Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 2647/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2647/21 UZASADNIENIE Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”, o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp; znak sprawy BZA.2600.253.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 124-329643. W dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez niezachowanie w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Geotik Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Geotik”) i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Geotik pomimo, iż zataił informację o korzystaniu z zasobów finansowych Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie; 3. art. 110 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Geotik pomimo, iż czynność taką zamawiający może wykonać na każdym etapie postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V pkt 8 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotik pomimo, iż wykonawca ten nie wniósł wadium; 5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Geotik. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: odrzucenia ofert złożonej przez Geotik, zmodyfikowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2021 r. w ten sposób, że będzie podana informacja o odrzuceniu oferty Geotik, a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 7 września 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 10 września 2021 r. wykonawca: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także „przystępujący”). Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę, korzystającego ze środków ochrony prawnej, podlega badaniu przez Izbę z urzędu, w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz, także jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Po stronie odwołującego z kolei leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody. Z konstrukcji cytowanego przepisu, tj. z użycia spójnika „oraz” wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego przejawiającego się w poniesieniu lub też możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala więc na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki np. w postaci posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co należy dodać, z treści cytowanej regulacji wynika, że poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Bez istnienia takiego związku i w razie braku wypełnienia się powyższych przesłanek - nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że celem postępowania odwoławczego nie jest wyłącznie zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto, a więc nie ochrona interesu publicznego poprzez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania, a dbałość o interes podmiotu wnoszącego odwołanie. Tak na przykład w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 719/13 Izba zauważa, że „przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego”. Wyraz takiego stanowiska dał również Sąd Okręgowy w Warszawie, który w Wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11 zauważył: „Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy, by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1701 ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia” i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.” Wyrok niniejszy, chociaż zapadł na gruncie interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1), pozostaje nadal aktualny, wobec analogicznego brzmienia przepisu art. 505 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do pojęcia „szkody”, o czym stanowi przepis art. 505 ustawy Pzp, nie zostało ono zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. W tym zakresie można posiłkować się przepisami kodeksu cywilnego, stosowanymi na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Szkoda, w świetle przepisów kodeksu cywilnego obejmuje uszczerbek majątkowy i niemajątkowy, przy czym w związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma postać szkody o charakterze majątkowym. W przypadku utraty możliwości wykonania zamówienia publicznego mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której wykonawca traci możliwość osiągnięcia zysków, które przyjmował z tytułu realizacji zamówienia, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia wymaga, co nie było sporne między stronami, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty (odwołującego i przystępującego). Pismem z 26 sierpnia 2021 r. odwołujący został poinformowany o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie niniejsze służyć ma jedynie zakwestionowaniu oferty złożonej przez Geotik, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu. Co również istotne w niniejszej sprawie, przystępujący nie zakwestionował wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, stąd decyzja zamawiającego stała się prawomocna. Odwołujący na rozprawie nie przeczył powyższym okolicznościom, próbując jednocześnie wywodzić swój interes we wniesieniu przedmiotowego środka ochrony prawnej, z treści art. 263 ustawy Pzp, który przewiduje, że w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od podpisania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W ocenie Izby taka argumentacja nie zasługuje na aprobatę, wskazany przepis nie może stanowić bowiem podstawy do wywodzenia istnienia interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej tj. odwołania. Zauważyć należy bowiem, że to od wykonawcy wybranego w postępowaniu (tu odwołującego) zależy czy będzie wyrażał wolę zawarcia umowy, a kolejne decyzje zamawiającego będą wyłącznie konsekwencją postawy odwołującego. Przy tym zamawiający może, ale nie ma takiego obowiązku, dokonać wyboru oferty spośród pozostałych ofert, co poprzedza dodatkowo czynnościami w postaci ich zbadania i oceny, ale może także zdecydować o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawiązując w tym miejscu do wcześniejszego wywodu, odnoszącego się do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody Izba stwierdza, że niewątpliwie odwołujący wykazał spełnienie pierwszej przesłanki w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, gdyż złożył ofertę w postępowaniu i o zamówienie to się ubiega. Natomiast nie została spełniona przesłanka w zakresie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego wyrażająca się zaniechaniem przez zamawiającego dokonania czynności w postaci odrzucenia oferty Geotik, który uplasował się na drugiej pozycji w rankingu. Po pierwsze szkoda, o której mówi odwołujący ma charakter czysto hipotetyczny, gdyż dotyczy sytuacji zależnej od odwołującego w postaci nie zawarcia umowy w postępowaniu w przypadku, gdy sam będzie uchylał się od jej podpisania. Ponadto, w świetle art. 505 ustawy Pzp, szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W tym przypadku to nie czynność zamawiającego, ale działania samego odwołującego (uchylanie się od zawarcia umowy) mogą spowodować utratę szansy na uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał. Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14 „stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt KIO 1719/16. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U., poz. 2437). Przewodniczący : …

…Sygn. akt: KIO 2224/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjnaz siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, PORRSpółka Akcyjna z siedzibą lidera w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjna ​z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego ​w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2224/23 Uzasadnie nie Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie", numer referencyjny: DZP-240/3/PN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 025-071614 z dnia 3 lutego 2023 r. W dniu 21 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., PORR S.A. (dalej: "Konsorcjum DORACO-PORR”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu); 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SWZ, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6) ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); 7)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie z mówienia; 8)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej 1 budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz 2) wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp; 3)ewentualnie wezwania Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Konsorcjum DORACO-PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 i pkt 8 oraz ust. 18 pkt 2 SWZ; 4)przeprowadzenie ponownej oceny oraz badania ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności na Rozdział VI ust. 11 pkt 1 i 8 SW Z w którym Zamawiający wymagał dysponowania określonym personelem: 1) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora kontraktu), która posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, j. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) (...) 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: (. . .) b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 oraz -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowe/ tych pomieszczeń minimum 500 (pięćset) m2 które (lub który) zostały wybudowane i uzyskały ostateczne lub prawomocne pozwolenie na użytkowanie.” W Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z określono warunek wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu "co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 lub zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej ww. budynków co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, na podstawie której uzyskana została ostateczna i prawomocna decyzja o pozwoleniu na budowę." Zamawiający określił w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 SW Z warunek dotyczący posiadania przez wykonawców określonej sytuacji finansowej i ekonomicznej: "Ponadto, o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który (...) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie: prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 (sto milionów) złotych." W Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. c i g SW Z został określony katalog dokumentów, na podstawie których Zamawiający będzie badał spełnianie wyżej wskazanych warunków udziału w postępowaniu: "W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zgodnie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 (dziesięciu) dni od dnia wezwania aktualnych na dzień złożenia, następujących środków dowodowych: c) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie dysponowania tym osobami. g) dokumentu/dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa ten/ci z wykonawców składających ofertę wspólną, który/którzy w ramach konsorcjum będzie/będą odpowiadał/odpowiadali za spełnienie tego warunku.” Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: BUDIMEX S.A. z ceną 632 123 356,11 zł; Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. z ceną 519 805 380 zł; Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORR S.A. z ceną 519 785 000 zł. Oferta Konsorcjum DORACO-PORR uzyskała największą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, co skutkowało tym, że 15 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawiło Wykaz osób, w którym na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) przedstawiło osobę Pana T.W. wskazując, że posiada on następujące doświadczenie w zawodowe na stanowisku "Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane: 1)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej”; Data pełnienia funkcji: 08.03.2019 31.08.2022 2)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu mi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat”; Data pełnienia funkcji: 08.2016 - 03 2018 3)Nazwa funkcji: Przedstawiciel Wykonawcy: Nazwa zadania: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Data pełnienia funkcji: 01.06.2014- 05.06.2016 Na stanowisko Głównego Projektanta (Koordynatora Zespołu Projektantów) wskazano Pana J. S. dokonując w Wykazie osób następującego opisu posiadanego przez niego doświadczenia: 1)Projekt budowy budynku użyteczności publicznej wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej ponad 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 pn. „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala pediatrycznego -wraz z jego wyposażeniem”; Okres realizacji: 29.08.2016-16.02.2018 2)Projekt budowy zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 pięćset) m2 Pn. Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”; Okres realizacji: 07.08.2020 - 03.01.2023. Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło także Wykaz usług w celu wykazania, że spełnia warunek udziału, o jakim mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, w którym wskazało wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą: Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka- Szpitala Pediatrycznego wraz z jego wyposażeniem o powierzchni 43 525 m2. Jednocześnie Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło polisę ubezpieczeniową OC wydaną przez mBank w dniu 25 maja 2023 r. Zamawiający w dniu 10 lipca 2023 r. wezwał Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum DORACO-PORR określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 ppkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu wskazując, że w zakresie określenia powierzchni użytkowej zaprojektowanego przez Industria Project Sp. z o.o. (dalej jako: "Industria") budynku Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka - Szpital Pediatryczny (dalej jako: "W CZD”) z referencji dołączonej do wykazu nie wynika informacja w zakresie dotyczącym metrażu powierzchni całkowitej budynku. Zamawiający wskazał w szczególności: W „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu”, na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału postępowaniu wykonawca wskazał usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala Pediatrycznego wraz ż jego wyposażeniem”, realizowanego na rzecz „Szpitale Wielkopolski" Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, która według oświadczenia wykonawcy ma obejmować budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej 43.535 m2. W przedłożonych przez wykonawcę referencjach wskazana został jedynie powierzchnia użytkowa budynku, która wynosi 35.925,62 m2. Powierzchnia całkowita budynku nie została w referencji wyszczególniona. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalają na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający wzywa wykonawcę do przedłożenia/poprawienia/ uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Konsorcjum DORACO-PORR w dniu 18 lipca 2023 r. przedstawiło wyjaśnienia oraz opinię wykonaną przez Industria, która miała potwierdzać, że zaprojektowana powierzchnia użytkowa W CZD wynosiła 43.525 m2. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia przez Konsorcjum DORACO-PORR doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Przedstawiciel Wykonawcy, tzw. Dyrektor Kontraktu, Odwołujący podał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 1 pkt 1 lit. b) SW Z tj. dysponowania osobą, która posiada 5-letnie doświadczenie w zawodowe "na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane" wskazało Pana Tomasza Wiktorczyka. Z Wykazu osób wynika, że Pan W. pełnił funkcję "Dyrektora Kontraktu” w ramach zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016 - 03.2018. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, w której realizacji brał udział Pan W. została zawarta dopiero 13 października 2016 r., a nie jak sugeruje Konsorcjum DORACO-PORR w Wykazie osób - 1 sierpnia 2016 r. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okresu pełnienia funkcji Pana W. w ramach wyżej wskazanego zamówienia. Zdaniem Odwołującego trudno uznać, że Pan W. nabył jakiekolwiek doświadczenie "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane” w okresie, w którym kontrakt nie był realizowany a roboty budowlane faktycznie się nie rozpoczęły. Następnie Odwołujący stwierdził, że z wykazu osób wynika również, że Pan W. pełnił funkcję: "Przedstawiciela Wykonawcy' w ramach zadania „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” (dalej: "Projekt) w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016. Celem warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z było nałożenie na wykonawców wymogu dysponowania osobą, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji związanej z zarządzaniem i koordynacją całego projektu lub procesu inwestycyjnego. Pojęcie "Dyrektora Kontraktu” czy "Inżyniera Kontraktu" nie są pojęciami, które posiadają swoje legalne definicje, ale są to pojęcia stosowane w kontraktach budowlanych, zwłaszcza o złożonym charakterze, gdzie na czele zespołu projektantów oraz inżynierów stoi osoba, która jest uprawniona do wydawania wiążących poleceń, a także reprezentowania danego podmiotu w kontaktach zewnętrznych. Branżowa nazwa stanowiska Dyrektora oraz Inżyniera Kontraktu pochodzi ze wzorców kontraktowych FIDIC, gdzie wskazuje się, że do obowiązków Inżyniera Kontraktu FIDIC należy między innymi: (i) administrowanie kontraktem -zarządzanie przedsięwzięciem; (ii) nadzór techniczny i prawny na budowie (Inspektor Nadzoru Inwestorskiego); (iii) kontrola i weryfikacja dokumentacji Wykonawcy. Do jego szczególnych zadań należy poświadczanie płatności należnych Wykonawcy w trakcie realizacji robót oraz sporządzanie raportów dla Zamawiającego. Inżynier Kontraktu jest znacząco odpowiedzialny za terminowy przebieg budowy w zgodzie z budżetem i umową zawartą pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą. Według starszych regulacji FIDIC do zadań Inżyniera Kontraktu należało także rozstrzyganie sporów pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, ale pod wpływem m.in. krytyki Banku Światowego i Funduszy Europejskich rolę rozjemcy przejęła niezależna Komisja Rozjemcza DAB Dispute Adjudication Board. Z kolei pojęcie Dyrektor Kontraktu oznacza nic innego jak Przedstawiciel Wykonawcy (w zależności od tłumaczenia wzorca FIDIC pojęcie w subklauzulach kontraktowych to jest stosowane zamiennie). Jest to osoba, która reprezentuje wykonawcę na budowie i istnieje kontraktowy obowiązek jej zgłoszenia jako osoby uprawnionej do działania w imieniu wykonawcy. Podobną definicję Przedstawiciela Wykonawcy określił Zamawiający w definicjach zawartych we wzorze umowy (pkt 18): „Przedstawiciel Wykonawcy” należy przez to rozumieć osobę wskazaną przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 1 i § 11 Umowy, która zadaniem będzie w szczególności zarządzanie niniejszym kontraktem na roboty budowlane (Umową).” Ważne jest w tym zakresie samo brzmienie warunku udziału w Postępowaniu, które składa się z dwóch członów, tj. (i) "pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym” oraz (ii) "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane". Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynika wprost, że celem i intencją Zamawiającego było określenie wymogu wykazania się przez Przedstawiciela Wykonawcy które (i) sprowadzało się do pełnienia funkcji wiodącej. Innymi słowy - Inżynier Kontraktu oraz Dyrektor Kontraktu to osoby, które są w pełni zaangażowane w projekt oraz wszystkie zachodzące w nim procesy, i które z ramienia danego podmiotu są odpowiedzialne za jego koordynację, przebieg, realizację oraz rozliczenie. Są to osoby dedykowane i przyporządkowane do zarządzania konkretnym projektem. Są to osoby, które stoją na czele zespołu personelu danego podmiotu zaangażowanego w realizację zamówienia. Przywołany powyżej warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia w pełnieniu kluczowej funkcji w ramach danego kontraktu / umowy o roboty budowlane. Z uwagi na fakt przyjmowanego różnego nazewnictwa w umowach dla funkcji Inżyniera / Dyrektora Kontraktu Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem na równoważnym stanowisku. Konsorcjum DORACOPORR wskazało, że Pan W. w ramach Projektu pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, co sugerowało, że jego rola w ramach Projektu była wiodąca i wpisująca się w wymaganie określone w IDW. W rzeczywistości Pan W. wykonywał ograniczony zakres obowiązków w ramach Projektu. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika, że pełnił on rolę "Dyrektora Produkcji”, gdyż takie stanowisko było zamieszczane pod dokumentami, które były przez p. Wiktorczyka podpisywane. Dyrektor Produkcji to osoba odpowiedzialna w firmie danego wykonawcy za realizację projektów w całym obszarze produkcji. Osoba Dyrektora Produkcji nie jest przypisana do konkretnego projektu, ale ma pod swoim nadzorem i zarządem większą ilość zleceń czy zamówień. Niemniej jednak nie jest to funkcja równoważna do Inżyniera Kontraktu czy Dyrektora Kontraktu, ponieważ nie wypełnia wszystkich obowiązków przynależnych Dyrektorowi Kontraktu/Przedstawicielowi Wykonawcy. Istotne w sprawie jest to, że w ramach Projektu generalny wykonawca konsorcjum firm: Energopol-Szczecin S.A. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. przewidział stanowisko / funkcję Dyrektora Projektu, którym był przedstawiciel wykonawcy, ale pełniła go inna osoba, tj. Pan D. N. Odwołujący przedstawił dokumenty: przykładowe protokoły z narad, wskazując, iż na listach obecności dołączonych do protokołów nie widnieje osoba Pana W. jako uczestnik spotkania. Trudno uznać, że osoba pełniąca funkcję reprezentanta / przedstawiciela Wykonawcy nie była obecna na spotkaniach z udziałem stron procesu inwestycyjnego. Na spotkaniu z kolei był obecny Pan N. (vide podpisy na liście obecności); przykładowy harmonogram rzeczowo - finansowy, gdzie Pan W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji, który zdaniem Odwołującego obrazuje bezpośrednio jaka była rola Pana W. w ramach Projektu oraz potwierdza tezy formułowane przez Odwołującego; przykładowa korespondencja kierowana przez generalnego wykonawcę projektu do inwestora, z której wynika, że była ona prowadzona w całości przez Pana D. N., który pełnił funkcję Dyrektora Projektu. Powyższe potwierdza, że To Pan N. pełnił funkcję osoby odpowiedzialnej za zarządzanie kontraktem oraz osoby, która kierowała Projektem oraz która prowadziła korespondencję w sprawie jej przebieg. Zdaniem Odwołującego o roli Pana N. jako osoby pełniącej wiodącą rolę w ramach Projektu świadczy szereg ogólnodostępnych publikacji prasowych, których przykłady zostały przedstawione przez Odwołującego, z zaznaczeniem fragmentów wskazujących na osobę D. N. jako Dyrektora Kontraktu. Rola Pana N. polegała zarówno na koordynowaniu przebiegu Projektu w stosunkach wewnętrznych na linii inwestor - generalny wykonawcy, ale również na zewnątrz. Pan N. brał bowiem udział w spotkaniach z przedstawicielami władz oraz prezentował w imieniu generalnego wykonawcy stanowisko odnośnie przebiegu inwestycji. W materiałach prasowych, jak i dokumentacji związanej z projektem, Pan W. nie występuje jako osoba, która byłaby odpowiedzialna za sterowanie procesem inwestycyjnym. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż w ramach Projektu była ustanowiona funkcja Dyrektora Kontraktu, którą pełnił Pan D. N., a Pan W. brał udział w Projekcie natomiast jego funkcja nie była równorzędna z funkcją Inżyniera / Kierownika Kontraktu, ponieważ ograniczała się do określonego zakresu obowiązków (Dyrektor Produkcji). W konsekwencji informacja, że Pan W. w ramach Projektu był Przedstawicielem Wykonawcy i pełnił funkcję równorzędną do Dyrektora Kontraktu nie jest zgodna z rzeczywistością. To nie nazwa stanowiska, ale zakres faktycznie pełnionych przez daną osobę czynności powinien stanowić przedmiot oceny czy posiadane przez nią doświadczenie spełnia przedmiotowy warunek czy też nie (tak też: KIO 35/21). Następnie Odwołujący podał, że Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz zmaterializowała się przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 pkt 10 ustawy Pzp. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania materializują się, jeśli wykonawca w wyniku celowego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawi nieprawdziwe informacje. Konsorcjum DORACO-PORR nie dokonując weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka działało przynajmniej w granicach niedbalstwa lub lekkomyślności. Informacje miały istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż dotyczyły one opisu spełniania przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu i doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum DORACO-PORR jako oferty najkorzystniejszej. Właściwe i zgodne ze stanem faktycznym przedstawienie danych dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka prowadziłoby do wniosku, że nie posiada on 5 letniego doświadczenia na stanowisku Dyrektora lub Inżyniera Kontraktu lub stanowiska równoważnego. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego powyżej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Główny Projektant, Koordynator Zespołu Projektantów, Odwołujący wskazał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z wskazało doświadczenie Pana Jana Stańczaka polegające na zaprojektowaniu pomieszczeń laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 (pięćset) m2 pn. „Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”. Przedmiotowa inwestycja nie spełnia jednak warunku udziału w Postępowaniu, gdyż wykonana dokumentacja nie obejmowała "projektu wykonawczego i przedmiarów robót oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu! funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.” Inwestycja była realizowana przez podmiot prywatny (100% akcji należy do inwestorów prywatnych), a zatem nie była realizowana w trybie ustawy Pzp. Z dostępnych informacji wynika, że inwestor nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Pzp i nie dokonywał wyboru wykonawcy robót w oparciu o przepisy tejże ustawy. Rozporządzenia, o których mowa w treści warunku udziału w postępowaniu są aktami wykonawczymi do ustawy Pzp, co wynika wprost z preambuły rozporządzenia. Ustawa Prawo budowlane nie wymaga wykonania projektów wykonawczych i specyfikacji technicznych, na gruncie obowiązujących przepisów prawa obowiązek ten dotyczy jedynie inwestycji realizowanych w oparciu o ustawę Pzp. Zgodnie z § 5 ust. 1 wyżej wskazanego rozporządzenia: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorys inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.” Zgodnie z rozporządzeniem dokumenty w swojej treści muszą zawierać elementy typowe dla dokumentacji wykorzystywanej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które mają na celu umożliwienie wykonawcom skalkulowanie ofert, a następnie ich porównanie przez Zamawiającego. Nawet jeśli Pan S. wykonał projekty zbliżone swoim charakterem do dokumentacji wykonawczej oraz specyfikacji to nie były to dokumenty, które zostały zdefiniowane w rozporządzeniu. Zatem, przedmiotowa inwestycja, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do zakresu doświadczenia Pana S. W konsekwencji Konsorcjum DORACO-PORR powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do istnienia podstawy wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia informacji dotyczących spełnienia przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z oraz braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni użytkowej W CZD, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny oparł się na opinii Industria, która nie stanowi miarodajnego i rzetelnego źródła wiedzy na temat powierzchni użytkowej zaprojektowanego budynku W CZD. Przedmiotem badania i oceny powinna być powierzchnia budynku, który został zaprojektowany przez Industria, a nie wybudowanego budynku, gdyż warunek dotyczył wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu budynku, a nie jego wybudowaniu. Odwołujący stwierdził, że przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające, że budynek W CZD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż jego powierzchnia całkowita, która została zaprojektowana, jest mniejsza niż 40.000 m2. Odnosząc się do opinii wykonanej przez Industria Odwołujący podniósł, że: bazuje ona na nieaktualnej normie PN zarówno na dzień wykonania dokumentacji projektowej, jak i na dzień przygotowania opinii (zastosowano normę PN z 1997 a aktualna norma pochodzi z 2015 r.); w opinii nie wskazano dokumentów źródłowych na podstawie, których została wykonana; z opinii nie wynika kto ją sporządził i czy osoba ta posiadała odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do dokonywania tego rodzaju wyliczeń; opinia została przygotowana przez Industria, czyli przez podmiot, który wykonywał dokumentację projektową - zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji (takim byłby wyciąg z dokumentacji projektowej, gdzie wskazano metraż całkowity zaprojektowanego budynku). Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż informacje pochodzą od podmiotu trzeciego, a nie od Konsorcjum DORACO-PORR pozostaje bez wpływu na ocenę okoliczności sprawy. Profesjonalny wykonawca jest obowiązany o weryfikacji prawdziwości informacji zarówno składanych przez siebie, jak i przez inne podmioty, np. swoich podwykonawców czy podmioty trzecie, z których zasobów korzysta (por. KIO 905/20). Zatem przedstawione przez Konsorcjum DORACO-PORR informacje są nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Wykonawca ten winien był dokonać weryfikacji prawdziwości składanych informacji a brak ich zweryfikowania wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego nastąpiło wskutek co najmniej niedbalstwa lub lekkomyślności. Nadto Zamawiający dokonał oceny, iż Konsorcjum DORACO-PORR nie wykazało spełniania określonego w pkt VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu i wezwał tego wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Mając na względzie, że Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, zamiast tego składając wyjaśnienia, oferta Konsorcjum DORACO-PORR winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Skoro Konsorcjum DORACO-PORR nie zaskarżyło czynności Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, a Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, to brak złożenia przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie przedłożyło dowodu - referencji - potwierdzającego wykonanie przez Industria dokumentacji projektowej spełniającej parametry określone w pkt. VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR nie przedłożyło dowodów i nie wykazało spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu niewykazania przez Konsorcjum DORACO-PORR spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2) SW Z Odwołujący podał, że termin otwarcia oraz składania ofert upływał 17 kwietnia 2023 r. Konsorcjum DORACO-PORR na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu przedstawiło polisę ubezpieczenia OC dla grupy kapitałowej DORACO, w tym dla firmy KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o. wydaną 25 maja 2023 r., tj. po terminie składania ofert. Dodatkowo okres ochrony ubezpieczeniowej został zakreślony datami: 28.05.2023 - 27.05.2024 r. Konsorcjum DORACO-PORR nie potwierdziło, że na dzień składania ofert polisa istniała, a tym samym wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zatem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, który będzie potwierdzać, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek. Zgodnie z orzecznictwem KIO warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia OC powinien być spełniany od daty składania ofert i utrzymywany przez cały okres trwania postępowania. Do odwołania zostały załączone: informacja wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r.; przykładowy protokół z narady w ramach zadania pn. w „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Harmonogram Rzeczowo-Finansowy podpisany przez Pana W. jako Dyrektora Produkcji; Korespondencja prowadzona w ramach zadania pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka". W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zdecydował się uwzględnić zarzut nr 10 i żądanie zgłoszone przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (lit. a), wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 (lit. c w części) oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert (lit. c), tj. w zakresie w dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów i wniósł o ich oddalenie. Odnosząc się do pierwszych trzech zarzutów odwołania, dotyczących doświadczenia Pana Tomasza Wiktorczyka Zamawiający podniósł w szczególności, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności wezwał Przystępującego zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i Rozdziałem VII ust. 2 pkt 1 SW Z do złożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia na formularzu jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z, podmiotowym środkiem dowodowym, jakiego Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki opisane w SW Z było wyłącznie oświadczenie wykonawcy – wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 SW Z, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w ww. postanowieniu SW Z, a w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób, z którego wynika, iż Pan T. W. spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Odwołujący nie wykazał, że w treści ww. oświadczenia znajdują się informacje nieprawdziwe. Nie świadczą o tym dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem. W odniesieniu do okresu pełnienia przez Pana T. W. funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” Zamawiający wskazał, że to, iż umowa o roboty budowlane została zawarta w dniu 13.10.2016 r. nie jest równoznaczne z tym, że Pan Tomasz W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu dopiero od tego dnia. Z Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z nie wynika, że funkcja Dyrektora Kontraktu ma być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowlane. Zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego na danym stanowisku (Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane). Dyrektor Kontraktu nie musi objąć stanowiska z chwilą zawarcia umowy o roboty budowlane. Jest to wyłącznie kwestia ustaleń pomiędzy osobą zatrudnianą na ww. stanowisku a wykonawcą. Najczęściej termin objęcia funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Przedstawiciela Wykonawcy nie pokrywa się z terminem zawarcia umowy o roboty budowlane i przypada znacznie wcześniej, z uwagi na to, iż osoba ta jest ustanawiana już po rozstrzygnięciu postępowania i jest odpowiedzialna za przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. Jak wynika z materiałów prasowych przedstawionych przez Odwołującego, umowa o roboty budowlane dotycząca ww. zadania referencyjnego była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Jest to procedura udzielenia zamówienia publicznego, często wykorzystywana w formule PPP, która w sposób zasadniczy różni się od klasycznego przetargu nieograniczonego. Zgodnie z definicją zawartą w Dyrektywie klasycznej, dialog konkurencyjny oznacza procedurę, w której o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach której instytucja zamawiająca prowadzi dialog z dopuszczonymi do udziału kandydatami w celu wypracowania jednego lub większej liczby odpowiednich rozwiązań, spełniających jej wymogi, a na ich podstawie wybrani kandydaci są następnie zapraszani do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 169 ustawy Pzp, dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Wszczęcie postępowania następuje poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, co – jak wynika z informacji pochodzącej ze strony www.ppp.gov.pl przytoczonej przez Odwołującego w odwołaniu – nastąpiło w dniu 07.01.2016 r. Podczas dialogu konkurencyjnego zamawiający omawia z wykonawcami warunki zamówienia do momentu, w którym jest w stanie określić rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby (art. 180 w zw. z art. 184 ustawy Pzp). Po zakończeniu dialogu zamawiający sporządza SW Z i zaprasza wykonawców, z którymi prowadził dialog i którzy nie zostali wyeliminowani z postępowania na wcześniejszych etapach do złożenia ofert. Ponadto, zgodnie z art. 188 ustawy Pzp zamawiający może przed wyborem najkorzystniejszej oferty prowadzić negocjacje z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona w celu ustalenia ostatecznych warunków umowy. Tryb, w jakim została zawarta umowa o roboty budowlane pomiędzy Gminą Miejską w Wałczu a Energopol-Szczecin S.A., wymagał zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kształtowanie treści samej umowy jeszcze przed datą jej zawarcia. Osobą działającą w ww. zakresie w imieniu wykonawcy mógł być Dyrektor Kontraktu. Pojęcie zarządzania kontraktem, które jest domeną Dyrektora Kontraktu, nie jest pojęciem prawnym i nie zostało zdefiniowane ani w przepisach prawa, ani też w dokumentach postępowania. W zakres zarządzania kontraktem mogą wchodzić zarówno czynności związane z jego przygotowaniem, jak i negocjacje warunków umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że osoba zarządzająca takim kontraktem powinna być umocowana do działania w imieniu wykonawcy w relacjach z zamawiającym i podejmowania decyzji merytorycznych i biznesowych. Powyższe także cechuje Dyrektora Kontraktu. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli Odwołujący wykazałby, iż w spornym okresie (od sierpnia 2016 r. do 13.10.2016 r.) Pan Tomasz W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji przedmiotowego zadania, to nadal nie wykazał pozostałych przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący w sposób zamierzony lub ze względu na kwalifikowane, rażące niedbalstwo ww. okoliczności zataił. Z resztą nawet, gdyby i te okoliczności zostały przez Odwołującego wykazane, to i tak brak byłoby podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż okoliczność ta nie mogła mieć wpływu (jakiegokolwiek, a tym bardzie istotnego) na decyzję Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Nawet bowiem bez uwzględnienia ww. spornego okresu Przystępujący spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu. Myli się bowiem Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z powodu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego co do funkcji pełnionej przez Pana Tomasza Wiktorczyka przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”. Zamawiający podniósł, że pomimo, iż w treści warunku nie odsyła do zakresu obowiązków Przedstawiciela Wykonawcy wynikającego z wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z, to zgadza się, że zakres obowiązków Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub osoby zatrudnionej na równoważnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktami na roboty budowlane powinien uwzględniać charakter i funkcję, jaką Zamawiający przypisuje Przedstawicielowi Wykonawcy we wzorze umowy, w tym powinien obejmować reprezentowanie wykonawcy w relacjach z Zamawiającym, umocowanie do zawierania aneksów, podejmowania decyzji biznesowych itp. Przedmiotem oceny z punktu widzenia warunku opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z, nie powinna być nazwa stanowiska, ale zakres czynności faktycznie pełnionych przez osobę wskazaną w wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z tego punktu widzenia, powołanie się przez Odwołującego wyłącznie na fakt, iż nazwa stanowiska pełnionego przez Pana Tomasza Wiktorczyka nie odpowiada nomenklaturze zawartej w SW Z nie jest wystarczające dla wykazania, że nie pełnił on funkcji równoważnej w stosunku do funkcji Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania przedmiotowym kontraktem, z uwzględnieniem znaczenia, jakie ww. stanowiskom przypisane zostało w dokumentach postępowania. Zamawiający wyraźnie rozróżnia w treści dokumentów postępowania stanowisko Kierownika Budowy i Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), temu drugiemu przypisując rolę osoby odpowiedzialnej za kontakt z Zamawiającym, uprawnionej do podejmowania decyzji biznesowych, także do zmiany kontraktu. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynika, że Pan T.W. nie pełnił przy realizacji przedmiotowego zadania referencyjnego funkcji równoważnej do funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania kontraktem, w znaczeniu, jakie wynika z dokumentów postępowania. Co więcej, z przedłożonego przez Odwołującego protokołu z narady z dnia 04.03.2015 r. wynika, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – Pan T. W. w takich naradach uczestniczył i reprezentował wykonawcę. Na liście obecności widnieje bowiem wyraźnie podpis Pana T. W. (poz. 6 listy obecności). Ponadto, jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego aneksu nr 2 do umowy z dnia 29.04.2015 r., Pan T. W. posiadał umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w relacji z zamawiającym i był także uprawniony do zawierania aneksów do umowy o roboty budowlane. Powyższy zakres działania Pana T. W. jest zbieżny z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy, wynikającym z wzoru umowy. Jak bowiem wynika z treści § 11 ust. 2 wzoru umowy, „Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy.” Fakt, iż na jednym z dokumentów – harmonogramie rzeczowo-finansowym Pan T.W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji nie oznacza, że nie pełnił on funkcji, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z. Wobec braku wyraźnych definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla ww. stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. Może także w dowolny sposób nazwać stanowisko, odpowiadające charakterem i zakresem działania Dyrektorowi Kontraktu, Inżynierowi Kontraktu czy Przedstawicielowi Wykonawcy w znaczeniu, jakie wynika z SW Z. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba piastowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Tym bardziej, że nawet z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów (pismo wykonawcy z dnia 16.03.2015 r.) wynika, że Pan D. N. pełnił przy realizacji tego zadania także funkcję Kierownika Budowy, którą Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyraźnie oddziela od funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (z § 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wynika wręcz wyraźny zakaz łączenia ww. funkcji). Oznacza to, że w przypadku ww. inwestycji, strony mogły postrzegać rolę Dyrektora Kontraktu jako zbliżoną lub pokrywającą się z funkcją Kierownika Budowy, co w niniejszym postępowaniu nie mogłoby mieć miejsca. Również z przytoczonych przez Odwołującego informacji prasowych wynika, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim funkcję Kierownika Budowy przy realizacji przedmiotowego zadania. W odwołaniu Odwołujący posłużył się jedynie wybranym przez niego i odpowiadającym tezom odwołania fragmentem ww. artykułu, który został zaprezentowany w taki sposób, że informacja o tym, że Pan D. N. pełnił przy realizacji ww. zamówienia rolę Kierownika Budowy nie jest widoczna. O tym, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim rolę Kierownika Budowy świadczą także inne materiały prasowe, w tym np. artykuł zamieszczony na stronie PortalMorski.pl z dnia 12 grudnia 2014 r., w którym Pan D. N. jest wskazany wyłącznie jako Kierownik Budowy z firmy Energopol Szczecin.Zdaniem Zamawiającego nie wystąpiła przesłanka do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jak też, że wystąpiła podstawa do wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagań wobec Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) Zamawiający podniósł w szczególności, że Odwołujący nie wykazał, iż zaszły przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do jakichkolwiek okoliczności wskazanych w wykazie osób, ani tym bardziej że uczynił to w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący w sposób błędny interpretuje postanowienie Rozdziału VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z, w którym Zamawiający wymaga, aby osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Kierownika Zespołu Projektantów) posiadała doświadczenie w zakresie wykonania dokumentacji projektowej obejmującej wskazane elementy opracowania, tj. projekt budowlany w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane oraz projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści ww. postanowienia nie wynika, że dokumentacja projektowa musi być wykonana wyłącznie na podstawie umowy zawartej z zamawiającym, zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej na podstawie umowy zawartej w trybie tej ustawy. Nie świadczy o tym w żaden sposób użyty przez Zamawiającego w ww. postanowieniu zwrot „w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia (…)”. Używając tego sformułowania Zamawiający wyznaczył jedynie zakres opracowania; nie odnosił się w żaden sposób do kategorii podmiotu, na rzecz którego tego rodzaju usługa projektowa ma być realizowana. Gdyby Zamawiający miał na celu ograniczenie kategorii podmiotów, na rzecz których miałaby być realizowana usługa projektowa, to wyraźnie zastrzegłby to w warunku postępowania, wskazując wprost, iż osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Projektanta Głównego powinna wykonać usługę na rzecz zamawiającego w rozumieniu Pzp lub na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania przedmiotowego Rozporządzenia. Nawet jeżeli przepisy prawa obligują do stosowania przepisów ww. Rozporządzenia jedynie zamawiających publicznych, to nie wyklucza to ich stosowania przez innych zamawiających. Innymi słowy, inni zamawiający także mają możliwość dobrowolnie zastosować przepisy ww. Rozporządzenia w całości lub w części, np. realizując dokumentację projektową w zakresie wynikającym z ww. Rozporządzenia. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odwoływał się wyłącznie do wskazanych postanowień Rozporządzenia, co potwierdza, że Zamawiający w istocie określił jedynie zakres dokumentacji, którą wykonać miał projektant, a nie tryb, w jakim usługa ta została mu zlecona lub kategorię zamawiającego. Takie ograniczenie mogłoby stanowić nadmierne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, a zatem taka interpretacja postanowienia SW Z stoi w sprzeczności z celami ustawy i podstawowymi zasadami postępowania. Dodatkowo przedmiotowa inwestycja, na którą powołał się Przystępujący była dofinansowana ze środków publicznych w ramach konkursu 1/2.1/2020 do działania 2.1 “Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw”, Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020 organizowanego przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej.W związku z dofinansowaniem inwestycji ze środków publicznych, Selvita S.A. była zobowiązana do wydatkowania środków na realizację ww. zadania z uwzględnieniem procedur wynikających z warunków dofinansowania. Treść złożonego przez Przystępującego wykazu osób nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do zakresu zrealizowanej dokumentacji projektowej, albowiem przy wydatkowaniu środków publicznych pochodzących z dofinansowania zamawiający (także prywatni) działają w reżimie regulacji prawnych określających warunki ich wydatkowania, które obejmują także zobowiązanie do prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia udzielanego wykonawcy robót budowlanych. Skoro zatem zakres dokumentacji wykonanej przez osobę wskazaną przez Przystępującego pokrywał się z zakresem wynikającym z § 4 - § 14 Rozporządzenia, a także spełniał określone w ww. przepisach warunki, to brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, tudzież wprowadził lub mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego co do tego, czy spełnia warunki opisane w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie wykazał obiektywnej nieprawdziwości twierdzeń Przystępującego zawartych w wykazie osób w zakresie wskazanym w odwołaniu, jak też nie wykazał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie twierdzi, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia JEDZ lub że dokumenty te są niekompletne lub że zawierają błędy. Nie wskazuje na czym polegać miałoby naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego i na jakiej podstawie twierdzi, że Zamawiający w oparciu o materiał zgromadzony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał podstawy do wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej usługi projektowej (Rozdział VI ust. 4 pkt 4 SW Z) Zamawiający podniósł w szczególności, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy, tj. wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał usługę projektową wykonaną przez Industria Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego – Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. w Poznaniu, wskazując, że powierzchnia całkowita zaprojektowanego budynku wynosi 43.525,00 m2. Wraz z ww. oświadczeniem Przystępujący przedłożył referencję wystawioną przez zamawiającego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa ww. obiektu wynosi 35.925,62 m2. W treści referencji nie wskazano powierzchni całkowitej obiektu. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalały na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Ewentualnie, jeżeli w ocenie Przystępującego, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący potwierdził, że wskazana w wykazie usług powierzchnia całkowita obiektu jest prawidłowa, a co za tym idzie, że usługa spełnia warunek opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, zaś jako dowód potwierdzający spełnianie ww. warunku przedłożył dodatkowo „Analizę powierzchni całkowitej budynku” opracowaną przez Industria Projekt Sp. z o.o., z której wynika, że powierzchnia całkowita budynku wynosi 43.525,00 m2. Odwołujący nie wskazuje z czego wynika jego twierdzenie, że ww. informacja jest nieprawdziwa, ani też go w żaden sposób nie dowodzi. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że powierzchnia całkowita budynku, wskazanego w wykazie usług ma inną wartość niż wskazana przez Przystępującego. Nie wykazał także, aby do wskazania jakiejkolwiek błędnej informacji w tym zakresie doszło w wyniku celowego działania Przystępującego lub jego rażącego niedbalstwa. Referencje stanowią dokument, na którego treść wykonawca nie ma wpływu, podobnie jak inne zaświadczenia i dokumenty wystawiane przez podmioty trzecie, w ocenie Zamawiającego, Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z miał możliwość posłużyć się innym dokumentem. Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść SW Z nie zakazuje, aby był to dokument wystawiony przez samego wykonawcę lub podmiot, na którego zasoby wykonawca się powołuje. Skoro z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu może być samo oświadczenie wykonawcy (w niniejszym postępowaniu odnosi się to do wykazu osób, który potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków określonych w Rozdziale VI ust. 11 SW Z), to nie sposób uznać, że dokument wystawiony przez podmiot trzeci automatycznie powinien być uznany za niewiarygodny tylko dlatego, że podmiot ten ma uczestniczyć w realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie zdołał podważyć przedłożonej przez Przystępującego Analizy powierzchni całkowitej budynku. Nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, ani nawet twierdzeń. W szczególności Odwołujący nie wskazuje, dlaczego uważa, że powierzchnia całkowita budynku zaprojektowanego przez Industria Projekt Sp. z o.o. została błędnie wyliczona, nie zgłasza w tym zakresie żadnych twierdzeń i zarzutów. Odwołujący błędnie podnosi, że norma, w oparciu o którą zostały dokonane obliczenia przedstawione w Analizie była nieaktualna zarówno w dacie projektowania, jak i sporządzenia Analizy bowiem w miejsce normy z 1997 r. należało zastosować normę z 2015 r. Obowiązek stosowania normy PN-ISO 9836:2015-12 wynika bowiem z treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.), gdzie w Załączniku nr 2 (Wykaz Polskich Norm powołanych w rozporządzeniu) wymieniono właśnie ww. normę w odniesieniu do obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych budynków. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 19 września 2020 r. i uchyliło obowiązujące dotychczas Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1935), w którym w tym samy zakresie wymieniona była norma PN-ISO 9836:1997, na podstawie której wykonane zostały obliczenia przedłożone przez Przystępującego. Norma ta (PN-ISO 9836:1997) pozostawała zatem aktualna na dzień sporządzenia dokumentacji projektowej, zaś norma przytaczana przez Odwołującego (PN-ISO 9836:2015-12) znajduje zastosowanie dopiero do obiektów projektowanych po 19.09.2020 r. Ponadto, Odwołujący nie twierdzi i nie dowodzi, że sposób obliczenia powierzchni całkowitej wynikający z ww. norm w jakikolwiek sposób się różni. Co więcej, analiza treści ww. norm prowadzi do wniosku, że nie ma różnicy w sposobie jej ustalania. Zgodnie z pkt 5.1.3. normy z 2015 r. powierzchnią całkowitą budynku jest suma powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Natomiast powierzchnia całkowita każdej kondygnacji mierzona jest na poziomie posadzki po obrysie zewnętrznym budynku z uwzględnienie tynków, okładzin i balustrad. Również zgodnie z normą z 1997 r., powierzchnia całkowita budynku jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji danego budynku. Z resztą Odwołujący także nie podnosi w tym zakresie zarzutu. Abstrahując od powyższego należy także zauważyć, że z informacji dostępnych na stronie wykonawcy ww. obiektu Warbud S.A. także wynika, że powierzchnia całkowita ww. budynku przekracza 40.000 m2, a zatem spełnia warunek określony w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd lub podał jakiekolwiek nieprawdziwe informacje w wykazie usług, a nawet jeżeli tak było (ze względu na fakt, iż powierzchnia całkowita wskazana w informacji prasowej Warbud S.A. oraz w Analizie przedłożonej przez Przystępującego różni się nieznacznie), to brak jest podstaw do stwierdzenia, że okoliczność ta miała lub mogła mieć wpływ na działanie Zamawiającego. Zarówno bowiem przedłożona przez Przystępującego Analiza powierzchni całkowitej budynku, jak i informacja prasowa Warbud S.A. potwierdzają, że wskazana przez Przystępującego usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził m.in., że w wezwaniu skierowanym do Przystępującego wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedłożenie dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Przystępujący zastosował się do ww. wezwania. W odpowiedzi, Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dowód (Analizę powierzchni całkowitej budynku), z którego wynika, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnego powierzchni całkowitej budynku opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Dowodem takim, zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z, mógł być dokument inny niż referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego realizowana była usługa, jeżeli wykonawca nie miał możliwości przedłożenia referencji o treści wymaganej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli pismo Przystępującego wraz z ww. dowodem potraktować jako wyjaśnienia, to z wezwania skierowanego do Przystępującego wynikało, iż Zamawiający oczekuje, że: „Ewentualnie, jeżeli w ocenie wykonawcy, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, zamawiającyna podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.”. Z treści dokumentu przedstawionego przez Przystępującego wynika sposób, w jaki została obliczona powierzchnia całkowita budynku – dokument ten zawiera zarówno szczegółowe wyliczenia, jak i przywołanie zastosowanej normy ISO, czyli odpowiada także zakresowi ww. ewentualnego wezwania. Zamawiający uznał ww. wyliczenia za prawidłowe z przyczyn wskazanych wyżej w pkt III.1. uzasadnienia. Nie sposób uznać, że Przystępujący nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych lub nie złożył wyjaśnień pozwalających na potwierdzenie, iż spełniał warunki udziału w postępowaniu opisane w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, tudzież że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu dotyczącego obowiązku ubezpieczenia OC (Rozdział VI ust. 18 pkt 2 SW Z) Zamawiający wskazał, że literalne brzmienie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego powinien złożyć aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe. W ocenie Zamawiającego przepis ten jest jednoznaczny i wynika z niego, że jeżeli w dacie, w której wykonawca realizuje ww. wezwanie obowiązuje nowa polisa (w związku z upływem okresu ważności poprzedniej polisy), to wykonawca ma obowiązek złożyć polisę aktualnie obowiązującą, potwierdzającą, że wykonawca spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem części doktryny i składów KIO, w odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca wręcz nie ma możliwości złożenia dokumentu nieaktualnego na dzień wykonania zobowiązania. Z samego faktu, że wykonawca przedstawia nową polisę, wystawioną po upływie terminu składania ofert, w której wskazano okres ubezpieczenia rozpoczynający się po tym terminie nie wynika automatycznie, że wcześniej wykonawca nie był ubezpieczony w tożsamym zakresie i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Mamy tu do czynienia z sytuacją analogiczną, jak w przypadku zaświadczenia z banku, potwierdzającego, że wykonawca posiada zdeponowaną określoną sumę na rachunku bankowym. Mimo, że oświadczenie to potwierdza stan na konkretny dzień, to zgodnie z orzecznictwem KIO, nie daje to zamawiającemu podstawy do przyjęcia, iż wykonawca nie posiadał ww. środków na rachunku w dacie upływu terminu składania ofert, jeżeli wcześniej wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w takim przypadku korzysta z domniemania wynikającego z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, iż od dnia składania ofert spełnia także warunek w ww. zakresie. Powyższe stanowisko potwierdziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 575/23. Niemniej, mając na uwadze wcześniejsze orzeczenia KIO, z których można wysnuć wnioski odmienne od powyższych, Zamawiający zdecydował się uwzględnić zarzut zgłoszony przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, tj. dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Do pisma zostały załączone: Artykuł prasowy A. Pałac „Plaże w Łebie będą dostępne przez cały sezon turystyczny” zamieszczony w Łebskim Biuletynie Informacyjnym Nr 3-4/2014; Artykuł prasowy H. Bierndgarski „Trwają prace przy odbudowie brzegu morskiego w Ustce, Rowach i Łebie”; Publikacja prasowa Selvita S.A. - Raport bieżący 38/2020 z 16.12.2020 r.; Załącznik nr 4 - Informacja prasowa Warbud S.A. z dnia 18.10.2018 r. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORRS.A. (w treści łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie złożonym na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-9 oraz wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10, przedstawiając uzasadnienie swoich twierdzeń. Na posiedzeniu z udziałem stron: -Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 4, 5, 6, 7, 8 i 9 i podtrzymuje zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 2, 3,10.; -Przystępujący oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odwołania w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC od działalności wykonawcy i żądań Odwołującego w tym zakresie; -Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z dowodami złożonymi przez Przystępującego na posiedzeniu wycofuje się ze swojego stanowiska co do uwzględnienia zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego zaniechania czynności wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego ubezpieczenie OC działalności gospodarczej i wniósł o oddalenie odwołania także w tym zakresie; -Przystępujący oświadczył, że wobec ww. oświadczenia Zamawiającego cofa sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10 odwołania. Wobec cofnięcia części zarzutów odwołania rozpoznaniu przez Izbę podlegało odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 1, 2, 3, 10, dotyczące naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na Przedstawiciela Wykonawcy, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ubezpieczenia OC działalności wykonawcy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, załączone do ww. pism uczestników postępowania oraz złożone na posiedzeniu przez Odwołującego i Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie. W wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, gdyż ich naruszenie uniemożliwia uzyskanie przez Odwołującego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zrzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1, 2 dotyczące naruszania art. 109 ust. 8 i 10 ustawy Pzp Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) Z przepisu tego wynika m.in., że dla jego zastosowania powinno łącznie wystąpić: przekazanie informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika, że dla jego zastosowania winno łącznie wystąpić: przekazanie informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zarzuty odwołania zostały postawione przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania przez wykonawcę osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu). Zdaniem Odwołującego przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp został naruszony przez Zamawiającego poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zaś przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawy faktyczne naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp przedstawione w odwołaniu są analogiczne. W związku z tym stanowisko dotyczące tych zarzutów zostaje przedstawione łącznie. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wypełnienia się przesłanek dla zastosowania ww. przepisów ustawy Pzp. Stosownie do postanowień Rozdziału VIKwalifikacja podmiotowa wykonawców - podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu ust. 11 pkt 1 SW Z Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 1)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), która: a)posiada wykształcenie wyższe: techniczne lub ekonomiczne lub menadżerskie lub prawnicze oraz b)posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, tj. