firm: Ayesa polska Sp. z o.o., Inko 13 917 17 119 30,44% Consulting Sp. z o.o. 904,00 021,92 15 472 19 031 2 Safege S.A.S. 940,00 716,20 33,84% 3 16 837 20 710 36,82% ECM Group Polska S.A. 744,00 425,12 19 465 23 942 4 TPF Sp. z o.o. 600,00 688,00 42,57% 5 21 668 26 652 47,39% Konsorcjum firm: BBF Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. 882,50 725,48 23 591 29 017 6 MGGP S.A 805,13 920,31 51,59% % średniej wszystkich ofert 75,26% 83,67% 91,05% 105,26% 117,18% 127,58% Średnia cena ofert BUDŻET 18 492 479,27 22 745 749,50 45 725 000,00 56 241 750,00 ZAMAWIAJĄCEGO Odwołujący I podniósł, że 8 września 2022 r. Zamawiający wystosował do niego wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Treść wezwania obejmowała wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp i nie obejmowała wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie okresu wydłużonego. Odwołujący I wskazał, że w dniu 21 września 2022 r., udzielił wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie wynikającym z wezwania, zaś w dniu 23 stycznia 2023 r. został zaproszony do udziału w aukcji, która odbyła się 26 stycznia 2023 r. W ramach aukcji nie zmienił swojej ceny ofertowej i nie dokonywał postąpienia. Odwołujący I wskazał, że w dniu 30 stycznia 2023 roku w „bliźniaczym” postępowaniu (według terminologii Zamawiającego z pisma o unieważnieniu postępowania) na sąsiedni odcinek przedmiotowej linii kolejowej tj. „Pełnienie nadzoru nad „Realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin – Katowice Szopienice Południowe” w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin – Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice” nr postępowania: 9090/IREZA4/00855/00668/22/P (dalej „Postępowanie Będzin-Katowice”) wniósł on odwołanie (sygn. KIO 259/23), w którym podniósł między innymi zarzut: a. niezgodnej z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty Safege, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Safege nie złożył w terminie odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący I podniósł, że przedmiotowy zarzut został uwzględniony przez Zamawiającego. Safege wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia - w związku z czym zarzut był rozpoznawany. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut. Następnie Safege wniósł skargę na wyrok KIO 259/23 –Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 04 lipca 2023r., sygn. XXIII Zs 33/23 uznał za zasadne odrzucenie oferty Safege i skargę w tym zakresie oddalił. Kolejno odwołujący I wskazał, że w Postępowaniu Będzin – Katowice Zamawiający (ten sam Wrocławski oddział PKP PLK S.A) wystosował w dniu 16.02.2023r. do niego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w aspekcie elementów poruszanych w odwołaniu. Wątpliwości Zamawiającego miały wynikać z wyroku KIO 259/23 i dotyczyły: „Wobec powyższego Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień w poniższym zakresie: - W jaki sposób Wykonawca, w ramach zaoferowanej całkowitej ceny ofertowej, zamierza sfinansować realizację przedmiotowego zamówienia w okresie wydłużonym oraz w okresie wykraczającym poza okres wydłużony” Odwołujący I wskazał, że w dniu 27 lutego 2023 udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie i złożył wyjaśnienia w zakresie ceny. W dniu 29 czerwca 2023r jego oferta została w Postępowaniu Będzin – Katowice uznana za najkorzystniejszą i w dniu 11 października 2023 została zawarta umowa. Odwołujący I argumentował, że tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający zgodnie z zapisami Protokołu nr 3 komisji przetargowej w dniu 14 września 2023 roku stwierdził, iż w świetle wyroku KIO 259/23 TPF Sp. z o.o „nie wykazał prawidłowości wyliczenia kosztów dotyczących wynagrodzenia personelu stałego przez wymagany okres realizacji zamówienia i należy uznać, że wyjaśnienia ww. Wykonawców w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie są prawidłowo skalkulowane”. Kolejno odwołujący I wskazał, że w dniu 25 stycznia 2024r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp uzasadniając „Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowości kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i okresie wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy po okresie podstawowym”. W uzasadnieniu zarzutów nr 1 i nr 2 odwołujący I podniósł, że wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie, które powołuje się Zamawiający, a które według Zamawiającego stały się podstawą odrzucenia oferty TPF, to wyroki zapadłe w wyniku odwołania TPF złożonego w Postępowaniu Będzin Katowice – postępowaniu prowadzonym przez ten sam oddział Zamawiającego, dla sąsiedniego odcinka przedmiotowej linii. Odwołujący I podniósł, że w odwołaniu wskazał, w jaki sposób należy kalkulować oferty w zakresie okresu wydłużonego i wykraczającego poza wydłużony. Najpierw KIO, a następnie Sąd Okręgowy uznały za prawidłową zarówno sam sposób wyliczenia kosztów okresu wydłużonego jak i argumentację TPF w tym zakresie. Zdaniem odwołującego I stan faktyczny istniejący w stosunku do oferty Safege w Postępowaniu Będzin Katowice nie zachodzi wobec jego oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący I wskazał, że w Postępowaniu Będzin Katowice Zamawiający po wyroku KIO 259/23 wystosował do wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii objętych wyrokiem KIO 259/23. Odwołujący I wskazał, że w ramach niniejszego postępowania Zamawiający wystosował takie dodatkowe wezwanie tylko do wykonawcy MGGP i wykonawcy ECM – przy czym ECM pytał dwukrotnie, przed aukcją i po przeprowadzeniu aukcji. W stosunku do pozostałych wykonawców Zamawiający nie wystąpił o dodatkowe wyjaśnienia i dokonał samodzielnej analizy. Przy czym w przypadku jego oferty - analiza została wykonana wadliwe. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający podał następujące uzasadnienie odrzucenia jego oferty: „Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowości kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i okresie wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy po okresie podstawowym”. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający w ogóle nie wzywał go o złożenie wyjaśnień w zakresie, w jakim następnie uznał wyjaśnienia za niewystarczające. A zatem taka podstawa faktyczna odrzucenia oferty nie koresponduje z zachowaniem Zamawiającego. Skoro Zamawiający nie wskazał, że wymaga przedstawienia szczegółowych wyjaśnień co do okresu wydłużonego – to nie może następnie uznawać, że jest to brak wyjaśnień. Odwołujący I wskazał także, że to treść zapytania wystosowanego przez Zamawiającego w zakresie złożenia wyjaśnień dotyczących tego, czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, determinuje zakres udzielonej przez wykonawcę odpowiedzi. Odwołujący I podniósł, że Zamawiający zobowiązany jest do analizy treści jego wyjaśnień wyłącznie w zgodzie z treścią wezwania. Jeżeli więc Zamawiający nie sprecyzował konkretnych oczekiwań – tj. nie wskazał, że należy przedstawić szczegółowe wyjaśnienia w zakresie okresu wydłużonego - to obecne odrzucenie jego oferty ;na podstawie tego, że nie przedstawił on swoich wyjaśnień w jakimś zakresie, co do którego oczekiwania nie zostały nigdy przez Zamawiającego przedstawione, pozbawione jest jakiejkolwiek logiki oraz stanowi rażące naruszenie prawa. Zdaniem odwołującego I Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec niego w sytuacji, gdy zaniechał wyjaśnienia składników ceny w jakiś konkretny określony sposób, w sytuacji gdy on treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Według odwołującego I nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Zdaniem odwołującego I z taką sytuacją mamy do czynienia w stanie faktycznym niniejszego postępowania. Po drugie odwołujący I podniósł, że Zamawiający nie przedstawił owej „analizy”, jakiej dokonał i z której ma wynikać, że cena oferty nie pokrywa kosztów okresu wydłużonego. A zatem nie przedstawił uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty w tym zakresie. Już sam ten brak wskazuje, że odwołanie jest zasadne. Niemniej jednak odwołujący I przedstawił poniżej, w jaki sposób oszacował cenę oferty w zakresie okresu wydłużonego. Odwołujący I podniósł, że swe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oparł na przyjętej przez Zamawiającego formie „Załącznika 1B” będącą kalkulacją oferty dla okresu podstawowego, a więc w tym przypadku 48 miesięcy. Zdaniem odwołującego I aby zaprezentować sposób realizacji zamówienia w okresie wydłużonym oraz wykraczającym poza wydłużony należało odnieść się nie tylko do wskazanego okresu, ale do całości kalkulacji ceny ofertowej. Wynika to bezpośrednio ze sposobu przygotowywania formularzy cenowych opartych na kalkulacji załącznika 1B stanowiącego podstawę wyliczenia zakresu podstawowego, a następnie według przyjętych i narzuconych wzorów kalkulację okresu wydłużonego i wykraczającego poza wydłużony. Wkroczenie realizacji usługi w okres wydłużony oraz wykraczający poza wydłużony powoduje zwiększenie kosztów realizacji usługi (poprzez dłuższe zaangażowanie personelu), przy jednoczesnej zmianie rozkładu wynagrodzenia w części zmiennej rozłożonej na dłuższy okres czasu. Odwołujący I argumentował, że aby wypełnić wymagania SWZ w zakresie okresu wydłużonego, kwotę przeznaczoną na ten element umieścił w pozycji „Ryzyko” narzuconego formularza 1B. Wynika to bezpośrednio z treści wyjaśnień i załączonego do niej zał. 1 stanowiącego harmonogram realizacji projektu. Na stronie 2 wyjaśnień sprecyzował „Wykonawca na przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy.” W harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajduje się natomiast pozycja „Ryzyka” z wyszczególnienie informacji, iż jest to kwota przeznaczona na wydłużenie. Wobec powyższego odwołujący I wywodził, że wycena dla okresu podstawowego składającego się na 48 miesięcy wynosi 17 600 000 PLN netto, w tym znajduje się kwotą przeznaczona na wydłużenie kontraktu o 15 miesięcy w kwocie 2 620 682,48 PLN netto oraz zysk wykonawcy w kwocie 1 999 217,41 PLN netto skalkulowany dla całości realizacji inwestycji. Odwołujący I podniósł, że w załączniku nr 1 rozpisał bardzo szczegółowo wszystkie koszty jakie będą ponoszone w okresie podstawowym. Miesięczny koszt w okresie podstawowym z uwzględnieniem rezerwy na okres wydłużony i zysku założonego dla całości inwestycji wynosi 369 199,95 PLN netto. Bez dodawania do kosztów zysku i rezerwy, miesięczny koszt realizacji inwestycji wynosi: 275 114,38 PLN netto. (369 199,95 PLN netto – 41 671,92 PLN netto – 52 413, 65 PLN netto) Odwołujący I podniósł, że zgodnie z zapisami OPZ, pkt. 3.1 ppkt. 6) OPZ eksperci będący personelem stały “będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU”. Przedmiotowy zapis nie tyczy się w zakresie personelu zmiennego, jednakże na potrzeby kalkulacji, przyjęto że również jego zaangażowanie będzie niezmienne przez cały okres realizacji usługi. Zdaniem odwołującego I dokonując uproszczonej kalkulacji z uwzględnieniem kwoty przyjętej na ryzyka oraz zysk jaki wykonawca przyjął dla całości realizacji zamówienia, koszty realizacji usługi wyglądają następująco: jednostka Ilość Koszt jednostkowy łącznie Koszt dla okresu podstawowego miesiąc 48 275 114,38 13 205 490,24 Koszt dla okresu wydłużonego miesiąc 15 275 114,38 4 126 715,70 Zysk przyjęty ryczałt 1 999 217,41 Suma (koszty + zysk) 19 331 423,35 Odwołujący I podniósł, że uwzględniając wydłużenie realizacji kontraktu, z zachowaniem takiego samego zaangażowania personelu jak na etapie podstawowym, łączny koszt realizacji inwestycji z uwzględnieniem przyjętego zysku wynosi 19 331 423,35 PLN netto. Argumentował, że jego cena ofertowa w przedmiotowym postępowaniu wynosi 19 465 600,00 PLN netto. (na która składa się 17 600 000 PLN netto okres podstawowy (określony w załączniki 1B) plus wyliczony zgodnie z wzorem zamawiającego okres wydłużony w wysokości 1 665 600,00 PLN netto ) A więc nawet po zakończeniu realizacji usługi w maksymalnym okresie, uwzględniając przyjęty zysk posiada on jeszcze 134 176,65 PLN netto rezerwy. Zdaniem odwołującego I, przedmiotowa kalkulacja jasno świadczy, iż cena ofertowa została sporządzona z uwzględnieniem wszystkich zapisów SWZ, jak również wymaganego zaangażowania personelu łącznie z okresem wydłużenia kontraktu. Odwołujący I podniósł, że aby zobrazować całość kalkulacji usługi, w załączeniu odwołujący przekazuje dokładnie taki sam załącznik jaki został przekazany wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, wydłużony o 15 miesięcy bez zmiany ponoszonych w toku realizacji inwestycji kosztów. Zdaniem odwołującego I z przedmiotowej kalkulacji w sposób jednoznaczny wynika, że pozycja „Ryzyko w tym ryzyko wydłużenia projektu – ekwiwalent” zamieszczona w kosztorysie stanowiącym załącznik nr 1 do wyjaśnień RNC obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia w okresie wydłużonym. Według odwołującego I analiza tej pozycji wskazuje, że ujął on w przedmiotowej pozycji koszty dla całego okresu realizacji kontraktu, a więc 48 miesięcy okresu podstawowego oraz 15 miesięcy okresu wydłużonego, przy czym są to koszty pełne - nie dokonano zmniejszenia miesięcznego kosztu świadczenia usługi. Tymczasem w sprawie KIO 259/23 wykonawca Safege nie ujął pełnych kosztów w rezerwie i właśnie to było podstawa odrzucenia oferty zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i przez Sąd Okręgowy. Zdaniem odwołującego I, ujął on wszelkie koszty osobowe, na cały okres realizacji usługi (w tym okres wydłużony) w niezmiennym wymiarze. Doliczył do okresu wydłużenia koszty okołokontraktowe, nie zmieniając ich przyjętego zaangażowania, tj. koszty związane z utrzymaniem biura, zapewnienia laboratorium, środki transportu dla zespołu Inżyniera. Odwołujący zabezpieczył również wystąpienie ryzyk losowych nie sprecyzowanych w SWZ, oraz zapewnia zysk w wysokości 2 mln netto. Wobec powyższego twierdzenie Zamawiającego „Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-tu miesięcy po okresie podstawowym” nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Co ważne – Zamawiający nie przedstawił żadnych wyliczeń w tym zakresie, ograniczył się do gołosłownego i ogólnikowego stwierdzenia. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący I podniósł, że Zamawiający wezwał o dodatkowe wyjaśnienia dwóch wykonawców: ECM i MGGP. Tym samym jest zupełnie niezrozumiałe, dlaczego Zamawiający nie wezwał go o takie dodatkowe wyjaśnienia. Według odwołującego I wezwanie takie jest dopuszczalne, gdyż pierwsze wezwanie Zamawiającego nie obejmowało w ogóle pytań o okres wydłużony i sposób jego kalkulacji. Treść wezwania obejmowała wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp – w tym zakresie wyjaśnienia zostały złożone, zaś Zamawiający nie miał zastrzeżeń co ich treści. W uzasadnieniu zarzut 4 odwołujący I podniósł, że wobec faktu, że jego oferta nie powinna zostać odrzucona – także unieważnienie postępowania jest niezasadne. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 379/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 379/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 379/24 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 398/24 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez jego zastosowanie i nieuprawnione odrzucenie jego oferty pomimo, że spełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu w tym warunek określony w pkt. 8.6.1 a) oraz j) IDW, co wykazał w trakcie Postępowania, 2) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, przez podjęcie decyzji o unieważnieniu Postępowania, pomimo że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie powinna ulec odrzuceniu, a więc w Postępowaniu pozostaje jedna ważna oferta, stąd brak jest przesłanek do unieważnienia Postępowania, 3) art. 16 ustawy Pzp - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, przez naruszenie wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp, 4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. jego oferty. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 25 stycznia 2024 r. polegającej odrzuceniu oferty złożonej przez niego i unieważnieniu Postępowania, 2) dokonania ponownej oceny i badania ofert, 3) wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 239 ust. 1, art. 16, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący II wskazał, że Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej określonego w pkt. 8.6.1 a) IDW (W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad realizacją robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji, w zakresie budowy lub przebudowy: a) linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie nawierzchni torowej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15 km, przy czym co najmniej 5 km robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich (….)) oraz pkt. 8.6.1 j) IDW (8.6.1 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania, w okresie ostatnich 7 (siedmiu) lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad realizacja robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji, w zakresie budowy lub przebudowy: (…) j) nadzorowanie wykonania jednej lub kilku dokumentacji projektowych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie infrastruktury kolejowej. Przedmiotem projektowania winna być branża srk w zakresie min. 1 stacji z 30 rozjazdami, branża telekomunikacyjna, centralny system informacji dynamicznej podróżnych w zakresie min. stacja z dwoma peronami lub przystanku osobowego z dwoma peronami, system monitoringu wizyjnego.) Odwołujący II wskazał, że w dniu 26.10.2023 r., odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, złożył on wymagane w Postępowaniu dokumenty podmiotowe, w tym dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powziął wątpliwości czy inwestycje, nad którymi sprawował on nadzór, przedstawione w załączniku nr 6 Wykaz zamówień wykonanych przez Wykonawcę, potwierdzają spełnianie warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt. 8.6.1. a), b), f), h), j) – w zakresie systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. W dniu 29.11.2023 r. Zamawiający skierował do niego wezwanie do uzupełnienia doświadczenia w ww. zakresie zgodnie z warunkami określonymi w pkt. 8.6.1 IDW. Odwołujący II wskazał, że w dniu 6.12.2023 r. (pismo L.Dz. W/OIIŚ/7/12/2023/SR/22063) odpowiedział na powyższe wezwanie Zamawiającego, odpowiednio składając wyjaśnienia i uzupełniając doświadczenie. W oparciu o przedmiotowe wyjaśnienia Zamawiający potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.6.1. b), f), h) IDW, uznając jednak błędnie, że dalej nie wykazał on doświadczenia potwierdzającego wymagania określone w pkt. 8.6.1. a) i j). Odwołujący II wskazał, że dalsza część odwołania odnosi się do tych dwóch elementów składających się na wymaganie w zakresie warunku zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący II podniósł, że w zakresie warunku z pkt. 8.6.1 a) oraz j) IDW powołał się na doświadczenie nabyte podczas realizacji usługi pn.: Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim (dalej Usługa) dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do warunku z pkt. 8.6.1 a) Zamawiający zakwestionował podaną przez Wykonawcę sumę długości przebudowywanych lub budowanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, objętych nadzorem w ramach Usługi, stwierdzając że wynosiła ona około 13 km zamiast wymaganych 15 km. Odwołujący II podniósł, że w wezwanie wykazał on jednoznacznie, że całkowita suma torów, które były objęte przedmiotową inwestycją wynosiła 41,178 km, przy czym istotną część torów przebudowywano nie w oparciu o pierwotny kontrakt na realizację inwestycji (suma torów: 13,214 km), ale późniejsze, następcze polecenia zmian (suma torów: 27,964 km). Pomimo, że przekazane informacje wynikają z dokumentów kontraktowych PKP PLK S.A., Zamawiający podtrzymał negatywną ocenę spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8.6.1 a) IDW, co było jedną z dwóch przesłanek odrzucenia jego oferty. Odwołujący II podniósł, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zgodnie z treścią warunku opisanego w pkt 8.6.1 a) IDW Zamawiający wymagał, aby Wykonawca legitymował się pozyskanym w okresie siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 2 usług polegających na nadzorowaniu i sprawowaniu nadzoru nad realizacją robót budowlanych, z wyłączeniem nadzoru w okresie gwarancji w zakresie budowy lub przebudowy: linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej w zakresie nawierzchni torowej, gdzie suma długości budowalnych lub przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 15 km, przy czym co najmniej 5 km robót wykonane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Odwołujący II podniósł, że na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku Odwołujący wskazał nadzór nad inwestycją obejmującą przebudowę istniejących torów, stąd dalsza argumentacja odnosi się wyłącznie do prac mających charakter przebudowy. Odwołujący II argumentował, że zgodnie z prawem budowlanym przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. W przypadku inwestycji wskazanej na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zmiana sposobu połączenia szyn (poprzez wymianę wstawek szyn oraz likwidację styków) z klasycznej na bezstykową przy zachowaniu tych samych parametrów toru zgodnie ze standardami technicznymi zwiększyła parametry techniczne nawierzchni torowej w związku z czym wg odwołującego II nie podlega wątpliwości, że prace objęte poleceniami zmian dotyczyły przebudowy. Odwołujący II podniósł, że zgodnie z brzmieniem warunku, suma długości torów szlakowych/torów głównych zasadniczych objętych przebudową winna wynosić co najmniej 15 km. W ramach inwestycji objętej nadzorem, zrealizowano przebudowę odcinka ponad 13 km oraz w drodze poszczególnych poleceń zmiany, Zamawiający zlecał przebudowę kolejnych odcinków torów linii nr 94 o łącznej długości ponad 40 km. Polecenia obejmowały kilometraż wskazany w danym poleceniu (np.: od km 3-700 do km 14-367 – Polecenie zmiany nr 7), z tym że w części prace polegały na likwidacji złączy klejono- sprężonych. Roboty – likwidacja złączy – dotyczyły w oczywisty sposób miejsc występowania owych złączy na odcinkach objętych przebudową zgodnie z Poleceniami zmiany. Odwołujący II podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty (pismo z dnia 25.01.2023 r. nr IREZA4.292.13.2022.a.70) Zamawiający wskazał: Dodatkowo w ramach wyjaśnień Wykonawca przedstawił, iż w trakcie realizacji zadania zwiększył się zakres robót torowych polegający na wymianie styków klejono – sprężonych na linii kolejowej nr 94. W trakcie weryfikacji ustalono, iż w zwiększonym zakresie robót torowych były wymieniane jedynie wstawki szynowe o dł. ok. 15 m (1 szt.) na szlaku Kraków Bonarka – Skawina i na szlaku Skawina – Podbory Skawińskie. Zdaniem odwołującego II, z powyższego wynika, iż Zamawiający omyłkowo odniósł się tylko do wskazanego zakresu prac budowlanych zamiast do wskazanej długości torowisk objętych przebudową. Według odwołującego II przedmiotem kryterium nie jest bowiem ocena w jakim zakresie torowisko zostało przebudowane lecz długość torowiska objętego przebudową (przekazanego wykonawcy celem wykonania prac nadzorowanych) a ta została wskazana w sposób wiążący w łącznej ilości ponad 40 km. To odcinki o takiej łącznej długości zostały objęte przebudową i były objęte pracami wykonawcy i były nadzorowane przez niego, a nie jedynie wskazywane przez Zamawiającego odcinki 15 metrowe, które nota bene po zsumowaniu i tak dają ponad 2 km co wraz z bezspornymi 13 km trasy przekracza wymóg 15 km. Na marginesie, celem i skutkiem przebudowy była modernizacja całej remontowanej trasy poprzez zamianę jej parametrów technicznych a nie jedynie odcinków punktowych. Odwołujący II nie zgadzał się z przedstawioną przez Zamawiającego interpretacją treści warunku pkt. 8.6.1 IDW. Według odwołującego interpretacja taka nie znajduje uzasadnienia w literalnym brzmieniu zapisu warunku i w rzeczywistości stanowi nieuprawnioną modyfikację warunku polegającą na dodaniu na etapie oceny ofert dodatkowych zasad/wytycznych co do obliczania sumy torów, w sytuacji gdy doświadczenie wykonawcy zostało nabyte w ramach nadzoru nad przebudową torów. Modyfikacja taka – dokonywana po otwarciu ofert – jest niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp i stanowi naruszenie art. 137 ust. 1 tej ustawy. Choć odwołujący II nie zgadzał się z podejściem Zamawiającego, to dla usunięcia wszelkich wątpliwości wskazał, że nawet z jego uwzględnieniem spełnia warunek udziału w postępowaniu. Przykładowo: zgodnie tylko z poleceniem zmiany nr 7 zwiększeniu zakresu robót torowych polegających na likwidacji złączy klejonosprężonych poprzez zabudowę wstawek z szyn 60E1 podlegał szlak o łącznej długości 10,667 km (od km 3+700 do km 14+367). Na ww. odcinku zabudowanych zostało łącznie 39 wstawek, a więc przebudowane zostały tory szlakowe o łącznej długości 21,334 km (tor nr 1 i tor nr 2, każdy o długości 10,667 km). Nawet więc uznając interpretację Zamawiającego, zgodnie z którą zaliczyć do doświadczenia można jedynie fragmenty faktycznie przebudowane, to łączna długość zabudowanych wstawek samym tylko poleceniem zmiany nr 7 wynosiła prawie 0,5 km (dokładnie 493,5m). Odwołujący II przedstawiał tabelę z wyszczególnieniem części dodatkowych prac objętych przedmiotem zamówienia, które w jego potwierdzają legitymowanie się przez niego wymaganym doświadczeniem. Polecenie Zakres zmiany Odcinek długość długość przebudowanych zabudowanych torów elementów Polecenie Branża torowa – wymiana wstawek szyn P.odg. Kraków Opatkowice km 9,310 0,480 km 0,150 km (8 wstawek zmiany nr między rozjazdami 1-2 i 34 oraz – 9,550 – Szlak Kraków Bonarka o długościach od 153 likwidacja Skawina 20,5m) istniejących styków izolowanych klejonosprężonych w rozjazdach 1, 2, 3, 4 na p. odg. Kraków Opatkowice Polecenie Zwiększenie zakresu zmiany nr 6 torowych w obrębie robót a) od km 1,862 do 1,925 b) od km 1,862 do 1,925 (wg km linii nr 94) stacji Kraków Bonarka: a) tor nr 1 linii nr 94 a) a) 0,063 0,063 km b) km 0,063 km b) c) 0,157 0,063 km d) km 0,128 km c) od km 1,768 do 1,925 (wg km c) 0,157 km linii nr 94) d) 0,128 km d) od km 1,797 do 1,925 (wg km linii nr 94) b) tor nr 1 linii nr 603 c) tor nr 1 linii nr 624 d) tor nr 2 linii nr 624 Polecenie Branża torowa – Likwidacja złączy klejonosprężonych poprzez zmiany nr zabudowę wstawek z szyn 60E1 na odcinku Kraków Bonarka 7 Skawina Polecenie Branża drogowa – Zwiększenie zakresu zmiany nr 15 torowych i robót od km 3+700 do km 14+367 (tor nr 1 i 2) km 3+538 w stacji Kraków Bonarka 21,334 km 0,060 km 0,4935 km (39 wstawek o długości od 12,5 15,5m każda) 0,060 km drogowych na przejeździe kolejowo-drogowym w ciągu ul. Fredry w km Polecenie zmiany nr 16 3+538. Branża torowa– Likwidacja styków klejono sprężonych na szlaku Skawina – Podbory Skawińskie. polegająca na zabudowie w lokalizacjach w/w złączy w torze nr 1 i nr 2 od km 15+910 do km18+832 (tor nr 1 i 2) 5,844 0,1035km (8 wstawek o długości od km 12,5 - 15,5m każda) Polecenie zmiany nr 34 Branża torowa– od km 19+892 do Likwidacja styków klejono sprężonych w km 20+0,44 Polecenie zmiany nr 37 torze nr 2 w stacji Podbory Skawińskie. Branża torowa– km 20+019 0,152 0,0375 km (3 km wstawki o długości 12,5 m) 0,026 0,026 km km Likwidacja styków klejono sprężonych w Polecenie zmiany nr 45 torze nr 1 w km 20+019 w stacji Podbory Skawińskie. Branża torowa – rozliczenie przekroczenia pozycji obmiarowych w stacja Kraków 0,431 0,431 km km Bonarka stacji Polecenie zmiany nr 48 Kraków Bonarka, zwiekszenie zakresu prac Branża torowa– stacja Kraków rozbiórka Swoszowice 0,310 0,310 km km istniejących torów nr 5 i 7 oraz rozjazdów 7 i 8 w stacji Kraków Swoszowice ze względu na kolizję z wykonywaną przebudową linii kolejowej LK 94 Łącznie: 29,048 km 29,048 km Odwołujący II podniósł, że zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024r. – Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz zawiadomienie o odrzuceniu ofert, bezspornym jest odcinek objęty pierwotnym zakresem robót torowych, a więc odcinek o długości jak wskazał Zamawiający około 13 km (dokładnie 13,214 km). Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty w zakresie pkt. 8.6.1 a) IDW opiera się na różnicy pomiędzy sumą torów bezsporną a minimalną, wymaganą długością torów, która wynosi 1,786 km. Zamawiający w wezwaniu skierowanym do niego dnia 29.11.2023 r. do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.1 a) napisał jedynie, że nie wykazał on spełnienia wymaganego doświadczenia w odniesieniu do parametrów opisanych w warunku. Odwołujący II wskazał, że dla niego oczywistym było spełnianie warunku udziału w postępowaniu w ramach inwestycji wskazanej wykazie usług w powyższym zakresie, stąd uznał za konieczne jedynie doprecyzowanie kilometraży linii torów objętych przebudową. Ze względu na uściślenie stanowiska Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołujący II wskazał, że przywołał w powyższej tabelce także inne niż w wyjaśnieniach Polecenia zmiany wydane dla inwestycji. Zdaniem odwołującego II, powyższa tabela pokazuje, że nawet w przypadku rozumienia treści warunku zgodnie z interpretacją Zamawiającego, spełnia on wskazany w pkt. 8.6 1 a) IDW warunek udziału w Postępowaniu. W ramach zadania podstawowego inwestycja obejmowała łącznie przebudowę 13,214 km torów. Następnie częścią poleceń zmian wskazanych powyżej, suma długości przebudowywanych torów zwiększyła się o co najmniej 29,048 km (łącznie 42,262 km) zgodnie z brzmieniem treści warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego oraz o co najmniej 2,0225 km (łącznie 15,2365 km) liczone w odniesieniu do obszaru rzeczywistych prac – przebudowy w ramach właściwych Poleceń Zmian (Polecenie zmiany nr 3, 7, 16, 34, 37,48). Kolejno odwołujący II wskazał, że w odniesieniu do warunku z pkt. 8.6.1 j) wątpliwość Zamawiającego dotyczyła systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. Także na potwierdzenie spełniania tego warunku wskazał on doświadczenie nabyte w trakcie realizacji 20 usługi pn.: Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją inwestycji na odcinku Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn.: „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim (dalej Usługa) dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Odwołujący II wskazał, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania oraz zawiadomieniu o odrzuceniu ofert w tym zakresie Zamawiający stwierdził, że ze względu na wyłączenie dokonane przez PKP PLK S.A. na etapie przygotowania postępowania przetargowego, przedmiotem Usługi nie była objęta budowa systemu monitoringu wizyjnego, systemu dynamicznej informacji pasażerskiej, systemu rozgłaszania i systemu sygnalizacji czasu. Zamawiający wskazał, że w efekcie powyższego przedmiotem nadzoru inwestorskiego Wykonawcy MGGP S.A. na potrzeby przyszłościowej zabudowy systemu SDIP było zaprojektowanie i wybudowanie kanalizacji teletechnicznej, zapewnienie zasilania elektrycznego elementów systemów, uwzględniając odpowiedni zapas mocy. Wykonawca MGGP S.A. sprawował również nadzór nad robotami polegającymi na odtworzeniu dotychczasowego nagłośnienia na stacjach Kraków Bonarka, Skawina i Podbory Skawińskie. W ramach zadania nie była projektowana infrastruktura sieciowa dla pełnego systemu SDIP, a jedynie dla systemu rozgłaszania. Zdaniem odwołującego II, stanowisko Zamawiającego nie znajduje oparcia w rzeczywistym zakresie prac realizowanym przez niego. Argumentował, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał jedynie, że Wykonawca powinien legitymować się doświadczeniem w nadzorowaniu dokumentacji projektowej systemu dynamicznej informacji pasażerskiej. Zamawiający nie wskazał, jakich komponentów systemu dynamicznej informacji pasażerskiej oczekuje, ani nie wskazał, że system ten ma być kompletny. Odwołujący II wskazał, że w ramach zadania wskazanego w wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 j) nadzorował on sporządzenie koniecznej dokumentacji projektowej i realizacji prac polegających na budowie kanalizacji teletechnicznej dla potrzeb SDIP, zasilania elektrycznego elementów systemów, w tym SDIP z uwzględnianiem odpowiedniego zapasu mocy, wzmocnienia konstrukcji wsporczych wyświetlaczy pod system dynamicznej informacji pasażerskiej i ich lokalizacji docelowej w terenie, a także zaprojektował lokalizację urządzeń SDIP w pomieszczeniu dyspozytora. Powyższe projekty obejmowały więc całość systemu SDIP jedynie bez urządzeń wykonawczych, które stanowiły elementy osobnego postępowania. Dodatkowo, zgodnie z poleceniem zmiany nr 58 Wykonawca w ramach ww. zadania sporządził dokumentację projektową i wykonał prace polegające na budowie systemów rozgłaszania w stacjach Kraków Bonarka, Skawina i Podbory Skawińskie. Systemy rozgłaszania na przystankach osobowych i stacjach są częścią systemu SDIP i jako takie w przypadku docelowego uruchomienia systemu SDIP zostają do niego włączone. Wobec powyższego, w ramach niniejszego zadania była zaprojektowana infrastruktura dla pełnego systemu SDIP co wyczerpuje spełnienie warunku z pkt 8.6.1 j). Zdaniem odwołującego II, Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu nie określił precyzyjnie czy w ramach spełnienia wymagań Wykonawca ma wykazać się doświadczeniem w pełnieniu nadzoru w ramach przygotowania dokumentacji dla pełnego zakresu SDIP czy też dla infrastruktury sieciowej obejmującej kanalizację teletechniczną, warstwę zasilania, lokalizację elementów aktywnych systemu, ciągów kablowych, lokalizację głośników, wyświetlaczy etc. W tym kontekście twierdzenie Zamawiającego, że „w ramach zadania nie była projektowana infrastruktura sieciowa dla pełnego systemu SDIP, a jedynie dla systemu rozgłaszania” nie może być podstawą do odrzucenia oferty Wykonawcy. Podkreślał, że dopiero w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający posłużył się sformułowaniem „dla pełnego systemu SDIP”. Sformułowanie to nie znajduje odzwierciedlenia w opisie warunku udziału w postępowaniu, w związku z czym nie może stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. Zdaniem odwołującego II warto też zwrócić uwagę na nieścisłości w samym uzasadnieniu odrzucenia oferty co do systemu SDIP. Zamawiający z jednej strony wskazuje, że z inwestycji wyłączono m. in.: system rozgłaszania, a następnie wskazuje, na jego wykonanie. Odwołujący II podkreślał, iż jest doświadczonym podmiotem, który z powodzeniem od lat nadzoruje duże inwestycje infrastrukturalne i posiada bogate doświadczenie również w nadzorowaniu kompletnych systemów dynamicznej informacji pasażerskiej. Chociażby w ramach zadania pn. Zarządzanie i sprawowanie nadzoru oraz pełnienie funkcji inżyniera nad realizacją Projektu POIiŚ 5.2-12„Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych etap I”, w ramach którego realizowany jest projekt pn. „Modernizacja estakady kolejowej w Gorzowie Wielkopolskim”. Odwołujący II wskazał, że nadzorował wykonanie dokumentacji projektowej i realizacji robót budowlanych kompletnego systemu dynamicznej informacji pasażerskiej obejmującego wszystkie jego komponenty. Niemniej jednak, biorąc pod uwagę, że zgodnie z wymogiem Zamawiającego każda wykazana na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu usługa powinna dotyczyć robót budowlanych, których łączna wartość wynosiła co najmniej 200 000 000,00 PLN brutto nie mógł on wskazać powyższego zadania na potwierdzenie legitymowania się wymaganym doświadczeniem, gdyż łączna wartość robót budowlanych wynosiła na tym zadaniu 127 495 234,94 zł brutto. Nie zmienia to jednak faktu, że posiada on wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zarówno w ramach wskazanego w wykazie usług zadania, jak i w ramach innych nadzorowanych zadań. Odwołujący II podkreślał także, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego sformułowania zapisów SWZ, także w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z powszechnie przyjmowanym stanowiskiem orzecznictwa i doktryny wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych zapisów, czy oczekiwań Zamawiającego odmiennych od brzmienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący II podniósł także, że w konsekwencji bezpodstawnego odrzucenia jego oferty Zamawiający stwierdził, że w postępowaniu wszystkie oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający w oparciu o art. 255 pkt 2) ustawy Pzp unieważnił postępowanie. Zdaniem odwołującego II odrzucenie jego oferty nie miało podstaw, gdyż posiada on wiedzę i doświadczenie potwierdzające spełnianie przez niego wszystkich warunków udziału w postępowaniu, włączając warunki określone w pkt.8.6.1 a) i j). W związku z powyższym nie została spełniona dyspozycja art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (…). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 398/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 398/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 398/24 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ayesa Polska sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej oraz INKO Consulting sp. z o.o. w Krakowie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. KIO 405/24 Odwołujący III zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 111 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez wykluczenie go z postępowania pomimo, iż upłynął okres 2 lat od zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp co z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo tego, że nie podlega on wykluczeniu; 2) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania oceny złożonego w dniu 27.01.2023 r. przez niego „Oświadczenia o Samooczyszczeniu” pomimo spełniania przesłanek dokonania przez niego skutecznego samooczyszczenia co z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp przez odrzucenie jego oferty pomimo tego, że nie podlega on wykluczeniu; 3) art. 110 ust. 1 ustawy Pzp w z związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku kodeks cywilny (tekst jednolity Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 r.) poprzez traktowanie go jak wykonawcę wykluczonego pomimo niedokonania skutecznej względem niego czynności wykluczenia; 4) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia go do udziału w aukcji pomimo tego, że jego oferta nie podlegała odrzuceniu w związku z faktem, że nie podlega on wykluczeniu; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, że wszystkie oferty w postępowaniu podlegały odrzuceniu pomimo tego, że jego oferta nie podlegała, gdyż nie podlega on wykluczeniu. Odwołujący III wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania, 2) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, 3) unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej, 4) unieważnienia czynności unieważniania postępowania, 5) dokonania ponownego badania i oceny jego oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący III wskazał, że Zamawiający w dniu 25 stycznia 2024 r. poinformował go o czynności unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 2 Pzp, wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Zdaniem odwołującego III podstawą decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania były następujące okoliczności zaistniałe w kolejnych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 2 grudnia 2019 r. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 LOT A na odcinku Chorzów Batory km 5,900 – Nakło Śląskie km 29,000 W dniu 4 czerwca 2020 r. za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta nr 5 złożona przez Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (12) W dniu 15 czerwca2020 r. zostało wniesione odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej. W dniu 27 lipca 2020 r. KIO wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20, w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie oraz Drogowa Trasa Średnicowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach wskazując, że wobec przedstawienia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 ppkt 4 IDW, dotyczącego doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, dwukrotnie, informacji dotyczących doświadczenia pana W. K., co do których - w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - nie ma wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym. Następnie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 28 stycznia 2021 r. wszczęła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 lipca 2021 r. Nr 2021/S 144-384153. W dniu 08 września 2021 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert a w dniu 17 marca 2022 r. zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu jako konsorcjum firm: INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o.o., jako najkorzystniejszą. W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca Safege S.A.A. z siedzibą w Nanterre, Francja wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty z powodu podlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu. Wykonawca ten zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej również: Konsorcjum INKO/MP) w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom 1 - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w wyroku KIO 1320/20; - art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z postępowania w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzeniu w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. 2004 r. na skutek wyroku KIO 1320/20; - art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO/MP w sytuacji, w której Konsorcjum INKO/MP w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. na skutek wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu do sprawy o sygn. akt KIO 868/22 wskazując, że unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz na podstawie art. 255 pkt 3 unieważnił postępowanie. Pismem z dnia 7 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował INKO Consulting sp. z o.o. o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p.. W uzasadnieniu czynności zamawiający wskazał, że: Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, przy przedstawieniu informacji w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w części III w Sekcji C, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Postanowieniem z dnia 14 kwietnia 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 868/22 Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła ww. postępowanie odwoławcze w oparciu o art. 522 ust. 2 p.z.p. W uzasadnieniu ww. postanowienia Izba wskazała, że „Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego”. Wobec czynności zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2022 r., polegającej na odrzuceniu oferty z związku z podleganiem wykluczeniu z postępowania konsorcjum z udziałem INKO Consulting sp. z o.o. wniosło odwołanie. Postanowieniem dnia 27 kwietnia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1049/22 KIO uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 p.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art. 527 p.z.p., na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Następnie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wszczęła w dniu 06 lipca 2022 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: ,,Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych etap II (nr postępowania 9090/1 REZA3/12950/03520/22/P, ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu pod nr 2022/S 128-366118) W dniu 22 listopada 2022 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod adresem ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: SAFEGE S.A.S. i poinformował o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: 1) INKO CONSULTING Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), 2) MP CONSULTING Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum); W ramach informacji wskazał: ,,(. . .)Zamawiający we wcześniej przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu: pn.: ,,Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap lI'') pismem nr IREZA3.292.13.2021.e.34 z dnia 7 kwietnia 2022r. wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o. podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p. i odrzucił ich ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy p.z.p., unieważniając jednocześnie postępowanie. W dniu 1 grudnia 2022 r. odwołanie względem wykluczenia złożył w ramach konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o. Wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3180/22 KIO stwierdziła, że na skutek braku sprzeciwu Odwołującego (a Przystępującego w uprzednim postępowaniu) o sygn. akt KIO 868/22 czynność wykluczenia w szczególności Wykonawcy z poprzedniego postępowania uprawomocniła się, i w rezultacie zaistniało nowe zdarzenie i od daty 08 września 2021 r. biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Izba wskazała, że droga Wykonawcy do udzielenia zamówienia publicznego nie jest jednakże zamknięta, przy czym z uwagi na art. 111 pkt 5 Pzp, konieczne byłoby przyznanie się w kolejnym postępowaniu w JEDZ-u oraz zastosowanie self-cleaning ze wszystkimi niezbędnymi elementami wynikającymi z art. 110 ust. 2 Pzp. Informacja zawarta w wyjaśnieniach do JEDZ w aktualnym postępowaniu nie odpowiada przesłankom skutecznego self-cleaningu i jest w rzeczywistości polemiką a nie próbą samooczyszczenia. W świetle powyższych okoliczności Zamawiający w decyzji z dnia 25 stycznia 2024 roku wskazał, że Izba w wyroku sygn. KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022 r., stanęła na stanowisku, że zakaz ubiegania się o zamówienie biegnie od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, czyli zdarzenia pierwotnego, które miało miejsce w poprzednim postępowaniu w dniu 08 września 2021r. i od daty 08 września 2021 r. biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp. Skutkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp sankcja wykluczenia na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wobec powyższego sankcja ta w dalszym ciągu obowiązuje i na gruncie niniejszego postępowania należy ją zastosować. Zgodnie z treścią przepisu art. 111 ust. 5 ustawy Pzp Wykluczenie wykonawcy następuje: w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym Zamawiający przyjął, że Wykonawca INKO Consulting Sp. z o. o podlega wykluczeniu z związku z opisywanym wyżej wykluczeniem w sprawie o sygn. akt: 868/22 przez okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Podstawą wykluczenia jest zatajenie w JEDZ-u okoliczności, które mogły stanowić podstawę do wykluczenia, dotyczących wprowadzenia w błąd z uwagi na niepodanie informacji, iż może podlegać wykluczeniu, z uwagi na wcześniejsze wykluczenie. Zamawiający skonkludował swoje rozważania uznaniem, że podlega on wykluczeniu w oparciu o treść art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111 ust 5 a jego oferta odrzuceniu w oparciu o treść art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy p.z.p., ponieważ nie przedstawił skutecznego „self-cleaningu" oraz w oświadczeniu JEDZ na str. 14-15 (Część III lit C) udzielił odpowiedzi przeczącej na pytanie „poważne wprowadzenie w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji". Odwołujący III podniósł, że z powyższą decyzją i stanowiskiem Zamawiającego zapoznał się w dniu 25 stycznia 2024 r., tj. w dniu doręczenia pisma Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Odwołujący III wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wykluczenia jego oferty powołał się na przepis art. 111 pkt 5 Pzp określający sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na okres 2 lat w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zdaniem odwołującego III Zamawiający prawidłowo stwierdził, że wykluczenie INKO Consulting sp. z o.o. rozpoczęło swój bieg od dnia 8 września 2021 r. natomiast zupełnie pominął okoliczność, że zgodnie z przepisem art. 111 pkt 5 Pzp sankcja wykluczenia zakończyła się z dniem 8 września 2023 r., tym samym przed dokonaniem przez Zamawiającego czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Odwołujący III podniósł, że mając na względzie regulację przepisu art. 111 pkt 5 ustawy Pzp podkreślenia wymaga, że sankcja wykluczenia względem INKO Consulting sp. z o.o. ustała z dniem 8 września 2023 r., tym samym niezależnie od wcześniejszych okoliczności w dacie dokonania czynności przez Zamawiającego nie podlegał on wykluczeniu, tym samym podjęta względem niego czynność wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty była sprzeczna z przepisami ustawy. Odwołujący III wskazywał, że od momentu złożenia oferty do dnia otrzymania w dniu 25 stycznia 2024 r. informacji o unieważnieniu postępowania nie miał on wiedzy o tym, że Zamawiający traktuje go jak wykonawcę wykluczonego z postępowania. Na traktowanie go jak wykonawcy wykluczonego z postępowania wskazuje Protokół nr 1 Komisji Przetargowej z dnia 17 stycznia 2023 r., brak oceny złożonego przez niego w dniu 27 stycznia 2023 roku oświadczenia o Samooczyszczeniu oraz zaniechanie zaproszenia go do udziału w aukcji, która miała miejsce w dniu 26 stycznia 2023 r. Odwołujący III argumentował, że o powyższych zaniechaniach dowiedział się dopiero po uzyskaniu protokołu z postępowania wraz z załącznikami. Zdaniem odwołującego III powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego nie mogły wywołać jakiegokolwiek skutku względem niego w związku z brakiem ich notyfikacji mu do dnia 25 stycznia 2024 r. Odwołujący III wskazał, że przepis art. 110 ust. 1 Pzp stanowi wszakże, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast w jego ocenie czynność Zamawiającego może odnieść skutek wyłącznie, jeżeli zostanie ona zakomunikowana wykluczonemu wykonawcy oraz stanie się względem takiego wykonawcy prawomocna. Zdaniem odwołującego III nie sposób przyjąć, że czynność Zamawiającego miałaby wywołać jakikolwiek skutek względem wykonawcy, jeżeli nie zostanie mu ona notyfikowana zgodnie z przepisami Pzp oraz SWZ. Zdaniem odwołującego III w myśl zasady wyrażonej w art. 61 k.c. oświadczenie woli Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy wymaga zakomunikowania go wykonawcy przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający do dnia 25 stycznia 2024 r. nie poinformował go o podjętej przez siebie decyzji o wykluczeniu go z postępowania decyzja ta nie mogła wywołać jakichkolwiek skutków względem niego, a w świetle zakończenia okresu wykluczenia INKO Consulting sp. z o.o. w dniu 8 września 2023 r. czynność z dnia 25 stycznia 2024 r. została podjęta z naruszeniem przepisów Pzp a tym samym powinna zostać uchylona w ramach kontroli prowadzonej przez Izbę. Odwołujący III niezależnie od powyższego wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2024 r. nie odniósł się w jakikolwiek sposób do złożonego przez niego w dniu 27 stycznia 2023 r. Oświadczenia o Samooczyszczeniu. Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2024 r. nie poświęcił mu ani jednego zdania, chociażby poprzez oceny złożonego samooczyszczenia jako spóźnionego czy też niewypełniającego przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp. Odwołujący III uważał, że Zamawiający w swojej decyzji z dnia 25 stycznia 2024 r. na temat złożonego przez niego Oświadczenia o Samooczyszczeniu konsekwentnie milczy. Odwołujący III wskazał, że brak jakiejkolwiek oceny złożonego „Oświadczenia o Samooczyszczeniu” w sposób zasadniczy uniemożliwia mu uzasadnienie zarzutu dotyczącego czynności zaniechania oceny złożonego „Oświadczenia o samooczyszczeniu”, gdyż nie zostały mu zakomunikowane przyczyny, dla których Zamawiający uznał, że Oświadczenie z dnia 27 stycznia 2023 r. nie podlega jakiejkolwiek ocenie Zamawiającego. Zdaniem odwołującego III jest to o tyle istotne, że niezależnie od wniosków Protokołu nr 1 z dnia 17 stycznia 2023 r. uznających odwołującego za wykonawcę wykluczonego, złożenie Oświadczenia o Samooczyszczeniu nie było spóźnione w związku z brakiem zakomunikowania przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu go z postępowania. Odwołujący III wskazywał, że żaden przepis Prawa zamówień publicznych nie nakłada na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia obowiązku złożenia oświadczenia o samooczyszczeniu w dacie złożenia oferty, a w świetle aktualnych obowiązków judykatury i orzecznictwa czynność ta powinna zostać dokonana najpóźniej do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu z postępowania, tym samym Oświadczenie o Samooczyszczeniu zostało złożone skutecznie a ograniczenie wykonawcom czasu na przedstawienie dowodów potwierdzających dokonanie self-cleaning musi wynikać wprost z przepisów prawa krajowego lub dokumentacji postępowania. Podkreślał, że na gruncie przepisów krajowych brak wiążącej normy prawnej wskazującej moment, w którym wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia o samooczyszczeniu lub tez określającej moment graniczny złożenia takiego oświadczenia. Zdaniem odwołującego III, termin graniczny złożenia oświadczenia o samooczyszczenia wskazuje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA. Zdaniem odwołującego III, ani z treści art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, ani z motywu 102 tej dyrektywy nie wynika, w jaki sposób lub na jakim etapie postępowania o udzielenie zamówienia można przedstawić dowód podjęcia środków naprawczych. W tych okolicznościach należy zauważyć, że w świetle samego brzmienia art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 pozostawiona wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych może równie dobrze zostać zrealizowana z jego inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też można z niej skorzystać zarówno w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. Zdaniem odwołującego III wykładnię tę potwierdza cel art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24. Przepis ten stanowi bowiem, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, ma on więc na celu podkreślenie wagi przywiązywanej do rzetelności wykonawcy, a także zapewnienie obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji (zob. analogicznie wyrok z dnia 11 czerwca 2020 r., Vert Marine, C- 472/19, EU:C:2020:468, pkt 22). Tymczasem cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych, przy czym istotne jest to, by wykonawca miał możliwość wskazania oraz zwrócenia się o zbadanie środków, które jego zdaniem pozwalają doprowadzić do usunięcia podstawy wykluczenia, która go dotyczy. Zdaniem odwołującego III z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia. Zdaniem odwołującego III, wypełnił on przesłanki wymagane dla uznania Oświadczenia o Samooczyszczeniu za skuteczne, gdyż podjął wszystkie wymagane przepisem art. 110 ust. 2 pkt 1-3 Pzp działania naprawcze i zapobiegawcze oraz złożył Oświadczenie o Samooczyszczeniu zanim Zamawiający dokonał skutecznego wykluczenia go z postępowania lub chociażby podjął próbę zakomunikowania mu takowej decyzji. W świetle powyższych działań Zamawiającego zarówno zaniechanie wystosowania zaproszenia do udziału w aukcji dla niego jak i unieważnienie postępowania w oparciu o przepis art. 255 ust. 2 Pzp uznać należy za przedwczesne a tym samym zaskarżone czynności powinny podlegać unieważnieniu, a jego oferta jako skutecznie złożona w postępowaniu powinna podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 405/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 405/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca TPF sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 405/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zaproszenia do aukcji elektronicznej, protokoły z posiedzeń komisji przetargowej, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu ofert odwołujących, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 379/24 Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 223 ust. 1 Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 255 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Ustalono, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Południowe – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice. Kolejno ustalono, że w § 3 ust. 2 warunków umowy (TOM II SWZ) zamawiający przewidział: Czas realizacji Umowy obejmuje świadczenie Usług dla Kontraktu budowlanego odpowiednio w terminie: 63 miesięcy, w tym: a) 48 miesiące – Okres podstawowy; b) Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony na 12 miesięcy c) Okres wykraczający poza Okres wydłużony realizacji Kontraktu budowlanego wyznaczony na 3 miesiące. W pkt 3.1. ppkt 6 OPZ (tom III SWZ) zamawiający przewidział: 6 ) Osoby wymienione w Zespole stałym będą dostępne do dyspozycji Zamawiającego w wymiarze co najmniej pełnego etatu czasu pracy na warunkach opisanych w § 9 ust. 9 WU. Inżynier jest zobowiązany przedłożyć Zamawiającemu HPPI, który w szczegółowy sposób będzie określać dostępność poszczególnych osób Personelu stałego i zmiennego Inżyniera. Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 29 sierpnia 2022 r. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nazwa wykonawcy cena netto cena brutto 1 Konsorcjum firm: Ayesa Polska Sp. z o.o., Inko Consulting Sp. z o.o. 13 917 904,00 17 119 021,92 2 Safege S.A.S. 15 472 940,00 19 031 716,20 3 ECM Group Polska S.A. 16 837 744,00 20 710 425,12 4 TPF Sp. z o.o. 19 410 300,00 23 874 669,00 5 Konsorcjum firm: BBF Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o. 21 668 882,50 26 652 725,48 6 MGGP S.A 23 591 805,13 29 017 920,31 (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwotę 56.241.750,00 zł brutto. (por. informacja o kwocie, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że 8 września 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego I do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny (np. zysk, wysokość wynagrodzenia, koszty administracyjne oraz koszty związane z uzyskaniem gwarancji należytego wykonania zamówienia itp.), w celu ustalenia, czy cena złożonej oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W wezwaniu zamawiający wskazał, że żąda, aby złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (w oparciu o art. 224 ust. 3) dotyczyły co najmniej zakresu określonego w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6, tj.: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wyjaśnienie winno wykazać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto wyjaśnienie powinno wskazać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny. (por. ww. wezwanie zamawiającego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia z dnia 21 września 2022 r. W wyjaśnieniach swych odwołujący wskazał, co następuje: Na str. 2 wyjaśnień odwołujący I wskazał, m.in.: Wykonawca na przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy. W harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajduje się natomiast pozycja IX „Ryzyko – Ryzyko (w tym ryzyko wydłużenia Projektu – ekwiwalent – 2.620.682,48 zł oraz pozycja X – zysk – w kwocie 1.999.217,41 zł. (por. ww. wyjaśnienia odwołującego I, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego I o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego I zamawiający wskazał: W bliźniaczym postępowaniu pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap i: linia E 65 na odcinku Będzin Katowice Szopienice Płd. Katowice Katowice Piotrowice nr postępowania: 9090/1REZA4/00855/00668/22/P został wydany wyrok KIO z dnia 13 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23) odnoszący się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Safege S.A.S. Zarówno w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jak i w wyroku Sądu Okręgowego wskazano, że wyjaśnienia Safege S.A.S dot. wyliczenia kosztów w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie zostały prawidłowo skalkulowane. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 13.02.2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy SAFEGE S.A.S. wskazała jak poniżej. (...) Tym samym, wykonawca, aby należycie skalkulować cenę oferty powinien założyć, że dokładnie taki sam koszt personelu stałego będzie musiał ponosić w okresie podstawowym i w okresach wydłużonych. Wynika to z faktu, że wymiar zatrudnienia w okresach wydłużonych nie ulega i nie może ulec swobodnej zmianie, co oznacza, że automatycznemu zmniejszeniu nie mogą ulec także koszty wynagrodzenia personelu stałego.(... ) W świetle ww. orzeczeń, tj. wyroku KIO z dnia 13.02.2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) i wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.07.2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23) Komisja przetargowa powzięła wątpliwość co do treści wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny przedstawionych przez Wykonawców i ponownie przeanalizowała przedłożone wyjaśnienia pod kątem wskazanego w orzeczeniach sposobu kalkulacji ceny personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu. W dniu 21.09.2022 r. Wykonawca TPF Sp. z o. o. przedstawił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na pismo Zamawiającego nr IREZA4.292.13.2022.a.14 z dnia 08.09.2022 r. oraz pismo nr IREZA4.292.13.2022.a.25 z dnia 13.09.2022 r. Komisja Przetargowa uznała za wystarczające złożone wyjaśnienia i dowody, uwiarygadniające wywody w zakresie sposobu kształtowania ceny oferty i ww. Wykonawca został zaproszony do aukcji elektronicznej. Mając na względzie treść przytoczonych powyżej orzeczeń (wyrok KIO z dnia 13.02.2023 r. sygn. akt KIO 259/23 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 04.07.2023 r. sygn. akt XXIII Zs 33/23) Komisja ponownie zbadała i oceniła przedstawione przez Wykonawcę TPF Sp. z o. o. wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie kalkulacji kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu stałego przez cały wymagany okres realizacji zamówienia i ustaliła, że Wykonawca TPF Sp. z o. o. nie wykazał prawidłowości wyliczenia kosztów dotyczących wynagrodzenia personelu stałego przez cały wymagany okres realizacji zamówienia i wobec tego należy uznać, że ww. wyjaśnienia w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie są prawidłowo skalkulowane. Z przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia zespołu stałego w okresie wydłużonym i w okresie wykraczającym poza okres wydłużony (12 miesięcy + 3 miesiące). Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. W związku z powyższym oferta Wykonawcy TPF Sp. z o. o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp., bowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. (por. ww. zawiadomienie, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). W sprawie o sygn. akt KIO 379/24 Izba zważyła, co następuje. Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt 379/24 zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zdaniem Izby zasadne okazały się zarzuty nr 2-4 odwołania. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest poinformowanie wykonawców, których oferty zostały odrzucone o tym fakcie wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. W ocenie Izby sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego I nie zawierało pełnego, wyczerpującego i przekonującego uzasadnienia faktycznego oceny wyjaśnień odwołującego I w zakresie ceny. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I zamawiający w pierwszej kolejności powołał się na argument, że w bliźniaczym postępowaniu pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót budowlanych oraz wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap i: linia E 65 na odcinku Będzin Katowice Szopienice Płd. Katowice Katowice Piotrowice nr postępowania: 9090/1REZA4/00855/00668/22/P został wydany wyrok KIO z dnia 13 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 259/23) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 lipca 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 33/23) odnoszący się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Safege S.A.S. Wskazał, że zarówno w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jak i w wyroku Sądu Okręgowego uznano, iż wyjaśnienia wykonawcy Safege S.A.S dot. wyliczenia kosztów w zakresie wynagrodzenia personelu stałego nie zostały prawidłowo skalkulowane. Odnosząc się do ww. argumentu podkreślenia wymagało, że mógłby on zostać uznany za przekonujący, gdyby zostało wykazane, że: a) identyczne okazały się dokumenty zamówienia w obecnym postepowaniu i postępowaniu określanym wyżej jako bliźniacze, b) identyczne okazało się wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy Safege w postępowaniu „bliźniaczym” i wezwanie skierowane do odwołującego I w obecnym postępowaniu, c) identyczny był sposób kalkulowania ceny przez wykonawcę Safage w postępowaniu określanym jako bliźniacze i odwołującego I w ramach obecnego postępowania, d) wyjaśnienia ceny i dowody złożone wraz z nimi przez wykonawcę Safege w postępowaniu określanym jako „bliźniacze” okazałyby się identyczne z wyjaśnieniami złożonymi w obecnym postępowaniu przez odwołującego I. W analizowanej sprawie brak było możliwości poczynienia przez Izbę takich ustaleń, gdyż nie złożono jej w charakterze dowodów treści SWZ, wezwań do wyjaśnień ceny skierowanych do wykonawcy Safege, wyjaśnień Safege wraz dowodami złożonymi w postępowaniu określanym jako „bliźniacze”. Wobec powyższego taki argument porównawczy, jako nieudowodniony, nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty odwołującego I w analizowanej sprawie. Kolejno zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I ograniczył się do stwierdzenia, że Z dokonanej przez Zamawiającego analizy wynika, że przy uwzględnieniu kosztów utrzymania personelu stałego przez cały okres realizacji kontraktu zaoferowana cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. W ocenie Izby tak sporządzone uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego I okazało się nad wyraz lakoniczne, ogólnikowe i nie poddające się weryfikacji. Odwołujący I w odwołaniu słusznie zarzucił, że zamawiający w uzasadnieniu skarżonej czynności nie przedstawił owej „analizy”, z której miałoby wynikać, że cena oferty odwołującego I nie pokrywa kosztów okresu wydłużonego. W oparciu o tak sporządzone lakoniczne i ogólne uzasadnienie, odwołujący I nie mógł odtworzyć toku rozumowania zamawiającego i powziąć wiedzy, dlaczego zamawiający uważa, że zaoferowana przez niego cena nie pokrywa kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. Podkreślenia wymagało, że wyjaśnienia odwołującego I w zakresie ceny były obszerne, poparte dowodami, zawierały także nawiązanie do kosztów okresu wydłużonego, o czym szerzej będzie mowa dalej. Zdaniem Izby przedstawienie tej analizy dopiero w odpowiedzi na odwołanie nie mogło sanować wadliwości uzasadnienia zaskarżonej w odwołaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego I. Odpowiedź na odwołanie nie jest etapem, na którym zamawiający uprawniony jest do ujawniania wykonawcy rzeczywistych motywów swoich czynności. W ocenie Izby nieprzedstawianie wykonawcy rzeczywistych motywów odrzucenia jego oferty oznaczało, że zamawiający naruszył przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji także, jak słusznie zarzucił odwołujący I, zamawiający naruszył wynikającą z art. 16 Pzp zasadę przejrzystości postępowania. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył także art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego I do uszczegółowienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o zakres związany z wydłużeniem kontraktu. Zaniechanie takiego wezwania, w okolicznościach danej sprawy, stanowiło także naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 16 Pzp. Faktem jest, że 8 września 2022 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego I do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia elementów oferty mających wpływ na wysokość wyliczenia ceny. W reakcji na to wezwanie odwołujący I złożył wyjaśnienia wraz z dowodami w dniu 21 września 2022 r. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że wezwanie, jakie zamawiający skierował do odwołującego I w dniu 8 września 2022 r. miało charakter standardowy, ogólny. W wezwaniu zamawiający wskazał, że żąda, aby złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (w oparciu o art. 224 ust. 3) dotyczyły co najmniej zakresu określonego w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6, tj.: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Analiza treści żądania prowadziła do wniosku, że wezwanie nie wskazywało na żadne konkretne wątpliwości zamawiającego. W szczególności z treści wezwania zamawiającego nie wynikało, że jego wątpliwości budzi wycena kosztów dla zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. Pomimo tak ogólnego wezwania, z treści wyjaśnień odwołującego I wynikało, że nie pominął on w cenie wyceny spornych kosztów. Wykonawca, kalkulując cenę oferty miał na uwadze również koszty dodatkowe i koszty zapewnienia zespołu zmiennego, w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym. Świadczyły o tym niektóre fragmenty złożonych wyjaśnień. W szczególności na str. 2 wyjaśnień odwołujący I wskazał, m.in.: Wykonawca na przedmiotowej inwestycji osiąga rentowność na poziomie około 10 % w skali projektu. W ramach ryzyka i przedłużenia kontraktu zgodnie z zapisami SWZ „deponuje kwotę” 13,5 %. 6,4 % stanowi zabezpieczenie działalności ogólnej Wykonawcy. Ponadto, w harmonogramie załączonym do wyjaśnień znajdowała się pozycja IX „Ryzyko – Ryzyko (w tym ryzyko wydłużenia Projektu – ekwiwalent – 2.620.682,48 zł oraz dodatkowa pozycja X – zysk – w kwocie 1.999.217,41 zł. Jak wynikało z przywołanych fragmentów wyjaśnień i załącznika do nich, wykonawca kalkulując cenę oferty z pewnością w pozycji ryzyko deponował znaczącą, w świetle całej ceny oferty, kwotę 2.620.682,48 zł. Przewidział także w cenie oferty znaczący zysk. W tej sytuacji, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający, jeżeli pomimo lektury wyjaśnień miał dalsze wątpliwości, czy cena oferty odwołującego I pokrywa koszty dla zespołu zmiennego i koszty dodatkowe w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym, powinien wezwać go do uszczegółowienia wyjaśnień w tym zakresie. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy wezwanie do doszczegółowienia wyjaśnień, jeśli w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca nie pominie milczeniem treści pierwotnego wezwania. Gdyby odwołujący I w treści wyjaśnień i w odpowiedzi na wyraźne wezwanie zamawiającego nigdzie nie wskazał, że w cenie oferty nie zamierzał ująć kosztów zapewnienia zespołu zmiennego i kosztów dodatkowych w okresie 15-stu miesięcy po okresie podstawowym, zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp już na tym etapie. Z taką sytuacją nie mieliśmy jednak do czynienia w analizowanej sprawie. Zdaniem Izby, zaniechanie wezwania odwołującego I do uszczegółowienia wyjaśnień, w okolicznościach danej sprawy, naruszało także zasadę równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało bowiem, że w ramach niniejszego postępowania zamawiający wystosował takie dodatkowe wezwania zarówno do wykonawcy MGGP jak i wykonawcy ECM, których przedmiotem były wątpliwości co do kosztów dla okresu wydłużonego. Skoro zamawiający zdecydował się na wystosowania dodatkowego wezwania do ww. wykonawców, to wezwanie takie powinno zostać skierowane także do odwołującego I. Konieczność wezwania odwołującego I do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w okolicznościach danej sprawy, wynikała także z faktu, że na treść wyjaśnień ceny wykonawców w tym postępowaniu wpływ miała treść przygotowanych przez zamawiającego wzorów formularzy do kalkulacji ceny. Podkreślenia wymagało, że we wzorze narzuconego przez zamawiającego załącznika nr 1B do SWZ, zamawiający w kolumnie 5 uwzględnił jedynie 48 miesięczny okres realizacji usługi. Dodatkowo zamawiający przewidział w tym wzorze pozycję „ryzyko”. Wzór formularza nie referował zatem precyzyjnie do kosztów okresu wydłużonego. Na pytanie członka składu orzekającego skierowane do zamawiającego w trakcie rozprawy, gdzie w takiej sytuacji w ww. formularzu wykonawcy zobowiązani byli zaprezentowa…

…Sygn. akt:KIO 1685/23 KIO 1708/23 WYROK z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 r. przez: A) wykonawcę Firmę Inżynierską ARCUS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Krakowie przy ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37 (31-234 Kraków) – sprawa o sygn. akt: KIO 1685/23; B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. św. Jacka Odrowąża 15 (03-310 Warszawa) oraz DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Gyeongsan przy 41, Seongam-ro 21-gil, Gyeongsan-si Gyeongsangbukdo (Republika Korei) – sprawa o sygn. akt: KIO 1708/23; w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 52 (00-874 Warszawa), a​ prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Legionów 20 (35-959 Rzeszów) w przy udziale: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Józefa Marcika 25D/2 (30-443 Kraków) oraz MP Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie przy ul. Józefa Marcika 25D/2 (30-443 Kraków),zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1685/23 i KIO 1708/23 po stronie zamawiającego; B) wykonawcy Firmy Inżynierskiej ARCUS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Krakowie przy ul. Kuźnicy Kołłątajowskiej 17i/37 (31-234 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1708/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala oba odwołania. 2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1685/23 obciąża wykonawcę Firmę Inżynierską ARCUS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z​ siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Firmy Inżynierskiej ARCUS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: INKO Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3 . Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1708/23 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz DONGSUNG Engineering Co. Ltd z​ siedzibą w Gyeongsan i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Gyeongsana rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę ​ wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania w odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 1685/23 KIO 1708/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​w Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i rozbudowa drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Sokołów Małopolski Północ (bez węzła) - węzeł Jasionka (bez węzła), dł. ok. 15 km – etap II (dobudowa drugiej jezdni)”, o numerze: O/RZ.D-3.2421/28.2022, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 219-631477. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Sygn. akt KIO 1685/23 W dniu 12 czerwca 2021 r. wykonawca Firma Inżynierska ARCUS Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym ACRCUS”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej ​ postępowaniu, polegającej na: w - dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a to konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting Sp. z o.o. oraz Partner MP Consulting Sp. z o.o., zwanego dalej jako: „konsorcjum INKO”; - zaniechaniu wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum INKO, pomimo braku upływu 2 letniego terminu podlegania przez wykonawcę wykluczeniu w związku z uprzednim wykluczeniem go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz nieprzeprowadzenia skutecznie procedury selfcleaning, a także pomimo zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz nie przedstawienia przez konsorcjum wyczerpujących informacji dotyczących podlegania przez wykonawcę wykluczeniu; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; - badaniu i ocenie ofert z naruszeniem zasady równego traktowania. Zaskarżonym czynności zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 zd. 2 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum INKO oraz odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo iż nie upłynął 2 letni termin z art. 111 pkt 5 Pzp podlegania przez wykonawcę wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w innym postępowaniu w błąd i wykluczenie go z tego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a wykonawca nie podjął w przedmiotowym postępowaniu wystarczających czynności do wykazania jego rzetelności i nie przeprowadził skutecznie procedury selfcleaning; 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum INKO oraz odrzucenia oferty konsorcjum, pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd przy złożeniu oferty i przedstawianiu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, poprzez zatajenie informacji na temat wcześniejszych wkluczeń z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu podania nieprawdziwych informacji, do czego doszło w wyniku zamierzonego działania lub przynajmniej rażącego niedbalstwa konsorcjum INKO, a także umyślne wprowadzenie zamawiającego w błąd, iż wykonawca dopiero po złożeniu oferty tj. dnia 9 stycznia 2023 r. powziął wiedzę o zachodzeniu w stosunku do niego podstaw wykluczenia z postępowania oraz konieczności przeprowadzenia procedury selfcleaning; 3) art. 17 ust. 2 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy, ponieważ podlegał on wykluczeniu; 4) art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo, iż udzielenie zamówienia temu podmiotowi nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp. Wobec powyższego, odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum INKO w postępowaniu; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; - wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum INKO z postępowania; - powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazując, że jego oferta jest drugą najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu i w sytuacji wykluczenia konsorcjum INKO z postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym odwołujący stwierdził, że legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący wskazał, że dnia 2 czerwca 2023 r. na stronie internetowej postępowania została zamieszczona informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, a odwołujący został powiadomiony przez zamawiającego o dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty pismem numer RZ.D-3.2421.28.2022. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez konsorcjum INKO. W uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający wskazał, iż oferta wybrana została zgodnie z​ art. 239 ust. 1 Pzp na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentacji zamówienia. Najkorzystniejsza oferta spełniała wszystkie postawione w SW Z warunki oraz uzyskała największą liczbę punktów. Zdaniem odwołującego zamawiający doszedł do błędnych wniosków w toku oceny ofert, ponieważ konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu z​ postępowania na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp gdyż nie upłynął jeszcze dwuletni termin podlegania przez wykonawcę wykluczeniu z uwagi na wykluczenie wykonawcy z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a w toku postępowania wykonawca nie przeprowadził skutecznie procedury selfcleaning oraz nie wykazał, że podjął czynności wystarczające do wykazania jego rzetelności. Ponadto, w ocenie odwołującego ​ postępowaniu konsorcjum INKO również dopuściło się umyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd przy w przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. ​W przedmiotowym postępowaniu zamawiający jako jedną z przyczyn wykluczenia wykonawcy z postępowania wprowadził w SW Z podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (pkt 9 Tomu I SW Z Przesłanki Wykluczenia Wykonawców, punkt 9.2 ppkt 8). Zgodnie z​ powyższym zamawiający nadał w toku postępowania przesłance wykluczenia wykonawcy przewidzianej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp charakter obligatoryjnej podstawy wykluczenia wykonawcy. W tym stanie rzeczy, do wykluczenia wykonawcy z postępowania na wyżej wskazanej podstawie konieczne było spełnienie trzech przesłanek, a to: 1) wprowadzenie zamawiającego w błąd; 2) wprowadzenie w błąd dotyczy przedstawienia informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane "kryteriami selekcji" lub zatajono te informację lub brak jest możliwości przedstawienia wymaganych dokumentów; 3) powyższe wynika z działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa wykonawcy. Jednocześnie odwołujący nadmienił, że do wykluczenia wykonawcy z postępowania wystarczającym było także stwierdzenie, że wykonawca został poprzednio wykluczony z​ innego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i nie minął jeszcze okres 2 lat od zaistnienia tego zdarzenia. W takim przypadku zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 5 Pzp wykonawca powinien automatycznie zostać wykluczony z postępowania, o ile nie przeprowadził skutecznie procedury selfcleaning – co w ocenie odwołującego w niniejszym postępowaniu nie nastąpiło. Konsorcjum INKO w okresie 2 lat przed złożeniem oferty ​ postępowaniu zostało wykluczone z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt w 8 Pzp w związku z czym konsorcjum powinno zostać wykluczone z niniejszego postępowania, gdyż nie upłynął jeszcze okres podlegania wykluczenia przez członków konsorcjum oraz nie przeprowadzili oni w ocenie odwołującego skutecznie procedury selfcleaning opisanej w art. 110 Pzp. Ponadto odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu konsorcjum INKO w wyniku zamierzonego działania wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawieniu wraz z ofertą informacji, że nie podlega wykluczeniu, a także podejmując nieskutecznie, już po złożeniu oferty, próbę przeprowadzenia procedury selfcleaning, umyślnie przedstawiło zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co stanowi dodatkowy argument za wykluczeniem z postępowania, gdyż kumulatywnie spełnione są trzy przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu konsorcjum INKO złożyło wraz z​ ofertą oświadczenie JEDZ potwierdzające, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i​ nie ujawniło od razu w złożonym pierwotnie JEDZ informacji o wcześniejszych wkluczeniach dokonanych na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, pomimo iż: - pierwsza decyzja o wykluczeniu konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została podjęta przez zamawiającego dnia 7 kwietnia 2022r. (sprawa zakończona postanowieniem KIO w dniu 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 868/22); - kolejna decyzja o wykluczeniu konsorcjum z postępowania została podjęta przez zamawiającego dnia 22 listopada 2022 r., a odwołanie wykonawcy INKO Consulting Sp. z​ o.o. od tej decyzji zostało oddalone wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. sygn. akt: KIO 3180/22. W tym stanie rzeczy przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu (9 stycznia 2023r.) konsorcjum INKO miało pełną wiedzę o zachodzeniu w stosunku do niego postaw wykluczenia z postępowania, pomimo to oświadczyło, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia, ani nie przeprowadziło od razu składając ofertę procedury selfcleaning. Dalej odwołujący podniósł, że analizując złożone przez konsorcjum INKO w toku postępowania dokumenty, na pytanie zawarte w JEDZ: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, b) zataił te informacje, c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu niezależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub dzielenia zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. oświadczyło, iż nie znalazło się w żadnej ze wskazanych wyżej sytuacji. MP Consulting Sp. z o.o. również odpowiadając na powyższe pytanie zaznaczyło kwadrat „NIE”. Zdaniem odwołującego złożone przez INKO Consulting Sp. z o.o. oraz MP Consulting Sp. z​ o.o. w JEDZ oświadczenia, iż konsorcjanci nie byli wini poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji ani nie zataili tych informacji nie są zgodne z​ rzeczywistym stanem rzeczy, a co za tym idzie stanowią umyśle lub przynajmniej rażąco niedbałe działanie konsorcjum, wprowadzające w błąd zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż konsorcjanci na dzień podpisania dokumentów JEDZ tj. 8 stycznia 2023 r. byli winni przynajmniej dwukrotnego wprowadzenia w błąd zamawiającego oraz zostali wykluczeni z​ postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. - wykluczenie nr 1 [sprawa zakończona postanowieniem KIO w dniu 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 868/22] Zamawiający PKP PLK S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą:Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny-Medyka w ramach projektu pn. „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II, nr postępowania 9090/IREZA3/13974/03924/21/P. Oferta konsorcjum INKO została wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza, jednakże czynność tą zaskarżyła firma Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja, zarzucając, iż konsorcjum powinno polegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Odwołujący w tamtej sprawie podnosił, że w dniu 8 września 2021 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. ​ dokumencie JEDZ oświadczył, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji w wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, podczas gdy wskutek wyroku o sygn. akt KIO 1320/20 wykonawca ten został wykluczony z innego postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z 8 kwietnia 2022 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby (8 kwietnia 2022 r.) i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający poinformował ponadto, że 6 kwietnia 2022 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 17 marca 2022 r.. Kolejno dnia 7 kwietnia 2022 r. zamawiający wykluczył wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, odrzucił ofertę wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz na podstawie art. 255 pkt 3 unieważnił postępowanie. Wykonawca konsorcjum INKO miał status przystępującego po stronie zamawiającego w prowadzonym postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 868/22, jednak nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 Pzp. Postanowienie KIO 868/22 jest prawomocne. Należy podkreślić, że skoro konsorcjum INKO nie wniosło sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego, skutkujących jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp to oznacza, iż zaakceptowały uwzględnienie odwołania przez zamawiającego oraz podniesione tam zarzuty oraz jako profesjonalista godziło się z ryzykiem związanym ze stosowaniem wobec nich wykluczenia z innych postępowań przez kolejne 2 lata zgodnie z art. 111 pkt 5 Pzp. W tym stanie rzeczy, od dnia 8​ września 2021 r. (złożenie wprowadzającego w błąd dokumentu JEDZ) biegnie wobec INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o.o. zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp, co powinno w niniejszym postępowaniu skutkować wykluczeniem konsorcjum oraz odrzuceniem oferty. Odwołujący podkreślił w tym kontekście, że najpóźniej dnia 14 kwietnia 2022r. (postanowienie KIO 868/22) konsorcjum INKO posiadało wiedzę o występowaniu przesłanki wykluczenia z postępowania, nie poinformowało o tym od razu zamawiającego pierwotnie zatajając niniejszą informację. W powyższym kontekście odwołujący wskazał, że wobec czynności zamawiającego z dnia 7​ kwietnia 2022 r. tj. wykluczenia wykonawców oraz odrzucenia ich oferty, konsorcjum INKO wniosło odwołanie, które postanowieniem z dnia 27 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO 1049/22 zostało odrzucone. Podstawą odrzucenia odwołania był art. 527 i art. 528 pkt 5 Pzp, bowiem zgodnie z art. 527 Pzp, na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej, a po myśli art. 528 pkt 5 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, ​ przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w w odwołaniu. Wykonawca jako profesjonalista wnosząc odwołanie od tej czynności musiał więc mieć wiedzę, iż jest ono niedopuszczalne. Kolejno, konsorcjum wniosło do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę od postanowienia KIO z 27 kwietnia 2022 r. sygn. 1049/22 o odrzuceniu odwołania, jednak skarga nie została przez wykonawcę opłacona, a co za tym idzie została odrzucona postanowieniem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 7 września 2022 r. sygn. XXIII Zs 83/22. Powyższe również wskazuje na fakt, iż działania w podejmowane przez wykonawcę miały na celu wyłącznie wytworzenie mylnego przekonania u innych zamawiających, iż nie doszło do skutecznego wykluczenia konsorcjum na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, pomimo iż zdarzenie takie miało faktycznie miejsce. - wykluczenie nr 2 [będące przedmiotem wyroku KIO z dnia 15 grudnia 2022r., sygn. KIO 3180/22] Zamawiający PKP PLK S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu ​ Przemyślu, w k.m. 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: "Poprawa stanu w technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II” Nr postępowania 9090/IREZA3/12950/03520/22/P. Decyzją z dnia 22 listopada 2022 r. zamawiający PKP PLK S.A. wykluczył z postępowania oraz odrzucił ofertę wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W uzasadnieniu decyzji zamawiający wskazał, że w dniu 9 sierpnia 2022 r. wykonawca ten w dokumencie JEDZ zaznaczył, iż nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, w sytuacji gdy zamawiający wykluczył tego wykonawcę z innego postępowania decyzją z dnia 7 kwietnia 2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Na czynność zamawiającego z dnia 22 listopada 2022 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. wniósł odwołanie, które wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. sygn. akt KIO 3180/22 zostało oddalone. W uzasadnieniu wyroku Izba argumentowała w szczególności, iż ​ sprawie KIO 868/22 na skutek braku sprzeciwu INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o.o., które w występowały w charakterze przystępującego, czynność wykluczenia konsorcjum na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania uprawomocniła się. W rezultacie zaistniało nowe zdarzenie i od daty 8 września 2021 r. (złożenie w poprzednim postępowaniu JEDZ z oświadczeniem wprowadzającym zamawiającego w błąd) biegnie zakaz ubiegania się o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp. Powyższe skutkuje w aktualnym postępowaniu wykluczeniem wykonawcy z udziału ​ postępowaniu i odrzuceniem jego oferty. w Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu konsorcjum INKO ponownie składając ofertę dopuściło się naruszenia przepisów Pzp oraz ponownie, w sposób umyślny podjęło działanie mające na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd w zakresie braku występowania podstaw wykluczenia, bowiem składając pierwotnie ofertę oraz pierwszy formularz JEDZ, konsorcjum złożyło w nim oświadczenie niezgodne z rzeczywistością, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wskazał, iż wykonawca jako profesjonalista, skoro miał na dzień złożenia oferty wiedzę o wykluczeniu go z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego powinien od razu ujawnić taką informację, czego jednak nie uczynił zwlekając z przekazaniem jej zamawiającemu, co skutkuje koniecznością wykluczenia konsorcjum z niniejszego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. - wykluczenie numer 3 [będące przedmiotem wyroku KIO z dnia 13 stycznia 2023r. sygn. KIO 3477/22 oraz KIO 3490/22] Zamawiający Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o., prowadził postępowanie pn.świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla Zadania Inwestycyjnego pn. Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Warszawa Zachodnia - CPK - Łódź Niciarniana (bez odcinka w obrębie Węzła kolejowego CPK), w podziale na 2 Części (numer: 8/22/MZ/PZP/583/UW/IK/1) oraz dokonał wyboru oferty wykonawcy INKO Consulting Sp. z​ o.o. jako najkorzystniejszej. Od powyższej czynności wniesiono dwa odwołania dotyczące wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. Odwołujący MGGP S.A.(KIO 2390/22) oraz drugi odwołujący - ECM Group Polska S. A. (KIO 3477/22) w treści wniesionych odwołań kwestionowali zaniechanie wykluczenia wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o., pomimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz zaniechanie wykluczenia konsorcjum pomimo, iż nie upłynął okresy wskazany w art. 111 pkt 5 Pzp. W sprawie 3477/22 oraz 3490/22 zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o., jednak w trakcie posiedzenia pełnomocnik wykonawcy złożył sprzeciw wobec uwzględnienia. Z tego względu zarzuty te były rozpatrywane merytorycznie. Krajowa Izba Odwoławcza po merytorycznym rozpoznaniu odwołań: - w sprawie KIO 3490/22: Uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych ​ odwołaniu numerami od 1 do 3 oraz 10 i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty w najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie z postępowania wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. z​ siedzibą w Krakowie oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z​ art. 111 pkt 5 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, - w sprawie KIO 3477/22: Uwzględniła odwołanie w pozostałym zakresie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie z postępowania wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Powyższe w ocenie odwołującego prowadziło do wniosku, że po raz kolejny mamy do czynienia z analogiczną jak w niniejszym postępowaniu sytuacją, a to, iż wykonawca będąc świadomym wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp ​ uprzednio toczącym się postępowaniu, zataił te informacje i nie przedstawił ich od razu w ​ stosownej rubryce JEDZ, a tym samym wprowadził zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu z w postępowania. Powyższe prowadzi do wniosku, że w niniejszej sprawie zachodzą bezsprzecznie przesłanki do wykluczenia konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 oraz w zw. z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, a niniejsze odwołanie jest zasadne. Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy należy uznać, iż w stosunku do konsorcjum INKO miała miejsce uprzednio sytuacja wprowadzenia w błąd zamawiającego co do braku podstaw wykluczenia z postępowania. Pomimo to konsorcjum w złożonym w toku niniejszego postępowania wraz z ofertą dokumencie JEDZ nie ujawniło od razu tej informacji, co należy uznać za umyślne działanie konsorcjum, a przynajmniej za rażącego niedbalstwo. Ponadto konsorcjum nie przeprowadziło skutecznie procedury selfcleaning, pomimo iż składając ofertę miało bezsprzecznie wiedzę o występowaniu podstaw wykluczenia z​ postępowania. Odwołujący wskazał, że w przypadku, gdy wykonawca chce skorzystać z​ procedury selfcleaning, konieczne jest po pierwsze ujawnienie - „przyznanie się” przez wykonawcę, iż zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, czego konsorcjum nie uczyniło od razu składając ofertę, twierdząc w złożonym pierwotnie formularzu JEDZ, iż nie zachodzą w stosunku do wykonawcy przesłanki wykluczenia. Jak wskazuje orzecznictwo KIO (zob. wyrok KIO 991/19 oraz KIO 1576/19), brak przyznania się do naruszenia przepisów Pzp przez wykonawcę uniemożliwia skuteczne samooczyszczenie i​ nie ma możliwości dokonania samooczyszczenia. Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia oferty, konsorcjum INKO w ogóle nie podjęło próby przeprowadzenia procedury selfcleaning zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż nie ujawniło przewinienia i zarówno w JEDZ jak i w dodatkowym dokumencie „wyjaśnienia” (nie stanowiących z pewnością selfcleaning) stało na stanowisku, że nie dokonało czynności niezgodnych z Pzp i skutkujących wykluczeniem. Skoro konsorcjum składając ofertę nie ujawniło zamawiającemu od razu informacji dotyczących występowania podstaw wykluczenia z postępowania, pomimo, iż były one konsorcjum bezsprzecznie znane na dzień złożenia oferty, to podjęte później działania w tym zakresie należy uznać za spóźnione. Jednocześnie odwołujący wyjaśnił, że podejmowane przez konsorcjum od początku działania należy oceniać jako wprowadzające w błąd zamawiającego. Odwołujący zauważył, że pierwotnie konsorcjum zamiast przeprowadzić od razu selfcleaning, złożyło wraz z ofertą dokument zatytułowany „wyjaśnienia”, co również stanowiło działanie mające na celu umyślne wprowadzenie w błąd zamawiającego. W treści dokumentu konsorcjum nie podało kompletnych informacji oraz starało się przedstawić zaistniałe zdarzenia tj. wykluczenia z​ postępowań, w sposób nieodpowiadający rzeczywistości oraz wykreować błędne przeświadczenie u zamawiającego, iż dokonane wykluczenia nie były zasadne lub ostateczne. Analizując treść „wyjaśnień” należy zauważyć, że w zakresie postępowania o​ udzielenie zamówienia pod nazwą: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny-Medyka w ramach projektu pn. Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych – etap II, nr postępowania 9090/IREZA3/13974/03924/21/P, (strona 1 wyjaśnień), konsorcjum w ogóle pomija kwestię uwzględniania przez zamawiającego zarzutów odwołania oraz niezłożenia przez konsorcjum sprzeciwu, co za tym idzie zaakceptowania tej czynności przez wykonawcę (KIO 868/22). Konsorcjum w treści wyjaśnień zataiło powyższą istotną dla niniejszego postępowania informację, co stanowi umyślne działanie mające na celu wprowadzenie zamawiającego ​ błąd co do braku podstaw wykluczenia wykonawcy. Jednocześnie wysoce nielojalny ze strony wykonawcy i w wprowadzający w błąd jest także zawarty w „wyjaśnieniach” opis zdarzeń związanych z zaskarżeniem postanowienia KIO z 27 kwietnia 2022r. sygn. KIO 1049/22 odrzucającego dowołanie wykonawców, oraz postanowienia Sądu Okręgowego ​ Warszawie sygn. XXIII Zs 83/22 zgodnie z którym skarga na orzeczenie KIO również została odrzucona. Profesjonalny w wykonawca, skoro nie wniósł sprzeciwu od czynności uwzględniania odwołania przez zamawiającego w sprawie KIO 868/22, powinien wiedzieć, iż nie ma skutecznej możliwości zaskarżenia czynności zamawiającego podjętej w związku z​ uwzględnieniem tego odwołania. Podejmowane przez konsorcjum działania polegające na wnoszeniu kolejnych niedopuszczalnych lub złożonych z brakami formalnymi środków odwoławczych, stanowiło w ocenie odwołującego wyłącznie działanie nakierowane na wprowadzanie w błąd kolejnych zamawiających i próbę wywoływania błędnego przekonania, iż nie doszło do ostatecznego wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp pomimo, iż sytuacja taka miała miejsce. Odwołujący nadmienił także, że skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. Akt XXIII Zs 83/22 nie mogła zmienić sytuacji konsorcjum ​ obszarze dotyczącym meritum sprawy tj. wykluczenia z postępowania w oparciu o treść art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, w albowiem dotyczyła co do zasady umorzenia postępowania o sygn. KIO 1049/22, a nie postępowania sygn. akt: KIO 868/22 (o którym wykonawca nie wspomina). Zdaniem odwołującego kolejnym twierdzeniem wprowadzającym w błąd było, iż w swoich działaniach w postępowaniach przetargowych prowadzonych przez PKP PLK S.A. znak 9090/IREZA3/13874/03924/21/P oraz znak 9090/IREZA3/12950/03520/22/P, wykonawcy opierali się interpretacji wskazanej przez KIO w wyroku z dnia 19 kwietnia 2022r. sygn. KIO 866/22 i KIO 886/22, gdzie zostały ocenione merytorycznie analogiczne podstawy faktyczne ​i prawne wykluczenia wykonawcy. Twierdzenie to jest nieuprawnione i ponownie skutkuje wprowadzeniem zamawiającego w błąd, bowiem wyrok KIO 866/22 i KIO 886/22 dotyczył zagadnienia wykluczenia wykonawcy, jednak w związku z przepisami uprzednio obowiązującej Pzp, co nie stanowiło sytuacji analogicznej pod względem prawnym. Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego „wyjaśnienia” wykonawcy należy traktować jako kolejny element oferty mający ma celu umyślne wprowadzenie zamawiającego w błąd odnośnie braku podstaw wykluczenia wykonawcy. Ponadto zdaniem odwołującego, dalsze działania konsorcjum, a to złożenie już po upływie terminu na składanie ofert dokumentu pn. Oświadczenie Wykonawcy składane ​ trybie art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. w poz. 1710, dalej „p.z.p.”) w zakresie samooczyszczenia oraz przedłożenie w związku z tym zaktualizowanego oświadczenia JEDZ należy uznać za spóźnione oraz nieskuteczne. W ocenie odwołującego należało uznać, że konsorcjum nie przeprowadziło skutecznie procedury selfcleaning, a dokument z dnia 24 stycznia 2023 r. nie dość, że został złożony zbyt późno, to nie spełniał wszystkich przesłanek z art. 110 Pzp by można uznać, że wykonawca udowodnił swoją rzetelność i doszło do skutecznego samooczyszczenia. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Rozpatrując moment, kiedy wykonawca powinien wystąpić z procedurą samooczyszczenia, to co do zasady powinna zostać ona podjęta z inicjatywy samego wykonawcy, poprzez wskazanie w oświadczeniu wstępnym, że znajduje się w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. W procedurze powyżej progów unijnych informacje o podjęciu działań naprawczych powinny więc znaleźć się już w oświadczeniu JEDZ (zob. wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 531/18). W doktrynie podkreśla się, że wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu informacje o podjętych środkach naprawczych na jak najwcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w ofercie wykonawcy (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Stanowisko takie znajduje potwierdzenie ​ orzecznictwie sądowym. W postanowieniu Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 lipca 2016 r. (V Ga 135/16, w niepubl.) sąd potwierdził, że podjęcie działań samooczyszczających musi mieć miejsce na etapie przed składaniem ofert. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1102/18, późniejsze, następcze w wyniku wezwania zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji. W niniejszym postępowaniu, konsorcjum na dzień składania ofert miało wiedzę o wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy decyzji zamawiającego dnia 7 kwietnia 2022r. (sprawa zakończona postanowieniem KIO w dniu 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt: KIO 868/22), a także o​ wykluczeniu z drugiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy decyzji zamawiającego z dnia 22 listopada 2022 r., od której to decyzji odwołanie wykonawcy INKO Consulting Sp. z o.o. zostało oddalone wyrokiem KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. sygn. akt: KIO 3180/22. Powyższe zdarzenia miały miejsce przed złożeniem oferty, co za tym idzie już na moment złożenia oferty wykonawca powinien poinformować o nich zamawiającego oraz przeprowadzić procedurę selfcleaning, by wykazać swoją rzetelność, czego jednak nie uczynił, zatajając niniejsze informacje. Przedstawienie przez wykonawcę oświadczenia z​ dnia 24 stycznia 2023 r. należy uznać za spóźnione i nieskuteczne, gdyż po złożeniu przez wykonawcę oferty nie wystąpiło żadne nowe zdarzenie i nie zaistniały nowe okoliczności faktyczne związane z wypełnieniem się przesłanki wykluczenia, umożliwiające wykonawcy przeprowadzenie procedury selfcleaning już po złożeniu oferty, a zdarzenia te istniały i były znane wykonawcy już na długo przed złożeniem oferty, tj. najpóźniej od dnia 14 kwietnia 2022r. (sprawa zakończona postanowieniem KIO 868/22). Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści oświadczenia konsorcjum z dnia 24 stycznia 2023 r., konsorcjum wyprowadziło możliwość złożenia zaktualizowanego dokumentu JEDZ oraz przeprowadzenia procedury selfcleaning już po upływie terminu składania ofert z niekorzystnego dla konsorcjum wyroku KIO z dnia 15 grudnia 2022r. w sprawie sygn. KIO 3180/22, którego uzasadnienie doręczono konsorcjum 9 stycznia 2023r., wskazując na stronie 16 dokumentu z dnia 24 stycznia 2023, iż: Doręczenie jednakże pełnomocnikowi Wykonawcy w dniu 9​ stycznia 2023r. uzasadnienia wyroku opisanego w pkt 3.4 (sygn. KIO 3180/22) wywołało w Wykonawcy przekonanie o konieczności złożenia niniejszego oświadczenia w przedmiocie samooczyszczenia, co Wykonawca czyni w celu zachowania najwyższej przejrzystości. Dalej na stronie 17 dokumentu z dnia 24.01.2023r. wskazano: (…) W świetle konkluzji wyroku cytowanego powyżej Wykonawca podjął się samooczyszczenia celem utrzymania swojej pozycji wykonawcy w niniejszym postępowaniu i uniknięcia wykluczenia w sytuacji, w której wypełnił wszystkie przesłanki samooczyszczenia. W ocenie odwołującego analizując powyższe należy jednocześnie podkreślić, iż konsorcjum nie dokonało samooczyszczenia w celu wykazania, iż wykonawca faktycznie podjął odpowiednie środki celem zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w kolejnych postępowaniach oraz wykazania, że jest rzetelnym wykonawcą, lecz złożyło dokument samooczyszczenia wyłącznie celem utrzymania swojej pozycji wykonawcy w niniejszym postępowaniu i uniknięcia wykluczenia. Powyższe wskazuje na fakt, iż wykonawca celowo zwlekał z przedstawieniem zamawiającemu pełnych i rzetelnych informacji dotyczących zachodzenia w stosunku do niego podstaw wykluczenia z postępowania, jednak mając świadomość, że względem wykonawcy zapadł kolejny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wykluczający go z kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, wykonawca najpewniej uznał, iż w niniejszym postępowaniu musi podjąć próbę „utrzymania swojej pozycji”, inaczej również zostanie wykluczony. Powyższe działanie nie może zostać uznane za skuteczne przeprowadzenie procedury selfcleaning oraz prowadzi do kompletnego wypaczenia jej celu. Ponadto należy zauważyć, że również w dokumencie z dnia 24 stycznia 2023 r. zawierającym rzekomy selfcleaning, konsorcjum podaje informacje wprowadzające zamawiającego w błąd oraz próbuje wywołać u zamawiającego błędne przekonanie, iż dopiero 9 stycznia 2023 r. konsorcjum dowiedziało się o występowaniu podstaw wykluczenia z postępowania, ​ sytuacji gdy, jak wskazywano powyżej, fakt występowania podstaw wykluczenia w z​ postępowania był znany konsorcjum najpóźniej 14 kwietnia 2022 r., czyli na długo przed złożeniem oferty. Odwołujący wskazał, że fakt doręczenia pełnomocnikowi wykonawcy ​ dniu 9 stycznia 2023 r. uzasadnienia wyroku KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022 r., być może doprowadzić do w dokonania przez konsorcjum odmiennej oceny zdarzeń z dnia 7​ kwietnia 2022 r. oraz 22 listopada 2022 r. tj. wykluczenia wykonawcy z postępowań o​ udzielenie zamówień publicznych na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp, jednakże nie zmienił w żadnym aspekcie obiektywnej okoliczności występowania jeszcze na długo przed złożeniem przez konsorcjum oferty przesłanek wykluczenia konsorcjum z postępowania. Odwołujący wskazał, iż wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2022 r. sygn. KIO 3180/22 stanowi wyłącznie ocenę prawną wykluczenia wykonawcy z dwóch postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, jednakże sytuacja faktyczna wykonawcy istniejąca na dzień składania oferty oraz pierwotnego oświadczenia JEDZ oraz na dzień skorygowania oświadczenia JEDZ i złożenia dokumentu selfcleaning z dnia 24 stycznia 2023 r. nie uległa zmianie i nie mogła ulec w wyniku doręczenia wykonawcy uzasadnienia wyroku z dnia 15 grudnia 2022 r., gdyż zawierało ono wyłącznie ocenę prawną zaistniałego już w kwietniu 2022 r. oraz listopadzie 2022 r. zdarzenia, o których wykonawca nie poinformował zamawiającego składając ofertę, pomimo iż powinien to od razu uczynić. Co więcej należy podkreślić, że sentencja orzeczenia KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022r. oraz najpewniej ustne motywy rozstrzygnięcia, powinny być konsorcjum znane już 15 grudnia 2022 r. czyli jeszcze przed złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu. Skoro więc orzeczenie KIO 3180/22 z dnia 15 grudnia 2022 r. wywołało u konsorcjum przeświadczenie, iż jednak zachodzą względem konsorcjum przesłanki wykluczenia z postępowania, to w sytuacji, gdyby konsorcjum nie działało w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd, to nie złożyłoby w pierwotnym dokumencie JEDZ oświadczenia niezgodnego z rzeczywistością, iż wykonawca rzekomo nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zdaniem odwołującego w tym stanie rzeczy należało uznać, iż w niniejszym postępowaniu procedura samooczyszczenia nie powinna zostać w ogóle uwzględniona przez zamawiającego, gdyż złożenie przez wykonawcę dokumentu zawierającego rzekomy „selfcleaning” oraz zaktualizowanego formularza JEDZ należy uznać za spóźnione i tym samym niedopuszczalne. Jednocześnie odwołujący wskazał, że niezależne od momentu złożenia dokumentu „selfcleaning” konsorcjum nie wykazało oświadczeniem z dnia 24 stycznia 2023 r. iż faktycznie podjęło wszelkie niezbędne działania naprawcze i zapobiegawcze określone ​ art. 110 ust. 2 pkt 1–3 Pzp by w przyszłości nie doprowadzić ponownie do wprowadzenia zamawiającego w błąd, a w rzeczywistym celem złożenia oświadczenia z dnia 24 stycznia 2023 r. jest wyłącznie uniknięcie wykluczenia i „utrzymanie” pozycji w postępowaniu. Załączone do oświadczenia o samooczyszczeniu uchwały zarządów INKO Consulting Sp. z​ o.o. i MP Consulting Sp. z o.o. również należy uznać za pozorne i nieskuteczne działania wykonawcy, należy bowiem zauważyć, że pierwsza przedstawiona uchwała zawierająca Procedurę w sprawie wprowadzenia obowiązku gromadzenia i analizy skutków wyroków KIO dotyczących Spółki jest datowana na dzień 4 kwietnia 2022 r., jednakże pomimo jej rzekomego przyjęcia, działania konsorcjum nadal skutkowały wprowadzaniem kolejnych zamawiających w błąd. Także w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum ponownie nie przedstawiło wraz z ofertą prawidłowych oświadczeń w zakresie braku podstaw wykluczenia wykonawcy, co bezsprzecznie wskazuje, iż przyjęte rzekomo procedury nie zostały w praktyce wykorzystane, a miały wyłącznie sprawić pozory wdrożenia działań naprawczych. Zdaniem odwołującego w tym stanie rzeczy należało uznać, że konsorcjum w niniejszym postępowaniu nie dość, że przedłożyło dokument „samooczyszczenia”, który należy uznać za spóźniony, to co więcej jego treść nie prowadzi do faktycznego wykazania, iż wykonawca podjął rzeczywiste działania by zapobiec ​ przyszłości wprowadzaniu zamawiających w błąd. w W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy należało uznać, iż: 1​ ) konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu z niniejszego postępowania na zasadzie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. art. 111 pkt 5 Pzp, gdyż nie upłynął w stosunku do nich 2 letni termin wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, który swój bieg rozpoczął nie wcześniej niż 8 września 2021r. (wykluczenie w postępowaniu prowadzonym przez PKP PLK S.A. numer 9090/IREZA3/13974/03924/21/P), a wykonawca nie przeprowadził skutecznie procedury samooczyszczenia i nie wykazał swojej rzetelności; 2) ponadto w niniejszym postępowaniu wykonawca działając w sposób umyślny lub przynajmniej rażąco niedbały przedstawił w dokumencie JEDZ, w dokumencie „wyjaśnienia” informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, iż nie podlega wykluczeniu z​ postępowania i zataił istotne informacje dotyczące wykluczenia wykonawcy z poprzednio toczących się postępowań, w związku z czym po raz kolejny wykonawca dopuścił się poważnego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, co za tym idzie winien zostać wykluczony. W ocenie odwołującego zachowanie wykonawcy wprowadzające zamawiającego w błąd, ​ toku niniejszego postępowania było umyślne a przynajmniej rażąco niedbałe, gdyż wszelkie działania podejmowane w przez wykonawcę wskazują, iż wykonawca pierwotnie celowo nie ujawnił zamawiającemu informacji o zachodzeniu względem niego podstaw wykluczenia, a jego dalsze działania i złożenie dokumentu „samooczyszczenia” stanowią wyłącznie spóźnioną próbę „ratowania się” wykonawcy przez wykluczeniem z postępowania. Ponadto działania wykonawcy świadczą o ciągłym powtarzaniu przez niego analogicznych zachowań oraz wręcz notorycznym wprowadzeniu zamawiających w błąd w różnych postępowaniach. Odwołujący wskazał wyłącznie z ostrożności procesowej, iż w przypadku gdyby Izba miała jakiekolwiek wątpliwości czy zachowanie wykonawcy było umyślne lub rażąco niedbałe, jako alternatywną podstawę wykluczenia konsorcjum z postępowania oraz zarzut alternatywny naruszenie przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum INKO z postępowania pomimo przedstawienia w wyniku niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ​ postępowaniu. w Uzasadniając zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, co za tym idzie z całą pewnością wybór wykonawcy nie nastąpił zgodnie z przepisami ustawy, a zatem doszło do naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia art. art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo, iż udzielenie zamówienia temu podmiotowi nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący wskazał, że udzielenie zamówienia powinno mieć miejsce wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, natomiast w niniejszej sprawie naruszono ustawę wprost przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która narusza ustawę, powoduje to, że biorący udział w postępowaniu nie są traktowani równo, gdyż ten oferent, który podlegał wykluczeniu z postępowania obligatoryjnie z mocy ustawy został wybrany jako wykonawca niniejszego zamówienia publicznego, natomiast interes odwołującego, którego oferta spełniała wszystkie wymogi SW Z i nie podlegał wykluczeniu, został tym samym naruszony. Odwołujący podkreślił przy tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i stanowi uporządkowany ciąg czynności zgodnie z art. 7 pkt 18 Pzp, a umożliwienie w niniejszym postępowaniu wykonawcy zmiany dokumentu JEDZ oraz przedstawienia dokumentu samooczyszczenia już po złożeniu oferty, pomimo świadomości wykonawcy co do wystąpienia przesłanki wykluczenia już na moment składania oferty i pierwotnego dokumentu JEDZ, niewątpliwie prowadzą do zaburzenia tego ciągu czynności i naruszenia zasady przejrzystości postępowania, a także zasady równego traktowania wykonawców. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z​ siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W dniu 21 czerwca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. W uzasadnieniu dla ww. czynności zamawiający wskazał, że wykonawca konsorcjum INKO wprowadził go w błąd, składając wraz z ofertą JEDZ w sekcji C zawierający wobec każdego z konsorcjantów informację, że nie pozostawali winni wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności, przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat postępowania. Pomimo tego bowiem, że konsorcjanci przedstawili wraz z ofertą „wyjaśnienia” – które w ocenie zamawiającego nie stanowiły wyjaśnień w ramach procedury self-cleaningu – to stanowiły one wybiórcze oraz stronnicze stanowisko konsorcjantów co do stwierdzanych wobec nich podstaw wykluczenia w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przede wszystkim konsorcjum INKO pominęło informację o postępowaniu prowadzonym przed KIO o sygn. akt KIO 868/22, o​ którym zamawiający powziął wiedzę dopiero wskutek zapoznania się z treścią odwołania wykonawcy ARCUS. Po stronie zamawiającego powstało zatem mylne wyobrażenie, iż ​ w postępowaniu pn. „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych — etap II, nr postępowania 9090/1REZA3/13974/03924/21/P”, nie zapadło żadne rozstrzygnięcie merytoryczne, podczas gdy w rzeczywistości wskutek rozpoznania odwołania wykonawcy Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre, zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzący ww. postępowanie, unieważnił wybór oferty konsorcjum INKO oraz odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a. W sprawie tej konsorcjum INKO nie złożyło sprzeciwu. Dopiero natomiast wskutek wykonania przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wyroku KIO o​ sygn. akt 868/22 doszło do wniesienia kolejnego odwołania przez konsorcjantów działających w ramach konsorcjum INKO, co skutkowało odrzuceniem odwołania przez KIO na mocy postanowienia z dnia 27 kwietnia 2022 r. o sygn. KIO 1049/22, przywołanego ​ „wyjaśnieniach” załączonych przez konsorcjum INKO do oferty, przy jednoczesnym pominięciu całokształtu w okoliczności związanych z odrzuceniem. W związku z powyższym, zamawiający wyjaśnił, że podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców działających w ramach konsorcjum INKO oraz o wykluczeniu wykonawców działających w ramach konsorcjum INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a​ w konsekwencji powyższego – o odrzuceniu oferty konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 2 lit. a Pzp, co wyczerpywało żądanie odwołującego w całości. Ponadto także w dniu 21 czerwca 2023 r. wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie złożyli do akt sprawy pisma procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o​ oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt KIO 1708/23 W dniu 12 czerwca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Gyeongsan(zwani dalej: „odwołującym” lub „odwołującym konsorcjum BICO”) wnieśli odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 Pzp przez podjęcie czynności dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej jako: „konsorcjum INKO”, pomimo iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie jest ofertą najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 Pzp przez dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu ​ stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny lub kosztu. w Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum, jako najkorzystniejszej; - uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego; - zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W tym kontekście wyjaśnił, że zgodnie z informacją z otwarcia ofert opublikowaną przez zamawiającego, jego oferta jest ofertą z najniższą ceną wśród złożonych w postępowaniu ofert, a w związku z​ faktem, iż odwołujący spełnia wszystkie pozostałe kryteria pozacenowe, to gdyby nie naruszająca przepisy zaskarżona czynność zamawiającego, to oferta odwołującego, wybrana być powinna w przedmiotowym postępowaniu jako oferta najkorzystniejsza. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał, że w dniu 9 stycznia 2023 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert wraz z informacją o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z opublikowanym zestawieniem – oferta odwołującego stanowiła ofertą z najniższą ceną wśród złożonych ​ postępowaniu ofert, a zaoferowana przez odwołującego kwota oferty mieściła się w kwocie jaką zamawiający w przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W dniu 22 lutego 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, poprzez wykazanie, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona, a także przedstawienia przez wykonawcę wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych a w szczególności wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Kierując przedmiotowe wezwanie zamawiający wyznaczył termin udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na dzień 2 marca 2023 r. przedłużając kolejno wskazany termin do dnia 9 marca 2023 r. Odwołujący podniósł, że w dniu 9 marca 2023 r. przekazał wyjaśnienia zaoferowanej ceny zawierające szczegółowe odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania wraz z ich uzasadnieniem, odniesieniem do poszczególnych, budzących wątpliwości zamawiającego pozycji formularza ofertowego oraz niezbędnymi dowodami na potwierdzenie kalkulacji ceny w poszczególnych zakresach dotyczących cen jednostkowych. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w wezwaniu z dnia 22 lutego 2023 r. skierował do niego szereg szczegółowych pytań i rozbudowanych zagadnień, do których jako wykonawca był zobligowany się ustosunkować, a które to w żadnym stopniu nie zmierzały w istocie do wypełnienia celu jakiemu służyć ma instytucja zawarta w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z​ orzeczeniem KIO z dnia 17 czerwca 2020 r. Wezwanie do złożenia wyjaśnień ma bowiem zapobiegać arbitralnym decyzjom zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na jednostronne uznanie, że zawiera rażąco niska cenę, a nie być przejawem nakładania na wykonawcę zbędnych obowiązków – vide KIO 657/20. Zdaniem odwołującego mając na względzie treść przedmiotowego wezwania trudno o przyznanie, że takowych dodatkowych obowiązków zamawiający na wykonawcę nie nałożył. Znaczny zakres pytań zawartych ​ treści wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny w ogóle nie dotyczył bowiem kalkulacji ceny w zaoferowanej przez wykonawcę ani też nie zmierzał do wyjaśnienia jakichkolwiek wątpliwości względem treści oferty, bowiem sama treść oferty oraz przedłożone dowody na potwierdzenie rzetelności skalkulowanej ceny ofertowej wykonawcy były jasne i klarowne a zadane pytania miały za zadanie spełnić zupełnie inne cele, które bynajmniej nie odnosiły się w jakikolwiek sposób do kwestii wątpliwości co do treści oferty lecz zmierzały do przedwczesnego określenia i ostatecznego potwierdzenia przez wykonawcę szczegółowego zakresu i sposobu wykonywanego zamówienia, do którego wykonawca na etapie składania oferty w ogóle nie jest zobowiązany. W przedmiotowym wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zamawiający sprecyzował blisko kilkadziesiąt rozbudowanych zagadnień w tym również takich, które zupełnie nie zmierzały do wypełnienia przesłanek zasadności ich zadania na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący zauważył, że kategoria tego rodzaju pytań nie tylko nie prowadziła do wyjaśnienia jakichkolwiek ewentualnych wątpliwości zamawiającego związanych z kalkulacją ceny, ale też zdecydowanie wykraczała poza obowiązki wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dokumentacja postępowania, w żadnym zapisie Instrukcji Dla Wykonawcy (IDW), SW Z jak też w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) do postępowania nie zawierała zobowiązania dla wykonawcy do dysponowania już na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tak konkretną i​ szczegółową wiedzą dotyczącą np. Biura Konsultanta, Biura Zamawiającego czy też wyposażenia biur lub zasobu sprzętowego etc. Dodatkowo odwołujący również nadmienił, że pytania dotyczące uwzględnienia w ofercie ewentualnego przyszłego ryzyka związanego z​ wystąpieniem okoliczności nadzwyczajnych, wraz z żądaniem konkretnej kwoty tak wycenionego ryzyka w ogóle nie powinny mieścić się w katalogu wątpliwości zamawiającego dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę kwoty. Okoliczności związane z epidemią COVID-19 należy traktować w kategoriach siły wyższej, a tym samym zamawiający oczekując od wykonawcy wkalkulowania w ofertę zdarzeń, których samej ich istoty nie może przewidzieć powoduje, iż wykonawca byłby jednocześnie zmuszony wkalkulować w swoją ofertę koszty nadzwyczajnych ryzyk, co jest oczywiście niedopuszczalne. Odwołujący stwierdził, że niejako na marginesie, nie można pozostawić bez komentarza również faktu, że sam charakter tak skonstruowanych przez zamawiającego pytań zmierzał również poniekąd do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, jako że uzyskanie przez zamawiającego odpowiedzi na tego typu pytania przed dokonaniem czynności wyboru oferty jest przedwczesne i mogłoby w istocie doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, którego wybrane rozwiązania organizacyjne tj. np. dokładna lokalizacja biura, rodzaj i jakość wyposażenia, ilość i rodzaj konkretnego sprzętu czy oprogramowania komputerowego etc. będzie dla zamawiającego bardziej odpowiadająca jego indywidualnym oczekiwaniom. Odnosząc się do szczegółowych zarzutów zamawiającego w zakresie podstaw odrzucenia oferty odwołującego, a przede wszystkim stwierdzenia, iż wykonawca w sposób bardzo ogólny wskazał na czynniki, które pozwoliły mu na zaoferowanie korzystnej ceny, a​ w zakresie szeregu pytań brak było żądanych przez zamawiającego informacji, odwołujący wskazał jak poniżej: 1. Koszty Biura Konsultanta Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, na pytanie I.1.1. dotyczące przedłożenia założeń i szczegółowych wyliczeń (rozbicia ceny ryczałtowej), na podstawie których ustalona została wartość kosztów Biura Konsultanta oraz wskazania jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz ​ jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona - wskazał przede wszystkim, że stan, warunki techniczne i w wyposażenie biura będą zgodne z wszystkimi wymaganiami przedstawionymi w SW Z, OPZ oraz PPU. Dodatkowo odwołujący zaznaczył również, że Biuro będzie odpowiadać wszelkim niezbędnym wymaganiom określonym w przepisach prawa. Na potwierdzenie realności zadeklarowanej w ofercie kwoty odwołujący: 1) przedłożył do wyjaśnień dowód (załącznik nr 1 do Wyjaśnień zaoferowanej ceny) ​ postaci oświadczenia – Rozeznanie cenowe cen najmu lokali biurowych, z którego wynika, że dla powierzchni w biurowych, spełniających wymagania SWZ, OPZ i PPU ceny najmu kształtują się pomiędzy 14,00 zł/m2 a 16,00 zł/m2, co daje średnio 15,00 zł/m2. Dowód ten Wykonawca przedłożył na potwierdzenie, iż dokonał rozeznania cenowego w zakresie najmu lokali a dokonana w Formularzu Cenowym kalkulacja kosztów najmu lokalu jest ceną realną i​ rynkową; 2) przedłożył dowód (załącznik nr 2 do Wyjaśnień zaoferowanej ceny) stanowiący fakturę VAT o nr 63/01/2022 zawierającą wyszczególnienie odrębnych pozycji obejmujących konkretne elementy wyposażenia biura wraz z ceną danego asortymentu wyposażenia – na potwierdzenie realności cen i kosztów z tytułu wyposażenia lokalu biurowego wskazanych przez wykonawcę w ofercie; 3) dodatkowo, odwołujący wyraźnie zaznaczył również, że dysponuje niezbędnym sprzętem i​ wyposażeniem biurowym, które nabył w związku z wykonywaniem wcześniejszych usług o​ podobnym charakterze i sprzęt ten zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotowego zamówienia. Dalej odwołujący wyjaśnił, że pokazał również szczegółowo (z rozbiciem na poszczególne elementy cenotwórcze) jakie składniki zawiera przyjęta przez wykonawcę cena jednostkowa dla pozycji 1.1 Formularza Cenowego wykazując w ten sposób schemat kalkulacyjny, który potwierdza, iż wszystkie niezbędne elementy składowe danej ceny jednostkowej odwołujący wziął pod uwagę przy kształtowaniu zarówno ceny Biura Konsultanta (poz. 1.1) jak ​i odpowiednio ceny Biura Zamawiającego (poz. 1.3) wskazując przy tym, że kwota ta zawiera również element w postaci tzw. rezerwy finansowej przeznaczonej na pokrycie ewentualnych nieprzewidzianych wydatków w tym m.in zwiększonych opłat eksploatacyjnych czy wzrostu cen. Potwierdzeniem, że wskazana w Formularzu Cenowym kwota została skonstruowana ​ sposób prawidłowy jest z kolei przedstawienie sumarycznego wyliczenia tak kształtującej się całkowitej kwoty w ofertowej dla pozycji Biuro Konsultanta – poz. 1.1 Formularza Cenowego (oraz odpowiednio poz. 1.3 Biuro Zamawiającego). Odwołujący stwierdził, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał, iż kalkulacja Wykonawcy w ww. zakresie jest niewiarygodna, jako że Wykonawca w przyjętej przez siebie kwocie nie uwzględnił obowiązku opłacenia podatku od nieruchomości. Zdaniem odwołującego taki argument nie może jednak ostać się jako jedna z przyczyn rzekomego nierzetelnego skalkulowania przez odwołującego ceny, jako że brak jest jakiegokolwiek obowiązku uwzględniania przez wykonawcę w ofercie cen, które są niezasadne. Z taką niezasadnością mamy do czynienia właśnie w przedmiotowej sprawie, gdzie zamawiający sugeruje, iż skalkulowana przez odwołującego cena powinna obligatoryjnie zawierać element zupełnie zbędny i niewpływający w istocie w żaden sposób na ukształtowanie się oferowanej kwoty w zakresie Biura Konsultanta i/lub Biura Zamawiającego. Stanowisko zamawiającego dotyczące konieczności uwzględnienia przez wykonawcę w cenie kwoty podatku od nieruchomości jest w tym zakresie błędne a to z tej przyczyny, że odwołujący ​ Wyjaśnieniach zaoferowanej kwoty wyraźnie zaznaczył, iż choć w istocie nie ma obowiązku wskazać zamawiającemu w na etapie postępowania o udzielnie zamówienia szczegółowych informacji o tym, w jakiej formie zamierza zorganizować Biuro Konsultanta (najem, dzierżawa, własny lokal), to najbardziej prawdopodobnym i przewidywanym jest najem lub dzierżawa powierzchni biurowych. Z tego też powodu dla kalkulacji ceny ofertowej w pozycji Biuro Konsultanta (poz. 1.1) oraz w pozycji Biuro Zamawiającego (poz. 1.3) odwołujący przyjął koszty wynajmu powierzchni biurowych, a nie koszty zakupu takiego lokalu, którego stałby się właścicielem – czego w ogóle nie przewidywał. W tym kontekście argumentacja zamawiającego dotycząca konieczności wliczenia w koszty Biura Konsultanta również kwoty podatku od nieruchomości pozostaje bezpodstawna. Odwołujący wyjaśnił, że podatek od nieruchomości jest zobowiązaniem o charakterze publicznoprawnym i nie ma możliwości przeniesienia obowiązku podatkowego w podatku od nieruchomości na najemcę w drodze zawartej umowy cywilnoprawnej. Podatnikiem podatku od nieruchomości, niezależnie od postanowień zawartych w umowie najmu, pozostaje bowiem wynajmujący będący właścicielem nieruchomości, a nie najemca. Powyższe wprost wynika z art. 3 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. – o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 70). Zgodnie z ww. przepisem podatnikami podatku od nieruchomości są osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne, w tym spółki nieposiadające osobowości prawnej, będące: właścicielami nieruchomości lub obiektów budowlanych, posiadaczami samoistnymi nieruchomości lub obiektów budowlanych, użytkownikami wieczystymi gruntów, posiadaczami nieruchomości lub ich części albo obiektów budowlanych lub ich części stanowiących własność Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego. ​W przypadku najemcy lokalu próżno jednak szukać podstaw do konieczności zapłaty podatku od nieruchomości przez najemcę, jako że ten w żadnym zakresie nie wypełnia zamkniętego katalogu przesłanek zawartych w art. 3 wyżej wskazanej ustawy. Najemca nie jest bowiem ani właścicielem nieruchomości, ani też jego posiadaczem samoistnym, ale jak wynika z art. 336 Kodeksu cywilnego – jest wyłącznie posiadaczem zależnym, a w stosunku do tego rodzaju podmiotów obowiązek podatkowy względem podatku od nieruchomości nie występuje. Odwołujący wyjaśnił, że z tej przyczyny nie uwzględnił elementu kosztu, na który wskazuje zamawiający, tj. kosztów podatku od nieruchomości, jako że koszt ten sztucznie zawyżałby cenę dla ww. pozycji Formularza Cenowego – Biuro Konsultanta, a odwołujący nie byłby zobligowany do jego ponoszenia w trakcie trwania umowy na realizację przedmiotowego zadania. Dalej, odwołujący zauważył, iż w Formularzu Cenowym dla pozycji 1.1 Biuro Konsultanta określił cenę jednostkową na poziomie 3.500 zł/mc. Szczegółową kalkulację wraz z​ rozbiciem przedmiotowej kwoty odwołujący przedłożył w kierowanych do zamawiającego wyjaśnieniach zaoferowanej ceny. Jak wskazano, w kwocie tej ujęta została: - cena wynajmu w wysokości 1.500 zł/mc, - koszty eksploatacyjne w wysokości 250 zł/mc, - oraz koszt wyposażenia i dostosowania do wymagań SW Z, OPZ i PPU w wysokości 500 zł/mc. Ponadto, w kwocie tej odwołujący ujął również pozycję określoną jako rezerwa, która ukształtowana została na poziomie 1.250 zł/mc. Z kolei dla pozycji 1.3 Formularza Cenowego tj. Biuro Zamawiającego odwołujący przyjął cenę jednostkową w wysokości 1.500 zł/mc, na którą składa się: - wynajem biura w wysokości 450 zł/mc, - koszty eksploatacyjne w wysokości 150 zł/mc, - koszt wyposażenia i dostosowania do wymagań SWZ, OPZ i PPU w wysokości 500 zł/mc. Dodatkowo kwota ta również zawiera w sobie element w postaci rezerwy w wysokości 400 zł/mc. Odwołujący wyjaśnił, że z treści pkt 2.2.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia [Biuro Zamawiającego] zamawiający określił, że Konsultant zapewni na potrzeby Kierownika Projektu pomieszczenia biurowe o łącznej powierzchni co najmniej 30 m² zlokalizowane ​ tym samym miejscu co biura Inżyniera Kontraktu lub w bezpośrednim sąsiedztwie (...). Jednocześnie w przypadku w wymagania zawartego w pkt 2.2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia [Biuro Konsultanta] zamawiający nie określił żadnego wymogu w zakresie wielkości powierzchni biura i/lub konkretnej liczby pomieszczeń wskazując jedynie, że Konsultant zobowiązany jest do zapewnienia biura na potrzeby Personelu Konsultanta i​ Personelu biurowego i pomocniczego (...), przy czym w szczególności Konsultant zapewni salę konferencyjną dla minimum 40 osób (...). Mając to na uwadze, wykonawca w swojej ofercie przyjął zatem rozsądne założenie, zmierzające do spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań opisanych zarówno w pkt 2.2.1 [Biuro Konsultanta] oraz 2.2.2 [Biuro Zamawiającego] Opisu Przedmiotu Zamówienia przy jednoczesnym maksymalnym ograniczeniu niezbędnych do poniesienia kosztów. Odwołujący wskazał, że na podstawie wykonanego przez siebie researchu dostępnych ofert doszedł do przekonania, że istnieje możliwość wynajmu jednej, łącznej powierzchni biurowej wypełniającej wymagania zamawiającego w zakresie organizacji obu ww. biur (Konsultanta i Zamawiającego) co z​ kolei powoduje optymalizację kosztów związanych z wynajmem powierzchni biurowych, ich wyposażenia i utrzymania. Optymalizacja ta wynika m.in. z faktu, że takie rozwiązanie organizacyjne pozwala np. na niedublowanie pewnych zryczałtowanych kosztów eksploatacyjnych (jak np. zaliczka na wodę lub wywóz nieczystości). Organizacja biura Konsultanta oraz Zamawiającego w warunkach jednej umowy najmu pozwala również na kumulację cen jednostkowych przewidzianych dla pozycji 1.1 oraz 1.3 Formularza Cenowego, która to cena w łącznym rozrachunku umożliwia wynajęcie lokalu o powierzchni nawet od 100m2 do 140 m2. Skumulowanie ww. kosztów dla poz. 1.1 oraz 1.3 Formularza Cenowego zwiększa łączną sumę przeznaczoną na wynajem, opłaty eksploatacyjne oraz wyposażenie powierzchni lokalowych do kwoty 5.000 zł/mc, za którą odwołujący jest ​ stanie pokryć wszelkie niezbędne koszty w zakresie zarówno Biura Konsultanta jak i Biura Zamawiającego oraz w jednocześnie pozwala na potencjalne zmniejszenie niezbędnych kosztów eksploatacyjnych. Tak przyjęta przez odwołującego organizacja powierzchni biurowych możliwa jest do zapewnienia, czego bezpośrednim dowodem są zebrane w toku rozeznania cenowego oferty wynajmu powierzchni lokali biurowych (wskazane ​ załącznikach nr 11 i 16). w Zdaniem odwołującego z przedstawionych ofert wynika, że jest on w stanie wynająć lokal o​ powierzchni biurowej łącznej np. 134,31 m2 za cenę 2.000 zł/mc co daje kwotę ok 15 zł/m2, a zatem jest to dokładnie taka kwota miesięcznego wynajmu lokalu powierzchni biurowych jaką odwołujący przyjął w swojej ofercie składanej na dzień 9 stycznia 2023 r. Przyjmując zatem założenia odwołującego poczynione w Formularzu Cenowym dla pozycji 1.1 oraz 1.3, których łączna wartość pozwala na przeznaczenie sumy 5.000 zł/mc z tytułu organizacji Biura Konsultanta oraz Biura Zamawiającego odwołujący wskazał, iż koszt samego wynajmu powierzchni biurowej (jak wynika z rozeznania cenowego rynku) jest w stanie oscylować nawet na poziomie ok 2.000 zł/mc przyjętej kwoty całkowitej. Odwołujący zauważył, że jest to dokładnie taka kwota jaką przewidywał w Formularzu Cenowym dla obu ww. pozycji (1.500 zł/mc + 450 zł/mc = 1950 zł/mc). Dodatkowo, dla obu pozycji Formularza Cenowego łącznie (1.1 i 1.3) koszty te przedstawiają się następująco: - koszty wynajmu lokalu – łącznie 1.950 zł/mc (1.500 zł/mc + 450 zł/mc), - koszty eksploatacji – łącznie 400 zł/mc (250 zł/mc + 150 zł/mc), - koszty rezerwy finansowej – łącznie 1.650 zł/mc (1.250 zł/mc + 400 zł/mc). Sumarycznie – w ocenie odwołującego – skalkulowane przez niego koszty z tytułu rezerwy finansowej oraz opłat eksploatacyjnych, pozwalają zatem na dysponowanie miesięczną kwotą w wysokości 2.050 zł/mc (400zł/mc + 1.650zł/mc), co z kolei jest kwotą wystarczającą na pokrycie wszelkich opłat eksploatacyjnych lokalu. Ponadto odwołujący podniósł, że ​ swoich wyjaśnieniach wskazał także, że dysponuje częściowo własnym sprzętem w i​ wyposażeniem niezbędnym do wyposażenia przedmiotowych lokali a kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie brakujących elementów wyposażenia skalkulował na poziomie (łącznie dla obu pozycji Formularza Cenowego) 1.000 zł/mc. Nie ulegało dla odwołującego wątpliwości, że i w tej kwocie zawarł on pewnego rodzaju „rezerwę”, jako że wiadomym jest, iż wyposażenie lokalu nie jest kosztem wymagającym stałego, comiesięcznego pokrycia, ale co do zasady stanowi koszt o charakterze jednorazowym i​ ustanowiony został do celu ewentualnego zaspokojenia wypadkowych potrzeb związanych z uzupełnieniem wyposażenia. Dla wykazania, że ww. koszty są realne i stanowią wynik rzetelnego badania rynku odwołujący wskazał również inne, pozyskane w tym procesie oferty (załącznik nr 12, 13, 14 i 15) zawierające ogłoszenia o wynajmie komercyjnym, które ​ przybliżeniu kształtują wskazaną przez odwołującego w Formularzu Cenowym stawkę na zbliżonym lub podobnym w poziomie. W ofertach, które pozyskał odwołujący stawki za 1m2 powierzchni lokalu biurowego przeznaczonego pod wynajem, w obszarze województwa podkarpackiego oscylują bowiem w granicach 15 zł/m2 – 25 zł/m2 i są to stawki realne i​ rzeczywiste, wynikające z ogłoszeń opublikowanych na przestrzeni ostatnich tygodni od dnia złożenia przedmiotowego odwołania. Odwołujący nadmienił, że nawet najdroższa z​ przedkładanych przez niego ofert (25 zł/1m2) nadal mieści się w granicach kwoty 5.000 zł/mc, pozostawiając przy tym możliwość pokrycia kosztów eksploatacyjnych oraz ewentualnego wyposażenia na poziomie ok 2.500 zł/mc. Koszty zarówno wynajmu jak i opłat eksploatacyjnych oscylują oczywiście na różnym poziomie, czego przyczyną jest chociażby lokalizacja (położenie) danej nieruchomości i jej odległość od centrum, różnego rodzaju ogrzewanie dostępne w lokalu (elektryczne, gazowe, centralne), włączenie lub brak włączenia w cenę czynszu zryczałtowanych zaliczek (z tytułu np. wywozu odpadów komunalnych, ścieków i nieczystości) czy też możliwość użytkowania części wspólnych nieruchomości, dzielonych z innymi lokatorami budynku (kuchnia, łazienka) etc. Mimo to, przedłożone oferty potwierdzają zdaniem odwołującego, że jest on w stanie wynająć nieruchomość lokalową z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zamówienia i​ spełniającą wymagania zawarte w dokumentacji postępowania, w kwocie jaką na ten cel uwzględnił w Formularzu Cenowym do złożonej przez siebie oferty. Odnosząc się do przywołanego argumentu zamawiającego, jakoby w swojej ofercie nie wziął pod uwagę kosztów eksploatacji lub też poszczególnych kosztów eksploatacji (np. gaz) odwołujący wskazał, iż dostatecznie wykazał, że wskazane przez niego kwoty na zaspokojenie wymagań dotyczących Biura Konsultanta oraz Biura Zamawiającego uwzględniają w istocie wszelkie niezbędne koszty wynajmu oraz wystarczają na zaspokojenie przewidywanych opłat. Odwołujący wyjaśnił, że kwoty te skalkulował na podstawie badań rynkowych, pozwalających na rzetelne skalkulowanie cen realnych i aktualnych. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż cena zawarta w ofercie kalkulowana była na styczeń 2023 r., a zatem około 5 miesięcy wstecz od dnia sporządzenia przedmiotowego odwołania, stąd też wynikają pewne zwyżki cenowe widoczne na cenie wynajmu z 1m2, które niewątpliwie spowodowane są obecną sytuacją gospodarczą i geopolityczną w kraju i na świecie (jak np. inflacja czy wciąż widoczne skutki działań wojennych na terytorium Ukrainy). Niemniej, najistotniejszy ​ argumentowanym kontekście jest jednak fakt, iż mimo to odwołujący w dalszym ciągu potrafi wykazać, że przyjęte w przez niego ceny pozwalają na wykonanie zamówienia ​ przedmiotowym zakresie za wskazane w Formularzu Cenowym kwoty. Okoliczność ta miała stanowić oczywiste w potwierdzenie faktu, że przygotowana przez odwołującego oferta została przygotowana w sposób rzetelny, zawiera kwoty realne i pozwala na prawidłowe, zgodne z oczekiwaniami zamawiającego zrealizowanie zamówienia w sposób określony ​ dokumentach postępowania. w Już tylko na marginesie odwołujący zauważył, że obecnie dostępny wybór ofert lokali z​ przeznaczeniem na wynajem jest bardzo zróżnicowany i pozwala na szerokie możliwości organizacji zaplecza biurowego, do którego zapewnienia zobowiązany jest Konsultant. Na przykładzie wskazanych ofert widać, iż istnieje przykładowa możliwość wynajmowania poszczególnych, kilkudziestometrowych pomieszczeń bądź też dostosowania (adaptacji) lokali o dużej powierzchni z niewydzielonymi, odrębnymi lokalami do potrzeb Konsultanta i​ wymogów zamawiającego. Zdaniem odwołującego nie można pominąć również faktu, że ceny zawarte w ogłoszeniach o najem lokali bardzo często podlegają również negocjacji z​ właścicielem takich nieruchomości i nie sposób w takim wypadku całkowicie wykluczyć iż wykonawca będzie w stanie wynegocjować kwotę najmu lub opłat eksploatacyjnych na poziomie jeszcze niższym niż kwoty wskazane w ogłoszeniach. Dalej, również możliwość założenia w lokalu licznika prądu czy gazu z taryfą wynegocjowaną specjalnie dla wykonawcy wykonującego przedmiotowe usługi nie może zostać w tym aspekcie pominięta, albowiem gestorzy sieci oferują w tym kontekście wiele ofert z przeznaczeniem do indywidualnych negocjacji stawek co także może mieć przełożenie na obniżenie kosztów zapewnienia powierzchni biurowych, o których mowa w poz. 1.1 i 1.3 Formularza Cenowego. 2. Koszty Biura Zamawiającego W tym aspekcie odwołujący wyjaśnił, że uzasadnieniu odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał, iż argumentacja w tym zakresie jest analogiczna jak dla pozycji Biuro Konsultanta. Jako że pozycje te są dla siebie analogiczne cenowo odwołujący wskazaną powyżej przez siebie argumentację i uzasadnienie dla ukształtowania ceny Biura Konsultanta na poziomie 1.500 zł/mc podtrzymał również w zakresie Biura Zamawiającego, a to z tej przyczyny, iż zasady kształtowania ceny były w tym wypadku dokładnie takie sama dla obu tych pozycji (poz. 1.1 i 1.3 Formularza Cenowego), co szczegółowo opisane zostało powyżej. Zdaniem odwołującego kluczowym argumentem w zakresie przedmiotowego zagadnienia jest jednak kwestia tego, jak ceny w zakresie pozycji 1.3 Formularza Cenowego ukształtowali pozostali oferenci biorący za udział w przedmiotowym postępowaniu. Idealnym przykładem jest w tym zakresie oferta wykonawcy, którą zamawiający uznał za najkorzystniejszą a zatem konsorcjum INKO Consulting, który w Formularzu Cenowym dla pozycji 1.3 [Biuro Zamawiającego] wskazaną cenę jednostkową określił na dokładnie takim samym poziomie jak odwołujący. Z powyższego w sposób oczywisty wynika, iż określona przez odwołującego cena jednostkowa dla ww. pozycji w żadnym stopniu nie odbiega od cen przyjętych przez pozostałych oferentów. W takich okolicznościach nie można zatem podzielić twierdzeń zamawiającego, jakoby ukształtowana przez niego cena dla pozycji 1.3 Formularza Cenowego jakkolwiek odbiegała od cen rynkowych, była niewiarygodna, rażąco niska a​ przede wszystkim uniemożliwiała w jakikolwiek sposób wykonanie przedmiotowego zamówienia, jako że oferta wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza określa cenę jednostkową w tym przypadku na identycznym poziomie jak ta zaoferowana przez odwołującego, a ponadto w postępowaniu dla pozycji 1.3 znalazły się również oferty, które cenę tę ukształtowały w sposób nawet niższy niż oferta odwołującego, którą to zamawiający odrzucił. Całość powyższej argumentacji dotyczącej ukształtowania ceny jednostkowej dla pozycji 1.1 Biuro Konsultanta oraz pozycji 1.3 Biuro Zamawiającego odwołujący odniósł również do wskazanych przez zamawiającego pozycji 4.1 oraz 4.3 Formularza Cenowego, która to argumentacja jest analogiczna. W zakresie pozycji 4.1 oraz 4.3 odwołujący również wskazał, iż ceny te w żaden sposób nie kształtują się na zaniżonym poziomie w stosunku do cen pozostałych oferentów. Jedynie dla przykładu odwołujący podniósł, iż ww. oferenci także w zakresie pozycji 4.3 ukształtowali cenę na identycznym lub niższym poziomie od odwołującego. 3. Koszty Usługi nadzoru i zarządzania oraz koszty związane z działaniami promocyjnymi W tym miejscu odwołujący zwrócił uwagę na kluczową kwestię dotyczącą wezwania zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień odwołującego. ​W punkcie 2 wezwania do złożenia wyjaśnień zamawiający zwrócił się o przedstawienie dowodów na to, że wykonawca jest w stanie pozyskać personel wskazany w tabeli za kwoty wskazane w ofercie. Odwołujący zauważył, że wskazane w tabeli elementy rozliczeniowe dotyczyły pozycji od 2.1 do 2.2.40 Formularza Cenowego, a zatem wyłącznie kosztów osobowych Personelu Konsultanta, co do których zamawiający w żadnym miejscu Opisu Przedmiotu Zamówienia nie wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na zasadach określonych w Kodeksie pracy. Tylko i wyłącznie dla poz. 1.5. Formularza Cenowego – Personel biurowy oraz Poz. 1.6. Formularza Cenowego – Personel pomocniczy, w treści Tomu II SW Z zamawiający wskazał wyraźnie, iż:Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. W tym też zakresie odwołujący wyjaśnił, że uwzględnił przedmiotowe wymaganie oraz ​ treści kierowanych Wyjaśnień zaoferowanej ceny – pkt 4 i 5 wskazał, iż przewidział w 2​ osoby do świadczenia Usługi (odpowiednio Personelu biurowego oraz Personelu pomocniczego), zgodnie z SWZ, OPZ oraz PPU, które zostaną zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. Przyjęte stawki są zgodne z przepisami ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz w pełni wystarczające do zapewnienia wymaganego personelu. Dodatkowo odwołujący podniósł, że wskazał jakie poszczególne koszty zaoferowanej ceny dla takiego personelu składają się zaoferowaną kwotę, w rozbiciu na: wynagrodzenie brutto, ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, fundusz pracy, FGŚP, BHP, urlopy i​ inne koszty związane z zatrudnieniem powołując na potwierdzenie prawidłowości tak określonych stawek dowód w postaci wyciągu z kalkulatora przeznaczonego do obliczania wszystkich niezbędnych kosztów pracy pracownika. W odniesieniu zaś do zarzutu zamawiającego dotyczącego nieprzedstawienia wystarczających wyjaśnień dotyczących Kosztów Usługi nadzoru i zarządzania odwołujący wskazał, że argumentacja zamawiającego była w tym zakresie zupełnie bezprzedmiotowa. Zamawiający opiera bowiem swoją argumentację na okoliczności w postaci nieprzedłożenia przez odwołującego szczegółowych wyliczeń obrazujących w jaki sposób zostały wyliczone dniówki dla każdej z pozycji Formularza Cenowego z osobna, w tym wskazanie w jakiej wysokości w cenie jednostkowej uwzględnione zostały np. koszty BHP, urlopów (w tym zapewnienie zastępstw i wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem. W powyższym zakresie, jak i w całym uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego dotyczącym pozycji Formularza Cenowego od 2.1 do 2.2.40 wywód zamawiającego jest jednak nie tylko błędny i bezzasadny, ale też w ogóle wykracza poza jakiekolwiek obowiązki wykonawcy określone w dokumentach zamówienia. Po pierwsze odwołujący wskazał, iż zamawiający nigdzie nie określił obowiązku zatrudnienia Personelu Konsultanta, którego dotyczy zakres cenowy w ww. pozycjach Formularza Cenowego na podstawie umowy o pracę. Wobec powyższego odwołujący, uznał, że słusznie miał prawo skalkulować poszczególne elementy cenotwórcze dla wszystkich tych pozycji bez uwzględniania obligatoryjnych kosztów pracowniczych, jak miało to miejsce w przypadku Personelu biurowego i Personelu pomocniczego (gdzie taki obowiązek występował). W opinii odwołującego w takich okolicznościach brak jest podstaw do podzielenia stanowiska zamawiającego oraz przyznania racji twierdzeniom, iż odrzucenie oferty odwołującego jest słuszne m.in. z tego powodu, że nie przedstawił on szczegółowych wyliczeń, obrazujących ​ jaki sposób zostały wyliczone dniówki dla każdej z pozycji Formularza Cenowego w z​ osobna, w tym wskazanie w jakiej wysokości w cenie jednostkowej uwzględnione zostały np. koszty BHP, urlopów (w tym zapewnienie zastępstw i wszelkie inne koszty związane ​z zatrudnieniem. Odwołujący wskazał, że w pkt II Wyjaśnień zaoferowanej ceny szczegółowo uzasadnił, iż cena „dniówki” Personelu Konsultanta jest realna i odzwierciedla realną strukturę kosztów związanych ze świadczeniem usług w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że ma gwarancję, że koszt zatrudnienia personelu jest właśnie taki, jak w kalkulacji, ponieważ otrzymał od przyszłych członków Personelu zapewnienia na etapie składania oferty o podjęciu współpracy za określoną stawkę co potwierdzone zostało szeregiem złożonych oświadczeń obejmujących deklarację Ekspertów o potwierdzeniu przyszłego wykonania usługi za właśnie taką kwotę, jak została ona skalkulowana w ofercie odwołującego. Zdaniem odwołującego na etapie składania wyjaśnień zaoferowanej ceny taki dowód musi zostać uznany za w zupełności wystarczający. Dowód ten jednoznacznie wskazuje bowiem, że wysoko wyspecjalizowany Personel będzie pełnił usługę w przyjętych stawkach. Podana stawka jest stawką zaproponowaną przez osoby składające oświadczenie i w ramach tej stawki zobowiązują się świadczyć wszelkie niezbędne usługi. Odwołujący ma więc gwarancję, że powierzone obowiązki będą realizowane rzetelnie, a cena w kalkulacji jest realna, ponieważ pochodzi wprost od personelu świadczącego usługi. Odwołujący zauważył, że nie jest prawdą stwierdzenie zamawiającego, iż w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca nie wskazał na żadne czynniki, które pozwoliły mu na zaoferowanie korzystnej ceny. Dodatkowo zdaniem odwołującego nie można również zapomnieć, iż sposób w jaki skalkulowane zostały zaoferowane przez odwołującego stawki nie wynika w istocie z kalkulacji dokonanych przez samego odwołującego, ale przez niezależnych przedsiębiorców, znających rynek, ryzyka związane z​ planowaną do powierzenia funkcją, a przede wszystkim indywidualnych preferencji danego przedsiębiorcy, których odwołujący nie jest w stanie w żaden sposób kontrolować ani też kształtować, ale z którymi na zasadach B2B może współpracować po zaoferowanych przez niech stawkach. W ocenie odwołującego informacje przedstawione przez niego w żadnej mierze nie miały charakteru ogólności, albowiem złożone przez specjalistów z danych branż oświadczenia w pełni odpowiadają przyjętym w postępowaniach o udzielenie zamówienia standardom w zakresie wyjaśnień kształtowania elementu ceny jednostkowej. Odwołujący stwierdził, ze jest w pełni przekonany, że jego wyjaśnienia jak i sama kalkulacja zaoferowanej ceny w przedmiotowym zakresie są w pełni wystarczające oraz obiektywnie nie powinny wzbudzać żadnych wątpliwości zarówno co do rzetelności i realności przedstawionych kwot, jak też tym bardziej w zakresie możliwości wykonania zamówienia za tak skalkulowane kwoty. Jest bowiem oczywistym, że skoro niezależny podmiot (przedsiębiorca) deklaruje wykonanie danej usługi za wskazaną przez siebie kwotę (przez co rozumieć należy w istocie złożenie swego rodzaju oferty na wykonanie usług) – to nie można podważać tak skalkulowanej ceny. W zakresie usług ceny te mogą być bowiem kształtowane w taki sposób, jaki dany przedsiębiorca uzna dla siebie za opłacalny. Kwota ta może być zatem w różnych okolicznościach i w odmienny sposób ukształtowana, na co wpływ ma wiele niezależnych czynników. Powyższe w pełnym zakresie dotyczy również poz. 3.1- 3.4 Formularza Cenowego, co do którego odwołujący wyjaśnił, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ i Umowie, a cena zawiera wszystkie związane z​ koszty. Wykonawca dysponuje własnym, niezbędnym sprzętem, a zakres prac będzie wykonywany przez Personel Konsultanta, którego koszt został uwzględniony w dniówkach Ekspertów. Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie powyższego przedłożył oświadczenia o deklaracji kwoty wykonania poszczególnego zakresu usług przez wykwalifikowany personel, w których to cenach jak zostało wyjaśnione mieszczą się również koszty związane z działaniami promocyjnymi. 4. Inne koszty wynikające z wymagań określonych w SWZ W przedmiotowym zakresie odwołujący wskazał, iż zarzut zamawiającego jest również w tym wypadku zupełnie nieuzasadniony i nie ma pokrycia w rzeczywistości. Odwołujący zwrócił uwagę n fragment złożonych wyjaśnień. Dodatkowo, niejako na marginesie odwołujący wskazał, iż koszty te zostały wkalkulowane jako obligatoryjne, a nie jak twierdzi zamawiający jako „ewentualną konieczność”. Odwołujący wyjaśnił, że użyty przez niego skrót w postaci „ew. konieczności” oznacza – zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N w razie zaistnienia jakichś okoliczności co w wypadku użytego sformułowania oznacza dokładnie tyle, co właśnie konieczność wynikającą z obowiązków określonych w dokumentach zamówienia. Podsumowując wszystko co powyżej, odwołujący wskazał, iż w dostateczny sposób uargumentował skalkulowaną przez siebie cenę ofertową oraz w jasny, klarowny i​ dopuszczany sposób wyjaśnił wszystkie niezbędne elementy kosztotwórcze, wraz z​ deklaracjami, oświadczeniami i dowodami na potwierdzenie przyjęcia poszczególnych kwot. Odwołujący nadmienił, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty wskazał, iż Wykonawca nie może oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli ​ odpowiedzi na pierwsze wezwanie składa wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i niepoparte żadnymi dowodami. w Wyjaśnienia Wykonawcy w ocenie Zamawiającego nie zawierają, ​ zakresie wskazanym uzasadnieniu, nawet ogólnej kalkulacji oraz nie pozwalają uzyskać również informacji jakie w konkretnie elementy mają wpływ na wysokość oferowanej ceny. Zdaniem odwołującego powyższe stanowisko zamawiającego należy uznać za błędne i nie spełniające walorów prawdziwości, a to z tego względu, iż odwołujący przygotował w swoim wyjaśnieniu obszerne i szczegółowe odpowiedzi na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania i nie pominął przy tym żadnego z nich. Dodatkowo wskazał, że tak sformułowane wyjaśnienia odwołujący poparł również stosownymi dowodami. Ponadto, w odniesieniu do tych zagadnień, w których wskazanie szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny było możliwe – taką kalkulację również przedłożył, wraz z rozbiciem na poszczególne elementy cenotwórcze (tak np. w zakresie poz. 1.1, 1.2, 1.3, 1.5, 1.6, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6). Odwołujący podkreślił, że w treści swoich wyjaśnień oświadczył również, że cena ofertowa uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz że cena ofertowa, w tym wszystkie wymienione elementy składowe zawierają wszystkie związane z​ tym niezbędne do poniesienia koszty. Oświadczenie to obejmowało również stwierdzenie, że przedstawiona cena wykonania Zamówienia została oparta na wymaganiach i wytycznych zawartych w przedmiotowym Zamówieniu i jest adekwatna do jego zakresu. Ponadto nie może zostać pominięte również oświadczenie złożone przez Odwołującego, z którego wynika wprost, że oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, ​ tym w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projektowanych postanowieniach Umowy, w a​ zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu Zamówienia, w tym wszystkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, została należycie skalkulowana i nie została zaniżona poniżej kosztów wykonania tego Zamówienia, co znajduje potwierdzenie ​ przedstawionych wyjaśnieniach. w Ponad powyższe odwołujący zwrócił również uwagę na podstawę formalną dokonania przez zamawiającego odrzucenia jego oferty. Zgodnie z treścią informacji o wyborze oferty zamawiający upatruje jednej z podstaw zasadności odrzucenia oferty odwołującego w treści art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Podstawa ta w ogóle nie ma jednak zastosowania ​w przedmiotowym stanie faktycznym, jako że zamawiający w żadnym miejscu swojego uzasadnienia nie wykazuje, jakoby jakiekolwiek błędy w obliczeniu ceny lub kosztu w ogóle nastąpiły. Należy zaznaczyć, że błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym mowa w ww. przepisie występuje, gdy wykonawca nie uwzględnił lub dopuścił się nieprawidłowości ​ wyliczeniu elementów kształtujących cenę lub koszt, wynikających z przepisów prawa lub treści dokumentacji w zamówienia, w tym np. cechami przedmiotu zamówienia. Przykładem błędu może być zastosowanie niższego niż przewidziane w przepisach prawa, czynnika cenotwórczego (np. stawki minimalnego wynagrodzenia) lub zastosowanie błędnej stawki podatku VAT. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym próżno szukać jakiegokolwiek elementu wskazującego na rzekome przyjęcie przez niego do kalkulacji ceny ofertowej założeń innych, aniżeli określone zostało to w dokumentach postępowania, w tym przede wszystkim SW Z i Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zwrócił przy tym uwagę, że nawet sam zamawiający nie obejmuje swoim uzasadnieniem argumentów o podobnej treści. ​A zatem, brak jest podstaw do twierdzenia, iż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu z tej przyczyny, że zawierała błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zarzut ten jest w całości bezpodstawny i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie odwołującego w odniesieniu do całości powyżej przytoczonej argumentacji nie można przyznać racji zamawiającemu co do jego twierdzeń odnoszących się do zbyt dużego stopnia ogólności złożonych przez odwołującego wyjaśnień. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia te były bowiem obszerne i szczegółowe oraz zawierają wszystkie podlegające wyjaśnieniom informacje w stopniu szczegółowości adekwatnym do wiedzy, obowiązków i​ możliwości odwołującego jakimi jest on zobligowany dysponować na etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego oraz udowadniają, że jest w stanie wykonać zamówienie za zadeklarowaną przez siebie cenę. Reasumując w ocenie odwołującego złożona przez niego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp oraz powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, jako że odwołujący wykazał, że oferta została należycie skalkulowana i nie została zaniżona poniżej kosztów wykonania zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili: wykonawca Firma Inżynierska ARCUS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. w W dniu 21 czerwca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Podobnie tego samego dnia tj. 21 czerwca 2023 r. także wykonawcy zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożyli do akt sprawy pisma procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący w obu sprawach posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowieoraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanych dalej nadal jako: „konsorcjum INKO” lub „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w obu sprawach; - wykonawcę Firmę Inżynierską ARCUS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej jako: „przystępujący ARCUS”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1708/23. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Jak wskazano powyżej zamawiający uwzględnił w całości odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1685/23. Wykonawca konsorcjum INKO działając jako uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania w tej sprawie po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję wynikającą z art. 523 ust. 3 Pzp rozpoznała odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1685/23. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w obu sprawach w postaci elektronicznej, zapisaną na nośnikach typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 19 czerwca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) Tom I, II, III i IV; - oferty złożone w postępowaniu przez konsorcjum INKO oraz konsorcjum BICO; - JEDZ złożony przez INKO Consulting Sp. z o.o. wraz z ofertą konsorcjum INKO, podpisany elektronicznie dnia 8 stycznia 2023 r.; - JEDZ złożony przez MP Consulting Sp. z o.o. wraz z ofertą konsorcjum INKO, podpisany elektronicznie dnia 8 stycznia 2023 r.; - wyjaśnienia złożone przez konsorcjum INKO wraz z ofertą, podpisane elektronicznie dnia 9​ stycznia 2023 r.; - oświadczenie z dnia 24 stycznia 2023 r. złożone przez INKO Consulting Sp. z o.o. ​w zakresie samooczyszczenia wraz z załącznikami; - oświadczenie z dnia 24 stycznia 2023 r. złożone przez MP Consulting Sp. z o.o. w zakresie samooczyszczenia wraz z załącznikami; - JEDZ złożony przez INKO Consulting Sp. z o.o. w dniu 24 stycznia 2023 r.; - JEDZ złożony przez MP Consulting Sp. z o.o. w dniu 24 stycznia 2023 r.; - wezwanie z dnia 10 lutego 2023 r. skierowane do wykonawcy konsorcjum INKO na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp; - odpowiedź z dnia 13 lutego 2023 r. udzieloną przez konsorcjum INKO na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z dnia 22 lutego 2023 r. skierowane do wykonawcy konsorcjum BICO w celu wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny; - wyjaśnienia wykonawcy konsorcjum BICO z dnia 9 marca 2023 r. wraz z załącznikami, złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie zamawiającego; - pismo z dnia 26 października 2021 r. skierowane do wykonawcy PRD, a dotyczące odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych w dniu 18 października 2021 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 2 czerwca 2023 r., która zawierała również informacje oraz uzasadnienia dla odrzucenia ofert, w tym oferty wykonawcy konsorcjum BICO; 2)dokumenty załączone do pismo procesowego przystępującego ARCUS tj. oferty najmu od nr 1 do nr 5; 3)złożony na posiedzeniu przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1708/23 formularz cenowy, który został przedłożony przez niego w postępowaniu dotyczącym projektu i budowy drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma; 4)dokumenty złożone na posiedzeniu przez zamawiającego, które dotyczył sprawy o sygn. akt KIO 1708/23 tj.: - wezwanie do wyjaśnienia treści oferty skierowane do wykonawcy konsorcjum BICO ​ postępowaniu dotyczącym projektu i budowy drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk na odcinku Piaski – Dorohusk z w wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma z dnia 11 stycznia 2023 r. wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez ww. wykonawcę; - zestawienie cen jednostkowych w postępowaniu złożonych przez wszystkich wykonawców wraz ze …

…Sygn. akt: KIO 245/26 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2026 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Z.K. Zakład Usług Leśnych w Czasławiu, M.J. Usługi Leśne w Lubiatowie oraz M.K. Usługi Transportowe w Lipinkach w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sława Śląska przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego, wykonawców: A.Ł.D. Zakład Usług Leśnych w Płachtach, B.K.W. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe w Jastrzębiej orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.2unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 1.3powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 600 zł 00 gr (słownie: sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 1 376 zł 65 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta siedemdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt pięć groszy) tytułem dojazdu na rozprawę, 1.2zasądza od Zamawiającego, Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Sława Śląska na rzecz Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Z.K. w Czasławiu, M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M.J. w Lubiatowie oraz M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe M.K. w Lipinkach, kwotę 19 200 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście złotych zero groszy) jako koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 245/26 Uzasadnienie Zamawiający, Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sława Śląska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Sława Śląska w roku 2026”, wewnętrzny identyfikator: S.270.4.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 31 października 2025 r., pod nr: 2025/S 210-720730. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 19 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Z.K. w Czasławiu, M.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M.J. w Lubiatowie oraz M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe M.K. w Lipinkach (dalej jako: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu – w zakresie pakietów nr IV i V, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 224 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i wykluczenie Konsorcjum, pomimo że wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4) PZP, tym samym nie podlega również wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP; 2)ewentualnie zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionego oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 PZP na formularzu JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 PZP, w szczególności w zakresie możliwości zainicjowania ewentualnej procedury samooczyszczenia w trybie art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 PZP. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr IV oraz pakiecie nr V na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Ponadto, wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołujących równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Na rozprawie dnia 4 marca powołał się na fakturę przekazaną do Izby drogą elektroniczną obejmującą kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 600,00 zł tytułem dojazdu na rozprawę. W uzasadnieniu ww. zarzutów podniósł, że Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu Konsorcjum z postępowania, naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 PZP nie zapewniając zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, ani obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert. Podniósł, że Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Przyznał, że w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Opole, faktycznie doszło do wykluczenia Odwołującego, niemniej czynność Zamawiającego została zaskarżona w drodze odwołania, zaś wyrokiem z dnia 22 kwietnia 2025 r. o sygn. KIO 1195/25, Izba nakazała temu zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Konsorcjum. W konsekwencji, jak wskazał Odwołujący, Nadleśnictwo Opole, dokonał wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej, lecz od tej czynności inny wykonawca wniósł w dniu 10 maja 2025 r. do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, które z kolei zostało uwzględnione w całości przez zamawiającego, zaś Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. KIO 1842/25. Następnie, zamawiający ów poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczeniu Konsorcjum i odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przechodząc do oceny czynności Zamawiającego zaskarżonej w drodze niniejszego odwołania, Odwołujący powołał się na zasadę proporcjonalności, wynikającą z art. 109 ust. 3 PZP. Odwołał się do postępowania „źródłowego”, prowadzonego przez Nadleśnictwo Szprotawa, podnosząc, że usługi na rzecz tego zamawiającego zostały przez niego ocenione jako należycie wykonane, zaś kary tylko w niewielkiej części odnosiły się do nieznacznej, w ocenie Odwołującego, zwłoki w trakcie realizowanego zamówienia – łącznie całość tych kar dotyczyła zaledwie kilkunastu zleceń w ramach czterech realizowanych umów o wartości 6.317.843,96 zł, przekroczenia dotyczyły kilku dni, zaś całkowita wartość kar stanowiła 1,14% wartości umów. Przedstawił szczegółowe okoliczności ich naliczenia. Podkreślił ponadto, że o części naliczonych kar dowiedział się już po terminie składania ofert oraz oświadczenia składanego na formularzu JEDZ oraz po terminie złożenia oświadczenia na załączniku nr 8. Co więcej, w dokumencie JEDZ w części III.C, członkowie Konsorcjum udzielili odpowiedzi NIE, bowiem z ich przekonania umowy te zostały zrealizowane należycie. Jak wskazali, sam zamawiający, Nadleśnictwo Szprotawa dokonał ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych o wykonaniu ww. umów, z których treści wynika jednoznacznie, że umowy zostały zrealizowane należycie oraz wykonane w terminie. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie sposób mówić w tym przypadku o zawinionym naruszeniu i poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. Odwołujący podniósł dodatkowo, że okoliczności te były znane Nadleśnictwu Opole już w momencie dokonania pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazał, że jego zdaniem – skoro Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP, to nie był zobowiązany do udzielenia innej odpowiedzi w JEDZ, a tym samym nie można uznać, że w jakikolwiek sposób zataił informacje. Dodał, że oferty Konsorcjum w pozostałych pakietach nie zostały odrzucone. Wg Odwołującego, najistotniejsze jest to, że Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych złożonych przez wykonawców, którzy nie tylko zostali ukarani karami w trakcie realizowanych wcześniej umów, ale również zostały wykorzystanie mechanizmy wykonania zastępczego, co dotyczy: Zakład Usług Leśnych Zbigniew Półgrabia oraz Zakład Usług Leśnych Arkadiusz Nawrocki w ramach realizacji zamówienia publicznego na rzecz Nadleśnictwa Ruszów, czy tez w trakcie realizacji umów na rzecz Nadleśnictwa Krosno. Ponadto, „Odwołujący podkreśla, iż Nadleśnictwo Sława Śląska tylko wobec Odwołującego dokonało oceny wcześniejszych doświadczeń w ramach realizowanych umów, natomiast już nie dokonało takowej oceny wobec pozostałych podmiotów które złożyły oferty i skutecznie dokonało ich wyboru. Fakt ten stanowi o naruszeniu zasady równego traktowania, bowiem Zamawiający nie dokonał oceny wobec wszystkich wykonawców z uwzględnieniem tych samych kryteriów. Tylko wobec Odwołującego uznano, iż fakt zapłaty we wcześniejszych umowach kar umownych stanowi podstawę odrzucenia oferty.” W odpowiedzi z dnia 19 lutego 2026 r. na odwołanie, Zamawiający, Nadleśnictwo Sława Śląska wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego – według spisu kosztów przedłożonego wraz z odpowiedzią na odwołanie lub na rozprawie. Wskazał, że nie podziela stanowiska Odwołującego w przedmiocie naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa oraz jego zdaniem, oferta Odwołującego została odrzucona przez Zamawiającego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz SW Z. Wyjaśnił, że analiza uzyskanych przez Zamawiającego informacji od Nadleśnictwa Opole oraz wyjaśnień Konsorcjum doprowadziła do uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący wypełnił przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 oraz 10, a zatem jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, b PZP. Podkreślił, że należy wyróżnić trzy postępowania odwoławcze toczące się przed Izbą w związku z postępowaniem prowadzonym przez Nadleśnictwo Opole, pod sygn. KIO 1195/25, KIO 1842/25 oraz KIO 2563/25, których przedmiotem były odmienne podstawy faktyczne, które legły u podstaw decyzji Nadleśnictwa Opole o zaistnieniu wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia z przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 oraz 10 PZP. Podkreślił, że w pierwszym z ww. postępowań, uwzględnione przez Izbę odwołanie Konsorcjum dotyczyło realizacji przez wykonawcę, M.J. Usługi Leśne w Lubiatowie kontraktu na rzecz Nadleśnictwa Dwukoły, nie zaś Nadleśnictwa Szprotawa, co Odwołujący konsekwentnie pomija w treści swoich twierdzeń. Wyjaśnił dalej, że wydany w konsekwencji wyrok Izby został zrealizowany przez Nadleśnictwo Opole, tj. oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, lecz następnie czynności i zaniechania zamawiającego zostały zaskarżone przez konkurentów Odwołującego – z uwagi na ujawnienie nowych okoliczności faktycznych w stosunku do Odwołującego. Następnie, jak podał Zamawiający, w toku drugiego z postępowań – sygn. KIO 1842/25, Izba umorzyła postępowanie, bowiem Nadleśnictwo Opole uwzględniło odwołanie, z którego wynikało, że wykonawca, M.J. Usługi Leśne w Lubiatowie oraz Zakład Usług Leśnych Z.K. w Czasławiu podlegali wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 oraz 10 PZP, z uwagi na okoliczności związane z realizacją kontraktu w Nadleśnictwie Szprotawa, toteż Nadleśnictwo Opole odrzuciło ofertę tych wykonawców. W trzecim postępowaniu (sygn. KIO 2563/25) zaś, jak wyjaśnił Zamawiający, Izba odrzuciła odwołanie Odwołującego na podstawie przepisu art. 528 pkt 5 PZP. W efekcie, jak podkreślił Zamawiający, doszło do prawomocnego odrzucenia oferty Konsorcjum, będących Odwołującym w niniejszej sprawie – bowiem zaistniały wobec nich przesłanki wykluczenia określone w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 oraz 10 PZP. Z tego też względu, w ocenie Zamawiającego, zastosowanie do ww. wykonawców, niezależnie od tego czy wykluczenie przez Nadleśnictwo Opole było prawidłowe czy też nie – znajduje przepis art. 111 pkt 4-6 PZP, a zatem Zamawiający, dysponując prawomocną decyzją o wykluczeniu Odwołującego z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mógł pominąć owej okoliczności w prowadzonym przez siebie postępowaniu. Jednocześnie, jak podkreślił Zamawiający, z uwagi na fakt, że nie upłynął jeszcze okres karencji, o którym mowa w art. 11 pkt 4-6 PZP, Odwołujący w JEDZ (w części III.C) powinni byli zaznaczyć „TAK” i dokonać samooczyszczenia, tak by Zamawiający mógł dokonać oceny, czy te przesłanki faktycznie zostały wypełnione, czego jednak nie uczynili. Z dokumentów złożonych w toku postępowania wynika dla Zamawiającego, że członkowie Konsorcjum zataili, że podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 PZP, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ Zamawiający na podstawie złożonych przez nich JEDZ-y mógłby uznać, że nie podlegają wykluczeniu i dokonać wyboru ich ofert. W ocenie Zamawiającego, działanie, a właściwie zaniechanie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako rażące niedbalstwo, ponieważ wzorzec należytej staranności oczekiwany od przedsiębiorcy nakłada na wykonawcę, który składa dokumenty w postępowaniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, mają one bowiem wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a czego Odwołujący w postępowaniu zaniechał. Względnie, według Zamawiającego, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą w stosunku do Odwołującego, powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego, Zamawiający podniósł, że, co prawda, wezwał Odwołującego do wyjaśnień, co skutkowało wniesieniem przez tego wykonawcę pisma z dnia 14 grudnia, które jednak, w ocenie Zamawiającego, nie stanowiły realnej próby dokonania procedury samooczyszczenia. Podkreślił, że inicjatywa w zakresie wszczęcia procedury samooczyszczenia należy co do zasady do wykonawcy, a ponadto samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany. Na marginesie Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona w po upływie terminu składania oferty w niniejszym postępowaniu, w Nadleśnictwie Karwin (9 stycznia 2026 r.) oraz w Nadleśnictwie Chocianów (15 stycznia 2026 r.), w oparciu o te same okoliczności faktyczne. Na rozprawie dnia 4 marca złożył fakturę na kwotę 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1.376,65 zł tytułem dojazdu na rozprawę. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy Ł.D. Zakład Usług Leśnych w Płachtach oraz K.W. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe w Jastrzębiej. W pismach dotyczących przystąpienia, ww. wykonawcy, reprezentowani przez tego samego pełnomocnika, wnieśli o oddalenie odwołania w całości, powołując się na takie same uzasadnienie, tzn. że postępowanie, w którym Odwołujący mógł kwestionować zasadność wykluczenia i odrzucenia oferty przez Nadleśnictwo Opole, zostało już prawomocnie zakończone. Jak wskazali, Odwołujący w swoim odwołaniu nie przedstawił żadnego usprawiedliwienia dla zatajenia informacji o wcześniejszym wykluczeniu, lecz szczegółowo opisał przebieg postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Opole, co dowodzi, że był w pełni świadomy wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem, ponadto nie przeprowadził procedury samooczyszczenia. Co do podniesionej przez Odwołującego zasady proporcjonalności wynikającej z art. 109 ust. 3 PZP, Przystępujący podnieśli, że zasada ta nie ma zastosowania do podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert, powinien ustalić, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. W efekcie, Odwołujący może ponieść szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji zamówienia. Mając to na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu, w zakresie pakietu nr IV wpłynęło 7 ofert, w tym: oferta Odwołującego z ceną brutto 1.441.607,44 PLN, oferta wykonawcy Ł.D. Zakład Usług Leśnych z ceną brutto 1.472.264,31 PLN oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Z.P.H.U. „PINUS” s.c. P. Pawłowski, S. Pawłowski w Chełmku, P.P.H.U PILAR s.c., St. Stachowski, A. Olejniczak, R. Olejniczak w Długim Nowym oraz Przedsiębiorstwo Usługowe R.C. w Rzeczycy z ceną brutto 1.502.142,84 PLN, zaś w zakresie pakietu nr V wpłynęły 4 oferty, w tym: oferta Odwołującego z ceną brutto 1.515.020,76 PLN, oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe K.W. w Jastrzębiej z ceną brutto 1.585.769,40 PLN oraz oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, „LASTOM” sp. z o.o. w Kargowej, Zakład Usług Leśnych J.T. w Kargowej oraz Zakład Usług Leśnych R.T. w Łomnicy z ceną brutto 1.761.904,44 PLN. Zgodnie z pkt 16.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującym kryterium oceny ofert: cena – 100%. Niewątpliwie, w ramach obu pakietów – Odwołujący zaoferował najniższą cenę. Stosownie do pism z dnia 8 stycznia i 18 lutego 2026 r., Zamawiający poinformował, że odrzuca oferty m.in. w zakresie pakietu nr IV: Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Z.P.H.U. „PINUS” s.c. P. Pawłowski, S. Pawłowski w Chełmku, P.P.H.U PILAR s.c., St. Stachowski, A. Olejniczak, R. Olejniczak w Długim Nowym i Przedsiębiorstwo Usługowe R.C. w Rzeczycy, zaś w zakresie pakietu nr V – ofertę Odwołującego. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. Izba uznała za skuteczne przystąpienia zgłoszone po stronie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przez wykonawców: Ł.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Płachtach oraz wykonawcy K.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe K.W. w Jastrzębiej. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2025 r. poz. 567), obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz edukacji i turystyki, do wykonania na terenie Nadleśnictwa Sława Śląska w roku 2026 (pkt 3.1 SW Z). Przedmiot zamówienia został podzielony na części, tzw. Pakiety – 10 pakietów, w tym Pakiet IV – Pozyskanie w leśnictwach nr 05/06/08/10 oraz Pakiet V – Pozyskanie w leśnictwach nr 04/11/12/13/14. W pkt 6 SW Z, Zamawiający określił podstawy wykluczenia z postępowania. Wskazał tam, m.in. że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 i 7-10 PZP. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 PZP, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1)-3) PZP. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w zdaniu poprzednim, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę. Stosownie do pkt 9.1 SW Z, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. 6.4. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, w szczególności oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SW Z. Zamawiający wymaga wskazania w JEDZ, m.in. następujących informacji: na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz trzeci JEDZ; na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ. W terminie składania ofert określonym w pkt 14.1. SW Z Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu Ofertę zawierającą, w szczególności: oświadczenie JEDZ, sporządzone pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) podpisane przez osobę/osoby upoważnione do reprezentacji podmiotu składającego oświadczenie, złożone przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia (pkt 13.4. lit. b SWZ). Każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wchodzących w skład Konsorcjum załączył do składanej oferty na Pakiet IV i V – stosowne JEDZ. Każdy – w części III: Podstawy wykluczenia lit. C. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, podali następujące informacje: 1.Na pytanie w wierszu trzecim: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”, udzielił odpowiedzi „NIE”, 2. Na pytanie w wierszu siódmym: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”, udzielił odpowiedzi „NIE”. Dnia 8 grudnia, Nadleśnictwo Sława Śląska zwróciło się do Konsorcjum, w trybie art. 128 ust. 4 PZP, z pytaniem: „czy któryś z członków konsorcjów: „KLON”, „DĄB”, „BRZOZA”, „BUK”, „ŚW IERK”, „JODŁA”, „TOPOLA”, „W IERZBA”, wykonywał usługi na rzecz Nadleśnictwa Szprotawa w okresie ostatnich 3 lat? Jeśli tak, to jaka była ich wartość, czy doszło do naliczenia kar umownych lub wykonawstwa zastępczego, czy umowy zostały wykonane należycie, jeśli wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał część zleceń w ramach realizacji umowy/umów - to ile było takich zleceń i jaki procent wszystkich zleceń stanowią? Ponadto czy oferta któregoś z członków ww. konsorcjów została odrzucona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027”, nr Z.270.3.2024, Pakiet 2- jeśli tak, to kogo i na jakiej podstawie?” W odpowiedzi, dnia 14 grudnia, Konsorcjum wyjaśniło, że Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała zarzuty naruszenia przez zamawiającego, Nadleśnictwa Opole, przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 w zw. z art. 111 pkt. 4 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i wykluczenie konsorcjum „KLON”, w skład którego wchodzili m.in. wykonawcy Zakład Usług Leśnych Z.K. oraz Usługi Leśne M.J., wydając wyrok w sprawie o sygn. KIO 1195/25, w którym – jak wskazało - Konsorcjum - Izba wyraźnie w podkreśliła, iż należy nie tylko uznać ofertę Konsorcjum za ważną, ale również wskazała, iż bezwzględnie należałoby w pierwszej kolejności przeprowadzić procedurę samooczyszczenia. Konsorcjum podniosło, że mimo ww. orzeczenia, Nadleśnictwo Opole nie uwzględniło jego wskazań, przede wszystkim w zakresie konieczności weryfikacji procedury samooczyszczenia jeszcze przed wykluczeniem wykonawców. Dodało, że następnie, wskutek wniesienia odwołania przez konkurencyjne konsorcjum, zamawiający uwzględnił jego zarzuty, mimo faktu, że Izba nakazała uznać ofertę za ważną, powtórzył czynności i ponownie wykluczył członków Konsorcjum. „Niestety wskutek omyłki pisarskiej w adresie e-mail w drugim postępowaniu odwoławczym Wykonawca nie został skutecznie dopuszczony przez Izbę do postepowania odwoławczego, a postępowanie umorzono.” Odnosząc się do meritum wezwania, Konsorcjum wskazało, że usługi na rzecz Nadleśnictwa Szprotawa zostały ocenione jako należycie wykonane, zaś naliczone kary tylko w niewielkiej części odnosiły się do nieznacznej zwłoki w trakcie realizowanego zamówienia i łącznie wartość dotyczyła zaledwie kilkunastu zleceń na czterech realizowanych umowach (o wartości umów 7.384.086,36 złotego), przekroczenia dotyczyły kilku dni, całkowita wartość kar 32.946,25 złotych stanowiła zaś 0,45% wartości umów. Tym samym, Konsorcjum zakwestionowało możliwość uznania, że doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Konsorcjum wyjaśniło, że realizowało na rzecz Nadleśnictwa Szprotawa cztery umowy i łącznie naliczono kary dla trzech realizowanych umów: 1. Umowa nr 271-1003-24 o wartości 1.851.444,86 zł brutto – 5 kar umownych na łączną kwotę 2.863,82 zł (0,15% wartości); 2. Umowa nr 271-1004-24 o wartości 1.604.796,45 zł brutto – 11 kar umownych na łączną kwotę 52.136,74 zł (3,24% wartości); 3. Umowa nr 2711005-24 o wartości 1.003.351,86 zł brutto – 11 kar umownych na łączną kwotę 17.180,25 zł (1,7% wartości). Łącznie dla wartości realizowanych na rzecz Nadleśnictwa Szprotawa czterech umów o wartości 6.317.843,96 zł, jak wskazało Konsorcjum, całość kar stanowiła zaledwie 1,14% ich wartości. Zatem, zdaniem Konsorcjum, w przypadku tak marginalnych kar, wykluczenie wykonawcy stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności. Dodatkowo, Konsorcjum podniosło, że Nadleśnictwo Szprotawa opublikowało w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wykonaniu tych umów, z których wynika, że umowy zostały zrealizowane należycie i w terminie. Jednocześnie, Zamawiający zwrócił się w trybie art. 128 ust. 5 PZP do zamawiających: Nadleśnictwo Szprotawa i Nadleśnictwo Opole o udzieleni informacji co do ww. okoliczności naliczenia kar oraz wykluczenia członków Konsorcjum z postępowania. Nadleśnictwo Szprotawa, w odpowiedzi na ww. pismo przedstawiło informacje, zgodnie z którymi, wykonawcy – Zakład Usług Leśnych Z.K. oraz Usługi Leśne M.J. tworząc konsorcjum, w 2024 roku realizowali na terenie nadleśnictwa usługi z zakresu gospodarki leśnej na podstawie czterech umów, w trakcie trwania których naliczono kary, które zestawiono w załączniku nr 1 do pisma. Ponadto, Nadleśnictwo poinformowało, że w trakcie trwania umów z ww. wykonawcami: nie wystąpiły przypadki niewykonania umów, nienależytość wykonania wiązała się z naliczeniem kar, dotyczących głównie zwłok w wykonaniu zleconych prac, nie były zlecane wykonania zastępcze prac, nie wystąpiły odstąpienia od umów, zaś w 2024 roku wystawiono 414 zleceń i wszystkie zostały wykonane, lecz część z nich wykonana została z opóźnieniem (18 zleceń), przez co naliczono kary umowne w wysokości 64.179,66 zł. Z kolei, Nadleśnictwo Opole, poinformowało Zamawiającego, że wykonawcy Z.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Z.K. i M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne M.J., zostali z dniem 12 czerwca 2025 r. wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027”, nr Z.270.3.2024, Pakiet 2, prowadzonego przez tego zamawiającego. Wykluczenie to nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) PZP. W konsekwencji wykluczenia, oferta tego wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) PZP. Odwołanie wniesione przez ww. wykonawców, na powyższe czynności zamawiającego został odrzucone postanowieniem Izby z dnia 29 lipca 2025 r., w sprawie o sygnaturze KIO 2563/25 pisma. Do odpowiedzi dołączono zawiadomienie o wykluczeniu oraz ww. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej. Pismem z dnia 8 stycznia 2026 r., Zamawiający poinformował, że wyklucza Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 oraz 10 PZP i jednocześnie odrzuca jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, b PZP. Przedstawiając uzasadnienie powołał się na wyjaśnienia Odwołującego oraz informacje uzyskane od Nadleśnictwa Opole oraz Nadleśnictwa Szprotawa. Podał, że bezsprzecznym jest, że wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum, tj. Z.K. oraz M.J. zostali prawomocnie wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. art. 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) PZP. Z tego też względu zastosowanie do ww. wykonawców znajduje przepis art. 111 pkt 4 -6 PZP. Dodał, że postępowanie, w którym wykonawcy mogli kwestionować zasadność wykluczenia i odrzucenia oferty, zostało już prawomocnie zakończone, dlatego też wykonawcy na obecnym etapie nie mogą skutecznie kwestionować zasadności tego wykluczenia – powinni oni skorzystać ewentualnie z instytucji tzw. samooczyszczenia przewidzianej w przepisie art. 110 PZP, co jednak nie nastąpiło, a wykonawcy nie wskazali w JEDZ, że zostali wykluczeni z poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietów IV i V. Wg informacji przekazanych przez Zamawiającego, oferta Odwołującego została odrzucona w po upływie składania oferty w niniejszym postępowaniu, w Nadleśnictwie Karwin oraz w Nadleśnictwie Chocianów, w oparciu o ww. okoliczności i podstawy prawne. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego dnia 16 lutego 2026 r., w tym: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -oferty, -informację z otwarcia ofert, -wezwanie z 8 grudnia 2025 r. do Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie podstaw wykluczenia wraz z odpowiedzią, -zapytania do Nadleśnictwa Opole i Nadleśnictwa Szprotawa wraz z odpowiedziami, -zawiadomienie z 8 stycznia 2026 r. o wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert; 2)dowody przedstawione przez Odwołującego, na fakty powołane przez stronę: -wyrok Izby wraz z uzasadnieniem w sprawie o sygn. KIO 1195/25, -ogłoszenia o wykonaniu umowy o numerach 2025/BZP 00076586/01, 2025/BZP 00076592/01, 2025/BZP 00076508/01, 2025/BZP 00076508/01, -pisma z Nadleśnictwa Szprotawa; 3)dowody przedstawione przez Zamawiającego, na fakty powołane przez stronę: -zawiadomienie z Nadleśnictwa Chocianów, -zawiadomienie z Nadleśnictwa Karwin. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie jest zasadne. Zamawiający bowiem, nieprawidłowo przeprowadził postępowanie i podjął niewłaściwe czynności – przedwcześnie decydując o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 i pkt 10) PZP w zw. z art. 111 ust. 4-6 PZP oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP. Izba przeanalizowała stan faktyczny sprawy, ustalony okolicznościami, które zaszły w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Opole, z uwzględnieniem zdarzeń, które nastąpiły w toku wykonywania umów zawartych przez członków Konsorcjum z Nadleśnictwem Szprotawa oraz trzech orzeczeń wydanych przez Izbę w sprawach dotyczących członków Konsorcjum i stwierdziła, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, niewątpliwie – wykluczenie Odwołującego z postępowania, z uzasadnieniem przedstawionym w piśmie z 8 stycznia, nie było zasadne. Sam bowiem fakt prawomocnego wykluczenia członków Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez innego zamawiającego, tutaj: Nadleśnictwo Opole i odrzucenie ich oferty, nie zobowiązuje Zamawiającego, Nadleśnictwa Sława Śląska a limine do wykluczenia Odwołującego również w niniejszym postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że bezsprzecznym jest, że skoro wykonawcy zostali prawomocnie wykluczeni przez Nadleśnictwo Opole, to na obecnym etapie nie mogą skutecznie tego kwestionować, wobec tego bezwarunkowo zastosowanie znajduje przepis art. 111 pkt 4-6 PZP. Tym samym, Zamawiający uznał, że Odwołujący podlega wykluczeniu – z uwagi na wykluczenie (w poprzednim postępowaniu), a nie ze względu na zaistnienie okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt, 7, pkt 8 i pkt 10 PZP. Powołując się na ww. fakt wykluczenia członków Konsorcjum z postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Opole i stwierdzenie, że wobec powyższego, nie jest uprawniony do własnej oceny okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia Odwołującego – Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt, 7, pkt 8 i pkt 10 PZP. Przepis art. 111 PZP, który określa okresy wykluczenia (tzw. karencji) wskazuje w kolejnych pkt 4-6, że w przypadku zaistnienia określonych okoliczności stanowiących podstawy wykluczenia, w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, pkt 5 i pkt 7-10 PZP, wykluczenie wykonawcy następuje na dany okres (od roku do 3 lat) liczony „od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, a nie od momentu wykluczenia (co nie wyklucza uznania, że w przypadku niektórych stanów faktycznych, momentem zaistnienia zdarzenia będzie właśnie fakt wykluczenia). W istocie, żaden z przepisów PZP nie wskazuje, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprost wykluczenie tego wykonawcy w innym postępowaniu. W ocenie Izby, również brzmienie art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej (dyr. Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E, Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65) – implementowanego w drodze art. 109 ust. 1 PZP – potwierdza, że wykluczenie jest możliwe w razie stwierdzenia przesłanek, o których mowa w ww. przepisie, a nie w razie wykluczenia wykonawcy z innego postępowania. Przepis art. 111 pkt 4-6 PZP ma zatem takie znaczenie, że w okresie tzw. karencji – zamawiający, w przypadkach, określonych w art. 108 ust. 1 PZP, wyklucza, zaś, w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 PZP, może wykluczyć wykonawcę, w razie stwierdzenia takich podstaw, zaś po upływie tego okresu, już nie. Podkreślenia wymaga, że czym innym jest wykluczenie wykonawcy, z powodu wykluczenia go w innym postępowaniu, jak do tego doszło w niniejszej sprawie, a czym innym jest sytuacja zaktualizowania się przesłanek wykluczenia wykonawcy, z uwagi na jego wykluczenie w innym postępowaniu. W ocenie Izby – przyjęcie, że wykluczenie wykonawcy, następuje na okresy wskazane w art. 111 pkt 4-6 PZP, bezwarunkowo w momencie wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu – jest o tyle nieuprawnione i contra legis, że dopuszcza do usankcjonowania sytuacji, w której nawet błędna lub arbitralna ocena zamawiającego może mieć wpływ na sytuację wykonawcy w kolejnych postępowaniach, nawet przez okres kilku lat. Czym innym jest natomiast sytuacja, w której wykluczenie wykonawcy w innym postępowaniu powoduje, że aktualizują się przesłanki wykluczenia go w kolejnym postępowaniu, np. z uwagi na stwierdzenie, że wykonawca ten został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, gdy zamawiający stwierdził, że został wprowadzony przez wykonawcę w błąd. Zgodnie z informacjami udzielonymi przez Nadleśnictwo Opole, wykonawcy Z.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych Z.K. i M.J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne M.J., zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Opole w latach 2025-2027”, nr Z.270.3.2024, Pakiet 2, prowadzonego przez Nadleśnictwo Opole – z dniem 12 czerwca 2025 r., na podstawie 109 ust. 1 pkt 5) i pkt 7) PZP oraz art. 109 ust. 1 pkt 8) i pkt 10) PZP, z uwagi na okoliczności związane z naliczeniem kar umownych w toku wykonywania umów zawartych przez tych wykonawców z zamawiającym, Nadleśnictwem Szprotawa. Nadleśnictwo Opole oceniło zatem ww. okoliczności, jako spełniające przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP, zaś fakt braku wskazania tych okoliczności przez nich w JEDZ, Nadleśnictwo uznało za okoliczności spełniające przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Podkreślić należy, że żaden z przepisów PZP nie stanowi, że zamawiający jest związany czynnościami dokonanymi przez innego zamawiającego w innymi postępowaniu lub jego oceną prawną. Wobec powyższego, Zamawiający w niniejszym postępowaniu, nie był uprawniony do odstąpienia od oceny zaistniałych okoliczności, dotyczących zarówno przebiegu wykonania umów zawartych z Nadleśnictwem Szprotawa, jak też okoliczności wykluczenia ww. wykonawców z postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Opole. W istocie, zaskarżona czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, wobec uzasadnienia opartego wyłącznie na stwierdzeniu wykluczenia członków Konsorcjum w innym postępowaniu – zrównana jest w skutkach z czynnością, której brak prawidłowego, wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty (art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP), skoro Zamawiający nie dokonał żadnej oceny okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, a bynajmniej uzasadnienie tej czynności tego nie potwierdza. Negatywnie przy tym należy ocenić podejście Odwołującego, który w toku niniejszego postępowania – powołując się na fakt wydania wyroku Izby o sygn. akt KIO 1195/25 uwzględniającego odwołanie członków Konsorcjum w toku postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Opole – pomija milczeniem istotną okoliczność, że stan faktyczny, który badała wówczas Izba, dotyczył wykonywania przez wykonawcę M.J. Usługi Leśne w Lubiatowie umowy na rzecz Nadleśnictwa Dwukoły, nie zaś Nadleśnictwa Szprotawa. Do oceny okoliczności związanych z umowami zawartymi z Nadleśnictwem Szprotawa doszło dopiero na etapie drugiego odwołania, kiedy w wyniku jego uwzględnienia przez Nadleśnictwo Opole – zamawiający ten prawomocnie wykluczył członków Konsorcjum z postępowania, z dniem 12 czerwca 2025 r. Czynność ta nie została skutecznie zakwestionowana. Niemniej, nie oznacza to, jak już wskazano, że każdy z zamawiających w kolejnych postępowaniach – w okresie karencji – jest zobowiązany na tej podstawie wykluczać członków Konsorcjum z postępowania. Przeciwnie, Zamawiający Nadleśnictwo Sława Śląska zobowiązany był do oceny wskazanych okoliczności w kontekście zaistnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Słusznie zauważył Odwołujący, że gdyby fakt wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu wywierał taki sam skutek, jak orzeczony przez sąd prawomocny zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne, to ustawodawca wskazałby na to w przepisach. Ustawodawca niewątpliwie rozróżnia prawomocny zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne (art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP) i pozostałe przesłanki wykluczenia. Wykluczenie z postępowania przez zamawiającego nie oznacza zakazu ubiegania się o zamówienie w przyszłych postępowaniach. Może zaś oznaczać ryzyko dla wykonawcy, że inni zamawiający – badając we własnym zakresie okoliczności, na podstawie których zamawiający wykluczył wykonawców – ocenią je w podobny sposób, toteż wykonawca ten powinien rozważyć dopuszczalność i zasadność dokonania samooczyszczenia. Na obecnym etapie postępowania, po unieważnieniu nieprawidłowych czynności, przystępując do ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający powinien zatem wszechstronnie zbadać okoliczności wykluczenia wykonawców przez Nadleśnictwo Opole z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7, analizując informacje uzyskane zarówno od tego zamawiającego, jak też od Nadleśnictwa Szprotawa i Odwołującego. Zamawiający powinien samodzielnie i niezależnie ocenić, czy naliczone przez Nadleśnictwo Szprotawa kary umowne oznaczają, że członkowie Konsorcjum: 1) w sposób zawiniony poważnie naruszyli w ten sposób obowiązki zawodowe, co podważa ich uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP), przy uwzględnieniu, że przepis ten wymaga od Zamawiającego wykazania tego za pomocą stosownych dowodów; 2) z przyczyn leżących po ich stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonali lub nienależycie wykonali albo długotrwale nienależycie wykonywali istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszych umów zawartych z Nadleśnictwem Szprotawa, co doprowadziło do naliczenia wskazanych przez tego zamawiającego kar umownych (art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Po drugie, Zamawiający powinien również ocenić, czy fakt nieujawnienia w JEDZ złożonym przez wykonawców Z.K. oraz M.J. w niniejszym postępowaniu – okoliczności związanych z naliczeniem kar umownych przez Nadleśnictwo Szprotawa oraz okoliczności wykluczenia członków Konsorcjum z postępowania przez Nadleśnictwo Opole, w tym w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 PZP – wyczerpuje przesłanki uznania, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, przy spełnieniu pozostałych przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP albo, że doszło do przedstawienia przez tych wykonawców informacji wprowadzających w błąd, przy uwzględnieniu brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. W odwołaniu, Konsorcjum słusznie powołało się na dyspozycję art. 109 ust. 3 PZP, zgodnie z którym, w przypadkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1-5 lub 7 PZP, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy. W sytuacji bowiem uznania przez Zamawiającego, że okoliczności sprawy Nadleśnictwa Szprotawa wpisują się w przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP, Zamawiający może nie wykluczać Odwołującego również ze względu na zasadę proporcjonalności, chyba że uzna, że wykluczenie jest zasadne na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 albo pkt 10 PZP, gdyż – jak słusznie zauważyli Przystępujący – zasada ta wówczas nie znajduje zastosowania. W efekcie, Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zakresie pakietu nr IV i pakietu nr V poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i wykluczenie Konsorcjum, pomimo że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5 i pkt. 7 w zw. z art. 111 pkt. 4) PZP, tym samym nie podlega również wykluczeniu w konsekwencji art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP – za zasadny. Wobec czego, nie była uprawniona do rozpatrzenia zarzutu ewentualnego, postawionego na wypadek nieuwzględniania zarzutu nr 1 odwołania, a dotyczącego zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionego oświadczenia składanego na podstawie art. 125 ust. 1 PZP na formularzu JEDZ w trybie art. 128 ust. 4 PZP, w szczególności w zakresie możliwości zainicjowania ewentualnej procedury samooczyszczenia w trybie art. 110 ust. 2 oraz ust. 3 PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a i b w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający – w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz inne uzasadnione koszty, w tym koszty dojazdu na rozprawę. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt:KIO 1532/25 KIO 1570/25 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Beata Pakulska-Banach Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A. w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (sygn. akt: KIO 1532/25), B. w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1570/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1532/25: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, B. wykonawcy Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş z siedzibą w Stambule przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1570/25: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş z siedzibą w Stambule orzeka: w sprawie o sygn. akt KIO 1532/25: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; w sprawie o sygn. akt KIO 1570/25: umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: zarzutu nr 2 lit. b) w części dotyczącej punktacji przyznanej wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu i zarzutu nr 2 lit. c) z uwagi na ich wycofanie, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawcy Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. ………………………….. ………………………….. Sygn. akt:KIO 1532/25 KIO 1570/25 UZASADNIENIE Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory „Retkinia” do komory „Fabryczna” wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej” (znak postępowania: FZA.2510.12.2024/IG/24). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2024 r. pod numerem 454263-2024 (Dz.U. S: 146/2024). KIO 1532/25 W dniu 22 kwietnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Odwołujący I” lub „TORPOL-MIRBUD”). Odwołanie złożono od: 1) czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu (dalej „PORR"), jako najkorzystniejszej; 2) zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp pomimo tego, że PORR Bau GmbH dopuścił się 1362 przypadków udziału w zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stwierdzonych wydanym w dniu 12 lutego 2022 r. wyrokiem Austriackiego Sądu Kartelowego (dalej „ASK") opublikowanym w dniu 25 lipca 2022 r. stwierdzającego, że PORR Bau GmbH brał udział w zawarciu 1362 przypadkach umów mających na celu zakłócenie konkurencji, czego skutkiem było ukaranie PORR Bau GmbH karą w wysokości ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i do czego przyznał się PORR Bau GmbH w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej „JEDZ PORR Bau”), przy czym PORR Bau GmbH nie udowodniło Zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu w świetle wymagań art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a Zamawiający nie miał podstaw w świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp do uznania PORR Bau GmbH za rzetelnego wykonawcę, w szczególności uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu PORR Bau GmbH; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Gulermak S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Gulermak” lub „Odwołujący II”) oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i DOGUS INSAAT VE TICARET A.S. z siedzibą w Stambule (dalej „Konsorcjum NDI-DOGUS") na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 43 i 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE i art. 132 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako sprzecznej z warunkami zamówienia lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 9) ustawy Pzp jako ofertę złożoną przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert; 4) zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOGUS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta Konsorcjum NDI-DOGUS została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) w zakresie, w jakim Konsorcjum NDI-DOGUS w celu uzyskania dodatkowych 2 punktów w ramach określonego w Rozdziale XIX ust. 7.2 SW Z kryterium oceny ofert wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Budowy osobę pana E.C. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie styczeń 2010 r. do sierpień 2012 r. pełnił funkcję Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej „Linia Metra 2 Warszawa/Polska”, podczas gdy w rzeczywistości p. E.C. nie pełnił funkcji kierownika budowy na wskazanej inwestycji, co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes Odwołującego I, 5) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOGUS niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.2, 7.3 i 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 26 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,48 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDI-DOGUS wykazało doświadczenie osób, które nie spełniają wymagań odpowiednio określonych w Rozdziale VI ust. 4.2.2) lit c), ust. 4.2.3 lit c) i 4.214) lit c) SW Z, a zatem Zamawiający winien był przyznać Konsorcjum NDI-DOGUS 10 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 68,48 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert, ewentualnie od czynności przyznania Konsorcjum NDI-DOGUS 4 punktów w ramach określonego w Rozdziale XIX ust. 7.2 SW Z kryterium oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDI-DOGUS wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Budowy osobę pana E.C. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie styczeń 2010 r. do sierpień 2012 r. pełnił funkcję Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej „Linia Metra 2 Warszawa/Polska", podczas gdy w rzeczywistości p. E.C. nie pełnił funkcji kierownika budowy na wskazanej inwestycji, a zatem Zamawiający winien przyznać w tym kryterium Konsorcjum NDI-DOGUS 2 punkty oraz czynności przyznania Konsorcjum NDI-DOGUS 6 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.4 SW Z kryterium oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDIDOGUS wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej osobę pana S.S. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie lipiec 2016 r. do czerwiec 2019 r, pełnił funkcję Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej przy realizacji roboty budowlanej „Projekt rozbudowy metra w Sofii linia 3 part 4/Bulgaria”, podczas gdy w rzeczywistości p. S.S. nie pełnił funkcji kierownika robót w specjalności inżynieryjnej mostowej na wskazanej inwestycji, a zatem Zamawiający winien przyznać w tym kryterium Konsorcjum NDI-DOGUS 4 punkty w tym kryterium, łącznie 22 punkty w kryterium Kwalifikacje personelu, i 80,48 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 6) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Gulermak niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.2 i 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 86,75 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Gulermak wykazało doświadczenie pozwalające na uzyskanie 2 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.2 i 2, ewentualnie 4 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.4 tj. łącznie o 8 ewentualnie 6 punktów mniej w tych kryteriach, a zatem Zamawiający winien był przyznać Gulermak 20 ewentualnie 22 punkty w kryterium Kwalifikacje personelu tj. o 8 ewentualnie 6 punktów mniej, łącznie 78,75 ewentualnie 80,75 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 7) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Odwołującego I niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 82,20 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący I wykazał doświadczenie osoby p. P.G., które spełnia wymagania dla uzyskania maksymalnej liczby 6 punktów w tym kryterium, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu I 30 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,20 punkty we wszystkich kryteriach oceny ofert, ewentualnie zaniechania czynności wezwania Odwołującego I w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie metody realizacji robót tj. górniczą lub tarczą (pełnoprzekrojową); 8) zaniechania przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia - wskazanych w uzasadnieniu odwołania - istotnych części składowych zaoferowanej przez PORR ceny. Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR pomimo tego, że PORR Bau GmbH dopuścił się 1362 przypadków udziału w zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stwierdzonych wydanym w dniu 12 lutego 2022 r. wyrokiem ASK opublikowanym w dniu 25 lipca 2022 r. stwierdzającym, że PORR Bau GmbH brał udział w zawarciu 1362 przypadkach umów mających na celu zakłócenie konkurencji, czego skutkiem było ukaranie PORR Bau GmbH karą w wysokości ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i do czego przyznał się PORR Bau GmbH w JEDZ PORR Bau, przy czym PORR Bau GmbH nie udowodniło Zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu w świetle wymagań art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a Zamawiający nie miał podstaw w świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp do uznania PORR Bau GmbH za rzetelnego wykonawcę, w szczególności uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu PORR Bau GmbH; 2)art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 43 i 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE i art. 132 ustawy lub art. 226 ust. 1 pkt 5) lub 9) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Gulermak oraz Konsorcjum NDI-DOGUS jako oferty niezgodnej z przepisamiustawy lub jako sprzecznej z warunkami zamówienia lub jako ofertę złożoną przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOGUS z uwagi na to, że oferta Konsorcjum NDI-DOGUS została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk w zakresie, w jakim Konsorcjum NDIDOGUS w celu uzyskania dodatkowych 2 punktów w ramach określonego w Rozdziale XIX ust.7.2 SW Z kryterium oceny ofert wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Budowy osobę pana E.C. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie styczeń 2010 r. do sierpień 2012 r. pełnił funkcję Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej „Linia Metra 2 Warszawa/Polska", podczas gdy w rzeczywistości p. E.C. nie pełnił funkcji kierownika budowy na wskazanej inwestycji, co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza interes Odwołującego; 4)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOGUS niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 72, 7.3 i 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 26 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,48 punkty w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDI-DOGUS wykazało doświadczenie osób, które nie spełniająwymagań odpowiednio określonych w Rozdziale VI ust. 4.2.2) lit c), ust. 4.2.3 lit c) i 4.2.4) lit c) SW Z, a zatem Zamawiający winien był przyznać Konsorcjum NDI-DOGUS 10 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 68,48 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert ewentualnie poprzez przyznanie Konsorcjum NDI-DOGUS 4 punktów w ramach określonego w Rozdziale XIX ust. 7.2 SW Z kryterium oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDI-DOGUS wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Budowy osobę pana E.C. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie styczeń 2010 r. do sierpień 2012 r. pełnił funkcję Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej „Linia Metra 2 Warszawa/Polska", podczas gdy w rzeczywistości p. E.C. nie pełnił funkcji kierownika budowy na wskazanej inwestycji, a zatem Zamawiający winien przyznać w tym kryterium Konsorcjum NDI-DOGUS 2 punkty oraz poprzez przyznanie Konsorcjum NDI-DOGUS 6 punktów w kryterium określonym Rozdziale XIX ust. 7.4 SW Z kryterium oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum NDIDOGUS wskazało w Załączniku nr 14 na stanowisko Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej osobę pana S.S. i w pkt. 2 jego doświadczenia, że w okresie lipiec 2016 r. do czerwiec 2019 r. pełnił funkcję Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej przy realizacji roboty budowlanej „Projekt rozbudowy metra w Sofii linia 3 part 4/Bulgaria”, podczas gdy w rzeczywistości p. S.S. nie pełnił funkcji kierownika robót w specjalności inżynieryjnej mostowej na wskazanej inwestycji, a zatem Zamawiający winien przyznać w tym kryterium Konsorcjum NDI-DOGUS 4 punkty w tym kryterium, łącznie 22 punkty w kryterium Kwalifikacje personelu, i 80,48 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 5)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Gulermak niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.2 i 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 86,75 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Gulermak wykazało doświadczenie pozwalające na uzyskanie 2 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.2 i 2 ewentualnie 4 punktów w kryterium określonym w Rozdziale XIX ust. 7.4 tj. łącznie o 8 ewentualnie 6 punktów mniej w tych kryteriach, a zatem Zamawiający winien był przyznać Gulermak 20 ewentualnie 22 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu tj. o 8 ewentualnie 6 punktów mniej, łącznie 78,75 ewentualnie 80,75 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 6)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego I niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w Rozdziale XIX ust. 7.4 SW Z i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 82,20 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący I wykazał doświadczenie osoby p. P.G., które spełnia wymagania dla uzyskania maksymalnej liczby 6 punktów w tym kryterium, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu I 30 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,20 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert, ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego I do udzielenia wyjaśnień w zakresie metody realizacji robót tj. górniczą lub tarczą (pełnoprzekrojową); 7)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do PORR o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia - wskazanych w uzasadnieniu odwołania istotnych części składowych zaoferowanej przez PORR ceny. Odwołujący I wniósł o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty PORR, jako najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty PORR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 3)odrzucenie ofert Konsorcjum NDI-DOGUS oraz Gulermak na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 43 i 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE i art. 132 ustawy Pzp lub art. 226 ust. 1 pkt 5) lub 9) ustawy Pzp; 4)odrzucenie oferty Konsorcjum NDI-DOGUS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk; 5)unieważnienie czynności przyznania Konsorcjum NDI-DOGUS 26 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 84,48 punktów i przyznanie Konsorcjum NDI-DOGUS 10 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu, łącznie 68,48 punktów w kryteriach oceny ofert, ewentualnie 22 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu i łącznie 80,48 punktów; 6)unieważnienie czynności przyznania Gulermak 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu i przyznanie Gulermak 20 ewentualnie 22 punktów w tym kryterium, łącznie 78,75 ewentualnie 80,75 punktów w kryteriach oceny ofert; 7)unieważnienie czynności przyznania Odwołującemu I 28 punktów w kryterium Kwalifikacje personelu i przyznanie Odwołującemu I 30 punktów w tym kryterium, łącznie 84,20 punktów w kryteriach oceny ofert lub wezwanie Odwołującego I w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie metody realizacji robót tj. górniczą lub tarczą (pełnoprzekrojową); 8)zwrócenie się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez PORR ceny w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; 9)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wniósł nadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący I wskazał, że ma interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż: „jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na czwartym (4) miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert uzyskując łącznie 82,20 punktów. Oferta China Harbour Engineering Co. Ltd została odrzucona. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania to oferta Odwołującego zostałaby uznana jako oferta najkorzystniejsza, bowiem w takim przypadku zarówno oferta PORR, Gulermak, jak i Konsorcjum NDI-DOGUS podlegałyby odrzuceniu i jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu pozostałaby oferta Odwołującego. Nawet jeżeli Zamawiający nie odrzuciłby oferty Gulermak i Konsorcjum NDI-DOGUS, to w przypadku prawidłowego przyznania punktacji wykonawcom - założywszy odrzucenie oferty PORR - Przystępujący uzyskałby 84,20 punktów, Gulermak 80,20 punktów, zaś Konsorcjum NDI-DOGUS 68,48 punktów, ewentualnie 80,48 punktów lub 82,48 punktów i oferta Przystępującego byłaby wówczas najkorzystniejsza. Ponadto, nawet w przypadku braku odrzucenia oferty PORR na obecnym etapie, Zamawiający zaniechał czynności zwrócenia się do PORR w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej przez PORR ceny. Zważywszy zaś, że gdyby Zamawiający zwrócił się do PORR o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie, a PORR nie udzieliłby wyjaśnień albo udzielone wyjaśnienia nie uzasadniłyby zaoferowanej przez PORR ceny lub potwierdziły jej rażąco niski charakter, wówczas oferta PORR podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Także i wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia oferty PORR, Gulermak i Konsorcjum NDIoraz w świetle powyższego, Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Nawet w przypadku, w którym wyłącznie oferta PORR podlegałaby odrzuceniu, wówczas wskazania wymaga, iż Zamawiający zastrzegł w Rozdziale XVIII pkt. 1 SW Z, że korzysta z uprawnienia wynikającego z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i bada spełnianie warunków udziału w postępowaniu wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Oznacza to tym samym, że Zamawiający nie badał spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Gulermak i Konsorcjum NDI-DOGUS i tym samym wykonawcy ci na dalszym etapie postępowania mogą zostać wykluczeni a ich oferty odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i b) ustawy Pzp. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący uzasadnia swój interes w uzyskaniu zamówienia także okolicznościami faktycznymi i zarzutami prawnymi wskazanymi w uzasadnieniu odwołania, w świetle których Zamawiający winien odrzucić ofertę PORR, Gulermak i Konsorcjum NDI. W przypadku potwierdzenia się uzasadnionych niniejszym odwołaniem zarzutów, Odwołujący uzyska zamówienie”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący I uzyskał w dniu 11 kwietnia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 22 kwietnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący I prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. PORR wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Gulermak wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Konsorcjum NDI-DOGUS wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum NDI-DOGUS. KIO 1570/25 W dniu 22 kwietnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Gulermak” lub „Odwołujący II”) Odwołanie złożono wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: (1) niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty PORR, mimo iż oferta tego wykonawcy z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, powinna zostać odrzucona (ewentualnie PORR w określonym zakresie powinien zostać wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp); (2) brak odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOGUS z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (3) błędnej oceny ofert poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby punktów wykonawcy PORR, Konsorcjum NDI-DOGUS, China Harbour Engineering Co. Ltd (dalej jako „CHE”) oraz TORPOL-MIRBUD w pozacenowym kryterium oceny ofert – Kwalifikacje Personelu – z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w uzasadnieniu odwołania; (4) brak wezwania PORR do wyjaśnień RNC oraz treści oferty, mimo iż istotne części składowe, a przez to cena zaoferowana przez tego wykonawcę, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; (5) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Gulermak; Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 14 ust. 1 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOGUS, pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to z uwagi na przekazanie Zamawiającemu przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanego przez osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy (p. Emre Celik) doświadczenia na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Kwalifikacje Personelu” – osoba ta bowiem nie pełniła funkcji Kierownika Budowy na projekcie Linia Metra 2 w Warszawie - co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, sprzeczny z dobrymi obyczajami, a co najmniej zagraża lub też wręcz narusza interes Odwołującego II i Zamawiającego (oraz pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu); 2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez dokonanie błędnej oceny ofert w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert „Kwalifikacje Personelu” z uwagi na: a) przyznanie Konsorcjum NDI-DOGUS dodatkowych punktów za doświadczenie p. E.C., O.D. oraz S.S. w sytuacji, w której osoby te nie mogą pełnić w Polsce funkcji – odpowiednio – Kierownika Budowy, Kierownika Robót w specjalności kolejowej oraz Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, gdyż nie posiadają stosownych uprawnień (nabytych w państwach członkowskich), a przez to (ponadto) nie są uprawnieni do świadczenia usługi transgranicznej (pełnienia stosownej funkcji w Polsce), co było warunkiem przyznania dodatkowych punktów (wskazanie do pełnienia funkcji; wskazanie tej samej osoby na potrzeby spełnienia warunków udziału oraz kryterium oceny ofert); b) przyznanie wskazanym w uzasadnieniu odwołania wykonawcom dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium dot. doświadczenia personelu za to samo doświadczenie, które wskazali na potrzeby spełnienia warunku udziału, pomimo wyraźnego zastrzeżenia w SW Z, iż wykonawcy w celu uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert poza wyraźnie określonym jednym wyjątkiem nie mogą posługiwać się doświadczeniem wskazanym na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu (R. XIX ust. 8 SWZ); c) przyznanie dodatkowych punktów TORPOL-MIRBUD za doświadczenie p. V.M., mimo że osoba ta nie zgodziła się na pełnienie funkcji kierowniczych w Polsce (kierownika kontraktu) i zaprzeczyła, aby wyraziła jakąkolwiek wolę lub zainteresowanie podjęcia pracy, w tym pracy w pełnym/istotnym wymiarze, która wiązałaby się choćby z czasowym pobytem w kraju innym niż Włochy (w tym Polska w ramach realizacji Projektu), co też winno skutkować przyznaniem 0 pkt za doświadczenie ww. osoby, która miałaby być skierowana do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 14 ust. 1 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PORR, pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a to z uwagi na przekazanie Zamawiającemu przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji dotyczących posiadanego doświadczenia (doświadczenia personelu): a) w zakresie roboty budowlanej, która miała obejmować monitoring geodezyjny obiektu/ obiektów inżynieryjnych/ inżynierskich (lub kubaturowych), polegający na automatycznym monitoringu ww. obiektów, trwającym nieprzerwanie (w sposób ciągły) przez okres co najmniej 6 miesięcy w sytuacji w której PORR nie realizował monitoringu spełniającego oczekiwania Zamawiającego wyrażone w warunku udziału z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, b) w zakresie Geodety 4, który miał przeprowadzić co najmniej dwa projekty z zakresu stabilizacji znaków granicznych co najmniej 100 działek lub 200 punktów granicznych w ramach jednego projektu, co jednak w przypadku osoby wskazanej przez PORR do pełnienia tej funkcji (p. P.R.) nie miało miejsca z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w treści uzasadnienia odwołania, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, sprzeczny z dobrymi obyczajami, a co najmniej zagraża lub też wręcz narusza interes Odwołującego II i Zamawiającego (oraz pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu), choćby z uwagi na fakt, że zamówienie zostaje udzielone podmiotowi, który faktycznie nie spełnia warunków udziału; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 1) ustawy Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z §4 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej „Rozporządzenie”) i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty PORR (ewentualnie stosownego wezwania), mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania - przedłożone bowiem przez PORR informacje z niemieckiego i austriackiego odpowiednika KRK nie potwierdzają, że członków zarządu, rady nadzorczej oraz prokurentów nie skazano za przestępstwa, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, czego wykazanie jest obowiązkiem wykonawcy; 5. art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 14 ust. 1 uznk oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PORR, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na celową wycenę kosztów zakupu TBM (tarczy zmechanizowanej) w kosztach wymagań ogólnych w pozycji „zaplecze TBM” wbrew postanowieniom SW Z i w sprzeczności m.in. z definicją „zaplecza”, ewentualnie brak rozłożenia tych kosztów na poszczególne pozycje (zgodnie z SW Z), co doprowadziło do nieuzasadnionego (obok zaliczki na zakup TBM) dodatkowego zaliczkowania w skutek czego PORR jeszcze przed rozpoczęciem robót budowlanych otrzyma ok. 25% wartości wynagrodzenia (ok. 0,5 mld zł), a co nie tylko jest niezgodne z warunkami zamówienia, ale ponadto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 6. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) i 8) ustawy Pzp poprzez brak wezwania PORR do wyjaśnień ceny oraz treści oferty, mimo iż zarówno zaoferowana cena w całości, jak i jej istotne części składowe (opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, w tym w szczególności koszty wzmocnienia i zabezpieczenia sieci oraz budynków) są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą poważne, uzasadnione wątpliwości co do możliwości ich wykonania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i przepisami prawa (w szczegółach kwestie te zostały opisane w uzasadnieniu odwołania), co może wskazywać na niezgodność oferty z warunkami zamówienia (lub też RNC); 7. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty PORR jako najkorzystniejszej (2) powtórzenia badania i oceny ofert, w tym: a) nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOGUS oraz PORR; b) nakazanie Zamawiającemu przyznania wykonawcom odpowiedniej liczby punktów zgodnie z treścią i wnioskami płynącymi z treści niniejszego odwołania; ewentualnie, w przypadku braku odrzucenia oferty PORR: c) nakazanie Zamawiającemu wezwania PORR do wykazania braku podstaw do wykluczenia, w tym przedłożenia odpowiednich informacji z odpowiednika KRK zgodnie z przepisami prawa i treścią odwołania; d) nakazanie Zamawiającemu wezwania PORR do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazanie, iż zarówno oferta, jak i poszczególne wskazane w odwołaniu istotne części zamówienia, nie zawierają ceny rażąco niskiej, a zaproponowana ceny i sposób pozwala na ich prawidłowe wykonanie (szczególności w zakresie wzmocnień), w tym PORR wycenił całość niezbędnych do realizacji zamówienia prac. Odwołujący II wniósł też o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, - zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia kosztorysu wyceny przedmiotu zamówienia, który to dowód jest istotny dla rozstrzygnięcia odwołania, gdyż po pierwsze pozwala ustalić różnice w wycenie (wartości) poszczególnych robót (istotnych części zamówienia) między Zamawiającym a PORR, co – o ile są to ważkie różnice – powinno skutkować wezwaniem PORR do wyjaśnień w zakresie RNC i treści oferty, a po drugie wskazuje również miejsce, w którym należało wycenić wartość TBM, a ponadto czy PORR zasadnie dokonał tej wyceny w ramach kosztów ogólnych, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego II kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący II wskazał, że ma interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż: „ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący złożył bowiem ofertę w Postępowaniu, co oznacza, że ma szanse na uzyskanie zamówienia, szczególnie w sytuacji sklasyfikowania Gulermak na drugim miejscu w rankingu ofert. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem Zamawiający błędne ocenił oferty wykonawców konkurencyjnych w stosunku do Gulermak w tym Postepowaniu. Przede wszystkim Zamawiający niesłusznie zaniechał odrzucenia oferty PORR, mimo wystąpienia szeregu podstaw w tym zakresie (w szczegółach opisanych w treści uzasadnienia odwołania, które stanowi integralną część niniejszego uzasadnienia interesu Odwołującego). Ewentualnie też Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy PORR do wykazania braku podstaw do wykluczenia z Postępowania. Na obecnym etapie, z uwagi na brak takiego wykazania, należy uznać, że oferta powinna zostać odrzucona. O ile oferta PORR zostałaby odrzucona z Postępowania, szansę na pozyskanie zamówienia ma Gulermak. Odwołujący stracił ją jednak (poniósł szkodę) z uwagi na nieprawidłowości w procedowaniu w Postępowaniu (dotyczy to wszystkich nieprawidłowości opisanych w treści odwołania). Ponadto Zamawiający dokonał błędnej oceny i przyznania dodatkowych punktów innym wykonawcom, co może skutkować poniesieniem szkody przez Gulermak. Ewentualne odwołanie się innych wykonawców, którzy znajdują się poniżej w rankingu ofert i uwzględnienie odwołania, może prowadzić do zrewidowania przyznaje liczby punktów, a w konsekwencji zajęcia wyższego miejsca w rankingu. Wspomnieć należy, iż – jak wskazano w odwołaniu – niektórzy wykonawcy nie powinni w ogóle otrzymać dodatkowych punktów. Wszystkie błędy popełnione w tym Postępowaniu przez Zamawiającego, a opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania, powodują, że Gulermak może ponieść szkodę – mogą one bowiem prowadzić do braku uzyskania przez Odwołującego niniejszego zamówienia”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący II uzyskał w dniu 11 kwietnia 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 22 kwietnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący II prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Pismem z dnia 9 maja 2025 r., Odwołujący II oświadczył, że cofa w części odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. b) dotyczącego punktacji przyznanej PORR za doświadczenie osoby p. A.S.. Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. PORR wniósł o oddalenie odwołania odnoszących się do PORR Bau. Pismem z dnia 12 maja 2025 r. TORPOL-MIRBUD wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów sformułowanych względem TORPOL-MIRBUD, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. b) i c). Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Konsorcjum NDI-DOGUS wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum NDI-DOGUS. Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 13 maja 2025 r. Odwołujący II oświadczył, że cofa w części odwołanie, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. c). Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2024 r.), przedmiotem którego jest budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85, od komory „Retkinia” do komory „Fabryczna” wraz z infrastrukturą niezbędną do budowy oraz funkcjonowania tunelu, komór i linii kolejowej. Szczegółowy zakres przedmiotu Zamówienia oraz zakres rzeczowy robót przewidzianych do wykonania w ramach obowiązków Wykonawcy wskazany został w PFU, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. W ust. 4 rozdziału VI SW Z, Zamawiający określił m. in. następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „4.1) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie zrealizował: (…) 4.1.2) 1 (jedną) robotę budowlaną, która obejmowała między innymi monitoring geodezyjny obiektu/obiektów kubaturowych lub obiektu/obiektów inżynieryjnych/inżynierskich polegający na automatycznym monitoringu wyżej wspomnianych obiektów, trwającym nieprzerwanie (w sposób ciągły) przez okres co najmniej 6 miesięcy. (…) 4.2) dysponuje osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Zamawiający wymaga wykazania dysponowania osobami skierowanymi do realizacji Zamówienia o następujących kwalifikacjach: 4.2.1) Kierownik Kontraktu, który: a) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach (przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną), b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie przy realizacji: - 2 (dwóch) robót budowlanych, które swoim zakresem obejmowały infrastrukturę drogową lub kolejową lub tramwajową lub inżynieryjną mostową/tunelową w obszarze zurbanizowanym, z których każda była o wartości minimum 100 mln PLN netto, w tym minimum na 1 (jednej) z tych robót budowlanych pełnił obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, na stanowisku Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach (przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną); lub - 1 (jednej) robocie budowlanej, która swoim zakresem obejmowała infrastrukturę drogową lub kolejową lub tramwajową lub inżynieryjną mostową/tunelową w obszarze zurbanizowanym, o wartości minimum 200 mln PLN netto, na której pełnił obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy na stanowisku Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach (przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną). 4.2.2) Kierownik Budowy, który: a) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy lub Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu/Projektu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjnobudowlanej lub inżynieryjnej mostowej; b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie pełniąc obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy przy realizacji 2 (dwóch) robót budowlanych, które swoim zakresem obejmowały wykonanie robót, polegających na: - budowie metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową) tunelu drogowego lub tramwajowego lub kolejowego lub metro o długości co najmniej 500 m; oraz - wykonaniu konstrukcji podziemnych w technologii ścian szczelinowych; c) posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub inżynieryjnej mostowej. (…) 4.2.4) Kierownik Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który: a) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej; b) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej pełniąc obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, przy realizacji 1 (jednej) roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową) tunelu drogowego lub tramwajowego lub kolejowego lub metro o długości co najmniej 500 m; c) posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej mostowej lub równoważnej obejmującej swoim zakresem tunele. (…) 4.2.14) Geodeta nr 4 w zakresie realizacji prac prawnych, który: a) posiada uprawnienia w zakresie rozgraniczania i podziału nieruchomości (gruntów) oraz sporządzania dokumentacji do celów prawnych; b) przeprowadził w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 2 (dwa) projekty z zakresu stabilizacji znaków granicznych co najmniej dla 100 działek lub 200 punktów granicznych w ramach jednego projektu. (…) Uwaga! (…) 3. Zamawiający uszczegóławia poniższe kwestie/pojęcia: (…) 3) w przypadku personelu, który będzie świadczył usługę transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiadającego zagraniczne kwalifikacje odpowiadające zakresem uprawnieniom polskim określonym w SW Z (uprawnienia budowlane), lecz na dzień złożenia oferty nie wpisanemu na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, Zamawiający nie oczekuje, że przed złożeniem oferty w niniejszym Postępowaniu w zakresie tych osób Wykonawca złoży dla tego personelu wniosek do właściwej izby inżynierów budownictwa lub uzyska wpis na listę członków tej izby. Zamawiającemu wystarczy oświadczenie, że personel ten posiada odpowiadające polskim kwalifikacje (uprawnienia budowlane) i informacje nt. tych uprawnień zgodnie z danymi zawartymi w wykazie osób. (…) 9) Przez „monitoring automatyczny” rozumie się metrologiczny bądź fizykalny system umożliwiający automatyczne pozyskiwanie, przetwarzanie i analizę danych pomiarowych wraz z ich interpretacją skutkującą generowaniem ostrzeżeń odnośnie występujących lub potencjalnych zagrożeń, system z akwizycją z dużą częstotliwością próbkowania. 10) Przez „uprawnienia budowlane” Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane - wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa w Rzeczypospolitej Polskiej lub nabyte w państwach członkowskich i uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. W przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (w rozumieniu art. 4a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa), osoby wyznaczone do realizacji Zamówienia posiadają uprawnienia budowlane wyszczególnione wyżej, jeżeli: a) nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych wyszczególnionych powyżej, oraz b) posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych albo w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych, zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. Stosownie do art. 12 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane, podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi m.in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Zgodnie z art. 12a Prawa Budowalnego, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. W przypadku osoby wyznaczonej do realizacji Zamówienia posiadającej zagraniczne kwalifikacje zawodowe odpowiadające zakresem uprawnieniom polskim określonym w SW Z (tj. posiadającej uprawnienia budowlane, o których mowa powyżej), lecz na dzień złożenia oferty nie wpisanej na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, Zamawiający nie wymaga na potrzeby złożenia i oceny oferty w niniejszym postępowaniu złożenia dla tej osoby wniosku do właściwej izby samorządu zawodowego ani uzyskania wpisu na listę członków tej izby. Na potrzeby złożenia i oceny oferty Zamawiającemu wystarczy oświadczenie, że dana osoba posiada odpowiadające polskim kwalifikacje zawodowe (uprawnienia budowlane) i informacje nt. tych kwalifikacji zgodnie z danymi zawartymi w wykazie osób. Niezależnie od powyższego, po zawarciu umowy wskutek przeprowadzenia niniejszego postępowania, Wykonawca będzie zobowiązany do spełnienia wszelkich zawartych w tej umowie wymagań dotyczących personelu Wykonawcy, co w szczególności obejmuje obowiązek posiadania przez określone osoby personelu uprawnień budowlanych określonych powyżej wraz z uzyskaniem wpisu na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego”. W rozdziale XIX SW Z, Zamawiający określił opis kryteriów, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, stanowiąc w ust. 1, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1.Cena – waga 70%, 2.Kwalifikacje Personelu – waga 30%. W ust. 7 rozdziału XIX SW Z Zamawiający określił, że w ramach kryterium Kwalifikacje personelu,Zamawiający przyzna punkty zgodnie z następującymi założeniami: „7.1 Jeżeli Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu osobę, która w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Projektu/Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach (przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną), w ramach którego: 1) zdobył doświadczenie pełniąc obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy przy realizacji roboty budowlanej o wartości minimum 200 mln PLN netto która swoim zakresem obejmowała infrastrukturę drogową lub kolejową lub tramwajową lub inżynieryjną mostową/tunelową w obszarze zurbanizowanym. Zamawiający przyzna 2 pkt za każdą kolejną (ponad wykazaną na spełnienie warunku udziału w postępowaniu) robotę. W ramach tego punktu podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 6 pkt 2) posiada doświadczenie, zdobyte pełniąc wskazaną funkcję przez okres: a. od 61 do 72 miesięcy – Zamawiający przyzna 1 pkt, b. od 73 do 84 miesięcy – Zamawiający przyzna 2 pkt, c. od 85 do 96 miesięcy – Zamawiający przyzna 3 pkt, d. 97 miesięcy i dłuższy – Zamawiający przyzna 4 pkt. W ramach tego punktu podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 4 pkt. Łącznie w ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 10 pkt. 7.2 Jeżeli Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osobę, która: w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Inżyniera Projektu lub Kierownika/Zastępcy Kierownika /Dyrektora Kontraktu/Zastępcy Dyrektora Projektu/ Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub inżynieryjnej mostowej pełniąc obowiązki w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy, przy realizacji roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę wykonaną metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową) tunelu drogowego lub tramwajowego lub kolejowego lub metro o długości co najmniej 500 m. Wykonawca otrzyma 2 pkt za każdą (ponad wykazaną na spełnienie warunku udziału w postępowaniu) robotę. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 8 pkt. 7.3 Jeżeli Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji Kierownika Robót w specjalności kolejowej osobę, która w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w specjalności kolejowej przy realizacji roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała budowę lub przebudowę lub modernizację infrastruktury kolejowej lub linii metra w technologii nawierzchni bezpodsypkowej o długości torów co najmniej 500 m. Wykonawca otrzyma 2 pkt za każdą (ponad wykazaną na spełnienie warunku udziału w postępowaniu) robotę. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 6 pkt. 7.4 Jeżeli Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji Kierownik Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej osobę, która w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej przy realizacji roboty budowlanej, która swoim zakresem obejmowała robotę wykonaną metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową) tunelu drogowego lub tramwajowego lub kolejowego lub metro o długości co najmniej 500 m. Wykonawca otrzyma 2 pkt za każdą (ponad wykazaną na spełnienie warunku udziału w postępowaniu) robotę. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 6 pkt. (…) 7.7 Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w ramach niniejszego Kryterium posługiwał się tymi samymi osobami, które zostały wskazane na warunek udziału w Postępowaniu. Jeżeli w danym okresie osoba uzyskała doświadczenie przy realizacji dwóch lub więcej projektów, okres ten będzie liczony tylko raz, tzn. jako jeden projekt realizowany w tym okresie. W ust. 8 rozdziału XIX SW Z Zamawiający określił, że w celu uzyskania punktów w ramach niniejszego kryterium (za wyjątkiem pkt 7.1 ppkt 2 niniejszego Rozdziału), Wykonawca nie może posługiwać się doświadczeniem wskazanym na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Według rozdziału XIV SWZ, oferta musiała zawierać m. in. następujące dokumenty: „7) Wykaz osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert wskazanych w Rozdziale XIX ust. 7 SW Z (kryterium: Kwalifikacje Personelu), sporządzony zgodnie ze wzorem określonym jako Załącznik nr 14 do SW Z. Ww. wykaz składany wraz z ofertą stanowi element oferty i nie podlega uzupełnieniu. Braki w wykazie będą skutkowały nieprzyznaniem punktów w danym kryterium; 8) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, wymienionych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.2) SW Z na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu – w zakresie dotyczącym dysponowania osobami wskazanymi do pełnienia funkcji Kierownika Kontraktu, Kierownika Budowy, Kierownika Robót w specjalności kolejowej oraz Kierownik Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej (lp. 1, 2, 3, 4 tabeli), sporządzony zgodnie ze wzorem określonym jako Załącznik nr 12 do SW Z (dokument żądany na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na konieczność sprawnego przeprowadzenia postępowania)”. We wzorze Wykazu osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert (Załącznik nr 14 do SW Z), Zamawiający wymagał, aby na potrzeby przyznania punktacji za podkryterium opisane w rozdziale XIX ust. 7 pkt 7.4 SW Z podano m. in., że zdobyte doświadczenie nabyto przy realizacji roboty budowlanej, która: „swoim zakresem obejmowała między innymi robotę wykonaną metodą górniczą* / tarczową (pełnoprzekrojową)*”. Zamawiający przy oznaczeniu „*” wyjaśnił: „niepotrzebne skreślić”. Zgodnie z pkt 1.4 „Zakres robót objętych STWiORB” STWiORB o nr N.02.01.01 „Tunel drążony metodą TBM”), przedmiot ww. STWiORB obejmuje„wymagania dotyczące wykonania i odbioru robót związanych z drążeniem tunelu maszyną TBM, wraz ze wszystkimi związanymi konstrukcjami, w tym również tymczasowymi i zabezpieczającymi”. W pkt 1.4 ww. STWiORB wskazano również m. in., że:„W skład robót związanych z wykonaniem drążeniem tunelu maszyną TBM w technologii tarczy dwusystemowej, Slurry lub EPB wraz ze wszystkimi związanymi konstrukcjami, w tym również tymczasowymi i zabezpieczającymi wchodzi w szczególności dla technologii tarczy dwusystemowej: ozapewnienie obudowy segmentowej tunelu wraz transportem, magazynowaniem i zabezpieczeniem, okompletna organizacja placu budowy przy komorze startowej oprzygotowanie komory startowej dla etapu montażu TBM, omontaż maszyny TBM w technologii tarczy dwusystemowej i sprzętem peryferyjnym wraz z instalacjami technologicznymi, ozapewnienie przyłącza energetycznego i wodnego dla maszyny TBM wraz z opłatą przyłączeniową, oprzygotowanie maszyny TBM do fazy startu, owykonanie drążenia tunelu maszyną TBM w technologii tarczy dwusystemowej z montażem obudowy i wypełnieniem szczeliny pierścieniowej, wraz zakupem i dostarczeniem materiałów, oprodukcja płuczki bentonitowej i separacja urobku w stacji wytwarzania oraz oczyszczania zawiesiny STP wraz kosztami mediów, okompletna organizacja placu budowy przy komorze odbiorczej, o przygotowanie maszyny TBM do fazy wprowadzania do komory odbiorczej wraz z jej demontażem, olikwidacja elementów placów budowy wraz z konstrukcjami technologicznymi w komorach wykorzystywanymi na potrzeby drążenia tunelu TBM, ozaładunek i przewóz urobku na składowisko wraz wyładunkiem i utylizacją, oinne prace niezbędne do prawidłowego wykonania robót budowlanych”. We wzorze Formularza cenowego (załącznik nr 3a do SW Z) Zamawiający wyszczególnił między innymi następujące pozycje: L.p. Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych STWiORB PŁATNOŚĆ ROZLICZENIE 3.7 LK85.K.7 - komora startowa ul. Maratońska; zaplecze TBM Przygotowanie zaplecza LK85.K.7, zaplecza TBM Utrzymanie i likwidacja zaplecza LK85.K.7, zaplecza TBM ROBOTY BUDOWLANE WRAZ Z TOWARZYSZĄCYMI USŁUGAMI (SUMA 6.1-6.13) Wzmocnienia geotechniczne, zabezpieczenia sieci (SUMA6.3.16.3.7) Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.7 do LK.85.K.6 km od 5+025 do 4+466 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.6 do LK.85.K.5 km od 4+466 do 3+465 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.5 do LK.85.K.4 km od 3+465 do 2+808 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.4 do LK.85.K.3 km od 2+808 do 2+082 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.3 do LK.85.K.2 km od 2+082 do 1+297 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.2 do LK.85.K.1 km od 1+297 do 0+455 O-00.00.00; N.02.01.01 O-00.00.00; N.02.01.01 % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe 3.7.1 3.7.2 6. 6.3 6.3.1 6.3.2 6.3.3 6.3.4 6.3.5 6.3.6 O-00.00.00 PŁATNOŚĆ NETTO (w PLN) 6.3.7 6.4 6.7 6.7.1 6.7.2 6.7.3 6.7.4 6.7.5 6.7.6 6.7.7 6.9 6.12 6.13 Dokonanie odkrywek sieci, zabezpieczenie instalacji, usunięcie kolizji Wykonanie zabezpieczenia strukturalnego budynków w koniecznym zakresie (SUMA 6.4.16.4.7) Drążenie tunelu (SUMA 6.7.1-6.7.7) Drążenie tunelu od LK.85.K.7 do LK.85.K.6 km od 5+025 do 4+466 Drążenie tunelu od LK.85.K.6 do LK.85.K.5 km od 4+466 do 3+465 Drążenie tunelu od LK.85.K.5 do LK.85.K.4 km od 3+465 do 2+808 Drążenie tunelu od LK.85.K.4 do LK.85.K.3 km od 2+808 do 2+082 Drążenie tunelu od LK.85.K.3 do LK.85.K.2 km od 2+082 do 1+297 Drążenie tunelu od LK.85.K.2 do LK.85.K.1 km od 1+297 do 0+455 Demontaż tarczy, bramownic w komorze wydobywczej LK.85.K.1 Zabezpieczenie krytycznych sieci sanitarnych (wskazanych w projekcie na trasie TBM przed rozpoczęciem drążenia tunelu) oraz wykonanie napraw i usunięcie skutków awarii sieci, które uległy uszkodzeniu w wyniku drążenia tunelu TBM wraz z odtworzeniem nawierzchni ​(SUMA 6.9.1-6.9.6) Rozbudowa infrastruktury kolejowej LK85 w komorze Fabrycznej realizowanej w ramach sąsiadującej inwestycji PKP PLK S.A. (SUMA 6.12-6.12.2) Przebudowa instalacji SRK, TEL, architektury, wentylacji i klimatyzacji oraz dobudowa elementów torowych i trakcyjnych - stacja kolejowa i dworzec kolejowy Łódź Fabryczna (SUMA 6.13.1 - 6.13.2) O-00.00.00; N.02.01.01 % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe % zaawansowania ryczałtowe We wzorze Formularza cenowego (załącznik nr 3a do SW Z), Zamawiający zawarł nadto następujące uwagi dla wykonawców: „Uwaga! FORMULARZ CENOW Y stanowić będzie podstawę płatności i służy przedstawieniu przez Wykonawcę sposobu obliczenia ceny oferty. Nie dopuszcza się przenoszenia części kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami FORMULARZA CENOW EGO. Niedopuszczalne jest celowe zawyżanie jednej pozycji FORMULARZA CENOW EGO kosztem innej. Wykonawca zobowiązany jest wycenić pozycje FORMULARZA CENOW EGO w zakresie adekwatnym do danego asortymentu robót/prac do wykonania. Niedopuszczalne jest przenoszenie tzw. kosztów ogólnych całego przedsięwzięcia do jednej lub paru wybranych pozycji FORMULARZA CENOW EGO. Koszty ogólne ze swej natury powinny być ujmowane we wszystkich pozycjach FORMULARZA CENOW EGO proporcjonalnie do ich wartości netto . CAŁKOW ITA WARTOŚĆ BRUTTOmusi obejmować wszystkie obowiązki Wykonawcy podejmowane w związku z i w celu realizacji przedmiotu Zamówienia, jak również wszelkie koszty Wykonawcy z tym związane, w tym zysk, koszty wszelkich testów, pomiarów, prób, analiz, badań itp. związanych z realizacją Prac, wszelkie opłaty, podatki, cła i inne należności publiczno-prawne związane z realizacją przedmiotu Zamówienia, zarówno nakładane w Polsce, jak i poza jej granicami, w tym wszelkie koszty związane z uzyskaniem decyzji, zezwoleń, pozwoleń, odstępstw, opinii, dokonaniem uzgodnień niezbędnych do realizacji przedmiotu Zamówienia niezależnie od tego, kto będzie adresatem dokumentów określonych powyżej”. W toku procedury wyjaśnień treści SW Z, na pytanie:„Dotyczy: Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia W ZMOCNIENIA GEOTECHNICZNE: P00100011 MTP S00 085ABXX4X XX CO 490005 Wg pkt. 6. DOPUSZCZALNE WARTOŚCI OSIADANIA BUDYNKÓW wyszczególniono obiekty, które wymagają (co najmniej) wzmocnienia geotechnicznego. Prosimy o potwierdzenie, że dla porównywalności ofert należy przyjąć do wyceny budynki wymienione w ww. załączniku”, Zamawiający udzielił odpowiedzi nr 556: „Zamawiający nie potwierdza, że dla porównywalności ofert należy przyjąć do wyceny budynki wymienione w W ZMOCNIENIA GEOTECHNICZNE: P00100011 MTP S00 085ABXX4X XX CO 490005 pkt. 6. Zgodnie ze stanem wiedzy na dzień sporządzenia projektu budowlanego odnośnie stanu technicznego obiektów w strefie oddziaływania tunelu oraz założeniami dotyczącymi parametrów realizacji (technologia drążenia, technologia wzmocnień, dane wejściowe do analizy wpływu) i zgodnie z wynikającymi z nich przewidywanymi oddziaływaniami od drążenia tunelu, przedstawiony zakres wzmocnień geotechnicznych jest w ocenie projektanta zakresem optymalnym i dla takich założeń w projekcie budowlanym wskazane są budynki i budowle, które należy wzmocnić. Z uwagi na możliwość wyboru przez Wykonawcę m.in. rodzaju tarczy drążącej, ostatecznej średnicy głowicy skrawającej/tarczy (tj. zmianę założonej w projekcie średnicy dTBM=14m), dodatkowych funkcji maszyny i parametrów projektu technologii drążenia, a także - --- - -- --- --- zmiany przebiegu niwelety pionowej (patrz odpowiedź na pytanie 572), a co za tym idzie ostatecznych efektów oddziaływania na ośrodek gruntowy i otoczenie, do Wykonawcy należy ostateczna geometria i technologia wykonania wzmocnień geotechnicznych. W związku z powyższymi ostateczny wybór budynków i budowli, które należy zabezpieczyć za pomocą wzmocnień geotechnicznych należy do Wykonawcy”. Termin na złożenie ofert upłynął w dniu 20 grudnia 2024 r. Do tego dnia ofertę złożyli następujący wykonawcy, którzy zaproponowali wskazane poniżej ceny: PORR - 2 166 319 009,59 zł; Gulermak - 2 581 084 340,01 zł; CHE - 2 581 129 714,24 zł; Konsorcjum NDI-DOGUS - 2 592 946 272,82 zł; TORPOL-MIRBUD - 2 797 777 777,77 zł. Ceny wykonawców w poszczególnych pozycjach formularza cenowego prezentowały się następująco: L.p. 3.7 6. 6.3 6.3.1 6.3.2 6.3.3 6.3.4 6.3.5 6.3.6 6.3.7 6.4 6.7 6.9 6.12 Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych LK85.K.7 - komora startowa ul. Maratońska; zaplecze TBM ROBOTY BUDOWLANE WRAZ Z TOWARZYSZĄCYMI USŁUGAMI (SUMA 6.16.13) Wzmocnienia geotechniczne, zabezpieczenia sieci (SUMA6.3.1-6.3.7) Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.7 do LK.85.K.6 km od 5+025 do 4+466 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.6 do LK.85.K.5 km od 4+466 do 3+465 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.5 do LK.85.K.4 km od 3+465 do 2+808 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.4 do LK.85.K.3 km od 2+808 do 2+082 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.3 do LK.85.K.2 km od 2+082 do 1+297 Wzmocnienia na odcinku od LK.85.K.2 do LK.85.K.1 km od 1+297 do 0+455 Dokonanie odkrywek sieci, zabezpieczenie instalacji, usunięcie kolizji Wykonanie zabezpieczenia strukturalnego budynków w koniecznym zakresie (SUMA 6.4.1-6.4.7) Drążenie tunelu (SUMA 6.7.1-6.7.7) Zabezpieczenie krytycznych sieci sanitarnych (wskazanych w projekcie na trasie TBM przed rozpoczęciem drążenia tunelu) oraz wykonanie napraw i usunięcie skutków awarii sieci, które uległy uszkodzeniu w wyniku drążenia tunelu TBM wraz z odtworzeniem nawierzchni ​(SUMA 6.9.1-6.9.6) Rozbudowa infrastruktury kolejowej LK85 w komorze Fabrycznej realizowanej w ramach sąsiadującej inwestycji PKP PLK S.A. (SUMA 6.12-6.12.2) PORR [w zł] Gulermak [w zł] CHE [w zł] NDI-DOGUS [w zł] TORPOLMIRBUD [w zł] 355 299 730,60 47 430 200,00 10 459 379,92 16 657 473,59 37 141 152,00 1 172 475 130,65 1 762 392 800,00 1 732 385 376,66 1 882 124 378,66 1 894 651 373,08 19 267 726,51 143 044 400,00 159 157 234,53 177 364 780,07 123 080 710,89 60 725,00 404 800,00 16 223 357,79 4 134 197,53 10 870 846,43 60 725,00 13 180 200,00 29 051 129,06 26 269 565,62 4 803 097,50 60 725,00 17 290 500,00 19 067 524,27 10 047 476,30 10 351 609,28 60 725,00 21 700 300,00 21 070 049,65 23 968 924,30 27 209 754,59 5 540 025,34 38 062 600,00 22 782 353,96 69 088 534,14 45 601 744,24 12 847 188,67 49 857 000,00 24 436 614,05 41 220 119,84 12 971 572,38 637 612,50 2 549 000,00 26 526 205,75 2 635 962,34 11 272 086,47 22 219 459,68 42 677 300,00 21 418 137,78 27 064 302,62 67 874 544,41 451 142 937,54 746 532 800,00 573 898 455,26 829 357 600,90 885 832 242,93 4 283 376,33 24 087 200,00 13 033 398,00 7 699 090,94 8 514 724,31 170 030,00 5 676 400,00 3 137 627,70 11 130 685,26 9 812 181,71 6.13 Przebudowa instalacji SRK, TEL, architektury, wentylacji i klimatyzacji oraz dobudowa elementów torowych i trakcyjnych - stacja kolejowa i dworzec kolejowy Łódź Fabryczna (SUMA 6.13.1 - 6.13.2) 716 555,00 16 287 600,00 4 906 986,23 16 396 428,11 14 955 481,30 W złożonym Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia (Załącznik nr 12 do SW Z), NDIDOGUS wskazał: - p. Emre Celik na Kierownika Budowy, który na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.2) lit. c) SW Z, będzie świadczył usługę transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lecz na dzień złożenia oferty nie jest wpisana na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, natomiast spełnia wymagania w tym zakresie wynikające z ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, - p. Serdar S. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.4) lit. c) SW Z, będzie świadczył usługę transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lecz na dzień złożenia oferty nie jest wpisana na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, natomiast spełnia wymagania w tym zakresie wynikające z ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, - p. O.D. na Kierownika Robót w specjalności kolejowej, który na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.3) lit. c) SW Z, będzie świadczył usługę transgraniczną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lecz na dzień złożenia oferty nie jest wpisana na listę prowadzoną przez właściwy samorząd zawodowy na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, natomiast spełnia wymagania w tym zakresie wynikające z ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. W złożonym Wykazie osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert Załącznik nr 14 do SW Z), NDI-DOGUS wskazał: - p. Emre Celik na Kierownika Budowy, który w okresie od Stycznia 2010 do Sierpnia 2012 zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy przy realizacji roboty budowlanej Linia Metra 2 Warszawa/ Polska (doświadczenie z poz. 2), - p. Serdar S. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, któryw okresie od Lipca 2016 do Czerwca 2019 zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej przy realizacji roboty budowlanej Projekt rozbudowy metra w Sofii linia 3 part 4/Bułgaria (doświadczenie z poz. 2), - p. O.D. na Kierownika Robót w specjalności kolejowej. W złożonym Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia (Załącznik nr 12 do SW Z), TORPOL-MIRBUD wskazał: - p. M.R. na Kierownika Budowy, który: a) na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.2) lit. a) SWZ zdobył: 1. od 11.2019 do 11.2024 - 5 lat doświadczenia; 2. od 01.2018 do 06.2019 – 1 rok i 5 miesięcy doświadczenia; 3. od 10.2016 do 12.2017 - 1 rok 2 miesiące doświadczenia; 4. od 07.2015 do 11.2016 - 1 rok 4 miesięcy doświadczenia; 5. 12.2011 do 06.2015 - 3 lata 6 miesięcy doświadczenia; 6. od 11.2009 do 12.2011 - 2 lata doświadczenia; b) na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.2) lit. b) SW Z zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 01.2018 do 06.2019 - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM MILIANO - GENOVA – TERZO VALICO DEI GIOVI (WŁOCHY) – RADIMERO LOT; 2. od 10.2016 do 12.2017 - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM MILIANO - GENOVA – TERZO VALICO DEI GIOVI (WŁOCHY) – SERRAVALLE LOT; - p. P.G. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który: a) na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.4) lit. a) SWZ zdobył: 1. od 09.2021 do 10.2022 - 1 rok 1 miesiące doświadczenia; 2. od 06.2019 do 07.2020 - 1 rok 1 miesiąc doświadczenia; 3. od 02.2018 do 05.2019 - 1 rok 3 miesiące doświadczenia; 4. od 11.2016 do 01.2018 - 1 rok 2 miesiące doświadczenia; b) na potrzeby spełnienia warunku udziału z Rozdziału VI ust. 2 pkt 4.2.4) lit. b) SW Z zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 09.2021 do 10.2022 - GALLERIA LONATO - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM BRESCIA – VERONA (WŁOCHY). W złożonym Wykazie osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert Załącznik nr 14 do SW Z), TORPOL-MIRBUD wskazał: - p. M.R. na Kierownika Budowy, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 11.2019 do 11.2024 - HIGHT SPEED RAILWAY SYSTEM NAPOLI – BARI – HIRPINIA – AV (WŁOCHY); 2. od 07.2015 do 11.2016 - CITYRINGEN COPENHAGEN METRO; 3. od 12.2011 do 06.2015 - ROMA METRO B1 LINE TRACK CONCA D’ORO-JONIO (WŁOCHY); 4. od 11.2009 do 12.2011 - ROMA METRO B1 LINE TRACK BOLOGNA-CONCA D’ORO (WŁOCHY); - p. P.G. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 06.2019 do 07.2020 - METRO D’ALGER – EXTENSION OF LINE 1 EI HARRACH CENTRE – AEROPORT (ALGIERIA), która swoim zakresem obejmowała robotę wykonaną metodą górniczą/tarczową (pełnoprzekrojową); 2. od 02.2018 do 05.2019 - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM MILIANO - GENOVA – TERZO VALICO DEI GIOVI (WŁOCHY) - RADIMERO LOT; 3. od 11.2016 do 01.2018 - HIGH SPEED RAILWAY SYSTEM MILIANO - GENOVA – TERZO VALICO DEI GIOVI (WŁOCHY) - SERRAVALLE LOT. W złożonym Wykazie osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert Załącznik nr 14 do SWZ), Gulermak wskazał: - p. K.P. na Kierownika Budowy, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 10.2016 do 12.2017 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka zachodniego - od szlaku za stacją C09 „Rondo Daszyńskiego” do torów odstawczych za stacją C06 w zakresie budowy szlaku D07, 2. od 01.2018 do 02.2019 - „Budowa II linii metra w Warszawie – I etap realizacji odcinka zachodniego (od szlaku za stacją C9 „Rondo Daszyńskiego” do torów odstawczych za stacją C06”) w zakresie budowy szlaku D08, 3. od 03.2019 do 03.2020 - „Budowa II linii metra w Warszawie – I etap realizacji odcinka zachodniego (od szlaku za stacją C09 „Rondo Daszyńskiego” do torów odstawczych za stacją C06”) w zakresie budowy szlaku D09, - p. T.M. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej: 1. od 25.09.2017 do 29.11.2017 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” do stacji „Bródno”. Zamierzenie budowlane nr W4”, 2. od 20.02.2018 do 14.04.2018 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” do stacji „Bródno”. Zamierzenie budowlane nr W2”, 3. od 06.06.2017 do 23.09.2017 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” do stacji „Bródno”. Zamierzenie budowlane nr W5”, 4. od 01.12.2017 do 15.02.2018 - „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” do stacji „Bródno”. Zamierzenie budowlane nr W3”, 5. od 16.12.2022 do 20.12.2024 - „Projekt i budowa II linii metra w Warszawie – III Etap realizacji odcinka zachodniego, od szlaku za stacją C04 „Powstańców Śląskich” do Stacji Techniczno – Postojowej (STP) „Mory” wraz z STP „Mory”. W złożonym Wykazie osób na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert Załącznik nr 14 do SW Z), PORR wskazał p. C.E. na Kierownika Robót w specjalności inżynieryjnej mostowej, który zdobył doświadczenie przy realizacji roboty budowlanej NBS Wendlingen – Ulm PA 2.2. Albaufstieg Los 1-3 Boßlertunnel, która swoim zakresem obejmowała robotę wykonaną „metodą górniczą i tarczową (pełnoprzekrojową)” (doświadczenie z poz. 3). W dokumencie JEDZ, złożonym przez członka konsorcjum PORR – PORR Bau GmbH, w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?” udzielono odpowiedzi „Tak”. Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)?”, udzielono odpowiedzi „Tak” - „Prosimy o zapoznanie się z dokumentem "Oświadczeniem o wiarygodności PORR Bau GmbH" oraz pozostałymi załączonymi dokumentami w celu uzyskania dalszych informacji”. Do JEDZ złożono dokument z dnia 27 września 2024 r. „Oświadczenie o wiarygodności PORR Bau GmbH” wraz z załącznikami. W złożonym Wykazie robót budowlanych (Załącznik nr 11 do SW Z), PORR wskazał jako doświadczenie, celem oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.1.2) SWZ wskazał robotę budowlaną na rzecz Gminy Miasto Rzeszów - Miejski Zarząd Dróg: „Zrealizowanie roboty budowlanej pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi od ul. Załęskiej do ul. Lubelskiej wraz z budową mostu na Rzece Wisłok w Rzeszowie”, która obejmowała między innymi monitoring geodezyjny obiektu inżynieryjnego związanego z ruchem pojazdów drogowych - mostu na rzece Wisłok polegający na automatycznym monitoringu trwającym nieprzerwanie (w sposób ciągły) przez okres powyżej 6 miesięcy. Jako datę wykonania roboty budowlanej wskazano: „od 11.2013 do 10.2015” oraz „Monitoring rozpoczął się w dniu 27.01.2015 i trwa do dnia dzisiejszego”. W złożonym Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia (Załącznik nr 12 do SW Z), PORR wskazał na stanowisko Geodety nr 4 w zakresie realizacji prac prawnych p. P.R.. Jako jedno z wykazywanych doświadczeń (poz. 1) celem oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4.2.14) lit. b) SW Z podano robotę budowlaną, wedle opisu której p. P.R. w okresie od 06.2023 do 09.2024 przeprowadził projekt z zakresu stabilizacji znaków granicznych co najmniej dla 423 punktów granicznych w ramach jednego projektu, na robocie budowlanej pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy województwa świętokrzyskiego do Krakowa, odc. Węzeł Miechów (bez węzła) – Węzeł Szczepanowice (bez węzła)” na rzecz FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 lutego 2025 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, PORR przedłożył m. in. zaświadczenia o niekaralności dla p. J.K. i G.W.. W dniu 25 marca 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał PORR do uzupełnienia zaświadczeń o niekaralności m. in. dla ww. osób, gdyż nie spełniały wymagań w zakresie właściwej formy, w jakiej należy składać tego rodzaju dokumenty (tj. „zostały przedłożone jako cyfrowe odwzorowania tych dokumentów i nie zostały przez Wykonawcę potwierdzone za zgodność z oryginałem poprzez opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej”. Przy czym w treści wezwania Zamawiający dodał, że: „Wykonawca może nie przedkładać tłumaczenia na język polski dokumentu/ów oryginalnego/ych dla ww. wskazanych osób w przypadku, gdy uzupełnione zaświadczenie o niekaralności w oryginale dla danej osoby będzie w swej pełnej treści odpowiadało złożonemu już dokumentowi przetłumaczonemu”. W odpowiedzi z dnia 31 marca 2025 r. PORR złożył m. in. następujące dokumenty dla: - J.K. (nazwa pliku w wersji oryginalnej: Strafregister Klitzen Jens 2025 01 13 dt Original.pdf); - Zaświadczenie o niekaralności wystawione w dniu 13.01.2025r. przez Federalny Urząd Sprawiedliwości w Bonn - potwierdzone przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, z którego wynika (zgodnie z przedłożonym na pierwotne wezwanie tłumaczeniem): „Brak wpisu”, - G.W. (nazwa pliku w wersji oryginalnej: Strafregister Wucherer Günter 2024 12 09 Druck.pdf) - Zaświadczenie o niekaralności wystawione w dniu 9.12.2024r. przez Gminę PETTNEU AM ARLBERG - potwierdzone przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem poprzez opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, z którego wynika (zgodnie z przedłożonym na pierwotne wezwanie tłumaczeniem), że: „Wyżej wymieniony nie figuruje jako osoba skazana w Rejestrze Karnym Republiki Austrii, prowadzonym przez Krajową Dyrekcję Policji w Wiedniu”. W dniu 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty PORR jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Oferta PORR otrzymała łącznie 96 punktów (70 pkt w kryterium Cena, 26 pkt w kryterium Kwalifikacje Personelu). Jednocześnie Zamawiający poinformował o przyznaniu punktacji ofertom wykonawców: - Gulermak: łącznie 86,75 punktów (58,75 pkt w kryterium Cena, 28 pkt w kryterium Kwalifikacje Personelu); - Konsorcjum NDI-DOGUS: łącznie 84,48 punktów (58,48 pkt w kryterium Cena, 26 pkt w kryterium Kwalifikacje Personelu); - TORPOL-MIRBUD: łącznie 82,20 punktów (54,20 pkt w kryterium Cena, 28 pkt w kryterium Kwalifikacje Personelu). Dodatkowo oferta CHE została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny oraz art. 7 ust. 1 Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2023/1441 z dnia 10 lipca 2023 r. w sprawie szczegółowych warunków prowadzenia przez Komisję postępowań na podstawie ww. Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2560. Według „Szczegółowej informacji punktacji w zakresie przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert” w ramach kryterium Kwalifikacje Personelu, Zamawiający przyznał nw. wykonawcom między innymi następującą punktację: - Konsorcjum NDI-DOGUS za doświadczenie: 1. p. Emre Celik – 4 pkt, za (1) Projekt linii metra Tandogan-Keçiören w Ankarze/Turcja; i (2) Linia Metra 2 Warszawa/ Polska; przyznając po 2 pkt za każdą wykazaną robotę, przy której zdobył doświadczenie, przy czym nie uznał doświadczenia zdobytego przy realizacji Budowy Linii metra Otogar-Kirazli LRT, Kirazli-Ikitelli, Ikitelli-Olimpiyat Village w Stambul/Turcja 4, 2. p. Serdar S. – maksymalną liczbę 6 punktów, uznając doświadczenie zdobyte w pozycjach 1-5, 3. p. O.D. – maksymalną liczbę 6 punktów, uznając doświadczenie zdobyte w pozycjach 1-4, - TORPOL-MIRBUD za doświadczenie: 1. p. M.R. – 8 pkt, tj. po 2 pkt za każdą wykazaną robotę, przy której zdobył doświadczenie (pozycje 1-4), 2. p. P.G. – 4 pkt, tj. po 2 pkt za każdą wykazaną robotę, przy której zdobył doświadczenie (pozycje 1-2), przy czym nie uznał doświadczenia w zakresie Metro D’alger – Extension Of Line 1 El Harrach Centre – Aeroport (Algieria), ponieważ Wykonawca nie wykazał, że doświadczenie to zostało zdobyte przy realizacji roboty wykonanej metodą górniczą lub tarczową (pełnoprzekrojową), - Gulermak za doświadczenie: 1. p. K.P. – 6 pkt, tj. po 2 pkt za każdą wykazaną robotę, przy której zdobył doświadczenie (pozycje 1-3). 2. p. T.M. maksymalną liczbę 6 punktów, uznając doświadczenie zdobyte w pozycjach 1-5, - PORR – za doświadczenie p. C.E. maksymalną liczbę 6 punktów, uznając doświadczenie zdobyte m. in. w zakresie doświadczenia z pozycji 3 (NBS Wendlingen – Ulm PA 2.2. Albaufstieg Los 1-3 Boßlertunnel). W sprawie o sygn. akt: KIO 1532/25, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący I jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosili: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, - wykonawca Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş z siedzibą w Stambule. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji przeciw przystąpieniom do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego zgłoszonych po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dowody: - z dokumentacji przedmiotowego postępowania, - załączone do odwołania w postaci: 1. Pisma Landu Styria z dnia 13 marca 2025 r. (wraz z tłumaczeniem na jęz. polski), 2. Wyniku wyszukiwania uprawnień p. Emre Celik w bazie danych Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, 3. Wykazu doświadczenia p. Serdar S. z portalu LinkedIn, 4. Opisu roboty budowlanej „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka zachodniego – od szlaku za stacją C09 „Rondo Daszyńskiego” do torów odstawczych za stacją C06”, 5. Opisu roboty budowlanej „Budowa II linii metra w Warszawie w zakresie I etapu realizacji odcinka wschodniego – północnego - od szlaku za stacją „Dworzec Wileński” stacji „Bródno”, - przedłożone w toku postępowania odwoławczego przez Odwołującego I w postaci: 1. Opinii prawnej w sprawie PORR Bau GmbH na podstawie prawa austriackiego (wraz z tłumaczeniem na jęz. polski) z dnia 24 kwietnia 2025 r. 2. Artykułu „Kulisy budowy centralnego odcinka II linii warszawskiego metra (wyciąg ze stron 24-27 pisma Nowoczesne Budownictwo Inżynieryjne, wrzesień-październik 2015 r.), 3. Wyciągów z umów: nr EH.022.54.2016.IP z dnia 29 września 2016 r.; nr EH.022.53.2016.IP z dnia 11 marca 2016 r.; nr WP.022.63.2018.IP z dnia 28 września 2018 r., 4. Wyciągów z decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę: Decyzja nr 327/II/2016 z dnia 19 września 2016 r., Decyzja nr 329/II/2016 z dnia 19 września 2016 r., Decyzja nr 334/II/2016 z dnia 20 września 2016 r.; Decyzja nr 50/II/2016 z dnia 12 lutego 2016 r. Decyzja nr 75/II/2016 z dnia 8 marca 2016 r. Decyzja nr 76/II/2016 z dnia 8 marca 2016 r.; Decyzja nr 80/II/2016 z dnia 10 marca 2016 r., 5. Oświadczenia firmy Cosider Travaux Publics z dnia 8 maja 2025 r. (wraz z tłumaczeniem z języka angielskiego), 6. Pisma Metra Warszawskiego z dnia 23 maja 2025 r., sygn. pisma: IR.400.3.2015, MW/IR/316/25, 7. Pisma Metra Warszawskiego z dnia 23 maja 2025 r., sygn. pisma: IR.400.3.2015, MW/IR/317/25, - przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego w postaci: 1. Wyroku Federalnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 listopada 2021 r. (Numer referencyjny (GZ): W187 22464962/41E), 2. Poglądowych mapy Łodzi, dotyczących terenów przebiegu poszczególnych odcinków tunelu, - przedłożone na rozprawie przez PORR w postaci: 1. Komunikatu BWB z dnia 30 września 2021 r. (wraz z tłumaczeniem z jęz. niemieckiego) 2. Stanowiska w sprawie porozumienia BWB Federalny Urząd Ochrony Konkurencji - przedłożone na rozprawie przez Konsorcjum NDI-DOGUS w postaci: 1. Oświadczenia p. Emre Celik (wraz z tłumaczeniem z jęz. angielskiego) oraz załącznikami, 2. Oświadczenia p. S.S. (wraz z tłumaczeniem z jęz. angielskiego) oraz załącznikami, - przedłożony na rozprawie przez Gulermak w postaci korespondencji Gulermak z M4 SpA z 1 i 15 kwietnia 2025 r. Izba przychyliła się także do wniosku Odwołującego I o dołączenie do materiału dowodowego dowodów złożonych w sprawie KIO 1570/25 przez Odwołującego II dotyczących p. E.C., a także przez PORR w postaci wstępnych analiz oraz oferty od firmy Stump Franki. W odniesieniu do złożonej na rozprawie przez Odwołującego I jako dowód opinii prawnej z dnia 10 kwietnia 2025 r. (wraz z tłumaczeniem na jęz. polski), to w trakcie rozprawy Zamawiający wniósł o jej pominięcie, a w odpowiedzi Odwołujący I wskazał, że stanowisko zawarte w tej opinii, stanowi jego własne stanowisko. W tych okolicznościach Izba, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego I, uznała stanowisko zawarte w opinii za pisemne uzupełnienie stanowiska Odwołującego I prezentowanego na rozprawie, nie zaś jako dowód w sprawie. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestników postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Zarzut nr 1 Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu po pierwsze naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty PORR pomimo tego, że PORR Bau GmbH dopuścił się 1362 przypadków udziału w zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stwierdzonych wydanym w dniu 12 lutego 2022 r. wyrokiem ASK opublikowanym w dniu 25 lipca 2022 r. stwierdzającym, że PORR Bau GmbH brał udział w zawarciu 1362 przypadkach umów mających na celu zakłócenie konkurencji, czego skutkiem było ukaranie PORR Bau GmbH karą w wysokości ponad 62 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i do czego przyznał się PORR Bau GmbH w JEDZ PORR Bau, przy czym PORR Bau GmbH nie udowodniło Zamawiającemu, że spełniło przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu w świetle wymagań art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a Zamawiający nie miał podstaw w świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp do uznania PORR Bau GmbH za rzetelnego wykonawcę, w szczególności uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu PORR Bau GmbH. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący I wskazał, że w JEDZ i samooczyszczeniu PORR Bau GmbH nie ma jakichkolwiek informacji i okoliczności udziału PORR Bau GmbH w zawarciu 1362 przypadków porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji, z powodu których PORR Bau GmbH został uznany za winnego wyrokiem Austriackiego Sądu Kartelowego (dalej „ASK”). Odwołujący I zwrócił uwagę, że PORR Bau GmbH przemilcza datę wydania wyroku (sygn. akt 26 Kt 5/21m), tj. 17 lutego 2022 r., który został opublikowany w dniu 25 lipca 2022 r., nakładającego na grupę PORR karę finansową w wysokości 62,35 mln euro. W ocenie Odwołującego I, w samooczyszczeniu PORR Bau GmbH nie ma wskazania na fakt zawarcia przez PORR Bau GmbH jakiejkolwiek konkretnej zmowy przetargowej, ani opisania okoliczności związanych z naruszeniami konkurencji przez ten podmiot. Dla Odwołującego I to nie okoliczność dojścia przez PORR Bau GmbH do porozumienia z Federalnym Urzędem ds. Konkurencji (dalej „BW B”), czy nawet wydania wyroku przez ASK jest podstawą merytoryczną wykluczenia, ale udział PORR Bau GmbH – a nie sugeruje ten podmiot „pracowników oskarżonych firm w różnym stopniu (…) w zmowie” – w konkretnych przypadkach zawarcia umów, mających na celu zakłócenie konkurencji. Dalej Odwołujący I wywiódł, że z informacji wskazanych w wyroku ASK wynika, że naruszenia, których dopuścił się PORR Bau GmbH miały charakter istotny, długotrwały i oddziaływały na uczciwą konkurencję, bowiem biorąc pod uwagę aspekty wagi i czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz ekonomicznego wpływu na rynek nie budzi wątpliwości, że działania PORR Bau GmbH naruszały podstawowe zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, a również ten podmiot był częścią kartelu funkcjonującego wiele lat na rynku robót budowlanych, którego celem była eliminacja konkurencji. W dalszych części Odwołujący I cytując poszczególne fragmenty wyroku ASK dotyczącego naruszeń, konkludował, że PORR Bau GmbH nie wspominał o tych okolicznościach faktycznych ani osobach odpowiedzialnych za te naruszenia w treści JEDZ lub samooczyszczenia. Następnie Odwołujący I argumentował, że okres wykluczenia liczy się od daty wydania decyzji o naruszeniu przez danego wykonawcę, będącego podstawą wykluczenia i zawarł wywody prawne dotyczące wytycznych interpretacyjnych art. 111 ust. 4 ustawy Pzp i jego unijnego odzwierciedlenia w postaci art. 57 ust. 7 Dyrektywy 2014/24/UE, przypominając, że TSUE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen GmbH uznał, że w świetle art. 57 ust. 7 ww. dyrektywy, zasadą jest, że okres wykluczenia liczy się nie od dnia popełnienia czynu wypełniejącego znamiona naruszenia (np. zmowy przetargowej), ale od daty skazania, która przypada niekiedy sporo po popełnieniu czynu. Jak dodał Odwołujący I, inna kwalifikacja okresu wykluczenia prowadziłaby do sytuacji, iż do momentu wydania decyzji organu antymonopolowego wykonawca twierdziłby, że w zmowie nie był, czyli tym samym nie ziściłyby się wobec niego przesłanki wykluczenia, bowiem nie wskazywałby w swych oświadczenia fakty zawarcia niedozwolonego porozumienia, skoro twierdził, że w zmowie nie uczestniczył, a po wydaniu decyzji wykonawca twierdziłby, iż wobec niego nie ziści się przesłanka wykluczenia, bowiem upłynął trzyletni okres, od dnia, w którym w zmowie uczestniczył – w konsekwencji nigdy nie doszłoby do wykluczenia wykonawcy, który zawarł niedozwolone porozumienie. Dalej Odwołujący podawał przykłady orzecznictwa Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z dnia 30 marca 2023 r., sygn. akt XXIII Za 5/23) i Izby (wyrok z dnia 20 lutego 2024 r., sygn. akt 283/24), które miały potwierdzać powyższą kwalifikację okresu. W szczególności co do wyroku Sądu Okręgowego, dotyczącego zmów przetargowych na terenie Austrii, Odwołujący I podkreślił, że pomimo tego, że wykonawca objęty tym wyrokiem współpracował z BW B, o czym sam informowały publicznie obie strony, a wykonawca przyznał się do udziału w zmowach – już po złożeniu aktu oskarżenia przez BW B, okres wykluczenia liczyć należy od dnia wydania wyroku przez ASK. W tym kontekście Odwołujący I wskazał, że w przypadku PORR Bau GmbH pierwszą wiarygodną przesłanką wskazującą na podleganie wykluczeniu za udział w zmowach przetargowych było wydanie wyroku ASK w dniu 17 lutego 2022 r., a przed tą datą nie istniały publiczne informacje o przyznaniu się przez PORR Bau GmbH do konkretnych zmów objętych tym wyrokiem. Dla Odwołującego I nie ulega wątpliwości, że za takie informacje nie można uznać np. komunikatu BW B z dnia 22 kwietnia 2021 r., w którym BW B informuje, że złożył pierwsze wnioski przeciwko 4 firmom budowlanym w październiku 2020 r., w której nadto poinformowano, że „Zainteresowane firmy nie współpracują w ramach programu łagodzenia kar”. Zdaniem Odwołującego I nie można też zaliczyć wniosków BW B o ukaranie PORR Bau GmbH, bowiem te wnioski nie zostały nigdy upublicznione i nie można było na ich podstawie powziąć informacji o zawarciu zmowy. Następnie Odwołujący I ustosunkował się do wydanego przez Izbę wyroku w dniu 27 stycznia 2025 r. (sygn. akt KIO 4943/24, KIO 4974/24), podnosząc, że został on wydany w stosunku do innych stron niż Odwołujący I, który nie brał udziału w sprawie. Dalej Odwołujący I, w celu wykazania, że ww. wyrok został oparty o niepełny stan faktyczny sprawy. Odwołujący I podnosił, że ww. wyroku nie uwzględniono okoliczności, że na gruncie przepisów prawa austriackiego nie ma możliwości zawarcia ugody z BW B przed lub w toku postępowania przed ASK, a zatem twierdzenia PORR w tym zakresie złożone w samooczyszczeniu nie są zgodne z rzeczywistością, a które to informacje stanowiły podstawę wydania ww. wyroku. Jak wskazał przy tym Odwołujący I, chodzi o procedurę, w której wskutek przyznania okoliczności naruszenia prawa konkurencji przez oskarżonego postępowanie przed ASK jest maksymalnie skrócone. Także treść wyroku ASK wskazuje na to, że PORR Bau GmbH złożył wobec BW B oświadczenia na przełomie września, października i listopada 2021 r, w których przyznał się do naruszenia prawa konkurencji. Okoliczność złożenia tych oświadczeń skutkowało złożeniem przez BW B na początku 2022 r. ostatecznego wniosku do ASK o nałożenie kary. W wyroku ASK nie ma natomiast mowy o tym, aby PORR Bau GmbH zawarł z BW B ugodę w tym zakresie. Tym samym dla Odwołującego I wskazanie w wyroku Izby, iż postępowanie zakończyło się zawarciem ugody pomiędzy PORR a BW B był niezgodny z rzeczywistością. Odwołujący I podkreślił też, że wniosek BW B z kwietnia 2021 r. nie jest publicznie dostępny i żaden zamawiający nie znał jego treści i nie mając dostępu do niego nie mógł na tejże podstawie powziąć wiedzy o podstawach wykluczenia PORR z postępowania. Jednocześnie Odwołujący I zwrócił też uwagę, że ów wniosek BW B mógł być w każdej chwili cofnięty. Nie ulega dla Odwołującego I wątpliwości, że okres wykluczenia należy liczyć od daty opublikowania wyroku ASK w dniu 25 lipca 2022 r., bowiem dopiero od tej daty możliwe było powzięcie informacji o zakresie i przypadkach, które stanowiły o zawarciu przez PORR porozumień niezgodnych z prawem konkurencji. Dalej Odwołujący I poczynił także ogólne uwagi na temat tego, że termin upływu okresu wykluczenia z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp oznacza, że wykonawca przestaje być objęty przesłanką wykluczenia w postępowaniach, w których składa on ofertę po upływie okresu wykluczenia. Zatem dany wykonawca nie może podlegać wykluczeniu nie tylko na dzień składania ofert, ale także na dzień udzielenia zamówienia, a może być wykluczony także w jego trakcie, jeżeli wówczas zaistnieją ku temu przesłanki. Końcowo Odwołujący I zawarł uwagi na temat nieskuteczności złożonego samooczyszczenia przez PORR Bau GmbH, powtarzając ponownie, że nie zawarł on w złożonym dokumencie jakichkolwiek informacji o szczegółach i konkretnych zmowach przetargowych. Odwołujący I podkreślił też, że w samooczyszczeniu nie wskazano jakiegokolwiek podmiotu, który skutkiem zmów został pokrzywdzony oraz jakie mechanizmy stały za popełnianiem zmów, czy też było to podyktowane działalnością pojedynczych pracowników. Nie znając tych przyczyn, w ocenie Odwołującego I nie sposób stwierdzić, czy wdrożenie środków zaradczych zapobiegnie w przyszłości powstaniu zmów. Następnie Odwołujący I odniósł się do cytowanych fragmentów samooczyszczenia PORR Bau GmbH, co finalnie prowadzi do wniosku Odwołującego I, że przeprowadzona procedura samooczyszczenia była nieskuteczna. Następnie należy przytoczyć treść przepisów ustawy Pzp, których naruszenia w ramach zarzutu nr 1 upatrywał Odwołujący I. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Nadto, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Ponadto przytoczyć należy też treść art. 111 pkt 4) ustawy Pzp, wedle którego wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.…

…Sygn. akt KIO 3026/23 WYROK z dnia 30 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Irmina Pawlik Małgorzata Rakowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2023 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: nPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji postępowaniu w prowadzonym przez wspólnego zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….…………………………… ………….…………………………… Sygn. akt KIO 3026/23 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek , zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Numer referencyjny tego zamówienia to 9090/IRZR3/24816/06664/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. W dniu 12 października 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, zwany dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum ROVERPOL”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego: 1) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP w sytuacji, gdy nie zostały spełnione ustawowe przesłanki umożliwiające Zamawiającemu odrzucenie oferty na tej podstawie prawnej, 2) wykonania czynności w postępowaniu, na skutek uwzględnienia odwołania oraz braku sprzeciwu przystępującego wykonawcy, w sposób wykraczający poza żądanie zawarte ​ odwołaniu, gdy tymczasem czynność ta była nieuzasadniona (dotyczyła postępowania prowadzonego pod sygn. akt w KIO 2690/23), 3) ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r. (na które Zamawiający powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego), w oparciu o które Zamawiający zdecydował się uznać, że Odwołujący wprowadził go w błąd w zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Kierownika Budowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP poprzez ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z​ udziału w postępowaniu pomimo, iż Zamawiający nie wykazał, aby przepisy te znajdowały zastosowanie w sprawie, w szczególności aby działania i zaniechania Odwołującego miały (lub chociażby potencjalnie mogły) mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw prawnych, tj. Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się przesłanki uprawniające go do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 522 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP poprzez wykonanie czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu (badanie oraz wybór oferty najkorzystniejszej) w sposób wykraczający poza żądania zawarte w odwołaniu, gdy tymczasem czynność w tym zakresie (wykraczającym poza żądanie odwołania) jest nieuzasadniona i wadliwa (zarzut nr 3), 4) ewentualnie, art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej, która miałaby obejmować wyjaśnienie okoliczności wskazanych w piśmie z dnia 20 września 2023 r., na które powołuje się Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, a które (jak zostanie wykazane) pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 4), 5) art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 5). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący zawarł również w odwołaniu wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Konsorcjum ROVERPOL podkreśliło, że ma świadomość, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znajduje swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 522 ust. 2 ustawy PZP. W dniu 11 września 2023 r. Konsorcjum Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz PROBUDOWA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Konsorcjum ZRK – DOM’) wniosło odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zakwestionowany został wybór oferty złożonej przez Odwołującego (dokonany w dniu 31 sierpnia 2023 r.). W dniu 18 września 2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie, Odwołujący (będący wówczas przystępującym po stronie Zamawiającego) początkowo wniósł sprzeciw, ostatecznie zostało on jednak wycofany na rozprawie (sprawa prowadzona była pod sygn. KIO 2690/23). Zamawiający zobowiązany był więc do wykonania czynności (w tym przypadku chodziło o ponowne badanie ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej) zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 522 ust. 2 ustawy PZP). Odwołujący wskazał, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 nie zawierało zarzutów odnoszących się do doświadczenia osoby wskazywanej przez Odwołującego na stanowisko Kierownika Budowy, wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP nie stanowi działania zgodnego z treścią odwołania (zarzutami i wnioskami odwołania), lecz wykracza poza materię wynikającą z tego odwołania oraz podlegającą badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie jest błędna co do meritum, Odwołujący nie podważa jednak zasadności odrzucenia jego oferty w oparciu o zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a jedynie kwestionuje odrzucenie oferty Odwołującego w sposób, który skutkuje dla Odwołującego dwuletnią karencją na rynku zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że jest świadomy, że odwołanie obejmujące ewentualne zakwestionowanie czynności wykonanych zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu podlega odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 5 ustawy PZP, ogranicza zatem swoje prawo do zakwestionowania czynności Zamawiającego do okoliczności związanych z doświadczeniem Kierownika Budowy, czyli do podstaw odrzucenia oferty wykraczających poza materię nakreśloną w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Jednocześnie Odwołujący dostrzegł, że uwzględnienie odwołania może nastąpić jedynie, gdy naruszenie przepisów ustawy PZP miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP), co oznacza, że znajduje się on w sytuacji, w której kierując się wprost dyspozycją tego przepisu Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby oddalić odwołanie ze względu na stwierdzenie, że oferta Odwołującego i tak – niezależnie od trafności zarzutów podnoszonych w odwołaniu – zostanie odrzucona, a co jest skutkiem braku sprzeciwu od odwołania wniesionego przez ostatecznie wybranego wykonawcę w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Odwołujący podkreślił jednak, że decyzja o braku sprzeciwu zapadła na gruncie przedmiotu sporu nakreślonego odwołaniem z dnia 11 września 2023 r. W tamtym odwołaniu nie formułowano zarzutów, które mogłyby wywoływać skutki, o których mowa w art. 111 ustawy PZP, więc konsekwencją braku sprzeciwu było jedynie pozbawienie Odwołującego zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Tymczasem czynność odrzucenia oferty podjęta przez Zamawiającego wywołuje skutki znacznie dalej idące, będące konsekwencją uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu nie tylko z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, ale również, że Odwołujący podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, czyli przepisy, które nie były podnoszone w tamtym odwołaniu, natomiast zastosowanie względem wykonawcy tych przepisów powoduje wykluczenie z rynku zamówień publicznych na okres karencji wynoszący odpowiednio 2 lata i 1 rok. Odwołujący podkreślił, że uznanie, iż w takim przypadku nie jest on upoważniony do wniesienia odwołania powodowałoby, że wykonawca jest pozbawiony prawa do sądu w tak istotnej sprawie jak wykluczenie z postępowania skutkujące uruchomieniem kilkuletniego okresu karencji na rynku zamówień publicznych. O konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania zdaniem Odwołującego świadczą następujące okoliczności: 1) Charakter działalności Odwołującego: Działalność gospodarcza Odwołującego polega na realizacji wszystkich rodzajów prac budowlanych, od budowy autostrad i dróg krajowych, przez drogi wojewódzkie i powiatowe, złożone konstrukcje, modernizacje i remonty mostów, prace związane z obrzeżami dróg, budową nawierzchni, przedłużaniem torów i modernizacją skrzyżowań kolejowych. Działalność Odwołującego ma przy tym charakter międzynarodowy bowiem realizuje on opisane kategorie robót m. in. w Hiszpanii, Szwecji i Polsce. Zadania te w przeważającej mierze finansowane są ze środków publicznych, bo dotyczą realizacji inwestycji o charakterze użyteczności publicznej. W konsekwencji ich uzyskanie przez Odwołującego następuje w wyniku przeprowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2) Konsekwencje prawne odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP: W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający w dniu 2 października 2023 r. odrzucił ofertę Odwołującego m. in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zastosowanie przez Zamawiającego wskazanych podstaw prawnych wiąże się dla Odwołującego z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w europejskim rynku zamówień publicznych. Dopiero zastosowanie mechanizmów mających charakter wyjątku od reguły (procedury samooczyszczenia) pozwala mu na ponowny udział w tych postępowaniach. Odwołujący zauważył, że wspomniane przepisy ustawy PZP wywodzą się wprost z art. 57 ust. 4 i 7 Dyrektywy Klasycznej, do której wdrożenia zobowiązano wszystkie Państwa Członkowskie Unii Europejskiej. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest to, że Odwołujący nie będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego na obszarze całej Unii Europejskiej. W jego ocenie z uwagi na sankcyjny i globalny charakter rzeczonych przepisów ich zastosowanie w danej sprawie powinno nastąpić po dokładnym zweryfikowaniu stanu faktycznego i dokonaniu prawidłowej subsumpcji przepisów, a przy tym interpretacja tych przepisów nie powinna być dokonywana w sposób rozszerzający. 3) Uniemożliwienie Odwołującemu skorzystania z prawa do sądu: Według Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP (i) bez uzyskania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień (w reakcji na złożony donos), (ii) bez dogłębnej analizy wpływu działań i zaniechań Odwołującego na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu, (iii) w sytuacji, gdy oferta Odwołującego na skutek wyroku musi zostać odrzucona również z innej podstawy prawnej – skutkuje tym, że Odwołujący został pozbawiony prawa do sądu, zarówno w szerokim znaczeniu, polegającym na możliwości ustosunkowania się do twierdzeń podmiotu trzeciego, jak i sensu stricte poprzez uniemożliwienie zakwestionowania decyzji Zamawiającego przed Krajową Izbą Odwoławczą i Sądem Zamówień Publicznych z przyczyn o charakterze proceduralnym. Odwołujący uważa, że zważywszy na zasady państwa prawa oraz obowiązek ich respektowania trzeba uznać, że takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę prawną i powinno być przedmiotem orzeczenia Izby, a nawet, jeżeli miałoby dojść do oddalenia odwołania, wypowiedzenie się przez Izbą w zakresie objętym odwołaniem będzie miało wpływ na interpretację norm objętych zarzutami odwołania, które może rzutować na sytuację Odwołującego, ale i na cały system zamówień publicznych. Natomiast opinia Izby w tym zakresie, wyrażona w ramach środków ochrony prawnej, które przysługują Odwołującemu, będzie też, na gruncie aksjologicznym, respektowała zasadę prawa do sądu, ponieważ nawet w razie oddalenia odwołania z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba może zająć stanowisko co do meritum – w tym przypadku wypowiedzieć się o istnieniu lub braku podstaw do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego nawet w sytuacji oddalenia odwołania, nie zostałby on pozbawiony prawa do sądu, zaś uznanie przez Izbę, że – chociażby w uzasadnieniu orzeczenia, niezależnie od jego sentencji – w sprawie nie zmaterializowały się przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP pozwoli Odwołującemu uniknąć konsekwencji wynikających z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekła już w podobnej sprawie, tj. w wyroku z dnia 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1911/16. Odwołujący zwrócił też uwagę na możliwość nadużywania przez Zamawiających przysługujących im kompetencji celem bezzasadnego eliminowania wykonawców z rynku. W opinii Odwołującego Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego na wzmiankowanej podstawie prawnej winien był zwrócić się do niego z wnioskiem o ustosunkowanie się do treści donosu złożonego przez konkurencję, ponieważ czynność o tak doniosłym charakterze nie powinna być podejmowana na podstawie domniemań, bez zachowania w tym względzie należytej staranności. Odwołujący podsumował, że w wyniku działań Zamawiającego może ponieść niepowetowaną szkodę związaną z okresem karencji na rynku zamówień publicznych. Zwrócił też uwagę na to, że art. 505 ust. 1 ustawy PZP w przeciwieństwie do art. 179 ust. 1 ustawy PZP z 2004 r. stanowi o interesie w uzyskaniu „zamówienia”, a nie o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”, z czego Odwołujący wywodzi, iż ma interes w uzyskania zamówienia w tym kontekście, że w przypadku unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału, w ujęciu globalnym będzie miał zaś zablokowany dostęp do zamówień udzielanych na terenie Unii Europejskiej. W uzasadnieniu zarzutów nr 1 i 2 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w pkt 8.6.2. „Instrukcji Dla Wykonawców” (dalej jako „IDW”) Zamawiający wymagał, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadała 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót w inwestycji o określonych w IDW parametrach. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w odniesieniu do Kierownika Budowy Odwołujący wskazał osobę Pana O.R., przypisując mu dwie inwestycje z następującym doświadczeniem: a) „Połącznie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante) na terenie okręgu miejskiego Alcoi” (dalej jako „zadanie Alicante”) – od października 2014 r. do października 2015 r., b) „ Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3” (dalej jako „zadanie Badajoz”) – od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Odwołujący podał, że u podstaw uznania przez Zamawiającego, że w stosunku do niego ziściły się przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP leży okres doświadczenia Pana Mont na drugiej inwestycji. W dniu 21 września 2023 r. (czyli na 1 dzień przed rozprawą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23) Konsorcjum ZRK – DOM skierowało do Zamawiającego pismo, do którego załączyło stanowisko przedstawiciela zamawiającego z Hiszpanii, w którym wskazało, że w toku zadania Badajoz okres faktycznego nabywania doświadczenia Pana Mont trwał od lipca 2018 r. do maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że okres pełnienia funkcji w ramach zadania Badajoz wpisany do Wykazu osób i potwierdzony w toku procedury wyjaśniającej nie był podyktowany poświadczeniem przez Odwołującego nieprawdy, ale skutkiem odmienności w traktowaniu funkcji technicznych, ponieważ pomiędzy Polską a Hiszpanią zachodzą w tej materii istotne różnice. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że powód, w tym wspomniane różnice w sposobie pełnienia funkcji w inwestycjach infrastrukturalnych, jest okolicznością pozbawioną znaczenia. Zdaniem Odwołującego Pan Mont posiada wymagane przez Zamawiającego 3-letnie doświadczenie, które zdobył na zadaniu Alicante i zadaniu Badajoz, bo nawet jeśli przyjąć, że w ramach zadania Badajoz pełnił on funkcję rzeczywiście od lipca 2018 r. do maja 2019 r., to faktyczny okres nabywania doświadczenia w ramach zadania Alicante jest znacznie dłuższy niż ten podany w Wykazie. I tak długo, jak z Wykazu wynikało spełnienie przez Konsorcjum ROVERPOL warunków udziału w postępowaniu, okoliczność ta nie miała znaczenia. Odwołujący podkreślił, że Pan Mont posiada niezbędne doświadczenie, zatem ewentualne podanie błędnego okresu nabywania doświadczenia w ramach zadania Badajoz nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, nie zachodzą więc przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. W dalszej części uzasadnienia zarzutów odnoszących się do bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania podał on, że Zamawiający jako jedną z podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wskazał przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją tych przepisów, aby możliwe i uzasadnione było wykluczenie wykonawcy z postępowania, niezbędne jest ziszczenie się łącznie następujących przesłanek: - wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, - informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - do przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji doszło na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa albo zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skorzystanie przez Zamawiającego z dyspozycji tych przepisów ustawy PZP wymaga więc uprzedniego ziszczenia się wszystkich wymienionych okoliczności. W ocenie Odwołującego decyzja w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP powinna być rozważna, przemyślana i należycie uzasadniona – z uwzględnieniem literalnej treści przepisów. Innymi słowy Zamawiający powinien być w stanie wykazać, że w danej sprawie ziściły się wszelkie wymagane przesłanki uprawniające go do zgodnego z prawem działania, polegającego na podjęciu czynności odrzucenia oferty. W tej sprawie taka weryfikacja nie miała miejsca, a w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie wskazanych przepisów ustawy PZP. Zarazem Odwołujący podkreślił, że zarówno art. 109 ust. 1 pkt 8, jak i pkt 10 ustawy PZP wskazuje na „istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego”. Wbrew ocenie Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 2 października 2023 r. informacje przekazywane przez Odwołującego w odniesieniu do doświadczenia Pana Mont pozostały bez żadnego wpływu na podejmowane przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że Pan Mont posiada minimum 3-letnie doświadczenie zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego, co więcej doświadczenie to zostało zdobyte w ramach zadań wskazanych w Wykazie osób – zadanie Alicante i zadanie Badajoz. W ramach zadania Alicante Pan Mont nabył faktycznie nie 13 miesięcy doświadczenia, lecz 38 miesięcy od września 2012 r. do października 2015 r., co potwierdza przetłumaczone pismo z Dyrekcji Generalnej ds. Infrastruktury i Projektów Miejskich z dnia 3 października 2023 r. Oznacza to, że w toku zadania Badajoz Pan Mont nabył 11 miesięcy doświadczenia, to wraz z doświadczeniem z zadania Alicante posiada łącznie 49 miesięcy. W ocenie Odwołującego nie sposób więc mówić o jakimkolwiek kłamstwie czy nieprawdziwej informacji – Pan Mont spełniał i spełnia wymagania Zamawiającego. Odwołujący uważa, że jeśli zatem Zamawiający chce rzeczywiście ustalić prawdę, a nie bazować na wybiórczo prezentowanych przez Konsorcjum ZRK – DOM informacjach, to bezspornie powinien wziąć pod uwagę również faktycznie nabyte doświadczenie w ramach zadania Alicante. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że powody, dla których Konsorcjum ROVERPOL przypisało Panu Mont w ramach zadania Alicante doświadczenie krótsze niż faktycznie nabyte, to jest to pozbawione znaczenia. Jeśli celem Zamawiającego jest bazowanie na rzetelnych informacjach dotyczących doświadczenia Pana Mont, to Zamawiający nie ma prawa zignorować przedłożonego przez Odwołującego dowodu w zakresie doświadczenia z zadania Alicante - w przeciwnym wypadku zdaniem Odwołującego doszłoby do wybitnie wybiórczego, sprzecznego z zasadą równego traktowania wykonawców, działania Zamawiającego. Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że podobne przypadki, bazujące na zidentyfikowaniu przez zamawiającego niezgodnej z prawdą informacji, lecz nieskutkujące w kontekście ostatecznej oceny spełnienia warunku, były już przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2535/20 (wyrok z dnia 30 października 2020 r.), Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie o sygn. akt XIX Ga 953/19 (wyrok z dnia 13 września 2019 r.) i Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 123/21 (wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r.). Obydwa wyroki sądowe zapadły na gruncie analogicznych spraw, w których wykonawca wskazał wadliwe informacje dotyczące członków personelu badanego w ramach warunków udziału, lecz nie wpływało to ostatecznie na ocenę spełnienia przez taką osobę wymagań zamawiającego. W obu przypadkach Sądy stwierdzały, że wykluczenie wykonawcy z uwagi na rzekome wprowadzenie w błąd jest niezasadne. Według poglądu Odwołującego niezbędne jest przeprowadzenie swoistego testu i porównanie decyzji, jaką podjąłby Zamawiający mając prawdziwe informacje z tą, jaką podjął informacji tych nie mając. Dopiero wtedy, gdy okaże się, że decyzja ta byłaby inna, można mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Odwołujący zilustrował wyniki takiego „testu” w odniesieniu do swojej sytuacji zaistniałej w postępowaniu: Doświadczenie Pana Romeu Mont Wskazane w wykazie osób Faktyczne (wynikające z pism od zamawiających) Zadanie Alicante – 13 miesięcy Zadanie Alicante – 38 miesięcy Zadanie Badajoz – 41 miesięcy Zadania Badajoz – 11 miesięcy Łącznie – 52 miesiące Łącznie – 49 miesięcy Wynik z perspektywy warunku udziału (3 lata doświadczenia) Spełnia Spełnia Odwołujący uważa więc, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd i stwierdził, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby zasadnym było odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, albowiem Zamawiający nie wykazał, aby spełniły się kumulatywnie warunki określone w tym przepisie, tj. że informacje przekazane przez Odwołującego miały istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje (nie miały) oraz, że były zafałszowane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (nie były, wskazane inwestycje potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu). Odwołujący podniósł również, że gdyby Zamawiający zwrócił się do niego z prośbą o ustosunkowanie się do donosu złożonego w postępowaniu, to uzyskałby informacje z których wynika, że Pan Mont spełnia warunki udziału w tym postępowaniu i to bez konieczności modyfikacji treści Wykazu osób. Zamawiający w związku z prowadzeniem postępowania powinien każdorazowo zmierzać do wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy – co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Natomiast Zamawiający bezrefleksyjnie przekopiował informacje przekazane mu przez konkurenta do treści pisma z dnia 2 października 2023 r. uznając ją tym samym za informację pewną i nie budzącą żadnych wątpliwości, a ponadto – bez przeprowadzenia jakiejkolwiek analizy – Zamawiający stwierdził, iż przekazane mu w ten sposób informacje potwierdzają, że Odwołujący wprowadził go w błąd do tego stopnia, że miało to wpływ na podejmowane przez niego w postępowaniu decyzje. Odwołujący uważa, że Zamawiający zarzucając Odwołującemu brak należytej staranności sam tej należytej staranności nie dochowuje, albowiem bez żadnego krytycyzmu przyjmuje przekazane mu informacje, bez ich dodatkowej weryfikacji u źródła, a następnie bez namysłu podejmuje decyzje, które mają wpływ na globalną działalność Odwołującego, tj. na prośbę konkurenta Odwołującego Zamawiający wyklucza go z udziału w polskim i europejskim rynku zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego takie działanie nie zasługuje nawet na cząstkową ochronę prawną – a tym bardziej na uznanie opisanych czynności Zamawiającego za zgodne z prawem. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania Konsorcjum ROVERPOL podało, że z treści art. 552 ust. 2 ustawy PZP wynika, że Zamawiający jest zobowiązany, w przypadku braku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania przystępującego po jego stronie, do wykonania tych czynności, które są wymienione w odwołaniu. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może rozszerzać swojego działania ponad to, co jest zawarte w odwołaniu, co uzasadnił tym, że w toku postępowania odwoławczego jego uczestnik (po stronie Zamawiającego) może zapoznać się z treścią wszystkich argumentów podniesionych w postępowaniu odwoławczym przed Izbą i na tej podstawie ocenić, czy jest zasadne wniesienie ewentualnego sprzeciwu. Zdaniem Odwołującego stanowi to przejaw prawa do sądu i jest jego najpełniejszą realizacją poprzez umożliwienie zainteresowanemu wynikiem sprawy bezpośredniego udziału w postępowaniu. Natomiast przyjęcie odmiennej wykładni przeczyłoby celowi przepisu i prowadziłoby do aberracji opisanych w odwołaniu., tj. że uczestnik postępowania nie miałby możliwości ochrony swojego interesu bowiem od strony formalnej wyczerpałby przysługujące mu środki ochrony prawnej w kontekście art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Taka optyka i rozumienie tego przepisu nie zasługuje na uwzględnienie tak samo jak aprobata dla działań Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że w niektórych przypadkach czynność Zamawiającego może różnić się od treści wniosków odwołania, co dzieje się wówczas, gdy literalne zastosowanie się do treści wniosków nie gwarantuje prawidłowości czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego nr 4 odwołania Konsorcjum ROVERPOL wskazało, że w stanie faktycznym i prawnym tej sprawy Zamawiający na skutek donosu złożonego w dniu 21 września 2023 r. przez konkurenta Odwołującego był co najmniej zobowiązany, przed podjęciem dalszych czynności, do wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, które pozwalałoby na ustosunkowanie się do twierdzeń donosiciela. Konsorcjum ROVERPOL złożyło oświadczenie dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym personelu. Treść tego oświadczenia została zakwestionowana przez Konsorcjum ZRK – DOM. Zważywszy na literalną treść art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz jego charakter w systemie zamówień publicznych, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do ustosunkowania się co do treści donosu sporządzonego przez konkurenta, podważającego to oświadczenie. Skoro Zamawiający zaniechał tej czynności, do czego zdaniem Odwołującego był zobowiązany, to tym samym naruszył przepisy ustawy PZP, a w dalszej konsekwencji wyeliminował Odwołującego z rynku zamówień publicznych na podstawie donosu konkurenta. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że choć w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP Odwołujący może ponieść szkodę, to jednakże niewypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Przez interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć samą możliwość pozyskania zamówienia. Zatem wykonawca, którego Zamawiający na skutek swojej wadliwej i niezgodnej z przepisami prawa decyzji pozbawia możliwości uzyskania zamówienia publicznego posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Nie budzi większych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP, trzeba interpretować w sposób szeroki, jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w konkretnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Zatem interes w uzyskaniu zamówienia powinien być rozumiany ekstensywnie, jednolicie, niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, zarzutów zawartych w odwołaniu oraz żądań co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. W niniejszej sprawie Odwołujący swój interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP wywodzi z faktu, że w razie unieważnienia postępowania, jego powtórzenia lub udzielenia zamówień podobnych przez tego samego Zamawiającego nie będzie mógł wziąć w nich udziału z powodu bezzasadnego wykluczenia go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 ust 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji zostanie on pozbawiony na 2 lata dostępu do rynku zamówień publicznych na obszarze Unii Europejskiej. Z uzasadnienia odwołania i stanowiska prezentowanego przez Odwołującego na posiedzeniu wybrzmiewa, że Odwołujący – skoro pogodził się z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 wycofując swój sprzeciw wobec tej czynności Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziło do prawomocnego odrzucenia jego oferty z postępowania – ma świadomość, iż nie uzyska już przedmiotowego zamówienia i nie ubiega się już o nie. Odwołującego, który swoje uprawnienie do wniesienia odwołania w tym postępowaniu wywodzi z ogólnie rozumianego „prawa do sądu”, interesuje jedynie merytoryczne stanowisko Izby w przedmiocie zarzutów przedstawionych w odwołaniu, nawet jeśli samo odwołanie zostałoby przez Izbę oddalone z uwagi na (ewentualny) brak wpływu naruszenia przepisów ustawy PZP na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy w danym postępowaniu, jeśli wykonawca dąży do pozyskania danego zamówienia. Natomiast z zachowania i oświadczeń składanych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego wynika, że zaakceptował on już decyzję Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, natomiast nie godzi się tylko z wykluczeniem go z postępowania na podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Nie jest on zatem zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia, tylko nie podobają mu się konsekwencje prawne wykluczenia go z postępowania przez Zamawiającego, co nastąpiło po cofnięciu sprzeciwu w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. W tej sytuacji nie ma podstaw do uznania, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym, że jest on podmiotem, któremu ustawa PZP przyznaje możliwość kwestionowania czynności i zaniechań instytucji zamawiającej poprzez wnoszenie środków ochrony prawnej. Jednakże zważywszy na nietypowość stanu faktycznego niniejszej sprawy Izba odniesie się w skrócie do zarzutów Odwołującego podniesionych w jego odwołaniu w dalszej części uzasadnienia wyroku. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 października 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z załączonego do odwołania pisma z dnia 3 października 2023 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający, którym są PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Powiat Miński i Miasto Sulejówek, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „roboty budowlane dla zadania inwestycyjnego "Budowa tunelu drogowego w km 21.050 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 2284W w mieście Sulejówek". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/S 250-729975. Zgodnie z pkt 2.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót dla rozbudowy drogi powiatowej nr 2284W wraz z budową tunelu drogowego w ciągu DP2284W. Zadanie obejmuje rozbiórkę istniejącego przejazdu w km 21,049 linii kolejowej nr 2 oraz rozbudowę układu drogowego dowiązującego się do projektowanego tunelu. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STW IORB) stanowiących Tom III SW Z, Przedmiarze Robót stanowiącym Tom IV SW Z oraz Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej, stanowiącej Tom V SWZ. Zgodnie z pkt 8.2.4 SW Zo udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają m. in. warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W myśl pkt 8.6.2 SW Z w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 wymagane jest wykazanie przez wykonawcę dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym: Kierownik Budowy – 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) Doświadczenie uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej - w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (​ w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000 zł 00 gr netto Przez uprawnienia budowlane Zamawiający rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r., poz. 2351, ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2021 r., poz. 1646). W przypadku osób, które są obywatelami państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (w rozumieniu art. 4a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117) osoby wyznaczone do realizacji zamówienia posiadają uprawnienia budowlane, jeżeli: - nabyły kwalifikacje zawodowe do wykonywania działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające posiadaniu uprawnień budowlanych, oraz - posiadają odpowiednią decyzję o uznaniu kwalifikacji zawodowych lub w przypadku braku decyzji o uznaniu kwalifikacji zawodowych zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ust. 2-6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 1117), dotyczące świadczenia usług transgranicznych. Stosownie do art. 12 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane, podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi m. in. wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę. Zgodnie z art. 12a ustawy, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie mogą również wykonywać osoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. Ocena spełniania wskazanego w pkt 8.6.2 SW Z warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę dokumentów, o których mowa w pkt 9 SWZ. W pkt 9.6.4 SW Z określone zostały dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. w odniesieniu do warunku udziału określonego w pkt 8.6.2 SW Z Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji Zamówienia w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ). Konsorcjum ROVERPOL załączyło do swojej oferty Wykaz osób według wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z, w którym podało m. in. następujące informacje: 1) w odniesieniu do zadania Alicante: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Autonomiczny Rząd Walencji, Prowincja Alicante, Rada budownictwa mieszkaniowego, robót publicznych i restrukturyzacji gruntów Ministerstwa Rządu Wspólnoty Autonomicznej - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: październik 2014 r. – października 2015 r. (13 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, Prowincja Alicante, inwestycja obejmowała swoim zakresem budowę wiaduktu drogowego o całkowitej długość pomiędzy osiami przyczółków 426 m, podzielona na osiem przęseł o długościach w świetle 41 + 63 + 63 + 57 + 60 + 60 + 45 + 37 m; całkowita wartość kontraktu: 31 168 887 zł 32 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 6​ 646 952,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: wiadukt 22 028 257 zł 89 gr netto, 4 697 658,00 EURO netto, 2) w odniesieniu do zadania Badajoz: - imię i nazwisko osoby: O.R. - podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane: Regionalny Rząd Ekstremadury, Departament Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa - okres trwania wykonanej usługi lub roboty budowlanej: lipiec 2018 r. – listopad 2021 r. (41 miesięcy) - zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi lub roboty budowlanej: kierownik budowy - opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych: budowa południowej obwodnicy Badajoz, Odcinek 3, Inwestycja obejmuje swoim zakresem budowę drogi klasy GP o długości 1,40 km, most na rzece Guadiana o łącznej długości 420 m składający się z przęseł o długości od 24,0m do 32,1m, całkowita wartość kontraktu: 70 296 191 zł 09 gr netto (kurs z dnia 1 grudnia 2022 r.), 1 EURO = 4,6892 PLN, 14 991 084,00 EURO netto, w tym wartość budowy obiektu inżynierskiego drogowego typu: most 37 400 595 zł 72 gr netto, 7 975 901,16 EURO netto, 3) w odniesieniu do obydwu zadań, na których funkcję kierownika budowy pełnił O.R.: - wymagane uprawnienia: posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej, wpisany na listę członków MOIIB świadczących usługi transgraniczne na terytorium RP pod nr ewid. MAZ/TR/0024/23, posiada wykształcenie wyższe tytuł Inżyniera Dróg, Kanałów i Portów, posiada legitymację zawodową numer 24.657, zrzeszony w Izbie Inżynierów Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów od dnia 20 kwietnia 2007 r., jest upoważniony do wykonywania zawodu Inżyniera Budownictwa Drogowego, Kanałów i Portów, - stanowisko, na które osoba jest proponowana: kierownik budowy, - podstawa dysponowania: dysponowanie bezpośrednie – umowa o pracę. W dniu 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP wezwał Konsorcjum ROVERPOL do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w następującym zakresie: 1. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 SW Z, tabela, lp. 2 SW Z wykonawca przedstawił Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w tym w pozycji 2 Wykazu przedstawił doświadczenie osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę, wykonawca w poz. 1 Wykazu wskazał inwestycję: Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante, polegającą na budowie wiaduktu drogowego, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od października 2014 r. do października 2015 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że wiadukt został oddany do użytku w styczniu 2014 r. i w tym roku zakończyła się przedmiotowa inwestycja – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od października 2014 r. do października 2015 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? 2. Na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia przez ww. osobę wykonawca w poz. 2 Wykazu wskazał inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie: od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Z ogólnodostępnych informacji ze stron internetowych dotyczących tej inwestycji wynika, że inwestycja ta trwała okresie od sierpnia 2019 r. do lipca 2021 r. – w związku z tym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, na jakiej podstawie wykonawca wskazał daty od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., jako daty pełnienia funkcji Kierownika Budowy przez p.O. na wskazanej inwestycji? W dniu 23 sierpnia 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wyjaśniło Zamawiającemu, że rozbieżności pomiędzy datami trwania Inwestycji a datami pełnienia przez Pana O.R. funkcji kierownika budowy wynikają z błędnego przyjęcia przez Zamawiającego okresów trwania Inwestycji. Inwestycja pn. „Połączenie drogowe między dzielnicami Strefy Północnej (Zona Norte) oraz wiaduktem Alcoi (Alicante), na terenie okręgu miejskiego Alcoi, prowincja Alicante”była realizowana w okresie od 21 października 2011 r. do 17 października 2015 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (od października 2014 r. do października 2015 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-107 (km 8+300) – km 9+700”, była realizowana w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r., w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Do swoich wyjaśnień Konsorcjum ROVERPOL załączyło referencje dla obydwu inwestycji. W dniu 31 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał po raz pierwszy wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, za którą uznał ofertę Konsorcjum ROVERPOL. Następnie w dniu 11 września 2023 r. wykonawca sklasyfikowany jako drugi w rankingu ofert – Konsorcjum ZRK – DOM wniósł odwołanie wobec zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż wykonawca ten wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, złożył wyjaśnienia, które nie odpowiadały treści wezwania, tj. wyjaśnienia lakoniczne i niespójne, a przedstawione dowody był sprzeczne wzajemnie ze sobą, co w efekcie należało uznać za równoznaczne z brakiem złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż zawiera ona cenę, której istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL mimo, iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum ZRK – DOM zarzuciło Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo braku wykazania przez tego wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ROVERPOL na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia nie zawierały wiarygodnych dowodów, a przedstawione zestawienia wzajemnie się wykluczały, co w istocie winno zostać potraktowane jako brak złożenia przez Konsorcjum ROVERPOL wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty, a w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum ROVERPOL jako zawierającej rażąco niską cenę, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych mających wpływ na cenę całej oferty Konsorcjum ROVERPOL i możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, tj. złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny lub też nie uwzględniający pełnego zakresu prac koniecznych do wykonania zamówienia w stosunku do wymagań opisanych przez Zamawiającego w dokumentach postępowania, w szczególności w odniesieniu do pozycji dotyczących ścian szczelinowych oraz pali jet-grouting, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ROVERPOL pomimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym zaniżeniu ceny za niektóre spośród asortymentów robót koniecznych do wykonania. W konsekwencji zarzutów przedstawionych w odwołaniu Konsorcjum ZRK – DOM wniosło o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ROVERPOL i odrzucenia oferty tego Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz złożoną niezgodnie z warunkami określonymi w SW Z, a także przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Następnie w dniu 18 września 2023 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, a po otrzymaniu rozstrzygnięcia Izby w tej sprawie wykona czynności wskazane w żądaniach odwołania. Przed posiedzeniem niejawnym w dniu 22 września 2023 r. Konsorcjum ROVERPOL wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, które później na rozprawie wycofało. W konsekwencji Izba w dniu 27 września 2023 r. wydała wyrok w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2690/23 i KIO 2691/23, w którym w pkt 1 umorzyła postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 i nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – KONSORCJUM ZRK – DOM kwoty 20 000 zł 00 gr uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Dzień przed posiedzeniem niejawnym i rozprawą przed Izbą w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 Konsorcjum ZRK – DOM pismem z dnia 21 września 2023 r. poinformowało Zamawiającego o dalszych nieprawidłowościach w ofercie złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL, tj. że wbrew informacjom zawartym w Wykazie osób załączonym do oferty przez Konsorcjum ROVERPOL Pan O.R. na zadaniu Badajoz działał nie jako Dyrektor Budowy tylko jako Kierownik Budowy w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., na dowód załączyło pismo z dnia 20 września 2023 r. pochodzące od Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego. Konsorcjum ZRK – DOM podało, żeinformacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL zarówno w Wykazie osób, jak i w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez Pana O.R. minimum 3 lat doświadczenia na stanowisku Kierownika Budowy, a w konsekwencji zostało uznane, iż Konsorcjum ROVERPOL spełnia warunek udziału w postępowaniu. Konsorcjum ZRK – DOM wskazało również, że wobec ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla Pana O.R. wynosi 23 miesiące, a nie jak podało i potwierdziło w dokumentach postępowania Konsorcjum ROVERPOL 54 miesiące. Konsorcjum ZRK – DOM zwróciło też uwagę na to, że z dokumentów postępowania wynika, że Konsorcjum ROVERPOL przedłożyło oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP, które było rezultatem wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z dwóch postępować przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z informacji zawartych w tym dokumencie wynika, że sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez Konsorcjum ROVERPOL, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków. Wobec tego Konsorcjum ZRK – DOM skwitowało, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie i w ocenie tego wykonawcy przesłane informacje powinny skutkować w takiej sytuacji wykluczeniem Konsorcjum ROVERPOL z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Następnie w dniu 2 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności z dnia 31 sierpnia 2023 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu złożonej przez Konsorcjum ROVERPOL oraz o pozostawieniu w mocy dokonanych w dniu 31 sierpnia 2023 r. pozostałych czynności dotyczących odrzucenia ofert. Jednocześnie Zamawiający opublikował na stronie postępowania informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum ZRK – DOM. W piśmie zawierającym informację o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamieścił też informację o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie wykonania pali jet-grouting w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, gdyż udzielone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i tym samym wykonawca nie wykazał, że złożona prze niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w zakresie istotnej części składowej zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż oferta wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 4) jak również Konsorcjum ROVERPOL podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 111 ust. 5 i 6 ustawy PZP, a w konsekwencji oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum ROVERPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP Zamawiający podał, że w punkcie 8.6.2 IDW wskazał wymagania w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy, która powinna posiadać następujące doświadczenie: „w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert przez co najmniej 3 (trzy) lata pełnił funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na zadaniu polegającym na budowie obiektu inżynierskiego drogowego lub kolejowego typu: wiadukt lub most lub tunel lub estakada o wartości co najmniej 10 000 000, 00 PLN netto”. Konsorcjum ROVERPOL na potwierdzenie spełnienia wymaganego doświadczenia wskazanego w punkcie 8.6.2 IDW dla osoby zaproponowanej na stanowisko Kierownika Budowy, w poz. 2 Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wskazało inwestycję: Budowa południowej obwodnicy Badajoz. Odcinek 3, polegającą na budowie mostu na rzece Guadiana, wykazując doświadczenie Pana O.R. na stanowisku Kierownika Budowy na tej inwestycji w okresie od lipca 2018 r. do listopada 2021 r. Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2023 r. wezwał wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień w kwestii wątpliwości Zamawiającego co do okresu wykazanego doświadczenia tej osoby na stanowisku Kierownika Budowy. W odpowiedzi na wezwanie pismem z dnia 23 sierpnia 2023 r. wykonawca wyjaśnił: Inwestycja pn. „Obwodnica Południowa w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenu Targów. Pakiet 1: EX-1O7 (km 8+300) - km 9+700", była realizowana w okresie od lipca 2018 do listopada 2021, w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od lipca 2018 do listopada 2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy. Zamawiający wskazał, że jest w posiadaniu pisma z dnia 20 września 2023 r. podpisanego przez Kierownika Działu Projektów i Budowy Dróg w Departamencie Infrastruktury, Transportu i Mieszkań w Dyrekcji Generalnej Infrastruktur Różnych Rządu Estremadury (wraz z tłumaczeniem na język polski przez biegłego przysięgłego tłumacza języka hiszpańskiego), tj. przez tą samą osobę, która podpisała referencję dotyczącą tego kontraktu przedstawioną przez wykonawcę jako załącznik do wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2023 r., który potwierdził, iż: „W odpowiedzi na Pana wniosek mający na celu weryfikację informacji odnoszącej się do zadania Runda Południe w Badajoz, Odcinek III: EX107 do Terenów Targowych. Część 1: EX-107 (P.K. 8+300) - P.K. 9+700, usytuowanego w obrębie gminy Badajoz, w prowincji Badajoz, i pytanie czy Pan O.R. działał jako Dyrektor Budowy informuję, iż nie działał jako Dyrektor Budowy, tylko jako Kierownik Budowy, od lipca 2018 r. do maja 2019 r.”. W ocenie Zamawiającego wynika z tego, że informacje podane przez Konsorcjum ROVERPOL dwukrotnie zarówno w Wykazie osób stanowiącym załącznik nr 8 do IDW, jak również w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, co wywołało u Zamawiającego mylne przeświadczenie o posiadaniu przez osobę wskazaną na stanowisko Kierownika Budowy minimum 3 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, a w konsekwencji uznanie, iż wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający uzasadnił, że w sytuacji, w której osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Kierownika Budowy rzeczywiście pełniła tą funkcję na wskazanym kontrakcie jedynie w okresie od lipca 2018 r. do maja 2019 r., a nie jak wskazał wykonawca do listopada 2021 r., to nieprawidłowa informacja podana przez wykonawcę doprowadziła Zamawiającego do błędnego uznania, że spełniony został omawiany warunek udziału w postępowaniu, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Okoliczność ta jest niewątpliwie na tyle istotna, że miała wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający wskazał również, że w wyniku ujawnionych informacji sumaryczne doświadczenie dwóch zadań wskazanych w Wykazie osób dla osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy wynosi 24 miesiące, a nie jak podał i potwierdził w dokumentach postępowania wykonawca – 54 miesiące. Wykonawca nie wykazał zatem, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.2. IDW dla Kierownika Budowy. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wykonawca do dokumentów postępowania przedłożył oświadczenie o samooczyszczeniu w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Złożone oświadczenie było wynikiem wykluczenia wykonawcy z 2 postępowań przetargowych na skutek wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroków w sprawach prowadzonych pod sygn. akt KIO 1319/21 oraz KIO 1219/21. Z przywołanych w oświadczeniu o samooczyszczeniu informacji wynika, iż sprawy te dotyczyły wprowadzenia zamawiających w błąd co do doświadczenia personelu wskazanego przez wykonawcę, a wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków, co Zamawiający podsumował w ten sposób, że opisane przez Konsorcjum ROVERPOL procedury mające na celu przeciwdziałanie w przyszłości tego typu sytuacjom nie zostały wdrożone skutecznie. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza – niezależnie od uznania braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy PZP – stwierdziła, że stan faktyczny, który legł u podstaw wniesienia odwołania w niniejszej sprawie przez Konsorcjum: ROVERPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. z siedzibą w Walencji, jest bardzo nietypowy i przemawia jednak za koniecznością odniesienia się w sposób merytoryczny do zarzutów zawartych w odwołaniu. Nietypowość stanu faktycznego tej sprawy polega na tym, że dodatkowe czynności podjęte przez Zamawiającego po uwzględnieniu zarzutów odwołania we wcześniejszej sprawie o sygn. akt KIO 2690/23 doprowadziły nie tylko do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania (na co Odwołujący z resztą wyraził zgodę wycofując swój sprzeciw co do uwzględnienia odwołania w całości w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23), ale również do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty także z innych podstaw prawnych, aniżeli 3 podstawy, które Odwołujący zaakceptował cofając swój sprzeciw w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Gdyby Izba poprzestała tylko na samym stwierdzeniu braku interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, to w konsekwencji Odwołujący zostałby pozbawiony prawa do poddania tego sporu ocenie kompetentnego organu w odniesieniu do dodatkowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, co niewątpliwie skutkowałoby naruszeniem prawa do sądu Odwołującego, czyli jednego z podstawowych praw gwarantowanych w Konstytucji RP. Krajowa Izba Odwoławcza choć nie jest organem sądowniczym sensu stricto w rozumieniu prawa polskiego, to jednakże z uwagi na swoją działalność orzeczniczą w zakresie rozstrzygania pewnego wycinka sporów cywilnoprawnych pomiędzy instytucjami zamawiającymi a przedsiębiorcami jest traktowana jako sąd przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej i zarazem posiada pewne atrybuty charakterystyczne dla władzy sądowniczej. Jednocześnie na mocy art. 473 ust. 1 ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do: 1) rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy, tj. odwołań dotyczących: - niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy - zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, - zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany, 2) rozpoznawania wniosków o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o których mowa w art. 578 ust. 1 ustawy, 3) podejmowania uchwał zawierających opinię do zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej oraz kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu. Wobec powyższego – niezależnie od samego stwierdzenia, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – Izba zdecydowała się w skrócie merytorycznie odnieść się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu, aby ze względu na wagę konsekwencji prawnych, które grożą Odwołującemu z powodu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, nie pozbawiać go prawa do sądu. Merytoryczna analiza zarzutów podniesionych w odwołaniu Konsorcjum ROVERPOL prowadzi jednak do wniosku, że w stanie faktycznym tej sprawy nie są one uzasadnione. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP – według którego, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, - art. 111 pkt 5 ustawy PZP – który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 111 pkt 6 ustawy PZP – zgodnie z którym, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, - art. 522 ust. 2 ustawy PZP – zgodnie z którym, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, - art. 128 ust. 4 ustawy PZP (zarzut ewentualny) – w świetle którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, - art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 3 ustawy PZP (zarzut wynikowy) – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. W zakresie zarzutów nr 1 i nr 2 odwołania: W zarzutach nr 1 i nr 2 odwołania rdzeniem zarzutów jest kwestia, niezasadnego zdaniem Odwołującego, wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że nie zmaterializowały się przesłanki określone w tych przepisach, a tym samym, że nie było żadnych podstaw do ujęcia w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego dodatkowych podstaw prawnych odrzucenia oferty, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Przechodząc do omówienia podstaw wykluczenia Odwołującego Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu zarzutów odwołania zostały spełnione wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum ROVERPOL z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, tj.: 1) Konsorcjum ROVERPOL wprowadziło Zamawiającego w błąd w odniesieniu do prawdziwości informacji przedstawionych w Wykazie osób na spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW − Odwołujący zadeklarował, że Pan O.M. w ramach zadania Alicante posiada 13 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od października 2014 r. do października 2015 r.), natomiast w ramach zadania Badajoz 41 miesięcy doświadczenia jako Kierownik Budowy (od lipca 2018 r. do listopada 2021 r.), gdzie z pisma załączonego przez Odwołującego do odwołania wynika, że doświadczenie Pana O.M. uzyskane na zadaniu Alicante wynosi 38 miesięcy (od września 2012 r. do października 2015 r.), natomiast z dokumentu pozyskanego przez Konsorcjum ZRK – DOM od inwestora wynika, że na zadaniu Badajoz Pan O.M. zdobył 11 miesięcy doświadczenia (od lipca 2018 r. do maja 2019 r.). Zatem zarówno informacja dotycząca zadania Alicante, jak i informacja odnosząca się do zadania Badajoz, która została podana w Wykazie osób, była niezgodna z rzeczywistością i wywoływała mylne wyobrażenie u Zamawiającego na temat istniejącego stanu rzeczy. 2) W odniesieniu do obydwu niezgodnych z rzeczywistością informacji dotyczących doświadczenia Pana O.M. jako Kierownika Budowy na zadaniach Alicante i Badajoz doszło do ich podania Zamawiającemu w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa ze strony Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że każdy wykonawca bierze odpowiedzialność za prawdziwość danych i informacji deklarowanych Zamawiającemu w składanych oświadczeniach oraz dokumentach i w razie wykazania przeciwieństwa przekazywanych informacji ponosi on konsekwencje prawne wynikające z przepisów ustawy. Konsorcjum ROVERPOL nie dość, że w Wykazie osób przedstawiło niezgodne z rzeczywistością informacje na temat czasookresu doświadczenia Pana O.M. zdobytego na zadaniach Alicante i Badajoz, to jeszcze w swoich wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2023 r., podpisanych przez pełnomocnika partnera Konsorcjum, potwierdziło Zamawiającemu te informacje stwierdzając kategorycznie, że: - w odniesieniu do zadania Alicante „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana O.R. (10.2014 do 10.2015) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”, - w odniesieniu do zadania Badajoz „(…) w związku z czym podany okres pełnienia funkcji kierownika budowy (od 07.2018 do 11.2021) wynika stąd, że w tym okresie Pan O.R. pełnił funkcje kierownika budowy”. Skoro Odwołujący potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób, to zdaniem Izby musiał to uczynić na podstawie weryfikacji jakichś dokumentów będących w jego posiadaniu. Jednocześnie z dokumentacji postępowania przetargowego wynika, że w związku z tym, że w przeszłości w innych postępowaniach podawał on innym zamawiającym nieprawdziwe informacje, Odwołujący musiał wdrożyć odpowiednie procedury zapobiegające takim sytuacjom w przyszłości. Zatem dwukrotne potwierdzenie obiektywnie nieprawdziwych i zarazem łatwo sprawdzalnych informacji, przy równoczesnym istnieniu u Odwołującego wewnętrznych procedur o charakterze prewencyjnym, w ocenie Izby niezbicie świadczy o rażących zaniedbaniach ze strony Odwołującego. 3) Wprowadzające w błąd informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – Konsorcjum ROVERPOL podało żądane informacje, aby wykazać, że spełnia warunek udziału w postępowaniu wynikający z pkt 8.6.2 IDW, do czego wprost referuje przesłanka wykluczenia z postępowania unormowana w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a co również objęte jest hipotezą normy z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Ocena „istotnego wpływu na decyzje zamawiającego” dokonywana jest przez pryzmat skutku, który wykonawca mógł hipotetycznie wywołać, a przy tym skutek ten nie musi wcale wystąpić. Istotna jest zatem sama możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, co może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w tak ważkich kwestiach, jak weryfikacja podstaw wykluczenia wykonawcy lub ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby okoliczność, że po zsumowaniu rzeczywistych okresów doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. na zadaniach Alicante i Badajoz tak, jak to wynika z treści pisma z dnia 20 września 2023 r. i pisma z dnia 3 października 2023 r., mogło okazać się, że Odwołujący spełnia jednak warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.6.2 IDW, nie ma znaczenia dla oceny zasadności postawionych zarzutów odwołania kwestionujących prawidłowość wykluczenia Odwołującego z postępowania, w tym dla oceny istotności wpływu, jakie wprowadzające w błąd informacje, miały na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący aż dwukrotnie potwierdził Zamawiającemu prawdziwość przekazanych informacji, które nie odpowiadały rzeczywistości. Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy PZP wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP, a następnie odrzucając jego ofertę także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy PZP. Zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania okazały się być zatem niezasadne. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania: Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 522 ust. 2 ustawy PZP w powiązaniu go z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 111 pkt 5 i 6 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego Zamawiający poprzez wykluczenie go z postępowania i wskazanie w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, do czego zobowiązał się uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, dodatkowej podstawy prawnej odrzucenia oferty wykroczył poza żądania zawarte w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że Zamawiający uwzględniając odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23, ostatecznie przy braku sprzeciwu Konsorcjum ROVERPOL, miał obowiązek wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności zgodnie z wnioskami odwołania. Jednakże norma prawna z art. 522 ust. 2 ustawy PZP w żadnej mierze nie zabrania Zamawiającemu podejmować innych czynności w postępowaniu, które na danym etapie postępowania Zamawiający uzna za stosowne. W tym przypadku chodziło o wykluczenie wykonawcy z postępowania, a następnie odrzucenie jego oferty, które z resztą i tak zostało już przesądzone z uwagi na okoliczności zaistniałe w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2690/23. Należy mieć na względzie, że Zamawiający ma obowiązek prawidłowego stosowania przepisów ustawy PZP w trakcie całej procedury przetargowej, w tym zwłaszcza kierowania się w swoich działaniach podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych wynikającymi z art. 16 ustawy PZP. Niewątpliwie zignorowanie pisma sygnalizacyjnego Konsorcjum ZRK – DOM z dnia 20 września 2023 r. przez Zamawiającego, w tym niewzięcie pod uwagę wynikających z tego okoliczności, których nawet sam Odwołujący nie kwestionował, stanowiłoby pogwałcenie zasady równego traktowania wykonawców oraz obowiązku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła również niezasadność zarzutu nr 3 odwołania. W zakresie zarzutu nr 4 odwołania: Zarzut ewentualny odwołania dotyczył naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP, który stanowi uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 ustawy PZP. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego Zamawiający poprzez wezwanie go do ustosunkowania się do treści pisma z dnia 20 września 2023 r. Kierownika Działu Projektów i Budowy Mostów w Departamencie Mobilności, Transportu i Mieszkalnictwa Regionalnego Rządu Estremadury dotyczącego rzeczywistego czasookresu doświadczenia zdobytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy w trakcie realizacji zadania Badajoz doprowadziłby do ujawnienia oraz skorygowania informacji, że również doświadczenie zdobyte przez Pana O.M. na zadaniu Alicante, a które zostało podane w Wykazie osób załączonym do oferty, jest niezgodne z rzeczywistością, ale po korekcie sumarycznie oba doświadczenia zdobyte na tych dwóch zadaniach stanowią wypełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. Takie podejście Odwołującego należy uznać za nieprawidłowe, skoro nie podważał on ani formy, ani przede wszystkim treści złożonego przez jego konkurenta pisma z dnia 20 września 2023 r. pochodzącego od inwestora zadania Badajoz, natomiast poprzez instytucję wezwania do wyjaśnień treści oświadczeń lub innych dokumentów chciałby sprostować inną nieprawdziwą informację zawartą w Wykazie osób w odniesieniu do doświadczenia nabytego przez Pana O.M. jako Kierownik Budowy na zadaniu Alicante. Należy mieć również na uwadze, że Zamawiający już raz wezwał Konsorcjum ROVERPOL do udzielenia wyjaśnień odnośnie doświadczenia zawodowego Pana O.M. i wówczas Odwołujący stanowczo potwierdził Zamawiającemu informacje przedstawione w Wykazie osób. Zamawiający nie miał zatem podstaw do dalszego dociekania, czy aby na pewno na zadaniach Badajoz i Alicante Pan O.M. zdobył deklarowane doświadczenie jako Kierownik Budowy. Mając powyższe na względzie zarzut ewentualny odwołania (zarzut nr 4) dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy PZP nie był zasadny. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania: Zarzut nr 5 odwołania dotyczył naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP i miał charakter wynikowy względem wcześniejszych zarzutów podniesionych w odwołaniu, zaś Odwołujący go szerzej nie uzasadnił. Z uwagi na stwierdzenie braku zasadności podstawowych zarzutów odwołania Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutów pochodnych, które miały wskazywać na naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad prawa zamówień publicznych odnoszących się do obowiązku równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji. Mając powyższe na względzie za niezasadny Izba uznała także zarzut nr 5 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem należnego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2143/23 KIO 2147/23 WYROK z 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Beata Konik Aleksandra Kot Protokolantka:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 7 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lipca 2023 r. przez wykonawców: 1.BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2143/23), 2.MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 2147/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, przy udziale: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TNM Limited z siedzibą w Tel-Awiwie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2143/23 oraz KIO 2147/23 po stronie zamawiającego, 2.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2143/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2143/23 obciąża odwołującego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2147/23 obciąża odwołującego: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 2143/23 KIO 2147/23 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ​ imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej: w Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, d​ alej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Pełnienie nadzoru n​ ad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65”, numer: O/OL.D-3.2411.1.2023, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 020-057148. KIO 2143/23 21 lipca 2023 r. odwołujący BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Odwołujący BBC) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych w ​ postępowaniu przez Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie: w 1.art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór najkorzystniejszej oferty, która nie była najkorzystniejszą ofertą. 2.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnień w zakresie złożenia różnych samooczyszczeń, w tym w 4 „nowych” samooczyszczeń i 1 „starego”, co powinno skutkować podjęciem przez zamawiającego wątpliwości i zwróceniem ​ się o wyjaśnienia. 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez przedwczesne uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu, gdyby bowiem zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, a ten przedstawiłby nowe samooczyszczenie Zamawiający mógłby uznać w sposób zupełnie odmienny. Przedwczesna ocena samooczyszczenia bez wezwania do wyjaśnień w tym zakresie pozwoliła na taką ocenę zamawiającemu, a tym samym doprowadziła do naruszenia tego przepisu. 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w związku art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez uznanie, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje ​ i wprowadził zamawiającego w błąd, podczas gdy: -te dwa przepisy stanowią inne normy prawne i zamawiający powinien wskazać na podstawie której następuje ewentualne wykluczenie, -nie doszło nigdy do wprowadzenia w błąd, bowiem wprowadzenie w błąd jest czynnością dokonaną, a nie można wprowadzić w błąd, jeśli zamawiający dysponuje informacjami zgodnymi z rzeczywistością (4 nowe samooczyszczenia - zgodne z rzeczywistością), -nie doszło do przedstawienia nieprawdziwych informacji, gdyż zaznaczenie odpowiedzi „Nie” w JEDZ w pytaniu dotyczącym rozwiązania umowy ​ i jednoczesne przedstawienie wszystkich informacji na temat wykluczeń Odwołującego i ewentualnych rozwiązań nie jest nieprawdziwą informacją, -względnie zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia dlaczego zaznaczył „Nie” w JEDZ co do rozwiązania umowy i jednocześnie przedstawił wszystkie informacje na temat wykluczeń, rozwiązań umowy itd. 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp, przez uznanie, że Odwołujący bezprawnie wpłynął lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego, podczas, ​ gdy bezprawny wpływ wymaga wskazania wykonawcy sprzecznego z normą prawną, a Zamawiający nie wskazał takiego zachowania, podobnie jak nie wskazał, jakiego rodzaju informacje poufne miałby Odwołujący uzyskać w wyniku tego bezprawnego działania, czy też jakie informacje zataił w wyniku bezprawnego działania. 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 128 ust. i 4 Pzp przez przedwczesną ocenę samooczyszczeń i braku wezwania do wyjaśnień/ uzupełnienia, podczas, ​ gdy z okoliczności niniejszego stanu faktycznego wynikało, że Odwołujący złożył nowe samooczyszczenia u zamawiającego (4), w tym jedno nowe i stare w tym samym Oddziale co powinno skutkować wezwaniem go do wyjaśnień/uzupełnień i ewentualną oceną nowego wyjaśnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej 2.unieważnienia wykluczenia Odwołującego, którego zostało dokonane na podstawie wszystkich powołanych powyżej zarzutów, 3.wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub/i uzupełnień w zakresie złożenia błędnego samooczyszczenia. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: 11 lipca 2023 roku Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ​ zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. w Jak wynikało z uzasadnienia odrzucenia oferty przyczyną odrzucenia oferty było uznanie, ż​ e wykonawca podlegał wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), gdyż zdaniem Zamawiającego wykonawca nienależycie wykonał zamówienie publiczne na rzecz Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego (dalej: SGGW). Przy czym Zamawiający uznał tak, gdyż jego zdaniem Odwołujący nie przedstawił skutecznego samooczyszczenia. Drugim powodem odrzucenia oferty było zaznaczenie w formularzu JEDZ opcji „Nie” i tym samym wprowadzenie zdaniem Zamawiającego go w błąd. Odwołujący w ostatnim czasie złożył do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oferty w wielu postępowaniach. W postępowaniu będącym przedmiotem odwołania składanie i​ otwarcie ofert było wyznaczone na 3 marca 2023 roku. Odwołujący złożył także ofertę u tego samego Zamawiającego w następujących postępowaniach: 1.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” ​ (z węzłem) do miejscowości Kiełpin”, gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony ​ na 12 kwietnia 2023 roku. 2.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin- Szczecinek. odc. w. „Bobolice” (bez węzła) „Szczecinek Północ” (z węzłem) gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony ​ na 15 maja 2023 roku. 3.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz ​ z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 ​ do km ok. 128+200 Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa w km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 do km ​ ok. 128+200”, gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony na 20 kwietnia 2023 roku. 4.Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”, gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony na 15 maja 2023 roku. We wszystkich powyżej wskazanych postępowaniach w SW Z, jako zamawiający, został wskazany Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie. W przypadku postępowania, gdzie odrzucono ofertę Odwołującego w i​ w przypadku postępowania wskazanego powyżej jako pkt 4 powyżej, dodatkowo wskazano w SW Z jako prowadzącego postępowanie Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie. We wszystkich postępowaniach powyżej z wyjątkiem niniejszego postępowania Odwołujący złożył nowe samooczyszczenie. Odwołujący przeanalizował już wcześniej okoliczności n​ a które wskazała GDDKiA w odrzuceniu oferty i na tej podstawie dokonał weryfikacji swojego samooczyszczenia, zdiagnozował występujące problemy i dokonał go ponownie. ​We wszystkich wskazanych powyżej postępowaniach, z wyjątkiem niniejszego, Odwołujący złożył nowe samooczyszczenie. Natomiast w przypadku niniejszego postępowania Odwołujący błędnie załączył stare samooczyszczenie. W czterech postępowaniach Zamawiający dysponował nowym samooczyszczeniem, w przypadku zaś piątego miał „stare” samooczyszczenie. W przypadku oddziału w Olsztynie Zamawiający dysponował zarówno starym jak i nowym samooczyszczeniem Odwołującego. Dwa różne oświadczenia o​ przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia w tym samym oddziale powinny u​ Zamawiającego spowodować refleksje i wątpliwości oraz skutkować wnioskiem w postaci wyjaśnienia wątpliwości. Podobnie w przypadku innych postępowań, gdzie zamawiający ​ czterech postępowaniach dysponował nowym samooczyszczeniem z inną jedną datą, w a​ w jednym postępowaniu innym samooczyszczeniem z wcześniejszą datą. Nie ma znaczenia fakt, że są to inne oddziały, gdyż jest to jeden zamawiający, co potwierdzają specyfikacje ​ ww. postępowaniach, określając w każdej z nich jako Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i w Autostrad. Ponadto jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty oddziały mają pełną świadomość tego, co się u nich dzieje cyt: „Należy również zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Gdańsku, BBC został wykluczony, oprócz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. I w tym przypadku, tak jak wyżej wspomniano samooczyszczenie nie odnosi się indywidualnie do zaistniałej sytuacji, a jest jedynie powieleniem procedury (….)”. Wszystkie postępowania były prowadzone w bardzo podobnym czasie, od marca do maja 2023 roku. Skoro zatem oddziały miały świadomość tego, co działo się w każdym postępowaniu, dodatkowo w jednym oddziale zostały złożone dwa zupełnie inne samooczyszczenia, to Zamawiający powinien mieć jakąkolwiek refleksję w tym temacie i​ wezwać Odwołującego do wyjaśnień. W wyniku wezwania do wyjaśnień Odwołujący wyjaśniłby po prostu całą sytuację. Jeden z pracowników Odwołującego popełnił po prostu błąd i zamiast nowego samooczyszczenia przedstawił Zamawiającemu stare samooczyszczenie. Przy skali składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, która jest u Odwołującego taka pomyłka jest jak najbardziej możliwa. Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnień. Wykluczenie go było ​ ięc przedwczesne. Zamawiający wykluczył Odwołującego między innymi dlatego, w ż​ e Odwołujący nienależycie wykonał zamówienie dla SGGW i nie dokonał w tym zakresie skutecznego samooczyszczenia. Jednakże Odwołujący zweryfikował swoje działania, uznał, że są nieskuteczne, zweryfikował także realizację kontraktu z SGGW i na tej podstawie dokonał nowego samooczyszczenia. Jedynym błędem Odwołującego był błąd ludzki i​ załączenie do niniejszego postępowania „starego” oczyszczenia. Kolejny przepis na podstawie którego Odwołujący został wykluczony z postępowania t​ o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 u​ st. 3 Pzp. Zamawiający uznał, że Odwołujący wprowadził go w błąd, bowiem zakreślił w JEDZ odpowiedź “NIE” w związku z odpowiedzią na pytanie, co do rozwiązania umowy i​ wprowadzenia w błąd. Zamawiający wskazał cyt: „W złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ, BBC w pkt: – rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje zaznaczył: NIE – winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji l​ ub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania zaznaczył: NIE“. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący dołączył mu pismo z oświadczeniem o samooczyszczeniu: „Następnie, Wykonawca 7 kwietnia 2023 r. przekazał nam pismo (datowane na 27 marca 2​ 023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie)”. Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie dwóch różnych przepisów, w zakresie kwalifikacji winy. Art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp mówi o przedstawieniu nieprawdziwych informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a zatem w dyspozycji przepisu zawiera się wina nieumyślna. Zaś, przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wskazuje na winę umyślną zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Oba te przepisy nie mogły stanowić równocześnie podstawy wykluczenia. Ewentualne wykluczenie Odwołującego powinno nastąpić na podstawie jednego z tych przepisów, a nie obu. Zamawiający nawet w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie potrafił rodzaju winy Odwołującego. Zamawiający jako powód wykluczenia z postępowania Odwołującego podał także art. 109 u​ st. 1 pkt 9) Pzp. Podobnie jak w przypadku poprzednich przepisów Zamawiający także nie wskazał stanu faktycznego, który by podlegał pod subsumpcję owej normy prawnej. Aby wykluczyć na podstawie tego przepisu należy przede wszystkim wykazać bezprawny wpływ lub chociażby próbę bezprawnego wpływu. Należało wskazać jakie działanie Odwołującego było sprzeczne z prawem. W przypadku tego przepisu Zamawiający powinien posiadać stosowne dowody potwierdzające, że wykonawca bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego. Odwołujący z kolei w tym zakresie nie wprowadził Zamawiającego w błąd, zatem nie zaistniała też podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Odwołujący nie przekazał fałszywych informacji. Przekazanie fałszywych informacji polegałoby na tym, że Odwołujący zaznaczyłby w formularzu JEDZ i fałszywie oświadczył, ż​ e nigdy nie doszło do rozwiązania umowy z jego winy itd. oraz utrzymywał ten stan faktyczny mimo obiektywnie innej rzeczywistości. Tymczasem owszem Odwołujący zaznaczył „NIE” w JEDZ, ale jednocześnie załączył informacje o wszystkich postępowaniach, co do których doszło do rozwiązania umowy, zasądzenia kary itd. z jego winy. Odwołujący zaznaczył „NIE” w JEDZ, ale przekazał wszystkie informacje dotyczące przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie przekazał więc fałszywych informacji, czy też ich nie zataił. Jego błędem było zaznaczenie w JEDZ odpowiedzi „NIE”. Zamawiający wskazał, że Odwołujący 7 kwietnia 2023 r. przekazał pismo (datowane n​ a 27 marca 2023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELFCLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie). Odwołujący w Samooczyszczeniu wskazał w punktach I-III, z jakich postępowań został wykluczony. Nie ma niezgodności z rzeczywistością, gdy Odwołujący wskazał, że w innych postępowaniach był wykluczony, co szczegółowo opisał, a następnie zaznaczył „NIE” w JEDZ. Zamawiający powinien potraktować to jako omyłkę, względnie wezwać Odwołującego d​ o wyjaśnień w zakresie wykluczających się informacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 31 lipca 2023 wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowisku wskazał m. in.: W Zarzut odwołania: naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnień ​w zakresie złożenia różnych samooczyszczeń, w tym 4 „nowych” samooczyszczeń i​ 1 „starego”, co powinno skutkować podjęciem przez zamawiającego wątpliwości i​ zwróceniem się o wyjaśnienia. Postępowanie Zamawiającego było prawidłowe. GDDKiA Olsztyn w ramach postępowania ​ którym złożone jest odwołanie dysponowała 1 samooczyszczeniem przekazanym przez BBC miesiąc po terminie w składania ofert. Odwołujący 7 marca 2023 r. przekazał z​ a pośrednictwem platformy zakupowej ofertę na którą składały się dokumenty wśród których nie było żadnego samooczyszczenia. 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący – z własnej inicjatywy – przekazał Zamawiającemu plik „Samooczyszczenie BBC VI.pdf” oraz plik „Załączniki do Samooczyszczenia 2023.pdf” Zamawiający przyjął, że Odwołujący pisząc o „starym” samooczyszczeniu ma na myśli właśnie dokumenty, które przekazał miesiąc po złożeniu oferty. „Nowymi” samooczyszczeniami, zgodnie z odwołaniem, miały być natomiast te, które zostały złożone w postępowaniach na: 1.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” ​ (z węzłem) do miejscowości Kiełpin”, gdzie zamawiającym jest GDDKiA Oddział ​ w Warszawie; 2.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek. odc. w. „Bobolice” (bez węzła) „Szczecinek Północ” (z węzłem), gdzie zamawiającym jest GDDKiA Oddział ​ w Szczecinie; 3.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz ​ z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 ​ do km ok. 128+200 Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa w km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 ​ do km ok. 128+200”, gdzie zamawiającym jest GDDKiA Oddział w Warszawie; 4.Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”, gdzie zamawiającym jest GDDKiA Olsztyn. Odwołujący na str. 4-5 odwołania wskazał, że Zamawiający wykluczył go między innymi z​ powodu tego, że Odwołujący nienależycie wykonał zamówienie dla SGGW i nie dokonał w ​ tym zakresie skutecznego samooczyszczenia. Jednakże Odwołujący zweryfikował swoje działania, uznał, że są nieskuteczne, zweryfikował także realizację kontraktu z SGGW i na tej podstawie dokonał nowego samooczyszczenia. Wynikało z tego, że Odwołujący różnicy pomiędzy „starym” i „nowymi” samooczyszczeniami upatrywał w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego przez SGGW. Podstawą wykluczenia Odwołującego przez SGGW był między innymi art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. SGGW uzasadniając swoje stanowisko wskazała, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego SGGW odstąpiła od tej umowy. Zamawiający wskazał, że w zakresie tego zadania oba samooczyszczenie nowe i stare były tożsame i nie zawierąły odniesienia do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Załącznikami do „starego” i „nowego” samooczyszczenia były cztery identyczne dokumenty: 1.informacja o wyborze oraz wykluczeniu BBC (oznaczona jako załącznik D7 w „starym” i D1 w „nowym” samooczyszczeniu); 2.wyjaśnienia BBC (oznaczone jako załącznik D8 w „starym” i D2 w „nowym” samooczyszczeniu); 3.protokół z 13 lutego 2023 r. z kontroli komisji ds. badania ofert (str. 43 pliku ze „starym” samooczyszczeniem i str. 42 pliku z „nowym” samooczyszczeniem); 4.protokół z przeprowadzonego szkolenia pracowników 13 lutego 2023 r. wraz z listą osób przeszkolonych (str. 48 pliku ze „starym” samooczyszczeniem i str. 47 pliku ​ z „nowym” samooczyszczeniem). Tym samym w zakresie wykluczenia przez SGGW „stare”, jak i „nowe” samooczyszczenia były identyczne. Nieprawdziwe było więc twierdzenie BBC zawarte na str. 4 odwołania jakoby ​ e wszystkich postępowaniach powyżej z wyjątkiem niniejszego postępowania Odwołujący złożył nowe w samooczyszczenie. Odwołujący bowiem przeanalizował już wcześniej okoliczności na które wskazała GDDKiA w odrzuceniu oferty i na tej podstawie dokonał weryfikacji swojego samooczyszczenia, zdiagnozował występujące problemy i dokonał ponownego samooczyszczenia. Odwołujący w „starym” i „nowym” samooczyszczeniu wskazał, że podstawą wykluczenia Odwołującego przez SGGW był tylko art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do przywołanej przez SGGW podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przypomnieć należy, że właśnie ta okoliczność (czyli uprzednie wykluczenie przez SGGW) była jedną z podstaw wykluczenia Odwołującego w obecnym postępowaniu. Błędne było twierdzenie, że Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i​ Autostrad należy traktować jako jednego zamawiającego. Wymaga bowiem rozróżnienia kwestia statusu centralnego organu administracji rządowej właściwego w sprawach dróg krajowych w świetle przepisów prawa administracyjnego lub cywilnego i w świetle przepisów dotyczących zamówień publicznych. Art. 7 pkt 31 Pzp definiuje zamawiającego jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania. Oddział (oraz Centrala) GDDKiA jako statio fisci Skarbu Państwa jest państwową jednostką organizacyjną niewyposażoną ​ osobowość prawną. Jednocześnie art. 4 pkt 1 Pzp wskazuje, że przepisy tej ustawy stosuje się do zamawiających w publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych ​ rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych. Mając na uwadze art. 9 i art. 11 ustawy o finansach w publicznych nie ulega wątpliwości, że Oddział (oraz Centrala) GDDKiA jest jednostką sektora finansów publicznych. Tym samym każdy z 16 Oddziałów GDDKiA (oraz Centrala GDDKiA) jako jednostka organizacyjna (sektora finansów publicznych) nieposiadająca osobowości prawnej jest odrębnym zamawiającym w rozumieniu przepisów Pzp. Podejście, w którym poszczególne Oddziały GDDKiA traktowane są jako odrębny zamawiający prezentuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który swoje pisma związane np. z kontrolą postępowań kieruje do danego Oddziału GDDKiA, a nie do Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych. Krajowa Izba Odwoławcza również uważa każdy Oddział GDDKiA za odrębnego zamawiającego – przykładem tego jest wyrok z 15 września 2021 r. (sygn. akt KIO 2463/21) . Nie było rolą Zamawiającego zastępowanie Odwołującego w jego czynnościach i ustalanie, czy Odwołujący na pewno przekazał aktualne samooczyszczenie. Odwołujący wprowadzając w treści odwołania rozróżnienie na „stare” i „nowe” samooczyszczenie w żaden sposób nie wyjaśnił, jak Zamawiający miałby ustalić, które z nich BBC faktycznie chciało przekazać. Warto zwrócić uwagę, że nawet przepis art. 127 ust. 2 Pzp pozwala wykonawcy nie składać podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zamawiający je posiada, pod warunkiem jednak, że wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Jasno z tego wynika, że inicjatywa w tym zakresie należy do wykonawcy. Zamawiający nie musi sprawdzać u innych zamawiających, czy wykonawca przedstawił im podmiotowe środki dowodowe, które mogłyby mieć zastosowanie w jego postępowaniu. Analogicznie należy traktować kwestię samooczyszczenia. Tu również inicjatywa przedstawienia skutecznej procedury samooczyszczenie jest po stronie wykonawcy. Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez przedwczesne uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu, gdyby bowiem zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, a ten przedstawiłby nowe samooczyszczenie Zamawiający mógłby uznać w sposób zupełnie odmienny. Czynność wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp była prawidłowa. Miała oparcie zarówno w przepisach Pzp, jak i ustalonym przez Zamawiającego stanie faktycznym. Z samooczyszczenia Odwołującego (informacja o wyborze oraz wykluczeniu BBC oznaczona jako załącznik D7 w „starym” samooczyszczeniu) wynikało, że Odwołujący 2​ 7 stycznia 2023 r. został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, gdzie zamawiającym była SGGW. Podstawą wykluczenia był między innymi a​ rt. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. SGGW uzasadniając swoje stanowisko wskazała, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego, uczelnia odstąpiła od tej umowy. BBC nie odwołało się od czynności wykluczenia. Oznaczało to, że od 7 lutego 2023 r. wykluczenie stało się skuteczne. W takiej sytuacji Zamawiający musiał przyjąć, ż​ e wykluczenie było prawidłowe. To w interesie Odwołującego było złożenie odwołania ​ postępowaniu prowadzonym przez SGGW i kwestionowanie czynności wykluczenia w z​ postępowania. Przy bierności Odwołującego decyzja podjęta przez SGGW stała ​się prawomocna i skuteczna wobec innych zamawiających. Odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 r., a zatem od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że w postępowaniu, w którym zostało złożone odwołanie zaszła wobec Odwołującego przesłanka wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący nie skorzystał, z możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp ​ związku art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez uznanie, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje i wprowadził w zamawiającego w błąd. Uzasadnieniem faktycznym wykluczenia nie była kwestia Oświadczenia JEDZ, czy też „starego” / „nowych” samooczyszczeń dotyczących odstąpienia od umowy przez SGGW. ​P rzyczyną wykluczenia było to, że (…) w wyniku przeprowadzonej, na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp, analizy złożonego przez BBC Samooczyszczenia uznaliśmy, że podjęte przez BBC działania naprawcze, są niewystarczające do wykazania jego rzetelności. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wyjaśnił, że BBC w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ zaznaczyło „NIE” w przypadku pytania o kwestię: 1.rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje; 2.winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania zaznaczył. Przedstawienie przez Odwołującego oświadczenia o takiej treści mogło wywołać u​ Zamawiającego – mylne jak się okazało – przeświadczenie, że wobec BBC nie zachodzą podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 lub pkt 8 lub pkt 10 Pzp. Podanie przez Odwołującego w JEDZ nieprawdziwych informacji nie może być w żaden sposób konwalidowane. Brak było więc podstaw do wzywania Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia JEDZ, z uwagi na błąd lub niekompletność. Z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi i prowadzenie postępowania wyjaśniającego z wzywaniem wykonawcy, nie dotyczy sytuacji, w których wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Tutaj dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna, takiego wykonawcę należy wykluczyć (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.) a jego ofertę odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp). Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp, przez uznanie, że Odwołujący bezprawnie wpłynął lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący mylnie przyporządkował podstawę prawną do stanu faktycznego. W wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie twierdził, że Odwołujący ​ tym postępowaniu podjął bezprawne działania. w Wykluczenie Odwołującego było konsekwencją skutecznego wykluczenia Odwołującego z​ postępowania na Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” prowadzonego przez GDDKiA Oddział ​ Gdańsku. W postępowaniu tym BBC złożyło zaświadczenia z ZUS, po weryfikacji, których okazało się, że (…) Zakład w Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie jak i Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie, poinformowały Zamawiającego, że nie wydawały zaświadczeń o wskazanych numerach oraz datach ich wydania w odniesieniu d​ o płatników składek BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. oraz P. Ł. Z. (str. 197 pliku Załączniki do Samooczyszczenia 2023.pdf). GDDKiA Oddział w Gdańsku uznała w tym stanie rzeczy, że działania podjęte przez BBC wypełniają między innymi przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. Wykluczenie Odwołującego z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział ​ Gdańsku nastąpiło 17 marca 2023 r. BBC nie złożyło odwołania od tej czynności, a zatem stała się ona skuteczna. w Prawomocność tego wykluczenia rozciąga się również na innych zamawiających, bowiem od momentu złożenia nieprawdziwych zaświadczeń z ZUS nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 ust. 4 Pzp. „Stare” samooczyszczenie złożone przez Odwołującego w ogóle nie odnosiło się do tej podstawy wykluczenia. Odwołujący wskazuje w nim, że podstawą wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Gdańsku był jedynie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp. Na fakt ten Zamawiający zwrócił wskazał na str. 18 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty pisząc, że (…) ​ postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Gdańsku, BBC został wykluczony, oprócz art. 109 ust. 1 pkt 8 i w 10 Pzp, również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. I​ w tym przypadku, tak jak wyżej wspomniano samooczyszczenie nie odnosiło s​ ię indywidulanie do zaistniałej sytuacji, a było jedynie powieleniem procedury zastosowanej, jak w każdym innym przypadku. „Nowe” samooczyszczenie BBC także nie uwzględniało tej podstawy wykluczenia: Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 128 ust. 1 i​ 4 Pzp przez przedwczesną ocenę samooczyszczeń i braku wezwania do wyjaśnień / uzupełnienia. Nie jest rolą Zamawiającego wynajdywanie i analizowanie różnic w dokumentach przedstawionych przez Odwołującego. To on powinien zadbać o to, aby przekazać Zamawiającemu prawidłowe i aktualne dokumenty. KIO 2147/23 21 lipca 2023 r. odwołujący MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej: Odwołujący MGGP) wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu i zarzucił ​ u naruszenie: m 1.art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TNM Limited z siedzibą w Tel-Awiwie (dalej Przystępujący lub Konsorcjum Bico) z postępowania, mimo ziszczenia się wobec TNM Limited przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, w sytuacji gdy wykonawca ten zaniechał skorzystania z procedury samooczyszczenia, a jedynie odwołał się do procedury samooczyszczenia wdrożonej przez drugiego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia – Bico, 2.art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 111 pkt 5 i/lub 6) w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bico z postępowania mimo, ​ że Wykonawca ten został wcześniej wykluczony z innych postępowań w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp, w odniesieniu do zdarzeń tych nie upłynął okres wskazany w art. 111 pkt 5 i/lub 6 Pzp a wykazane przez Konsorcjum Bico działania w ramach procedury samooczyszczenia były nieskuteczne oraz niewystarczające do przyjęcia, że Wykonawca jest rzetelny i zdolny do wykonania zamówienia publicznego, 3.art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4, oraz 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym ​ się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. ​ z art. 111 pkt 5 i/lub 6) Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bico ​ z postępowania mimo, że Wykonawca ten: a)nie wykazał w sposób zgodny z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do TNM oraz pana M. B. oraz pan Y. G. w zakresie informacji określonych w art. 108 ​ ust. 1 pkt 1, 2, 4, oraz 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym ​ się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, oraz b)w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez podanie niezgodnych z prawdą informacji co do możliwości uzyskania ​ w Izraelu dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 przedmiotowego Rozporządzenia, 4.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego przedstawienia informacji nieprawdziwych – naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Bico do uzupełnienia oferty w zakresie podmiotowego środka dowodowego – informacji objętych dokumentami, o których mowa w § 4 ust. 1 wskazanego wyżej Rozporządzenia w odniesieniu do TNM oraz pana M. B. oraz pana Y. G., 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Bico mimo, że wobec wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania, a decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum Bico została podjęta z naruszeniem przepisów Pzp, 6.art. 17 ust. 2 Pzp, przez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z 11 lipca 2023 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Bico jako oferty najkorzystniejszej, 2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, 3.wykluczenia Konsorcjum Bico z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, 4.ponownego wybory oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników niniejszego postępowania odwoławczego, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych żądań: 5.wezwania Konsorcjum Bico do złożenia podmiotowych środków dowodowych informacji w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego pochodzących ​ z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w odniesieniu do TNM, pana M. B. oraz pana Y. G. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący MGGP wskazał m. in.: 7 marca 2023 r. wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum Bico złożyli wraz z ofertą oświadczenia JEDZ potwierdzające, że każdy z wykonawców podlega wykluczeniu z​ postępowania z powodu przedstawienia nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) w ramach czterech (Bico) oraz trzech (TNM) wcześniejszych postępowań o zamówienie publiczne prowadzonych przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Jednocześnie obydwaj Wykonawcy oświadczyli, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania, gdyż zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp podjęli wszelkie niezbędne środki w celu uniknięcia podobnej sytuacji w przyszłości. Wykonawca Bico poinformował o wprowadzeniu Regulaminu wewnętrznego w sprawie sposobu przygotowywania ofert przetargowych oraz procedury audytu wewnętrznego d​ o monitorowania przestrzegania przepisów przez nawiązanie współpracy z podmiotem profesjonalnie zajmującym się doradztwem w zakresie zamówień publicznych, natomiast wykonawca TNM oświadczył, że na terenie Polski składa oferty wspólnie z Bico, w związku z​ czym opisał Zamawiającemu wyłącznie kroki podjęte przez swojego partnera (Bico) i mające zapobiegać w przyszłości powstania sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd. ​C o istotne, wykonawca TNM nie podjął żadnych kroków związanych z procedurą samooczyszczenia określonych w art. 110 ust. 2 Pzp w odniesieniu do siebie. Odwołanie się do środków przedsięwziętych przez innego wykonawcę, nawet w przypadku wspólnego ubiegania się o pozyskanie zamówienia publicznego, nie jest równoznaczne z​ zastosowaniem przez wykonawcę TNM procedury samooczyszczenia. Każdy z członków konsorcjum w swoim imieniu składa JEDZ oraz pozostałe dokumenty, każdy też powinien samodzielnie podjąć działania w ramach samooczyszczenia, jeżeli działania takie wynikają z​ sytuacji podmiotowej tego wykonawcy (występowanie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia). Samooczyszczenie jednego z członków konsorcjum w sposób oczywisty nie zastępuje samooczyszczenia pozostałych członków konsorcjum i nie przesądza o ocenie sytuacji w zakresie ewentualnego podlegania wykluczeniu przez pozostałe podmioty uczestniczące w konsorcjum. Nie można było uznać, że wykonawcy wspólnie ubiegający s​ ię o udzielenie zamówienia wykazali swoją rzetelność w sytuacji występowania wobec każdego z nich przesłanki wykluczenia, w sytuacji gdy odpowiednie czynności w ramach procedury samooczyszczenia podjął tylko jeden z nich. Takie działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, powodując że wykonawca nie mogący wykazać swojej rzetelności ze względu na brak przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w przypadku samodzielnego ubiegania s​ ię o zamówienie mógłby powołać się na samooczyszczenie podmiotu drugiego przy ubieganiu się wspólnym (w ramach konsorcjum) o to zamówienie. 19 maja 2023 r. konsorcjum Bico w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 maja 2023 do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożyło oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Zgodnie z​ powyższym oświadczeniem Wykonawcy Bico oraz TNM poinformowali Zamawiającego, ż​ e od momentu złożenia oferty pojawiły się okoliczności, które wymagały uzupełnienia oraz uaktualnienia oświadczenia JEDZ: 1.Bico Group Sp. z o.o.: Wykonawca Bico zmienił oświadczenie JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie czy znajdował się w sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową z pierwotnie zaznaczonej odpowiedzi NIE na TAK. Dalej Wykonawca Bico opisał dwa przypadki naliczenia kar umownych w ramach: a)umowy nr 386/2021 z 10 grudnia 2021 na „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem ​ i realizacją Robót oraz zarządzenie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50” (dalej zamówienie 1), oraz b)umowy nr A/ZP/SZP.261-56/21 z 3 sierpnia 2021 r. na „Świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego bieżącej obsługi i koordynacji realizacji Inwestycji, przez Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego w zakresie robót budowlanych związanych z Modernizacją Kliniki Wrodzonych Wad Metabolizmu i Pediatrii oraz Kliniki Neurologii Dzieci i Młodzieży budynku B Instytutu Matki i Dziecka w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 17A z wymianą dachu oraz termomodernizacją elewacji” (dalej zamówienie 2), Jednocześnie Wykonawca Bico oświadczył, że podjął odpowiednie środki w celu samooczyszczenia, oraz że powyższą okoliczność związaną z naliczeniem kar umownych wskazał „jedynie z ostrożności”. W odniesieniu do zamówienia 1 samooczyszczenie sprowadziło się do oświadczenia, że Bico przejął odpowiedzialność i kontrolę nad realizacją zadania i wymienił cały personel lidera konsorcjum. Na potwierdzenie powyższego, nie złożył jednak Zamawiającemu żadnych dowodów. W odniesieniu z kolei do zamówienia 2, mimo wcześniejszego oświadczenia o zastosowaniu procedury samooczyszczenia, Wykonawca nie podjął żadnych czynności celem spełnienia obligatoryjnych przesłanek z​ art. 110 ust. 2 Pzp. Dodatkowo, przeprowadzoną przez Bico procedurę samooczyszczenia polegającą na oświadczeniu, że Wykonawca przejął odpowiedzialność i kontrolę n​ ad realizacją zadania i wymienił cały personel lidera konsorcjum (odpowiedzialny rzekomo na naliczenie wszystkich kar umownych) należało uznać za nieskuteczną, gdyż: a)Wykonawca Bico nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnych dowodów b)Jak wynika z opisu not księgowych kary umowne zostały naliczone nie tylko z powodu nieskierowania do realizacji usługi personelu lidera konsorcjum, lecz także ​ za nieskierowanie do pełnienia usługi personelu partnera konsorcjum, a więc Wykonawcy Bico. Wykonawca Bico uzupełnił wyjaśnienia w oświadczeniu JEDZ przy odpowiedzi na pytanie czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji o kolejny przypadek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą wykluczył Wykonawcę konsorcjum Bico za wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jako okoliczność będącą podstawą wykluczenia konsorcjum Bico wskazało w oświadczeniu JEDZ, że „przy weryfikacji złożonych przez Wykonawcę informacji Zamawiający pod analizę poddał nie tą inwestycję, na której wskazana przez Wykonawcę osoba uzyskała stosowne doświadczenie” oraz oświadczył, że jest w posiadaniu dowodów na brak wprowadzenia w błąd Zamawiającego (dotyczy inwestycji pn. „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”). Co istotne, Wykonawca Bico nie wspomniał Zamawiającemu, ż​ e w powyższym postępowaniu podstawą wykluczenia było wprowadzenie Zamawiającego ​ błąd nie tylko za podanie nieprawdziwych informacji odnoszących się rzekomo do nie tej inwestycji, którą w przeanalizował Zamawiający, lecz również w odniesieniu do dwóch innych inwestycji wskazanych przy doświadczeniu Eksperta: a)„Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” (dalej inwestycja 1) oraz b)„Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku” (dalej inwestycja 2). Wykonawca Bico w aktualizacji oświadczenia JEDZ zupełnie pominął fakt podania nieprawdziwych informacji w ramach powyższych zamówień w zakresie oświadczenia, ż​ e rurociągi budowane w ramach powyższych inwestycji były wykonywane w obiekcie tunelowym lub kubaturowym (inwestycja 1) oraz, że długość rurociągu wynosiła co najmniej 200 m (inwestycja 2). Dowód nr 1: Informacja o odrzuceniu oferty z 28 kwietnia 2023 r. Ponadto, wskazać należy, że podjęta przez Wykonawcę Bico procedura samooczyszczenia ​ rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp przeprowadzona została nieskutecznie, o czym świadczyło kolejne wykluczenie tego w Wykonawcy z postępowania za wprowadzenie Zamawiającego ​ błąd po zastosowaniu środków naprawczych mających zapobiegać takim sytuacjom w ​ przyszłości. w Co więcej, w ramach kolejnej procedury samooczyszczenia przeprowadzonej przez Wykonawcę Bico 19 maja 2023 r. wraz ze złożeniem aktualizacji oświadczenia JEDZ ​ odniesieniu do postępowań wskazanych pozycjach 1-4 Wykonawca powielił zastosowane już wcześniej środki w naprawcze, które miały uchronić go przed wystąpieniem podobnych okoliczności w przyszłości, a które to, jak wskazano powyższej, okazały się być nieskuteczne, w związku z czym procedurę tą należy uznać za nieskuteczną. W odniesieniu z kolei d​ o inwestycji wskazanej w pozycji 5 w ramach procedury samooczyszczenia Wykonawca Bico dokonał modyfikacji Regulaminu oraz oświadczył, że rzekomo poszerzył swój personel o​ dodatkową osobę. Na powyższą okoliczność nie przedstawiono jednak żadnego dowodu. Wykonawca TNM, podobnie jak Bico uzupełnił wyjaśnienia w oświadczeniu JEDZ przy odpowiedzi na pytanie czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia ​ błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia w kryteriów kwalifikacji o kolejny przypadek wykluczenia z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu p​ n. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą wykluczył Wykonawcę konsorcjum Bico za wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jako okoliczność będącą podstawą wykluczenia konsorcjum Bico wskazało w oświadczeniu JEDZ, że „przy weryfikacji złożonych przez Wykonawcę informacji Zamawiający pod analizę poddał nie t​ ą inwestycję, na której wskazana przez Wykonawcę osoba uzyskała stosowne doświadczenie” oraz oświadczył, że jest w posiadaniu dowodów na brak wprowadzenia w błąd Zamawiającego (dotyczy inwestycji pn. „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”). Co istotne, Wykonawca TNM nie wspomniał Zamawiającemu, że w powyższym postępowaniu podstawą wykluczenia było wprowadzenie Zamawiającego w błąd nie tylko z​ a podanie nieprawdziwych informacji odnoszących się rzekomo do nie tej inwestycji, którą przeanalizował Zamawiający, lecz również w odniesieniu do dwóch innych inwestycji wskazanych przy doświadczeniu Eksperta: 1.„Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” (dalej inwestycja 1), 2.„Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku” (dalej inwestycja 2). Wykonawca TNM w aktualizacji oświadczenia JEDZ pominął fakt podania nieprawdziwych informacji w ramach powyższych zamówień w zakresie oświadczenia, że rurociągi budowane w ramach powyższych inwestycji były wykonywane w obiekcie tunelowym lub kubaturowym (inwestycja 1) oraz, że długość rurociągu wynosiła co najmniej 200 m (inwestycja 2). Dowód: Informacja o odrzuceniu oferty z 28 kwietnia 2023 r. Wykonawca TNM ponownie nie skorzystał z procedury samooczyszczenia, a jedynie opisał środki naprawcze podjęte przez swojego partnera – Wykonawcę Bico. Żaden z wykonawców nie skorzystał z możliwości zaskarżenia – ich zdaniem nieuzasadnionej – czynności zamawiającego, a tłumaczenia w tym zakresie zawarte w uzupełnieniu (urlop pracownika) nie wydają się przekonujące. Zakres samooczyszczenia Konsorcjum Bico nie spełniał wymagań ustawowych. Przedstawienie informacji nie wyczerpujących całego zakresu wyznaczonego treścią art. 110 ust. 2 Pzp, bez odpowiednich dowodów nie mogło być podstawą przyjęcia, ż​ e wykonawca ten, mimo zaistnienia wobec niego przesłanek wykluczenia daje gwarancje należytego wykonania kolejnej umowy, zwłaszcza, że zgodnie z oświadczeniami Konsorcjum Bico już po przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia doszło do kolejnego wykluczenia wykonawcy z postępowania na tej samej podstawie. Tym bardziej nie dokonał skutecznego samooczyszczenia TNM, który swoje działania naprawcze ograniczył jedynie do powołania s​ ię na samooczyszczenie drugiego podmiotu – Bico. Zgodnie z pkt 10.6. a) IDW w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był złożyć informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: -art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, -art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, dotyczącą orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, -art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, -art. 109 ust. 1 pkt 3 Pzp dotyczącą skazania za przestępstwo (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a), - sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Jednocześnie, zgodnie z pkt 10.7.1. IDW jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w pkt 10.6. lit. a) IDW – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, ​ którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 oraz art. 109 ust. 1 w pkt 2 lit. a, i pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Miejscem siedziby Wykonawców będących członkami konsorcjum właściwym do wystawiania zaświadczeń o niekaralności jest odpowiednio: Polska (dla Wykonawcy Bico) oraz Izrael (​ dla Wykonawcy TNM). 19 maja 2023 r . konsorcjum Bico w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 maja 2​ 023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w odniesieniu do partnera konsorcjum – Wykonawcy TNM złożyło trzy oświadczenia notarialne złożone przez Pana ​M. B. oraz przez Pana Y. G. w zakresie braku ciążących na nich, jak również na spółce TNM Limited, wyroków sądowych oraz zawierające informację, że w Izraelu, nie wydaje s​ ię dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 obowiązującego w Polsce rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający o​ d wykonawcy. Tymczasem, zgodnie z informacją umieszczoną na oficjalnej stronie Ambasady Izraela w Polsce zaświadczenia o niekaralności są w Izraelu wydawane, a organem właściwym do ich wystawiania jest Policja Izraelska. Osoba, która przez pewien okres przebywała w Izraelu i od której władze innego państwa, l​ ub instytucja zagraniczna, domagają się dostarczenia zaświadczenia o niekaralności, może za pośrednictwem placówki dyplomatycznej Izraela złożyć stosowny wniosek do Policji Izraelskiej. Nie może być wątpliwości, że wykonawcy zagraniczni muszą wykazać się odpowiednimi dokumentami i nie mogą ułatwiać sobie sytuacji w postępowaniu składając jedynie oświadczenia, gdy możliwe jest złożenie odpowiedniego dokumentu. Biorąc pod uwagę powyższe wskazujemy, że Konsorcjum Bico nie wykazało, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania ze względu na przesłanki określone w art. 108 ust. 1, 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp co do sytuacji Partnera Konsorcjum a jednocześnie treść złożonego przez Konsorcjum Bico oświadczenia o​ niekaralności wprowadziło Zamawiającego w błąd, co do możliwości przedstawienia odpowiedniego dokumentu wydawanego w kraju siedziby TNM. W związku z czym Wykonawca winien podlegać wykluczeniu na wyżej wskazanej podstawie. Ewentualnie, w przypadku uznania, że Konsorcjum Bico nie przedstawiło informacji nieprawdziwych i w związku z tym nie ziściła się wobec niego przesłanka określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp, Zamawiający powinien wezwać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zaświadczenia o niekaralności dotyczącego Partnera Konsorcjum wydanego w miejscu właściwym dla jego siedziby, gdyż oświadczenia przestawione przez Konsorcjum nie są w świetle obowiązujących przepisów dokumentami pozwalającymi na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu w tym zakresie. W odpowiedzi na odwołanie z 12 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał on m. in.: W TNM wykazał w wyjaśnieniu do JEDZ złożonym wraz z ofertą, że z trzech wcześniejszych postępowań, tj.: 1.prowadzonego przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku pn: Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania oraz zarządzanie kontraktem pn. rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Chojnice-Czersk, nr referencyjny Zamawiającego: O.GD.D-3.2411 lipca 2022; 2.prowadzonego przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach pn: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem ​ pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów na odcinku Radzyń Podlaski – Kock (początek obwodnicy), nr referencyjny Zamawiającego: O.Ki.D-3.2412.3.2022.mj; 3.prowadzonego przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem ​ pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów odc. Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)”, ​ nr referencyjny Zamawiającego: O.Ki.D-3.2410.5.2022.mj, został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. TNM w wyjaśnieniu do JEDZ oświadczył, że na terenie Polski ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego jako Partner wspólnie z Bico Group sp. z o.o. w Warszawie, która jako Lider ma umocowanie wykonawcy do przygotowania, weryfikacji i złożenia ofert ​ postępowaniu, jak też do występowania w imieniu wykonawcy. Zgodnie z powyższym oświadczeniem we wszystkich w trzech ww. postępowaniach TNM złożył ofertę wspólnie z BICO, gdzie BICO było Liderem. Potwierdzeniem faktu, że BICO jako Lider był odpowiedzialny za złożenie oferty było złożone w przedmiotowym postępowaniu pełnomocnictwo udzielone BICO przez TNM (załącznik nr 5 do odpowiedzi). Z jego treści wynikało, że BICO również w tym postępowaniu zostało uprawnione przez TNM m.in. do złożenia i podpisania wspólnej oferty obu Wykonawców. Dodatkowo BICO w swoim Wyjaśnieniu do JEDZ złożonym wraz z ofertą wykazał, że oprócz trzech ww. postępowań został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp również z​ postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Kielcach pn: Pełnienie nadzoru n​ ad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok Lubartów odc. granica woj. mazowieckiego i lubelskiego - Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy)”, nr referencyjny Zamawiającego: O.Ki.D-3.2410.2.2022.mj. W przypadku tego postępowania BICO złożyło ofertę wspólnie z innym wykonawcą niż TNM, gdzie ponownie Liderem było BICO. W tym przypadku, również BICO jako Lider był odpowiedzialny za złożenie oferty, czego dowodem było złożone ​ ww. postępowaniu pełnomocnictwo udzielone BICO przez Partnera DONGSUNG. Z jego treści wynikało, że BICO w również w tym postępowaniu zostało uprawnione przez Partnera DONGSUNG, m.in. do złożenia i podpisania wspólnej oferty Wykonawców występujących wspólnie na realizację zadania będącego przedmiotem zamówienia. Wykluczenie dotyczyło tego samego stanu faktycznego, który miał miejsce również w trzech postępowaniach, gdzie BICO złożyło ofertę wspólnie z TNM. W ocenie Zamawiającego powyższe wskazuje, że za zaistniały stan faktyczny, będący powodem wykluczenia w trzech TNM i czterech BICO postępowaniach ponosił odpowiedzialność BICO. Zatem to BICO, w rzeczywistości przygotowujący ofertę i tym samym ponoszący odpowiedzialność za jej prawidłowe złożenie, winien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. BICO taką procedurę przeprowadził, natomiast TNM prawidłowo oświadczył, że faktycznie nie był odpowiedzialny za sytuację skutkującą wykluczeniem z postepowań, więc mógł w takim przypadku powołać się na przeprowadzenie procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, przez podmiot odpowiedzialny de facto za wykluczenie, czyli BICO. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że analogiczne Wyjaśnienia do JEDZ dotyczące TNM, t​ o samo Konsorcjum, BICO i TNM, złożyło w ramach postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Lublinie pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk n​ a odcinku Piaski – Dorohusk (z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma) z podziałem n​ a trzy części. Oferta Konsorcjum została uznana, w zakresie jednej z Części z​ a najkorzystniejszą. Prawidłowość wyboru oferty Konsorcjum została potwierdzona ​ Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z 19 maja 2023 r. przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień w Publicznych, w której nie stwierdzono naruszeń. Konsorcjum 19 maja 2023 r. złożyło na wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Zarówno BICO, jak i TNM w swoich oświadczeniach poinformowali, że od chwili złożenia informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postepowania, wystąpiły nowe okoliczności, które wymagały uzupełnienia i uaktualnienia oświadczenia i wyjaśnień JEDZ. Zamawiający przeprowadził analizę (na podstawie informacji zawartych ​ oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ oraz wyjaśnień z 14 czerwca 2023 r. złożonych na w wezwanie Zamawiającego z 7 czerwca 2023 r.) uzupełnionych przez BICO ​i uznał, że wobec tego wykonawcy nie zachodziły przesłanki wykluczenia na podst. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. BICO nie było więc zobligowane do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. W zakresie odpowiedzi na pytanie, czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, BICO uzupełnił oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ o dodatkowy przypadek wykluczenia z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Konsorcjum BICO i TNM zostało wykluczone z postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z​ wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą. BICO w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ wskazał, że ww. zamawiający wykluczył wykonawcę z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zamawiającego nie spełniało warunków udziału w postępowaniu. BICO załączył również do oświadczenia pismo, jakie Konsorcjum skierowało d​ o ww. zamawiającego po wykluczeniu go z postępowania, w którym odniósł s​ ię do argumentów podniesionych w wykluczeniu. W piśmie zostały wymienione wszystkie trzy inwestycje, w związku z którymi BICO i TNM zostało wykluczone z postępowania, t​ j.: inwestycja 1 „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”, inwestycja 2 „Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” oraz inwestycja 3 „Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku”. Twierdzenie Odwołującego, jakoby BICO nie wspomniał Zamawiającemu o inwestycjach 2 i 3 było więc sprzeczne z​ faktami. Odnośnie zarzutu Odwołującego dotyczącego powielenia przez BICO procedury samooczyszczenia w zakresie przypadków wskazanych w poz. 1-4 w oświadczeniu o​ aktualności informacji zawartych w JEDZ złożonym 19 maja 2023 r., Zamawiający wskazał, że BICO w zakresie tych przypadków przeprowadziło już procedurę określoną w art. 110 u​ st. 2 Pzp. Przypadki wymienione w pozycji 1-4 oraz przeprowadzona procedura samooczyszczenia z nimi związana zostały opisane w Wyjaśnieniu do JEDZ złożonym wraz ofertą 7 marca 2023 r. Natomiast oświadczenie BICO złożone 19 maja 2023 r. zostało uzupełnione o nowy przypadek wykluczenia, wskazany w poz. 5. W związku z zaistnieniem kolejnego przypadku wykluczenia (poz. 5) BICO słusznie podjął działania naprawcze w zakresie zastosowanej procedury samooczyszczenia. BICO wskazał w oświadczeniu, że dokonał modyfikacji Regulaminu wewnętrznego w sprawie sposobu przygotowania ofert przetargowych (…), wprowadzonego wcześniej w ramach procedury samooczyszczenia (przypadki z poz. 1-4), przez uzupełnienie procedury j​ ak i poszerzenie swojego personelu o dodatkową osobę Koordynatora Technicznego, którego zadaniem będzie weryfikacja techniczna i merytoryczna ofert. W ocenie Zamawiającego, uzasadnione było zastosowanie przez BICO, jako środka naprawczego, dodatkowej osoby odpowiedzialnej za weryfikację ofert, a tym bardziej wsparcie BICO w zakresie przygotowania ofert w przedmiocie technicznej oceny wskazywanych przez BICO w ofercie informacji z​ zakresu spełniania warunków lub w zakresie kryterium. Przypadek wykluczenia wskazanego w poz. 5 w głównej mierze dotyczył interpretacji kwestii technicznych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na dowód powyższego BICO załączył Aneks d​ o ww. Regulaminu i jego tekst jednolity, w którym zostały opisane procedury w zakresie sposobu przygotowania ofert, w tym kompetencje poszczególnych uczestników procedury z​ uwzględnieniem nowej osoby w strukturze BICO. Zamawiający uznał, że wprowadzona przez BICO procedura samooczyszczenia i podjęte ​ stosunku do niej działania naprawcze oraz przedstawione przez BICO dowody były wystarczające do wykazania jego w rzetelności i tym samym wypełniają przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 Pzp. Wykonawca TNM: W zakresie odpowiedzi na pytanie czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, analogicznie jak BICO uzupełnił oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ o dodatkowy przypadek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Konsorcjum BICO i TNM zostało wykluczone z postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z​ wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą. TNM w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ wskazał, że ww. zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania n​ a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zmawiającego nie spełniała warunków udziału w postępowaniu. TNM załączył również do oświadczenia pismo, jakie Konsorcjum skierowało do ww. zamawiającego po wykluczeniu go z postępowania, w którym odniósł się do argumentów podniesionych w wykluczeniu. W piśmie zostały wymienione wszystkie trzy inwestycje, w związku z którymi BICO i TNM zostało wykluczone z​ postępowania, tj.: inwestycja 1 „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”, inwestycja 2 „Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” oraz inwestycja 3 „Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku”. Twierdzenie Odwołującego, jakoby TNM nie wspomniał Zamawiającemu o inwestycjach 2 i 3, było więc sprzeczne z faktami. W Odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 maja 2023 r., w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, Konsorcjum 19 maja 2023 r., w odniesieniu do TNM, mającego siedzibę w Izraelu, złożyło trzy oświadczenia notarialne złożone przez Pana M. B. oraz przez Pana Y. G. w zakresie braku skazania za odpowiedni według przepisów prawa państwa Izrael czyn zabroniony, wskazany w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 Pzp oraz, że wobec TNM Limited nie orzeczono prawomocnego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne oraz zawierające informację, ż​ e w Izraelu, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 obowiązującego ​ Polsce rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków w dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a złożone oświadczenia są zgodne z § 4 ust. 3 ​ w. Rozporządzenia. w W wyniku analizy złożonych przez TNM oświadczeń, Zamawiający dokonał następujących ustaleń: 1.na stronie Ambasady Izraela widnieje informacja: Osoba, która przez pewien okres przebywała w Izraelu i od której władze innego państwa, lub instytucja zagraniczna, domagają się dostarczenia zaświadczenia o niekaralności, może za pośrednictwem placówki dyplomatycznej Izraela złożyć stosowny wniosek do Policji Izraelskiej. Zgodnie z prawem zaświadczenia takiego nie przekazuje się osobie składającej wniosek, lecz przesyła podmiotowi, który zażądał zaświadczenia. Zaświadczenie wystawia Policja Izraelska. (załącznik nr 10 do odpowiedzi); 2.na stronie Policji Izraelskiej w miejscu złożenia wniosku o wydanie zaświadczenia (załącznik nr 11 do odpowiedzi) widnieje informacja: Certyfikat przeznaczony jest dla: -misje zagraniczne w Izraelu -tylko izraelskie misje lub konsulaty za granicą -konsulowie honorowi w krajach, które nie mają przedstawicielstwa w Izraelu (według aktualnego wykazu MSZ). -Centralny Organ ds. Adopcji Międzynarodowej w Ministerstwie Opieki Społecznej dla organizacji zatwierdzonych do obsługi adopcji z zagranicy. - jeżeli zaświadczenie jest przeznaczone dla osoby trzeciej, wnioskodawca będzie musiał zwrócić się do ambasady lub konsulatu o przeniesienie zaświadczenia do miejsca docelowego. Zgodnie z przepisami zaświadczenie lub kopie nie mogą zostać wręczone bezpośrednio wnioskodawcy lub jego przedstawicielom, lecz zostaną przesłane bezpośrednio do organu uprawnionego do jego otrzymania (ambasady, konsulaty, Ministerstwo Opieki Społecznej). 3.na stronie Izraelskiej Policji w informacji do Wniosku o wydanie zaświadczenia ​ o przestępstwie (załącznik nr 12 do odpowiedzi) widnieje informacja: -Zaświadczenie zostanie wydane przez policję i przesłane pocztą bezpośrednio ​ do wybranego miejsca docelowego; -Zgodnie z przepisami prawa odpisu zaświadczenia nie można wydać wnioskodawcy ani jego pełnomocnikowi. 4.w wyniku korespondencji podjętej z Ambasadą Izraela w Warszawie uzyskano następujące informacje: a)w Izraelu jest wydawane zaświadczenie o niekaralności dla kogokolwiek, kto o nie aplikuje, w tym dla cudzoziemców. Zaświadczenie wydaje Izraelska Policja; b)przedstawiciel Ambasady nie był w stanie potwierdzić, czy Zaświadczenie ​ o niekaralności z Izraela pokrywa się z tym samym polskim dokumentem. Zamawiający doszedł do następujących wniosków: 1)w zakresie danych dotyczących osób, Izraelska Policja wydaje zaświadczenia ​ o niekaralności, jednak ostatecznie nie ustalono, czy informacje na podstawie, których wydawane jest zaświadczenie pokrywają się z informacją z Krajowego Rejestru Karnego w szczególności w zakresie wymaganym w SWZ; 2)w związku z bardzo ogólnymi informacjami i w dodatku rozbieżnymi, odnośnie tego, komu może być wydane takie zaświadczenie i w jakim celu, Zamawiający oparł ​ ocenę złożonych dokumentów przede wszystkim na ustaleniach, jak w akapicie powyżej pkt 1-3; 3)żadna z pozyskanych informacji nie potwierdziła, że w Izraelu istnieje organ właściwy do wystawienia zaświadczenia potwierdzającego, że wobec podmiotu (wykonawcy) nie orzeczono prawomocnego zakazu ubiegania się o zamówienie publicznego. Zamawiający uznał więc, że złożone przez Konsorcjum oświadczenia były prawidłowe, a​ tym samym Konsorcjum, w ocenie Zamawiającego, wykazało, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania z uwagi na przesłanki określone w art. 108 ust. 1, 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, co do sytuacji TNM, a treść złożonego przez Konsorcjum oświadczenia nie wprowadziła Zamawiającego w błąd, c​ o do możliwości przedstawienia odpowiedniego dokumentu wydawanego w kraju siedziby TNM. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach i odpowiedziach na odwołania oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba uwzględniła opozycję Zamawiającego, co do zgłoszenia przystąpienia do postępowania o sygn. akt KIO 2147/23 przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Warszawie. Zamawiający podniósł, że BBC - wbrew art. 525 ust. 1 Pzp - nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, t​ j. na korzyść Odwołującego. BBC w zgłoszeniu przystąpienia wskazał, że przystępuje d​ o postępowania odwoławczego po stronie MGGP ze względu na nierówne traktowanie firm: Konsorcjum (Lider- Bico Group Sp. z o.o., Partner- TNM Limited) i BBC Best Building Consultants Sp. z.o.o Sp.K przez Zamawiającego. Ponadto BBC twierdził, że ma interes ​ uzyskaniu rozstrzygnięcia dot. nierównego traktowania wyżej wspomnianych firm, gdyż dzięki temu Przystępujący ma w szansę na zawarcie umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne. BBC w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2143/23). W przypadku rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą tego odwołania na korzyść BBC, jego oferta zostanie uznana za najwyżej ocenioną. W związku z powyższym wynik rozstrzygnięcia odwołania wniesionego przez MGGP pozostaje bez wpływu na pozycję BBC w postępowaniu. Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że nie zasługują one n​ a uwzględnienie. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, z​ e szczególnym uwzględnieniem SW Z wraz z załącznikami oraz Informacji z 11 lipca 2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba przeprowadziła także dowody ze wszystkich dokumentów załączonych do pism procesowych Stron i Przystępujących. Ponadto Izba przeprowadziła dowody w ramach rozpoznania poszczególnych odwołań: KIO 2143/23 1.Oferty Odwołującego BBC wraz z załącznikami oraz wszystkimi dokumentami złożonymi w postępowaniu do czasu informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dokumentów złożonych w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron przez Odwołującego BBC: 2.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24 lipca 2023 r. z postępowania ​ na zarzadzanie kontraktem Gąski-Ełk, 3.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 16 maja 2023 r. z postępowania Janów Lubelski-Franpol, 4.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 sierpnia 2023 r. – kontrakt Koszalin-Szczecinek, 5.Zawiadomienie o możliwości popełniania przestępstwa z 7 czerwca 2023 r. wraz ​ z załącznikami, 6.Oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z 6 lipca 2023 r. 7.Tabelaryczny wydruk złożony w celu wykazania skali składania ofert przez Odwołującego. 8.Tabelaryczne zestawienie postepowań z lat 2021-2023 ze stanem na dzień posiedzenia i wskazaniem tych postępowań, w których podstawy wykluczenia „zatarły się”. 9.Tabela wraz z załącznikiem o rozwiązaniu umowy i pracę bez wypowiedzenia ​ na okoliczność wykazania osób zwolnionych dyscyplinarnie przez Odwołującego. 10.Świadectwa pracy oraz kopie m.in. umów zleceń. 11.Uchwała zarządu spółki BBC na okoliczność wykazania szkoleń personelu Odwołującego. 12.Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia. KIO 2147/23 1.oferty Przystępującego Bico wraz z załącznikami oraz wszystkimi dokumentami złożonymi w postępowaniu do czasu informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. 2.Dokumentów złożonych w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron przez Odwołującego MGGP, tj.wydruku korespondencji Odwołującego z ambasadą Izraela. KIO 2143/23 W zakresie istotnym dla oceny zarzutów odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 7 marca 2023 r. Odwołujący BBC złożył ofertę w postępowaniu. Oferta (oznaczona ​ dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego jako odtajniona) składała w s​ ię z następujących plików: 1.4.1_tom_iv_formularz_cenowy_ii_3572509, 2.formularz_ofertowy_bbc_3572507, 3.jedz_bbc_3572513, 4.krs_bbc_komandyt_3572515, 5.krs_spolka_3572519, 6.kryteria_pozacenowe_bbc_3572522, 7.oswiadczenie_ua_3572523, 8.tajemnica_przedsiebiorstwa_3572526, 9.wadium_63-03-2023-pw_gddkia_3572529, 10.zalaczniki_do_tajemnicy_przedsiebiorstwa_3572528. Na wszystkie pytania zawarte w Części III JEDZ (Podstawy wykluczenia) Odwołujący BBC udzielił przeczącej odpowiedzi. 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący BBC przesłał do Zamawiającego "aktualne samooczyszczenie z załącznikami" zawierające następujące pliki: 1.Samooczyszczenie BBC VI.pdf, 2.Tajemnica Przedsiębiorstwa (art.109).pdf, 3.Załączniki do Samooczyszczenia 2023.pdf, 4.Załączniki do tajemnicy przedsiębiorstwa.pdf. 8 maja 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego BBC o zamiarze odtajnienia dokumentów składających się na samooczyszczenie, ze skutkiem od 19 maja 2023 r. Wykonawca nie kwestionował decyzji Zamawiającego i nie wniósł w tym zakresie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. 11 lipca 2023 r. Zamawiający upublicznił Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. W zakresie przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego BBC z postępowania Zamawiający wskazał: w „a) Oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (…) BBC w dniu 7 kwietnia 2023 r. przekazał nam pismo (datowane na 27 marca 2023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie). Jak wynika z Załącznika D7 – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o​ wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 27 stycznia 2023 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej d​ la inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjnodydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i​ zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” organizowanym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, oferta BBC ​ ww. postępowaniu została odrzucona m.in. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. w Jak wynika z ww. pisma SGGW, BBC w ramach konsorcjum firm: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., Al. Jerozolimskie lok. U3, 02-326 Warszawa oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. Z., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane, ul. Generała Bema 42 a, 96-300 Żyrardów, realizował na rzecz SGGW umowę nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. n​ a wykonanie „Projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie”. ​Jak wskazało SGGW przedmiotowa umowa została 9 czerwca 2022 r. wypowiedziana przez SGGW z przyczyn leżących po stronie ww. konsorcjum. W uzasadnieniu odrzucenia SGGW wyjaśniła: Umowa oprócz wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie (dalej „ICNŻ”) w § 1 ust 4 przewidywała obowiązki związane z pełnieniem nadzoru autorskiego, w tym udzielanie konsultacji jako autor opracowania w przetargu n​ a wykonawstwo prac opartych na przekazanej dokumentacji technicznej, udzielanie odpowiedzi na wszystkie pytania dotyczące dokumentacji i związane ze sposobem wykonania prac, wydawanie brakujących fragmentów opracowania, uzupełnianie opracowania o​ niezbędne elementy, korekty opracowania o zauważone błędy zarówno na etapie przetargu, jak i w trakcie realizacji robót. W § 4 ust. 33 Umowy przewidziano także, iż Wykonawca, zgodnie z zapisami ​ rawa budowlanego, ma obowiązek pełnić nadzór autorski nad realizacją obiektu P o​ bjętego opracowaniem projektowym. W ramach tych obowiązków Wykonawca zobowiązuje się do obecności na naradach koordynacyjnych (1 raz/tydzień) organizowanych przez Zamawiającego, w przypadku poinformowania o takim spotkaniu z min. wyprzedzeniem 4​ 8 godzin. Wykonawca zobowiązuje się do uczestniczenia w ww. koordynacji każdego z​ branżystów wskazanych przez Zamawiającego. Wynagrodzenie za nadzór autorski wkalkulowane jest w cenę wynagrodzenia umownego. Zamawiający poinformuje Wykonawcę o rozpoczęciu prac budowlanych i o terminie standardowego spotkania koordynacyjnego ustalonego z Wykonawcą budowy. Standardowe koordynacje w ramach realizacji obiektu ICNŻ odbywały się w systemie tygodniowym. Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia z​ dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz.Dz.U.2021.2351) do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a)stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b)uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku ​ do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Obowiązki związane z nadzorem autorskim projektanta muszą być wykonywane przez cały okres trwania robót budowlanych, czyli de facto do momentu zgłoszenia ich zakończenia ​ e właściwym organie nadzoru budowlanego. w Nie budzi żadnych wątpliwości, że Konsorcjum, w ramach którego występują odpowiedni projektanci branżowi, zgodnie z zawartą Umową, miało obowiązek pozostawania w gotowości oraz pełnienia czynności nadzoru autorskiego do czasu zakończenia zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu o wykonany projekt budowlany i projekt wykonawczy ICNŻ. Wskazać należy również, iż uchylanie się od wykonywania nadzoru autorskiego, jak i niespełnianie obowiązku wyjaśniania wątpliwości (obowiązek wynikający z art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego) stanowi naruszenie obowiązku zawodowego projektanta i powinno być poddane sankcjom administracyjnym na podstawie odpowiednio art. 95 pkt 5 i art. 95 pkt 4 Prawa budowlanego. Należy stwierdzić, że Konsorcjum nie wypełniało w należyty sposób obowiązków nadzoru autorskiego w zadaniu inwestycyjnym Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych ​ GGW w Warszawie. Jak wynika z obszernej dokumentacji budowy, w tym z notatek S ​z 21 narad koordynacyjnych oraz korespondencji kierowanej do Konsorcjum przez SGGW, ​ tym w szczególności pisma z 5 listopada 2021 r. znak DI/240/2021, nadzór autorski w n​ a podstawie umowy DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. nie był wykonywany prawidłowo pomimo wielokrotnych wezwań i ponagleń w celu stawienia się projektanta na plac budowy. Uporczywe uchylanie się od wykonywania obowiązków nadzoru autorskiego, w tym brak ​ terminie odpowiedzi na ponad 125 pytań skierowanych przez ówczesnego wykonawcę zadania inwestycyjnego ICNŻ w (SKANSKA S.A.) do projektantów w trybie nadzoru autorskiego stało się jedną z przyczyn wstrzymania przez tego wykonawcę robót budowlanych oraz odstąpienia przez niego w dniu 13 grudnia 2021 r. od umowy nr DI/1/2021 z dnia 25 czerwca 2021 r. o roboty budowlane dotyczące ICNŻ. Niewątpliwie kolejną okolicznością rzutującą n​ a prawidłowość wykonywania umowy był wewnętrzny spór personalno-kompetencyjny pomiędzy Konsorcjum a projektantem konstrukcji. W wyniku powstałego sporu, każda ze stron przekazywała SGGW odmienne, wewnętrznie sprzeczne stanowiska w zakresie współpracy głównego projektanta z Konsorcjum. Zdarzenia te pozostają w bezpośrednim związku przyczynowym z wadliwie wykonywaną przez Konsorcjum umową DI/7/2019 z dnia 2​ 1 listopada 2019 r. między innymi w części dotyczącej zlecenia nadzoru autorskiego. Biorąc pod uwagę powyższe, wobec jednoznacznych dowodów na niewłaściwe wykonywanie przez Konsorcjum nadzoru autorskiego w ramach umowy DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w oparciu o art. 746 § 1 kodeksu cywilnego wypowiedziała w trybie natychmiastowym przedmiotową umowę. Dalsze kontynuowanie wadliwie pełnionego nadzoru autorskiego mogło spowodować tylko pogłębianie szkody p​ o stronie SGGW wynikającej z nienależytego wykonywania zobowiązań przez Konsorcjum. Ww. okoliczności bezwzględnie należy zakwalifikować jako leżące po stronie Wykonawcy i​ podmiotu udostępniającego zasoby, z którym wówczas Wykonawca realizował umowę ​ ramach konsorcjum. Zobowiązania wynikające z § 1 ust. 4 Umowy oraz § 4 ust. 33 Umowy nie zostały wykonane w należycie w znacznym stopniu i zakresie, a bezsprzecznie były t​ o zobowiązania istotne, które uniemożliwiły zrealizowanie zamówienia w postaci wykonania robót budowlanych dotyczących budowy budynku ICNŻ. Wykonawca nie usuwał w ramach nadzoru oraz w okresie rękojmi i gwarancji stwierdzanych w trakcie procesu budowlanego ​ ad i usterek projektu, które były wadami krytycznymi wpływającymi na bezpieczeństwo konstrukcji. Wady te dotyczyły w bowiem najistotniejszych elementów stworzonej dokumentacji projektowej tj. projektu konstrukcyjnego, który diametralnie wpływał również na rozwiązania projektowe w pozostałych branżach. Między innymi wady polegały na nieuwzględnieniu kompletu obciążeń poziomych i pionowych, przekroczenia stanów granicznych płyt fundamentowych, belek żelbetowych, belek stalowych i połączeń. W świetle powyższego dojść należało do przekonania, że ww. podmioty nie wykonały prawidłowo/należycie obowiązków ww. Umowy zarówno w fazie prac projektowych, c​ o przełożyło się na konieczność realizowania obowiązków w ramach rękojmi i gwarancji, j​ ak i w zakresie czynności w fazie pełnienia nadzoru autorskiego. Dodatkowo należy dodać, że SGGW w wyniku ww. okoliczności, tj. niewłaściwego wykonywania zobowiązań umownych przez BBC i jego partnera w konsorcjum, czego następstwem było wypowiedzenie umowy z winy BBC i jego partnera w konsorcjum, zmuszona była do ogłoszenia postępowania, z którego BBC zostało wykluczone m.in. z wyżej opisanych przyczyn. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że w stosunku do BBC zostały wypełnione wszystkie przesłanki, będące podstawą wykluczenia BBC z niniejszego postępowania, wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto, w związku z powyższym stanem rzeczy, należy stwierdzić, że od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres, wskazany w art. 111 ust. 4 ustawy Pzp, wykluczenia BBC z postępowania (odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 r.). Nie mniej, mimo ewidentnie zachodzącej wobec BBC ww. przesłanki wykluczenia, Wykonawca nie skorzystał w niniejszym postępowaniu z możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Złożone przez BBC Samooczyszczenie nie odnosi się w ogóle do ww. przesłanki wykluczenia. b) Oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. (…) Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca, aby nie podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu, mimo wystąpienia okoliczności określonych m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 8-10, winien jest udowodnić, że spełnił łącznie następujące przesłanki: (…). BBC w Samooczyszczeniu wskazał w punktach I-III, że został wykluczony z następujących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego: 1)„Kompleksowa przebudowa obiektów Palmiarni Poznańskiej” – wykonanie koncepcji, prac projektowych, dokumentacji towarzyszącej oraz świadczenie usług zgodnie ​ z zakresem określonym w Umowie, w tym świadczenie usług nadzoru autorskiego (prawo opcji) wraz z uzyskaniem wykonalnego pozwolenia na budowę” (zamawiający: Miasto Poznań); 2)„Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla pierwszego etapu realizacji inwestycji pn. „Fabryka Pełna Życia – nowe centrum Dąbrowy Górniczej w rejonie ulic: Kościuszki, Kolejowej i Konopackiej” (zamawiający: Fabryka Pełna Życia sp. z o.o.; 3)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK 25 ​ i odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solce” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ w Bydgoszczy); 4)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (GDDKiA Oddział w Krakowie); 5)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na dwie części” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Lublinie); 6)„Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu ​ na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); 7)„Pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzania kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów ​ odc. Międzyrzecz Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Kielcach); 8)„Pełnienia nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej ​ nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Gdańsku). W wyniku przeprowadzonej, na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, analizy przedłożonego przez BBC Samooczyszczenia uznaliśmy, że podjęte przez BBC działania naprawcze, s​ ą niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Jak wynika z Załącznika D7 do Samooczyszczenia BBC – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 27 stycznia 2023 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjnodydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” organizowanym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, oferta BBC w ww. postępowaniu została odrzucona m.in. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. SGGW uznało, że wskazane w samooczyszczeniu działania naprawcze nie są wystarczające do wykazania rzetelności. Przy czym wskazać należy, że BBC w ww. postępowaniu złożył dokumenty d​ ot. samooczyszczenia, odnoszące się do przypadków wykluczenia, które nastąpiły ​ postępowaniach wymienionych w pkt 1 – 5 powyżej, identyczne jak w niniejszym postępowaniu. w Mimo, iż samooczyszczenie BBC już co najmniej raz zostało ocenione za niewystarczające d​ o wykazania jego rzetelności, co skutkowało wykluczeniem z postępowania, BBC nadal przedkłada zamawiającym te same dokumenty, nie próbując nawet „poprawić” swoich działań naprawczych. Jako brak skuteczności rzekomo wdrożonej przez BBC procedury samooczyszczenia należy w szczególności wskazać kolejne przypadki wykluczenia BBC z​ postępowań wymienionych w pkt 6 - 8 powyżej. Co istotne, w tych przypadkach procedura samooczyszczenia opiera się na identycznych zasadach, jak w przypadku postępowań wymienionych w pkt 1-5 powyżej. Działania naprawcze BBC mają charakter ogólnikowy, n​ ie odnoszą się do konkretnych sytuacji i przypadków wymagających samooczyszczenia, n​ ie pozwalają zweryfikować, czy BBC rzeczywiście podjęła szczegółowe rozwiązania, c​ o do przypadków, co do których zamawiający zastosowali sankcje przewidziane prawem a​ w konsekwencji są niewystarczające do wykazania ich rzetelności. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że składane przez BBC samooczyszczenia w istocie ​są pozorne lub wręcz fikcyjne i mają jedynie za cel umożliwienie BBC uczestnictwo w kolejnych postępowaniach. W treści samooczyszczenia BBC stwierdza, że nie ukarał w żaden sposób pracowników odpowiedzialnych za powstałe nieprawidłowości z powodu upływu czasu od zaistnienia zdarzeń. Wskazuje to tym samym, że BBC nie podjął żadnych starań w kierunku ustalenia, kto jest odpowiedzialny za podanie informacji skutkujących wykluczeniem z postępowań wskazanych w tym samooczyszczeniu. W konsekwencji taki stan rzeczy nie wyłącza ryzyka, że te same osoby mogą w dalszym ciągu uczestniczyć w postępowaniach i popełniać tożsame lub podobne błędy, narażając wykonawców i zamawiających na podjęcie działań i decyzji stanowiących naruszenie uczciwej konkurencji czy doprowadzenie do wyboru ofert w sposób wadliwy. W zakresie reorganizacji personelu BBC powołuje się na podjęcie działań zgodnie z​ regulacjami nowo wprowadzonego zbioru zasad, jednocześnie nie wskazując na czym dokładnie polega dana reorganizacja oraz w jaki sposób wpływa ona korzystnie na unikanie sytuacji związanych z wykluczaniem BBC z postępowań. Budzi wątpliwości również brak skutków środków naprawczych wprowadzonych przez BBC n​ a podstawie przekazywanych informacji o samooczyszczeniu. BBC chociażby wskazuje ​ dokumentach samooczyszczenia na powołanie Komisji ds. badania ofert, a jednym w z​ e skutków działania takowej komisji ma być „przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury samooczyszczenia m.in. poprzez podjęte czynności i wprowadzone środki, zdaniem Komisji zapobiegną dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w tym spowodują całkowite wyeliminowanie przyczyn zaistnienia okoliczności wypełniających jakąkolwiek normę wykluczenia w przyszłości” (cytat z protokołu z kontroli komisji ds. badania ofert z 05.02.2022 roku). Pomimo jednak wprowadzania ww. działań BBC w dalszym ciągu był wykluczany z​ postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z podawaniem informacji wprowadzających zamawiających w błąd. Przykładowo BBC przedłożyło wraz z dokumentem samooczyszczenia uchwałę zarządu spółki z dnia 10 stycznia 2022 r. dotyczącą wprowadzenia zbioru zasad, tymczasem jak wynika z treści samooczyszczenia, kilka miesięcy po wprowadzeniu ww. zasad, zostało kilkukrotnie wykluczone z postępowań, też na podstawie tych samych podstaw prawnych. Należy również zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział ​ Gdańsku, BBC został wykluczony, oprócz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, również w n​ a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. I w tym przypadku, tak jak wyżej wspomniano samooczyszczenie nie odnosi się indywidulanie do zaistniałej sytuacji, a jest jedynie powieleniem procedury zastosowanie, jak w każdym innym przypadku. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że sukcesywne kontrole „przeprowadzane” przez BBC ​ odniesieniu do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czy też „szkolenia pracowników” nie w przynoszą skutków, gdyż BBC pomimo ich rzekomego wdrożenia w dalszym ciągu jest wykluczane z postępowań, zaś wykluczenia następują zasadniczo z tych samych powodów. Nadal BBC w ramach samooczyszczenia powołuje się na prowadzenie powyższych działań mających na celu wyeliminowanie wystąpienia sytuacji, które spowodowały wykluczenia. Ponadto jak wskazała SGGW w ww. piśmie jako jeden ze środków naprawczych wskazano: „podjęto decyzję o zerwaniu wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy w przypadku ustalenia przez Wykonawcę n​ p. firmą Studio Projektowa SPART S.C., Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K. oraz z​ panem J.K.” Tymczasem z ustaleń Zamawiającego wynika, że nie zostały zerwane „wszelkie” powiązania z podmiotem „Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K.”. Zamawiający zwraca uwagę, że komplementariuszem uprawnionym do reprezentacji Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K. jest spółka pn. „Studio Projektowe SPART sp. z o.o.”. Zamawiający wskazuje, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca przedstawił w ramach dowodów mających uzasadniać brak rażąco niskiej ceny, ofertę cenową sporządzoną właśnie przez „Studio Projektowe SPART sp. z o.o.”. Wbrew zatem twierdzeniom Wykonawcy, nie zerwano wszelkich powiązań ze spółką Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K., które to powiązania zachodzą za pośrednictwem jej komplementariusza, będącego aktywnym wspólnikiem spółki komandytowej. Uwzględniając powyższe i mając na uwadze ilość przypadków wykluczenia BBC z​ postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z przypadkami wprowadzania zamawiających przez BBC w błąd co do okoliczności mających istotny wpływ na przebieg postępowania należy zauważyć, że wskazane w Samooczyszczeniu BBC środki techniczne, organizacyjne i kadrowe w praktyce nie znajdują żadnego praktycznego i faktycznego przełożenia na działania podejmowane przez BBC w ramach przygotowywania i składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W naszej ocenie, służą one jedynie stworzeniu wyobrażenia, że BBC podejmuje jakiekolwiek działania ukierunkowane ​na niewprowadzanie w błąd zamawiających, podczas gdy żadne z działań de facto nie mają miejsca. Z pewnością nie znajdują zastosowania w praktyce BBC żadne z działań, które można by określić jako mające znamiona należytej staranności, w zakresie, jaki winien być przypisywany profesjonaliście zgodnie z przepisami prawa. Gdyby BBC stosował, wskazywane środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w dokumentach samooczyszczenia, ponowne wprowadzenie w błąd zamawiających nie mogłoby mieć miejsca. W wyniku przeprowadzonej, na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, analizy przedłożonego przez BBC Samooczyszczenia uznaliśmy, że podjęte przez BBC działania naprawcze, s​ ą niewystarczające do wykazania jego rzetelności. c) Oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. (…) W złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ, BBC w pkt: -rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje zaznaczył: NIE -winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania zaznaczył: NIE Następnie, Wykonawca w dniu 7 kwietnia 2023 r. przekazał nam pismo (datowane n​ a 27 marca 2023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie). BBC w Samooczyszczeniu wskazał w punktach I-III, że został wykluczony z następujących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego: 1)„Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla pierwszego etapu realizacji inwestycji pn. „Fabryka Pełna Życia – nowe centrum Dąbrowy Górniczej w rejonie ulic: Kościuszki, Kolejowej i Konopackiej” (zamawiający: Fabryka Pełna Życia sp. z o.o.; Wykluczenie z dnia 11.06.2021 r. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 oraz 17 ustawy Pzp. 2)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK 25 ​ i odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solce” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ w Bydgoszczy); Wykluczenie z dnia 18.03.2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 3)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (GDDKiA Oddział w Krakowie); Wykluczenie z dnia 22.11.2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 4)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na dwie części” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Lublinie); Wykluczenie z dnia 19.10.2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 5)„Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); Wykluczenie z dnia 27.01.2023 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 ustawy Pzp. 6)„Pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzania kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów ​ odc. Międzyrzecz Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Kielcach); Wykluczenie z dnia 07.02.2023 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że zaszły okoliczności, wobec których na zawarte w JEDZ pytania ​ brzmieniu: w „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" oraz „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a)był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b)zataił te informacje; c)nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d)przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji ​ lub udzielenia zamówienia?” należało odpowiedzieć twierdząco. Wykonawca, udzielając odpowiedzi "NIE" wprowadził zatem w błąd zamawiającego, co uzasadnia jego wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 p​ kt 10 ustawy Pzp (…). Zasadnym jest twierdzenie, że Wykonawcy można przypisać co najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji (…). Co do trzeciej przesłanki wykluczenia BBC z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że brak wskazania przez Wykonawcę informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem potwierdzić lub wykluczyć istnienie wobec W…

…Sygn. akt:KIO 1456/24, KIO 1473/24 WYROK Warszawa, dnia 20 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Członkowie:Beata Pakulska-Banach Aleksandra Patyk Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu (sygn. akt KIO 1456/24), B.w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku (sygn. akt KIO 1473/24), w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań, przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A. w postępowaniu o sygn. akt KIO1456/24: 1.Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni, 2.ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku, B. w postępowaniu o sygn. akt KIO 1473/24 – REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu orzeka: KIO 1456/24 1.umarza postępowanie w części co do zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu nr 6, tj. naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie co do części 1 zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawcy Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni w ramach części 1 zamówienia do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne; 3.w pozostałej części oddala odwołanie; 4.kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części co do 6/7 i Zamawiającego w części co do 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.rozdzielając stosunkowo koszty, zasądza od Zamawiającego Miasta Poznań na rzecz Odwołującego REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 2 658 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem 1/7 części poniesionych przez Odwołującego kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 1473/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 061 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Członkowie:…………………….. ……………………… Sygn. akt: KIO 1456/24 KIO 1473/24 Uzasadnienie Zamawiający, Miasto Poznań prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych, wewnętrzny identyfikator: ZPb-II.271.115.2023.SA. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2023 r., pod nr: 2023/S 243-00765720. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 1456/24 W dniu 26 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu od czynności Zamawiającego polegających na: I.w ramach części I zamówienia: 1.wyborze oferty wykonawcy KOMA Usługi Komunalne sp. z o.o., ul. Hutnicza 44, 81-061 Gdynia (dalej jako: „KOMA”), jako najkorzystniejszej; 2.zaniechaniu wezwania wykonawcy KOMA do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować bazą magazynowo – transportową, która odpowiada wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 3.zaniechaniu wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi posiadać doświadczenie w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych, realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg; 4.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie – zaniechaniu wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających faktyczne dysponowanie pojazdami; 5.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który nie posiada wymaganych zdolności technicznych - pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia; 6.zaniechaniu wezwania KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny wykonawcy KOMA oferty złożonej w ramach tej części zamówienia w sytuacji, gdy ww. ceny jednostkowe zaoferowane przez KOMA, stanowiące istotną cześć składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 7.zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; II.w ramach II i VIII części zamówienia: 8.zaniechaniu wykluczenia ORDO AMZA sp. z o.o. ul. Gdyńska 131, 62-004 Czerwonak (dalej jako „ORDO A.”) z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz odrzucenia jego oferty; 9.zaniechaniu wykluczenia ORDO A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP oraz odrzuceniu jego oferty w sytuacji, gdy wykonawca oświadczył Zamawiającemu, celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, że dysponuje pojazdami o numerach rejestracyjnych: ENA 073, DJ 58094, co jest oświadczeniem nieprawdziwym, bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w Postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca ORDO AMZA w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z Postępowania i odrzuceniem jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: I.w zakresie I części zamówienia: 1)art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować bazą magazynowo – transportową, która odpowiada wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122 ze zm.); 2)naruszenie art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SW Z, zgodnie z którym wykonawca musi posiadać doświadczenie w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg; 3)art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie, naruszenie art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 107 ust. 4 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami; 4)art. 116 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który nie posiada wymaganych zdolności technicznych – pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia; 5)art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz metale i tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny wykonawcy KOMA oferty złożonej w ramach tej części zamówienia w sytuacji, gdy ww. ceny jednostkowe zaoferowane przez KOMA, stanowiące istotną cześć składową jego oferty, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; II.w zakresie II i VIII części zamówienia: 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy ORDO A. z postępowania jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co za tym idzie względem wykonawcy była spełniona przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, a jednocześnie wykonawca ten zaniechał skorzystania z procedury tzw. „samooczyszczenia”, co powinno skutkować wykluczeniem ORDO A. z postępowania; 7)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ORDO AMZA z postępowania jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP w sytuacji, gdy wykonawca oświadczył Zamawiającemu, celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, że dysponuje pojazdami o numerach rejestracyjnych: ENA 073 oraz DJ 58094, co jest oświadczeniem nieprawdziwym, bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca ORDO A. w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty. Mając na uwadze tak postawione zarzuty, Odwołujący REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. (dalej: „REMONDIS”), wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: I.w ramach I części zamówienia: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a.wezwania wykonawcy KOMA do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SWZ, b.wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia Wykazu Usług oraz dowodów (referencji) z uwagi na fakt, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SWZ, c.odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informację o samodzielnym dysponowaniu pojazdami wykazywanymi jednocześnie na potrzeby kryterium oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, ewentualnie, tj. na wypadek nieuwzględnienia tego żądania – wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami; d.odrzucenia oferty wykonawcy KOMA, który nie posiada wymaganych zdolności technicznych – pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, e.wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz tworzywa sztuczne, a w konsekwencji także i całej ceny oferty wykonawcy KOMA; II.w ramach II oraz VIII części zamówienia: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a.wykluczenia wykonawcy ORDO A. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP, b.wykluczenia wykonawcy ORDO A. z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP. Jak uzasadnił w odwołaniu: 1) co do zarzutu nr 1 – baza magazynowo-transportowa wykonawcy KOMA: Zdaniem Odwołującego, KOMA nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. c) SWZ. Wskazana przez tego wykonawcę baza magazynowotransportowa pod adresem ul. Św. Wincentego 11 w Poznaniu nie spełnia i na dzień wpisu do rejestru działalności regulowanej, a także na dzień składania ofert nie spełniała – wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122). Wg REMONDIS, baza ta: -nie zapewnia wymaganych miejsc do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych oraz zmieszanych odpadów komunalnych, -legalizowanej samochodowej wagi najazdowej, -nie spełnia wymogów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy, -nie ma wymaganego budynku socjalnego i szatni (obecny tam budynek nadaje się wyłącznie do rozbiórki), -nie zapewnia wymaganej izolacji odcieków z odpadów od wód gruntowych – wykonawca KOMA nie posiada izolacji w postaci geomembrany na utwardzonym placu, w wyniku czego do gleby będą przenikać substancje, które mogą mieć negatywny wpływ na środowisko, -narusza wymogi wodnoprawne – nie zapewnia studzienek z separatorami (lub instalacji z piaskownikiem), wobec czego zanieczyszczenia, wody opadowe i ścieki przemysłowe będą przenikać do wód gruntowych zamiast być zagospodarowane w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Wobec powyższego, zdaniem REMONDIS, Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę KOMA w trybie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia Wykazu Urządzeń Technicznych poprzez wskazanie innej bazy magazynowo-transportowej, która spełniałaby wymogi wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. 2) co do zarzutu nr 2 – doświadczenie wykonawcy KOMA: Według REMONDIS, KOMA nie spełnia również innego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. a) SW Z, bowiem w złożonym na wezwanie Zamawiającego Wykazie Usług (Załącznik nr 7 do SW Z) wskazał na usługę dla Miasta Gdyni realizowaną w okresie 1 maja 2022 r. do 31 grudnia 2023 r. na łączną masę odpadów – 34.748,79 Mg i dołączył referencje z dnia 27 marca 2024 r. (znak ROG.605.2.9.2024.JP), gdzie wskazano, że usługę świadczyła Koma Olsztyn sp. z o.o. w Olsztynie, zaś począwszy od dnia 01.05.2022r. wykonanie części w/w zamówienia powierzone zostało podwykonawcy - Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. ul. Hutnicza 44, 81-061 Gdynia. Jak wskazał Odwołujący, powyższe nie potwierdza, że wykonawca KOMA spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu, ponieważ z dokumentów nie wynika, w jaki sposób oba podmioty realizują przedmiotową umowę i ile odpadów odebrała w rzeczywistości Koma Usługi Komunalne sp. z o.o., a ile wykonawca Koma Olsztyn sp. z o.o. (który nie jest w żaden sposób zaangażowany w ofercie wykonawcy KOMA w niniejszym postępowaniu). 3) co do zarzutu nr 3 i zarzutu ewentualnego 4 – wprowadzenie w błąd przy przedstawieniu informacji o samodzielnym dysponowaniu pojazdami: W opinii Odwołującego REMONDIS, KOMA wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując w Wykazie pojazdów spełniających normę EURO 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem (Załącznik nr 1a do SW Z) – że samodzielnie dysponuje wskazanymi tam samochodami. Wg ustaleń REMONDIS, śmieciarki o DMC pow. 14 t i nr rej. NO331AT, NO334AT, NO0469Y, NO456AG – są wykorzystywane przez KOMA Olsztyn Sp. z o.o. w Olsztynie. Co więcej, aż 7 pojazdów jest własnością podmiotu trzeciego - KOMA TRANSPORT MANIAK sp. j., co zaprzecza oświadczeniu wykonawcy KOMA, że samodzielnie dysponuje tymi pojazdami. Zdaniem REMONDIS, nie można też wykluczyć (a wręcz wydaje się to bardzo prawdopodobne), że również pojazdy PKO LEASING S.A. lub PEKAO LEASING sp. z o.o. leasingowane są przez inną spółkę z grupy kapitałowej wykonawcy KOMA (np. KOMA Olsztyn sp. z o.o., jak w przypadku 2 powyższych pojazdów). Nadto, wątpliwości budzą także pojazdy COMECO sp. z o.o., gdzie w ogóle nie podano podstawy prawnej dysponowania pojazdami przez Wykonawcę KOMA, a COMECO sp. z o.o. jest powiązana z wykonawcą KOMA kapitałowo i osobowo (wspólnikiem obu spółek jest Pan Jakub Maniak). Odwołujący podniósł ponadto, że wykonawca KOMA przedstawił część powyższych pojazdów ponownie, na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1 ppkt 6 lit. b) SW Z – przedkładając Wykaz Urządzeń Technicznych według wzoru z Załącznika nr 8 do SW Z, tj. pojazdy z poz. nr 1-9, 19, 20, 23. Jego zdaniem zatem, wykonawca KOMA wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując w obu Wykazach, że dysponuje pojazdami samodzielnie, gdy tymczasem nie ma on tytułu prawnego do dysponowania tymi pojazdami, a w rzeczywistości pojazdy te są w dyspozycji innych podmiotów z jego grupy kapitałowej. Tym samym, Zamawiający nieprawidłowo uznał, że wykonawca KOMA spełnia warunki udziału w Postępowaniu i przyznał mu punkty w ramach kryterium oceny ofert. „W takiej sytuacji, wykonawca KOMA powinien był powołać się na zasoby udostępniane przez podmioty trzecie, złożyć ich zobowiązania oraz JEDZ, a także opisać prawdziwy stan rzeczy w ofercie i składanych dokumentach – czego wykonawca KOMA zaniechał.” (str. 15 odwołania). Zdaniem REMONDIS, ewentualnie – Wykonawca KOMA powinien zostać wezwany do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających samodzielne dysponowanie pojazdami. Jak wskazał w odwołaniu, Zamawiający naruszył w tej sytuacji także art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ w analizowanej sytuacji akceptuje widoczne „na pierwszy rzut oka” podmioty trzecie jako właścicieli pojazdów przedstawionych przez wykonawcę KOMA jako własne, nie docieka, nie próbuje zweryfikować i wyjaśnić wątpliwości, a tylko poprzestaje na bezrefleksyjnej akceptacji ogólnikowych oświadczeń wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i samodzielnym dysponowaniu pojazdami w Wykazach. 4) co do zarzutu nr 5 - pojazdy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia: W tym zakresie, Odwołujący powołał się na uzasadnienie wcześniejszego zarzutu nr 5, gdzie wskazano jakie pojazdy wykonawcy KOMA są zaangażowane w inne przedsięwzięcia, tzn. są (i były w momencie składania oferty) wykorzystywane do realizacji usług w innych częściach kraju, także przez innych przedsiębiorców. Jak wskazał, są to informacje, które Odwołujący pozyskał bezpośrednio od zamawiających tamtych zadań. Możliwość zakupu nowych pojazdów i wymiany ich w realizowanych kontraktach po to, aby świadczyć Zamawiającemu usługę zadeklarowanymi pojazdami ma zdaniem Odwołującego wymiar tylko teoretyczny. 5) co do zarzutu 6 – rażąco niska cena oferty wykonawcy KOMA: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również błędne niezastosowanie wobec wykonawcy KOMA przepisu art. 224 ust. 1 PZP i wezwania KOMA do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów następujących frakcji: szkło, papier, zmieszane odpady komunalne oraz tworzywa sztuczne, a w konsekwencji wyjaśnienia całej ceny oferty wykonawcy KOMA z uwagi na to, że zaoferowane przez tego wykonawcę ceny jednostkowe za odbiór lub odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jak wskazał, charakterystycznym elementem umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów jest rozliczanie się z wykonawcą usługi „od tony” odpadów. Stąd też cena ofertowa wykonawcy budowana jest w oparciu o poszczególne ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów poszczególnych frakcji. Łączna cena ofertowa brutto wskazana w Formularzu Ofertowym służy więc do porównania cen wszystkich wykonawców i jest wynikową sumy wskazanych przez Zamawiającego ilości odpadów (podanych w tonach) pomnożonych przez oferowane przez wykonawcę ceny jednostkowe. Odwołujący podkreślił w ramach postawionego zarzutu, iż Oferta KOMA złożona na realizację części I zamówienia jest wyraźnie tańsza od oferty Odwołującego. Zwrócił uwagę, iż w przypadku frakcji: szkło, papier, metale i tworzywa sztuczne oraz zmieszane odpady komunalne, ceny zaoferowane przez KOMA są niższe od cen zaoferowanych przez Odwołującego, który jest dotychczasowym wykonawcą usługi o 23% - 36%. Odwołujący wskazał na następujące obliczenia własne co do części I, w ramach których: oferta KOMA jest niższa od średniej cen ofert: a) w zakresie odpadów zmieszanych o 12,93103448%, b) w zakresie bioodpadów o -2,29787234%, c) w zakresie papieru o 21,79487179%, d) w zakresie metali i tworzyw sztucznych o 15,89829561%, e) w zakresie szkła o 20,43010753, f) w zakresie odpadów wystawkowych o 19,63338157%. Wskazał również, że oferta KOMA jest niższa od wartości zamówienia o 21,38467668%. Zdaniem Odwołującego już same ceny i łączące się z nimi wartości procentowe powinny wzbudzić wątpliwości po stronie Zamawiającego co do realności zaoferowanych przez KOMA cen i skutkować wezwaniem go do wyjaśnień cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie ww. frakcji odpadów, których odbiór i zagospodarowanie będzie stanowił ok. 70% całego zamówienia, skoro mając na uwadze aktualną sytuację rynkową, w tym aktualne ceny rynkowe, ale także właściwości wykonawcy KOMA, zdaniem Odwołującego nie jest on w stanie świadczyć usługi za zaoferowane ceny jednostkowe zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Podkreślił, iż każda z frakcji odpadów, których dotyczy zamówienie, powinna być uznana za istotną część składową oferty, bowiem merytoryczne świadczenie usługi przez wykonawcę dotyczy odbioru i zagospodarowania każdej z tych frakcji, a między nimi nie zachodzi żadna hierarchia „ważności”. „Przy zamówieniach na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów mamy więc do czynienia z sumą działań wykonawców odnoszących się do poszczególnych frakcji odpadów, pomiędzy którymi nie sposób wyróżnić mniej lub bardziej istotnych. Działania te mają dla Zamawiającego taką samą wartość merytoryczną. Wskazują na to nie tylko zapisy samej SW Z, które nie stanowią o żadnej gradacji czynności wykonawcy względem poszczególnych frakcji odpadów, ale także przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gdzie ustawodawca nakłada na gminy obowiązek zapewnienia czystości i porządku na swoim terenie i tworzenia warunków niezbędnych do ich utrzymania, a w szczególności zobowiązuje gminy do nadzorowania gospodarowania odpadami komunalnymi, w tym realizacji zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Ponadto ustawodawca nakłada na gminy obowiązek zapewnienia selektywnej zbiórki odpadów komunalnych obejmującej co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady. Oczywistym więc jest, że nowy model gospodarki odpadami, zakładający selektywne zbieranie odpadów komunalnych, dążenie do minimalizowania ilości „zmieszanych” odpadów komunalnych nie zakłada jakiejkolwiek hierarchii pomiędzy odpadami. Raz jeszcze podkreślić należy, że z punktu celu zamówienia i interesu Zamawiającego – prawidłowy odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tak samo istotny w odniesieniu do odpadów każdej frakcji i dlatego każda z cen jednostkowych wskazanych w Formularzu Ofertowym powinna być uznana za istotną część składową oferty wykonawcy.” (str. 24-25 odwołania). Odwołujący wskazał również na niekonsekwencję ze strony Zamawiającego, który wezwał wykonawcę KOMA do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na gruncie części VI (cena za 1 Mg odpadów selektywnie zebranych – szkło – w kwocie 510,00 zł netto), a nie wezwał na gruncie przedmiotowych części, gdzie różnica między ceną wynosi zaledwie 45 zł na tonie (i wynosi 555 zł). Zaznaczył przy tym, iż brak jest podstaw (elementów kosztowych) pozwalających na duże zróżnicowanie cen jednostkowych pomiędzy sektorem Grunwald i Winogrady, czyli częścią I i VI zamówienia dla tej frakcji. „Widoczne jest to w ofertach obu konkurentów (REMONDIS i KOMA).Wszystkie frakcje odpadowe są proporcjonalnie droższe w ramach części I zamówienia. Zatem rażąca cena za szkło będąca podstawą odrzucenia oferty wykonawcy KOMA w ramach części VI zamówienia powinna znaleźć analogiczne zastosowanie w ocenie jej rentowności także w ramach części I zamówienia (…).” (str. 26 odwołania). Kolejną okolicznością, na jaką uwagę zwrócił Odwołujący jest to, że wykonawca KOMA nie ma własnych instalacji do zagospodarowania odpadów, które znajdowałyby się w odległości, która uzasadniałaby ekonomicznie transport tych odpadów do tych właśnie instalacji. „Faktem notoryjnym wydaje się być to, że wykonawcy, którzy posiadają własne instalacje zawsze będą mieli niższe koszty zagospodarowania odpadów niż wykonawca, który takich instalacji nie posiada. Jest to element przewagi konkurencyjnej wykonawców, którzy posiadają własne instalacje. Tymczasem nie jest to właściwość wykonawcy KOMA, a tymczasem zadeklarował on Zamawiającemu ceny za odbiór i zagospodarowanie: szkła, papieru, metali i tworzyw sztucznych na poziomie znacznie niższym niż Odwołującym, który w ramach swojej grupy kapitałowej takie instalacje posiada. Mimo to Zamawiający nie dostrzegł potrzeby, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień cen jednostkowych zaoferowanych za odbiór i zagospodarowanie selektywnie zbieranych frakcji odpadów: szkła, papieru, metali i tworzyw sztucznych.” (str. 27 odwołania). Odwołujący podkreślił również, że nie ma możliwości, aby KOMA sprzedawał odpady (cały strumień tych odpadów) takie jak szkło, papier, tworzywa sztuczne recyklerom, a tym samym „zarabiał” na tych odpadach, z uwagi na stopień zanieczyszczeń tych odpadów i bardzo rygorystyczne wymogi stawiane przez recyklerów przy przyjmowaniu opadów. „Odwołujący wyjaśnia, że aby sprzedawać odpady recyklerowi konieczne jest ich dodatkowe sortowanie oraz doczyszczenie. To z kolei wymaga zezwoleń, technologii, inwestycji i odpowiednich linii służących do przetwarzania odpadów. Tych z kolei wykonawca KOMA nie ma, więc o ile w ogóle wątpliwa wydaje się możliwość sprzedaży przed KOMA surowców, to (nawet jeżeli przyjmiemy wyjątkowo optymistyczny dla KOMA wariant, że taka sprzedaż będzie możliwa i będzie dotyczyła całego strumienia odebranych odpadów frakcji: szkło, papier, tworzywa sztuczne) nie pozwoli im to na pokrycie kosztów zbiórki i transportu odpadów do tych instalacji.” (tamże). Według szacunkowych danych Odwołującego zaoferowane przez wykonawcę KOMA ceny jednostkowe nie pozwolą temu wykonawcy na pokrycie wszystkich kosztów, jakie wiążą się z odbiorem i zagospodarowaniem opadów frakcji odpadów: szkła, papieru, metali i tworzyw sztucznych oraz odbioru i transportu zmieszanych odpadów komunalnych, a na pewno nie pozwoli to na wypełnienie przez wykonawcę wszystkich obowiązków, jakie nakładają na niego postanowienia SW Z i powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Dodatkowo, fakt, że zamówienie będzie realizowane aż do 30 czerwca 2027 r., niesie za sobą realne ryzyko wzrostu cen i kosztów świadczenia usługi, czego wykonawca KOMA – zdaniem Odwołującego – najpewniej nie ujął w swojej wycenie, a którego to wzrostu – w ocenie REMONDIS – nie pokryje ewentualna waloryzacja cen jednostkowych, która po pierwsze jest ograniczona do pewnego poziomu, a ponadto zakłada podział ryzyka wzrostu cen równo pomiędzy Zamawiającego i wykonawcę. Odwołujący w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu dokonał oszacowania kosztów zbiórki odpadów, kosztów transportu do instalacji i kosztów zagospodarowania czterech frakcji opadów (w przypadku odpadów zmieszanych wyliczenia nie obejmują kosztów zagospodarowania, które nie wchodzi w zakres usługi) wskazując, że: różnica wartościowa na 1Mg pomiędzy oszacowanymi przez REMONDIS kosztami minimalnymi a kosztami KOMA to w przypadku: a) odpadów zmieszanych -52,97 zł, b) frakcji papieru -47,51 zł, c) frakcji tworzywa -86,43 zł, d) frakcji szkła 82,80 zł. Wyjaśnił, że na potrzeby tej kalkulacji uwzględnił koszty bezpośrednie (w tym: koszty osobowe pracowników, koszty utrzymania pojazdów, koszty pojemników, koszty zakupu worków etc.), a także narzuty kosztów ogólnych, koszty zagospodarowania oraz zysk. Podkreślił, że wg niego nie budzi wątpliwości, że zaoferowane przez KOMA stawki nie pozwalają na pokrycie kosztów związanych z realizacją zadania. Zaznaczył przy tym, że są to tylko podstawowe koszty związane ze świadczeniem usługi i jest jeszcze szereg kosztów dodatkowych, które wykonawca powinien uwzględnić w swojej ofercie. W szczególności, wykonawca ten będzie musiał ponieść koszty tzw. „wejścia na rynek”, na przykład związane z koniecznością wyposażenia nieruchomości w pojemniki. W konsekwencji powyższego, w ocenie REMONDIS, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru oferty wykonawcy KOMA jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ponieważ nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień ceny jego oferty, pomimo, że wykonawca przedstawił nierynkowe i nierzeczywiste ceny za odbiór i zagospodarowanie: szkła, papieru, metalu i tworzyw sztucznych oraz odbioru zmieszanych odpadów komunalnych. 6) co do zarzutu 7 – zaniechanie wykluczenia ORDO A. W tym zakresie, Odwołujący zarzucił, iż w ramach części II i VIII zamówienia wykonawca ORDO A. złożył wraz z ofertą Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, w którym w odpowiedzi na pytanie zawarte w sekcji C: „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?” udzielił odpowiedzi przeczącej. Jednocześnie, przedłożył do JEDZ załącznik - Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie decyzji Prezesa UOKIK z dnia 28 grudnia 2022 r., nr RPZ.410.2.2020.US., w których wskazał, że decyzją tą Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał konsorcjum zawarte w 2017 r. przez Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o., PreZero Dolny Śląsk sp. Z o.o., A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych A.Z., Przedsiębiorstwo Usług Komunalno-Transportowych “Vikom” I.K. i R.K. sp. j., “KDS” sp. Z o.o., ORDO Poznań sp. z o.o. i EKO-TOM Turgała sp. j. za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kwalifikując umowę konsorcjum za porozumienie ograniczające konkurencję w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonych w 2017 r. przez Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” (dalej jako “ZM GOAP” lub “Zamawiający”), polegające na uzgodnieniu przez ww. przedsiębiorców warunków składanych przez nich ofert i nałożył na tych przedsiębiorców kary pieniężne. Wykonawca ORDO A. w ww. wyjaśnieniach wskazał, że nie zgadza się z decyzją i wniósł od niej odwołanie. Odwołujący twierdzi, że samo ujawnienie faktu nałożenia na wykonawcę decyzji przez Prezesa UOKIK nie jest wystarczające dla uniknięcia sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania, bowiem w tych okolicznościach wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Zdaniem REMONDIS, ORDO A. złożyło negatywne oświadczenie w JEDZ w tym zakresie, a także nie podjęło żadnych czynności w celu wykazania jego rzetelności (w zakresie procedury samooczyszczenia), co oznacza, że jego oferta powinna zostać odrzucona. 7) co do zarzutu 8 – wprowadzenie błąd Zamawiającego przez ORDO A. w zakresie pojazdów Odwołujący twierdzi, że nieprawdą jest, by wykonawca ORDO A. dysponował pojazdami wskazanymi w Wykazie pojazdów spełniających normę EURO 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem (Załączniku nr 1a do SW Z) w odniesieniu do części II oraz VIII postępowania, tj. pojazdami o nr rej. ENA 073 i DJ 58094, „bowiem pojazdy te w dacie składania ofert w Postępowaniu i po terminie składania ofert były oferowane na sprzedaż, a możliwość ich zakupu miał dowolny podmiot, co oznacza że wykonawca ORDO AMZA w rzeczywistości nie zagwarantował sobie dostępu do udzielonego mu zasobu, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do dysponowania ww. pojazdami, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z Postępowania i odrzuceniem jego oferty.” Odwołujący powołał się w tym zakresie na argumentację prawną przedstawioną w odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania. Na rozprawie w dniu 15 maja 2024 r., Odwołujący cofnął zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut dot. naruszenia art. 128 ust 4 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP. Na uzasadnienie odwołania podniósł dodatkowo, że z dołączonych do akt sprawy jako dowody zdjęć (tj. dowód nr 3) wynika, że teren bazy nie jest zabezpieczony przed dostępem osób nieupoważnionych oraz że miejsca parkingowe nie są zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, zaś protokół kontroli przedstawiony przez KOMA, potwierdza zabezpieczenie tylko w części. Odwołujący wskazał, że miejsca magazynowania odpadów nie są zabezpieczone przed emisja zanieczyszczeń i stwierdził, że nawet jeśli wykonawca KOMA nie zamierza magazynować to powinien zabezpieczyć te miejsca choćby dla sytuacji awaryjnych, wynika to jego zdaniem z § 2 pkt 2 ppkt 5 lit c. Rozporządzenia. Wg jego interpretacji, w literze d powoływanego wyżej postanowienia Rozporządzenia dopuszcza się brak wagi, jeśli nie dochodzi do magazynowania odpadów, ale miejsca do magazynowania muszą być w każdym wypadku wystarczającej liczby miejsc parkingowych. Według REMONDIS protokół kontroli potwierdza, że w tym momencie baza nie spełnia wymogów. W zakresie zarzutów 3 i 4 dodał, że w tym momencie pojazdy wskazane w Wykazach przez KOMA nie są w dyspozycji KOMA tylko innych spółek, a jeśli te pojazdy będą potem udostępnione KOMA to wyłącznie jako zasób podmiotu trzeciego, którego w tym postępowaniu nie ma – KOMA nie złożyła dokumentów w tym zakresie. W zakresie zarzutu 6 dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazał, że przedłożone jako dowód kalkulacje opierał na kalkulacji KOMA Gospodarka Odpadami złożonej w wyjaśnieniach na część 5. Dodał, że KOMA zamierza przekazywać odpady do instalacji P.O., co wynika z oferty KOMA, przy czymkoszty zagospodarowania wskazane w dowodzie nr 6, tj. 100 zł netto za szkło, są wyższymi kosztami niż REMONDIS przyjął w swojej kalkulacji, gdzie podał koszt 50 zł. W odpowiedzi z dnia 14 maja 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania REMONDIS. Jak wyjaśnił w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego bazy magazynowo-transportowej wykonawcy KOMA, wykonawca ten, zgodnie z pkt VI.4.1) SW Z, przedstawił dokument potwierdzający wpis do rejestru prowadzonego przez Prezydenta Miasta Poznania w zakresie wymaganych kodów odpadów komunalnych. Jak podkreślił Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie, jakkolwiek obowiązkiem podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest zapewnienie odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo- transportowej, jednak w chwili wpisu do rejestru działalności regulowanej, podmiot ubiegający się o wpis nie wskazuje jej lokalizacji, a także brak jest uprawnień do kontroli takiej bazy. Niemniej, art. 9u tej ustawy nakłada na wójta, burmistrza lub prezydenta miasta obowiązek przeprowadzenia kontroli podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, w zakresie przestrzegania i stosowania przepisów ucpg, co najmniej raz na dwa lata. Ostatnia kontrola bazy transportowo-magazynowej wykonawcy KOMA pod adresem ul. Św. Wincentego 11 w Poznaniu była przeprowadzana w dniach 13 marca 2024 r. do 9 kwietnia 2024 r. i wykazała, że kontrolowany podmiot spełnia wymagania określone w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Dodał, że zgodnie z protokołem kontroli, wykonawca KOMA nie planuje magazynowania odpadów na terenie bazy, a więc nie jest konieczne wyodrębnienie miejsca na magazynowanie, ani spełnianie wymogów rozporządzenia Ministra Środowiska co do zabezpieczenia miejsca ich magazynowania przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz przed działaniem czynników atmosferycznych. Zaznaczył, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie dotyczy magazynowania odpadów, a jedynie ich odbioru, transportu oraz zagospodarowania, toteż niezasadne jest formułowanie zarzutu, że baza wykonawca KOMA nie spełnia wymagań w tym zakresie. Nadto, wskazał, że „W myśl § 2 ust. 2 pkt. 5 lit. d ww. Rozporządzenia należy zapewnić, żeby baza magazynowo-transportowa była wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową – w przypadku, gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. Z przepisu tego wynika zatem, że jeżeli na terenie bazy odpady nie będą magazynowane, to taka baza a contrario nie musi być wyposażona w legalizowaną samochodową wagę najazdową. (…) Zamawiający na etapie prowadzonego postępowania nie wymagał, aby Wykonawcy posiadali aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów, a takie zezwolenie jest niezbędne, aby wykonywać czynność zbierania i magazynowania odpadów. Ponadto, Zamawiający wskazał w Opisie przedmiotu zamówienia, że Wykonawca powinien posiadać zezwolenie na przetwarzanie odpadów, jedynie w przypadku, jeśli zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie. W przypadku, gdy odpady będą przekazywane innemu podmiotowi, powinien on zawrzeć umowę z podmiotem posiadającym stosowne zezwolenie.” (str. 8 odpowiedzi na odwołanie). W odniesieniu do zarzutu 2, Zamawiający wyjaśnił, iż wbrew twierdzeniom odwołania, na podstawie przedłożonych na wezwanie dokumentów można jasno stwierdzić, że wykonawca KOMA spełnia warunek posiadania doświadczenia w postaci wykonania zamówienia, polegającego na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych realizowanego przez okres minimum 12 miesięcy o łącznej masie minimum 15 000 Mg (pkt V.1 ppkt 6 lit. a) SW Z). Jego zdaniem, Odwołujący w swoim zarzucie skupił się jedynie na przedłożonych przez wykonawcę KOMA referencjach, jednocześnie pomijając oświadczenie własne tego wykonawcy, zawarte w Wykazie usług, z którego wynika, ile wykonawca ten odebrał odpadów w okresie, w którym był podwykonawcą podmiotu KOMA Olsztyn sp. z o.o. Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej referencje powinny jedynie potwierdzać należyte wykonanie usługi. Odnośnie zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, że żądał przedmiotowych środków dowodowych w ramach kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe” (pkt XI. 2 SW Z), które będą potwierdzać jedynie źródło napędu lub normę emisji spalin min. Euro 6. „(…) informacja związana z podstawą dysponowania przez Wykonawców pojazdami była w tym przypadku kwestią całkowicie drugorzędną, gdyż nadrzędnym celem, jaki przyświecał Zamawiającemu, było to, aby uzyskać niezbędne informacje, które pozwolą mu na prawidłowe przyznanie punktów w ramach kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”.” (str. 11 odpowiedzi na odwołanie). Wyjaśnił, że z samego oświadczenia wykonawcy umieszczonego w Wykazie pojazdów (załącznik nr 1a do SW Z) wynika, że dotyczy ono okresu świadczenia usługi, który rozpoczyna się nie wcześniej niż z dniem 1 lipca 2024 r., natomiast czynności organizacyjno-techniczne w ramach zawartej umowy należy dokonać, nie później niż w terminie 15 dni roboczych przed dniem świadczenia usługi (pkt. IV.5.1.OPZ), czyli do połowy czerwca 2024 r. Zdaniem Zamawiającego, oświadczenia wykonawców należy rozpatrywać w powiązaniu z tymi terminami. Dodatkowo, w ocenie Miasta Poznań, wskazanie, że wykonawca samodzielnie dysponuje pojazdami nie należy wprost utożsamiać z prawem własności do tych pojazdów. Ponadto, zgodnie z przywołanym orzecznictwem, Zamawiający podkreślił, iż nie należy leasingu, najmu czy też dzierżawy utożsamiać z udostępnieniem zasobów podmiotów trzecich. Podkreślił, że nie wymagał złożenia jakiś innych/dodatkowych dokumentów, które pozwoliłyby mu na weryfikację podstawy dysponowania. W przypadku zarzutu ewentualnego (zarzut nr 4, postawionego na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3), w ramach którego Odwołujący zarzucił zaniechanie wezwania wykonawcy KOMA do wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz przedstawienia dowodów potwierdzających dysponowanie pojazdami, Zamawiający wskazał, iż zarzut ten nie podlega uwzględnieniu z argumentacją jak w przypadku zarzutu nr 3. Zamawiający argumentuje, że ustawodawca przewidział w art. 107 ust. 4 PZP możliwość a nie obowiązek wezwania wykonawców do wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych, zaś w przedmiotowym wypadku Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do oświadczeń wykonawcy KOMA w zakresie dysponowania pojazdami. Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu nr 5 odwołania, dotyczącego zaangażowania pojazdów KOMA w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy, co może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W uzasadnieniu, Zamawiający podkreślił, że z samej analizy przedstawionego harmonogramu wynika, iż okres od otwarcia ofert do przejęcia przez Wykonawcę KOMA Sektora 1 to ok. 4 miesiące. W tym okresie Wykonawca może przecież bez problemu dokonać takich zamian pojazdów pomiędzy gminami w których świadczy obecnie usługi, by w ramach zamówienia świadczonego w Poznaniu auta wskazane w załączniku nr 1a do SW Z skierować do realizacji zamówienia właśnie na jego terenie. Podkreślił, że art. 116 ust. 2 PZP wskazuje jedynie na możliwość stwierdzenia przez Zamawiającego, że któryś z wykonawców nie posiada zdolności. Zamawiający uznał, iż w tym konkretnym przypadku taka sytuacja nie występuje. W odniesieniu do zarzutu nr 6, dotyczącego zaniechania wykonawcy KOMA do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający postanowił również nie uwzględnić tego zarzutu. Wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę KOMA cena wykonania zamówienia w zakresie części I, tj. 73 297 583,64 zł brutto była niższa o 10% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych na tę część postępowania ofert oraz o 21 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, powiększonej o należny podatek VAT. Zamawiający przeanalizował wszystkie zaoferowane stawki wykonawcy KOMA i porównał je ze stawkami oferowanymi dla Sektora I przez REMONDIS. Żadna ze stawek nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, gdyż nie różniła się znacząco od stawek oferowanych przez wykonawcę REMONDIS. Zamawiający przedstawił zestawienie własnego ze wskazaniem na procent, w jakim dana stawka była wyższa lub niższa od średniej arytmetycznej wszystkich stawek dla Sektora I: -stawka za odbiór odpadów zmieszanych – 13 % niższa od średniej, -stawka za odbiór bioodpadów – 2% wyższa od średniej, -stawka za odbiór i zagospodarowanie papieru – 22% niższa od średniej, -stawka za odbiór i zagospodarowanie metali i tworzyw sztucznych – 16% niższa od średniej, -stawka za odbiór i zagospodarowanie szkła – 20% niższa od średniej, -stawka za odbiór odpadów wystawkowych – 20% wyższa od średniej. Odnosząc się do zarzutów dotyczących części II i VIII postępowania, tj. po pierwsze zarzutu nr 7 odwołania w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ORDO A. z powodu konieczności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że Wykonawca zawarł z innymi Wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a jednocześnie Wykonawca ten zaniechał skorzystania z procedury tzw. „samooczyszczenia” – Zamawiający nie podzielił tego zarzutu. Wyjaśnił, iż w trakcie weryfikacji dokumentów złożonych przez wykonawców był w posiadaniu wiedzy na temat postępowania prowadzonego w ramach decyzji Prezesa Urzędu Ochrony i Konkurencji, natomiast nie miał podstaw do podważania postępowania wykonawcy ORDO AMZA, jakoby było ono niezgodne z przepisami PZP, z uwagi na dołączone do oferty wyjaśnienia wykonawcy, który nie zgadza się z ww. decyzją i wniósł odwołanie od tej decyzji. Tym samym decyzja nie jest prawomocna, gdyż została skutecznie zaskarżona, a skoro tak to zdaniem Zamawiającego, nie znajdą tutaj zastosowania przepisy zawarte w art. 111 ust. 4 PZP, które dotyczą okresu wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż wskazany w ww. przepisie okres, powinien być liczony od daty wydania ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie. „Zamawiający uznał na etapie badania ofert, że Wykonawca jest świadomy swojego postępowania, nie próbuje zataić decyzji Prezesa UOKiK, a także, że jest w pełni przekonany o fakcie niepodlegania wykluczeniu. Trudno zgodzić się również ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby obowiązkiem Wykonawcy ORDO AMZA było sporządzenie self-cleaning’u, w sytuacji kiedy nie postępował nieprawidłowo.” (str. 19 odwołania). Zamawiający nie uwzględnił również zarzutu nr 8, wskazując, że oświadczenie składane przez wykonawców w Wykazie pojazdów spełniających normę Euro 6… (Załącznik nr 1a do SW Z) dotyczy okresu świadczenia/realizacji usługi, który nie nastąpi wcześniej niż z dniem 1 lipca 2024 r. Z kolei, czynności organizacyjno-techniczne w ramach zawartej umowy należy dokonać, jak to już wskazano, do połowy czerwca 2024 r. Podniósł również, iż ze Wzoru umowy wynika, że wykonawca musi realizować zamówienie wskazanymi pojazdami, a w wyjątkowych sytuacjach może je wymienić, w innym wypadku grożą mu kary umowne (§ 14 ust. 3 pkt 5 Wzoru umowy). Podkreślił, że Zamawiający nie może zakładać, że ogłoszenia o sprzedaży są aktualne, a przede wszystkim czy są one prawdziwe. Na rozprawie dnia 15 maja 2024 r. Zamawiający wskazał dodatkowo, iż w zakresie zarzutu dot. bazy wykonawcy KOMA – protokół kontroli jest wydawany przez organ i potwierdza, że baza spełnia wymagania Rozporządzenia. W kwestii pojazdów KOMA podniósł, że Zamawiający nie weryfikował zgodności ze stanem faktycznym oświadczeń wykonawcy w tym zakresie – chodziło o fakt, a nie sposób dysponowania pojazdami. Zamawiający nie żądał dokumentów w tym zakresie, wymagał i przyjął tylko oświadczenie. W kwestii zarzutu rażąco niskiej ceny podniósł, że każdy sektor ma oddzielne uwarunkowania. Wskazał, że wzywał do wyjaśnień, gdy cena zbliżała się do progu 30% różnicy. Podkreślił, że zaoferowana cena KOMA co do frakcji szkła nie była najniższa na gruncie innych części. Co do zarzutów kierowanych do oferty ORDO AMZA, w zakresie oświadczenia nieprawdy co do pojazdów – zdaniem Zamawiającego pojazdy te są wystawione na sprzedaż, ale nie są sprzedane, być może ORDO AMZA wystawił je na sprzedaż w celu rozeznania rynku. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili: Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni oraz ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku. W piśmie z dnia 13 maja 2024 r., wykonawca KOMA wniósł o oddalenie odwołania REMONDIS w zakresie dotyczącym części I zamówienia. Jego zdaniem pierwszy z zarzutów odwołania dotyczący bazy magazynowo-transportowej, z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego (w tym jakichkolwiek dowodów w na potwierdzenie twierdzeń tam zawartych) nie spełnia wymagań określonych w art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, bowiem to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej. Wykonawca KOMA zaprzeczył okolicznościom wskazanym w pkt 9 uzasadnienia odwołania i zadeklarował, że baza położona w Poznaniu przy ul. Św. Wincentego 11 spełnia wszystkie wymagania określone rozporządzeniem, co zostało potwierdzone w trakcie realizowanej w okresie 13 marca 2024 – 09 kwietnia 2024 r. kontroli KOMA przeprowadzonej przez upoważnionych przedstawicieli organu (Prezydenta Miasta Poznania) prowadzącego rejestr działalności regulowanej w zakresie odbioru opadów w komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Poznania. Powołał się na protokół z przeprowadzonej kontroli, gdzie wskazano: -co do miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów – w protokole stwierdzono, że ze względu na oświadczenie KOMA, że nie zamierza magazynować odpadów, te wymagania nie dotyczą wykonawcy (Rozdział IV.2 pkt 2 lit. c – strona 6 protokołu oraz Rozdział IV.2 pkt 3 lit. c – strona 10 protokołu); -co do legalizowanej samochodowej wagi najazdowej – w protokole stwierdzono, że ze względu na oświadczenie KOMA, że nie zamierza magazynować odpadów, te wymagania jej nie dotyczą (strona 8 protokołu); -co do braku wymaganego budynku socjalnego i szatni – w protokole na stronie 8 stwierdzono, że znajdujący się na terenie bazy budynek przeznaczony do wykorzystania na pomieszczenia socjalne jest zdalny do użytkowania, -co do naruszania wymogów wodnoprawnych i nie zapewnienia studzienek z separatorami (lub instalacji z piaskownikiem) – w protokole na stronie 6/7 znajduje się informacja o istnieniu decyzji – pozwolenia wodnoprawnego wydanego na teren bazy, oraz że przedłożono kotrolującym kartę z książki układu separującego oraz fakturę na wywóz nieczystości płynnych. Ponadto, wykonawca KOMA wskazał, że przywoływane przez Odwołującego rozporządzenie Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. nie stawia wymogów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy, poza tym żadnych nieprawidłowości w tym zakresie nie stwierdzono podczas kontroli. Skoro zaś KOMA nie zamierza magazynować odpadów i zamierza opróżniać pojazdy z odpadów na koniec każdego dnia roboczego (§ 4 pkt 5 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.) oznacza to, że KOMA nie musi zapewnić izolacji odcieków z odpadów od wód gruntowych bowiem na bazie nie będą znajdowały się odpady i nie będą powstawały odcieki. Co do zarzutu trzeciego i czwartego (ewentualnego) odwołania dotyczącego floty pojazdów przedstawionej przez KOMA zarówno w wykazie pojazdów, jako przedmiotowym środku dowodowym, jak i w wykazie urządzeń technicznych składanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, Przystępujący wskazał, iż podstawę do zapewnienia w Wykazach, że dysponuje samodzielnie pojazdami stanowi fakt, iż pojazdy wymienione w ww. dokumentach są przedmiotem umów najmu zawieranych przez spółki grupy kapitałowej, które taką podstawę dysponowania nimi wykonawcy zapewniają. Wskazał ponadto, że dowodzenie przez Odwołującego, że ktoś inny niż Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. jest właścicielem pojazdu, pozostaje bez znaczenia bowiem to nie własność jest podstawą dysponowania pojazdami w tym przypadku. Skoro zaś KOMA dołączył do oferty jako przedmiotowy środek dowodowy dowody rejestracyjne tych pojazdów, z których wynika własność innych podmiotów niż KOMA to trudno doszukać się w takim postępowaniu wykonawcy cech wprowadzenia w błąd zamawiającego, kto re stanowią część przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Jeśli chodzi o podnoszone w treści tabeli (w pkt 19 uzasadnienia odwołania) w kolumnie „ustalenia Odwołującego” okoliczności wykorzystywania pojazdów przy realizacji zamówień publicznych na rzecz Miasta Gdańsk, Związku Gmin Regionu Ostródzko- Iławskiego „Czyste Środowisko” oraz Miasta Olsztyna to Przystępujący wskazał, że rzeczywiście tymczasowo są one wykorzystywane do realizacji innych przedsięwzięć, jednakże w przypadku podpisania umowy przez Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. z Zamawiającym na realizację zamówienia w sektorze I, zostaną skierowane do Poznania celem realizowania usługi na odbiór odpadów. Pojazdy wymienione w wykazach przedstawionych zamawiającemu zostaną zastąpione w usługach świadczonych na rzecz Miasta Gdańsk, Miasta Olsztyn, Związku Gmin Regionu Ostródzko- Iławskiego „Czyste Środowisko”, przez inne pojazdy będące w Koma Transport Maniak Sp. J., w tym także przez przygotowywane przez producenta zabudów - Comeco Sp. z o.o. (20 sztuk nowych pojazdów do odbioru odpadów, których produkcja jest na zaawansowanym etapie). Jak wskazał wykonawca KOMA – na taką wymianę pojazdów pozwalają zawarte z zamawiającymi umowy. W kwestii piątego zarzutu dotyczącego zaangażowania pojazdów należących do KOMA w inne przedsięwzięcia gospodarcze, w pierwszej kolejności Przystępujący podniósł, że zarzut ten w zakresie wskazania przepisu naruszonego przez Zamawiającego został błędnie postawiony i w związku z tym nie powinien podlegać rozpoznaniu. „Odwołujący w wstępnej części odwołania konstruując zarzut nr 5 (strona 4 odwołania) zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 116 ust. 2 PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a PZP, jednakże drugiego z wymienionych przepisów zamawiający nie mógł naruszyć ponieważ, jeśli zamawiający stwierdzi, że zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie pozwoli mu wykonać zamówienia, może uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności (art. 116 ust. 2 PZP), wówczas oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b PZP, nie zaś na podstawie lit. a tego przepisu (z powodu podlegania wykluczeniu przez wykonawcę). Nieposiadanie wymaganych zdolności (art. 116 ust. 2 PZP) nie powoduje, że taki wykonawca podlega wykluczeniu bowiem nie występuje w przepisach pzp takowa przesłanka (w szczególności w art. 108 i 109 PZP).” (str. 10 pisma). Nadto, w zakresie stanowiska merytorycznego, Przystępujący KOMA wskazał, że złożone w odniesieniu do zarzutu 3 i 4 zarzutu dowody wykazały, że Spółka realnie zapewni, że pojazdy zadeklarowane do realizacji zamówienia w dokumentach składanych zamawiającemu rzeczywiście do realizacji kontraktu przystąpią. W odniesieniu do zarzutu nr 6, wykonawca KOMA uznał go za zupełnie bezzasadny. Jego zdaniem, REMONIS nie był w stanie wykazać, że Zamawiający powinien nabrać wątpliwości co do realności ceny wykonawcy KOMA. Podniósł, że na cenę zaoferowaną przez Odwołującego składają się nie tylko planowane koszty, ale także marża w nieznanej % wysokości, nie możliwe jest zatem do zweryfikowania i pozostaje w sferze przypuszczeń czy wykonawca ten mógł czy tez nie zaoferować ceny tak niskiej jako KOMA. Nie ma wg Przystępującego znaczenia również kwestia, że Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w części VI zamówienia, będąc wezwana do złożenia wyjaśnień złożonej ceny, takowych nie złożyła. Jak podkreślił KOMA, są to inne części zamówienia, co usprawiedliwia także zaoferowanie innych cen za poszczególne frakcje. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, co do zarzutu 1 odwołania, Przystępujący KOMA w odniesieniu do dowodów złożonych przez REMONDIS, wskazał, że jego zdaniem większą moc dowodową ma protokół kontroli niż pojedyncze zdjęcia wątpliwego pochodzenia i daty złożone przez Odwołującego. W zakresie zarzutu 2 i 3 podniósł, iż złożone jako dowód umowy najmu pozwalają Przystępującemu dysponować pojazdami, natomiast co do pojazdów wykorzystywanych w ramach umów ze Związkiem Ostródzko-Iławskim i Miastem Olsztyn – wskazuje, że te są w zasobie Przystępującego, ale są czasowo podnajęte KOMIE Olsztyn czego dowodzi załącznik nr 4, i zawarto porozumienie co do rozwiązania tej umowy w części co do pojazdów dot. przedmiotowego zamówienia. W odniesieniu do zarzutu 6 dodał, że przedłożone przez REMONDIS dowody to kalkulacje własne Odwołującego, które nie wykazują kosztów KOMA. Z kolei, ORDO A. pismem z dnia 14 maja 2024 r. wskazał, ze odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości. W kwestii zarzutu dotyczącego zaistnienia podstawy do wykluczenia Przystępującego ORDO A. z postępowania z uwagi na stwierdzenie, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie antykonkurencyjne, podniósł, że argumentacja Odwołującego zmierza do wypaczenia sensu art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP i self-cleaningu jako narzędzia służącego do uniknięcia wykluczenia wykonawcy z postępowania. W okolicznościach sprawy, zdaniem Przystępującego, poinformował on i wyjaśnił Zamawiającemu okoliczności związane z wydaniem decyzji przez Prezesa UOKiK, a zatem zachował się w sposób przejrzysty i transparentny, informując o toczącym się postępowaniu. Podkreślił, że decyzja Prezesa UOKiK nie jest ostateczna, ponieważ Przystępujący wniósł odwołanie od tej decyzji. Podniósł też, że w postępowaniu karnym mamy do czynienia z domniemaniem niewinności póki sąd prawomocnie nie stwierdzi winy, więc po to mamy organy, które wydają decyzje i skutki prawomocności, by z tym faktem wiązać określone skutki prawne. W ocenie Przystępującego, zawiązanie przez niego konsorcjum nie miało charakteru antykonkurencyjnego i Zamawiający słusznie nie skorzystał z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. Jak podał, wykładnia przepisów dokonana przez Odwołującego prowadzi do sytuacji, w której każda wątpliwa okoliczność będzie zmuszała wykonawców do przeprowadzania procedury self-cleaningu, zaś jest to wykładnia wbrew zasadom proporcjonalności (art. 16 pkt 3 PZP), uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP). Jego zdaniem, nie należy dokonywać selfcleaningu „na wyrost”, „na wszelki wypadek”, w oderwaniu od rzeczywistych okoliczności. Z kolei, w odniesieniu do zarzutu, że oświadczenie Przystępującego co do dysponowania pojazdami o nr rejestracyjnych: ENA073 i DJ58094 jest nieprawdziwe wskazał, że Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, tj. P.P.U.H. Transton Z.K., które ma charakter stanowczy i nieodwołalny, i potwierdza, że Przystępujący dysponował wymaganymi zasobami na dzień składania ofert. Ten fakt słusznie nie budził wątpliwości Zamawiającego. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Przystępujący dodał, że co do zarzutu 8 odwołania REMONDIS, oferta przedstawiona jako dowód w sprawie, zdaniem Przystępującego nie miała charakteru wiążącego. Po stronie ORDO A. nie było elementu świadomości co do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Przystępujący polegał jedynie na oświadczeniu podmiotu trzeciego. Przystępujący stwierdził, że udostępnienie jest realne, gdyż sam fakt oferowania pojazdów do sprzedaży nie może wzruszyć oświadczenia o udostępnieniu. KIO 1473/24 W dniu 26 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ORDO A. Sp. z o.o. w Czerwonaku, dotyczące części II i VIII postępowania, w zakresie dotyczącym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nieprawidłowej oceny ofert, a w konsekwencji nieprzyznaniu Odwołującemu punktów w ramach kryterium „Aspekt środowiskowy” oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy REMONDIS w ramach części VIII postępowania. Ww. czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił następujące zarzuty, tj. naruszenie: I.w zakresie części II i VIII postępowania: 1.art. 106 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP oraz § 6 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452, dalej jako: „Rozporządzenie w sprawie dokumentów elektronicznych), poprzez błędne uznanie na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, że na część II i VIII Postępowania Odwołujący nie oferuje pojazdów spełniających wymagania środowiskowe, a to przez wzgląd na brak opatrzenia przedmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co świadczy o nadmiernym, nieuzasadnionym formalizmie w prowadzeniu Postępowania oraz naruszeniu zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji,; 2.art. 106 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP oraz § 5 Rozporządzenie w sprawie dokumentów elektronicznych, poprzez błędne uznanie na podstawie złożonych przedmiotowych środków dowodowych, że na część II i VIII Postępowania Odwołujący nie oferuje pojazdów spełniających wymagania środowiskowe, a to przez wzgląd na brak załączenia tłumaczenia dla przedmiotowych środków dowodowych sporządzonych w języku obcym, co świadczy o nadmiernym, nieuzasadnionym formalizmie w prowadzeniu Postępowania przez Zamawiającego oraz naruszeniu zasad proporcjonalności i uczciwej konkurencji, 3.art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium „Aspekty środowiskowe” w ramach części II i VIII Postępowania i przyznanie ofercie Odwołującego 0 pkt. w każdej z części, podczas gdy powinna ona otrzymać w części II – 17,14 pkt. oraz w części VIII – 10,71 pkt, II.w zakresie części VIII postępowania: 4.art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP, art. 7 pkt 29 PZP poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy REMONDIS z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca ten nie wykazał dysponowania wymaganą przez Zamawiającego minimalną liczbą pojazdów przystosowanych do odbioru odpadów w ramach części VIII Postępowania (13 z 14 pojazdów). Mając na uwadze powyższe zarzuty, ORDO A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1)unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach II i VIII postępowania, 2)dokonał ponownego badania i oceny ofert w tych częściach, z uwzględnieniem złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, 3)przyznał ofercie Odwołującego w części II – 17,14 pkt oraz w części VIII – 10,71 pkt – w ramach kryterium oceny ofert „Aspekty środowiskowe”, 4)odrzucił ofertę wykonawcy REMONDIS w ramach części VIII Postępowania. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Odwołujący podniósł, że pomimo wskazania przez Odwołującego liczby pojazdów, jakimi dysponuje zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz mimo złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych (w postaci zdjęć, plików oznaczonych numerami rejestracyjnymi oraz W JME), Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że na część II i VIII Odwołujący nie oferuje pojazdów spełniających wymagania środowiskowe i nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium „Aspekty środowiskowe” w zakresie pojazdów. Zdaniem Odwołującego, ORDO A. złożył stosowne przedmiotowe środki dowodowe, więc na ich podstawie Zamawiający powinien przyznać mu wymaganą liczbę punktów. Jak wskazał: „poświadczenie dokumentów w postaci opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej oraz tłumaczenie tych dokumentów nie może być rozpatrywane w kategoriach złożenia lub niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych, jak również ich kompletności. To treść tych dokumentów, a nie fakt ich poświadczenia lub przetłumaczenia, stanowi treść oferty wykonawcy.” i przesądza o ich merytorycznej wartości (str. 7 i 8 odwołania). Według Odwołującego, Zamawiający nie kwestionował wiarygodności przekazanych mu dokumentów, a jedynie odniósł się do warstwy formalnej, nie mającej wpływu na merytoryczną wartość złożonych środków dowodowych. W tej sytuacji – jak wskazał ORDO A. – Zamawiający, jeśli miałby wątpliwości, na podstawie § 9 ust. 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452), mógłby żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów rejestracyjnych, a przede wszystkim wyraziłby to w uzasadnieniu o nieprzyznaniu punktów w kryterium. Nadto, niepotrzebne, w ocenie Odwołującego, było dołączenie tłumaczenia przedmiotowych środków dowodowych, bowiem możliwe było stwierdzenie, że wykazane pojazdy spełniają określoną normę emisji spalin bez konieczności tłumaczenia dokumentów. „(…) dokumenty wyraźnie określają normy emisji spalin i nie jest tu potrzebne tłumaczenie. Z dokumentów rejestracyjnych wynika bowiem wprost, czy dany pojazd spełnia normę „EURO VI”/„EURO 6”. Normy emisji spalin nie tłumaczy się na język polski w inny sposób niż w dowolnym języku kraju będącego członkiem Unii Europejskiej (normy te wynikają z przepisów prawa, w tym Dyrektywy 98/69/EC).” (str. 9 odwołania). Nadto, Odwołujący argumentuje, że istocie treść wypełnionego przez niego Załącznika nr 1a, tj. Wykazu pojazdów stanowi tłumaczenie danych zawartych w dowodach rejestracyjnych (dowody rejestracyjne zawierają dane zawarte w tabeli „Wykaz pojazdów”) oraz poświadczenie ich prawdziwości. Co więcej, z regulacji unijnych Dyrektywy Rady 1999/37/W E z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie dokumentów rejestracyjnych pojazdów (Dz. U. UE. L. z 1999 r. Nr 138, str. 57 z późn. zm.) wynika dla Odwołującego, że treść świadectw rejestracji pojazdów jest ujednolicona w krajach Unii Europejskiej i dokumenty te zawierają tożsamą treść (np. co do pola P.3: (P.3) rodzaj paliwa lub źródło mocy). „Skoro więc treść świadectw rejestracji pojazdów jest regulowana przepisami prawa, to znaczenie ich poszczególnych pozycji treść świadectw rejestracji wynika z samej tylko treści przepisów (unijnej dyrektywy i polskiego rozporządzenia).” (str. 10 odwołania). Jako drugi rodzaj zarzutów, Odwołujący wskazał na zarzuty dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej oferty REMONDIS, mimo istnienia podstaw do jej odrzucenia. Zdaniem Odwołującego, co prawda wykonawca REMONDIS wskazał w Wykazie pojazdów (Załącznik nr 1a), że będzie dysponował wymaganymi przez Zamawiającego minimum 14 pojazdami dla części VIII zamówienia, ale z poz. 13 tabeli tego Wykazu, zdaniem Odwołującego wynika, że wskazany pojazd na moment składania oferty nie istniał (nr rejestracyjny – umowa/zamówienie), a załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają, by wykonawca mógł nim dysponować, skoro wykonawca ten załączył do oferty jedynie dokument będący zamówieniem (a w istocie ofertą handlową), który w żaden sposób nie potwierdza faktu dysponowania wymaganymi pojazdami. „Dokument o nazwie „Zamówienie” w istocie stanowi ofertę MAN Truck & Bus Polska Sp. z o.o. na produkcję podwozia, które następnie musi zostać zabudowane, aby pełnić funkcję śmieciarki. Ponadto, sama oferta zakłada, że termin realizacji zamówienia – określony na maj 2024, bez wskazania konkretnej daty - może się zmienić (…) terminy zawarte w zamówieniu i przedstawionych umowach mają co najwyżej charakter informacyjny i nie potwierdzają zgodności oferty Remondis Sanitech z opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca ten wykazał dysponowanie jedynie 13 pojazdami z wymaganych przez Zamawiającego 14 pojazdów.” (str. 12 odwołania). Z tych względów, zdaniem Odwołującego, brak wymaganych pojazdów powoduje niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji oferta taka podlegać powinna odrzuceniu. Na rozprawie, dnia 15 maja 2024 r., Odwołujący dodał, że w kwestii oferty REMONDIS, firma C-TRACE specjalizuje się w zakresie montowania systemów RF ID i kamer i potrzebuje 3 dni na montaż, więc niewiarygodne są oświadczenia REMONDIS co do czasu montażu zasobami własnymi. Podkreślił, że zadeklarowane przez REMONDIS samochody fizycznie nie istnieją, zaś 7.06, kiedy upływa termin 15 dni roboczych jest to piątek. Co do dokumentów dot. pojazdów złożonych przez ORDO A. wraz z ofertą, co do których Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktacji, stwierdził, że są one zunifikowane na terenie UE. Nie jest tajemnicą, które pole do którego się odnosi. Jego zdaniem w nieprzetłumaczonych dokumentach mamy fragmenty po polsku, numer rejestracyjny i norma brzmi tak samo w języku polskim jak i w duńskim. Powołał się na Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 595/2009 z 18 czerwca 2009 r dot. typu pojazdów silnikowych i silników w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń pochodzących z pojazdów ciężarowych, skąd wynika ujednolicenie dokumentów dot. pojazdu i podnosi, że z samego rocznika produkcji pojazdu powinna wynikać norma emisji spalin. Dodatkowo, oznaczył również pliki załączone do oferty w sposób umożliwiający przyporządkowanie ich do pojazdu i normy emisji spalin. W odpowiedzi z dnia 14 maja 2024 r. na odwołanie, podobnie jak w przypadku sprawy o sygn. akt KIO 1456/24, Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania ORDO A.. Jego zdanie, niezgodnie z brzmieniem stosownych przepisów, wszystkie przedłożone do Wykazu pojazdów dowody dla części II i VIII, nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania Wykonawcy. Wobec zastrzeżenia w SW Z, braku wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający uznał, iż są one niekompletne, gdyż nie są opatrzone żadnym podpisem osoby uprawnionej oraz dodatkowo nie zawierają tłumaczenia na język polski. Konsekwencją powyższego było to, iż Zamawiający przyznał ostatecznie Odwołującemu zarówno w części II jak i VIII 0 punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Aspekty środowiskowe. Zamawiający zwrócił uwagę, iż nie był uprawniony do jakiegokolwiek wyjaśniania złożonych przedmiotowych środków dowodowych, gdyż wyjaśnieniu może bowiem podlegać jedynie ich treść a nie ich błędy formalne, na co wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza. Powołał się również na obowiązującą w postępowaniu zasadę języka polskiego. Podkreślił, iż nie jest jego rolą domyślanie się, że dokument w innym języku określa pojazd o wskazanych numerach i czy posiada on wymaganą normę. Postępowanie prowadzone jest w języku polskim, więc zasadnym jest przedłożyć wszystkie dokumenty w tym języku. Zamawiający wymagał, by każdy złożony dokument był zrozumiały i by wynikała z niego norma emisji spalin lub źródło napędu. Wskazał na rozbieżności w dokumentacji Odwołującego, które jego zdaniem pokazują, ze dla Zamawiającego dopiero pełen komplet dokumentów z tłumaczeniami tworzą całość i pozwalają ocenę oferty. W kwestii zarzutów odnoszących się do oferty REMONDIS, Zamawiający podniósł, iż zakładając, że termin realizacji usługi nastąpi w dniu 1 lipca 2024 r., to wszelkie czynności organizacyjno- techniczne powinny zostać wykonane do dnia 9 czerwca 2024 r. Tymczasem, z dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. wynika, iż dostawa gotowego pojazdu nastąpi w dniu 7 czerwca 2024 r. Wykonawca Remondis Sanitech Poznań sp. z o.o. w umowie zawartej z EKOCEL sp. z o.o. wskazał, iż deklarowanym terminem dostawy podwozia jest dzień 10 maja 2024 r. W ocenie Zamawiającego z zapisu zawartego w §2 ust. 2 przedmiotowej umowy nie można domniemywać, iż dostawa we wskazanym terminie nie nastąpi. Tym samym, ww. Wykonawca będzie dysponował określonym pojazdem zgodnie z terminami określonymi przez Zamawiającego w SW Z .Przed Krajową Izbą Odwoławczą, na rozprawie dnia 15 maja 2024 r. uzupełnił swoje stanowisko wskazując, że tłumaczenia dokumentów zostały złożone dopiero na rozprawie, Zamawiający nie był w ich posiadaniu. Oferta ORDO zdaniem Zamawiającego nie była kompletna. Nie chodzi jedynie o formalne kwestie, dokumenty są niezgodne z przepisami, to nie jest kwestia oszczędności, które może zyskać Zamawiający. Podkreśla obowiązywanie zasady pisemności i zasady języka polskiego, nie zaistniała sytuacja zwalniająca z zastosowania przepisów prawa, zwolnienie z wymogu tłumaczenia zdaniem Zamawiającego dotyczy wyłącznie obrotu autami. Dodał, że na dokumencie złożonym przez ORDO A. jako załącznik do oferty - nazwa pliku W JME2NN200C395757 – widnieje pieczątka w języku niemieckim „nieważne”. Co do zarzutów dot. oferty REMONDIS – Zamawiający nie stawiał warunku, o którym mowa w zarzucie, Odwołującego. Odwołujący pomylił wymóg na etapie realizacji zamówienia z warunkiem udziału w postępowaniu, który dotyczył 7 pojazdów, który zdaniem Zamawiającego został niewątpliwie spełniony przez REMONDIS. Dodatkowe pojazdy w wykazie dotyczą pojazdów punktowanych. Zamawiający podniósł, że w zakresie kryterium oceny ofert – mowa o 1 spornym pojeździe, który jest w produkcji, lecz nie jest wykluczona sytuacja, w której REMONDIS zatrudni producenta, który wykona to również w weekend. Do niniejszego postępowania odwoławczego, przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Remondis Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu. W piśmie z dnia 14 maja 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. Uzasadnił swoje stanowisko podnosząc, iż rodzajowo dokumenty Odwołującego odpowiadają tym, jakich wymagał Zamawiający, co nie zmienia faktu, że dokumenty nie mogą być brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie oferty ORDO A., bowiem nie spełniają wymagań formalnych, jakie ustawodawca stawia wykonawcom składającym przedmiotowe środki dowodowe. Przystępujący nie zakwestionował faktu, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek dysponowania większą liczbą pojazdów, ale jego zdaniem, obowiązek ten dotyczy etapu realizacji usługi, a nie momentu, w którym wykonawca ubiega się o realizację usługi, co wynika wprost z literalnego brzmienia OPZ. Wyjaśnił, że z dokumentów przedmiotowego zamówienia wynika wprost, że wykonawca zobligowany jest do dysponowania pojazdami w wymaganej liczbie 14 sztuk na 15 dni roboczych przed dniem rozpoczęcia usługi, a nie w momencie składania oferty w postępowaniu, gdzie wymóg co do potencjału technicznego wykonawcy został przez Zamawiającego ograniczony do 7 sztuk pojazdów. Przed przystąpieniem do świadczenia usługi Zamawiający otrzyma od wykonawcy Wykaz pojazdów, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do OPZ. Zdaniem REMONDIS, nie stanowi żadnego uchybienia po stronie Przystępującego wskazanie w treści załącznika nr 1a (załącznik składany na potrzeby spełnienia kryterium środowiskowego), że wykonawca „będzie” dysponował pojazdem wskazanym w pkt 13 tabeli. Oświadczenie to polega na prawdzie, a wykonawca przedłożył dokumenty potwierdzające zamówienie pojazdu na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Zapewnił również, że wymaganym przez Zamawiającego terminie 15 dni roboczych poprzedzających rozpoczęcie świadczenia usługi będzie fizycznie w posiadaniu ww. pojazdu. Jego zdaniem, w tym zakresie Odwołujący, na którym spoczywa przecież ciężar dowodzenia, snuje wyłącznie domysły, analizuje różne scenariusze, które stanowią wyłącznie jego gołosłowne twierdzenia, nieprzystające jednak do rzeczywistości. Zdaniem REMONDIS,Odwołujący de facto zastanawia się nad możliwością dotrzymania terminu realizacji zamówienia, ale nie przedkłada żadnego dokumentu, który wskazywałby na to, że Przystępujący rzeczywiście nie będzie dysponował pojazdem. Tymczasem, aby w ogóle można było odrzucić ofertę wykonawcy w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, to niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia musi być niewątpliwa, czego Odwołujący nawet nie próbuje wykazać. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą poniósł dodatkowo, iż co do braku poświadczenia dokumentów Odwołującego, brak podpisu nie daje gwarancji, że dokument jest zgodny z oryginałem. W zakresie braku dołączenia tłumaczeń przedmiotowych środków dowodowych podniósł, iż w pewnych językach dane mogą nie być w ogóle czytelne i stąd nie należy rozróżniać wykonawców w zależności od nietransparentnych kryteriów w tym wypadku. Odnośnie zarzutów dot. oferty REMONDIS Przystępujący wskazał, że Odwołujący nie przedłożył żadnego dokumentu ani żadnego dowodu, że REMONDIS nie będzie w stanie fizycznie dysponować pojazdem w terminie. Wskazał też, że montaż kamer i systemu RFID odbywa się w ramach zasobów własnych REMONDIS, wiec nie ma ryzyka że opóźni to gotowość do realizacji zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że obaj Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący złożyli oferty w postępowaniu. Zgodnie z Rozdziałem XI Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z”, kryterium oceny ofert były: cena (waga – 60%) oraz aspekty środowiskowe (waga – 30%) i udostępnienie powierzchni edukacyjnej na pojazdach (waga – 10%). Na gruncie niniejszego postępowania, Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. postanowił najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (rozdział VI ust. 4 SW Z).Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 12 lutego 2024 r., w postępowaniu wpłynęły: 1)w ramach części I: 2 oferty, tj.: oferta REMONDIS z ceną brutto 90.283.017,96 zł oraz oferta KOMA z ceną brutto 73.297.583,64 zł; 2)w ramach części II: 2 oferty, tj. oferta REMONDIS z ceną brutto 57.105.689,04 zł oraz oferta ORDO A. z ceną brutto 39.679.517,52 zł; 3)w ramach części VIII: 2 oferty, tj. oferta REMONDIS z ceną brutto 48.869.930,72 zł oraz oferta ORDO A. z ceną brutto 33.550.193,52 zł. Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 kwietnia 2024 r.: 1.w zakresie części I zamówienia (Sektor I – Grunwald): Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę KOMA (100 pkt), zaś ofertę REMONDIS ocenił na 80,88 pkt; 2.w zakresie części II zamówienia (Sektor II – Jeżyce): Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę REMONDIS (81,69 pkt), zaś ofertę ORDO A. ocenił na 70,00 pkt; 3.w zakresie części VIII zamówienia (Sektor VIII – Wilda): Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę REMONDIS (82,95 pkt), zaś ofertę ORDO A. ocenił na 70,00 pkt. W przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej, dla zaistnienia interesu we wniesieniu odwołania nie ma znaczenia ocena przyznana Odwołującemu w ramach kryteriów oceny ofert. Skoro, na tym etapie nie dokonano weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – to w dalszym ciągu, potencjalnie każdy z nich ma szansę na uznanie jego oferty za najkorzystniejszą, bowiem weryfikacja podmiotowa może ustalony ranking zmienić. „Ustawodawca nie ogranicza zatem prawa do wniesienia odwołania wykonawcom, którzy w rankingu zajęli dalsze pozycje, kiedy zamawiający zastosował odwróconą procedurę oceny i badania ofert.” (wyr. Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 293/21). Również w ramach części, w których oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza ma on interes prawny do zaskarżenia oferty wykonawców znajdujących się na dalszych pozycjach w rankingu, bowiem – w przypadku wniesienia przez tych wykonawców odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej – ma on szansę wyeliminować konkurentów, w razie gdyby doszło do powtórzenia czynności w ramach badania i oceny ofert. Odwołujący mogą ponieść szkodę wynikającą z faktu utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego – w zakresie dotyczącym postępowania o sygn. KIO 1456/24 – skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy: Koma Usługi Komunalne Sp. z o.o. w Gdyni oraz ORDO AMZA Sp. z o.o. w Czerwonaku. Z kolei – w zakresie dotyczącym postępowania o sygn. akt KIO 1473/24 – skuteczne przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił: REMONDIS Sanitech Poznań Sp. z o.o. w Poznaniu. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów zmieszanych, bioodpadów, odpadów wystawkowych oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów zbieranych w sposób selektywny (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) z nieruchomości będących w zorganizowanym przez Miasto Poznań systemie odbioru odpadów komunalnych, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do umowy (dalej jako: „OPZ”) oraz warunkami realizacji zamówienia, które określa wzór umowy – Załącznik nr 11 do SW Z. Zamówienie zostało podzielone na 8 części, w zależności od sektora, na którym będzie realizowane: część 1 – Sektor I: Grunwald; część 2 – Sektor II: Jeżyce; część 3 – Sektor III: Piątkowo, część 4 – Sektor IV: Nowe Miasto; część 5 – Sektor V: Rataje; część 6 – Sektor VI: Winogrady; część VII – Sektor VII: Stare Miasto; część 8 – Sektor VIII: Wilda. Zgodnie z Rozdziałem III. Przedmiot zamówienia, ust. 3 pt. Aspekt środowiskowy SW Z, wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimalne udziały pojazdów nisko- i zeroemisyjnych w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniem: a.kategorii M1, M2 i N1, o których mowa w art. 68a ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych wodorem, w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia musi wynosić co najmniej 22%, z tym że do dnia 31 grudnia 2025 r. do tego udziału, wlicza się pojazdy hybrydowe lub napędzane gazem ziemnym o maksymalnej emisji 50 g CO2/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80% dopuszczalnych wartości emisji; b.kategorii N2, N3 napędzanych paliwami alternatywnymi, o których mowa w art. 68a ust. 1 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Udział pojazdów kategorii N2 i N3, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia musi wynosić minimum: ‒ 7% - od 1.07.2024 r. – 31.12.2025 r. ‒ 9% - od 1.01.2026 r. – 30.06.2027 r. Na potwierdzenie, że oferowane usługi są zgodne z kryterium oceny ofert, o którym mowa w pkt XI.2 SW Z (spełnianie normy emisji spalin lub napędu pojazdów), Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą: 1)Oświadczenia w zakresie pojazdów podlegających ocenie – Załącznik nr 1a do SWZ, 2)dowodów rejestracyjnych lub świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają źródło napędu (elektryczny, gazowy, wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6. Zamawiający nie przewidział wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w powyżej, jeżeli wykonawca ich nie złoży lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (Rozdział III. Przedmiot zamówienia, ust. 5 pt. Przedmiotowe środki dowodowe SWZ). Termin wykonania zamówienia: od 1 lipca 2024 r. do 30.06.2027 r., z zastrzeżeniem § 3 Wzoru umowy (Rozdział IV ust. 1 SWZ). Jak wskazano w Rozdziale V. Warunki udziału w postępowaniu, ust. 1 pkt 6 SW Z, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, które zostaną spełnione, jeżeli wykonawca wykaże, że: a)Wykonawca samodzielnie lub jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, lub podmiot, na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych polega Wykonawca, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie minimum jedno zamówienie (w ramach jednej umowy), polegające na odbiorze, transporcie i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych, od właścicieli nieruchomości w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, o łącznej masie min: 15 000 Mg w zakresie części 1 – Sektor I: Grunwald. b)dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia następującymi pojazdami spełniającymi wymagania Dyrektywy 98/69/EC – min. norma Euro 5: w zakresie części 1 – Sektor I: Grunwald 12 pojazdów, w tym 9 śmieciarek, 2 pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia i 1 pojazd ciężarowy z urządzeniem HDS; części 2 – Sektor II: Jeżyce 8 pojazdów, w tym 5 śmieciarek, 2 pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia i 1 pojazd ciężarowy z urządzeniem HDS oraz części 8 – Sektor: VIII: Wilda 7 pojazdów, w tym 5 śmieciarek, 1 pojazd bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia i 1 pojazd ciężarowy z urządzeniem HDS. Zamawiający zastrzegł, że jeżeli oferta Wykonawcy zostanie najwyżej oceniona w więcej niż jednej części, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje minimalną liczbą pojazdów odpowiadającą sumie minimalnej liczby pojazdów tych części. Nadto, zastrzegł, że Zamawiający nie dopuszcza wykazywania tych samych pojazdów dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu w kilku częściach. Kolejnym warunkiem wskazanym pod lit. c) było, wykazanie, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową usytuowaną na terenie miasta Poznania lub w odległości nie większej niż 60 km od granic miasta Poznania, zaś baza ta musi odpowiadać wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Zgodnie z Rozdziałem VI ust. 4 SW Z, Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych, w tym: Wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – Załącznik nr 8 do SWZ Dokumenty/oświadczenia składające się na ofertę (Rozdział VI ust. 11 SW Z) to, m.in. formularz ofertowy – Załącznik nr 1 do SWZ oraz przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt III.5 SWZ. Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 1 i ust. 2 SW Z, niniejsze postępowanie jest prowadzone w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym składa się wraz z tłumaczeniem na język polski. W świetle Rozdziału VIII. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, za ofertę najkorzystniejszą w danej części, zostanie uznana oferta która uzyska najwyższą liczbę punktów w kryteriach: cena (60%), Aspekty środowiskowe (30%) oraz Udostępnienie powierzchni edukacyjnej na pojazdach (10%). Do oceny ofert w kryterium Aspekty środowiskowe, „Zamawiający przyjmie zadeklarowaną w Formularzu ofertowym liczbę pojazdów do odbioru odpadów (spośród pojazdów, o których mowa w załączniku nr 1 do umowy – Opis przedmiotu zamówienia w Rozdziale IV pkt 3.1. Tabela 4 Minimalna liczba pojazdów jaką musi dysponować Wykonawca w celu realizacji Usługi na poszczególnych Sektorach), spełniających normę emisji spalin min. Euro 6, zgodnie z Dyrektywą 98/69/EC lub liczbę pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem, skierowanych do odbioru odpadów. Za każdy zadeklarowany pojazd do odbioru odpadów z napędem elektrycznym lub pojazd napędzany gazem ziemnym lub napędzany wodorem lub pojazd spełniający normę emisji spalin min. Euro 6 – Zamawiający przyzna Wykonawcy 2 małe punkty.” Zamawiający nie dopuścił możliwości wskazywania tych samych pojazdów do odbioru odpadów w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert w różnych częściach zamówienia. W przypadku wykazania tych samych pojazdów do odbioru odpadów w różnych częściach, Zamawiający przyzna Wykonawcy 0 małych punktów za te pojazdy we wszystkich częściach, w jakich zostały wskazane. Zapewnione przez Wykonawcę w ramach kryterium oceny ofert pojazdy do odbierania odpadów elektryczne lub zasilane gazem ziemnym lub napędzane wodorem, wliczane będą do puli pojazdów elektrycznych lub pojazdów zasilanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem wymaganych zgodnie z § 4 ust. 1 Wzoru umowy. Maksymalna liczba małych pkt jakie może uzyskać wykonawca w części 1 – 46 pkt, w części 2 – 28 pkt, zaś w części 8 – 28 pkt. Następnie do przyznanych małych punktów Zamawiający zastosuje następujący wzór, w celu przyznania liczby punktów w kryterium: liczba punktów = (liczba małych punktów przyznanych ofercie badanej/ najwyższa liczba małych punktów spośród złożonych ofert) x30. W rozdziale X. Opis sposobu obliczenia ceny ust. 1 SW Z, Zamawiający wskazał, że cena brutto na daną część podana w Formularzu ofertowym – Załącznik nr 1 do SW Z musi obejmować całkowity koszt wykonania całego przedmiotu zamówienia wchodzącego w zakres danej części oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez Wykonawcę z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględniać wszystkie czynności związane z prawidłową i terminową realizacją przedmiotu zamówienia określonego we wzorze umowy. W świetle ust. 3, wykonawca powinien wpisać do tabeli ceny netto za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów oraz wartość podatku od towarów i usług. Następnie Wykonawca wskazuje wartość netto każdego rodzaju odpadu, stanowiącą iloczyn ceny jednostkowej danego rodzaju odpadu oraz przewidywanej ilości. Wykonawca wpisuje w tabelę wartość brutto poszczególnych grup odpadów, tj. wartość netto danej grupy odpadu powiększoną o stawkę VAT. Następnie Wykonawca sumuje wartości netto i brutto poszczególnych rodzajów odpadów i wpisuje je do tabeli w wierszu „RAZEM”. Obowiązująca stawka podatku VAT 8% W Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) dla każdej części zamówienia przewidziano oddzielną tabelę do wypełnienia odnośnie oferowanej ceny netto, wartości netto, wartości VAT i wartości brutto dotyczącej następujących rodzajów odpadów i przewidzianej szacunkowej masie odpadów (Mg), tj. odpadów zmieszanych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do ITPOK; bioodpadów (w tym drzewek świątecznych) odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do kompostowni, odpadów selektywnie zbieranych (papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło) odebranych z nieruchomości i zagospodarowanych, odpadów wystawkowych odebranych z nieruchomości i przekazanych do zagospodarowania do Zakładu Zagospodarowania Odpadów Sp. z o.o. W ramach części 1 zamówienia przewidziano odpowiednio wskazane ilości odpadów (Mg): 73.890; 21.618; 25.731; 5.370, zaś w ramach części 2: 43.785; 12.720; 15.777; 2.031. Nadto, w Formularzu ofertowym wykonawca był zobowiązany wskazać liczbę pojazdów do odbioru odpadów spełniających normę emisji spalin min. Euro 6 zgodnie z Dyrektywą 98/69/EC lub pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Zamawiający zawarł tam zastrzeżenie, że Weryfikacja zadeklarowanego poziomu emisji spalin lub rodzaj napędu oraz liczba pojazdów będzie następowała na podstawie Wykazu pojazdów stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z oraz załączonych do oferty przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający przyzna punkty w kryterium oceny oferty tylko za pojazdy, w stosunku do których Wykonawca udokumentował normę emisji spalin lub rodzaj napędu. Jeśli liczba potwierdzonych pojazdów będzie mniejsza niż zadeklarowana w Formularzu ofertowym, Zamawiający weźmie pod uwagę tylko liczbę potwierdzonych pojazdów. Nadto, wykonawca zobowiązany był również wskazać w Formularzu ofertowym dla danej części instalację i jej adres, a także nazwę podmiotu prowadzącego instalację oraz rodzaj frakcji, w której wykonawca przewiduje zagospodarowanie odpadów komunalnych (nie dotyczy Odpadów zmieszanych i Bioodpadów i Odpadów wystawkowych). Załącznik nr 1a do SW Z obejmuje Wykaz pojazdów spełniających normę Euro 6 lub wyposażonych w napęd elektryczny lub napędzanych gazem ziemnym lub napędzanych wodorem. Zgodnie z treścią tego Wykazu, wykonawca ma oświadczyć, że na daną część „dysponuje/będzie dysponować i skieruje do realizacji zamówienia następujące pojazdy, o których mowa w Rozdziale IV pkt 3 ppkt 3.1. OPZ” – poniżej znajduje się tabela z wykazem oraz kolumnami pt. „Rodzaj pojazdu (pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC powyżej 14 t, pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia, pojazdy ciężarowe z urządzeniem HDS, pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC do 14 t)”; „Nr rejestracyjny pojazdu”, „Norma EURO, jaką spełnia pojazd”, „Rodzaj napędu (elektryczny, napędzany gazem ziemnym, napędzany wodorem)”, „Informacja o podstawie dysponowania danym zasobem”. Na dole formularza znajduje się zastrzeżenie, że: „Wykonawca przedkłada wraz z Załącznikiem nr 1a do SW Z przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające informacje w nim wskazane, z których będzie wynikać spełnienie normy emisji spalin lub rodzaj napędu tj. dowodów rejestracyjnych, świadectw homologacji lub innych odpowiednich dokumentów, które potwierdzają, napęd (elektryczny lub gazowy lub wodorowy) lub normę emisji spalin min. Euro 6.” oraz, że „Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” W załączniku nr 8 do SWZ Zamawiający zawarł Wykaz urządzeń technicznych, tj.: -Wykaz pojazdów, w treści którego wskazano, że w odniesieniu do danej części zamówienia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać się spełnieniem warunku zgodnie z pkt V 1.6) lit. b) SW Z, tj. dysponowaniem w czasie realizacji zamówienia pojazdami spełniającymi wymagania Dyrektywy 98/69/EC – min. norma Euro 5. Poniżej znajduje się tabela z wykazem oraz kolumnami pt. „Rodzaj pojazdu (pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC powyżej 14 t, pojazdy bez funkcji kompaktowania: furgon lub skrzynia, pojazdy ciężarowe z urządzeniem HDS, pojazdy ciężarowe: śmieciarka o DMC do 14 t)”; „Nr rejestracyjny pojazdu”, „Norma emisji spalin”, „Podstawa dysponowania” oraz -Baza Magazynowo-transportowa, gdzie wskazano, w odniesieniu do danej części zamówienia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać się spełnieniem warunku zgodnie z pkt V 1.6) lit. c) SW Z, tj. dysponowaniem w czasie realizacji zamówienia bazą magazynowo – transportową usytuowaną na terenie miasta Poznania lub w odległości nie większej niż 60 km od granic miasta Poznania” – zaś poniżej znajduje się tabela z wykazem oraz kolumnami pt. „Adres położenia bazy magazynowo-transportowej”, „Odległość w km od granic miasta Poznania”, „Podstawa dysponowania”. Pod dokumentem znajduje się zastrzeżenie: „Dokument podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Wzór umowy został zawarty w Załączniku nr 11 do SW Z. Zgodnie z projektowanym § 4 ust. 1 Wzoru umowy, wykonawca zapewnia, że w trakcie obowiązywania Umowy udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1047 z późn. zm.) będzie wynosił co najmniej 10% oraz spełni inne wymogi wynikające z Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.). W świetle ust. 4, wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimalne udziały pojazdów nisko- i zeroemisyjnych w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniem: 1) kategorii M1, M2 i N1, o których mowa w art. 68a ust. 1 pkt 1) Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.).Udział pojazdów elektrycznych lub napędzanych wodorem, w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia będzie wynosił co najmniej 22%, z tym że do dnia 31 grudnia 2025 r. do tego udziału, wlicza się pojazdy hybrydowe lub napędzane gazem ziemnym o maksymalnej emisji 50 g CO2/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80% dopuszczalnych wartości emisji; 2) kategorii N2, N3 napędzanych paliwami alternatywnymi, o których mowa w art. 68a ust. 1 pkt 2) Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 875 z późn. zm.). Udział pojazdów kategorii N2 i N3, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii przy realizacji zamówienia będzie wynosił minimum 7% - od 1.07.2024 r. – 31.12.2025 r. 9% - od 1.01.2026 r. – 30.06.2027 r. Do dnia 10 stycznia każdego roku, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu pisemną informację za poprzedni rok o liczbie i kategoriach pojazdów wykorzystywanych do wykonywania Umowy, w tym o pojazdach elektrycznych, napędzanych gazem ziemnym oraz pojazdach napędzanych innymi paliwami alternatywnymi; jeśli Zamawiający będzie zobowiązany do przekazania takiej informacji właściwym organom na podstawie odpowiednich przepisów, Wykonawca przekaże informacje w zakresie niezbędnym do przekazania tych informacji przez Zamawiającego (ust. 5). Wg § 7 Wzoru umowy, obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Umowy będzie wynagrodzenie ustalone na podstawie stawek za odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wskazanych w Ofercie Wykonawcy oraz masy odpadów odebranych i przekazanych do zagospodarowania oraz odpadów odebranych i zagospodarowanych w danym miesiącu rozliczeniowym. Wykonawca oświadcza, że w podanych stawkach uwzględnił wszelkie czynności związane z odbiorem lub z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, oraz wszelkie inne czynności niezbędne do wykonania Usługi w sposób określony w OPZ. Wykonawcy nie przysługuje żadn…

…Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa; 2.w dniu 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków, A.przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie odwołującego; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie zamawiającego, C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: WODPOL Sp. z o.o., ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego; orzeka: 1.oddala odwołania; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa oraz wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michalowice, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawatytułem wpisu od odwołania; 2.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowice tytułem wpisu od odwołania; 2.3zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: ERBUD S.A., ul. F.K. 1, 02-797 Warszawa na rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Krakówstanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp. k., Reguły, ul. Bodycha 73A, 05-816 Michałowicena rzecz zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o., os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2418/25 KIO 2419/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. ​z siedzibą w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Budowa i wyposażenie nowego budynku apteki szpitalnej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 09 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Numer wydania Dz.U. S: 70/2025 numer publikacji ogłoszenia: 229676-2025. W dniu 03 czerwca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – oferty złożonej przez wykonawcę WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu. KIO 2418/25 Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: Iwyborze oferty wykonawcy WODPOL Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, IIzaniechaniu odrzucenia oferty W ODPOL pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji, IIIdokonaniu nieprawidłowej czynności badania i oceny oferty złożonej przez W ODPOL i nieuzasadnionym uznaniu, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył następujące przepisy: Iart. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; 2) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL skutkującego wyborem oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu; 3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 4) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty W ODPOL, odrzucenia oferty wykonawcy W ODPOL, dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu, które nie podlegały odrzuceniu oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego uzyskała 98,07 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferta W ODPOL została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek dokonanych niezgodnie z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w świetle postanowień SWZ: - „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SWZ” (Rozdział XIII cz. I ust. 1 SWZ); - „Do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane w SWZ dokumenty” (Rozdział XIII cz. II ust. 3 SWZ); - „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty” (Rozdział XIII cz. II ust. 11 SWZ); - „Dokumenty składające się na ofertę (…) wypełniony i podpisany Załącznik nr 1B do SW Z oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr 1C do SWZ” (Rozdział XIII cz. IV lit e) SWZ); - „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera niniejsza Specyfikacja, a w szczególności: ( … ) Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose) stanowiący Załącznik nr 1B do nin. Specyfikacji” (Rozdział XIII ust. 2 lit b) SWZ); - „Oferty nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone” (Rozdział III ust. 6 SWZ). Wykonawca W ODPOL przekazał Zamawiającemu wraz ofertą uzupełniony i podpisany Załącznik 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Jednakże wypełniając ww. załącznik do SW Z W ODPOL nie zawarł pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SWZ max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii; - Automatyczny system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD) – 1 kpl w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” W ODPOL nie podał czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zaniechanie podania w ww. tabelach czasu reakcji serwisu wymaganego SW Z max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii świadczy o niezgodności oferty złożonej przez W ODPOL z SW Z, w szczególności z Rozdziałem XIII cz. IV lit e) SW Z. Oferta W ODPOL jest niekompletna, nie zawiera pełnego zakresu przedmiotu zamówienia – tj. nie podaje wymaganego przez Zamawiającego czasu reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty W ODPOL. Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie jest możliwe naprawienie ww. błędu przez W ODPOL w drodze procedury opisanej w art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że czas reakcji serwisu jest istotnym elementem oferty złożonej przez W ODPOL, jego prawidłowe podanie jest wymagane przez Zamawiającego, a brak podania świadczy o braku podania w ofercie W ODPOL pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Zamawiający przewidział sankcję odrzucenia oferty w Rozdziale III ust. 6 SW Z. Brak podania czasu reakcji serwisu może być całkowicie rozbieżny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SWZ w sytuacji, w której okazałoby się, że czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); oferowany przez WODPOL jest dłuższy niż 12 godzin. Ponadto, poprawienie ww. braku oferty W ODPOL może skutkować zniekształceniem w znacznym stopniu oświadczenia woli W ODPOL wyrażonego w ofercie, gdyż narzuci W ODPOL czas reakcji serwisu, który nie wynika z oferty. W żadnej, innej części oferty W ODPOL nie znajdują się informacje na temat tego, jaki jest czas reakcji serwisu w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; - Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; - Automatycznego system przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Tym samym, Zamawiający nie dysponuje żadną wiedzą, jak poprawić ww. brak oferty W ODPOL, wiedza ta nie wynika ani z SW Z, ani tym bardziej z oferty W ODPOL. Ewentualna próba kontaktu Zamawiającego z wykonawcą w celu uzupełnienia ww. braku oznaczałaby niedopuszczalne prowadzenie między Zamawiającym, a W ODPOL negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisu mającym wpływ na wynik postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty WODPOL Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jako najkorzystniejsza oferta nie może być wybrana oferta, która została odrzucona przez Zamawiającego, zgodnie z art. 226 Pzp. Jak wynika z zarzutu nr 1) odwołania, Zamawiający nie dokonał rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL, dlatego też wybór oferty W ODPOL jako najkorzystniejszej uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mający wpływ na wynik postępowania. III.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp. W Rozdziale III ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że „Z amawiający informuje, że Szpitalny System Informacyjny (HIS) został dofinansowany i zakupiony w ramach realizacji projektu „Małopolski System Informacji Medycznej”, zgodnie z umową zawartą w 2021 roku z firmą Comarch Healthcare S.A. i znajduje się w okresie trwałości projektu, w związku z czym Zamawiający nie dopuszcza możliwości wymiany systemu HIS”. Jako załącznik do SW Z Zamawiający opublikował ofertę złożoną przez Comarch Healthcare S.A. Zamawiającemu na zintegrowanie przedmiotu zamówienia z systemem HIS. To z kolei skutkowało tym, że Comarch Healthcare S.A. odmówił Odwołującemu złożenia konkurencyjnej oferty, powołując się na ofertę złożoną Zamawiającemu. Odwołujący zmuszony był przyjąć do swojej oferty wycenę Comarch Healthcare S.A. z oferty złożonej Zamawiającemu oraz uwzględnić nie tylko minimalną marżę dla tego elementu, ale także ryzyko nieuzyskania od Comarch Healthcare S.A. nie tylko korzystniejszej oferty, ale nawet konieczności realizacji tego zakresu przedmiotu zamówienia wyłącznie przy udziale Comarch Healthcare S.A. (brak możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych). Takie zachowanie Zamawiającego istotnie ogranicza konkurencję oraz zakres oferentów, którzy mogą potencjalnie ubiegać się o realizację przedmiotowego zamówienia. Co więcej, skutkuje tym, że w zakresie przedmiotu zamówienia objętego ofertą Comarch Healthcare S.A. wykonawca nie ma żadnej swobody w kształtowaniu treści swojej oferty w toku postępowania. Odwołujący podkreślił, że wartość oferty Comarch Healthcare S.A. załączonej do SW Z wynosi ok 5 % ceny ofertowej Odwołującego i w przypadku złożenia przez Comarch Healthcare S.A. korzystniejszej oferty niż załączona do SW Z innym wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia, w szczególności W ODPOL, działanie Comarch Healthcare S.A. mogłoby doprowadzić do zmiany kolejności ofert. Ww. sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego ograniczył konkurencję, gdyż uniemożliwił Odwołującemu wejście w jakikolwiek dialog z Comarch Healthcare S.A., tak aby uzyskać – przy uwzględnieniu zaproponowanych przez Odwołującego optymalizacji – korzystniejszą ofertę na integrację tworzonego przedmiotu zamówienia z systemem HIS. Gdyby Zamawiający pozostawił wykonawcom ubiegającym się o realizację przedmiotowego zamówienia swobodę w zakresie ustalania warunków handlowych z Comarch Healthcare S.A. na ww. integrację, to Odwołujący mógłby zaproponować Zamawiającemu korzystniejszą cenę oferty na realizację przedmiotowego zamówienia, która mogłaby okazać się niższa od ceny oferty W ODPOL. Ww. działanie Zamawiającego naruszyło konkurencję w Postępowaniu, tj. świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego ww. przepisów mającym wpływ na wynik niniejszego Postępowania, które zakończyło się wyborem oferty W ODPOL jako oferty najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. IV.Prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty Opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp. We Wspólnym Słowników Zamówień (CPV) zawartym w Rozdziale III ust. 7 SW Z Zamawiający nie zawarł w ogóle odniesienia się do dostawy istotnego elementu przedmiotowego zamówienia, tj. dostawy systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose). Do opisu przedmiotu dostawy, jakim jest system automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), Zamawiający powinien był posłużyć się kodem CPV 48921000-0 System automatyzacji. Dodatkowo przedmiot zamówienia powinien obejmować kody: - 48814200: Dostawa urządzeń do przechowywania i dystrybucji leków; - 33141624-0: Zestawy do podawania leków; - 33600000-6: Produkty farmaceutyczne; - 33680000-0: Wyroby farmaceutyczne; - 33792000-8: Farmaceutyczne wyroby szklane; - 33790000-4: Laboratoryjne, higieniczne lub farmaceutyczne wyroby szklane. Opis przedmiotu zamówienia odpowiadać powinien uzasadnionym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją jego zadań. Przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający musi mieć na uwadze zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 i 99 ust. 2 Pzp oraz zasadę efektywności wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp stanowi natomiast, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis ten uszczegóławia sposób realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji, określonej w art. 16 pkt 1 Pzp, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia zawsze bowiem w jakiś sposób oddziałuje na konkurencję w postępowaniu. Dyrektywa klasyczna w motywie 74 preambuły stwierdza, że niedopuszczalne jest „sztuczne” zawężenie konkurencji, które faworyzuje (lub dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji, mające swoją genezę w przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu wykonawcy lub produktu, co skutkuje niemożnością złożenia oferty, zgodnej z wymogami opisu przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. KIO 2419/25 Wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp. K, z siedzibą w Michałowicach wniósł odwołanie dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia ofert ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu oraz bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz zaniechał odrzucenia ofert wskazanych wykonawców. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 1.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie tj. jako oryginały; 2.art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że oferty wskazanych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz. dokonania ponownego badania i oceny oferty, w tym: a)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; b)odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, ewentualnie c)w przypadku uwzględnienia jedynie zarzutu opisanego w pkt 2 zarzutów -unieważnienie prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt. 2 Pzp. 1.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą oferowanego przedmiotu zamówienia, a ich zadaniem jest potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane spełniają wymagania stawiane przez zamawiającego oraz są zgodne z kryteriami oceny ofert i wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia. Dokumenty przedmiotowe mają pomóc w weryfikacji poprawności merytorycznej złożonej oferty. Mogą bowiem służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty. Ponadto, zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Nie może ulegać wątpliwości, że regulacje ustawowe oraz rozporządzenia wydanego na podstawie delegacji ustawowej znajdują pierwszeństwo i nie mogą zostać pominięte przez Zamawiającego przy ocenie złożonych ofert. W częściach objętych odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych wskazanych w Rozdziale III ust. 2 lit. b) SW Z. Zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Powyższa niezgodność na charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowego dokumentu lub jego istotną zmianę, co jest niedopuszczalne i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Treść złożonego przez wykonawcę dokumentu nie może być jakakolwiek, powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego. Brak opatrzenia dokumentów kwalifikowanym podpisem powoduje, że dokument ten nie jest dokumentem wymaganym przez Zamawiającego, tym samym Zamawiający uznał, że wykonawca nie złożył dokumentu wymaganego przez Zamawiającego. Co najistotniejsze, Zamawiający w żadnym fragmencie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie kwestionuje, iż Odwołujący przedłożył w terminie wszystkie wymagane dokumenty, a ich treść odpowiadała wymaganiom Zamawiającego. Jako podstawę odrzucenia wskazano tylko i wyłącznie nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający, jako podstawę swojego działania, podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SW Z, które implementowały ustawowy obowiązek podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy zignorował regulacje ww. rozporządzenia, które referuje nie do oferty in generał, lecz do konkretnych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. O ile zgodzić się należy, że oferta, jako dokument kwalifikowany w postępowaniu i wiążące oświadczenie woli wykonawcy, musi być podpisana dla postępowań tzw. unijnych podpisem kwalifikowanym, o tyle inne dokumenty, których może żądać w postępowaniu Zamawiający mają różny reżim. Przykładowo, pośród przedmiotowych środków dowodowych znajdują się dokumenty stanowiące oryginał, które nie wymagają podpisu wykonawcy, czego Zamawiający zdaje się zupełnie nie uwzględniać. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, bowiem rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie w § 6 rozróżnia sytuację złożenia dokumentów wystawionych w postaci elektronicznej oraz dokumentów stanowiących jedynie cyfrowe odwzorowanie dokumentów wystawionych w formie papierowej. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokumenty wystawione jako dokumenty elektroniczne oryginały i zgodnie z § 6 ust. 1 wskazanego rozporządzenia właśnie w takiej formie przedłożył Zamawiającemu dokumenty wskazane, jako przedmiotowe środki dowodowe. Brak zatem było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, a Izba winna nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 314/24. Zamawiający wykazał się nadmiernym formalizmem, a jego działanie pozostaje bez umocowania w przepisach prawa, a co za tym idzie powinien je skorygować. Zamawiający uznał przedmiotowe środki dowodowe jako element oferty sensu largo, chodź ta pula dokumentów jest wyraźnie wyodrębniona — tak w ustawie Pzp — art. 104 i następne, jak i w SW Z, gdzie Zamawiający wyodrębnił tą część dokumentów, jako przedmiotowe środki dowodowe, nazywając w ten sposób rozdział XI, jednostkę redakcyjną SW Z. W Roz. XIII SW Z Zamawiający w pkt II pkt 2 również wyodrębnił ofertę — sensu stricto i inne dokumenty. Również treść Roz. XII pkt IV wskazuje, że czym innym jest formularz ofertowy, który jak wynika z bezpośrednich wytycznych Zamawiającego, musi być podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a czym innym są dokumenty wskazane w Roz. XI. Zamawiający przyjął nieprawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę sensu stricto i nie dostrzegł, iż reżim co do ich formy wynika z ww. rozporządzenia, a nie z zasad ogólnych ustawy Pzp, a po drugie przyjął, że złożone dokumenty nie są oryginałami wystawionymi przez upoważnione podmioty, pomimo że w istocie dokumentów tych nie wystawia się w innej formie. Jednostki akredytowane przedkładają certyfikat wyłącznie w takiej formie, jak złożył je Odwołujący, a ponadto są to dokumenty, które nie wymagają podpisu, a co za tym idzie stanowią oryginał. Z powyższych powodów odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe. 2.Zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ERBUD oraz WODPOL, mimo że są one niezgodne z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie przepisów ustawy Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO 2345/11). Jednocześnie o niezgodności oferty z warunkami zamówienia możemy, tak jak w tym przypadku, mówić w sytuacji gdy wykonawca nie wypełnia wymagań Zamawiającego w zakresie doprecyzowania istotnych elementów składanej oferty. W treści SW Z — załącznik 1C — Zamawiający postawił następujące wymaganie w zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. Z kolei w zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: - szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) - głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) - wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: - szerokość: min. 1400 mm - głębokość: min. 550 mm - wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do wymagań, zarówno co do komory do przygotowania antybiotyków, jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego, Zamawiający wskazał jednoznaczny sposób wypełnienia tabeli: - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu - Dopuszcza się wpisanie słowa „TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym. W treści „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo: W „ tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający tym samym jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku Zamawiający wymagał wskazania dokładnych parametrów technicznych i tylko takie parametry mogły podlegać ocenie pod kątem zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami Zamawiającego. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD, jak i W ODPOL nie mogło mieć znaczenia dla oceny złożonych ofert, ponieważ żaden z tych wykonawców nie zaoferował sprzętu, który spełniał wprost parametry graniczne. W odniesieniu do wskazanych wymagań wykonawca ERBUD i W ODPOL złożyli następujące (takie same) oświadczenia woli: Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego — 2: l.p. 15: TAK — wymiary zewnętrzne: 1940 mm szerokość nie podając innych wymiarów: tj. wysokość i głębokość. Jeśli zaś idzie o komorę laminarną do przygotowania antybiotyków wykonawcy podali: Lp.7 W ogóle nie podano wymiarów wskazując oznaczenie dotyczące certyfikacji — zarówno jeden jak i drugi wykonawca. Lp. 8 podano w obu przypadkach: TAK - wymiary zewnętrzne komory: d)szerokość . 1500 mm, e)głębokość . 800 mm, f)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: 1967-2317 (faktyczna wysokość całkowita urządzenia zależy od decyzji Zamawiającego odnośnie poziomu ustawienia blatu roboczego komory (650) — 1000 mm). Wykonawcy podali więc inny parametr niż oczekiwany — podali wymiary zewnętrzne nie zaś wymiary przestrzeni roboczej, jak wymagał Zamawiający. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do sanowania wskazanych powyżej nieprawidłowości, poprzez wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień i akceptacji dokonanej przez nich zmiany treści złożonej oferty — mając na uwadze przygotowany przez Zamawiającego sposób wypełnienia tabeli będących niewątpliwie ofertą sensu stricte i jednoznacznym oświadczeniem woli ERBUD oraz W ODPOL. Wskazani wykonawcy niewątpliwie są profesjonalistami i przygotowując ofertę powinni działać z należytą starannością w postępowaniu. Dopuszczenie możliwości zmiany taki parametrów na etapie badania i oceny ofert dawały wskazanym wykonawcom możliwość podjęcia samodzielnej decyzji w kontekście podtrzymania lub odrzucenia własnych ofert co przekładało się na możliwość wpływania na wynik prowadzonego postępowania wg ich własnej woli co nie może mieć miejsca w postępowaniu zabezpieczonym wadium i to w takiej wysokości, jak w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższą argumentacją zaistniała przesłanka odrzucenia ofert wykonawców ERBUD I W ODPOL na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający de facto dopuścił do niedozwolonych negocjacji treści ofert i zmiany treści ofert po terminie ich złożenia, gdyż pismem z dnia 27.05.2025 r. wezwał wykonawców do wyjaśnień odnośnie tych pozycji, a następnie przyjął oświadczenia wykonawców modyfikujące pierwotną treść wyrażoną w załączniku Ic stanowiącym część integralną oferty. Kolejnym brakiem w ofertach wykonawców ERBUD i W ODPOL było nie podanie w załączniku 7 numerów katalogowych w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny. Załącznik 7 stanowił ofertę cenową, w której oprócz cen Zamawiający wymagał podania pełnych numerów katalogowych. W złożonych w odpowiedzi wyjaśnieniach obaj wykonawcy zaniechali podania tych numerów, lecz złożyli jedynie gołosłowne zapewnienia, iż oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując owe wyjaśnienia naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż nie egzekwował własnych wymogów określonych w SW Z. Być może gdyby inni wykonawcy mieli świadomość, iż podanie numerów katalogowych nie jest konieczne zdecydowaliby się na złożenie oferty. Zamawiający potraktował ERBUD i WODPOL w sposób niesłusznie uprzywilejowany i przyjął nieprawidłowe oferty tych wykonawców. Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 4 KC).” (wyrok KIO 878/22). Precyzyjne i jasne formułowanie warunków, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak w wyroku KIO 18/18). Ocena zgodności oferty musi odbywać się według kryteriów i wymagań jednoznacznie określonych w dokumentach zamówienia. Wykonawca Climamedic Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Michałowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 po stronie Odwołującego. Wykonawca ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25 po stronie Zamawiającego. Wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu zgłosiłprzystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 i KIO 2419/25 po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2418/25 wniesione przez Erbud S.A. Zamawiający wniósł o: 1 . Odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 3) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; b.opisanych w punkcie Il. 4) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1) oraz 2) Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu. 2.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutów: a.opisanych w punkcie Il. 1) odwołania, dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr IB do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowo-granicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: - Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD); b.opisanych w punkcie Il. 2) odwołania, dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL skutkującego wyborem przez Zamawiającego oferty WODPOL jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu; Na podstawie art. 526 ust.1 Pzp Zamawiający wniósł opozycję wobec przystąpienia do odwołania Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, bowiem wskazany podmiot nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, wobec odrzucenia oferty Przystępującego, które to odrzucenie zostało zaskarżone odwołaniem Przystępującego, przy czym odwołanie, w ocenie Zamawiającego, zostało złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, tym samym Przystępujący utracił możliwość udziału w postępowaniu na skutek własnych zaniedbań, nie zaś w wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, w związku z czym nie posiada interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Odnosząc się do zarzutów opisanych w punkcie 11.3) i 11.4) odwołania, Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania dotyczą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zostały opublikowane w dniu 9 kwietnia 2025 roku, tym samym termin na złożenie odwołania upływał po 10 dniach od dnia zamieszczenia ogłoszenia. Podnoszenie zarzutów dotyczących wskazanych zapisów na obecnym etapie jest spóźnione, a odwołanie w tym zakresie, zgodnie z art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp powinno zostać odrzucone. W przypadku zarzutu dotyczącego załączenia do dokumentów postępowania oferty Comarch S.A., dotyczącej integracji urządzeń, z oprogramowaniem Zamawiającego, należy stwierdzić, że brak załączenia tego typu oferty mógłby wskazywać na naruszenie obowiązku zapewnienia równej konkurencji przez Zamawiającego. Zamawiający zapewnił wykonanie opisanego zakresu na równych zasadach dla każdego z potencjalnych Wykonawców, tym samym wykluczając ryzyko lepszego lub gorszego traktowania ich przez Comarch S.A., w tym ewentualnego wykluczenia udziału Wykonawcy, któremu Comarch S.A. odmówiłby złożenia oferty na integrację. Prawidłowość podejścia Zamawiającego potwierdza między innymi orzeczenie KIO z dnia 22 stycznia 2018 roku, sygn. akt KIO 26/18, w którym KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zmianę opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu i w dokumentach zamówienia kody wskazujące na główny przedmiot świadczenia oraz na elementy składowe tego przedmiotu. Niezależnie od braku wskazanych przez Odwołującego kodów, nie wpływa to na ewentualne ryzyko ograniczenia konkurencji, pośród podmiotów, które mogły być zainteresowane uzyskaniem zamówienia na roboty budowlane. Ocenę zaistniałej sytuacji przez Zamawiającego należy poprzedzić wskazaniem, że Odwołujący, w taki sam sposób wypełnił każdą z tabel, w części którą ocenia jako niewłaściwe wypełnioną przez W ODPOL sp. z o.o.. Zatem zarówno Odwołujący jak i WODPOL podobnie zrozumiały treść informacji zamieszczonej w tabeli przez Zamawiającego. W tabelach, dotyczących: Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD), w rubryce 1, kolumnie 4, Zamawiający zawarł następującą informację dla Wykonawców: „(wpisać pełne dane kontaktowe adres i techniczne środki łączności, nr tel., faxu, e-mail)". Zamawiający wymagał od Wykonawcy określenia danych kontaktowych serwisu, środków łączności, nr teł, fax i e-mail, nie wymagał wskazania w tej rubryce czasu reakcji serwisu. Wszystkie te informacje zostały wskazane przez W ODPOL sp. z o.o., zresztą w taki sam sposób w jaki uczynił to Odwołujący. Twierdzenie Odwołującego, że oferta W ODPOL sp. z o.o. została sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia, jest niezgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający nie mógł odrzucić oferty W ODPOL, podobnie jak nie odrzucił oferty Odwołującego. W ocenie Zamawiającego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego, W ODPOL sp. z o.o. podał informacje wymagane w treści dokumentu. Powyższa ocena powoduje, że niezasadny jest .również zarzut opisany w punkcie 11.2 odwołania. Zamawiający na podstawie określonych kryteriów oceny ofert, nie miał podstaw do uznania oferty W ODPOL za niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem oferta została wypełniona w sposób wymagany przez Zmawiającego. W ODPOL sp. z o.o. zawarła w ofercie informacje, których Zamawiający wymagał. Zamawiający stosownie do treści art. 526 ust. 1 p.z.p. zgłasza opozycję przeciwko przystąpieniu po stronie Odwołującego, Climamedic sp. z o.o. w Michałowicach. Zamawiający nie kwestionuje, że Climamedic w ramach postępowania prowadzonego przed KIO pod sygn.. akt KIO 2419/25 złożyła odwołanie, przy czym w ocenie Zamawiającego, odwołanie powinno zostać odrzucone jako złożone po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 2 pkt 1 p.z.p.. Climamedic nie ma interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego bowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oferta Climamedic została odrzucona. Sam fakt złożenia odwołania przez Climamedic, nie powoduje, że jako przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania w niniejszej sprawie, na korzyść Odwołującego. Podstawą odrzucenia oferty Climamedic przez Zamawiającego był brak opatrzenia kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedmiotowych środków dowodowych, składanych przez Wykonawcę, przy czym, przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone na wezwanie Zamawiającego, gdyż wcześniej Climamedic nie złożyło ich wraz z ofertą. Działanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, było podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew przedstawionemu w odwołaniu Climamedic poglądowi, czynność Zamawiającego i odrzucenie oferty Climamedic, nie wynikała z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a była efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Climamedic kwestionując opisane zasady postępowania, powinna złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji, w terminie wynikającym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania przez Climamedic, na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania przez Climamedic, po upływie terminu, zasadne jest odrzucenie odwołania. Climamedic nie wykazała, że utraciła możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Climamedic nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania, a ocena ta może rzutować na ocenę interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie ERBUD. Pismem z dnia 10 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 2419/25 wniesione przez Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesionego po upływie terminu wynikającego z treści art. 51 5 ust. 2 pkt 1 do zaskarżenia czynności Zamawiającego, związanej z opublikowaniem ogłoszenia o postępowaniu, co skutkuje brakiem interesu prawnego Odwołującego, w udzieleniu zamówienia. Zamawiający podniósł, że Odwołujący pomija fakt, że odrzucenie oferty Odwołującego jest konsekwencją zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia i sposobu, w jaki Zamawiający określił treść oferty i jej integralnych elementów oraz wymagania dotyczące formy składanych dokumentów. Tym samym, zarzuty powinny dotyczyć treści SW Z, a termin do złożenia odwołania rozpoczął bieg w dacie opublikowania ogłoszenia o zmówieniu, które nastąpiło w dniu 9 kwietnia 2025, czyli termin 10 dni upłynął w dniu 19 kwietnia 2025 roku, a odwołanie podlega odrzuceniu. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał: a)w rozdziale XI przedmiotowe środki dowodowe, b)w rozdziale XII pkt 2 Zamawiający wskazał, że ofertę wraz z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ), należy złożyć, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) - przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która jest dostępna pod adresem https://ezamowienia.gov.pl. c)w rozdziale XII pkt 3 Zamawiający napisał, że ofertę stanowi Formularz ofertowy z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia (JEDZ) wraz ze wszystkimi załącznikami stanowiącymi jej integralną część, d)w rozdziale XIII.iv Zamawiający wymienił dokumenty składające się na ofertę, w tym dokumenty wymienione w rozdziale Xl- rozdział XIII.iv lit. d) Zapisy Specyfikacji wskazują dokumenty, które Zamawiający traktuje jako elementy oferty, jednocześnie wymagając ich złożenia w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem. Zamawiający w dokumentach zamówienia jednoznacznie określił, że oferta i dokumenty wymienione w rozdziale Xl- przedmiotowe środki dowodowe, które stanowią integralną treść oferty, powinny być sporządzone w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Zamawiający w sposób jednoznaczny opisał dokumenty przedmiotowe, jako integralne elementy oferty, zatem miał prawo wymagać ich sporządzenia w formie elektronicznej pod rygorem nieważności. Przepisy ustawy Pzp nie definiują, czym jest oferta, w związku z czym na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z art, 66 §1 k.c. można wskazać, że oświadczenia woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeśli określa istotne postanowienia umowy. Zamawiający wymagał w ramach przedmiotowych środków dowodowych potwierdzenia parametrów oferowanych urządzeń, wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu cech przedmiotu zamówienia i w ocenie Zamawiającego, traktowanie ich jako integralnych elementów oferty nie jest sprzeczne z faktem, że przepisy Pzp nie wymieniają ich jako elementów oferty, w ścisłym znaczeniu. Działanie Zamawiającego jest podyktowane warunkami prowadzenia postępowania określonymi w specyfikacji, zatem wbrew twierdzeniu Odwołującego postępowanie Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, nie wynika z niewłaściwej interpretacji przepisów prawa zamówień publicznych, a jest efektem stosowania się do procedury wynikającej ze Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący, kwestionując opisane zasady postępowania, powinien był złożyć odwołanie od zapisów specyfikacji w terminie wynikającym w art. 515 ust, 2 pkt 1 Pzp. Złożenie odwołania na obecnym etapie powinno skutkować jego odrzuceniem, jako złożonego po upływie zastrzeżonego terminu. Konsekwencją uchybienia terminowi złożenia odwołania i odrzucenia odwołania, jest utrata przez Odwołującego interesu prawnego we wniesieniu odwołania, rozumianego zgodnie z art. 505 ust, 1 Pzp. Interes prawny w złożeniu odwołania występuje wówczas, gdy Odwołujący wykaże posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość poniesienia szkody na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów postępowania. W związku ze złożeniem odwołania po upływie terminu, które powinno skutkować odrzuceniem, Odwołujący nie wykazał, że utracił możliwość uzyskania zamówienia w wyniku niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, bowiem utrata możliwości uzyskania zamówienia wynika z zaniedbań Odwołującego, tym samym Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania i również z tej przyczyny odwołanie powinno zostać odrzucone. Odwołujący Climamedic Sp. z o.o. Sp.K. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2418/25 pismo procesowez dnia 11 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości – w tym jako całkowicie bezzasadnego w zakresie zarzutów opisanych pkt II .1 i tym samym II. 2 odwołania, odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt II.3 i II.4 odwołania - jako wniesionych po upływie terminu wynikającego z treści art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz odrzucenie odwołania ze względu na to, że Odwołujący nie wykazał w sposób spójny zatem nie wykazał w ogóle interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. złożył do akt sprawy o sygn. akt KIO 2419/25 pismo procesowe z dnia 14 lipca 2025 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako złożonego po terminie po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust.2 pkt1 Pzp oraz ze względu na niewykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia. W sytuacji, kiedy Izba zdecyduje o rozstrzyganiu – o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego w zakresie wszystkich zarzutów i żądań. Odnośnie zarzutu nr 1 - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii z 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego na okoliczność braku jakiejkolwiek pewności, co do autentyczności i integralności dokumentów elektronicznych złożonych przez Odwołującego a zatem zasadności odrzucenia oferty przez Zamawiającego ze względu na brak ich podpisu oraz odnośnie zarzutu nr 1 i nr 2 – dokumentacji postępowania przywołanej w treści pisma procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, jako materialno-prawnej przesłanki, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, podlegającej badaniu na rozprawie. Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych przez Zamawiającego i Przystępującego W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25, dotyczących braku interesu wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. we wniesieniu odwołania. Wykonawca wykazał zarówno interes w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwość poniesienia szkody przedstawił w odwołaniu zarzuty dotyczące czynności odrzucenia przez Zamawiającego złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz zaniechania odrzucenia ofert wskazanych wykonawców, tj. W ODPOL oraz ERBUD. Uwzględnienie odwołania i w konsekwencji dokonanie przez Zamawiającego wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności skutkowałoby możliwością wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Ponadto, nawet w przypadku niepotwierdzenia się zasadności zarzutów dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego — interes Odwołującego w odrzuceniu oferty W ODPOL oraz ERBUD wynika z faktu, iż Zamawiający w takim przypadku dokonałby unieważnienia prowadzonego postępowania, a zatem Odwołujący miałby ponowną możliwość złożenia oferty w kolejnym postępowaniu przetargowym. Powyższe uzasadnia interes ww. wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę na skutek ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, tj. stanowi o wykazaniu przez Odwołującego przesłanek do skorzystania ze środków ochrony prawnej, w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że brak spełnienia przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 Pzp nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania, o co wnioskował Zamawiający i Przystępujący W ODPOL Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 2419/25. Izba stwierdziła, że wykonawcy: Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. z siedzibą w Michałowicach, ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2418/25 wobec przystąpienia wykonawcy Climamedic Sp. z o. o. Sp.K. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Interes w przystąpieniu należy rozumieć szeroko i w tej sprawie został wykazany przez Przystępującego, który, wnosząc odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty w sprawie o sygn.. akt KIO 2419/25, nadal jest wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, a czynność odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę nie stała się ostateczna. Pozycja tej oferty w postępowaniu hipotetycznie mogłaby się zmienić na skutek uwzględnienia obu odwołań, a to mogłoby skutkować możliwością uzyskania zamówienia przez ww. wykonawcę. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego wykonawcy WODOPOL Sp. z o.o. o przeprowadzenie dowodu z opinii z dnia 2 lipca 2025 r. pt. „ANALIZA PODPISÓW I OPIS PLIKÓW – PRZEDMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH” sporządzonej przez eksperta Lecha Wendołowskiego. Dowód ten nie został złożony na nośniku elektronicznym, a jedynie poprzez link dostępowy do tej opinii, co, w ocenie Izby, nie pozwala na włączenie tego dowodu do materiału dowodowego w sprawie. Pozostały dowody złożone przez strony i uczestników postępowania zostały zaliczone do zgromadzonego materiału dowodowego. KIO 2418/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę ERBUD S.A. Nie potwierdził się zarzut naruszenia w postępowaniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W ODPOL Sp. z o.o. pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji – przez wybór oferty tego wykonawcy, pomimo tego, że w niniejszej sprawie wykonawca W ODPOL Sp. z o.o. nie zawarł w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (Rozdział III ust. 6 SW Z), tj. nie wypełnił w sposób prawidłowy złożonego wraz z ofertą Załącznika nr 1B do SW Z Zestawienie Parametrów techniczno-użytkowogranicznych dotyczący Systemu automatycznej dystrybucji leków (Unit Dose), tj. w odniesieniu do: Systemu karuzeli horyzontalnej; Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych; Automatycznego systemu przechowywania, pakowania i dystrybucji indywidualnych dawek leków UnitDose (UD). Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w Rozdziale XIII cz. I ust. 1 SW Z postanowił, żeTreść „ oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności zgodnie z niniejszą SW Z”. W Rozdziale III ust. 6 SW Z Zamawiający postanowił, że Oferty „ nie zawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zostaną odrzucone”. Dodatkowo, Zamawiający wskazał w Rozdziale XIII cz. II ust. 11 SW Z, że „Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty”. W dokumentach zamówienia brak jest postanowienia, które nakazywałoby wykonawcom skonkretyzowanie oferowanego czasu reakcji serwisu w ofercie lub zakazywałoby potwierdzenia spełnienia wymagania, zgodnie ze sposobem, w jaki sformułował je Zamawiający, tj. czas reakcji serwisu max. 12 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zamawiający w tabeli „Warunki gwarancji i serwisu wymagane przez użytkowania” w wierszu „L.p. 1”, w kolumnie „WARTOŚĆ OFEROWANA (podać, opisać)” określił w sposób ogólny formę, w jakiej należało potwierdzić przedmiotowy wymóg. Sformułowanie „podać, opisać” pozostawia wykonawcom swobodę w tym zakresie, zatem nie można uznać, że postanowienia zawarte w SW Z oznaczały, że oferta, która nie będzie zawierała skonkretyzowanego w formie liczbowej czasu reakcji serwisu w odpowiedzi na dany wymóg Zamawiającego, podlega odrzuceniu. Potwierdzenie przez wykonawcę, zgodnie z wymaganiem SW Z, że czas reakcji serwisu nie będzie dłuży niż 12 godzin, potwierdza w tym zakresie zgodność oferty z warunkami zamówienia. Nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że w świetle oferty W ODPOLSp. z o.o., zaoferowany czas reakcji serwisu może być dłuższy niż 12 godzin, gdyż nie wynika to w żaden sposób z treści oferty tego wykonawcy. Podkreślić należy jednocześnie fakt, że wymagane w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie, powyższe informacje zostały wskazane przez W ODPOL Sp. z o.o., w taki sam sposób, w jaki uczynił to Odwołujący ERBUD S.A. w złożonej ofercie. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła, że skoro czas reakcji we wskazanym w odwołaniu zakresie został podany przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o. jako nie dłuższy niż 12 godzin, co było wymaganiem określonym w SW Z, to nie można uznać, że oferta nie odpowiada pełnemu zakresowi zamówienia, a tym samym, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Brak jest podstaw do stwierdzenia zaniechania przez Zamawiającego dokonania rzetelnego badania i oceny oferty W ODPOL Sp. z o.o., co mogłoby skutkować wadliwym w świetle powyższych przepisów wyborem oferty złożonej przez wykonawcę W ODPOL Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu oraz naruszeniem przez Zamawiającego w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie podlegał rozpoznaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co mogło doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów oraz zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp w zw. z art. 99 ust. 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję i nieprzejrzysty, tj. nieopisanie w sposób prawidłowy przy pomocy nazw i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień. Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są spóźnione, bowiem dotyczą one treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, tj. treści dokumentów zamówienia. Odwołanie w powyższym zakresie powinno zostać wniesione w terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. KIO 2419/25 – odwołanie wniesione przez wykonawcę Climamedic Sp. z o.o., Sp.K, Izba nie stwierdziła naruszenia w prowadzonym postępowaniu przepisów art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. I pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Odwołujący w przewidzianym terminie przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe w prawidłowej formie, tj. jako oryginały. W zakresie objętym odwołaniem Zamawiający żądał następujących Przedmiotowych Środków Dowodowych: Rozdział 111 ust. 2 lit. b): A.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego magazynu leków w opakowaniach handlowych l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; B.W zakresie dostarczenia i integracji Automatycznego systemu przechowywania, pakowania, dystrybucji indywidualnych dawek leków Unit Dose l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; C. W zakresie dostarczenia i integracji systemu karuzeli horyzontalnej l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat ISO 9001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 3)Certyfikat ISO 14001 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO 4)Certyfikat ISO 20000 dla potwierdzenia, iż oferowany sprzęt został wyprodukowany przy zastosowaniu tej normy ISO D. W zakresie dostarczenia wózków transportowych, oddziałowych l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Rozdział III ust. 2 lit. c): E.W zakresie dostarczenia i integracji Cytorobota: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat BiosafetyCabinet, 3)Certyfikat potwierdzający normy: a)2006/42/UE Dyrektywa maszynowa b)2014/35/UE Dyrektywa niskonapięciowa c)2014/30/UE Dyrektywa kompatybilności elektromagnetycznej d)Dyrektywa RoHS 2011/65/UE F.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do antybiotyków: l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2)Certyfikat na zgodność z normą EN 12469 lub równoważną w aktualnej wersji 3)Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej G. W zakresie dostarczenia komory laminarnej do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; 2) Certyfikat na zgodność z normą DIN 12980 3) Certyfikat zgodności z normą EN 1822-1 dla wszystkich filtrów HEPA (klasa min. H 14) lub równoważnej H.W zakresie dostarczenia komory laminarnej do żywienia l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; I.W zakresie dostarczenia mieszalnika do leków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; J.W zakresie dostarczenia mieszalnik do żywienia pozajelitowego l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; K.W zakresie dostarczenia robota do antybiotyków l)Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; L W zakresie dostarczenia wagi do cytostatyków l) Certyfikat CE lub Deklaracja Zgodności; Zamawiający nie uwzględnił złożonych przez Odwołującego dokumentów ze względu na nieprawidłową w ocenie Zamawiającego formę złożonych dokumentów, tj. bez podpisu elektronicznego złożonego przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawców. Zamawiający jako podstawę swojego działania podał wytyczne zawarte w Roz. XII pkt 2 SWZ, które dotyczą przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę treść postanowień SW Z, Zamawiający słusznie uznał wymagane przedmiotowe środki dowodowe za element oferty, stosownie do postanowień Rozdz. XII pkt IV, który jednoznacznie wskazuje, że dokumenty określone w Rozdz. XI SW Z (przedmiotowe środki dowodowe) składają się na ofertę i muszą być podpisane przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z powyższym postanowieniem SWZ, dokumenty składające się na ofertę to: a)Formularz Ofertowy, udostępniony przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczony w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe ” podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby umocowane należycie do reprezentowania Wykonawcy, b)szczegółowa oferta cenowa (wg wzoru załącznika nr 7 do Specyfikacji), UWAGA! W przypadku niedołączenia do oferty Szczegółowej Oferty Cenowej, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy. c)dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (wymienione w rozdz. X. I Specyfikacji), d)dokumenty wskazane w rozdz. XI Specyfikacji, e)wypełniony i podpisany Załącznik nr IB do SWZ oraz wypełniony i podpisany Załącznik nr IC do SWZ. f)w przypadku Wykonawców działających przez pełnomocnika — pełnomocnictwo, g)w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie — dokument stwierdzający ustanowienie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie pełnomocnika do reprezentowania ich w Postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w Postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, h)potwierdzenie wniesienia wadium. W związku z powyższym, Zamawiający przyjął prawidłowo, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę i tym samym zastrzegł w dokumentach zamówienia (SWZ) reżim co do ich formy. W ramach badania złożonych przez Odwołującego dokumentów Zamawiający stwierdził, że: „Przeprowadzona weryfikacji wykazała, iż pliki o nazwie : 020020-01232, TUV NORO, Akredytacji _DAkkS (strony 1, CE_Calypso Omnia_lT-EN pi, CE_Calypso Omnia_lT-EN, CE_Calypso OS_IT-EN pi, CE_Calypso OS_IT-EN, CE_Pegasus Roli Clip_lT-ENPI, CE_Pegasus Roll Clip_lT-EN, Declaration KIRO Oncology_biosafety cabinet_june2024 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025 PI, EC declaration of comformity Meditech 14022025, EU Declaration of Conformity_lV_lCON_TWlNS PI, EU Declaration of Conformity_lV_lCON TW INS, Filtr 1 tłumaczenie, METTLER XPR4002SM-deklaracja zgodności, Pegasus Medical declaration of conformity 2025 PI, Pegasus Medical declaration of conformity 2025, XPR4002SM nie zostały podpisane odpowiednio przez osobę (osoby) upoważnioną (upoważnione) do reprezentowania Wykonawcy.” Jak wyjaśnił Zamawiający, przeprowadzona weryfikacja przesłanych przez Odwołującego ww. dokumentów wykazała następującą ocenę podpisów: „Uwierzytelnienie dokumentu elektronicznego nie jest możliwe, wśród wysłanych plików nie odnaleziono podpisu elektronicznego lub pieczęci." Zamawiający wyjaśnił w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, że zgodnie z zapisami zawartymi w SW Z rozdz. XII pkt 2, Zamawiający wymagał, aby powyższe dokumenty były opatrzone pod rygorem nieważności podpisem w formie elektronicznej tj. kwalifikowanym podpisem. Odwołujący w toku rozprawy nie odniósł się do powyższych twierdzeń Zamawiającego i nie przedstawił żadnych dowodów. Powyższa niezgodność oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia ma charakter istotny, co oznacza, że wpływa na wiarygodność i ważność uzupełnionych dokumentów, a tym samym na ocenę spełnienia przez wykonawcę wymogów przedmiotowych zamówienia. Treść składanych przez wykonawcę dokumentów – w tym przedmiotowych środków dowodowych powinna potwierdzać okoliczności, wymagane przez Zamawiającego, a brak opatrzenia takich dokumentów kwalifikowanym podpisem, zgodnie z wymogiem SW Z, powoduje, że dokumenty te nie spełniają wymogów określonych w danym postępowaniu, a tym samym należy uznać że wymagane dokumenty nie zostały złożone. Zamawiający prawidłowo zatem uznał, że Odwołujący nie złożył dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w zakresie stanowiącym podstawę odrzucenia oferty. Niezgodność powyższa jest również niemożliwa do usunięcia, gdyż uzupełnienie podpisu po terminie na uzupełnienie dokumentów stanowiłoby złożenie nowych dokumentów, co jest na obecnym etapie ze względu na jednokrotność wezwania niedopuszczalne i naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Izba wskazuje, że zarzuty dotyczące treści wezwania są również na obecnym etapie spóźnione. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o., jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność taka musi mieć charakter nieusuwalny. W orzecznictwie przyjmuje się, że treść oferty obejmuje deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Na treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty, które precyzują przedmiot oferty oraz zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu, zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Ponadto, o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia mówimy w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Odrzucenie oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia wymaga, aby zamawiający powziął pewność na podstawie treści oferty, że dana oferta nie spełnia określonego jednoznacznie w SW Z wymogu. Niezgodność taka musi mieć charakter merytoryczny oraz powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a tym samym materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę należy w tym miejscu zauważyć i podkreślić okoliczność, że Odwołujący nie zarzucał w odwołaniu niezgodności przedmiotu ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. z wymaganiami SW Z, a jedynie zarzucał brak podania w ofertach lub podanie określonych parametrów oferowanych urządzeń niezgodnie z instrukcją określoną przez Zamawiającego w SWZ, a zatem niezgodność jedynie formalną. W treści SWZ — załącznik IC — Zamawiający postawił następujące wymagania: W zakresie Komory laminarnej do przygotowywania żywienia pozajelitowego - 2 kpl: l.p. 15: Wymiary zewnętrzne (tolerancja +/- 50 mm): -szerokość 1950 mm -wysokość 2250 mm - głębokość 670 mm. W zakresie komory do przygotowywania antybiotyków Zamawiający wymagał: Lp. 7 Wymiary: Maksymalne wymiary zewnętrzne komory: i)szerokość max. 1500 mm, (z tolerancją -100 mm) j)głębokość max. 800 mm, (z tolerancją -50 mm) k)wysokość całkowita z konstrukcją nośną i wyposażeniem: max. 2350 mm. (z tolerancją -150 mm). Lp. 8 Minimalne wymiary przestrzeni roboczej: l)szerokość: min. 1400 mm m)głębokość: min. 550 mm n)wysokość: min. 600 mm. W odniesieniu do komory do przygotowania antybiotyków jak i laminarnej do żywienia pozajelitowego Zamawiający wskazał sposób wypełnienia tabeli: „ - Należy szczegółowo opisać każdy oferowany parametr urządzenia/sprzętu; - Dopuszcza się wpisanie słowa „ TAK”, jeżeli oferowany parametr jest zgodny z minimalnym wymogiem granicznym.” Ponadto, w treści postanowienia „UWAGA” Zamawiający w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji wskazał dodatkowo, że: „W tabeli zaznaczonej należy opisać, wpisać, podać oferowany parametr zgodnie z zaleceniami w tabeli.” Pozycje nr 7 i 8 dla komory do przygotowania antybiotyków i poz. 15 dla komory do żywienia pozajelitowego zostały oznaczone gwiazdką, co oznaczało, że wykonawcy byli zobowiązani podać konkretne wymiary. Zamawiający w ramach instrukcji dotyczącej sposobu wypełnienia tabeli wskazał również w pkt (3) „(UWAGA: Jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi parametru według w/w zasad, Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru)”. Na końcu tabeli Zamawiający podał kolejne uwagi, w tym: „UWAGA: (4) Dla uznania oferty za ważną Wykonawca winien zaoferować sprzęt spełniający wszystkie wymagane parametry graniczne.”, z którego to postanowienia wynika, że wykonawca winien zaoferować wszystkie wymagane parametry graniczne - a nie opisać wszystkie parametry sprzętu. Biorąc pod uwagę powyższe, jak wynika z warunków zamówienia, Zamawiający jednoznacznie ustalił, że wpisanie słowa „tak” w odniesieniu do wymaganych parametrów może mieć miejsce w przypadku oferowania sprzętu spełniającego dokładnie minimalny parametr graniczny. W innym przypadku należało wskazać oferowane parametry techniczne, oferowanego sprzętu, które musiały być zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość, że jeżeli wykonawca w sposób jednoznaczny nie określi w tabeli danego parametru, według określonych przez niego zasad, to Zamawiający będzie wymagał jednoznacznego potwierdzenia/udowodnienia oferowanego parametru, co oznacza, że Zamawiający będzie wymagał wyjaśnień treści oferty i ewentualnie przedłożenia stosownych dowodów. Wpisanie słowa „tak” zarówno przez ERBUD S.A. jak i W ODPOL Sp. z o.o. we wskazanych przez Odwołującego pozycjach złożonych przez tych wykonawców ofert należy uznać za zgodne z instrukcją Zamawiającego w zakresie sposobu wypełnienia tabeli w części dotyczącej parametrów potwierdzonych, jako parametry graniczne. W pozostałym zakresie wątpliwości wynikające z „opisania parametrów” podlegały wyjaśnieniu, stosownie do postanowień SWZ. Również ze względu na wątpliwości, które mogła budzić instrukcja opisana przez Zamawiającego w praktycznym wypełnianiu formularza oraz przyjmując, że oferty zawierają oświadczenia wykonawców o zgodności treści złożonych ofert z warunkami zamówienia i SW Z, Zamawiający był uprawniony do wezwania obu wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Podkreślenia wymaga zasada, że zamawiający zobligowany jest bowiem do odrzucenia oferty tylko wówczas, gdy stwierdzi w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta w zakresie merytorycznym nie spełnia wymagań i warunków zamówienia określonych w dokumentach przetargu. Wyjaśnienia ofert złożonych przez wykonawców ERBUD S.A. oraz WODPOL Sp. z o.o. były konieczne dla prawidłowej oceny treści tych ofert. Ponadto, skoro Zamawiający wprost dopuścił w tym zakresie w SW Z możliwość wyjaśnienia i udowodnienia parametrów oferowanych urządzeń, to prawidłowo z tego obowiązku się wywiązał, wzywając wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. do wyjaśnień. W wyniku złożonych wyjaśnień wraz z załączonymi przez wykonawców dowodami wątpliwości co do spełnienia warunków zamówienia przez oferowany przedmiot zamówienia zostały w pełni wyjaśnione. Zamawiający słusznie zatem stwierdził, że oferty wykonawców ERBUD S.A. i WODPOL Sp. z o.o. spełniają wymagania określone w SWZ. Brak podania w ofertach wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. w załączniku 7 numerów katalogowych oferowanych urządzeń w tabeli B System automatycznej dystrybucji leków oraz w tabeli C sprzęt medyczny, podlegał również wyjaśnieniu. W złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach obaj wykonawcy uzasadnili brak podania tych numerów i zapewnili Zamawiającego, że oferowany asortyment jest zgodny z SWZ. Zamawiający przyjmując wyjaśnienia złożone przez wykonawców ERBUD S.A. i W ODPOL Sp. z o.o. nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców, gdyż ustawa właśnie w zakresie wątpliwości dopuszcza żądanie wyjaśnień treści oferty. W wyniku złożonych wyjaśnień treść ofert nie uległa zmianie w stosunku do treści pierwotnej, a jedynie wątpliwości zostały usunięte. Oferta ERBUD S.A. i oferta W ODPOL Sp. z o.o. w omówionym powyżej zakresie potwierdza zaoferowanie przez wykonawców świadczenia zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SW Z, a tym samym treść złożonych ofert odpowiada warunkom zamówienia (SWZ). Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2768/23 WYROK z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę INNTEC.PL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy ul. Kocurki 1/29 (80-822 Gdańsk) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Poznańską z siedzibą w Poznaniu przy pl. Marii Skłodowskiej-Curie 5 (60-965 Poznań) przy udziale wykonawcy X3D spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie przy ul. Zaułek Drozdowy 2 (77-100 Bytów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INNTEC.PL spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 2768/23 Uzasadnie nie Politechnika Poznańska zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Zakup i dostawa urządzenia oraz stacji dla Politechniki Poznańskiej z podziałem na części: PAKIET I - Urządzenie do wytwarzania elementów z proszków metali i ich stopów w technologii SLM (Selective Laser Melting), PAKIET II - Przenośna stacja robocza , o numerze: AD/ZP/89/23, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 127-402709. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 18 września 2023 r. wykonawca INNTEC.PL Sp. z o.o. z siedzibą ​ Gdańsku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego w z​ dnia 8 września 2023 r. w ramach Pakietu II przedmiotowego zamówienia, polegających na: - uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę X3D Sp. z o.o. ​ przedmiotowym postępowaniu na Pakiet II; w - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy X3D Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania; - zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez X3D Sp. z o.o.; - względnie, nieprzeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej zmierzającej do oceny czy podjęte przez wykonawcę X3D Sp. z o.o. czynności są wystarczającego do wykazania jego rzetelności. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 17 ust. 2 Pzp – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez X3D Sp. z​ o.o., pomimo, że wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta winna zostać odrzucona, co skutkuje udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy; 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp –przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy X3D Sp. z​ o.o. pomimo ziszczenia się przesłanek do wykluczenia, o których mowa w ww. przepisie; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty, która została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej w konkurencji; 5) względnie, zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej na podstawie art. 110 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 3 u Pzp, polegającej na ocenie czy podjęte przez wykonawcę X3D Sp. z o.o. czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 są wystarczające do wykazania jego rzetelności; 6) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – przez niedokonanie wyboru oferty odwołującego, która, ​ przypadku wykluczenia z postępowania wykonawcy X3D Sp. z o.o., jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym w postępowaniu, zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. Odwołujący wniósł o: - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 8 września 2023 r., tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez X3D Sp. z o.o.; - nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy X3D oraz odrzucenia jego oferty; - względnie, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez X3D Sp. z o.o. i w konsekwencji nakazanie przeprowadzenia przez zamawiającego oceny na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp, w tym przeprowadzenia procedury wyjaśniającej; - nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert; - zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym uzasadnionych kosztów odwołującego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, bowiem zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy X3D Sp. z o.o., wobec którego istnieją podstawy do wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty i​ w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zdaniem odwołującego w przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji odwołujący będzie miał realną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ nie podlega wykluczeniu, złożył ofertę zgodną z​ warunkami zamówienia i w świetle kryteriów oceny ofert, po wykluczeniu z postępowania wykonawcy X3D Sp. z o.o., oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że z pkt 5.1, 5.1.8 i 5.1.9 specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”) wynikało, iż zamawiający, zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp, potwierdził obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp. ​W związku powyższym odwołujący wskazał, że w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet TechnologicznoHumanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, na dostawę wraz z montażem i uruchomieniem drukarki 3D do druków z proszków metalicznych wraz z osprzętem (znak sprawy: AP-26-12d/23/E) – oferta wykonawcy X3D Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, ponieważ, jak wynika z protokołu oraz dokumentacji postępowania, wykonawca ten w celu uzyskania zamówienia przekazał ​ swej ofercie tj. w wykazie dostaw i załączonym do niego liście referencyjnym, nieprawdziwe informacje w wprowadzające zamawiającego w błąd, czym naraził się na zastosowanie wobec niego przesłanki złożenia jej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z dokumentacją dotyczącą powyższego postępowania zamawiający został poinformowany, że rzekomy wystawca referencji, którymi posłużył się X3D Sp. z o.o. (tj. CEAD BC z siedzibą w Holandii) nigdy nie współpracował z X3D Sp. z o.o., nigdy nie kupił od nikogo drukarki wymienionej w referencjach przedłożonych przez X3D Sp. z o.o., ani też nigdy nie wystawił referencji, która została przez X3D Sp. z o.o. złożona w postępowaniu ​ celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. w W ocenie odwołującego powyższe okoliczności wypełniają przesłankę, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, do wykluczenia wykonawcy X3D Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania, ponieważ w innym postepowaniu wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Na podstawie tych informacji jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zatem celowe (lub lekkomyślne) wprowadzenie zamawiającego w błąd miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wynika z​ kopii protokołu z postępowania oferta wykonawcy X3D Sp. z o.o. najpierw została wybrana jako najkorzystniejsza, a następnie na skutek powtórzenia badania i oceny ofert, została odrzucona za podanie nieprawdziwych informacji wprowadzających zamawiającego w błąd. Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający odwołał się w rozdziale 5​ pkt 5.1 ppkt 5.1.8 – 5.1.9 SW Z m.in. do art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, a zatem winien konsekwentnie zastosować wskazaną tam sankcję wobec wykonawcy X3D Sp. z o.o., ponieważ wykonawca ten w sposób zamierzony przedstawił nieprawdziwe informacje (podrobione referencje), co miało istotny wpływ na wybór jego oferty w postępowaniu. Wobec powyższego żądanie odwołującego co do wykluczenia wykonawcy X3D Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp było uzasadnione. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że w ramach przedmiotowego postępowania wykonawca X3D Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym w Części III pkt C - Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi – na pytanie: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? - zaznaczył odpowiedź „NIE” Jednakże, jak odwołujący wykazał powyżej, wykonawca X3D Sp. z o.o. wcześniej, w innym postępowaniu, wprowadził zamawiającego – Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, w ramach innego postępowania, w błąd, co skutkowało odrzuceniem jego oferty. W związku z tym w przedmiotowym postępowaniu w formularzu JEDZ X3D Sp. z o.o. odpowiadając na ww. pytanie powinien zaznaczyć „Tak”. Wraz z​ w powyższą informacją wykonawca ten powinien, działając zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp, udowodnić zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i dlatego nie podlega wykluczeniu (powinien dokonać tzw. samooczyszczenia). W związku z​ powyższym, uwzględniając przedstawione wyżej informacje z innego postepowania, należy wskazać, iż powyższe oświadczenie wykonawcy zawarte w JEDZ nie było zgodne z prawdą. Odwołujący wyjaśnił, że o zaistniałych okolicznościach zamawiający był poinformowany ​ trakcie prowadzonego postępowania. w Powołując się na Komentarz do art. 126 Pzp - A. Gawrońskiej-Baran (w:) E. Wiktorowska, ​A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022: Zamawiający, wyrażając zamiar skorzystania z uprawnienia określonego w ust. 3 (art. 126 ust. 6 – przyp odwołującego), powinien mieć uzasadnione wątpliwości co do aktualności przedłożonych wcześniej przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Nie chodzi tu o datę ich wystawienia, ale o aktualność informacji zawartych w tych dokumentach. O uzasadnionej wątpliwości, w zależności od konkretnego stanu faktycznego, możemy mówić np. wówczas, gdy z informacji medialnej czy informacji przekazanej przez innych wykonawców wynika, że istnieje ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcy, który w toku postępowania przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu lub zaszły wobec niego podstawy wykluczenia. Zatem w ocenie odwołującego, uwzględniając wszystkie okoliczności zaistniałe w przedmiotowym postepowaniu, zamawiający, powinien, o ile uznałby, że konieczne jest pozyskanie dodatkowych informacji, wezwać wykonawcę X3D Sp. z o.o. do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mającego na celu ustalenie czy wykonawca spełnił łącznie przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Zaś w przypadku potwierdzenia ziszczenia się wobec X3D Sp. z o.o. przesłanek wykluczyć tego wykonawcę z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, ponieważ wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, że spełnił przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 Pzp (tzw. procedura self-cleaning), a we wcześniejszym postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego posługując się tzw. podrobionym dokumentem (nieprawdziwymi referencjami) wprowadził zamawiającego w błąd w celu uzyskania pozytywnej weryfikacji przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo odwołujący stwierdził, że wobec faktu, iż oświadczenia zawarte w JEDZ złożonym przez X3D Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu jest niezgodne ze stanem faktycznym, w ocenie odwołującego zamawiający powinien podjąć czynności w celu wyjaśnienia rzetelności wykonawcy. W ocenie odwołującego nawet w sytuacji, w której zamawiający nie zastrzegłby fakultatywnej przesłanki do wykluczenia z postępowania dotyczącej składania nieprawdziwych informacji, to nadal jego obowiązkiem byłoby dokonanie należytej weryfikacji wykonawcy. Zaś w przypadku potwierdzenia, że w ramach postępowania wykonawca składa informacje wprowadzające zamawiającego w błąd (tu – nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ) należałoby zastosować wobec jego oferty art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, skutkujący odrzuceniem. W ocenie odwołującego przywołane w treści odwołania okoliczności uzasadniają stawiane zarzuty. Jednocześnie odwołujący zaznaczył, że na obecnym etapie podejmuje starania ​ celu zgromadzenia dodatkowych dowodów potwierdzających nierzetelne działania wykonawcy X3D Sp. z o.o., w tym w dotyczących przedkładanych przez niego dokumentów ​ innych postępowaniach. W związku z tym wszelkie dodatkowe dowody na potwierdzenie opisanych w odwołaniu w twierdzeń zostaną przedstawione terminie późniejszym. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca X3D Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie, a po stronie odwołującego wykonawcy: P.P., P.W., W.W. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą B3D P.P., P.W., W.W. S.C. z​ siedzibą w Damasławku. W dniu 29 września 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku oraz złożył opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy tj. B3D P.P., P.W., W.W. S.C. z siedzibą w Damasławku, do toczącego się postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Podobnie tego samego dnia tj. 29 września 2023 r., także wykonawca zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania. W dniu 2 października 2023 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie odwołującego przedstawił pismo zawierające oświadczenie o cofnięciu zgłoszenia przystąpienia. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym złożył pismo procesowe zawierające ustosunkowanie do odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, do którego załączył kolejne dowody. W przedmiotowym piśmie odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której zamawiający dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która w ocenie odwołującego powinna podlegać odrzuceniu, zmierza do udzielenia zamówienia temu wykonawcy. Taka sytuacja wprost stanowi naruszenie ww. przepisu Pzp, w tym zakresie był to zarzut skutkowy. W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zwracał się do zamawiającego w dniu 11 września 2023 r. z wnioskiem o udostępnienie całej korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z wykonawcą X3D Sp. z o.o. W odpowiedzi na powyższe zamawiający przekazał dokumenty, które jednak nie zawierały wezwania X3D z dnia 6 września 2023 r. do wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia JEDZ, a także odpowiedzi tego wykonawcy. Stąd w odwołaniu podniesiono argumentację o braku wezwania przez zamawiającego odnośnie do złożonego przez X3D oświadczenia w JEDZ. Odwołujący podniósł także, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zaznaczył, że zwrócił się do wykonawcy X3D Sp. z o.o., a także zwrócił się do Uniwersytetu Technologiczno-Humanistycznego w Radomiu (zwanego dalej jako: „Uniwersytet Radomski”), odnośnie do treści oświadczenia X3D złożonego w JEDZ. Na ponowny wniosek odwołującego, złożony w dniu 28 września 2023 r., zamawiający w dniu 29 września 2023 r. przekazał odwołującemu wezwanie z dnia 6 września 2023 r. skierowane do X3D Sp. o.o. dotyczącego treści JEDZ, a także odpowiedź tego wykonawcy. Niezależnie od powyższego odwołujący otrzymał w dniu 29 września 2023 r. pismo od Kierownika Sekcji Zamówień Publicznych Uniwersytetu Radomskiego z informacją, że Uniwersytet nie pozostaje w sporze z X3D Sp. z o.o. Natomiast decyzję o odrzuceniu oferty X3D Sp. z o.o. podjęto po bardzo dokładnej analizie dokumentów złożonych przez tego wykonawcę, a wystawione referencje zostały zweryfikowane u wystawcy dokumentu, który potwierdził, że nie jest jego autorem i nigdy nie współpracował z X3D Sp. z o.o. Ponadto ​ ww. piśmie Uniwersytet Radomski zaznaczył, że X3D Sp. z o.o. nie złożył odwołania od decyzji o odrzuceniu jego w oferty, ani nie było żadnej korespondencji w tej sprawie. Jak zatem wynika z powyższego wykonawca X3D Sp. z o.o. po raz kolejny, w ocenie odwołującego, miał przedstawić informacje nieprawdziwe, albowiem nie odwołał się od decyzji o odrzuceniu jego oferty przez Uniwersytet Radomski, ani też nie toczy się w tej sprawie żaden spór. Podsumowując tę część pisma odwołujący zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu X3D Sp. z o.o. dwukrotnie przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, tj.: - najpierw w formularzu JEDZ, odpowiadając na pytanie co do wprowadzenia w błąd co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzję w sprawie wykluczenia lub udzielenie zamówienia — zaznaczył odpowiedź „NIE”; - następnie — na wezwanie zamawiającego odnośnie do rozbieżności w oświadczeniu złożonym w JEDZ, a stanem faktycznym zaistniałym w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Radomski — wyjaśniając, że trwa obecnie w tej sprawie spór. W ocenie odwołującego zaistniałe okoliczności powinny skutkować podjęciem przez Zamawiającego czynności, tj. wykluczenie wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Względnie podjęciem przez zamawiającego dodatkowej pogłębionej procedury wyjaśniającej. Tym bardziej, że zamawiający już w dniu 25 sierpnia 2023 r, został poinformowany przez odwołującego o całokształcie sprawy dotyczącej posługiwania się przez X3D Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Radomski, podrobionymi referencjami. Odwołujący jednocześnie zaznaczył, że w jego ocenie działanie X3D Sp. z o.o. wypełniło znamiona przesłanki, o której mowa w m.in. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (zamierzone działanie). Natomiast nie może być tu mowy o lekkomyślności lub niedbalstwie, na które wskazuje m.in. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wcześniej, wnosząc odwołanie, odwołujący nie dysponował całą korespondencją i nie wiedział, że zamawiający wzywał X3D Sp. z o.o. do wyjaśnień dotyczących JEDZ i że wykonawca ten złożył stosowną odpowiedź. Zarówno zamawiający, jak i wykonawca X3D w pismach procesowych zaznaczali, że zamawiający nie mógł odrzucić oferty X3D na podstawie m.in. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, albowiem te przesłanki nie zostały sprecyzowane w dokumentach zamówienia. W powyższym zakresie odwołujący wskazał, że w jego ocenie dokumenty zamówienia nie zostały opracowane ​ sposób jednoznaczny, ponieważ zapisy SW Z wyraźnie odnoszą się w ramach procedury tzw. samooczyszczenia w także do przesłanek z m.in. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zatem skoro zamawiający przewidział możliwość wykazania przez wykonawcę, iż nie podlega odrzuceniu m.in. w oparciu o ww. przesłanki to w sytuacji, gdy powstały tak wyraźne wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia złożonego przez X3D Sp. z o.o. w treści JEDZ zamawiający winien przeprowadzić dokładną procedurę wyjaśniającą. Zamawiający modyfikował SWZ ​ trakcie postępowania jednak zmiany te nie obejmowały usunięcia powyższych zapisów lub ich odpowiedniej w modyfikacji, która wyraźnie odnosiłaby się tylko do przesłanek z m.in. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. W ocenie odwołującego zaistniałe w postępowaniu okoliczności miały wpływ także wpływ na naruszenie uczciwej konkurencji. Wykonawcy składali w postepowaniu oświadczenia na drukach JEDZ z takim samym zakresem informacji. Zatem każdy z​ wykonawców musiał uwzględnić i szczegółowo rozważyć czy nie zachodzi w stosunku do niego którakolwiek z okoliczności wymienionych w ww. oświadczeniu. W takiej sytuacji nie można wykluczyć, iż cześć podmiotów potencjalnie zainteresowanych udziałem ​ postępowaniu zrezygnowała z możliwości ubiegania się o zamówienie, ponieważ ocenili, że we wcześniejszych w postępowaniach wystąpiły w stosunku do nich okoliczności, o których mowa w m.in. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Przy czym całokształt dokumentów zamówienia wyraźnie wskazywał, że zamawiający te wszystkie okoliczności będzie oceniał. Jednakże na etapie badania ofert zamawiający, pomimo iż dysponował dokumentami wskazującymi na wprowadzenie innego zamawiającego (Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu) w błąd przez X3D, to jednak nie zdecydował się na podjęcie wobec tego wykonawcy odpowiednich czynności, w tym procedury zmierzającej do wyjaśnienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty wykonawcy, który podając informacje niezgodne z prawdą wprowadził zamawiającego w błąd, a na skutek tego inni wykonawcy zostali potraktowani z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z m.in. 14 ust. 1 i 2 w zw. z m.in. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, tj. m.in. informacji o sytuacji gospodarczej lub prawnej. Odwołujący podkreślił przy tym, że co do zasady wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za profesjonalistę. Zatem w tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę składającego ofertę, oświadczenia i dokumenty, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, bowiem te składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Tymczasem X3D Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym podał nieprawdziwe informacje, a nie podjął wobec siebie działań związanych z​ samooczyszczeniem (self-cleaning), czym potwierdził swoją nierzetelność. Dodatkowo wszystkie dokumenty, w tym sfałszowane referencje oraz nieprawdziwe informacje dotyczące sporu toczącego się pomiędzy X3D Sp. z o.o., a Uniwersytetem Radomskim, podpisywała jedna i ta sama osoba. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu nie określono warunków udziału w postępowaniu, ani też nieprawdziwe informacje nie miały wpływu na przyznawaną punktację. Niemniej wykonawca wprost wprowadził zamawiającego w błąd, i to dwukrotnie, tj. w ramach oświadczenia złożonego w JEDZ, a następnie w wyjaśnieniach składanych na wezwanie. Takie okoliczności w ocenie odwołującego powinny skutkować konstatacją, iż wykonawca nie postępuje uczciwe, wprowadza zamawiającego w błąd, a w konsekwencji jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na taką możliwość wskazuje orzecznictwo, w tym m.in. w wyroku z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1160/23. Reasumując, zdaniem odwołującego, informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek, czy odrzucenia oferty z​ powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też, jak w tym postępowaniu, z​ punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Pzp. Każdorazowo zależy to od sytuacji w danym postępowaniu. W związku z powyższym, na skutek ustaleń co do nieprawdziwych informacji przedstawianych przez X3D Sp. z o.o., które miały wpływ na wynik postępowania, oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę X3D Sp. z o.o. siedzibą w Bytowie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W związku z cofnięciem zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego, Izba potraktowała to przystąpienie tak jakby w ogóle nie zostało wniesione. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 29 września 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - pismo z dnia 25 sierpnia 2023 r., skierowane przez odwołującego do zamawiającego; - wezwanie z dnia 6 września 2023 r., skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp; - wyjaśnienia złożone przez przystępującego pismem z dnia 7 września 2023 r. ​ odpowiedzi na powyższe wezwanie; w - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu II z dnia 8 września 2023 r.; 2)załączniki do odwołania: - kopię protokołu z postępowania AP-26-12d/23/E prowadzonego przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu; - kopię pisma CEAD B.V. z siedzibą w Holandii dotyczącego referencji złożonych przez X3D Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem na język polski; - źródłowe referencje złożone przez X3D Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Uniwersytetu TechnologicznoHumanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - kopię pisma Colmex Sp. z o.o. z informacją o przedstawieniu przez X3D Sp. z o.o. nieprawdziwych referencji; 3)załączniki do odpowiedzi na odwołanie; 4)załączniki do pisma procesowego odwołującego złożonego w dniu 2 października 2023 r.; - wydruk korespondencji z poczty elektronicznej z dnia 8 września 2023 r. oraz kolejnych dni, dotyczącej przekazania kopii prowadzonej korespondencji pomiędzy zamawiającym a​ przystępującym; - wydruk korespondencji z poczty elektronicznej otrzymanej od zamawiającego w dniu 29 września 2023 r.; - kopię pisma Uniwersytetu Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego ​ Radomiu z dnia 29 września 2023 r.; w - kopię pisma przystępującego z odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień z dnia 6 września 2023 r. Izba ustaliła co następuje Pkt 5.1 SWZ posiadał następującą treść: 5.1 W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z​ postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP oraz w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5,7 PZP, w tym na podstawie: 5.1.1 art. 108 ust. 1 Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę, (…) 5.1.2 art. 109 ust. 1 pkt 4 Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 5.1.3 art. 109 ust. 1 pkt. 5 Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 5.1.4 art. 109 ust. 1 pkt 7 Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 5.1.5 art. 5k ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 833/2014 z 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str. 1 z późn. zm.), 5.1.6 art. 7 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach ​ zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, tj.: w (…) 5.1.7 Wykluczenie Wykonawcy następuje zgodnie z art. 111 PZP. 5.1.8 Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, PZP jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. 5.1.9Procedura "self-cleaningu" (samooczyszczenia). − Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: (…) − Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa powyżej, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. − Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa powyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. − Dokumenty dotyczące „samooczyszczenia” należy złożyć wraz z ofertą 5.1.10 Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę ​i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W treści pkt 6.1 SWZ zamawiający wskazał m. in.: W JEDZ należy podać następujące informacje: − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1) -2) PZP informacje wymagane w Części III lit. A JEDZ (w zakresie przestępstw o których mowa w art. 115 § 20 KK, art. 165a KK, art. 189a KK, art. 228230a KK, art. 250a KK, art. 258 KK, art. 286 KK, art. 299 KK, przestępstwa skarbowe, art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie, w art. 54 ust. 1 - 4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, informacje wymagane w Części III lit. D wiersz pierwszy JEDZ (w zakresie przestępstw, o których mowa w art. 9 ust. 1-3 lub 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o​ skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej) oraz informacje wymagane w Części III lit. D JEDZ (w zakresie przestępstw, o których mowa w art. 270 - 277d KK, art. 296 - 307 KK, z wyjątkiem art. 299 KK); − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 3) PZP – informacje wymagane w Części III lit. B JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 4) PZP – informacje wymagane w Części III lit. D JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP – informacje wymagane w informacje wymagane w Części III lit. C wiersz czwarty JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz szósty JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz drugi JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz trzeci JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ; − na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o​ szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego - informacje wymagane w Części III lit. D - Inne podstawy wykluczenia − na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia - w Części IV Zamawiający żąda jedynie ogólnego oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów kwalifikacji (sekcja α), bez wypełniania poszczególnych Sekcji A, B, C i D; - na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 5 K – oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie, o którym mowa w art. 5k rozporządzenia Rady (UE) Nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, ​ brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w ​ sprawie zmiany rozporządzenia (UE) Nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji w destabilizujących sytuację na Ukrainie – (wzór oświadczenia Wykonawcy dotyczącego przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 stanowi załącznik nr 9 do SWZ), Oświadczenie to powinno zostać sporządzone pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Dodatkowo w JEDZ należy podać informacje: − określone w Części II litera A - Informacje na temat Wykonawcy, − określone w Części II litera C:- Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów, − określone w Części II litera D:-Informacje dotyczące Podwykonawców, na których zdolności Wykonawca nie polega, − określone w Część IV Sekcja C pkt 10 dotyczące podwykonawstwa, − oświadczenia końcowe Część IV JEDZ. oraz (…) g) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: − art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy, − art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, − art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, − art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy, − art. 109 ust. 1 pkt 5,7 ustawy Przystępujący złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym nie wskazał, że podlega wykluczeniu. W dniu 25 sierpnia 2023 r. odwołujący przesłał do zamawiającego pismo, w którym wskazał, że oferta przystępującego w jednym z postępowań prowadzonych przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący przedstawił w treści pisma okoliczności, które w jego ocenie powinny doprowadzić do zastosowania wobec przystępującego art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, o których mowa w rozdziale 5 pkt 5.1.8 SWZ. Zamawiający pismem z dnia 6 września 2023 r. wezwał przystępującego na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia złożonego na formularzu JEDZ. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in, że: W JEDZ wykonawca złożył oświadczenie, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia określone w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 PZP. Zamawiający pozyskał informacje, że Wykonawca ubiegał się o zamówienie publiczne na Uniwersytecie Technologiczno - Humanistycznym w Radomiu, gdzie został odrzucony jak podano w uzasadnieniu, że "w wykazie dostaw i załączonym liście referencyjnym nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, czym naraził się na zastosowanie wobec niego przesłanki złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji". Z uwagi na powyższe należy wyjaśnić: - okoliczności powyższej sytuacji - dlaczego Wykonawca w części III JEDZ zaznaczył odpowiedź "NIE" Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwania pismem z​ dnia 7 września 2023 r. W treści wyjaśnień przystępujący wskazał m. in.: W odniesieniu do sytuacji, która miała miejsce na Uniwersytecie Technologiczno-Humanistycznym w Radomiu: informujemy, że trwa obecnie spór dotyczący tej decyzji, z​ którą się nie zgadzamy. Wskazane przez Zamawiającego z Radomia zarzuty uważamy za podjęte bez posiadania pełnych informacji. Przekazanie pełnych informacji jest utrudnione ze względu na umowę NDA z podmiotem przedstawiającym referencje oraz brakiem zgody na udostępnienie pozostałych dokumentów i do momentu otrzymania zgody nie możemy ujawnić pełnych okoliczności. W odniesieniu do oświadczeń złożonych na formularzu JEDZ: wszystkie wprowadzone przez nas informacje są zgodne z prawdą. Informacje podane w formularzu JEDZ, zwłaszcza ​ części III, są precyzyjne i odnoszą się do wszystkich wymaganych punktów określonych w ​ SWZ. w Część III lit. A JEDZ: Brak wyroków skazujących za przestępstwo, więc odpowiedź NIE jest prawidłowa. Część III lit. B JEDZ: Wszystkie płatności podatkowe oraz składki na ubezpieczenie społeczne są uregulowane, więc odpowiedź NIE jest prawidłowa. Część III lit. C JEDZ: Nie zachodzą żadne podstawy do wykluczenia związane z​ niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, więc odpowiedź NIE jest prawidłowa. Nawet jeśliby uznać stanowisko Zamawiającego, na którego się Państwo powołują to byłby to wiersz ostatni, który nie był wymagany do wypełnienia zgodnie z SW Z, który cytuje poniżej. Jeśli uznać nasze stanowisko to odpowiedź NIE jest prawidłowa. Część III lit. D JEDZ: Nie zachodzą żadne podstawy do wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym: „Czy mają zastosowanie podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym określone w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia?”. Zamawiający wskazał podstawy wykluczenia art. 108 ust. 1 PZP oraz w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5,7 PZP, a nie 8 lub 10, których mogłaby dotyczyć sytuacja na którą się Państwo powołują, więc odpowiedź NIE w każdym wypadku jest prawidłowa Zamawiający w dniu 8 września 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ zakresie pakietu II. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 110 ust. 3 Pzp – Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o​ których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.; - art. 126 ust. 3 Pzp – Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.; - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, który dotyczył naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp. W kontekście tego zarzutu Izba stwierdziła, że z treści SW Z jednoznacznie wynikało, że zamawiający nie wskazał, że będzie stosował fakultatywne podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Jak wynikało z pkt 5.1 SW Z zamawiający spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 Pzp, zastosował przesłanki wymienione w pkt 4, 5 i 7. Z uwagi na powyższe nie było możliwe odrzucenie oferty przystępującego na podstawie przesłanek, które nie zostały w postępowaniu określone. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 14 marca 2023 r. sygn. akt KIO 575/23, przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 ustawy Pzp są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. Na powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot „może”. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki sposób taka decyzja ma zostać wyrażona w postępowaniu decyduje art. 109 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Tym samym przedmiotowy zarzut nie mógł znaleźć potwierdzenia. Zamawiający nie mógł bowiem naruszyć tego przepisu przez zaniechanie wykluczenia przystępującego, skoro z SW Z wyraźnie wynikało, że zamawiający nie ustanawiał przesłanki wykluczenia wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Obowiązek wskazania fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SWZ (jeśli zamawiający je przewiduje) – wynika bezpośrednio również z dyspozycji art. 134 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący próbował wykazywać zastosowanie w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 Pzp przez zwrócenie uwagi na te fragmenty SW Z, które odnosiły się do procedury selfcleaningu. W ocenie składu orzekającego zamawiający w punkcie 5 SW Z (w podpunktach od 5.1.8 do 5.1.10) po prostu przytoczył przepisy Pzp odnoszące się generalnie do procedury samooczyszczenia tj. zacytował treść art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Przywołane powyżej punkty SW Z należało potraktować jako mające charakter wyłącznie informacyjny dla wykonawcy, co nie oznaczało, że wszystkie przesłanki określone w tym przepisie były w postępowaniu precyzowane. Jak ustalono powyżej przesłanki fakultatywnego wykluczenia z prowadzonego postępowania były sprecyzowane w punkcie 5.1 SWZ, a tam nie formułowano przesłanek z​ art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Ponadto brak sformułowania przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp potwierdził również, wykaz podmiotowych środków dowodowych, które były żądane przez zamawiającego, a które zostały określone w pkt 6 SW Z. Zamawiający w pkt 6.1 lit. g) SW Z nie wymienił przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Co istotne we wcześniejszej treści pkt 6.1 SW Z zamawiający dokładnie określił, które fragmenty JEDZ (wypełniane przez wykonawców) miały odnosić się do zastosowanych fakultatywnych przesłanek wykluczenia. W treści tego fragmentu SW Z wymienione zostały jedynie przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 Pzp, co było zgodne z informacją podaną ​ pkt 5.1 SW Z. Tym samym Izba oceniła, że postanowienia dotyczące zastosowania przez zamawiającego w fakultatywnych przesłanek wykluczenia były jednoznaczne i spójne ze sobą oraz nie przewidywały zastosowania przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Na marginesie skład orzekający uznał, że nawet jeśli postanowienia pkt 5.1.8 i 5.1.9 SW Z wprowadzały niejednoznaczność w zakresie treści SW Z, odnoszącą się do fakultatywnych przesłanek wykluczenia (z czym Izba się nie zgadza) to, mając na uwadze ugruntowaną ​ orzecznictwie zasadę rozstrzygania niejednoznacznych postanowień SW Z na korzyść wykonawców, i tak w niejednoznaczność tą należałoby interpretować na korzyść przystępującego, ponieważ to on byłby tym wykonawcą, który miałby ponieść negatywne konsekwencje niejasnych postanowień SW Z. W związku z tym nawet jeśli przyjąć, że postanowienia w powyżej wskazanym zakresie były niejednoznaczne to przystępujący miał prawo założyć, że zamawiający nie przewidział w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Bez znaczenia pozostawała przy tym inna okoliczność na którą powołał się odwołujący, tj. okoliczność zaznaczenia przez zamawiającego w dokumencie JEDZ, tj. w części III pkt C – podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi – odpowiedzi „NIE” w związku z postawionym tam pytaniem. Po pierwsze w pkt 6.1 SW Z zamawiający w zgodzie z ustanowionymi przez siebie przesłankami wskazał wprost, które części JEDZ podlegają uzupełnieniu. Jak wynika z zawartej tam instrukcji wypełnienia JEDZ – zamawiający nie wymagał podania informacji dotyczących przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, za to wymagał wypełnienia JEDZ w zakresie przesłanek obligatoryjnych i fakultatywnych wprowadzonych do SW Z (art. 108 ust. 1 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 oraz 7 Pzp). Po drugie i najważniejsze, cała argumentacja odwołującego opierała się o okoliczność odrzucenia oferty przystępującego w innym postępowaniu tj. postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet TechnologicznoHumanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, na dostawę wraz z montażem i​ uruchomieniem drukarki 3D do druków z proszków metalicznych wraz z osprzętem (znak sprawy: AP-26-12d/23/E). Jak wynikało z uzasadnienia odwołania oraz dowodów złożonych przez odwołującego oferta przystępującego w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu, została odrzucona wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tym samym w stosunku do przystępującego, w związku z odrzuceniem jego oferty w tamtym postępowaniu, nie miały zastosowania przepisy art. 111 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, określające dwuletni lub roczny okres wykluczenia w zależności od stwierdzonego naruszenia. Powyżej wskazane przepisy miałyby zastosowanie gdyby Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu w prowadzonym przez siebie postępowaniu odrzucił ofertę przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w efekcie ziszczenia się przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Przystępujący miałby obowiązek zaznaczenia odpowiedzi TAK w części III pkt C JEDZ (tj. pytaniu podanym w uzasadnieniu odwołania), gdyby zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp oraz jednocześnie w postępowaniu Uniwersytetu Technologiczno-Humanistycznego im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu oferta przystępującego zostałaby odrzucona ze względu na wykluczenie tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Żadna z powyżej określonych okoliczności nie miała miejsca w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy tym samym skład orzekający nie miał powodów do uznania, że przystępujący wypełnił JEDZ nieprawidłowo lub zawarł w nim nieprawdziwe informacje. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, oddaleniu podlegał także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. Skoro przystępujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania ​ związku z oddaleniem wcześniejszego zarzutu, to siłą rzeczy jego oferta nie mogła zostać odrzucona z tego powodu. w W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, który został wskazany w pkt 4 petitum odwołania skład orzekający ustalił, że okolicznością bezsporną był fakt odrzucenia oferty przystępującego postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu. Powyższe nie wpływało jednak na aktualnie toczące się postępowanie prowadzone przez zamawiającego. Sankcja odrzucenia oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji przy jednoczesnym braku ustanowienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, mogła być rozważana w zakresie bieżącego postępowania, a nie każdego kolejnego. Innymi słowy, gdyby zamawiający został wprowadzony w błąd w tym postępowaniu – np. w zakresie warunków udziału w postępowaniu lub zastrzeżonych przez niego podstaw wykluczenia lub uzyskania punktacji w ramach kryteriów pozacenowych lub zgodności treści oferty z warunkami zamówienia (co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca) przy jednoczesnym zaniechaniu stosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – to mógłby rozważać odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie mającym wpływ na wynik postępowania. Tym samym nie było możliwe odrzucenie oferty za czyn, który miał miejsce podczas prowadzenia innego postępowania. Należy przy tym wskazać, że art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga, by odrzucana oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podobna sytuacja nie mogła mieć miejsca z uwagi na brak zaistnienia „warunków czynu nieuczciwej konkurencji” przy składaniu przez przystępującego oferty w przedmiotowym postępowaniu. Powyższej wykładni nie tylko nie przeczy, ale pozostaje z nią w zgodzie zacytowane w odwołaniu orzeczenie z dnia 21 stycznia 2022 r. o​ sygn. akt KIO 5/22. Należy wyjaśnić, że orzeczenie to zostało wydane w innym stanie faktycznym. Z treści uzasadnienia powyższego wyroku wynikało, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest możliwe przy braku zastrzeżenia podstaw wykluczenia dotyczących wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale nie ma ono charakteru automatycznego, gdyż podlega każdorazowo ocenie oraz tylko przy założeniu wprowadzenia w błąd w bieżącym postępowaniu. Odwołujący w piśmie złożonym na posiedzeniu niejawnym zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu przystępujący dwukrotnie przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, tj.: - najpierw w formularzu JEDZ, odpowiadając na pytanie w zakresie wprowadzenia w błąd co do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzję w sprawie wykluczenia lub udzielenie zamówienia – zaznaczając odpowiedź „NIE”; - następnie – na wezwanie zamawiającego odnośnie do rozbieżności w oświadczeniu złożonym w JEDZ, a stanem faktycznym zaistniałym w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu – wyjaśniając, że trwa obecnie w tej sprawie spór. Izba uznała, że przystępujący wypełniając JEDZ w zakresie wskazanym przez odwołującego nie wprowadził zamawianego w błąd. Stanowisko Izby w tej kwestii zostało szczegółowo przedstawione powyżej, przy okazji uzasadnienia dla zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania, przez co nie było potrzeby powielania go w tym miejscu. Kolejna kwestia dotyczyła informacji podanej przez przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 7 września 2023 r. Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że W odniesieniu do sytuacji, która miała miejsce na Uniwersytecie Technologiczno-Humanistycznym w Radomiu: informujemy, że trwa obecnie spór dotyczący tej decyzji, z którą się nie zgadzamy. Wskazane przez Zamawiającego z Radomia zarzuty uważamy za podjęte bez posiadania pełnych informacji. Przekazanie pełnych informacji jest utrudnione ze względu na umowę NDA z podmiotem przedstawiającym referencje oraz brakiem zgody na udostępnienie pozostałych dokumentów i do momentu otrzymania zgody nie możemy ujawnić pełnych okoliczności. Tymczasem odwołujący przedstawił na posiedzeniu niejawnym dowód tj. pismo pochodzące z Uniwersytetu Technologiczno-Humanistycznego im. Kazimierza Pułaskiego ​ Radomiu, które potwierdzało, że pomiędzy tym podmiotem a przystępującym nie ma sporu dotyczącego odrzucenia w oferty tego drugiego w jednym z postępowań. Zdaniem odwołującego, przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd wskazując, że pomiędzy nim a Uniwersytetem Technologiczno-Humanistycznym im. Kazimierza Pułaskiego ​ Radomiu trwa spór związany z czynnością odrzucenia jego oferty. w W ocenie składu orzekającego treść wyjaśnień przystępującego z dnia 7 września 2023 r. nie jest tak jednoznaczna jak chciałby tego odwołujący. Nie można z nich ostatecznie stwierdzić kogo przystępujący miał na myśli mówiąc o trwającym sporze (Uniwersytet Technologiczno-Humanistyczny im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu czy też holenderską spółkę). Jednakże nawet uznając, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd co do tego, że pozostaje w sporze z Uniwersytetem Technologiczno-Humanistycznym im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu to i tak okoliczność ta, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, nie mogła skutkować odrzuceniem oferty przystępującego w tym postępowaniu jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze nieprawdziwa informacja dotyczyła innego postępowania. Po drugie dotyczyła ona kwestii, które nie miały wpływu na proces badania i oceny oferty przystępującego. Odwołujący ​ piśmie złożonym na posiedzeniu niejawnym przyznał, że w przedmiotowym postępowaniu nie określono warunków w udziału w postępowaniu, ani też nieprawdziwe informacje nie miały wpływu na przyznawaną punktację, co wskazuje, że odwołujący nie był w stanie wyjaśnić ​ jaki sposób nieprawdziwa informacja wpłynęła na wynik postępowania. Po trzecie nie każda informacja wprowadzająca w w błąd stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przez co taka informacja nie staje się automatycznie powodem do odrzucenia oferty. Podlega ona badaniu z uwzględnieniem okoliczności sprawy. W ocenie składu orzekającego w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, w kontekście argumentacji podniesionej przez odwołującego, zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania nie mógł zostać uwzględniony. Dodatkowo argumentacji odwołującego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. Dotyczyły one albo okoliczności bezspornych tj. odrzucenia oferty przystępującego w innym postępowaniu, albo okoliczności irrelewantnych dla rozstrzygnięcia tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie toczącego się sporu pomiędzy przystępującym, a​ Uniwersytetem Technologiczno-Humanistycznym im. Kazimierza Pułaskiego w Radomiu. Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Oddalony został także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 110 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 3 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, powinien, o ile uznałby, że konieczne jest pozyskanie dodatkowych informacji, wezwać Wykonawcę X3D Sp. z o.o. do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym przeprowadzić postępowanie wyjaśniające mającego na celu ustalenie czy Wykonawca spełnił łącznie przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zaś w przypadku potwierdzenia ziszczenia się wobec X3D Sp. z o.o. przesłanek wykluczyć tego Wykonawcę z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (tzw. procedura self-cleaning), a we wcześniejszym postępowaniu, prowadzonym przez innego Zamawiającego posługując się tzw. podrobionym dokumentem (nieprawdziwymi referencjami) wprowadził Zamawiającego ​ błąd w celu uzyskania pozytywnej weryfikacji przy ocenie spełniania warunków udziału w ​ postępowaniu. w W ocenie składu orzekającego sam fakt, że w innym postępowaniu oferta przystępującego została odrzucona – dla przedmiotowego postępowania nie miał żadnego znaczenia. Wynikało to z faktu braku ustanowienia przesłanki wykluczenia w postaci wprowadzenia ​ błąd. Dalszy proponowany tok postępowania, czyli wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – również nie w mógłby nastąpić ponieważ zamawiający nie może wykluczyć z​ postępowania żadnego wykonawcy na podstawie przesłanki fakultatywnej, której nie przewidywał w SWZ. W konsekwencji oddalenia wszystkich opisanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlegały także zarzuty naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 239 Pzp, podniesione odpowiednio w pkt 1 i 6 petitum odwołania. Zdaniem składu orzekającego przedmiotowe zarzuty miały charakter wynikowy do wcześniejszych zarzutów i nie mogły zostać uwzględnione w sytuacji oddalenia pozostałych zarzutów. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 3718/23 WYROK z dnia 3 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Wesoła, przy udziale wykonawcy POLSUPERSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3718/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 9, 10 i 13 odwołania oraz nakazuje Zamawiającemu – Miastu Stołecznemu Warszawa Dzielnicy Wesoła: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez wykonawcę POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 1.2.Unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu z postępowania i odrzucenia jego oferty, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym wezwanie wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) w odniesieniu do okoliczności dotyczących zerwania współpracy pomiędzy nim a wykonawcą D.M. na podstawie porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r., wykonania tego porozumienia w zakresie zakończenia przez wykonawcę D.M. współpracy z dotychczasowym księgowym, okoliczności podniesionych w piśmie sygnalizacyjnym wykonawcy POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z dnia 16 listopada 2023 r. dotyczących dalszej współpracy wykonawcy D.M. z wykonawcą D.M. po dniu 5 sierpnia 2023 r. oraz innych działań o charakterze samooczyszczającym wdrożonych przez wykonawcę D.M. w jego przedsiębiorstwie, ewentualnie również innych okoliczności, których wyjaśnienie zamawiający uzna za niezbędne. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Wesoła i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu tytułem wpisu od odwołania, 3.2.Zasądza od zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnicy Wesoła na rzecz odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Starym Mystkowcu kwotę 11 418 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta osiemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego obejmujących uiszczony wpis od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę. 3.3.Oddala wniosek uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3718/23 Uzasadnienie Miasto Stołeczna Warszawa Dzielnica Wesoła, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pielęgnację zieleni niskiej w pasach dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy”. Numer referencyjny tego zamówienia to 29/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 listopada 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00476154/01. W dniu 11 grudnia 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.M. z siedzibą w Mystkowcu, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą D.M.”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: 1) wykluczenia Odwołującego z postępowania, 2) odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1) art. 16 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz naruszający równe traktowanie wykonawców, jak również w sposób naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności, a to poprzez brak precyzyjnego sformułowania żądania skierowanego do Odwołującego co do rodzaju i zakresu wyjaśnień i/lub dowodów oczekiwanych przez Zamawiającego, a zawartego w treści wezwania Zamawiającego z dnia 21 listopada 2023 r., co doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z postępowania, a następnie nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, a w ślad za tym zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu (zarzut nr 1), 2) art. 16 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz naruszający równe traktowanie wykonawców, jak również w sposób naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności, w postaci braku precyzyjnego uzasadnienia twierdzenia (oceny) Zamawiającego, zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2023 r., a z którego wynika, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie były wystarczającego do wykazania jego rzetelności, co doprowadziło do nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z postępowania, a następnie nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, a w ślad za tym do nieuzasadnionego zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu (zarzut nr 2), 3) art. 18 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu postawionego przez Zamawiającego zarzutu, że wyjaśnienia i dowody przedłożone przez Odwołującego, a świadczące o podjęciu procedury samooczyszczenia, zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy PZP, są niewystarczające i nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 3), 4) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające oraz, że nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 4), 5) art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez uniemożliwienie wykazania przez Odwołującego jego rzetelności, w tym podjęcia stosownych środków naprawczych (zarzut nr 5), 6) art. 110 ust. 3 ustawy PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające oraz, że nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 6), 7) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w sposób enigmatyczny i ogólnikowy, a co za tym idzie nie pozwalający Odwołującemu na ustalenie które konkretnie dokumenty, przedłożone przez Odwołującego na potrzeby samooczyszczenia, są przez Zamawiającego kwestionowane i z jakich powodów (zarzut nr 7), 8) art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie prawidłowego sformułowania wezwania Odwołującego do złożenia, względnie uzupełnienia, podmiotowych środków dowodowych, względnie innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w postaci dowodów, w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy PZP, wystarczających dla wykazania rzetelności Odwołującego (zarzut nr 8), 9) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w sposób enigmatyczny i ogólnikowy, a co za tym idzie nie pozwalający Odwołującemu na ustalenie, które konkretnie dokumenty przedłożone przez Odwołującego na potrzeby samooczyszczenia, są przez Zamawiającego kwestionowane i z jakich powodów (zarzut nr 9), 10) art. 128 ust. 4 ustawy PZP poprzez zaniechanie prawidłowego sformułowania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych, względnie innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w postaci dowodów, w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy PZP, wystarczających dla wykazania rzetelności Odwołującego (zarzut nr 10), 11) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające oraz, że nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 11), 12) art. 239 ustawy PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu (zarzut nr 12), 13) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu postawionego przez Zamawiającego zarzutu, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające oraz, że nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego (zarzut nr 13). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania wykonawca D.M. wskazał, że w postępowaniu wraz z ofertą złożył oświadczenie o tym, że podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, z jednoczesnym oświadczeniem o tym, że na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy PZP skorzystał z instytucji self-cleaningu (samooczyszczenia), przedstawiając na tą okoliczność stosowne wyjaśnienia i dowody dla wykazania, że podjął niezbędne czynności dla wykazania swojej rzetelności oraz że spełnił wszystkie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Na dowód tego Odwołujący przedłożył: 1) informację o podjętych działaniach naprawczych, 2) porozumienie o rozwiązaniu współpracy, 3) procedurę przygotowania i składania ofert. Następnie Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2023 r. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów samooczyszczenia, powołując się w tym zakresie na dyspozycję. Zamawiający w treści wezwania stwierdził, że po dokonaniu analizy dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia oczekuje od Odwołującego wykazania dodatkowych dowodów na potwierdzenie, że środki zaradcze podjęte przez Odwołującego są wystarczające oraz że gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości polegających na zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia ograniczającego konkurencję w przyszłych postępowaniach. Zdaniem Odwołującego wezwanie to w swojej treści było wewnętrznie sprzeczne, ponieważ Zamawiający najpierw wezwał Odwołującego powołując się wprost na dyspozycję art. 128 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień, po czym w dalszej części wezwania wezwał Odwołującego do przedłożenia dowodów na potwierdzenie, że środki zaradcze podjęte przez Odwołującego są wystarczające oraz że gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości, co może sugerować, że Zamawiający działał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP mimo, że wprost takiej podstawy prawnej Zamawiający nie przywołał w treści wezwania. Wykonawca D.M. wskazał, że taki sposób sformułowania treści wezwania spowodował, że nie miał on możliwości przygotowania i przedłożenia wyjaśnień oraz uzupełnień o odpowiedniej treści merytorycznej, gdyż Zamawiający w żaden sposób nie skonkretyzował swojego stanowiska. Zamawiający po prostu nie wskazał w treści wezwania, które konkretnie dokumenty przedłożone przez Odwołującego na potrzeby samooczyszczenia są przez Zamawiającego kwestionowane, a przede wszystkim z jakich powodów. Zamawiający w żadnej mierze nie wskazał z jakich konkretnie przyczyn wyjaśnienia i dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z ofertą w ramach samooczyszczenia nie stanowią dla Zamawiającego dowodu dla wykazania, że podjęte przez Odwołującego środki zaradcze są wystarczające oraz gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości. Odwołujący podniósł, że pomimo tak ogólnie i enigmatycznie sformułowanego wezwania, jak również ze względu na jego wewnętrzną sprzeczność, Odwołujący przedstawił swoje stanowisko Zamawiającemu w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. Pomimo to Zamawiający ani nie skierował do Odwołującego poprawnie sformułowanego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, ani nie skierował do Odwołującego poprawnie sformułowanego wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że ustawowym obowiązkiem Zamawiającego jest sformułowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP, jak również wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, w sposób szczegółowy, wyczerpujący i precyzyjny, natomiast jakiekolwiek zaniedbania Zamawiającego w wykonaniu tego ustawowego obowiązku nie mogą rodzić negatywnych konsekwencji dla Odwołującego, a w szczególności w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Dlatego zdaniem Odwołującego Zamawiający kierując do Odwołującego wezwanie określonej treści dopuścił się naruszenia dyspozycji art. 128 ust. 1 i art. 128 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący podniósł również, że następnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy PZP i odrzucił ofertę Odwołującego z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP wskazując, że dokumenty świadczące o podjęciu procedury samooczyszczenia przedłożone przez Odwołującego zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP w ocenie komisji przetargowej są niewystarczające i nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego. Choć Zamawiający wskazał, że Odwołujący w odpowiedzi z dnia 24 listopada 2023 r. jakoby nie udzielił stosownych wyjaśnień oraz że nie wykazał również dodatkowych dowodów potwierdzających skuteczność samooczyszczenia, to takie stanowisko Zamawiającego jest wtórne wobec faktu, że na treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego pismem z dnia 24 listopada 2023 r. bezpośredni wpływ miała enigmatyczna i ogólnikowa treść wezwania. Odwołujący podsumował, że nawet w ramach zawiadomienia nie doczekał się przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia przyczyn wykluczenia go z postępowania, a konsekwencji odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie wskazał nawet, które konkretnie dokumenty przedłożone przez Odwołującego na potrzeby samooczyszczenia są przez Zamawiającego kwestionowane, a przede wszystkim z jakich powodów. Zamawiający w żadnej mierze nie wskazał, z jakich konkretnie przyczyn wyjaśnienia i dokumenty przedłożone przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia nie stanowią w jego ocenie dowodu dla wykazania, że podjęte przez Odwołującego środki zaradcze są wystarczające oraz gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości. Odwołujący uważa, że Zamawiający w ten sposób w istocie pozbawił go możliwości merytorycznej polemiki z jego stanowiskiem przedstawionym zarówno w wezwaniu, jak i w zawiadomieniu. Ponadto według Odwołującego Zamawiający naruszył art. 16 i art. 18 ust. 1 ustawy PZP, a w konsekwencji tych zaniedbań Zamawiający zaniechał dokonania wyboru oferty wykonawcy D.M. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, przez co naruszył też dyspozycję art. 239 ustawy PZP. Odwołujący uzasadnił to tym, że Zamawiający zaniechał precyzyjnego sformułowania żądania w treści wezwania co do rodzaju i zakresu wyjaśnień i / lub dowodów oczekiwanych przez Zamawiającego dla wykazania że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia były wystarczające do wykazania jego rzetelności, a także zaniechał precyzyjnego uzasadnienia oceny w treści wezwania, jak i w treści zawiadomienia, a z których wynikałoby, dlaczego podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie były wystarczające do wykazania jego rzetelności. W konsekwencji Zamawiający dopuścił się również naruszenia dyspozycji art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, gdyż Zamawiający zaniechał szczegółowego, wyczerpującego i precyzyjnego przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, wobec postawionego przez Zamawiającego zarzutu, że podjęte przez Odwołującego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające i że nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności Odwołującego. Na koniec Odwołujący podał, że gdyby Zamawiający nie dokonał wykluczenia Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, do czego brak było podstaw, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku ​z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy POLSUPER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „wykonawcą POLSUPER”) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono zgłoszone w przewidzianym ustawą terminie oraz w wymaganej przepisami prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania i uczestnika postępowania, a także uwzględniła stanowisko Zamawiającego prezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 grudnia 2023 r. oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego prezentowane w jego piśmie z dnia 26 grudnia 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów, które zostały złożone przez Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu Izby: - Informacji z dnia 7 sierpnia 2023 r. z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Wilanów m. st. Warszawy, - Informacji z dnia 26 września 2023 r. o odrzuceniu ofert wykonawców i unieważnieniu postępowania prowadzonego przez Dzielnicę Wilanów m. st. Warszawy, - Informacji z dnia 7 czerwca 2023 r. z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Dzielnicę Wesoła m. st. Warszawy - Zawiadomienia z dnia 10 października 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego i oferty wykonawcy D.M. - wybranej dokumentacji z postępowania prowadzonego przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy (informacji o złożonych ofertach, dokumentów dotyczących samooczyszczenia wykonawcy D.M., korespondencji Zamawiającego z wykonawcą D.M., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2 zamówienia) - pisma sygnalizacyjnego wykonawcy POLSUPER z dnia 16 listopada 2023 r. z załącznikami Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej i dopuszczonych jako dowody w sprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, którym jest Miasto Stołeczna Warszawa Dzielnica Wesoła, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „pielęgnację zieleni niskiej w pasach dróg gminnych na terenie dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy”. Zgodnie z częścią 2 ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia objęte są usługi polegające na pielęgnacji zieleni niskiej w pasach dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy, w tym na koszeniu, renowacji trawników, grabieniu, pieleniu krzewów i żywopłotów, cięciach krzewów i żywopłotów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. Oferty w postępowaniu złożyło 4 wykonawców, w tym wykonawca D.M.. W ślad za złożoną ofertą wykonawca ten złożył pismo przewodnie, w którym wyjaśnił, że podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez okres 3 lat liczony od dnia 13 lipca 2023 r. Jednocześnie wyjaśnił on, że skorzystał z instytucji self-cleaningu (samooczyszczenia), o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, a co za tym idzie, że podjął niezbędne czynności dla wykazania swojej rzetelności, wobec czego zostały przez niego spełnione wszystkie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Na dowód tego wykonawca D.M. w załączeniu do swojego pisma przedłożył: 1) Informację o podjętych działaniach naprawczych – dokument z dnia 28 sierpnia 2023 r., który wyjaśnia fakty i okoliczności związane z postępowaniem wykonawcy, a także informujący o działaniach naprawczych podjętych przez wykonawcę na potrzeby zapobiegania wykluczaniu wykonawcy i odrzucaniu oferty wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, 2) Porozumienie o rozwiązaniu współpracy – zawarte w dniu 5 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę D.M. z synem D.M. dotyczące zerwania współpracy w zakresie prowadzonych działalności gospodarczych, w tym zaprzestania użyczania sobie nawzajem zasobów na potrzeby ubiegania się o zamówienia publiczne, świadczenia sobie nawzajem usług na zasadzie podwykonawstwa, zrezygnowania przez wykonawcą D.M. z obsługi księgowej Anny Szurawskiej i odwołania jej pełnomocnictw, niezatrudniania tych samych pracowników celem wyeliminowania ewentualnego przepływu informacji, 3) Procedurę przygotowania i składania ofert – dokument z dnia 28 sierpnia 2023 r. dotyczący procedury udziału wykonawcy D.M. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 16 listopada 2023 r. wykonawca POLSUPER złożył pismo sygnalizacyjne wraz z załącznikami, w którym poinformował Zamawiającego o okolicznościach wskazujących na to, że wykonawca D.M. w dalszym ciągu ściśle współpracuje z wykonawcą D.M.. W dniu 21 listopada 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP wezwał wykonawcę D.M. do udzielenia mu wyjaśnień dotyczących dokumentów samooczyszczenia. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że razem z ofertą wykonawca złożył dokumenty świadczące o podjęciu procedury samooczyszczenia w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23. Zamawiający dokonując analizy przedstawionych dokumentów oczekiwał od wykonawcy D.M. wykazania dodatkowych dowodów na potwierdzenie, że podjęte środki zaradcze są wystarczające i gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości polegających na zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia ograniczającego konkurencję w przyszłych postępowaniach. W odpowiedzi z dnia 24 listopada 2023 r. wykonawca D.M. wyjaśnił, że dowody załączone do samooczyszczenia, które przedłożył w postępowaniu, są wystarczające, natomiast jeżeli Zamawiający uważa inaczej, to powinien wskazać z jakich konkretnie powodów przedłożone dowody uważa za niewystarczające. Wykonawca D.M. dodał, że z uwagi na ogólnikowość nie jest w stanie odnieść się do żądania Zamawiającego. Następnie w dniu 4 grudnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy POLSUPER. Jednocześnie Zamawiający wykluczył wykonawcę D.M. uznając, że podjęte przez niego czynności samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w związku z czym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP odrzucił jego ofertę, jako ofertą złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy D.M. z postępowania Zamawiający podał, że: „W prowadzonym postępowaniu ofertę złożył wykonawca D.M., który podlega wykluczeniu na podstawie art. 111 ust. 4 w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5. Przyczyną wykluczenia wykonawcy było stwierdzenie zawarcia z innym wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji – zmowy cenowej. Fakt ten został potwierdzony wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. KIO 2128/23 i KIO 2134/23. Wykonawca D.M. do oferty w postępowaniu na pielęgnację zieleni niskiej w pasach dróg gminnych na terenie Dzielnicy Wesoła m.st. Warszawy dołączył dokumenty świadczące o podjęciu procedury samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2, które w ocenie komisji są niewystarczające i nie dają gwarancji co do wiarygodności i rzetelności wykonawcy. W dniu 21 listopada 2023 r. zostało skierowane do wykonawcy pismo (ZP-D-XIV-ZZP.271.132. 2023.PSI) wzywające do udzielenia wyjaśnień dotyczących dokumentów samooczyszczenia, w tym do wykazania dodatkowych dowodów na potwierdzenie, że podjęte środki zaradcze są wystarczające oraz gwarantują wyeliminowanie zaistniałych nieprawidłowości, polegających na zawarciu z innymi wykonawcami porozumienia ograniczającego konkurencję w przyszłych postępowaniach. W odpowiedzi z dnia 24 listopada 2023 r. wykonawca D.M. nie udzielił stosownych wyjaśnień, nie wykazał również dodatkowych dowodów potwierdzających skuteczność samooczyszczenia. "Przeprowadzona przez wykonawcę procedura samooczyszczenia, następnie oceniana przez zamawiającego nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności jej przeprowadzenia. Tym samym należy stwierdzić, iż procedura samooczyszczenia nie powinna być pozorna tylko rzeczywista” – wyrok KIO 2230/23 z dnia 16 sierpnia 2023 r. W ocenie zamawiającego wykonawca D.M. nie dowiódł zamawiającemu, że podjął czynności gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących przesłankę jego wykluczenia z postępowania”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27 grudnia 2023 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także licznie złożonymi dowodami z dokumentów, rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w swoim środku ochrony prawnej 13 zarzutów, w których zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 16 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, - art. 18 ust. 1 ustawy PZP – mówiący, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, - art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie, - art. 110 ust. 2 ustawy PZP – który stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, - art. 110 ust. 3 ustawy PZP – według którego Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę, - art. 128 ust. 1 ustawy PZP – według którego, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, - art. 128 ust. 4 ustawy PZP – w świetle którego Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP – stanowiący, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania - art. 239 ustawy PZP – według którego Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1), najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2), - art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP – niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zasadniczymi przyczynami, dla których Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż złożone odwołanie jest częściowo zasadne, było nieprawidłowe sformułowanie przez Zamawiającego wezwania do Odwołującego do wyjaśnienia dokumentów złożonych Zamawiającemu w ramach procedury samooczyszczenia, przez co Odwołujący nie był w stanie merytorycznie odnieść się do treści wezwania. Konsekwencją wadliwego wezwania do wyjaśnień było później dokonanie przez Zamawiającego niedostatecznej, wręcz arbitralnej, negatywnej oceny co do skuteczności samooczyszczenia dokonanego przez Odwołującego w związku z okolicznościami dotyczącymi wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej z udziałem Odwołującego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku wydanym w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23. Następnie wszystko to znalazło odzwierciedlenie w niedostatecznym uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania i odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do zarzutów nr 9 i 10 odwołania dotyczących naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP, to należy stwierdzić, że czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinna być każdorazowo poprzedzona wystosowaniem wezwania do tego wykonawcy celem złożenia wyjaśnień. Swoimi wyjaśnieniami wykonawca powinien rozwiać wszelkie wątpliwości Zamawiającego. Niemniej treść tych wyjaśnień determinowana jest szczegółowością pytań i zagadnień poruszonych w wezwaniu. Nie jest rzeczą wykonawcy, aby domyślać się intencji Zamawiającego, czyli tego jakich informacji i jakiej kategorii dokumentów mu brakuje do podjęcia czynności w postępowaniu. To właśnie Zamawiający celem należytego zweryfikowania okoliczności mających świadczyć o rzetelności wykonawcy – w związku z wprowadzeniem w jego przedsiębiorstwie środków służących zapobieganiu nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości – ma obowiązek w sposób jasny, precyzyjny i szczegółowy sformułować swoje wezwanie do wyjaśnień, żeby mógł zbadać czy środki wdrożone przez zainteresowanego wykonawcę są wystarczające. W niniejszej sprawie Zamawiający nie podołał temu obowiązkowi, albowiem jak słusznie twierdził Odwołujący, wezwanie skierowane do niego było sformułowane w sposób enigmatyczny i ogólnikowy. Zamawiający nie ujął w treści tego wezwania tych elementów z dokumentów samooczyszczenia Odwołującego, które wzbudziły wątpliwości u Zamawiającego i wymagały szerszego omówienia i szerszego udokumentowania. Przechodząc do omówienia zarzutu nr 13 odwołania wskazującego na naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP to należy stwierdzić, że ta pierwotna wadliwość w działaniach Zamawiającego w postaci ogólnikowości oraz niedokładności w sformułowaniu wezwania do wyjaśnień doprowadziła do tego, że również sama decyzja o wykluczeniu wykonawcy D.M. z postępowania i odrzuceniu jego oferty została nienależycie uzasadniona. Na podstawie uzasadnienia czynności Zamawiającego Izba nie była w stanie ustalić, dlaczego self-cleaning Odwołującego został uznany przez Zamawiającego za niewystarczający i ocenić, czy czynność ta w warstwie merytorycznej była prawidłowa. Podkreślić należy, że czynność odrzucenia oferty wykonawcy, w tym jej uzasadnienie prawne i faktyczne, ma duże znaczenie dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też Zamawiający uzasadniając swoją czynność nie może czynić tego w sposób niepełny i lapidarny. Uzasadnienie faktyczne i prawne czynności w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wykonawców powinno wskazywać powody odrzucenia oferty. W aspekcie formalnym zarówno czynność wezwania wykonawcy D.M. do złożenia wyjaśnień, jak i następnie samo uzasadnienie czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty były wadliwe i z tych właśnie przyczyn Izba uwzględniła zarzuty nr 9, 10 i 13 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza nie przesądza w tym momencie, czy pomimo zawarcia w przeszłości porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2128/23 i KIO 2134/23, samooczyszczenie dokonane przez wykonawcę D.M. pozwala uznać tego wykonawcę za rzetelnego. To Zamawiający zgodnie z pkt 1.3 sentencji wyroku powinien dążyć do zweryfikowania okoliczności podawanych przez tego wykonawcę w złożonych dokumentach, tj. dotyczących zerwania dotychczasowej współpracy pomiędzy nim a wykonawcą D.M. na podstawie porozumienia z dnia 5 sierpnia 2023 r. i wykonania tego porozumienia w zakresie zakończenia przez wykonawcę D.M. współpracy z tą samą księgową. Dodać należy, iż Odwołującemu nie była znana treść pisma sygnalizacyjnego wykonawcy POLSUPER z dnia 16 listopada 2023 r., które zostało złożone Zamawiającemu w trakcie postępowania. Pełnomocnik Odwołującego na rozprawie przed Izbą nie miał nawet możliwości skonsultowania się z Odwołującym odnośnie sposobu ustosunkowania się do okoliczności podniesionych w tym piśmie, a uzasadniających podejrzenie dalszej bliskiej współpracy Odwołującego z wykonawcą D.M. po dniu 5 sierpnia 2023 r., na co może wskazywać podanie w ofertach obu wykonawców w dwóch różnych postępowaniach tego samego pojazdu (zamiatarki jezdniowej) dedykowanego do realizacji zamówienia. Zatem również i z tego względu Zamawiający powinien powtórzyć procedurą wyjaśniającą w zakresie self-cleaningu dokonanego przez Odwołującego. Niezależnie od tego weryfikacji ze strony Zamawiającego powinny podlegać także inne działania samooczyszczające w przedsiębiorstwie wykonawcy D.M.. Pewną wskazówką, w jaki sposób należy prawidłowo formułować wezwania do wyjaśnień, mogą być dla Zamawiającego złożone przez Odwołującego jako dowody wybrane dokumenty dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zarząd Zieleni m. st. Warszawy. W związku z powyższym Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania oznaczone jak nr 9 i nr 10 – dotyczące naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz zarzut nr 13 – dotyczący naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Zasadne okazały się również zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania, jako pokłosie naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy PZP i art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, gdyż brak precyzyjnego sformułowania żądania wyjaśnień przedłożonych dokumentów, a następnie szczątkowe, niepełne uzasadnienie decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i odrzuceniu jego oferty, świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób nieprzejrzysty i w sposób nierówny traktował wykonawców. Wobec powyższego Izba uznała, że skoro Zamawiający w sposób nieprawidłowy przeprowadził weryfikację skuteczności procedury samooczyszczenia przez Odwołującego, to na tym etapie postępowania rozstrzyganie o zarzutach dotyczących zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przy uznaniu jego procedury samooczyszczenia za niewystarczającą, oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, tj. zarzutach nr 4, 5, 6 i 11, jest przedwczesne, gdyż na podstawie treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie da się wywieźć, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu w zaskarżonym w zarzutach odwołania zakresie. Na podstawie lektury uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy D.M. Izba nie jest w stanie stwierdzić, dlaczego zdaniem Zamawiającego działania naprawcze wdrożone przez Odwołującego po potwierdzeniu zmowy przetargowej, w tym nowe procedury wewnętrzne i zerwanie współpracy z firmą jego ojca – wykonawcy D.M., są nieskuteczne i niewystarczające. W zakresie pozostałych zarzutów odwołania, tj. zarzutów nr 3, 7, 8 i 12, Izba oddaliła je jako niezasadne. W zarzucie nr 3 odwołania dotyczącym naruszenia art. 18 ust. 1 ustawy PZP, tj. zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący upatruje naruszenia tej zasady w niepełnym uzasadnieniu faktycznym i prawnym zawiadomienia o odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Izby jest to stanowisko nieuprawnione, bo choć Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, iż dodatkowo w swoich czynnościach kierował się pismem sygnalizacyjnym wykonawcy POLSUPER z dnia 16 listopada 2023 r. odrzucając ofertę Odwołującego, to jednakże należy mieć na względzie, że od momentu zainicjowania procedury wyjaśniającej w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający swoje oczekiwania i stanowisko prezentował w sposób niekonkretny i nieco enigmatyczny, nie artykułując wyraźnie, w czym tak naprawdę widzi niezadowalające rezultaty samooczyszczenia wykonawcy D.M.. Nie można na tej podstawie jednoznacznie stwierdzić, na ile Zamawiający był po prostu niestaranny w swoich czynnościach, a na ile rezultat tych czynności w postaci ubogich treściowo oraz lakonicznie sformułowanych pism mógł być świadomym działaniem mającym na celu ukrycie rzeczywistych intencji Zamawiającego. W zakresie zarzutów nr 7 i nr 8, które odnosiły się do naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP, to Zamawiający choć oczekiwał od wykonawcy D.M. poparcia procedury samooczyszczenia dodatkowymi dowodami, to nie wystosował swojego wezwania w oparciu o ten przepis. W ocenie Izby z treści wezwania Zamawiającego z dnia 21 listopada 2023 r. wynika, że poprzez żądanie wyjaśnień oczekuje on od wykonawcy D.M. uszczegółowienia jego pisma przewodniego z dnia 13 listopada 2023 r. o inne dowody oprócz tych załączonych, które potwierdzałyby skuteczność dokonanego samooczyszczenia. W żadnym razie nie może to jednak implikować wniosku, że Zamawiający oczekiwał wskazania mu nowych dokumentów zawierających nowe treści uprzednio niewyrażone w złożonych dotychczas dokumentach, czyli o zupełnie nowe rodzajowo treści względem tych ujawnionych w piśmie z dnia 13 listopada 2023 r. i załącznikach do niego. Jeśli chodzi o zarzut nr 12 odwołania odnoszący się do naruszenia kryteriów oceny ofert opisanych w art. 239 ustawy PZP, to on jest również niezasadny, albowiem Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z​ ustalonymi przez siebie kryteriami albo aby w sposób niewłaściwy zastosował wybrane przez siebie kryteria. Sam przedwczesny wybór oferty innego wykonawcy, jeszcze przed prawidłowym dokonaniem badania i oceny oferty zainteresowanego wykonawcy, nie świadczy o naruszeniu zasad kryteriów oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba – uznając wagę uwzględnionych zarzutów dla rozstrzygnięcia tego odwołania – zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w całości w wysokości 11 418 zł 00 gr, obejmujący uiszczony wpis od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Jednocześnie Izba nie stwierdziła podstaw do tego, aby zasądzić od Odwołującego na rzecz Uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy POLSUPER zwrot kosztów postępowania odwoławczego. W świetle obecnie obowiązujących przepisów prawa regulujących przebieg postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą warunkiem zasądzenia kosztów postępowania odwoławczego na rzecz wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy chociażby oddaleniu zarzutów odwołania w części, jest częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego przy jednoczesnym wniesieniu skutecznego sprzeciwu przez wykonawcę, które wcześniej zgłosił skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Jednakże taka sytuacja procesowa nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu. Stąd też brak było podstaw do uwzględnienia wniosku uczestnika postępowania odwoławczego i do zasądzenia na jego rzecz od Odwołującego zwrotu kosztów tego postępowania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………….. …