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) oraz c)przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 24 (dwudziestu czterech) miesięcy, a jeżeli kontrakt był realizowany w okresie krótszym niż 24 (dwadzieścia cztery) miesiące – w całym okresie jego realizacji nie krótszym niż 12 (dwanaście) miesięcy W myśl Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, wykonawca winien przedłożyć wykaz osób. Przystępujący przedłożył wykaz osób, w którym jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) wskazał Pana T. W. Z wykazu wynikało, że Pan T. W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na dwóch zadaniach, tj. „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz z przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej” w okresie 08.03.2019 - 31.08.2022 oraz przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016-03.2018 (dalej „zadanie w Wałczu”), a także pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016 r. (w treści: „Projekt” lub „zadanie w Łebie”) Zarzuty odwołania dotyczą dwóch ostatnich zadań i zdobytego przy ich realizacji przez Pana Tomasza Wiktorczyka doświadczenia w zakresie ww. wymogu określonego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W zakresie zadania w Wałczu zdaniem Odwołującego Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, albowiem w odniesieniu do tej inwestycji Pan T. W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu od sierpnia 2016 r., a dopiero od daty zawarcia umowy o roboty budowlane dotyczącej ww. zadania tj. od 13.10.2016 r. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego Pan T. W. nabył doświadczenie począwszy od sierpnia 2016 r. z uwagi na to, że funkcja Dyrektora Kontraktu w świetle postanowień Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b SW Z nie musi być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowalne. Nadto umowa dotycząca tej inwestycji była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, co wiąże się z zaangażowaniem wykonawcy, polegającym na podejmowaniu różnych decyzji w toku negocjacji z zamawiającym wcześniej, niż przed datą zawarcia umowy. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał posiadania łącznie co najmniej pięcioletniego doświadczenia zawodowego w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym, nie przedstawiając definicji w tym zakresie. W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie określił, że doświadczenie to ma być liczone od daty zawarcia umowy, a jedynie wskazał, że czas zdobytego doświadczenia na różnych inwestycjach realizowanych w tym samym okresie zostanie uwzględniony tylko raz. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że zarządzanie kontraktami obejmuje m.in. przygotowanie do ich zawarcia, w tym przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. W związku z tym, w sytuacji, gdy nie jest sporne, że umowa na zadanie w Wałczu była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, w ocenie Izby, za dopuszczalne należy uznać uwzględnienie udziału przedstawiciela wykonawcy w okresie poprzedzającym jej zawarcie. Z art. 169 ustawy Pzp wynika, że zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Zauważenia wymaga, że jest to procedura przewidziana w szczególności dla zamówień szczególnie złożonych, projektów innowacyjnych, w sytuacji, w której zamawiający potrzebuje wiedzy profesjonalistów celem sporządzenia prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Jest ona kilkuetapowa, pozwala na stopniowe zmniejszanie liczby rozwiązań, które będą przedmiotem dialogu na kolejnych etapach. W związku z tym należy uznać, że tryb ten wymaga zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak też treści umowy przed datą jej zawarcia. W imieniu wykonawcy mógł zatem działać Dyrektor Kontraktu jako osoba odpowiednio umocowana do działania w imieniu wykonawcy. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego zaproszenie do składania ofert zostało skierowane do wykonawcy 4 lipca 2016 r. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu. Podstawę zarzutu wywodzi natomiast z daty zawarcia samej umowy, co w okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać za nietrafione. W związku z tym nie można uznać, aby wypełniły się pierwsze dwie przesłanki dla zastosowania przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący przedstawił informacje, które nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy czy to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bądź w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że nawet gdyby przyjąć (co jednak jak wyżej wskazano nie zostało wykazane przez Odwołującego), że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu albo gdyby przyjąć w ślad za Odwołującym (co jak wyżej wskazano w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uzasadnione), że okres doświadczenia w omawianym przypadku miałby być liczony od daty zwarcia umowy, to nie mogłoby to mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, bowiem nawet jeśliby przyjąć, że okres doświadczenia zdobytego na tym zadaniu jest o ok. 2 miesiące krótszy, to pozostały czas zsumowany z okresem doświadczenia zdobytego na pozostałych dwóch referencyjnych zadaniach potwierdza spełnienie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku Odwołującego nie można uznać, iż Pan T. W. nie zdobył wymaganego doświadczenia na zadaniu w Łebie. Tym samym, także w takim przypadku nie wystąpiłoby łączne wypełnienie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanowisk stron, które w tym zakresie są zgodne, doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy należy rozmieć z uwzględnieniem roli, jaka została przypisana dla tej osoby w analizowanym postępowaniu. Nie ma też sporu co do tego, iż to nie nazwa stanowiska osoby wskazanej w wykazie osób, lecz zakres wykonywanych przez nią czynności ma znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z § 11. Przedstawiciel Wykonawcy wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ: 1.Przedstawicielem Wykonawcy w związku z realizacją Umowy będzie: ……………………… 2.Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy. Pełnomocnictwo może być zmienione lub cofnięte wyłącznie w przypadku zmiany Przedstawiciela Wykonawcy, w trybie opisanym w ust. 4 poniżej. 3.Przedstawiciel Wykonawcy będzie obecny na Placu budowy nie rzadziej niż na każdej Radzie budowy i na każde wezwanie Koordynatora IN. 4.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy Wykonawca ma obowiązek ustanowić zastępstwo osoby pełniącej obowiązki Przedstawiciela Wykonawcy na czas jego nieobecności. 5.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy dłuższej niż 21 (dwadzieścia jeden) dni, Wykonawca ma obowiązek dokonać zmiany Przedstawiciela Wykonawcy i wyznaczyć nową osobę, o kwalifikacjach oraz doświadczeniu nie gorszym niż wymagane w SWZ dla Przedstawiciela Wykonawcy. 6.Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy jest możliwa wyłącznie za zgodą Przedstawiciela Zamawiającego wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności i pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę, iż osoba wskazana w miejsce dotychczasowego Przedstawiciela Wykonawcy posiada kwalifikacje i doświadczenie nie mniejsze niż dotychczasowy Przedstawiciel Wykonawcy. Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy dokonana w trybie opisanym w zdaniu poprzednim nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. Zdaniem Odwołującego Pan T. W. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, bowiem występował w trakcie jego realizacji jako Dyrektor Produkcji, zaś taką funkcję pełnił Pan D. N. jako Dyrektor Kontraktu. Według Przystępującego natomiast Pan T. W. pełnił na tym zadaniu funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast D.N. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym dowody złożone przez Przystępującego, których wiarygodności Odwołujący nie podważył, potwierdza stanowisko Przystępującego. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że w złożonym przez Przystępującego dowodzie: Załącznik nr 4 Schemat organizacyjny budowy Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki, najwyżej w strukturze dla tego zadania został przedstawiony Przedstawiciel Wykonawcy T. W., któremu podlega m.in. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy D. N. Na schemacie widnieją podpisy dwóch członków zarządu oraz Pana D. N. pod pieczątką: Energopol – Szczecin S.A. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy. Ze schematu tego wynika zatem, że dla przedmiotowego zadania zostały przewidziane odrębne stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy i Dyrektora Kontraktu, jak też to, że Przedstawiciel Wykonawcy jest stanowiskiem nadrzędnym w stosunku do stanowiska Dyrektora Kontraktu. Następnie zauważenia wymaga, że ze złożonego przez Przystępującego Aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka z 25 czerwca 2014 r. wynika, że z dniem 1 czerwca 2014 r. ww. przysługuje dodatek funkcyjny w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na kontrakcie „Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki” oraz że Pozostałe warunki umowy o pracę nie ulegają zmianie. Z aneksu tego wynika zatem, że Pan T. W. miał wcześniej zawartą umowę o pracę, która uległa zmianie poprzez dodanie dodatku funkcyjnego przysługującego w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu. Powyższe dowody potwierdzają, że Pan T. W. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, niezależnie od zajmowanego stanowiska w strukturze organizacyjnej Spółki. Zauważenia przy tym wymaga, że w obecnym postępowaniu Zamawiający przewidział jedno stanowisko i wyłączył możliwość łączenia stanowiska Dyrektora Kontraktu z Kierownikiem Budowy, natomiast dla zadnia w Łebie było przewidziane odrębne stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (zajmowane przez Pana T. W.) oraz odrębne stanowisko Dyrektora Kontraktu, które było zajmowane przez tę samą osobę, która zajmowała stanowisko Kierownika Budowy (Pana D. N.). Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że wobec braku w SW Z oraz powszechnie obowiązujących definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla takiego stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba zajmowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Nadto ze złożonych przez Przystępującego i Odwołującego list obecności na naradach wynika, że wykonawca był reprezentowany m.in. przez obie ww. osoby, przy czym na liście z kwietnia 2015 r. Pan D. N. wskazał, że występuje jako kierownik budowy, podobnie jak został określony w przedłożonej przez Przystępującego notatce prasowej z realizacji prac na przedmiotowym zadaniu. Tymczasem z notatki służbowej z 18 listopada 2014 r. ze spotkania wszystkich stron realizowanej inwestycji Przedstawiciel Wykonawcy przybliżył sytuację związaną z realizacją projektu, co koresponduje z pozycją tego stanowiska w strukturze organizacyjnej przedmiotowej budowy oraz z rolą Przedstawiciela Wykonawcy wynikająca z ww. § 11 umowy w analizowanym postępowaniu. Umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w zakresie zbieżnym z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy w analizowanym postępowaniu, wynikającym ze wzoru umowy, potwierdza także aneks nr 2 do umowy z 29 kwietnia 2015 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym - Urzędem Morskim w Słupsku a Wykonawcą, tj. Konsorcjum, którego liderem był Energopol - Szczecin S.A., za którego działał Pan Tomasz Wiktorczyk. Okoliczność, iż na tym aneksie podpisał się pod pieczątką Dyrektora Produkcji, w świetle ww. aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka, wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza, że nie był Przedstawicielem Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu w Łebie. Przeciwnie fakt, iż to nie zarząd lub prokurent, lecz inna osoba podpisała ww. aneks, wskazuje na szczególne uprawnienia do działania w tym zakresie tej osoby i nie pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem Przystępującego o roli ww. osoby na zadaniu w Łebie, nie oznacza bowiem, że nie pełnił on równocześnie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (DP) na kontrakcie Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki. Odwołujący na potwierdzenie tezy, że Pan T. W. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Produkcji złożył w poczet dowodów schematy organizacyjne, dotyczące Spółki (Energopol – Szczecin S.A.), pracowników i osób współpracujących w pionie DN tej Spółki. Bezpośrednio nie dotyczą one zatem zadania w Łebie, inaczej niż schemat przedstawiony przez Przystępującego, który został sporządzony dla przedmiotowego zadania. W związku z tym trudno uznać za przekonujące argumenty Odwołującego dotyczące zakresu działania Dyrektora Produkcji w relacji do zakresu działania osoby pełniącej funkcję Dyrektora Kontraktu, z pominięciem odrębnej funkcji Przedstawiciela Wykonawcy przewidzianej dla tego Projektu. To, że jak twierdzi Odwołujący, Dyrektor Produkcji jest odpowiedzialny za realizację projektów w całym obszarze produkcji, nie oznacza, że jednocześnie, tak jak to zostało wykazane przez Przystępującego, nie został przypisany do konkretnego projektu. Skoro na zadaniu w Łebie niezależnie od Przedstawiciela Wykonawcy występował Dyrektor Kontraktu, będący jednocześnie Kierownikiem Budowy, to trudno uznać za przekonujące także pozostałe argumenty Odwołującego, w tym dotyczące korespondencji prowadzonej przez Pana D. N. jako Dyrektora Kontraktu z zamawiającym. Jest zrozumiałe, że jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy pełnił on na tym zadaniu określoną rolę, co jednak nie oznacza, że Pan T. W. nie był na tym zadaniu Przedstawicielem Wykonawcy, którego rola odpowiadała wymogom postawionym dla tego stanowiska w analizowanym postępowaniu. Podobnie należy ocenić dowody złożone przez Odwołującego, wskazujące, na to, że przy realizacji zadania w Łebie występował Pan D. N., w tym wskazujące np. na posiadane przez tę osobę pełnomocnictwo, którego zakres (niezależnie od podmiotu mocodawcy) nie stanowi zaprzeczenia istnienia nadrzędnego stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy w osobie Pana T. W. Nie stanowią one zaprzeczenia dowodów przedłożonych przez Przystępującego, z których wynika, że na tym Projekcie były utworzone dwa stanowiska, tj. Przedstawiciela Wykonawcy zajmowanego przez Pana T. W. oraz Dyrektora Kontraktu, które zajmował Pan D. N. będący Kierownikiem Budowy. Za takie zaprzeczenie nie można uznać złożonej na rozprawie notatki pracownika konsorcjanta Odwołującego (jednego z pełnomocników Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie), sporządzonej, jak wynika z jej treści m.in., z uwzględnieniem rozmów telefonicznych z Panem D. N. Jest to bowiem stanowisko strony niepotwierdzone wiarygodnymi dowodami. Ciężar dowodu spoczywał natomiast na Odwołującym. Ad zarzut naruszania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że…

…Sygn. akt: KIO 5659/25 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę ZUE S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie S.A. w Katowicach na wykonanie prac w formule „wybuduj” dla zadania pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ul. 1 Maja i ul. Obrońców Westerplatte w Katowicach” zadanie 8 przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy SPAW-TOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Krakowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych, podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.kosztami postępowania obciąża Tramwaje Śląskie S.A. w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZUE S.A. w Krakowietytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Tramwaje Śląskie S.A. w Katowicachna rzecz wykonawcy ZUE S.A. w Krakowiekwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 5659/25 Uzasadnie nie Tramwaje Śląskie S.A. w Katowicach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonanie prac w formule „wybuduj” dla zadania pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ul. 1 Maja i ul. Obrońców Westerplatte w Katowicach” zadanie 8. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 sierpnia 2025 r., Dz.U. S: 161/2025, nr 551179-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 15 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej również „Izbą”, wniósł odwołanie wykonawca ZUE S.A. w Krakowie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez brak wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Grotex” Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu mimo faktu, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez brak wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Grotex” sp. z o.o. z udziału w postępowaniu mimo faktu, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, a mianowicie zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy mimo faktu, iż oferta została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty tegoż wykonawcy i dokonania wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej jak i w każdym przypadku naruszenia 4. art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w związku z bezpodstawnym wezwaniem wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Grotex” sp. z o.o. w do „poprawienia przedłożonych dokumentów poprzez wskazanie wykonania roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 500 m” podczas gdy zgodnie z treścią tegoż przepisu nie dokonuje się takiego wezwania w sytuacji, gdy „oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie” co winno nastąpić w niniejszej sprawie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności badania i oceny ofert, 2)wykluczenia z udziału w Postępowaniu wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Grotex” sp. z o.o., a w konsekwencji odrzucenia oferty tegoż wykonawcy 3)dokonania ponownej oceny ofert. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca SPAW-TOR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. w Krakowie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestników postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 109 ust. 1 Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac w formule „wybuduj” dla zadania pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w ul. 1 Maja i ul. Obrońców Westerplatte w Katowicach” zadanie 8. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: ROZDZIAŁ V PODSTAW Y W YKLUCZENIA, O KTÓRYCH MOWA W ART. 108 USTAW Y PZP, W ART. 7 UST. 1 USTAW Y Z DNIA 13 KW IETNIA 2022 R. O SZCZEGÓLNYCH ROZW IĄZANIACH W ZAKRESIE PRZECIW DZIAŁANIA W SPIERANIU AGRESJI NA UKRAINĘ ORAZ SŁUŻĄCYCH OCHRONIE BEZPIECZEŃSTWA NARODOW EGO ORAZ PODSTAW Y W YKLUCZENIA PRZEW IDZIANE W ART. 5K ROZPORZĄDZENIA (UE) 833/2014 W BRZMIENIU NADANYM ROZPORZĄDZENIEM 2022/576 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 393 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 7- 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp. ROZDZIAŁ VI INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego. II. Zamawiający określa, z uwzględnieniem art. 112 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ten sposób, że mogą się o nie ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące: 2. zdolności technicznej lub zawodowej – Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a. wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: - co najmniej 2 roboty budowlane polegające na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii podsypkowej lub/i bezpodsypkowej o długości min. 500 mtp dla każdej roboty budowlanej, - co najmniej 2 roboty budowlane polegającą na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 500 m dla każdej roboty budowlanej; Uwaga 1 Zamawiający uzna spełnienie warunku udziału w postępowaniu zawartym w Rozdziale VI pkt II 2 lit. a tiret 1, jeżeli Wykonawca wykaże, że w ramach zamówienia polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej lub/i podsypkowej wykonał wszystkie warstwy tego torowiska tzn. zarówno nawierzchnię oraz podtorze. Dotyczy to również doświadczenia podmiotów trzecich, na zasoby których Wykonawca powoła się w ofercie w celu wykazania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu. Uwaga 2 W celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w lit a), na dzień składania ofert, Wykonawca musi zawrzeć w części IV sekcja C pkt 1a JEDZ odpowiednie oświadczenie w postaci wykazu robót budowlanych, wykonanych, w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju (ze wskazaniem faktycznych długości przeprowadzonych robót budowlanych), daty i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane. ROZDZIAŁ VII WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH I. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) – tymczasowy środek dowodowy. 1. Wykonawca do oferty dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postepowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Wskazane oświadczenie, Wykonawca składa w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 2016, str. 16). (por. SWZ w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu załączył do swej oferty jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ)z 2 października 2025 r., w którym w części IV (Kryteria kwalifikacji), w pkt C (Zdolność techniczna i zawodowa) oświadczył, że powołuje się na doświadczenie zdobyte na dwóch zadaniach: a. „Budowa linii tramwajowej wzdłuż ul. Grundmanna w Katowicach. Połączenie dwóch magistralnych linii tramwajowych funkcjonujących w układzie wschód – zachód biegnących ul. Chorzowską i ul. Gliwicką – zadanie nr 9 w ramach realizacji Projektu pn.: "Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I" - budowa sieci trakcyjnej tramwajowej o długości 2 359 m, wykonanym na rzecz Tramwaje Śląskie S.A. oraz na zadaniu b. „Modernizacja sieci trakcyjnej w Katowicach ul. Warszawska na odcinku od ul. Dyrekcyjnej do ul. Francuskiej” budowa sieci trakcyjnej tramwajowej o długości 940 m, wykonanym na rzecz Tramwaje Śląskie S.A. (por. JEDZ w ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 13 listopada 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, tj. m.in.: 2.1. dowodów określających czy roboty budowlane wskazane w części IV sekcja C pkt 1a JEDZ zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Jednocześnie zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 127 ust. 1 ustawy Pzp odstępuje od żądania złożenia wykazu usług oraz robót budowlanych, oraz wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, gdyż podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia JEDZ. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu złożył referencje wystawione przez Silesia Invest sp. z o.o. sp. k. 12 stycznia 2024 r., w których podmiot ten oświadczył, że wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu na podstawie umowy zawartej w dniu 09.02.2023 roku, wykonał roboty związane z modernizacją sieci trakcyjnej w Katowicach ul. Warszawska na odcinku od ul. Dyrekcyjnej do ul. Francuskiej w ramach realizacji zadania pn: „Zazielenienie ulicy Warszawskiej w Katowicach”. (por. ww. referencje w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 26 listopada 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu do poprawienia przedłożonych dokumentów, poprzez wskazanie wykonania roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 500 m, oraz złożenia stosowych dowodów określających czy roboty zostały wykonane należycie. W wezwaniu zamawiający wskazał, że Wykonawca wykazał na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI pkt II ppkt 2a tiret drugie tj.: wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 500 m dla każdej roboty budowlanej, że posiada doświadczenie nabyte podczas realizacji zadania pn.: „Modernizacja sieci trakcyjnej w Katowicach ul. Warszawska na odcinku od ul. Dyrekcyjnej do ul. Francuskiej”, które obejmowało budowę sieci trakcyjnej tramwajowej o długości 940 m. W przedłożonych referencjach nie wskazano długości przebudowywanej sieci trakcyjnej, w związku z czym Zamawiający zweryfikował złożone wstępnie oświadczenie w Dziale Inwestycji Własnych, gdzie uzyskał informację, że w ramach wskazanego zadania zostały posadowione 22 konstrukcje wsporcze wraz z montażem sieci trakcyjnej oraz osprzętem sieciowym na odcinku długości ok. 380 metrów. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu pismem z 28 listopada 2025 r. oświadczył, że wskazuje wykonanie roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 500 m: „Wykonanie inwestycji w systemie "projektuj i buduj" pod nazwą: „Przebudowa liniowej infrastruktury tramwajowej w Częstochowie (odcinek 1,2,3,4,5a,6) - budowa sieci trakcyjnej tramwajowej na odcinku 1,4,5a o łącznej długości 6 504 m. Termin wykonania: 04.2019 – 04.2021. Odbiorca: NDI Sopot S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot. Do ww. pisma wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu załączył referencje z 30 maja 2021 r. wystawione przez NDI Sopot S.A., w których ww. podmiot oświadczył, że wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu zrealizował umowę podwykonawczą pn. Kompleksowa realizacja prac podwykonawczych polegających na wykonaniu robót w zakresie montażu sieci trakcyjnej wraz z robotami towarzyszącymi” w związku z Projektem „Wykonanie inwestycji w systemie projektuj i buduj pod nazwą „Przebudowa liniowej infrastruktury tramwajowej w Częstochowie (odcinek 1,2,3,4,5a,6) o wartości netto: 8.153.823,34 zł, wykonując prace w zakresie budowy trakcji tramwajowej o długości: - odcinek 1 -3,084 km, - odcinek 4 -1,265 km, - odcinek 5a – 2,155 km”. (por. ww. pismo wraz z załącznikami) Kolejno ustalono, że 4 grudnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „GROTEX” sp. z o.o. w Zabrzu jako najkorzystniejszej. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w aktach sprawy). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanych przez zamawiającego w rozdziale VI pkt II ppkt 2 lit a tiret drugie SWZ było to, że dany wykonawca miał wykazać się doświadczeniem – polegającym na: „wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: - co najmniej 2 robót budowlanych polegających na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 500 m dla każdej roboty budowlanej. Celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu przystępujący Grotex złożył wraz z ofertą dokument JEDZ, gdzie wskazał, iż posiada stosowne doświadczenie zdobyte na dwóch zadaniach: a. „Budowa linii tramwajowej wzdłuż ul. Grundmanna w Katowicach. Połączenie dwóch magistralnych linii tramwajowych funkcjonujących w układzie wschód – zachód biegnących ul. Chorzowską i ul. Gliwicką – zadanie nr 9 w ramach realizacji Projektu pn.: "Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I" - budowa sieci trakcyjnej tramwajowej o długości 2 359 m. b. „Modernizacja sieci trakcyjnej w Katowicach ul. Warszawska na odcinku od ul. Dyrekcyjnej do ul. Francuskiej” budowa sieci trakcyjnej tramwajowej o długości 940 m. Oświadczenie przystępującego Grotex, jakoby na zadaniu „Modernizacja sieci trakcyjnej w Katowicach ul. Warszawska na odcinku od ul. Dyrekcyjnej do ul. Francuskiej” – zdobył doświadczenie polegające na budowie sieci trakcyjnej tramwajowej o długości 940 m, okazało się niezgodne z rzeczywistością. Przystępujący Grotex w pkt 6 swego pisma procesowego podniósł, że celem złożenia oświadczenia w JEDZ było jedynie odebranie od wykonawcy oświadczenia, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, a jest to oświadczenie zgodne z prawdą, gdyż posiada on dalsze oświadczenie, aniżeli zdobyte tylko na spornej inwestycji. Argumentacja przystępującego Grotex jakoby na gruncie tej SW Z celem złożenia oświadczenia w JEDZ było jedynie odebranie od wykonawcy oświadczenia, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, nie polegało na prawdzie. Pod opisem warunku udziału w postępowaniu zamawiający zawarł uwagę. Uwaga 2 W celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w lit a), na dzień składania ofert, Wykonawca musi zawrzeć w części IV sekcja C pkt 1a JEDZ odpowiednie oświadczenie w postaci wykazu robót budowlanych, wykonanych, w okresie 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju (ze wskazaniem faktycznych długości przeprowadzonych robót budowlanych), daty i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane. Jak wynikało zatem z SW Z zamawiający wymagał od wykonawcy w dokumencie JEDZ nie tylko złożenia ogólnego oświadczenia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W dokumencie tym należało dodatkowo opisać, jakie inwestycje wpisują się w warunek doświadczenia wskazując faktyczne długości przeprowadzonych robót budowlanych. W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że sformułowanie „sieć trakcyjna” posiada swą definicję legalną. Zgodnie z §2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2021 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w komunikacji miejskiej oraz autobusowej komunikacji międzymiastowej (Dz.U. z 2022 r. poz. 125 ze zm.) „sieć trakcyjna” to napowietrzne, górne, elektryczne przewody jezdne linii tramwajowej wraz z urządzeniami konstrukcyjnymi, służącymi do ich zawieszenia i mocowania. Jak wynika wprost z ww. definicji dla uznania danych robót za „sieć trakcyjną” nie wystarczy wywieszenie elektrycznych przewodów jezdnych, ale także wykonanie urządzeń konstrukcyjnych służących do ich mocowania i zawieszenia (słupów). W konsekwencji zatem o wybudowaniu sieci trakcyjnej tramwajowej na długości 500 m (jak chciał zamawiający w warunku), można byłoby mówić dopiero w sytuacji, gdyby na takiej długości zostały wybudowane konstrukcje wsporcze, na których następnie zawieszone zostałyby elektryczne przewody jezdne. Nie było zaś sporne między stronami, że na spornej inwestycji wybudowane zostały 22 konstrukcje wsporcze wraz z montażem sieci trakcyjnej oraz osprzętem sieciowym na odcinku długości jedynie ok. 380 metrów (dowody: poz. 1 kosztorysu ofertowego, montaż słupów – 22 sztuki; załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie, poz. 1 przedmiaru robót, dowód nr 1 złożony przez przystępującego Grotex). Wielkość 940 m odnosiła się zaś jedynie do długości samego przewodu jezdnego wywieszonego na tych konstrukcjach (dowody: poz. 8 d.2.1 kosztorysu ofertowego, Montaż przewodów jezdnych tramwajowych miedzianych djpS-100 - 0,94 km; załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie, pozycja 8 przedmiaru robót, - dowód nr 1 złożony przez przystępującego Grotex). Jak wykazał odwołujący, w treści projektu budowlanego (załącznik nr 2 do pisma procesowego odwołującego z 29 stycznia 2025 r.) wyraźnie wskazano, że: 4.2.3. Projektowana sieć trakcyjna 4.2.3.1. Parametry techniczne sieci trakcyjnej 4.2.3.2. Konstrukcje wsporcze i fundamenty 4.2.3.3. Kable zasilające / powrotne, sterowanie odłącznikami sieci trakcyjnej Z projektu budowlanego jednoznacznie wynikało więc, że na „sieć trakcyjną” – punkt 4.2.3, składają się podpunkty 4.2.3.1, 4.2.3.2 (konstrukcje wsporcze i fundamenty) i podpunkt 4.2.3.3 (przewody jezdne). Odwołujący wykazał ponadto, że w również STW IORB (załącznik nr 1 do pisma procesowego odwołującego z 29 stycznia 2025 r.) dla spornego zadania wskazano, że: „1.3. Zakres robót objętych STT STWiORB obejmuje wszystkie czynności mające na celu wykonanie w sposób bezpieczny następujących robót, według poniższego zakresu robót przebudowa sieci trakcyjnej i zasilającej 1.3.1. Demontaż sieci trakcyjnej i zasilającej Montaż odciągów prowizorycznych Kotwienie istniejącej sieci płaskiej do słupów Demontaż przewodów sieci płaskiej Demontaż przewodów sieci łańcuchowej Demontaż zawieszeń poprzecznych Demontaż zawieszeń poligonowych Demontaż zasilacza napowietrznego Demontaż słupów trakcyjnych Wykopanie fundamentów i ich rozkruszanie oraz transport 1.3.2. Roboty fundamentowo - słupowe i sieciowe Wytyczenie geodezyjne osi słupów Wykonanie fundamentów palowych rdzeniowych i prętowych Montaż słupów przelotowych i krzyżowych typu HEB Montaż słupów dla kotwień: krańcowego i środkowego typu HEB Montaż sieci Djp 100 Montaż sieci C95-C Montaż izolatorów sekcyjnych, rozłączników, napędów Wykonanie głowic stopowych Pomiary i regulacja sieci 1.3.3. Sieć powrotna Montaż połączeń wyrównawczych Budowa punktu powrotnego Wykopanie oraz zasypanie rowu kablowego o szerokości 0,4 m Ułożenie nowego odcinka kablowego Uszynienie napędów i skrzyń sterowniczych 1.3.4. Sieć zasilająca Przełożenie kabli zasilaczy do nowych słupów Wykopanie oraz zasypanie rowu kablowego o szerokości 0,4 m Ułożenie nowego odcinka kablowego Zawieszenie linki nośnej ze stali nierdzewnej na słupach trakcyjnych Zawieszenie kabla Wykonanie połączeń do sieci 1.3.5. sterowanie Montaż urządzeń sterowniczych i napędowych na słupach” Także ze STWIOR wynikało zatem niezbicie, że przebudowa sieci trakcyjnej obejmuje słupy i montaż kabli. Wbrew twierdzeniom Grotex nic innego nie wynikało także z dowodu przesłanego przez niego w dniu 29 stycznia 2026 r. (fragment referencji dotyczący roboty referencyjnej z JEDZ wskazanej przez Grotex w pkt 1 niekwestionowanej przez odwołującego). Również bowiem z tego dowodu wynikało wprost, że na przebudowę sieci trakcyjnej składają się nie tylko przewody jezdne, a także słupy trakcyjne. Izba podziela stanowisko, że niejednoznaczne zapisy SW Z nie mogą obciążać wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty czy przedstawiania podmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa byłaby co najmniej dwutorowa interpretacja warunku udziału w postępowaniu, to wszelkie niejasności SW Z należy odczytywać na korzyść wykonawców. Jednakże w tej konkretnej sprawie, z przyczyn wskazanych wcześniej, zdecydowanie nie można było się zgodzić ze stanowiskiem jakoby warunek udziału w postępowaniu był niejednoznaczny, ani że istniały w tym zakresie różne możliwości jego interpretacji. Przywołany przepis §2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2021 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w komunikacji miejskiej oraz autobusowej komunikacji międzymiastowej (Dz.U. z 2022 r. poz. 125 ze zm.) precyzował iż „sieć trakcyjna” to napowietrzne, górne, elektryczne przewody jezdne linii tramwajowej wraz z urządzeniami konstrukcyjnymi, służącymi do ich zawieszenia i mocowania i w konsekwencji rozwiewał wszelkie wątpliwości co do tego, jak należy rozumieć pojęcie sieci trakcyjnej. Ponadto treść tego przepisu znalazła identyczne odzwierciedlenie w dokumentach projektowych i ofertowych dla spornego zadania referncyjnego. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie było sporne między stronami, iż przystępujący Grotex jest przedsiębiorcą profesjonalnie zajmującym się działalnością w zakresie inwestycji tramwajowych, zatem treść powołanego przepisu musiała być mu znana. Przypomnienia wymaga także, że w tej sytuacji zgodnie z art. 355 § 2 KC w zw. z art. 8 Pzp, Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Jednocześnie podkreślenia wymagało, że z punktu widzenia znamion art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp bez znaczenia jest, czy niezgodne z prawdą dane wywołały ostatecznie skutek po stronie zamawiającego (czy dał się wprowadzić w błąd). Istotne jest to, że skutek taki mogły wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Przepis mówi bowiem o tym, że podlega wykluczeniu wykonawca, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Gdyby w analizowanej sprawie zamawiający nie dostrzegł samodzielnie nierzetelności oświadczenia przystępującego, to na podstawie informacji z JEDZ wybrałby ofertę wykonawcy, który nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Zachowanie Grotex mogło zatem mieć istotny wpływ na decyzję zamawiającego. Odwołujący słusznie także podniósł, że zachowanie przystępującego Grotex nosiło znamiona „niedbalstwa”. Niedbalstwo (nieświadoma wina nieumyślna) oznacza zachowanie, w którym wykonawca działa nieświadomie, nie przewiduje możliwości wystąpienia skutku wprowadzenia w błąd wskutek niezachowania wymaganej od niego należytej staranności, choć miał obiektywną możliwość przewidzenia zajścia takich skutków. Jak już wskazano wcześniej, przystępujący Grotex jest przedsiębiorcą profesjonalnie zajmującym się działalnością w zakresie inwestycji tramwajowych. Zgodnie z art. 355 § 2 KC w zw. z art. 8 Pzp, Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Jako od profesjonalisty w branży inwestycji tramwajowych tym bardziej można było oczekiwać od niego doskonałej znajomości przepisu §2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 grudnia 2021 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w komunikacji miejskiej oraz autobusowej komunikacji międzymiastowej (Dz.U. z 2022 r. poz. 125 ze zm.) jednoznacznie precyzującego, że „sieć trakcyjna” to nie tylko napowietrzne, górne, elektryczne przewody jezdne linii tramwajowej, ale także urządzenia konstrukcyjne, służące do ich zawieszenia i mocowania. Ponadto przed złożeniem oświadczenia w JEDZ, działający z należytą starannością wykonawca powinien upewnić się, czy oświadczenie to znajduje pokrycie w dokumentach projektowych i ofertowych dla spornego zadania. Podkreślenia wymagało także, że składanie zamawiającemu oświadczeń celem uzyskania zamówienia publicznego powinno być poprzedzone staranną analizą. Dotyczy to w szczególności oświadczeń składanych w dokumencie JEDZ. Dostrzec należało, że w części VI dokumentu JEDZ sam przystępujący Grotex oficjalnie oświadczył, żeinformacje podane powyżej w częściach II–V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd. Pomimo takich grożących mu poważnych konsekwencji, profesjonalista jakim jest Grotex nie zweryfikował, na jakim odcinku zostały posadowione słupy wsporcze i że jest to jedynie 380 m, zaś długość 940 m odnosi się jedynie do odcinka przewodów jezdnych. Przystępujący, jeśli nie był pewien, jak rozumieć warunek (do czego nie było jednak podstaw), miał prawo zadać zamawiającemu pytanie co do rozumienia treści SW Z. Ostatecznie, jeśli nie był pewien jak postąpić to powinien opisać, że na spornej inwestycji wybudowano konstrukcje wsporcze na odcinku 380 m, na których powieszono przewody o długości 940 m. Wtedy oświadczenie to byłoby prawdziwe, a jedynie nie potwierdzałoby warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący, biorąc pod uwagę profesjonalny charakter swej działalności, naruszył zatem wszelkie reguły ostrożności i zachował się w sposób niedbały i złożył zamawiającemu stanowcze oświadczenie o długości wybudowanej sieci trakcyjnej, które okazało się niezgodne z rzeczywistością. Przystępujący i zamawiający w swych pismach utrzymywali, że z pewnością przystępujący nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, gdyż dysponował innymi referencjami wpisującymi się w warunek udziału w postępowaniu. Faktycznie przystępujący Grotex wykazał, że posiadał wymagane przez zamawiającego doświadczenie zdobyte także na innym zadaniu, a mianowicie „Wykonanie inwestycji w systemie "projektuj i buduj" pod nazwą: „Przebudowa liniowej infrastruktury tramwajowej w Częstochowie (odcinek 1,2,3,4,5a,6) - budowa sieci trakcyjnej tramwajowej na odcinku 1,4,5a o łącznej długości 6 504 m. Termin wykonania: 04.2019 – 04.2021. Odbiorca: NDI Sopot S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot. Zdaniem Izby powyższa okoliczność świadczyła niewątpliwie o tym, że przystępujący nie działał umyślnie, czyli nie chciał wprowadzić zamawiającego w błąd. Jednakże taka okoliczność oznaczała jedynie, że wykonawca nie działał z zamiarem (celowo), a zatem nie została wypełniona przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Jednakże w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest mowa o „niedbalstwie” (postaci winy nieumyślnej), a nie o „zamiarze” wprowadzenia w błąd (winie umyślnej). Stąd samo ustalenie, że wykonawca nie chciał wprowadzić zamawiającego w błąd, nie oznaczało jeszcze, że jego zachowanie nie miało charakteru niedbałego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty nr 1 i nr 3 odwołania. W konsekwencji zasadny okazał się także zarzut nr 4 odwołania. W tym zarzucie odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w związku z bezpodstawnym wezwaniem przystępującego Grotex do „poprawienia przedłożonych dokumentów poprzez wskazanie wykonania roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej o długości odcinka min. 500 m”. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania podniósł, że zgodnie z treścią tego przepisu nie dokonuje się takiego wezwania w sytuacji, gdy „oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie”. Izba stwierdziła, że z momentem złożenia nieprawdziwego oświadczenia w dokumencie JEDZ przystępujący Grotex podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jak wynikało z treści wezwania zamawiającego z 26 listopada 2025 r. zamawiający sam ustalił, że wbrew oświadczeniom Grotex w JEDZ,w ramach wskazanego zadania zostały posadowione 22 konstrukcje wsporcze wraz z montażem sieci trakcyjnej oraz osprzętem sieciowym na odcinku długości ok. 380 metrów. Zamawiający miał zatem świadomość, że nieprawdziwe jest oświadczenie Grotex jakoby na spornym zadaniu wybudowano sieć trakcyjną o długości 940m. W tej sytuacji zamawiający powinien odrzucić ofertę Grotex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a nie wzywać go do uzupełnienia dokumentów, celem wykazania warunku w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie Izby, w sytuacji, w której spełnione są wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, nie można zastępować informacji nieprawdziwych - informacjami prawdziwymi. Inaczej przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp byłby przepisem martwym. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nr 4 zasługiwał na uwzględnienie. Izba nie rozpoznawała zarzutu nr 2 odwołania, gdyż odwołujący określił go jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania, co nie nastąpiło. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 109 ust 1 pkt 10 i art. 128 ust. 1 Pzp Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem tych przepisów nie odrzucił oferty przystępującego Grotex i wybrał ją jako najkorzystniejszą. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego Grotex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…sygn. akt: KIO 1/24 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98; 61-716 Poznań, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, orzeka: 1. Umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5 odwołania, 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62028 Koziegłowy na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 1/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zadanie 55148 „Modernizacja zasilania kompleksu w energię elektryczną, cieplną i wodę CSWLąd Poznań”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 25 sierpnia 2023 roku, pod nr 2023/S 163-513109. 20 grudnia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 2 stycznia 2024 roku, INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 118 w zw. z art. 122 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów”), przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATREM S.A, HYDRO – GAZ Swarzędz H. W. (zwane dalej „Konsorcjum”) z uwagi na fakt, że nie wykazali oni spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII pkt 5 SWZ przez poleganie na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, ewentualnie: 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszących się do podmiotu udostępniającego zasoby, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; z ostrożności jako zarzut ewentualny: 4. art. 122 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez przyjęcie, że wykonawca może wielokrotnie zastępować podmiot udostępniający zasoby, 5. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 119 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, 6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum opierając się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie spełniania warunku udziału przedstawiło zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego wynika jednoznacznie, iż podmiot ten wykona jedynie część robót stanowiących zakres warunku udziału, co oznacza, że tym samym nie wykazano realności w dysponowaniu zasobem podmiotu trzeciego oraz spełniania warunku udziału, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, ewentualnie: 7. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp przez przedłożenie zobowiązania, z którego wynikać będzie, że podmiot udostępniający wykona roboty wskazane w treści warunku udziału. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum w postępowaniu; 3) odrzucenie oferty Konsorcjum, względnie wezwanie do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów; 4) przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych; 5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i jest na drugim miejscu w rankingu punktacji przyznanej ofertom. Oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i gdyby nie zaniechanie zamawiającego uznano by ją za najkorzystniejszą. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia umowy. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, iż zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, z wyjątkiem zarzutu nr 5, względem którego sprzeciwu nie wnosi. Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzut nr 4 odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W związku z ww. oświadczeniami, Izba do merytorycznego rozpoznania na rozprawie skierowała zarzuty, względem których przystępujący wniósł sprzeciw (z wyjątkiem zarzutu nr 5). Na rozprawę nie został skierowany zarzut nr 4 – wycofany przez odwołującego. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek po modyfikacji z 4 października 2023 r. (odpowiedź na pytanie 11) brzmiał: „Rozdział VII.5 SWZ. VII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego dotyczące: 5) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych”. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem X pkt 4 SWZ należało złożyć wykaz wykonanych zamówień, którego wzór stanowił załącznik nr 7 do SWZ. Zgodnie z dyspozycjami zawartymi w załączniku nr 7: do wszystkich wymienionych w wykazie zadań należało załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W rozdziale VII pkt 3 oraz w rozdziale IX pkt 1 odnośnik nr 3 SWZ zamawiający wskazał zasady polegania na zasobach podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający oprócz obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania przyjął również podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy Pzp (Rozdział VIII SWZ). Zarzut 1: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) ws. dokumentów, ewentualnie Zarzut 2: naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów, Zarzut 3: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący kwestionuje prawidłowość wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum, które polega na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż z wykazu wykonanych zamówień wynika, iż dwie wymagane roboty podmiot AGROBEX Sp. z o.o. realizował na rzecz zamawiającego Resideo sp. z o.o. Potwierdzają to również złożone referencje. Tymczasem spółka Resideo jest wyłącznie administratorem budynków wskazanych w wykazie, a nie zamawiającym/zlecającym wykonanie robót budowlanych. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia składany jest wykaz robót budowlanych zawierający dane o podmiotach, na rzecz których zostały one wykonane oraz załącza się dowody określające, czy te roboty zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Spółka Resideo nie jest podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane. Na potwierdzenie odwołujący przedłożył dowody (dowód nr 1: Sprawozdanie z pracy Zarządu Resideo sp. z o.o. za rok 2021 oraz Dodatkowa informacja i objaśnienia za rok 2021, celem wykazania, iż przedmiotem działalności Resideo sp. z o.o. jest wyłącznie zarządzanie nieruchomościami; dowód nr 2: Sprawozdanie z pracy Zarządu Resideo sp. z o.o. za rok 2022. Cele i kierunki działań oraz plan na rok 2023, celem wykazania, iż w trakcie 2022 r. Resideo sp. z o.o. pozyskała nieruchomości w Baranowie do zarządzania, nie była zaś inwestorem/zlecającym wykonanie robót budowlanych). Zdaniem odwołującego, spółka Resideo zarządza, administruje, obsługuje najem oraz utrzymuje porządek w budynkach oraz zagospodarowuje tereny zielone. Nie jest natomiast podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane. Powyższe oznacza, iż nie mogą być uznane za prawidłowe referencje wystawione przez Resideo sp. z o.o. i tym samym potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia. Zamawiający bezpodstawnie więc uznał, że Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotna w niniejszym postępowaniu jest również okoliczność, że w przypadku wykazanych robót podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane jest sam AGROBEX sp. z o.o., czyli podmiot udostępniający zasoby. Ze sprawozdań finansowych spółki AGROBEX wynika, iż roboty budowlane wykazywane na potrzeby warunku doświadczenia były inwestycjami realizowanymi w ramach własnych inwestycji deweloperskich AGROBEX sp. z o.o. (dowód nr 3: Sprawozdanie Zarządu AGROBEX sp. z o.o. za rok 2020 oraz program i kierunki działalności na 2021 rok; dowód nr 4: Sprawozdanie Zarządu AGROBEX sp. z o.o. za rok obrotowy od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2021). Zamawiający poprzez wezwanie z art. 122 ustawy Pzp wyczerpał możliwość procedury naprawczej w przedmiocie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający zasoby. Przepis mówi bowiem o możliwości jednokrotnego zastąpienia podmiotu udostępniającego. Dodatkowo zdaniem odwołującego wskazanie, że podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane jest administrator budynków Resideo sp. z o.o. wyczerpuje przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 8, tj. zamierzone wprowadzenie zamawiającego w błąd lub rażące niedbalstwo przy przedstawieniu informacji dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z dużym prawdopodobieństwem należy uznać, że Konsorcjum miało świadomość, że wykonawcą robót budowlanych wykazywanych na potrzeby spełniania warunku był AGROBEX sp. z o.o. Świadczyć o tym może asekuracyjne wskazanie kolejnego podmiotu spełniającego warunek udziału w postępowaniu. Wypełniając wykaz i podając, że zamawiającym wykonanie i przekazanie do użytkowania zespołu budynków była spółka Resideo, Konsorcjum w sposób zamierzony wprowadziło zamawiającego w błąd. Jeżeli nawet uznać, że nie było powyższe działaniem zamierzonym to co najmniej świadczy to o rażącym niedbalstwie, bowiem z przedstawionych dokumentów jak i zapewne ustaleń z podmiotem AGROBEX sp. z o.o. można było wnioskować, że to on wykonywał roboty na własną rzecz. Z ostrożności odwołujący podnosi, że ewentualnie niezbędne jest co najmniej wezwanie Konsorcjum w trybie art. 128 ustawy Pzp do złożenia właściwych podmiotowych środków dowodowych, przy czym podnieść należy, że wykazane roboty realizowane w ramach własnych inwestycji deweloperskich AGROBEX sp. z o.o. nie kwalifikują się jako spełniające warunek. Po pierwsze: w przeciwieństwie do dostaw i usług nie ma możliwości zastąpienia referencji lub innych dokumentów niezbędnych dla robót budowlanych własnym oświadczeniem podmiotu (AGROBEX sp. z o.o.); Po drugie: w złożonym wykazie pogrupowano budynki w zespoły: pozycja 1 wykazu: budynki 3, 7, 8, pozycja 2 wykazu: budynki 4, 5, 6. Wszystkie zlokalizowane w Baranowie przy ul. Szamotulskiej. Takie ujęcie pozwalało zapewne na wygenerowanie odpowiedniej kwoty (20 mln zł) na potwierdzenie spełniania warunku. Tymczasem ze sprawozdań finansowych wynika, że: budynek 3: planowany do oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 7: planowany do oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 8: został oddany w 2021 r. (str. 17 Sprawozdania za 2021 r.) budynek 5: planowany do zakończenia i oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 4: planowane rozpoczęcie inwestycji w maju 2021 r. wg Sprawozdania za rok 2020, inwestycja w realizacji w 2022 r. budynek 6: planowane rozpoczęcie inwestycji w maju 2021 r. wg Sprawozdania za rok 2020, inwestycja w realizacji w 2022 r. Powyższe pokazuje, że poszczególne budynki były realizowane niezależnie od siebie i nie jest dopuszczalne grupowanie ich celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie bez przyczyny zamawiający wymagał wykazania się realizacją minimum dwóch robót - każdej o wartości min. 20 milionów. Sumowanie pomniejszych inwestycji nie czyni zadość wykazaniu doświadczenia wymaganego na określonym poziomie. Reasumując, zamawiający zaniechał ciążącego na nim obowiązku wezwania do złożenia właściwych podmiotowych środków dowodowych z art. 128 i przedwcześnie uznał, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Dodatkowo przy wnikliwej ocenie spełniania warunku zamawiający winien dojść do wniosku, że wykazane roboty nie potwierdzają spełnienia wymaganego doświadczenia. Zarzut 6: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, ewentualnie Zarzut 7: naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W celu skutecznego skorzystania z dyspozycji art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Konsorcjum przedłożyło zobowiązanie podmiotu AGROBEX sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby, tj. zdolność techniczną lub zawodową w postaci wiedzy i doświadczenia polegającego na realizacji minimum 2 robót budowlanych o wartości ponad 20 mln zł brutto każda w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych. Zdaniem odwołującego, z zobowiązania wynika, iż podmiot wykona część robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Z Formularza oferty Konsorcjum również wynika, iż podwykonawstwem objęta będzie część robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 3 ustawy Pzp oraz w kontekście wymagań opisanych przez zamawiającego uznać należy, iż jeżeli podmiot trzeci udostępnia swoje doświadczenie w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych, to całość tych prac powinna zostać wykonana przez ten podmiot, a nie tylko pewna niedookreślona część robót. Takie udostępnienie zasobu nie daje bowiem zamawiającemu gwarancji realnego dysponowania przez wykonawcę zasobem podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia wymaganego w treści warunku udziału. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej został wypracowany jednolity pogląd określający zakres realizacji prac przez podmiot udostępniający swoje zasoby wymagający, aby podmiot taki zrealizował zakres rzeczowy, który jest objęty warunkiem udziału w postępowaniu. Przykładowo wyrok KIO z 4 marca 2021 r. sygn. akt KIO 442/21 podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia czy kwalifikacji zawodowych. Utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje na zakaz stosowania fasadowych rozwiązań, które nie gwarantują rzeczywistego udostępnienia zasobów (m.in. KIO 1086/23, TSUE z 07.04.2016 r. C – 324/14). Zamawiający po analizie treści zobowiązania powinien podać w wątpliwość realność udostępnionego potencjału i uznać, że udostępnienie nie jest skuteczne, bowiem obejmuje jedynie część robót i to nie wiadomo jaką część. Podmiot mógł mieć na uwadze np. wyłącznie roboty przygotowawcze, co przeczy skutecznemu udostępnieniu zasobu. Należy pamiętać bowiem, iż o zamówienie ubiega się Konsorcjum nie dysponujące odpowiednim doświadczeniem. Zamawiający niezasadnie uznał, że Konsorcjum może dysponować zdolnościami AGROBEX sp. z o.o., ponieważ z zobowiązania jednoznacznie wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót objętych treścią warunku udziału. Tym samym nie sposób uznać jest realności w dysponowaniu zasobem doświadczenia w realizacji robót budowlanych związanych z sieciami cieplnymi i energetycznymi. Z uwagi na pełną zgodność oferty i zobowiązania podmiotu nie powinno pozostawiać żadnych wątpliwości, iż nie jest to pełny zakres prac objętych warunkiem udziału. Tym samym jakiekolwiek wezwanie do dalszych wyjaśnień bądź uzupełnienia/poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinno być niedopuszczalne, jako prowadzące do sprzeczności w treści dokumentów podlegających ocenie w ramach zdolności podmiotowej wykonawcy oraz treści tych dokumentów z treścią oferty. W konsekwencji odwołujący jedynie z ostrożności podnosi zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegający na tym, iż zamawiający dysponując jedynie bardzo ogólnym zobowiązaniem oraz posiadając wątpliwości co do rzeczywiście udostępnianego zakresu nie wezwał do poprawienia zobowiązania w sposób bezsprzecznie wykazujący, iż podmiot ten wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, tj. w zakresie warunku udziału. Przystępujący wskazał, co następuje. Zarzut nr 1 i 2. Odwołujący zakwestionował w zarzutach odwołania spełnienie przez przystępującego warunku udziału opisanego w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SWZ. Odwołujący stwierdza w treści odwołania, że wykazane przez przystępującego doświadczenie podmiotu trzeciego (AGROBEX sp. z o.o.), na zasobach którego przystępujący polegał w niniejszym postępowaniu, nie spełnia wymogów SWZ w zakresie postawionego warunku. Chodzi o inwestycję referencyjną w Baranowie, przy ul. Szamotulskiej dot. Centrum Aktywnego Wypoczynku. Odwołujący jest zdania, że skoro odbiorcą i wykonawcą tejże inwestycji jest ten sam podmiot – tj. AGROBEX sp. z o.o., a wystawca referencji (Resideo sp. z o.o.) nie zlecał wykonania inwestycji, a jedynie administruje obiektami, których dotyczy inwestycja - to okoliczności te mają dyskwalifikować zdolność przystępującego do wykonania przedmiotowego zamówienia, a więc wykluczają go z kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie. Zdaniem przystępującego, wyżej przytoczone stanowisko odwołującego jest błędne. Niemal analogiczny stan faktyczny był już bowiem przedmiotem oceny merytorycznej oraz przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w wyroku z 22.11.2022 r. (KIO 2959/22). Co więcej – wyrok te odnosił się wprost do doświadczenia własnego wykonawcy AGROBEX sp. z o.o. (w zakresie, którego spółka ta pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą) oraz do referencji wystawionych właśnie przez administratora obiektu – tj. spółkę Resideo sp. z o.o. Zachowana jest zatem nawet tożsamość podmiotowa stanu faktycznego rozstrzygniętego wyrokiem KIO 2959/22 oraz stanu faktycznego niniejszej sprawy. We wskazanym wyroku KIO 2959/22 Izba potwierdziła możliwość powołania się przez wykonawcę przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na swoje własne doświadczenie realizacyjne w sytuacji, kiedy wykonawca ten pozostaje inwestorem i wykonawcą danej inwestycji. Przystępujący w pełni podziela przedstawione przez KIO szczegółowe uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia, uznając je za własne w związku z oceną zarzutów przedmiotowego odwołania. Przystępujący podkreślił, że na gruncie przedmiotowego zamówienia zamawiający nie wykluczył z postawionego warunku udziału inwestycji własnych, tj. takich, w zakresie których inwestorem i wykonawcą byłby ten sam podmiot. Dlatego też - w świetle przywołanego orzecznictwa – istotne pozostaje faktyczne spełnienie merytorycznych wymogów odnoszących się do robót określonych przez zamawiającego w postawionym warunku udziału. Tym samym doświadczenie w zakresie Centrum Aktywnego Wypoczynku w Baranowie (jako doświadczenie własne AGROBEX sp. z o.o. i spełniające wymogi SWZ) uznać należy za prawidłowe. Podobnie za zgodne z Pzp i rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych powinny być uznane przez zamawiającego referencje spółki Resideo sp. z o.o., skoro podmiot ten ma wiedzę o zakresie realizowanej inwestycji, jest w posiadaniu dokumentacji dotyczącej tej inwestycji oraz ma najlepszą wiedzę co do stanu technicznego obiektów po wykonanych pracach. Tym samym na gruncie przedmiotowej sprawy nie ma żadnych podstaw do wystąpienia przez zamawiającego z wnioskiem o uzupełnienie przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych. Nie ma bowiem podstaw do uznania, że przystępujący nie wykazał dotychczasowymi dokumentami spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu odwołujący kwestionuje również, by doszło do wykazania przez przystępującego realizacji min. dwóch robót budowlanych zgodnie z wymogami SWZ. Zdaniem odwołującego przedstawione przez przystępującego zadania referencyjne dotyczące przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. Centrum Aktywnego Wypoczynku w Baranowie - nie mogą być uznane za wykonanie dwóch robót budowlanych zgodnie z treścią warunku. Odwołujący wskazuje w tym zakresie, że (…) poszczególne budynki były realizowane niezależnie od siebie i nie jest dopuszczalne grupowanie ich celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie bez przyczyny zamawiający wymagał wykazania się realizacją minimum dwóch robót - każdej o wartości min. 20 milionów. Sumowanie pomniejszych inwestycji nie czyni zadość wykazaniu doświadczenia wymaganego na określonym poziomie. Z odwołującym nie sposób się zgodzić. Po pierwsze w niniejszym postępowaniu zamawiający nie ograniczył warunku udziału do wykonania min. 2-óch robót w ramach dwóch odrębnych umów. W treści warunku nie ma również wyartykułowanego zakazu powoływania się przez wykonawcę na poszczególne etapy realizacyjne tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Co więcej – ugruntowane już orzecznictwo KIO dopuszcza możliwość powoływania się przez wykonawców na poszczególne etapy/części tego samego zamówienia – dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na gruncie przepisów Pzp nie powinno budzić wątpliwości, że to zamawiający odpowiada za treść dokumentacji zamówienia i ciąży na nim obowiązek formułowania jednoznacznych i wyczerpujących postanowień, uwzględniających wszelkie okoliczności sporządzenia i wyceny oferty. Nie jest przy tym możliwe dokonywanie przez zamawiającego na etapie oceny ofert rozszerzającej interpretacji treści SWZ, wykraczającej poza literalne jej brzmienie i wywodzenie na tej podstawie o wymaganiach, które wprost w treści SWZ nie zostały wyartykułowane. Dokonywanie przez zamawiającego oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie wymagań bądź ograniczeń, które wprost ze specyfikacji nie wynikają - jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówienie publicznych – zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Na marginesie dodać należy, że zamawiający nie miał wcześniej żadnych zastrzeżeń co do wykazania spełnienia warunku udziału przez przystępującego w świetle zawartych postanowień SWZ. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający adresuje dokumentację zamówienia do nieograniczonej ilości odbiorców, a tym samym jego subiektywna interpretacja treści SWZ siłą rzeczy musi doznawać ograniczeń na rzecz wykładni literalnej. Powyższe podkreślił Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 7 marca 2018 r. (sygn. akt: VIII Ga 102/18): „W przypadku wykładni jednostronnych oświadczeń – odmiennie, niż w przypadku wykładni umów dokonywanej zgodnie z art. 65 § 2 k.c. – składanych zasadniczo wobec nieokreślonego adresata (…) zastosować należało obiektywny wzorzec wykładni, a nie subiektywną wolę osoby składającej oświadczenie. Dokonywanie wykładni subiektywnej jest przy tym w zasadzie niedopuszczalne, gdy dane oświadczenie kierowane jest do nieograniczonego kręgu adresatów [por. wyrok SN z 21.03.2013 r. w sprawie II CSK 458/12, Legalis; wyrok SN z 15.04.2015 r. w sprawie IV CSK 452/14, Legalis], a z taką sytuacją mamy do czynienia przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze przetargu”. Tym samym w świetle literalnego brzmienia spornego warunku udziału w postępowaniu przystępujący uznał, że jak najbardziej dopuszczalne jest powołanie się na realizację dwóch odrębnych etapów tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach którego wykonywane były roboty sieciowe na obiektach objętych danym etapem. Co istotne odwołujący nie kwestionuje wartości zrealizowanych robót. Odwołujący zdaje się kwestionować de facto przedstawiony w wykazie sposób pogrupowania przez przystępującego budynków, przypisując rzekomo sztuczne łączenie obiektów w celu uzyskania wymaganej w warunku wartości robót. Tymczasem przedstawione w wykazie pozycje, obejmujące odpowiednio budynki 3, 7, 8 oraz 4, 5, 6 odpowiadały etapom 2 i 3 prowadzonego przez AGROBEX sp. z o.o. przedsięwzięcia inwestycyjnego. Powyższe potwierdza załączony do przedmiotowego pisma dokument w postaci Projektu Zagospodarowania Terenu, stanowiącego część dokumentacji inwestycji. Z dokumentu tego jednoznacznie wynika, że poszczególne etapy zamierzenia inwestycyjnego obejmowały wyodrębnione układem terenowym budynki. Realizowanie inwestycji w dwóch różnych etapach (etap 2 - bud. 3, 7, 8 oraz etap 3 – bud. 4, 5, 6) stanowiło uzasadnioną podstawę przyjęcia przez przystępującego, że jest spełniona przesłanka wymaganego w SWZ doświadczenia w zakresie dwóch robót budowlanych celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bez znaczenia przy tym pozostają przywołane przez odwołującego ze sprawozdań finansowych daty planowanego rozpoczęcia i zakończenia prac (dowód: PZT – dot. inwestycji Centrum Aktywny Wypoczynek w Baranowie). W sprawie istotne pozostaje, że odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu i w żaden sposób nie wykazał niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego. Odwołujący poprzestaje w tym zakresie na przedstawieniu swoich wątpliwości, wynikających z ogólnych informacji zawartych w sprawozdaniach finansowych, które przecież nie stanowią dokumentacji budowlanej inwestycji. Informacje zawarte w tych sprawozdaniach nie mają żadnego znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. W wyroku Sądu Zamówień Publicznych (Sąd Okręgowy w Warszawie, wydz. XXIII Zamówień Publicznych) z 10 sierpnia 2022 r. (sygn. XXIII Zs 86/22) Sąd wskazał, że zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych odzwierciedlenie powyższej reguły znajduje się w art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1). W ocenie Sądu przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Sąd podkreślił też, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. W ocenie Sądu to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący. W cytowanym wyżej wyroku Sąd zakwestionował również przyjmowanie domniemania zasadności zarzutu - tj. domniemania prawdziwości twierdzeń odwołującego podniesionych w odwołaniu. Sąd podkreślił, że brak jest przepisów, które mogłyby być podstawą do konstruowania domniemania prawnego nakazującego przyjąć za prawdziwe twierdzenia podniesione w odwołaniu. W ocenie Sądu dla uznania zarzutów odwołania za zasadne nie może być wystarczające samo podważenie czy zakwestionowanie czynności zamawiającego, czy dokonanej przez niego oceny oferty. Takie rozumowanie prowadzi do wypaczenia istoty postępowania odwoławczego, gdyż to nie zamawiający wywodzi bowiem korzystne dla siebie skutki prawne z zarzutów i twierdzeń odwołania, a co za tym idzie to nie on powinien zostać obciążony obowiązkiem obalenia twierdzeń odwołującego. Reasumując Sąd uznał, że niedopuszczalne jest odwrócenie ciężaru dowodu i obciążenie zamawiającego czy też przystępującego ciężarem dowodu wykazania okoliczności, które wykazać powinien odwołujący. Skoro zaś ciężar dowodu w zakresie okoliczności uzasadniających zarzuty odwołania spoczywa na odwołującym, to właśnie odwołujący powinien ponieść negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia, polegające na oddaleniu odwołania. Tym samym stwierdzić należy brak wykazania zasadności postawionego zarzutu odwołania dot. doświadczenia spółki AGROBEX w realizacji min. 2-óch robót budowlanych zgodnie z wymogami SWZ. Zarzut nr 3: dotyczący wprowadzenia zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał: „(…) z dużym prawdopodobieństwem należy uznać, że Konsorcjum miało świadomość, że wykonawcą robót budowlanych wykazywanych na potrzeby spełniania warunku był AGROBEX Sp. z o.o. Świadczyć o tym może asekuracyjne wskazanie kolejnego podmiotu spełniającego warunek udziału w postępowaniu. Wypełniając wykaz i podając, że zamawiającym wykonanie i przekazanie do użytkowania zespołu budynków była spółka Resideo, Konsorcjum w sposób zamierzony wprowadziło Zamawiającego w błąd”. Pomijając bardzo ogólny i lakoniczny charakter postawionego zarzutu – z całą stanowczością stwierdzić należy, że nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze w sprawie nie wystąpiły żadne przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - tj. zamierzone wprowadzenie w błąd zamawiającego lub rażące niedbalstwo wykonawcy przy przedstawieniu informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oczywistym przy tym pozostaje, że to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania zaistnienia tych przesłanek. Tymczasem odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Przystępujący w świetle przywołanego orzecznictwa, odnoszącego się do doświadczenia własnego AGROBEX sp. z o.o. i referencji Resideo sp. z o.o., działał w pełnym i co ważne uzasadnionym przekonaniu, że na gruncie niniejszego postępowania wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu może nastąpić poprzez powołanie się na własne doświadczenie inwestycyjne AGROBEX sp. z o.o opisane w wykazie robót. Wskazanie w treści wykazu jako zamawiającego – spółkę Resideo sp. z o.o. miało jedynie na celu zachowanie spójności z przedkładaną referencją, dotyczącą tego zadania inwestycyjnego, której wystawcą była właśnie spółka Resideo sp. z o.o. Powyższe nie mogło stanowić zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd chociażby z tego powodu, że po pierwsze przystępujący nie miał żadnego powodu ani interesu w ukrywaniu tego, które jest faktycznym inwestorem przedstawionych zadań referencyjnych. Orzecznictwo KIO uznaje bowiem za dopuszczalne zarówno inwestycje własne wykonawcy, jak również inwestycje realizowane na rzecz podmiotu trzeciego. Po drugie przystępujący z treści przedłożonych zamawiającemu referencji wprost wynika, że spółka Resideo sp. z o.o. jest administratorem nieruchomości. Przystępujący nie przedstawił zatem żadnych informacji, które mogłyby zostać uznane za nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w stan mylnego wyobrażenia o rzeczywistości. Co więcej – nawet gdyby uznać, że przystępujący działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (czemu oczywiście przystępujący zaprzecza), to oczywistym pozostaje, że dotyczyłoby to informacji nieistotnych dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a więc nieistotnych z punktu widzenia wyboru najkorzystniejszej oferty. Jak już bowiem wspomniano – przywołane w wykazie doświadczenie inwestycyjne spółki AGROBEX, która w zakresie tego doświadczenia pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą, nie może być uznane za niespełniające warunku udziału w postępowaniu. Ponadto nie sposób uznać, by powołanie się przez przystępującego (wyłącznie z daleko posuniętej ostrożności) na doświadczenie kolejnego podmiotu trzeciego (ZEC Serwis sp. z o.o.) było jakąś wadliwą czy też niespotykaną praktyką wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przystępujący jednoznacznie wskazał w korespondencji z zamawiającym, że jego zdaniem wymagane w postępowaniu doświadczenie posiadał każdy z dotychczasowych podmiotów użyczających zasoby. A jedynie z ostrożności, na wypadek odmiennej oceny zamawiającego, przystępujący wskazał dodatkowo podmiot ZEC Serwis sp. z o.o., dążąc do większego uwiarygodnienia swojej pozycji w postępowaniu. Tym samym samo asekuracyjne przywołanie przez przystępującego doświadczenia innego podmiotu udostępniającego zasoby - nie jest żadnym potwierdzeniem świadomości wykonawcy co do niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie jest żadnym potwierdzeniem podjęcia przez niego próby wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Należy bowiem odróżnić sytuację niespełnienia warunku udziału w postępowaniu od sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nawet w przypadku uznania, że przystępujący nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w związku z inwestycjami referencyjnymi spółki AGROBEX (czemu oczywiście przystępujący stanowczo zaprzecza) – to sytuacja taka sama w sobie nie tworzy przecież przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Kwestią sporną podnoszoną przez odwołującego pozostaje bowiem możliwość wykazania spełnienia warunku udział poprzez doświadczenie podmiotu, będący był jednocześnie wykonawcą oraz inwestorem zadania referencyjnego. Wszelkie wątpliwości i rozbieżności w zakresie tej oceny związane de facto z interpretacją i stosowaniem przepisów Pzp. Odmienne stanowisko w zakresie tej oceny, prezentowane przez odwołującego oraz przystępującego, nie może skutkować przypisaniem temu ostatniemu działania w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd, czy też dopuszczenia się rażącego niedbalstwa. Zarzut dot. pozorności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący podnosi również zarzut pozorności udostępnienia przez spółkę AGROBEX swojego doświadczenia wobec zadeklarowania w treści zobowiązania wykonania tylko części robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Przystępujący podnosi, że niniejszy zarzut opiera się na niedopuszczalnej i wadliwej interpretacji przez odwołującego cytowanego wyżej fragmentu oświadczenia. Poprzez złożone oświadczenie spółka AGROBEX nie zobowiązała się bowiem do wykonania fragmentu prac sieciowych, ale do wykonania część robót z całego zakresu zamówienia – tj. robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Oznacza to faktyczne ograniczenie prac podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, ale tylko względem całości robót objętych tym zamówieniem, nie zaś w odniesieniu do prac w zakresie sieci. Takie rozumienie zobowiązania odzwierciedla uzgodnienia stron w tym zakresie, a przede wszystkim odpowiada literalnej treści samego oświadczenia. Tym samym zarzut odwołania pozostaje bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, by udział podmiotu trzeciego w realizacji prac sieciowych był marginalny, czy też symboliczny – co uzasadniałoby zarzut pozorności udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia zawodowego. Na marginesie jedynie Przystępujący wskazuje, że ugruntowane orzecznictwo KIO nie wymaga nawet zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację 100% prac, do realizacji których wymagane było posłużenie się jego doświadczeniem. Dla przykładu wyrok KIO z 17 listopada 2016 r. (sygn. KIO 2082/16), gdzie w tezie tego wyroku Izba wskazała: „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją”. Zatem co do zasady podmiot ten winien zrealizować zamówienie stosownie do wykazywanych zdolności, przy czym z przepisu nie wynika, że podmiot ten ma samodzielnie zrealizować 100% tego zakresu zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko przystępującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Dokumenty składające się na ofertę należy czytać łącznie, gdyż niektóre treści wstępnie mogą wydawać się nieużyteczne lub nieprawidłowe, ale w połączeniu z innymi treściami wynikającymi z oferty dają prawidłowy całkowity obraz oświadczenia wykonawcy. Z wykazu wykonanych zamówień wynika, iż dwie wymagane roboty podmiot AGROBEX Sp. z o.o. realizował na rzecz zamawiającego Resideo Sp. z o.o. Potwierdzają to również złożone referencje. Spółka Resideo jest administratorem budynków wskazanych w wykazie, a nie zamawiającym/zlecającym wykonanie robót budowlanych niemniej zdaniem Izby stanowisko odwołującego jest błędne. Należy wskazać, iż analogiczny stan faktyczny był już przedmiotem oceny merytorycznej oraz przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w wyroku z 22 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2959/22. Wyrok ten odnosił się wprost do doświadczenia własnego wykonawcy AGROBEX sp. z o.o. (w zakresie, którego spółka ta pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą) oraz do referencji wystawionych właśnie przez administratora obiektu – tj. spółkę Resideo sp. z o.o. Dlatego też Izba w całości podzieliła stanowisko wyrażone przez KIO w ww. sprawie, potwierdzone dodatkowo wyrokiem Sądu Okręgowego. Jak bowiem wskazano w przywołanym wyroku KIO: „Zgodnie z art. 112 ust. 1 PZP warunki udziału w postępowaniu wyrażają minimalne poziomy zdolności. W przypadku warunku odnoszącego się do doświadczenia zamawiający ocenia, czy zrealizowane wcześniej umowy pozwalają na uznanie, że wykonawca nabył stosowne umiejętności do realizacji zamówienia. Ani przepisy Pzp, ani również przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub świadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…) nie określają, że z możliwości wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wyłączone jest wykazywanie doświadczenia własnego. Również treść warunku postawionego w niniejszym postępowaniu nie zabraniała we wskazywaniu w wykazie inwestycji własnych. Podstawą oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu jest treść tego warunku, oświadczenie złożone w wykazie robót budowlanych oraz dowody potwierdzające ich należyte wykonanie. Przyjmując stanowisko odwołującego, wykonawca nie mógłby powoływać się na doświadczenie, mimo iż takie posiada w odniesieniu do inwestycji tyle, że wykonanych na własną rzecz. W przypadku, gdy doświadczenie to spełnia wymagania sformułowane w dokumentacji przetargowej, to ma ono taką samą wartość i potwierdza te same umiejętności wykonawcy, jak doświadczenie nabyte w ramach inwestycji zrealizowanych na rzecz podmiotów trzecich. Wbrew twierdzeniom odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza możliwość powoływania się na doświadczenie własne. (…). W odwołaniu odwołujący stwierdził jednocześnie, że referencje z dnia 22 kwietnia 2022 r. dla inwestycji z poz. 3 i 4 wykazu robót budowlanych pochodzą od spółki Resideo sp. z o.o., a więc zostały wystawione nie przez odbiorcę robót (inwestora) a przez administratora. (…) Referencje przedłożone przez Resideo sp. z o.o. są dokumentem prawidłowym w świetle § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. (...) sp. z o.o. jest zarządcą budynków (...) i (...) w rozumieniu art. 29 ustawy o własności lokali i jest podmiotem wpisanym w tym charakterze w Dziale III wpis 160 do księgi wieczystej nr POI P/00090678/4. (…) W treści referencji z dnia 22 kwietnia 2021 r. dla budynku (...) wskazano, że: a) Potwierdzamy jako administrator, że budynek zrealizowany przez firmę (...) na (...) w P. charakteryzuje bardzo dobry układ i funkcjonalność pomieszczeń, b) Wszystkie prace wykonane przez w/ w firmę nie budzą zastrzeżeń, odznaczają się wysoką jakością i terminowością. Budynek zrealizowano z zachowaniem wszystkich wymogów technologicznych oraz zgodnie ze sztuką budowlaną, c) Właściciele mieszkań przedmiotowego budynku nie wnoszą żadnych zastrzeżeń do użytkowanych przez siebie lokali mieszalnych, d) Współpraca z firmą (...) układa nam się prawidłowo i z pewnością możemy ją polecić jako firmę solidną, gwarantującą wysoką jakość wykonanych przez siebie robót budowlanych. Analogiczna referencja została wystawiona dla budynku (...). W orzecznictwie KIO wskazywane jest, że w przypadkach posługiwania się inwestycjami wykonanymi na rzecz wykonawcy dopuszczalne jest nawet złożenie oświadczenia własnego (co także wynika z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Doświadczenie zarządcy jest miarodajne, bowiem jest to podmiot dokładnie znający stan techniczny budynku - co potwierdza również złożona referencja i powołana jej treść. Należy równie dodać, że inwestycje z poz. 3 i 4 wykazu robót budowlanych zostały ukończone prawidłowo, zgodnie z zamierzeniami a inwestor - (...) sp. z o.o. uzyskał w stosunku do każdej z nich pozwolenie na użytkowanie od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Uzyskanie pozwolenia potwierdza, że roboty zostały przeprowadzone zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie Prawo budowlane. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia (por. wyrok KIO 1498/18). Kwestionując doświadczenie przystępującego, odwołujący musiałby dowieść, iż w ramach zadań wskazanych w wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przystępujący nie wykonywał zakresu prac wymaganego przez zamawiającego”. Cytowany wyżej wyrok KIO został zaskarżony skargą do Sądu Okręgowego w Warszawie (Sąd Zamówień Publicznych). Wyrokiem z 14 kwietnia 2023 r. (sygn. XXIII Zs 3/23) Sąd uznał wywody KIO w sprawie KIO 2959/22 za prawidłowe i skargę oddalił. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd wskazał: „Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, a także w przeważającym zakresie wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do jego oddalenia (…). Skarżący zarzucał niezgodność z powyższymi zapisami SWZ wobec faktu, iż wykonawca (przystępujący) przedstawił inwestycje własne, co do których był on jednocześnie wykonawcą oraz inwestorem, a także wobec faktu wystawienia referencji co do przedmiotowych inwestycji przez zarządcę budynku tj. spółkę Resideo sp. z o. o. Odnosząc się do powyższych zarzutów wskazać przede wszystkim należy, iż wbrew twierdzeniom formułowanym przez skarżącego, żadne obecnie obowiązujące przepisy prawa, czy to unijne czy też krajowe, nie wprowadzają zakazu dokumentowania doświadczenia budowlanego w oparciu o wykonane inwestycje własne. Takowe wyłączenie nie wynika również z warunku przedstawionego przez zamawiającego w SWZ. Zaznaczyć również należy, że jeżeli skarżący stał na stanowisku, iż w treści ww. zapisu SWZ brak było wyłączenia co wykazywania zdolności technicznej i zawodowej poprzez inwestycje własne, to takowy opis oceny warunku udziału w postępowaniu winien był zaskarżyć wcześniej. Skarżący zaś na etapie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu nie kierował do zamawiającego wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, nie wnosił również żadnych środków ochrony prawnej wobec treści SWZ, domagając się zmiany w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu wskazanego przez zamawiającego. Zaznaczyć również należy, iż zamawiający po terminie składnia ofert nie mógł modyfikować wymagań zawartych w SWZ. W konsekwencji na obecnym etapie postępowania w ocenie Sądu Odwoławczego skarżący zdaje się pomijać fakt, że w treści SWZ brak było wyłączenia co do wykazania doświadczenia budowlanego w oparciu o inwestycje własne, tym samym zarzucane naruszenia nie zasługiwały na aprobatę i uznanie tut. Sądu. Jako bezzasadne należy ocenić również twierdzenia skarżącego o ewentualnej nierzetelności przedłożonych przez Przystępującego referencji zarządcy budynku w zakresie inwestycji „Wilczak 20A” i „Wilczak 20B”, z uwagi na nieprzedłożenie żadnych dowodów w tym zakresie. (…) W przedmiotowej sprawie skarżący nie przedstawił dowodów, że świadczono nieprawdę, czy też uchylono pozwolenie na użytkowanie omawianych inwestycji, a w konsekwencji w ocenie Sądu Odwoławczego przyjąć należy, że inwestycje te zostały prawidłowo wykonane, na co wskazują m.in. przedłożone referencje, a tym samym potwierdzają wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Sąd Odwoławczy nie aprobuje również twierdzeń skarżącego w zakresie uznania, iż przedłożone referencje nie odpowiadają warunkom stawianym przedmiotowym środkom dowodowym określonym w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Wskazać bowiem należy, iż w myśl powyższego przepisu w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Podzielając pogląd Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy, iż ustawodawca wymaga przedłożenia wraz z wykazem dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W konkretnych przypadkach za takie dowody mogą zostać uznane referencje, inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Nie ograniczono więc kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania zobowiązania, którego dokument dotyczy (Wyrok KIO z 27.06.2022 r., KIO 1517/22, LEX nr 34342). Podzielając powyższe uznać należy, iż przedłożone przez przystępującego referencje spełniają wymaganie „innego odpowiedniego dokumentu” wynikającego z ww. Rozporządzenia”. Izba wskazuje, że w orzecznictwie KIO wskazywane jest, że w przypadkach posługiwania się inwestycjami wykonanymi na rzecz wykonawcy dopuszczalne jest nawet złożenie oświadczenia własnego. Doświadczenie zarządcy jest miarodajne, bowiem jest to podmiot dokładnie znający stan techniczny budynku - co potwierdza również złożona referencja i powołana jej treść. Referencje spółki Resideo sp. z o.o., tj. podmiotu, który ma wiedzę o zakresie realizowanej inwestycji, jest w posiadaniu dokumentacji dotyczącej tej inwestycji oraz ma najlepszą wiedzę co do stanu technicznego obiektów po wykonanych pracach, jest w ocenie Izby wystarczające i miarodajne. Tym samym nie ma żadnych podstaw do uzupełnienia przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych. W świetle literalnego brzmienia spornego warunku udziału w postępowaniu przystępujący prawidłowo uznał, że jak najbardziej dopuszczalne jest powołanie się na realizację dwóch odrębnych etapów tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach którego wykonywane były roboty sieciowe na obiektach objętych danym etapem. Zdaniem Izby odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu i w żaden sposób nie wykazał niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego. Odwołujący poprzestaje w tym zakresie na przedstawieniu swoich wątpliwości, wynikających z ogólnych informacji zawartych w sprawozdaniach finansowych, które przecież nie stanowią dokumentacji budowlanej inwestycji. W sprawie nie wystąpiły również żadne przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - tj. zamierzone wprowadzenie w błąd zamawiającego lub rażące niedbalstwo wykonawcy przy przedstawieniu informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że to na odwołującym ciążył obowiązek wykazania zaistnienia tych przesłanek. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Jako stricte sankcyjny przepis, niosący za sobą dalekosiężną odpowiedzialność dla wykonawcy (przez wprowadzenie zamawiającego w błąd) zarzut musi być gruntownie umotywowany i udowodniony. Zdaniem Izby przystępujący nie przedstawił żadnych informacji, które mogłyby zostać uznane za nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w błąd. Odwołujący podnosi również zarzut pozorności udostępnienia przez spółkę AGROBEX swojego doświadczenia wobec zadeklarowania w treści zobowiązania wykonania tylko części robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Zdaniem Izby poprzez złożone oświadczenie spółka AGROBEX nie zobowiązała się bowiem do wykonania fragmentu prac sieciowych, ale do wykonania część robót z całego zakresu zamówienia – tj. robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Oznacza to faktyczne ograniczenie prac podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, ale tylko względem całości robót objętych tym zamówieniem, nie zaś w odniesieniu do prac w zakresie sieci. Takie rozumienie zobowiązania odzwierciedla uzgodnienia stron w tym zakresie, a przede wszystkim odpowiada literalnej treści samego oświadczenia. Tym samym zarzut odwołania pozostaje bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, by udział podmiotu trzeciego w realizacji prac sieciowych był marginalny, czy też symboliczny. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 22 …

…Sygn. akt: KIO 1610/25 WYROK Warszawa, 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 4 kwietnia 2025 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 5, 6 i 11. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 10 i nakazuje zamawiającemu: 2.1unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2.2unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 2.3ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża w 1/8 zamawiającego i w 7/8 odwołującego i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego; 4.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 200 zł 00 gr (dwieście ​ złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1610/25 Uzasadnie nie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (numer referencyjny: ZP/13/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 159/2024 pod numerem 492088-2024. 24 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą ​w Marienfeld (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 227 ust. 1 Pzp przez zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej mimo, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej ​ dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SWZ, gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2.art. 232 ust. 1 Pzp przez zaproszenie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) do udziału w aukcji elektronicznej mimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 5 Pzp; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp mimo, ​ że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z, albowiem zobowiązania do udostępnienia Przystępującemu zasobów złożone w celu spełnienia ww. warunku nie odpowiadają dyspozycji art. 118 ust. 4 pkt 3) Pzp; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp mimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Załącznikiem nr 2B do SW Z, poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓW IENIA”, ust. 1 - linia technologiczna nie będzie pochodzić od jednego podmiotu; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania mimo, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, ​ tj. pkt 10.1.1 SWZ oraz pkt 2.2.11.3. PFU; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego z Postępowania mimo, że wykonawca ten w przewidzianym terminie nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, tj. karty katalogowej Instalacji tlenowego przetwarzania odpadów; 7.art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego mimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie ​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp; ewentualnie: 8.art. 107 ust. 2 oraz ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego ​ do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych – w zakresie wskazanym w treści Odwołania; 9.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego ​ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, ​ że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z, albowiem ani Przystępujący, ani podmioty, na zasobach których polega, nie posiadają doświadczenia w realizacji całego opisanego w warunku zamówienia; 10.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego ​ na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, ​ że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z, mimo ewidentnych niespójności i braków dotyczących Projektu Mirosławiec; 11.art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień na temat faktycznego zakresu oraz udziału wykonawcy ​ w realizacji inwestycji referencyjnych pn. „Budowa Elektrociepłowni w Wilnie” oraz „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku” ​ w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. a2) SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2.unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3.ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert; 4.odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) oraz pkt 5 Pzp; 5.wykluczenia Przystępującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp; ewentualnie: 6.wezwania Przystępującego na podstawie art. 107 ust. 2 ust. 4 Pzp do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych – w zakresie wskazanym w treści Odwołania; 7.wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. lit. b SWZ; 8.wezwania Przystępującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień na temat faktycznego zakresu oraz udziału wykonawcy w realizacji inwestycji referencyjnych pn. (i) „Budowa Elektrociepłowni w Wilnie” oraz (ii) „Budowa Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych (ZUOK) w Białymstoku” w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. a2) SWZ. W toku posiedzenia z udziałem stron 26 maja 2025 r. Odwołujący oświadczył, z wycofuje zarzuty o numerach 5, 6 i 11. Postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało więc umorzone. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in.: Zarzuty nr 1 - 2 Zamawiający w pkt 24 SWZ przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. ​W pkt 24.2 SW Z Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert pod kątem formalno – prawnym oraz merytorycznym, a następnie zaprosi wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone do udziału w aukcji elektronicznej. Warunkiem przeprowadzenia aukcji było złożenie w Postępowaniu co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu, c​ o wynika wprost z treści pkt 24.3 lit. a) zdanie pierwsze SW Z. W Postępowaniu oferty złożył Odwołujący oraz Przystępujący. Zamawiający po przeprowadzeniu procedury badania i oceny zaprosił 14 kwietnia 2025 r. obu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. 23 kwietnia 2025 r. miała miejsce aukcja elektroniczna, w wyniku której Przystępujący u​ zyskał pierwsze miejsce w rankingu ofert. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert ​ Postępowaniu. w Oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie przepisów wskazanych ​ petitum Odwołania. w Z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do istnienia podstaw odrzucenia oferty Przystępującego, Odwołujący wskazuje, że czynność zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji jest co najmniej przedwczesna, gdyż Zamawiający nie dokonał właściwego badania i oceny oferty Przystępującego. Okoliczność ta stanowi podstawę do ponownego przeprowadzenia Postępowania i ponownej analizy dokumentów przedstawionych przez Przystępującego. Zarzuty nr 3 - 5 Zamawiający w Załączniku nr 2B do SW Z określił wymóg, aby linie technologiczne sortowania odpadów pochodziły od tego samego producenta, co wykonawca biorący u​ dział w Postępowaniu powinien wykazać właśnie w części technicznej oferty. W poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓWIENIA”, ust. 1 wskazano bowiem, ż​ e: „Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta”. Jednocześnie Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz technicznej wykonawcy, tj. wymagania w zakresie posiadanej przez oferenta wiedzy i doświadczenia. W lit. b) ww. podpunktu Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się doświadczeniem: „po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: §instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny ​ do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) §instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: ​ 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa ​ lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) §instalacja sortowania papieru z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda §instalacja wytwarzania RDF z odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda §instalacja obejmująca biosuszenie, biostabilizację lub kompostowanie o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, (…) §instalacja automatycznego załadunku komór biologicznego przetwarzania o wydajności min. 40 000 Mg/rok §instalacja fermentacji odpadów komunalnych (frakcji 0-80 mm lub bioodpadów) ​ o wydajności min. 15 000 Mg/rok każda wraz z węzłem przeróbki biogazu, w tym ​ co najmniej jedna w technologii fermentacji przepływowej (…) W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Zamawiający wymaga, aby, co najmniej jeden wykonawca spełniał warunek dotyczący instalacji mechanicznego przetwarzania w całości (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF).” Przystępujący dołączył do oferty zobowiązania czterech podmiotów trzecich, na zasobach których polega, a z których wprost wynika, że wykonawca w celu wykazania spełnienia ​ w. warunku w całości polega na zasobach innych podmiotów. W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał również w na deklarowany zakres prac, jaki zostanie powierzony tym podmiotom trzecim ·część prac związanych z wykonaniem instalacji biologicznego przetwarzania, ·część prac związanych z wykonaniem instalacji fermentacji i odwadniania pofermentatu, ·część prac związanych z wykonaniem linii mechanicznego przetwarzania. Zamawiający 9 stycznia 2025 r. wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących tego jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom. Zamawiający wskazał, że taka informacja nie wynika bowiem z treści dołączonych do oferty Przystępującego dokumentów. W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący 22 stycznia 2025 r. przedstawił wyjaśnienia, ​ których wskazał, że: w 1.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy Waste Treatment Technologies Netherlands B.V. obejmuje wszystkie pozycje ​ z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. realizację dostaw instalacji obejmującej biosuszenie, biostabilizację lub kompostowanie, instalacji automatycznego załadunku komór biologicznego przetwarzania, instalacji oczyszczania powietrza z biologicznego przetwarzania, reaktorów z pełnym wyposażeniem oraz automatycznego załadunku. (…). 2.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy STRABAG Umwelttechnik GmbH obejmuje wszystkie pozycje z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. dostawę instalacji fermentacji (sucha fermentacja pozioma) wraz z węzłem biogazu: mieszalnik oraz komora fermentacyjna z pełnym wyposażeniem oraz instalacji odwodnienia osadów pofermentacyjnych: prasa śrubowa i wirówka (…), 3.zakres realizacji przedmiotu zamówienia, jaki zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. obejmuje wszystkie pozycje z załącznika nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy, tj. dostawę instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw – obiekt nr 03,” a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12.” Zamawiający 27 marca 2025 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający ponowił swoje wątpliwości, że w dokumentach „nie wskazano natomiast, że podmiot t​ en zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Podstawą wezwania był fakt, że z zobowiązania nie wynikało jakiego rodzaju prace oraz ​ jakim zakresie będą realizowane przez podmioty trzecie. w W odpowiedzi Przystępujący przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia, w których wskazał, ż​ e użyte w treści zobowiązania sformułowanie dotyczące „wykorzystania doświadczenia Podwykonawcy oraz kadry Podwykonawcy” Wykonawca rozumie jako tożsame z​ „wykonaniem zakresu prac, do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Przystępujący dołączył do wyjaśnień nowe zobowiązania podmiotów trzecich (wymienionych w tabeli powyżej), w których zawarto oświadczenia „wykonam zakres prac, d​ o którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. W każdym z zobowiązań dokonano takiej samej modyfikacji dokumentu. Zamawiający uznał, że Przystępujący potwierdził spełnianie warunku udziału określonego ​ pkt 9.5 ppkt 4 SW Z w Postępowaniu, a jego oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji w przetargowej. Zobowiązania podmiotów trzecich (Waste Treatment Technologies Netherlands B.V.; STRABAG Umwelttechnik GmbH; SIGMA S.A.; oraz HORSTMANN Technika Sp. z o.o.) złożone przez Przystępującego, nie czynią zadość odpowiednim przepisom i nie potwierdzają realności udostępnienia zasobów technicznych i kadrowych na rzecz Przystępującego. ​ zobowiązaniach podmiotów trzecich nie wskazano, jaki zakres prac będą W r​ ealizowały poszczególne podmioty trzecie w ramach zawartej z Przystępującym umowy o​ podwykonawstwo. W dokumentach wskazano wyłącznie, że: „wykonają zakres prac, d​ o którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Z takiego oświadczenia nie wynika natomiast czy podmiot ten jako podwykonawca wykona część danej instalacji c​ zy może też jego udział ograniczy się jedynie do dostaw lub wykonania robót budowlanych. Adresując już na tym etapie ewentualny argument Budimex S.A., że informacje na temat zakresu prac, jakie zostaną powierzone podmiotom trzecim można pośrednio wyczytać z​ takich dokumentów jak oświadczenia podwykonawców zawarte w części technicznej oferty czy wyjaśnieniach z 22 stycznia 2025 r., warto wskazać, że nie będzie on trafny. Oświadczenia producentów stanowią przedmiotowe środki dowodowe i potwierdzają jedynie, że dany producent/dostawca/usługodawca pozostaje w gotowości dostarczyć określone maszyny czy urządzenia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów stanowi natomiast podmiotowy środek dowody, do którego mają zastosowanie inne regulacje ustawowe. ​C o więcej, ustawa Pzp nie przewiduje instytucji uzupełnienia czy doprecyzowania treści zobowiązania podmiotu trzeciego oświadczeniem własnym wykonawcy czy też przez wyjaśnienia składane w toku postępowania przetargowego. Skoro Zamawiający mimo złożonych wyjaśnień Wykonawcy nadal miał wątpliwości, jakie prace będą przedmiotem podzlecenia i skierował prośbę o doprecyzowanie tych informacji, to Przystępujący był zobowiązany do uczynienia zadość tym oczekiwaniom. W Postępowaniu weryfikacja zakresu udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia ma istotne znaczenie, gdyż po pierwsze przedmiotem zamówienia jest budowa skomplikowanej pod względem organizacyjnym jak i technologicznym instalacji Centrum Recyklingu. Zamawiający powinien dążyć do tego, aby zapewnić udział w zamówieniu podmiotów, które posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie oraz które będą faktycznie brać udział w realizacji zamówienia. Brak jednoznacznych informacji w zobowiązaniu o tym, jakie konkretne prace będą realizowane przez dany podmiot trzeci, uniemożliwia dokonanie skutecznej analizy porównawczej pomiędzy treścią zobowiązania a złożonymi środkami dowodowymi (​ np. kartami katalogowymi, opisami technologicznymi, certyfikatami producenta). Zgodnie z zobowiązaniem SIGMA S.A. do udostępnienia swoich zasobów, podmiot ten deklaruje przekazanie Budimex S.A. wiedzy i doświadczenia w realizacji łącznie czterech projektów polegających na wykonaniu pełnej instalacji sortowania: zmieszanych odpadów komunalnych oraz tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów. W wyjaśnieniach z 22 stycznia 2025 r. Przystępujący w następujący sposób opisał udział tego podmiotu w wykonaniu zamówienia: „BUDIMEX wyjaśnia, że pełny zakres realizacji przedmiotu zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. został wymieniony w załączniku nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy i obejmuje realizację dostaw instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw– obiekt n​ r 03, a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12, a także w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów - w zakresie potencjału osobowego (Projektanta linii sortowania i​ Kierownika montażu linii sortowania) oraz w zakresie instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o​ określonych w treści zobowiązania wydajnościach”. Powyższe potwierdza, że SIGMA S.A. nie będzie natomiast brać udziału w realizacji zamówienia w zakresie w jakim jest t​ o wymagane ze względu na zakres udostępnianych zasobów. Przedmiotem udostępnienia jest bowiem doświadczenie w wykonaniu instalacji w tym instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych. Zamawiający w treści warunku w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z wskazał wprost, że chodzi tutaj o: „budowa lub modernizacja obejmującą dostawę i​ montaż powyższych urządzeń”. Budimex S.A. z kolei oświadczył, że udział SIGMA S.A. ​ budowie tej instalacji przy realizacji zamówienia będzie sprowadzać się do roli dostawcy poszczególnych elementów w instalacji, a nie jej budowy. W przypadku instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych SIGMA S.A. dostarczy zatem – zgodnie z treścią złożonych przez sam Budimex S.A. wyjaśnień – jedynie sito bębnowe czyli tylko jeden z wielu elementów całej instalacji. Oddelegowanie przez Sigma S.A. do realizacji zamówienia jednej osoby, która ma pełnić rolę kierownika montażu nie stanowi zatem wystarczającego przeniesienia know-how i adekwatnych zasobów dla spełnienia ustanowionego przez Zamawiającego warunku. Ponownie wskazać należy, że mówimy o realizacji pierwszego ​ Polsce tak kompleksowego centrum recyklingu, którego wartość wynosić będzie w o​ k. 1 miliard złotych. Trudno w takiej sytuacji mówić o faktycznym i realnym udostępnieniu zasobów. Podobnie należy odnieść się do pozostałych podmiotów trzecich (tj. Waste Treatment Technologies Netherlands B.V.; STRABAG Umwelttechnik GmbH oraz HORSTMANN Technika Sp. z o.o.). Zarówno z oświadczeń zawartych w części technicznej oferty Przystępującego jak i z literalnego brzmienia wyjaśnień z 22 stycznia 2025 r. wynika, że firmy te będą wyłącznie dostawcami poszczególnych elementów instalacji i nie będą odpowiedzialne za wykonanie instalacji rozumianej jako budowa i montaż urządzeń. Zakres zaangażowania tych podmiotów nie daje podstawy do przyjęcia, że ich udział w realizacji Centrum Recyklingu będzie faktyczny i realny, zwłaszcza w kontekście blankietowych i pustych zobowiązań udziału w realizacji zamówienia. W świetle powyższego, złożona przez Przystępującego oferta podlega odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, jako że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Przystępujący złożył ofertę nieodpowiadającą kluczowemu wymaganiu Zamawiającego. ​W Załączniku nr 2B do SW Z, poz. „INNE POSTANOW IENIA DOKUMENTACJI ZAMÓW IENIA”, w ust. 1 Zamawiający wskazał, że „wymaga aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów producenta pochodziły od jednego podmiotu”. Linia technologiczna sortowania odpadów to zespół przenośników, których układ i działanie ​ powiązaniu z urządzeniami peryferyjnymi takimi jak: rozrywarki worków, separatory elektromagnetyczna, sita, w rozdrabniacze, zapewniają wydzielanie poszczególnych frakcji z​ e strumienia odpadów. Przenośniki tworzące „szkielet” / bazę linii technologicznej s​ ą produkowane i dostarczane przez jeden podmiot. W pkt 2.4.1 lit. a) PFU zostało wskazane, że: „Przenośniki w jednej instalacji technologicznej mają być dostarczone, zainstalowane i​ uruchomione przez jednego dostawcę (Zamawiający dopuszcza dostawę przenośników śrubowych od innego producenta niż przenośników taśmowych)”. Co potwierdza ​ w. rozumienie czym jest linia technologiczna. Urządzenia peryferyjne, które odpowiadają w z​ a procesy jednostkowe (tj. rozrywarki worków, sita bębnowe, balistyczne, separatory metali) mogą zostać wykonane z komponentów pochodzących od różnych producentów. Kluczowe jest, że komponenty te będą tworzyć system do sortowania odpadów i odzysku odpadów materiałowych. System ten skonfigurowany i zrealizowany będzie w większości przez producenta przenośników, który integruje urządzenia peryferyjne w jeden układ, tworzy spójny system zarządzania i pracy przenośników i urządzeń. W związku z tym przy bardzo złożonym projekcie, jakim bez wątpienia jest budowa Centrum Recyklingu, w którym przewiduje się szereg linii technologicznego sortowania odpadów, istotne dla Zamawiającego jest, aby producentem i równocześnie integratorem poszczególnych linii technologicznych był ten sam podmiot, co zresztą potwierdza przywołane powyżej postanowienie Załącznika nr 2B do SW Z. Takie rozwiązanie, wpłynie bowiem korzystnie na eksploatację i obsługę tych linii przez personel Zamawiającego, z uwagi n​ a ujednolicenie zarówno wykonania tych linii, jak i systemu sterowania. Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SW Z określił wymóg samodzielnego wykazania się przez co najmniej jednego wykonawcę biorącego udziału w Postępowaniu doświadczeniem ​ budowie instalacji mechanicznego przetwarzania w całości - w skład której wchodzi: (i) instalacja przetwarzania w odpadów komunalnych zmieszanych, (ii) instalacja przetwarzania odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, (iii) instalacja sortowania papieru, oraz (iv) instalacja wytwarzania RDF). Zamawiający zatem oczekiwał, że w Postępowaniu weźmie udział podmiot, który ma doświadczenie w dostawie całej linii technologicznej, gdyż taki obowiązek został ukształtowany w SWZ. W powiązaniu z brzmieniem PFU (vide pkt. 2.4.1) należy stwierdzić, że co najmniej d​ la czterech ww. instalacji (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF) producentem i dostawcą linii powinien być jeden podmiot. Jak wynika natomiast ze złożonych przez Przystępującego w Postępowaniu dokumentów, ​ tym m. in. zobowiązań podmiotów trzecich, nie będzie mieć to miejsca, ponieważ w d​ o realizacji: a)linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzyw sztucznych (ale tylko ​ w zakresie sita bębnowego) – Przystępujący przewiduje zaangażowanie SIGMA S.A. b)linia sortowania papieru i tektury, linia wytwarzania RDF – Przystępujący przewiduje zaangażowanie Horstmann Technika Sp. z o.o. Obie te firmy są producentami przenośników, części urządzeń, a także integratorami linii technologicznego sortowania odpadów. Dodatkowo założyć należy, że linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzysz sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linia przygotowania frakcji odpadów będzie pochodziła jeszcze od innych podmiotów. Linia technologiczna nie będzie zatem pochodzić od jednego producenta Zarzut nr 8 SIGMA S.A. i Horstmann Technika Sp. z o.o. są producentami przenośników, części urządzeń, a także integratorami linii technologicznego sortowania odpadów. Dodatkowo założyć należy, że linii sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzyw sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linia przygotowania frakcji odpadów będzie pochodziła jeszcze od innych podmiotów. Linia technologiczna nie będzie zatem pochodzić od jednego producenta. Przystępujący w bilansie masowym dotyczącym instalacji doczyszczania kompostu ilość wagowa frakcji 0-5 mm wydzielonej na separatorze flip-flow nie dodał do masy strumienia zanieczyszczeń mineralnych i szkła wydzielonych na stołach densymetrycznych i​ dalej nie została uwzględniona kolejno w bilansach masowych: (i) instalacji sortowania odpadów zmieszanych, (ii) instalacji biosuszenia, (iii) linii wydzielania frakcji drobnej z​ wysuszonych odpadów, oraz (iv) instalacji stabilizacji tlenowej. W efekcie ilość odpadów frakcji 0-5 mm nie została uwzględniona przy obliczaniu wskaźnika ilości frakcji balastowych kierowanych po stabilizacji tlenowej na składowisko względem odpadów przyjmowanych do przetwarzania na wszystkich instalacjach. Zarzut nr 9 W przypadku oferty Przystępującego zarówno sama spółka, jak i żaden z podmiotów, n​ a zasobach których polega ten wykonawca, nie posiada doświadczenia w realizacji całego takiego zamówienia. Z Wykazu robót oraz zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów wynika bowiem, że doświadczenie jest wykazywane przez dwa podmioty łącznie, t​ j.: SIGMA S.A. i HORSTMANN Technika Sp. z o.o. Żaden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w wykonaniu instalacji mechanicznego przetwarzania w całości obejmującej instalację przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalację sortowania papieru, instalację wytwarzania RDF). Zarzut nr 7 i 10 Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 tiret drugi SWZ wymagał wykazania się doświadczeniem ​ realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki w odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących c​ o najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń)”. W celu wykazania tego warunku Przystępujący wskazał na doświadczenia SIGMA S.A. ​ realizacji inwestycji pn. „Wykonanie linii do sortowania odpadów z selektywnej zbiórki w d​ la ATF Sp. z o.o. Sp. k. Miejsce wykonania inwestycji: Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec Przedmiot zamówienia: Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych selektywnej zbiórki odpadów o wydajności ponad 32.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: 8​ separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarkę worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Zamówienie zostało zrealizowane ​ latach: 2021 r. – 04.2022 r. (dalej jako: „Projekt Mirosławiec”). w W Załączniku 2D dołączonym do oferty (Wykaz przedsięwzięć, w których zastosowano rozwiązania technologiczne) Budimex S.A. wskazał, że zamierza dostarczyć rozrywarkę worków Agrex Eco, która została wcześniej dostarczona na rzecz ATF w 2020 r. (bezpośrednio na rzecz inwestora): W ramach Projektu Mirosławiec SIGMA S.A. nie dokonała jednak dostawy rozrywarki worków. Projekt Mirosławiec nie spełnia zatem ww. warunku udziału. Powyższe potwierdza kilka okoliczności. Przedmiot zamówienia Projektu Mirosławiec nie obejmował dostarczenia rozrywarki worków. Świadczy o tym dokumentacja przetargowa dla postępowania zakupowego, na podstawie którego udzielono SIGMA S.A. zamówienie. Wśród urządzeń i sprzętów, jakie miały zostać dostarczone, nie wymieniono rozrywarki worków. Zgodnie z dokumentami przetargowymi przedmiotem dostawy w tym postępowaniu miały być maszyny i urządzenia wymienione ​ zapytaniu. W zapytaniu tym nie znalazła się rozrywarka worków. w Rozrywarka worków dla instalacji w Mirosławcu została dostarczona bezpośrednio przez producenta Agrex Eco w 2020 r. Powyższe potwierdza wprost sam Przystępujący w Załączniku nr 2D, który na potrzeby przedmiotowego zamówienia oferuje również rozrywarkę worków t​ ego właśnie producenta. W Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć wskazuje wprost, ż​ e urządzenie zostało dostarczone i zamontowane w instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k. jeszcze przed udzieleniem SIGMA S.A. zamówienia na wykonanie instalacji. W ramach Projektu Mirosławiec zakres realizowanych przez SIGMA S.A. prac mógł obejmować co najwyżej wyłącznie „wpięcie” urządzeń Agrex Eco, które były już w posiadaniu inwestora, gdyż zostały zakupione przez niego w 2020 r. (vide Załącznik 2D dołączony d​ o oferty Przystępującego w aktach Postępowania). W związku z tym dostawa tych urządzeń nie mogła nastąpić w ramach Projektu Mirosławiec. Po trzecie, Odwołujący podobnie jak Budimex S.A. zamierza dostarczyć w ramach przedmiotowego zamówienia rozrywarkę worków marki Agrex Eco. Przed złożeniem oferty Odwołujący prowadził rozmowy oraz korespondencję z producentem i uzyskał zapewnienie, że na potrzeby Projektu Mirosławiec sprzęt ten został dostarczony wyłącznie w 2020 r., a​ SIGMA S.A. nie dostarczała dodatkowych urządzeń w ramach realizowanego zamówienia. Mając na względzie powyższe Zamawiający powinien wezwać Budimex S.A. na podstawie a​ rt. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że ww. okoliczności mogą stanowić podstawę do uznania, że Przystępujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Informacja na temat zakresu ww. zamówienia jest informacją obiektywnie niezgodną z​ rzeczywistością. Zamawiający został wprowadzony w błąd co do rzekomego spełniania przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, a zatem – zgodnie z przewidzianą procedurą przeprowadzenia Postępowania – uznał, że spełnia on wszystkie postawione wykonawcom wymagania. Przesłanka związana ze wzbudzeniem u Zamawiającego błędnego przekonania co do pewnych okoliczności została spełniona. Przystępujący działał też przynajmniej w granicach rażącego niedbalstwa. Informacje na temat zakresu przedmiotu zamówienia dla Projektu Mirosławiec są publicznie dostępne, a więc miał możliwość weryfikacji danych wskazanych w Wykazie robót. Co więcej Budimex S.A. uzupełniając dane w Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć mógł powziąć podejrzenia, że informacje na temat ww. projektu mogą wymagać doprecyzowania i ustalenia czy SIGMA S.A. posiada wymagane doświadczenie. Okoliczność, że Projekt Mirosławiec dotyczył doświadczenia podmiotu trzeciego nie zdejmuje z Przystępującym odpowiedzialności za złożenie w Postępowaniu nieprawdziwych informacji. Nieprawdziwe informacje zostały przedstawione na potrzeby wykazania warunku udziału ​ Postępowaniu. Informacje miały zatem istotny (kluczowy) wpływ na wynik Postępowania. w ​ świetle powyższego wszystkie warunki określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp zostały spełnione. W 21 maja 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, a w zakresie zarzutu nr 7 i​ 10 wskazał m. in.: Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 tiret drugi SWZ wymagał wykazania się doświadczeniem ​ realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu: w „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i​ montaż powyższych urządzeń).” Przede wszystkim zamawiający podkreśla, że stawiając powyższy warunek wskazał na doświadczenie: 1.w budowie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów ​ o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmującej co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków lub 2.modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń tj. modernizacji instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmującej co najmniej następujące urządzenia: ​ 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków Treść przedmiotowego warunku przez użycie spójnika „lub” z punktu widzenia zasad wykładni gramatycznej i funkcjonalnej wskazuje, że mamy tu do czynienia z alternatywą rozłączną. Zgodnie z zasadami języka polskiego spójnik „lub” może oznaczać alternatywę rozłączną, t​ j. wystarczy spełnienie jednej z przesłanek. W przedmiotowej sprawie użycie spójnia „lub” ​ treści warunku oznacza to, że wykonawca może: w §wykazać budowę instalacji, §lub wykazać modernizację (ta natomiast może obejmować dostawę i montaż), przy czym nie ma podstaw do uznania, że każdy z członów musi zawierać wszystkie elementy zastrzeżone dalej w zdaniu, tj. dostawę i montaż. Nie można również pominąć celu dla jakiego zamawiający postawił tego typu warunek. ​W tym przypadku wykonawca miał wykazać, że posiada doświadczenie w realizacji kompleksowych instalacji sortowania, obejmujących określone urządzenia. Jednakże warunek ten nie musi dotyczyć stricte dostarczenia tych urządzeń przez wykonawcę, lecz może obejmować: •budowę infrastruktury technicznej, •montaż urządzeń, •integrację linii technologicznej, •nadzór nad uruchomieniem i osiągnięciem wymaganej wydajności. Takie doświadczenie – nawet bez „dostawy” jednego z urządzeń – w pełni odpowiada celowi, jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający: potwierdzenie zdolności technicznej wykonawcy. Przedstawione przez Budimex SA doświadczenie związane z realizacją Projektu Mirosławiec potwierdza, że Spółka ta: a.zrealizowała pełen zakres budowlano-montażowy, b.dokonała fizycznej instalacji i integracji urządzeń, w tym rozrywarki worków, c.odpowiadała za uruchomienie i skuteczność działania instalacji. W przypadku nie podzielenie stanowiska zamawiającego w zakresie zastosowania ​ przedmiotowym warunku alternatywy rozłącznej podkreślić należy, że treść przedmiotowego warunku wymagał w wykazania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji podobnej instalacji sortowniczej (o określonej wydajności i z określonymi urządzeniami). Niedopuszczalne jest nadmiernie formalistyczne podejście, które eliminowałoby wykonawcę mimo posiadania wymaganego doświadczenia, tylko z powodu pewnych drugorzędnych okoliczności realizacji wcześniejszego kontraktu. słowy, samo istnienie pewnej odrębności formalnej (np. osobnej umowy na drobną część dostaw) nie może przekreślać spełnienia warunku, jeśli zasadniczo wykonawca zrealizował kompletny przedmiot wymagany warunkiem. W realiach Budimex/SIGMA – dostarczenie rozrywarki worków przez inny podmiot na rzecz inwestora stanowi jedynie wycinkowy fragment całej inwestycji (pojedyncze urządzenie wchodzące w skład większej instalacji). Pominięcie tego faktu i uznanie, ż​ e doświadczenie SIGMA nie obejmuje całości instalacji, byłoby podejściem czysto formalnym, oderwanym od realnego celu warunku udziału. Należy również zwrócić uwagę, że warunek postawiony przez zamawiającego nie zawsze wymaga, by całe doświadczenie pochodziło z​ jednej umowy czy jednego podmiotu, o ile tylko przedmiot zamówienia referencyjnego odpowiada wymaganiom. Jeżeli specyfikacja nie zakazuje łączenia doświadczeń, wykonawca może wykazać spełnienie warunku doświadczeniem zdobytym w ramach jednej inwestycji realizowanej wieloetapowo lub nawet kilkoma umowami. Wynika to z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE – w wyroku C-387/14 (Esaprojekt) stwierdzono, że wykonawca może powołać się łącznie na kilka umów jako jedno zamówienie referencyjne, o ile zamawiający tego wprost nie wykluczył. Ten prokonkurencyjny pogląd został zaakceptowany także przez KIO, uznając że brak literalnego zastrzeżenia w SW Z oznacza dopuszczalność łączenia doświadczeń z różnych kontraktów w celu wykazania jednego warunku. W postępowaniu jednak nawet nie zachodzi potrzeba „sumowania” odrębnych zamówień – Projekt Mirosławiec stanowi jedną inwestycję wykonaną przez SIGMA S.A., choć z udziałem dostawcy zewnętrznego w zakresie jednego urządzenia. Tę inwestycję należy traktować jako jedno zadanie referencyjne o określonym zakresie technologicznym. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem oferty Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e w zakresie zarzutu nr 10 zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 7 i 10 Warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z dotyczył obowiązku wykazania się doświadczeniem w realizacji zamówienia polegającego na wykonaniu: „instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20.000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa l​ ub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń)”. W celu wykazania spełnienia warunku Przystępujący powołał się na potencjał podmiotu trzeciego tj. doświadczenie wykonawcy Sigma S.A., który zrealizował na rzecz ATF spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. inwestycję „Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych selektywnej zbiórki odpadów o wydajności ponad 32.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: 8 separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarkę worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Na potwierdzenie realizacji tego zadania Przystępujący złożył referencje wystawione przez ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. na rzecz Sigma S.A. W referencjach znajdują się informacje o realizacji zadania - zaprojektowaniu, wykonaniu, montażu i uruchomieniu linii do przetwarzania odpadów obejmującej m. in. rozrywarkę worków, przy czym nie ma mowy o dostawie tego urządzenia. Biorąc pod uwagę stanowiska procesowe stron Izba uznała, że niesporne w sprawie jest to, że realizując zadanie na rzecz ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wykonawca Sigma S.A. nie zrealizował dostawy, a jedynie wmontowanie rozrywarki worków do budowanej linii. Fakt ten też został potwierdzony dowodami, w tym kopią umowy zawartej 10 grudnia 2020 r. między Sigma S.A. i ATF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. i​ dotyczącej realizacji ww. inwestycji. Co istotne Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 7 wskazał: „(…) rozrywarka worków dla instalacji w Mirosławcu została dostarczona bezpośrednio przez producenta Agrex Eco w 2020 r. Powyższe potwierdza wprost sam Budimex S.A. w Załączniku nr 2D, który na potrzeby przedmiotowego zamówienia oferuje również rozrywarkę worków t​ ego właśnie producenta. W Wykazie zrealizowanych przedsięwzięć wskazuje wprost, ż​ e urządzenie zostało dostarczone i zamontowane w instalacji ATF Sp. z o.o. Sp. k. jeszcze przed udzieleniem SIGMA S.A. zamówienia na wykonanie instalacji” (podkreślenie Izby). Spostrzeżenie Odwołującego – jak najbardziej słuszne – wyklucza, by Przystępujący mógł wprowadzić Zamawiającego w błąd, skoro sam przekazał Zamawiającemu informacje o tym kto zrealizował dostawę rozrywarki worków. Trudno przyjąć, że wykonawca, który świadomie i​ celowo wprowadza zamawiającego w błąd (zarzut dotyczy podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp) jednocześnie, w innym dokumencie, przekazuje zamawiającemu informacje prawdziwe. Skoro Odwołujący był w stanie z ujawnionych mu dokumentów Przystępującego odczytać, ż​ e dostawa rozrywarki w ramach „Projektu Mirosławiec” nie była zadaniem Sigma S.A., to mógł to również zrobić Zamawiający. W ocenie Izby nie ma tu więc premedytacji w działaniu, charakterystycznej dla czynów objętych podstawą z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Czym innym jest natomiast kwestia podania nazwy zadania w wykazie Przystępującego, gdzie t​ ytuł wskazywał na realizację dostawy. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, ​ szczególności informacje zawarte w zacytowanym fragmencie odwołania Izba uznała jednak, że ocena tego faktu w musiałaby nastąpić przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a​ takiego zarzutu Odwołujący nie podniósł. Z tych względów, orzekając w granicach wynikających z art. 555 Pzp, Izba oddaliła zarzut nr 7. W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy l​ ub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Podobną interpretację warunku przedstawił Zamawiający. Izba uznała jednak, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego są błędne – w warunku udziału nie zastosowano alternatywy rozłącznej, ale alternatywę łączną. W przypadku alternatywy rozłącznej (wyłącznie jeden z dwóch) warunek musiałby mieć brzmienie „budowa albo modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Przy takiej konstrukcji twierdzenie Zamawiającego i Przystępującego byłoby zasadne – należałoby się wykazać: 1.budową - albo 2.modernizacją obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się słowem „lub”, a nie „albo” – tym samym warunek skonstruowany jest jako alternatywa łączna (co najmniej jeden z​ dwóch). Stąd wniosek, że doświadczenie wykonawcy musiało obejmować element określonych w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie dostaw, niezależnie od tego, czy wykonawca legitymował się realizacją budowy czy modernizacji. Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. W zakresie pozostałych zarzutów Izba ustaliła: Zarzuty dotyczące korzystania przez Przystępującego z potencjału podmiotów trzecich Między stronami nie było istotnych sporów dotyczących stanu faktycznego. Jako istotny fakt Izba uznała zmiany dokonane w zobowiązaniach podmiotów trzecich do udostępnienia swojego potencjału Przystępującemu: 1.SIGMA S.A. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 2.HORSTMANN TECHNIKA sp. z o.o. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 3.STRABAG Umwelttechnik GmbH było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane 4.WTT Netherlands B.V. było: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: doświadczenie Podwykonawcy i jego kadry, zgodnie z którym zostaną zaprojektowane i​ wykonane w/w instalacje w ramach zamówienia jest: b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów/ zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane. Powyższe zmiany były następstwem wezwania Odwołującego do wyjaśnienia Zamawiającemu jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom. Chronologia czynności jest tu mało istotna – do oceny ewentualnej zasadności zarzutu Izba przyjęła stan po wprowadzeniu opisanych wyżej zmian w zobowiązaniach podwykonawców. Zgodnie z art. 118 Pzp: 1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ​ lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, ​ do realizacji których te zdolności są wymagane. 3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ​ do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Podkreślenia wymaga, że zarzut nr 3 został sformułowany bardzo wąsko – jako naruszenie art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp – Odwołujący ograniczył się w swojej argumentacji do wątpliwości dotyczących zakresu prac jaki mają zrealizować podwykonawcy, który udostępnili Przystępującemu swoje zasoby. Dlatego też – zgodnie z art. 555 Pzp Izba ograniczyła ocenę dokumentów złożonych przez Przystępującego do kwestii dotyczących tego czy i w jakim zakresie podmioty udostępniające zasoby zrealizują roboty, których wskazane zdolności dotyczą. Tym samym ocenie podlegało to, czy zdanie „wykonam zakres prac do którego realizacji udostępnianie doświadczenia jest wymagane” jest wystarczające w świetle art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp. Należało zatem odpowiedzieć na następujące pytania: 1.Czy podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą? 2.W jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą? Biorąc pod uwagę treść zobowiązania na pierwsze pytanie należy odpowiedzieć jednoznacznie twierdząco. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz opis sposobu tego udostępnienia jest bardzo prosty i przy tym nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Zakres realizacji również wynika ze złożonych zobowiązań – każdy z podwykonawców określił zakres udostępnionego potencjału i swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia. Z kolei zakres udziału danego podwykonawcy przy wykonywaniu zamówienia należy oceniać biorąc pod uwagę całą treść zobowiązania - każdy z podwykonawców zadeklarował osobisty udział w realizacji przedmiotu zamówienia w granicach udostępnionego potencjału. Izba oceniając – w granicach argumentacji Odwołującego - sposób, w jaki podwykonawcy udostępnili swoje zasoby Przystępującemu uznała, że nie ma podstaw by przypisać Zamawiającemu naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie nr 3. Zobowiązania podwykonawców są bardzo proste pod względem treści, ale nie oznacza to, że są lakoniczne – w ocenie Izby nie ma powodów, by czynić zarzut wykonawcy, który potrafił w zwięzły sposób udzielić jednoznacznej odpowiedzi na pytania wynikające z art. 118 ust. 4 pkt 3 Pzp. W konsekwencji zarzut nr 3 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 9 również dotyczył kwestii korzystania przez Przystępującego z potencjału udostępnionego przez podmioty trzecie. Odwołujący oparł zarzut na wymogu: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o zamówienie, Zamawiający wymaga, aby, co najmniej jeden wykonawca spełniał warunek dotyczący instalacji mechanicznego przetwarzania w całości (instalacja przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF). Istotą zarzutu było następujące twierdzenie Odwołującego: „W przypadku oferty Budimex S.A. zarówno sama spółka, jak i żaden z podmiotów, n​ a zasobach których polega ten wykonawca, nie posiada doświadczenia w realizacji c​ ałego takiego zamówienia. Z Wykazu robót oraz zobowiązań podmiotów trzecich d​ o udostępnienia zasobów wynika bowiem, że doświadczenie jest wykazywane przez dwa (​ 2) podmioty łącznie, tj.: a.SIGMA S.A. – doświadczeniu w wykonaniu instalacji przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, instalacji odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie; b.HORSTMANN Technika Sp. z o.o. - doświadczeniu w wykonaniu instalacji sortowania papieru, instalacji wytwarzania RDF. Żaden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia w wykonaniu instalacji mechanicznego przetwarzania w całości obejmującej instalację przetwarzania odpadów komunalnych zmieszanych, odpadów tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, instalację sortowania papieru, instalację wytwarzania RDF)”. Tym samym z postanowienia wprost dotyczącego podmiotów wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia Odwołujący wywiódł obowiązek, by podmiot, który złożył ofertę samodzielnie również samodzielnie wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Co za tym idzie Odwołujący postulował faktyczne wyłączenie art. 118 Pzp w ramach postępowania. Odwołujący nie wykazał przy tym, by w SW Z zawarte zostały postanowienia zgodnie z jego oczekiwaniami, co do samodzielnego spełniania warunków przez wykonawców. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania, w szczególności SW Z, Izba uznała, że Zamawiający nie wprowadził żadnej tego rodzaju regulacji, w szczególności nie zastrzegł obowiązku osobistej realizacji kluczowych części przedmiotu zamówienia. O ile Odwołujący słusznie twierdził, że wymogi (w zakresie warunków udziału w postępowaniu) wobec wykonawców, którzy złożyli oferty jako konsorcjum były bardziej restrykcyjne niż wobec wykonawców „samodzielnych” to jego zarzuty były spóźnione – zarzut nr 9 sprowadzał s​ ię bowiem do faktycznego kwestionowania postanowień SW Z i braku wprowadzenia obowiązku osobistej realizacji kluczowych części przedmiotu zamówienia. Przystępujący skorzystał z możliwości powołania się na potencjał udostępniony przez podmioty trzecie, b​ o w świetle art. 118 oraz SWZ był do tego uprawniony. W konsekwencji zarzut nr 9 podlegał oddaleniu. Zarzuty dotyczące aspektów przedmiotowych oferty Przystępującego Zarzut nr 4 Odwołujący sformułował zarzut opierając się na postanowieniach Załącznika nr 2B do SWZ i​ pozycji „Inne postanowienia dokumentacji zamówienia”. W ust. 1 Zamawiający wskazał, ż​ e „wymaga, aby linie technologiczne sortowania/doczyszczania/przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta”. Na tym jednym zdaniu – faktycznie znajdującym się w Załączniku nr 2B do SW Z Odwołujący zbudował całą narrację o konieczności odrzucenia oferty Przystępującego, jako nieodpowiadającej warunkom zamówienia. Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania, Izba uznała, że stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w pełni odpowiada stanowi faktycznemu i rzeczywistym regulacjom zawartym w SWZ i PFU: „Bezspornym jest, iż w załączniku nr 2B do SW Z wprowadził zapis, zgodnie z którym:Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów /pochodziły od jednego producenta. Podkreślić należy, iż odwołujący w treści odwołania nieprawidłowo zacytował treść w/w zapisu podając: „Zamawiający wymaga, a​ by linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów producenta pochodziły od jednego podmiotu.” Zamawiający umieścił zapis o pochodzeniu od jednego producenta, a nie od jednego podmiotu. Przy czym jak niżej zostało to szczegółowo opisane interpretacja tego wymogu uległa zmianie w związku z udzielonymi wyjaśnieniami d​ o PFU , w wyniku których zostały dopuszczone poszczególne elementy linii pochodzące o​ d innych producentów. Takie zmiany wprowadzone do PFU przez zamawiającego wynikały z faktu, iż na rynku nie istnieje producent linii technologicznej, który wyprodukuje wszystkie jej elementy tj. rozrywarkę do worków, przenośniki, sortery, separatory oraz prasy belujące. Tym samym przedmiotowy zapis Załącznika 2B SWZ nie może być odczytywany literalnie, ale w połączeniu również z dalszymi zapisami PFU oraz Wyjaśnieniami. Dokonanie wykładni w/w zapisu Załącznika nr 2B SW Z musi być więc dokonane w uwzględnieniem treści zapisów PFU oraz udzielonych wyjaśnienia, które wskazują na ostateczny sposób rozumienia przedmiotowego zapisu załącznika nr 2B. Przede wszystkim wskazać należy wskazać na zapis pkt. 2.4.2 (str. 218 PFU) Wymagania ​ stosunku do przenośników stosowanych w ramach przedsięwzięcia, w którym zamawiający zawarł następujące w wymogi w zakresie dostawy i montażu przenośników specjalistycznych: str. 8 Wymaga się dostawy i montażu przenośników specjalistycznych, dostosowanych d​ o transportu odpadów komunalnych spełniających następujące wymagania: a.wymaga się dostawy w obrębie jednej instalacji technologicznej przenośników jednego producenta, dopuszcza się jedynie możliwość, aby przenośniki śrubowe były od innego producenta niż przenośniki taśmowe, b.rodzaj przenośnika należy dobrać w zależności od pełnionej funkcji oraz rodzaju transportowanego materiału, c.wszystkie dostarczane przenośniki muszą być wyposażone w napęd elektryczny składający się z: i.skrzynki przyłączeniowej – umożliwiającej przyłączenie mocy, kabla sterowniczego, ręczne włączenie i wyłączenie urządzenia oraz przełączenie na tryb pracy sterowanej manualnie i automatycznie ze sterowni głównej, ii.silnika elektrycznego, iii.przekładni redukcyjnej – zapewniającej optymalizację zużycia mocy przez urządzenie. d.układ napędowy każdego z przenośnika należy dobrać w sposób gwarantujący prawidłową pracę w całym zakresie wydajności i prędkości niezbędnym dla realizacji celów technologicznych, z uwzględnieniem odpowiedniej rezerwy oraz zapewniający niską energochłonność Zacytowany powyżej zapis pkt. 2.4.2. PFU wpływa na wykładnię zapisów załącznika 2b d​ o SWZ oraz zapisów pkt. 2.4.1 lit. a) PFU, bowiem wskazuje on, iż celem Zamawiającego było uzyskanie jednolitego systemu przenośników w ramach jednej instalacji. Zapis z​ załącznika 2 B: że „Zamawiający wymaga, aby linie technologiczne sortowania/ doczyszczania/ przygotowania frakcji odpadów pochodziły od jednego producenta. Należy rozumieć jako potwierdzenie zamierzenia Zamawiającego. Głównym celem było uzyskanie jednolitego konstrukcyjnie systemu przenośników na jednej instalacji, a nie we wszystkich liniach technologicznych. Zacytowane zapisy PFU i SWZ czytane łącznie nie pozwalają na przyjęcie tezy, iż zamawiający wymagał aby linia wszystkie linie technologiczne pochodziły od jednego producenta tj. że wszystkie jej rodzaje linii sortowania poszczególnych kategorii odpadów zaliczane do danej linii technologicznej musiały pochodzić od jednego producenta”. Po przeanalizowaniu wskazanych postanowień dokumentacji postępowania Izba potwierdziła stanowisko Zamawiającego i uznała je za własne. Odwołujący oparł zarzut nr 4 na jednym zdaniu i nadał mu znaczenie nie odpowiadające rzeczywistym regulacjom zawartym ​ dokumentacji postępowania. W konsekwencji zarzut został oddalony jako niezasadny oraz oparty na błędnie opisanych w podstawach faktycznych. Zarzut nr 8 Kluczowym faktem mającym znaczenie dla oceny zarzutu, było skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych w postępowaniu przez Przystępującego. ​ konsekwencji Odwołujący nie miał pełnego obrazu technicznej części oferty konkurenta, W c​ o zresztą wprost wynika z argumentów zawartych w tej części odwołania: „Z oferty Budimex S.A. nie wynika, jaki podmiot dostarczy poszczególne elementy instalacji składających linię technologiczną sortowania odpadów zmieszanych, linii sortowania tworzysz sztucznych w pozostałym zakresie niż sito bębnowego oraz linię przygotowania frakcji. Oferta Budimex S.A. jest zatem obarczona w tym zakresie brakami. Zamawiający powinien c​ o najmniej wezwać Budimex S.A. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Dodatkowo z oferty Budimex S.A. nie wynika jaki podmiot dostarczy poszczególne elementy instalacji składających linię technologiczną sortowania odpadów bio przed fermentacją. ​Na podstawie załączników 2B ani Sigma S.A. ani Horstmann Technika Sp. z o.o. nie oświadczyli o gotowości do dostawy tej linii, która jest wymaganą częścią Centrum Recyklingu zgodnie z PFU (pkt.2.2.5)”. Odwołujący nie podjął realnej próby zakwestionowania zastrzeżenia tajemnicy przez Przystępującego, w konsekwencji skazany był na domysły w zakresie aspektów technicznych oferty konkurenta. Izba przeprowadziła dowód z dokumentów wskazanych w piśmie procesowym Przystępującego (uwzględniając również stanowisko Zamawiającego z​ odpowiedzi na odwołanie) i uznała, że stan faktyczny, który przedstawił Odwołujący nie ma oparcia w rzeczywistości. Ze względu na objęcie tajemnicą kluczowych dla oceny zarzutu dokumentów Przystępującego, Izba nie może ich tu szczegółowo opisać. Wskazuje jednak, ż​ e podstawowe założenia zarzutu nr 8 są błędne, a to w konsekwencji przesądziło o oddaleniu tego zarzutu. W konsekwencji nie potwierdziły się też zarzuty nr 1 i 2 podważające zasadność zaproszenia Przystępującego do aukcji elektronicznej mimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 5 ustawy Pzp, oraz w konsekwencji samo przeprowadzenie aukcji. O ile Izba uznała, że obowiązkiem Zamawiającego jest unieważnienie aukcji oraz zaproszenia wykonawców, to nie nastąpiło t​ o z przyczyn wskazanych w zarzutach nr 1 i 2. Potwierdzenie się zarzutu nr 10 musiało skutkować nakazaniem unieważnienia wskazanych czynności, ale wynikało to z faktu, ż​ e Zamawiający ma obowiązek wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zarzuty nr 1 i 2 miały charakter ogólny i wynikały z pozostałych, szczegółowych zarzutów. Stąd oddalenie wszystkich zarzutów, poza nr 10, musiało skutkować również oddaleniem zarzutów wynikowych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 4798/24 WYROK Warszawa, dnia 8 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez: Fabryka Wody sp. z o.o., ul. 1 Maja 41, 71-627 Szczecin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. A. Mickiewicza 18, 70–384 Szczecinek, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4798/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Fabryka Wody sp. z o.o., ul. 1 Maja 41, 71-627 Szczecin, prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług ratownictwa wodnego w obiekcie spółki Fabryka Wody Sp. z o.o. w Szczecinie, położonym przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie”, numer: FW/ZM/34/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.11.2024 r., nr 2024/BZP 00586498/01. W dniu 18.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W OPRW Z, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej: „uznk” i art. 14 ust. 1 uznk, a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W OPRW Z, pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom, niezgodnych z prawdą informacji w Wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, wskazując że wskazany w tym Wykazie personel, za pomocą którego wykonawca spełnia warunek podmiotowy udziału w postępowaniu, jest rzekomo w dyspozycji Wykonawcy, w sytuacji, gdy złożone w tym Wykazie zapewnienia nie były zgodne z rzeczywistością, co ustalił Odwołujący i co jest wykazane za pomocą złożonych wraz z odwołaniem dowodów, 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy W OPRW Z, pomimo że ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje personelem wskazanym w Wykazie osób dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „Jednym z kluczowych warunków podmiotowych udziału w postępowaniu był wymóg dotyczący dysponowania niezbędnym personelem spełniającym następujące warunki udziału we wskazanej minimalnej liczbie: (…) - 1 osobą odpowiedzialną za kontrolę i nadzór prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, która będzie pełnić rolę Koordynatora, - 29 osobami posiadającymi uprawnienia ratownika wodnego (…) Co najmniej 6 z ww. osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, musi mieć doświadczenie na stanowisku ratownika wodnego w wymiarze co najmniej 3 lat. (…) Zgodnie ze złożonym pierwotnie na wezwanie Zamawiającego Wykazem personelu – Załącznik nr 6 do SW Z Wykonawca W OPRW Z złożył Wykaz nie spełniający warunku udziału bowiem zawierający wyłącznie 6 osób (1 koordynator i 5 ratowników) przy warunku: 1 koordynator i 29 ratowników. (…) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 12.12.2024 r. dokonał uzupełnienia Wykazu personelu poprzez wskazanie w jego treści 1 koordynatora oraz 31 ratowników. Zamawiający wykorzystał zatem wobec Wykonawcy tryb uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dla wykazania spełniania warunku w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki udziału w postępowaniu. (…) W ocenie Odwołującego w sytuacji wyczerpania dopuszczalnego trybu uzupełniania podmiotowych środków dowodowych dotyczących personelu wykonawcy uznać należy, że czynność Zamawiającego polegająca na konieczności odrzucenia oferty Odwołującego jest w pełni zasadna i konieczna. Wykonawca pomimo uzupełnienia Wykazu osób nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ponieważ poza faktem, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji co zostanie wykazane poniżej ponadto, nie dysponuje, mimo uzupełnienia Wykazu osób, wymaganą dla potrzeb spełnienia warunku udziału ilością osób spełniających warunki udziału jakie są określone w SW Z. (…) Jak wynika z uzupełnionego Wykazu personelu – podmiotowy środek dowodowy zawiera dane 5 ratowników którzy nie dość, że nie mają wiedzy aby wykonawca wskazywał je jako osoby spełniające warunki udziału w postępowania i nie potwierdzające aby Wykonawca o taką zgodę się do nich w ogóle zwracał, to dodatkowo nie mające zamiaru realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania przez W OPRW Z, a dodatkowo wszyscy mają zawartą z Odwołującym umowę o zakazie konkurencji. Odwołujący wskazuje, że wskazani poniżej ratownicy nie mieli żadnej wiedzy że Wykonawca wskazuje ich jako osoby spełniające warunki i zamierzające wziąć udział w realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania: K.M.(…) – poz. 27 w wykazie osób WOPRWZ A.S.(…) – poz. 5 w wykazie osób WOPRWZ R.S.(…) – poz. 4 w wykazie osób WOPRWZ W.Ż.(…) – poz. 22 w wykazie osób WOPRWZ J.B.(…) – poz. 14 w wykazie osób WOPRWZ Po usunięciu 5 ratowników którymi Wykonawca nie może dysponować, Wykonawca nie spełnia warunku udziału bowiem wykazał w wyniku uzupełnienia Wykazu jedynie 31-5 ratowników – tj. 26 przy warunku min. 29. W konsekwencji Wykonawca W OPRW Z nie spełnia warunku udziału w zakresie wymaganej ilości ratowników spełniających wymagania SW Z a zatem wobec wyczerpania trybu uzupełniania Wykazu osób jako podmiotowego środka dowodowego dla potrzeb spełnienia warunku granicznego udziału Wykonawca nie spełnia warunku udziału a zatem oferta przez niego złożona podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz c) Pzp: (…) Odwołujący wskazuje, że Wykaz zawiera informacje nt rzekomo bezpośredniej (umowa cywilnoprawna) podstawy dysponowania wskazanym na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu personelem. (…) Tymczasem co wynika jednoznacznie z oświadczeń jakie złożyli wskazani powyżej w Wykazie W OPRW Z ratownicy, Wykonawca nie dysponował ani nie dysponuje wskazanym personelem a dodatkowo wskazane osoby nie przewidywały ani nie przewidują zamiaru udziału w realizacji przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia, co potwierdzają oświadczenia jakie złożyły wskazane osoby – Dowody nr 1-5 - załączniki do Odwołania. Mając na względzie powyższe okoliczności, nie ulega wątpliwości, że ziściły się przesłanki wykluczenia Wykonawcy W OPRW Z z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp bowiem Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) Należy dodatkowo podkreślić, że w przypadku podania przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji brak byłoby możliwości uzupełnienia PSD w trybie art. 128 ust 1 Pzp w celu zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi. (…) W ocenie Odwołującego mamy do czynienia z przypadkiem złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022, poz. 1233, dalej „uznk") w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp. (…) Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oświadczenia wiedzy wykonawcy odnośnie personelu jakim rzekomo dysponuje Wykonawca w celu spełnienia warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, co skutkuje podstawą odrzucenia oferty. Oświadczenie wiedzy Wykonawcy zawiera informacje które, o ile byłyby prawdziwe, potwierdzałyby spełnienie warunku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje w kontekście powyższych twierdzeń, że poza oświadczeniami jakie złożono z odwołaniem w charakterze Dowodów 1-5 - w przypadku ratowników: A.S.(…), K.M.(…), R.S.(…), W.Ż.(…) i J.B.(…), na których potencjał powołuje się spełniając warunek udziału Wykonawca, Odwołujący ma także aktualne i zawarte ze wskazanymi osobami umowy o zakazie konkurencji – Dowody nr 6 – 10 – załączniki do odwołania.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy W OPRW Z jako dokonanej z naruszeniem ustawy Pzp, 2)wykluczenia wykonawcy W OPRW Z z postępowania i odrzucenia jego oferty (przy braku możliwości ponownego uzupełnienia Wykazu personelu jako podmiotowego środka dowodowego w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp). Pismem z dnia 23.12.2024 r. wykonawca Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. A. Mickiewicza 18, 70–384 Szczecinek (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 07.01.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ratownictwa wodnego w obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Zamawiający przewidział w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W rozdziale V SW Z w punkcie 7.4.b) Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca dysponuje lub będzie dysponować na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia co najmniej: ·1 osobą odpowiedzialną za kontrolę i nadzór prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, która pełnić będzie rolę Koordynatora, ·29 osobami posiadającymi uprawnienia ratownika wodnego w rozumieniu ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 714 ze zm.). Zamawiający zaznaczył, że nie można łączyć funkcji Koordynatora z funkcją ratownika, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dla potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawca zobowiązany był złożyć wykaz osób na wzorze stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 22.11.2024 r. Złożono dwie oferty. W dniu 02.12.2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Przystępujący złożył m.in. wykaz osób, w którym wskazał 6 osób, tj. Koordynatora i 5 ratowników. Pismem z dnia 10.12.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na to, że „z treści przedłożonego przez Wykonawcę wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego (według wzoru, stanowiącego Załącznik Nr 6 do SW Z) nie wynika, iż Wykonawca dysponuje wymaganą przez Zamawiającego minimalną liczbą osób (1 koordynator + 29 ratowników) – łącznie z osobą wskazaną jako koordynator Wykonawca wykazał, iż dysponuje 6 osobami, które skieruje do realizacji zamówienia”. W odpowiedzi Przystępujący złożył wykaz osób, w którym wskazał 32 osoby, tj. Koordynatora i 31 ratowników. W dniu 13.12.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b)niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W niniejszej sprawie należy przede wszystkim wskazać, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m.in. wyłonienie wykonawcy, który jest w stanie zrealizować zamówienie na wymaganym przez zamawiającego poziomie jakościowym. Aby ten cel osiągnąć, konieczne jest m.in. właściwe opisanie warunków udziału w postępowaniu, za pomocą których zamawiający bada, czy dany wykonawca w ogóle ma zdolność (potencjał) do podjęcia się wykonania danego zamówienia. Przy czym należy podkreślić, że zamawiający, który opisze określone warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest następnie zbadać, czy wykonawca rzeczywiście je spełnia. Zamawiający dokonuje tego badania przede wszystkim w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wymienione w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), wśród których ustawodawca wskazał m.in. wykaz osób (§ 9 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia). Nie oznacza to jednak, że jeśli zamawiający otrzyma sygnał o wadliwości informacji zawartych w ww. podmiotowych środkach dowodowych, to może go całkowicie zignorować i nie podjąć działań w celu dalszego zbadania, czy wykonawca rzeczywiście spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ignorując informacje o niespełnieniu warunku przez danego wykonawcę czy o nieprawdziwości złożonych przez niego informacji, zamawiający nie tylko naraża się na wybór wykonawcy, który nie będzie zdolny do wykonania zamówienia, ale także narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę określoną w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zasadę udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu wymagał dysponowania Koordynatorem i 29 ratownikami. Po zastosowaniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący złożył wykaz osób, w którym wskazał 32 osoby, tj. Koordynatora i 31 ratowników. Jednakże Odwołujący dołączył do odwołania oświadczenia pięciu spośród ww. ratowników o następującej treści: „Ja …………. PESEL: ………… posiadający uprawnienia Ratownika Wodnego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych, informuję że na dzień złożenia przez Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego (NIP 955-15-07-219, REGON: 000824907) oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul.l Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024, nie byłem zainteresowany jakąkolwiek współpracą z Wodnym Ochotniczym Pogotowiem Ratunkowym Województwa Zachodniopomorskiego przy wykonaniu tej umowy, ani nie wyraziłem żadnej zgody na powołanie się w swej ofercie na moją osobę w wykazie osób. Informuję, że powyższy stan nie uległ zmianie do dnia sporządzenia niniejszego oświadczenia, a w szczególności nie łączy mnie z Wodnym Ochotniczym Pogotowiem Ratunkowym Województwa Zachodniopomorskiego jakakolwiek umowa dotycząca mojego udziału w realizacji zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024. Nie będę brał udziału w realizacji zdania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024 dla Wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego”. Jak wynika z treści ww. oświadczeń, pięciu ratowników wymienionych w wykazie osób złożonym przez Przystępującego, w dniu składania ofert nie wyrażało ani chęci ani zgody na wpisanie ich do ww. wykazu w celu wykazania przez Przystępującego warunku udziału, jak też nie byli w tym celu związani z Przystępującym jakąkolwiek umową. Oznacza to, że Przystępujący nie dysponuje tymi osobami, a zatem nie spełnia ww. warunku. Powyższego nie zmienia to: §że w opisie tegoż warunku Zamawiający użył słów: „wykonawca dysponuje lub będzie dysponować”, co Zamawiający zdaje się rozumieć, jako możliwość dysponowania wymaganymi osobami dopiero na etapie realizacji zamówienia, §że zgodnie z rozdziałem XI pkt 10.2) SW Z przed zawarciem umowy wykonawca zobowiązany będzie przedstawić Zamawiającemu, na druku stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, imienny wykaz osób, z udziałem których usługa będzie realizowana, §że w § 4 ust. 9 – 11 projektu umowy Zamawiający przewidział na etapie realizacji zamówienia możliwość wymiany wskazanych osób na inne. Pomijając to, że w ww. oświadczeniach ratownicy wskazali, że nie będą też brać udziału w realizacji niniejszego zamówienia, przede wszystkim należy wyjaśnić, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu, a czym innym wymagania zamawiającego odnoszące się do etapu realizacji zamówienia. Spełnienie warunków udziału w postępowaniu ocenia się na dzień składania ofert, co Izba wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie, np. w wyroku o sygn. akt KIO 539/23 z dnia 14.03.2023 r., w którym stwierdzono: „Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Podnoszonej przez Zamawiającego „aktualności” dokumentu nie można mylić z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia”. Zatem wykonawca musi spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, co w przypadku warunku dotyczącego kadry oznacza, że w tym dniu musi dysponować wymaganymi osobami. Jest to zupełnie niezależne od odrębnego wymogu dysponowania tymi osobami również na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający sprawdza zatem spełnienie warunku na dzień składania ofert, a jeżeli stwierdzi jego spełnienie przez wykonawcę i zawrze z nim umowę, to następnie ponownie zgodnie z postanowieniami tej umowy sprawdza, czy zamówienie jest realizowane dzięki pracy tych osób. Taka jest konsekwencja postawienia dwóch osobnych wymogów: jako warunku udziału w postępowaniu i jako wymogu odnoszącego się do sposobu realizacji zamówienia. Zatem obowiązek dysponowania wymaganymi osobami na etapie realizacji zamówienia, w tym przewidywana w projekcie umowy weryfikacja personelu wykonawcy i możliwość jego wymiany na tym etapie, absolutnie nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku uprzedniego sprawdzenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, czy Przystępujący spełnia warunek na dzień składania ofert. Tymczasem Zamawiający, mimo otrzymania wraz z odwołaniem ww. oświadczeń, zaniechał dokonania ponownej weryfikacji spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Należy przypomnieć, że w ww. oświadczeniach ratownicy wskazali, że nie byli zainteresowani i nie wyrazili zgody na wykorzystanie ich danych w wykazie osób m.in. w dniu składania ofert. Oznacza to, że w tym dniu Przystępujący nie dysponował ww. pięcioma osobami, które złożyły takie oświadczenia, a zatem nie spełnił warunku dysponowania 29 ratownikami. Powyższego nie zmieniają także złożone przez Przystępującego dowody w postaci umów zlecenia zawartych z ww. pięcioma ratownikami i aneksów do tych umów. Umowy te bowiem dotyczą zlecenia przez Przystępującego wykonywania usług ratowniczych w zupełnie innych miejscach niż obiekt, którego dotyczy niniejsze zamówienie, czyli obiekt spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Tymczasem nie chodzi o to, by wykonawca wykazał, że dysponuje tymi osobami w celu wykonywania jakichkolwiek zamówień w jakichkolwiek obiektach (np. pływalnie: Radisson Blu, Szkoły Podstawowej nr 51 czy Szczecińskiego Domu Sportu), tylko o to żeby wykazał, że dysponuje nimi na potrzeby spełnienia warunku w tym konkretnym postępowaniu, czyli na potrzeby spełnienia warunku dotyczącego zamówienia na wykonywanie usług ratowniczych w obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Natomiast w ww. oświadczeniach pięciu ratowników wskazało, że nie wyrażało zainteresowania ani zgody na wpisanie ich do wykazu osób „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024”. Nie ma zatem znaczenia, przy jakich innych zamówieniach Przystępujący tymi osobami dysponował, bowiem istotne jest to, że nimi nie dysponował na potrzeby tego konkretnego zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego postępowania. Nie ma także znaczenia, że Zamawiający badał spełnienie ww. warunku na dzień składania podmiotowych środków dowodowych, a ww. umowy zlecenia i aneksy do nich obowiązywały w dniu złożenia przez Przystępującego tych środków. Jak wskazano już wyżej, spełnianie warunków udziału w postępowaniu bada się na dzień składania ofert (choć stan „spełniania” powinien być aktualny na dzień składania podmiotowych środków dowodowych), a ww. umowy i aneksy w ogóle nie świadczą o dysponowaniu ww. pięcioma ratownikami w celu spełnienia warunku udziału postawionego w niniejszym postępowaniu, gdyż dotyczą zupełnie innych zamówień. Nie można się też zgodzić z Zamawiającym, że skoro w ww. umowach przewidziano, że miejsce pracy będzie ustalane w miesiącu poprzedzającym miesiąc jej wykonywania, to świadczy to o „potencjalnej możliwości dysponowania tymi osobami na obiekcie Zamawiającego”. Weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie polega na sprawdzeniu, czy w dniu składania ofert wykonawca spełnia ten warunek „potencjalnie”, tylko na sprawdzeniu, czy spełnia go rzeczywiście. Ze złożonych przez ratowników oświadczeń wynika, że Przystępujący nie dysponował nimi w dniu składania ofert (ani później) w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, zaś ww. umowy oraz aneksy nie zawierają informacji przeczących treści tych oświadczeń. W konsekwencji należy stwierdzić, że wynikające z wykazu osób domniemanie spełnienia przez Przystępującego warunku, na które wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zostało poprzez treść ww. pięciu oświadczeń obalone, co zobowiązywało Zamawiającego do powtórzenia czynności oceny spełniania tegoż warunku. Izba nie podzieliła ponadto stanowiska Zamawiającego, jakoby treść ww. oświadczeń złożonych przez ww. pięciu ratowników była niewystarczającym dowodem na brak dysponowania nimi przez Przystępującego, a właściwym dowodem w tej sprawie mogłyby być jedynie zeznania ratowników jako świadków. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 538 ust. 1 ustawy Pzp dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron. Ustawodawca nie ograniczył zatem środków dowodowych tylko do zeznań świadków, ale dopuścił także złożenie dowodów w postaci dokumentów. Takimi dokumentami są oświadczenia ww. ratowników, złożone Izbie także w oryginałach z podaniem w nich nazwisk, numerów PESEL i z odręcznymi podpisami. Izba nie widzi podstaw do odmówienia im wiarygodności i mocy dowodowej, zwłaszcza wobec braku przedstawienia przez Zamawiającego i Przystępującego jakichkolwiek kontrdowodów pozwalających uznać treść tych oświadczeń za nieprawdziwą. W szczególności Przystępujący nie wniósł o przesłuchanie ww. ratowników jako świadków (choć współpracuje z nimi na innych obiektach), co być może doprowadziłoby do zweryfikowania złożonych przez nich oświadczeń. Przystępujący ograniczył się jedynie do złożenia ww. umów zlecenia i aneksów do nich, co jak wskazano już wyżej, nie może stanowić kontrdowodu wobec treści tych oświadczeń, ponieważ ww. umowy i aneksy odnoszą się do zupełnie innych obiektów niż obiekt, którego dotyczy niniejsze zamówienie i w związku z którym Przystępujący miał wykazać dysponowanie wymaganymi osobami. Tym bardziej kontrdowodem wobec treści ww. pisemnych oświadczeń nie może być gołosłowne oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie, zgodnie z którym w trakcie ustnej rozmowy ustalił on z ww. ratownikami, że będą wykonywać na jego rzecz usługi w ramach przedmiotowego zamówienia. Reasumując, treść złożonych przez ww. pięciu ratowników oświadczeń dołączonych do odwołania przesądza o tym, że Przystępujący nie dysponuje tymi osobami dla potrzeb spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Treść tych oświadczeń nie została też obalona żadnymi kontrdowodami. Oznacza to, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku, a zatem – wobec faktu wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że wpisując do wykazu osób pięciu ratowników, którzy nie wyrazili na to zgody, Przystępujący zawarł też w tym wykazie nieprawdziwe informacje o dysponowaniu tymi osobami. Innymi słowy: Przystępujący niezgodnie z prawdą oświadczył w wykazie osób, że dysponuje ww. pięcioma ratownikami, podczas gdy w rzeczywistości nimi nie dysponował, bo nie byli oni zainteresowani współpracą z nim na obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. i nie wyrazili zgody na wpisanie ich do wykazu osób. Podanie nieprawdziwych informacji skutkuje wprowadzeniem Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 29 ratownikami, co nie tylko mogło, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, gdyż doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Okoliczności sprawy wskazują ponadto, że do wprowadzenia Zamawiającego w błąd doszło w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa Przystępującego, który musiał przecież wiedzieć, że ww. ratownicy nie wyrazili zgody na wykorzystanie ich danych do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i na współpracę przy realizacji niniejszego zamówienia. Tym samym wypełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że oferta Przystępującego podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Ponadto złożenie nieprawdziwych informacji w ww. zakresie jest sprzeczne z prawem i z dobrymi obyczajami rozumianymi jako: uczciwość, prawdomówność, rzetelność, lojalność, poszanowanie drugiego człowieka, cudzej godności, prywatności, interesów drugiej strony czy właśnie niewprowadzanie innych w błąd. Podanie tych nieprawdziwych informacji naruszało też interes innego przedsiębiorcy lub klienta, ponieważ prowadziło do uzyskania przez Przystępującego zamówienia kosztem Odwołującego, a Zamawiającego narażało na wykonywanie usług przez wykonawcę niedysponującego wymaganą ilością ratowników. O ile zatem Izba ma wątpliwość, czy złożenie Zamawiającemu ww. nieprawdziwych informacji można uznać za ich „rozpowszechnianie” zgodnie z art. 14 ust. 1 uznk, o tyle niewątpliwie ziściły się przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Oznacza to, że oferta Przystępującego podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba uznała za nieprzydatne złożone przez Odwołującego dowody w postaci umów zawartych z ww. ratownikami zawierających postanowienia o zakazie konkurencji. Pomijając to, że umowa z panem Jakubem B. została zawarta w dniu 30.11.2024 r., czyli przewidziany w niej zakaz konkurencji nie obowiązywał w dniu składania ofert w niniejszym postępowaniu, przede wszystkim należy wskazać, że samo istnienie takiego zakazu w umowie zawartej z Odwołującym nie stanowi dowodu, że Przystępujący nie dysponował ww. pięcioma ratownikami. Można bowiem wyobrazić sobie hipotetyczną sytuację, w której ratownicy zgodziliby się na współpracę z Przystępującym mimo obowiązującego ich zakazu konkurencji. Taka hipotetyczna sytuacja pokazuje, że sam zakaz konkurencji jako taki nie wykluczał dysponowania przez Przystępującego ww. ratownikami (odrębną kwestią pozostają konsekwencje ewentualnego naruszenia przez ratowników tego zakazu). Dlatego Izba uwzględniła odwołanie w oparciu o dowody w postaci oświadczeń ww. ratowników, nie zaś w oparciu o dowody w postaci zawartych z nimi umów zawierających zakaz konkurencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygnatura akt: KIO 2895/24 WYROK z dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik – Zawalska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: K. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą KATARZYNA TURIST K. W. Ślesin, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kramsk, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części, tj. co do zarzutu dotyczącego: 1.1. projektowanych postanowień umowy; 1.2. zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej oferty RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń oraz wezwania go do wyrażenia zgody na poprawienie tej omyłki; 1.3. zaniechania zbadania przekształcenia spółki Arriva na RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń; 1.4. zaniechania prawidłowego zbadania dokumentu polisy ubezpieczeniowej RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego w obciąża odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Uz as adnienie Gmina Kramsk (ul. Chopina 12, 62-511 Kramsk) (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego -„Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Kramsk w roku szkolnym 2024/2025 Cześć I: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do Szkoły Twórczej Integracji w Milinie wraz z zapewnieniem opieki w roku szkolnym 2024/2025; Cześć II Dowóz uczniów do szkół na terenie gminy Kramsk wraz z zapewnieniem opieki w roku szkolnym 2024/2024 na podstawie biletów miesięcznych (znak: IGP.271.1.12.2024MK)". (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria ocen, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej SWZ). W dniu 12 sierpnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego K. W. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „Katarzyna Turist” Ślesin (ul. Piotrkowice 22a, 62-561 Ślesin) (dalej Odwołujący). W dniu 14 sierpnia 2024 r. przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń (ul. Dąbrowskiego 8/24; 87-100 Toruń, KRS:000021693) (dalje: Przystępujacy lub Relobus), w związku z udostepnieniem przez Zamawiającego kopii odwołania wraz z załącznikami za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 13 sierpnia 2024r. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wypełnieniu przesłanek z art. 525 Pzp Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego: - wyboru oferty Relobus w części II zadania; - niezbadania kompletności oferty Relobus w tym niepoinformowania o omyłce rachunkowej wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi; - niewłaściwej punktacji oferty Relobus w ramach kryterium czas podstawienia pojazdu zastępczego w razie awarii; - niewykluczenia Relobus w zakresie art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w związku ze wskazaniem spełnienia kryterium oceny oferty 30 minutowego czasu podstawienia pojazdów 2 oraz wskazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dysponowania pięcioma pojazdami; - niewłaściwego sformułowania SWZ - postanowień umowy (dalej: PPU) -(załącznik nr 6a projekt umowy część II) w zakresie między innymi braku naliczenia kar umownych za niepodstawienia autobusu zastępczego w zadeklarowanym terminie; błędnego opisania klauzul waloryzacyjnych; nie sprecyzowania dokładnej wartości zmian umowy w zakresie prowadzonego postępowania przetargowego; kwestii odstąpienia od umowy. W odwołaniu wskazano, że Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów: - art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz art. 239 ust. 2 Pzp, wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Relobus na skutek nieuzasadnionego przyznania 40 punktów w kryterium „czas podstawienia autobusu zastępczego” zgodnie z kryteriami oceny oferty podanymi w pkt 2 rozdziału XVII SWZ (zarówno dla części I i II), zamiast przyznania 0 punktów zgodnie z faktycznymi możliwościami organizacyjnymi tego wykonawcy, względnie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy lub jego wykluczenia z postępowania; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp wobec nieodrzucenia oferty wykonawcy Relobus jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej UZNK), gdy wskazanie terminu 30 minut a podstawienie autobusu zastępczego zostało dokonane jedynie w celu uzyskania większej liczby punktów gdy wykonawca ten z góry wiedział, że nie będzie w stanie spełnić tego świadczenia; - art. 223 1 ustawy Pzp (wykaz usług i referencje, wykaz pojazdów - załącznik nr 5a) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia prawdziwości dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę Relobus wobec tego, że przedstawione pojazdy i jego flota budzą wątpliwości a Przystępujący oświadczył, że za ich pomocą zrealizuje zamówienie a Zamawiający nie dokonał sprawdzenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących taboru skierowanego do realizacji zadania. Dotyczy to przede wszystkim liczby 3 pojazdów wskazanych przez Wykonawcę, w stosunku do których z Raportu usługi Bezpieczny Autobus na dzień 12/08/2024 ( dane CEP) wynika ,że przedstawione pojazdy są czasowo wycofane z ruchu, co skutkuje brakiem możliwości świadczenia usługi tymi pojazdami i jednocześnie Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem oferty, bo „złożony przez niego pierwotnie wykaz usług oraz referencje (załącznik nr 5a) — poświadczają nieprawdę — zawierają informacje nieprawdziwe i złożenie ich stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i poprzez zaniechanie zbadania w sposób precyzyjny oferty, m.in. złożonego podmiotowego środka dowodowego w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i przekształceniu firmy ARRIVA na Relobus (KRS Wykonawcy)”; - art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt. a) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Relobus jako podlegającego wykluczeniu z postępowania zgodnie z zapisami Rozdział VII pkt 1 tabeli SWZ (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp); - art. 223 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie wykonawcy Relobus omyłki rachunkowej, a także zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie tej omyłki i poprzez niewłaściwe zbadanie dokumentów na wezwanie Zamawiającego i złożeniu polisy ubezpieczeniowej z rozbieżnymi datami podpisu, ubezpieczający (pani A. P.) podpisała dokument polisę ubezpieczeniową z datą 27.06.2024r. co wynika z raportu weryfikacji podpisów, a data obowiązywania umowy polisy ubezpieczeniowej jest od dnia 15.06.2024r. do dnia 14.06.2025r.. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania oraz odrzucenie zarzutu dotyczącego treści SWZ jako spóźnionego. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego. Odwołujący cofnął na posiedzeniu zarzuty dotyczące: projektowanych postanowień umowy; zaniechania poprawienia omyłki rachunkowej oferty RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń oraz wezwania go do wyrażenia zgody na poprawienie tej omyłki; zaniechania badania przekształcenia spółki Arriva na RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń; zaniechania prawidłowego zbadania dokumentu polisy ubezpieczeniowej RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Wobec złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu części zarzutów złożonego odwołania Izba uznała, że zachodzi podstawa z art. 520 Ustawy przewidującego, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa”. Wobec powyższego Izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie wskazanym w sentencji orzeczenia w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy. Strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postępowania, w szczególności SWZ, ofertę Relobus oraz złożone środki dowodowe i decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący przedłożył dodatkowo: a. wydruki tras, tj. mapa i czas dojazdu - z miejsca siedziby Przystępującego do miejsc wykonywania usług na okoliczność niemożliwości zapewnienia pojazdu zastępczego na wypadek awarii; b. ogłoszenie Gminy Pelplin o zamówieniu nr 2022/BZP 00284098/01 na usługi referencyjne na okres roku szkolnego od września 2022/2023 z dnia 29 lipca 2022r. z okresem realizacji do 30 czerwca 2023 r. c. ogłoszenie Gminy Pelplin o zamówieniu nr 2023/BZP 00240564/01 na usługi referencyjne na okres roku szkolnego 2023/2024 z dnia 31 maja 2023 r. z okresem realizacji od 1 września 2023 r. do 30 czerwca 2024 r. na okoliczność nie wykazania spełnienia warunku doświadczenia tj. usługi o wartości nie mniejszej niż 350 000 zł świadczonej w sposób ciągły przez okres nie krótszy niż 5 miesięcy i faktu nie wykonywania usługi przez miesiące lipiec i sierpień 2023 r. a także, że wobec wskazania w wykazie okresu realizacji usługi referencyjnej przez rok kalendarzowy 2023 nie sposób ustalić jaka była wartość tej usługi za nieprzerwany okres jej świadczenia od stycznia od czerwca roku 2023 wobec niemożności ustalenia jaka część wynagrodzenia danej umowy przypadała na ten okres (w tym ostatnim zakresie Izba pominęła dowód, wobec faktu nie objęcia zarzutem wartości usługi referencyjnej a jedynie czasu jej trwania). Przystępujący przedłożył dodatkowo: a. korespondencję e-mail z dnia 31 lipca 2024, w temacie: Wyrejestrowanie autobusów Regio na okres wakacji na efekt oszczędności OC b. informację o zwrocie części kwoty składki na ubezpieczenie wyrejestrowanych pojazdów z 22.07.20204 oraz c. decyzję z 27.06.2024 o czasowym wycofaniu pojazdu z ruchu dla 3 pojazdów o nr rejestracyjnym WSE7KP3, WSE4KX2, WSE8RK5 na fakt czasowego charakteru wyrejestrowania 3 pojazdów objętych wykazem w Postępowaniu i przyczyn czasowego wycofania pojazdów z ruchu, okresu na jaki pojazdy zostały wycofane z ruchu, posiadania przez pojazdy ważnych badań technicznych d. raporty dla pojazdów o nr rejestracyjnym WSE7KP3, WSE4KX2, WSE8RK5 objętych wykazem w Postępowaniu, pobrane ze strony internetowej https://moj.gov.pl/nforms/engine/ng/index?xFormsAppName=BezpiecznyAutobus#/se arch na fakt zarejestrowania pojazdów; e. Korespondencję email Relobus zawierającą ofertę z 29 sierpnia 2024 r. na potencjalny wynajem powierzchni do postoju 5 autobusów w Koninie na możliwość zapewnienia miejsca postojowego w okolicach Konina. Zarzuty odwołania sprowadzały się do: 1. W ODNIESIENIU DO KRYTERIUM OCENY OFERT I WSKAZANIA INFORMACJI -„czas podstawienia autobusu zastępczego” - 30 minut - przywołania postanowienia SWZ i wskazania, że: - „wskazanie terminu 30 minut a podstawienie autobusu zastępczego zostało dokonane jedynie w celu uzyskania większej liczby punktów gdy wykonawca ten z góry wiedział, że nie będzie w stanie spełnić tego świadczenia (...) zgodnie z faktycznymi możliwościami organizacyjnymi tego wykonawcy”, bo - Odwołujący założył, że autobusy zbazowane będą w siedzibie Przystępującego znajdującej się w Toruniu a więc w odległości, która nie umożliwi dojazdu auta zastępczego w ciągu 30 minut – tutaj Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia czasu pokonywania możliwych tras z Torunia ul. Dąbrowskiego 8/24 wskazujących na średni czas podstawienia 6 autobusu zastępczego około 2 h (również wobec potrzeby uwzględnienia np. dojazdu kierowcy do zbazowanego w siedzibie pojazdu) („W ocenie odwołującego powyższa oferta w zakresie oferowanego czasu podstawienia autobusu zastępczego była nierealna zważywszy, że siedzibą tego wykonawcy jest Oddział w Toruniu ul. Dąbrowskiego 8/24, tj. w odległość około 100 kilometrów od Gminy Kramsk. Jednak Wykonawca Relobus nie wykazał bazy transportowej na terenie gminy.”); - na rozprawie Odwołujący dodatkowo podniósł, że podstawienie autobusu nie będzie możliwe również z lokalizacji wskazanej w ofercie przedłożonej przez Przystępującego; - Odwołujący wskazał, że „Przy uwzględnieniu powyższych odległości, zwykłego ruchu drogowego w czasie w jakim komunikacja jest świadczona, ograniczenia w poruszaniu się autobusem zgodnie z zasadami ruchu drogowego, oczywistym jest, że nie jest możliwe spełnienie przez wybranego przez zamawiającego wykonawcę wymogu podstawienia autobusu zastępczego w każdym miejscu danej linii komunikacyjnej w czasie do 30 minut. Miejscem podstawienia autobusu zastępczego jest dowolne miejsce na którejkolwiek z ww. linii komunikacyjnych. W opinii odwołującego, zamawiający przy ocenie oferowanego czasu podstawienia autobusu zastępczego nie może w tym wypadku poprzestać na samych zapewnieniach wykonawcy zawartych w treści oferty, ale musi także ocenić w sposób obiektywny to czy takie zapewnienie może być przez danego wykonawcę rzeczywiście spełnione. Według odwołującego wykonawca Relobus wskazał tak krótki termin jedynie w celu uzyskania większej liczby punktów z góry wiedząc, że nie będzie w stanie spełnić świadczenia. Takie działanie należy uznać za wypełnienie przesłanki złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która podlega odrzuceniu przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.” Dalej Odwołujący przywoływał stanowiska orzecznictwa. 2. W ODNIESIENIU DO WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I WSKAZANIA W WYKAZIE I OŚWIADCZENIU, że realizować będzie świadczenie przy użyciu 5 wymienionych pojazdów - przywołania postanowienia SWZ i wskazania, że - „przedstawione pojazdy przez Wykonawcę i jego flota budzą wątpliwości jednocześnie oświadczył, że za pomocą wykazanych pojazdów zrealizuje zamówienie. Zamawiający nie dokonał sprawdzenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących taboru skierowanego do realizacji zadania. Dotyczy to przede wszystkim liczby 3 pojazdów wskazanych przez Wykonawcę , z Raportu usługi Bezpieczny Autobus na dzień 12/08/2024 (dane CEP) wynika, że przedstawione pojazdy są czasowo wycofane z ruchu. Skutkuje to brakiem możliwości świadczenia usługi tymi pojazdami. Zamawiający zaniechał sprawdzenia prawdziwości wskazanych informacji” 3. W ODNIESIENIU DO WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I WSKAZANIA, że posiada doświadczenie w realizacji usług referencyjnych - przywołania postanowienia SWZ i wskazania, że: - „złożony przez niego wykaz usług oraz referencje(załącznik nr 5a) — poświadczają nieprawdę i dodatkowo Zamawiający nie dopełnił obowiązku wezwania do wyjaśnienia prawdziwości dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę Relobus, bo „w wykazanych latach styczeń 2023 - grudzień 2023 spółka Relobus nie świadczyła takowych usług do gminy Pelplin (...) Wykonawca Relobus nie mógł świadczyć usługi na rzecz Gminy Pelplin w roku 2023 w miesiącach od stycznia do grudnia, ponieważ zakres wykonywania usługi zgodnie z przeprowadzonym przetargiem na terenie tej Gminy trwał od września 2023 roku do czerwca 2024 roku ( platforma zakupowa prowadzonych postępowań), Gmina powierzyła Zamówienie wykonawcy ARRIVA BUS TRANSPORT POLSKA SP. z o.o. Oddział w Tczewie . Zamawiający nie sprawdził w Gminie Pelpin prawdziwości przedstawionej referencji oraz nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnoszących się do środka dowodowego w postaci załączonej referencji , która budzi wątpliwość czy rzeczywiście spełnił warunek udziału w postępowaniu.” Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty z SWZ, złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji i w konsekwencji nieuprawnionego przyznania punktów i zaniechania wykluczenia oraz odrzucenia oferty Relobus, jak też potrzeby wezwania do wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych. Izba uznała, że twierdzenia procesowe Przystępującego i Zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach postępowania i zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz nie stwierdziła naruszenia przepisów zachowaniem Zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia w dokumentach postępowania a Odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania niezgodności oferty z warunkami zamówienia lub nieprawdziwości oświadczeń, które skutkować mogłyby wykluczeniem z postępowania, odrzuceniem oferty lub zmianą jej oceny. Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska procesowe, w tym także oświadczenia stron i uczestnika złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że: 1. Zgodnie z SWZ pkt 2 rozdziału XVII Zgodnie z SWZ oferty, które spełnią warunki udziału w postępowaniu, podlegają ocenie wg dwóch kryteriów: cena - 60% oraz czas podstawienia autobusu zastępczego - 40%. „Zamawiający przyzna punkty na podstawie zadeklarowanego przez Wykonawcę czasu na podstawienie pojazdu zastępczego w razie awarii, z zastrzeżeniem, że minimalny czas wynosi 30 minut, a maksymalny 60 minut: za zaoferowanie podstawienia pojazdu zastępczego do 30 minut 40 punktów za zaoferowanie podstawienia pojazdu zastępczego do 45 minut 20 punktów za zaoferowanie podstawienia pojazdu zastępczego do 60 minut 0 punktów Za brak określenia czasu postawienia pojazdu zastępczego Zamawiający przyzna 0 punktów.”; 2. Zgodnie z SWZ rozdział IX ust. 1 pkt 3 SWZ (w części II zamówienia) Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej: „dysponuje lub będzie dysponował w okresie przewidzianymi na realizacje zamówienia pojazdami (odpowiednio oznakowanymi, sprawnymi technicznie, dopuszczonymi do ruchu zgodnie z obowiązującymi przepisami, posiadającymi ważne przeglądy techniczne oraz ubezpieczenie OC i NNW), tj. co najmniej 5 autobusami.”; 3. Zgodnie z SWZ rozdział IX pkt 1 w zakresie części II zamówienia w pozycji nr 3 tabeli Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej odnoszący się do posiadania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenie działalności jest krótszy - w tym okresie należycie co najmniej 1 usługi polegającej na dowozie uczniów do szkół o wartości nie mniejszej niż 350 000,00 zł brutto, w sposób ciągły przez okres nie krótszy niż 5 miesięcy; 4. Wykonawcy nie zwracali się z pytaniami o wyjaśnienie SWZ. Dalej Izba ustaliła, że: 5. Relobus w ofercie wskazał, że: „OŚWIADCZAM, że w razie awarii czas podstawienia pojazdu zastępczego wynosić będzie: 30 minut” oraz, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; 6. Relobus zadeklarował realizację zamówienia z wykorzystaniem 5 pojazdów, których jest właścicielem, które są zarejestrowane (dopuszczone do ruchu) i posiadają ważne przeglądy techniczne oraz ubezpieczenie OC i NNW; z 5 pojazdów 3 (o numerach rejestracyjnych WSE7KP3, WSE4KX2, WSE8RK5) były czasowo wycofane z ruchu mocą decyzji z 27.06.2024 o czasowym wycofaniu pojazdu z ruchu, na skutek wniosku pojazdy nie są wycofane z ruchu z dniem odpowiednio 28 lub 29 sierpnia 2024r. 7. Relobus złożył wykaz w którym wsakzał, że: „Usługi dowozu dzieci do placówek oświatowych na terenie Gminy Pelplin, z zapewnieniem opieki nad przewożonymi dziećmi, na zasadzie zakupu biletów miesięcznych" Styczeń 2023 Grudzień 2023 Gmina Pelplin Plac Grunwaldzki 563 4 83-130 Pelplin 812,78zł 8. Relobus załączył referencje, w których Gmina Pelplin wskazała, że Przystępujący świadczył usługi referecnyjne w okresie: 1. Wrzesień 2021- Grudzień 2021r.: 179 363,94 zł brutto; 2. Styczeń 2022- Grudzień 2022 r.: 507 996,61 zł brutto; 3. Styczeń 2023 - Grudzień 2023r.: 563 812,78 zł brutto; 4. Styczeń 2024 - Czerwiec 2024r.: 341 365,02 zł brutto; 9. Usługę referencyjną świadczył na rzecz Gminy Pelplin Przystępujący; usługa świadczona jest przez Relobus na rzecz Gminy Pelplin w ramach kolejno zawieranych umów (na rok szkolny 2021-2022, rok szkolny 2022-2023, rok szkolny 2023-2024), usługi świadczone są od września włącznie danego roku szkolnego do czerwca włącznie danego roku szkolnego); 10. Referencje obejmują wskazanie kwot i okresy lat kalendarzowych ze wzgledów związanych z rachunkowością i rozliczaniem księgowym pełnych lat kalendarzowych, pomimo, że w dany rok kalndarzowy obejmuje usługi Relobus realizowane na podstawie dwóch odrebnych umów. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy : Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 8) oraz ust. 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) oraz b) i pkt 7) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz gdy złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. Zgodnie z art. 3 ust. 2 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści. Zgodnie z ust. 2 pkt 2 tego przepisu wiadomościami są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje o świadczonych usługach. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust 1 lub podmiotowych środków dowodowych podobnie jak ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Zgodnie z art. 240 ust. 2 Pzp Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiać powinny weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zgodnie z art. 242 Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Mając na uwadze powyższe stwierdza się, że ustawodawca wskazuje na możliwość stosowania kryteriów, które dotyczą etapu realizacji umowy, a tym samym nie są w pełni weryfikowalne na etapie składania ofert, a jedynie na podstawie deklaracji zawartej w ofercie wykonawcy. Oczywistym jest, że zamawiający powinien zadbać, aby kryteria oceny ofert były mierzalne a jednocześnie, aby wykonawcy nie deklarowali (również co do sposobu wykonania zamówienia) świadczenia niemożliwego. Deklaracja wykonawcy i ocena zamawiającego spełniania warunku nie może być uznaniowa. Minimalny czas podstawienia pojazdu zastępczego W niniejszej sprawie Zamawiający wskazał w SWZ, że oczekuje zadeklarowania minimalnego czasu podstawienia pojazdu zastępczego wskazując jednocześnie, że zadeklarowany czas podstawienia dający maksymalną liczbę punktów (30 minut) jest równocześnie minimalnym oczekiwanym SWZ dla wykonania usługi podstawienia pojazdu zastępczego. SWZ nie zawierał innych, poza żądaniem deklaracji, obowiązków wykonawców, w tym w szczególności posiadania bazy w odległości gwarantującej zapewnienie pojazdu zastępczego w zadeklarowanym czasie. W tym zakresie wykonawcy nie formułowali zapytań do SWZ. Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że deklaracja Relobus czasu na podstawienie pojazdu zastępczego jest niezgodna z SWZ, nieprawdziwa ani niemożliwa do zrealizowania. Odwołujący sam wskazywał, że możliwe jest wykonanie usługi podstawienia pojazdu zastępczego w czasie określonym SWZ minimum 30 minut z miejsca zlokalizowanego 20-25 km od miejsca świadczenia usługi np. z jego siedziby. Jednocześnie Przystępujący przedstawił dowód i Izba ustaliła, że Przystępujący zamierza realizować usługi z miejsca położonego bliżej niż jego siedziba i że możliwe jest pozyskanie miejsca zbazowania pojazdów zastępczych bliżej miejsca świadczenia usług i że podejmuje on w tym zakresie działania. Izba uznała również, że w świetle SWZ i doświadczenia życiowego oraz stanowisk Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy mogą realizować ten obowiązek zapewniając sobie na etapie realizacji umowy np. parking, na którym parkować będą pojazd zastępczy, zdolny do użycia w przypadku awarii pojazdu podstawowego w zadeklarowanym czasie 30 minut. Odwołujący nie wykazał, że jest niemożliwe zapewnienie lokalizacji dającej możliwość realizacji usługi w minimalnym czasie 30 minut ani, że Przystępujący zamierza lub realizować będzie usługę z siedziby lub innego miejsca znajdującego się w odległości uniemożliwiającej realizacje usługi w zadeklarowanym czasie, podczas gdy Przystępujący wskazał, że podejmuje działania zmierzające do zapewnienia realizacji zamówienia zgodnie z ofertą i SWZ. Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie w zakresie, w jakim opierało się na zarzucie nieprawdziwości oświadczenia Przystępującego, co do deklarowanego czasu podstawienia pojazdu zastępczego. Konsekwencją uznania, że nie wykazana została nieprawidłowość deklaracji Przystępującego jest oddalenie zarzutów w zakresie błędnej oceny oferty i przyznania jej 40 punktów, zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty. Zadeklarowanie dysponowania na etapie realizacji zamówienia 5 pojazdami odpowiednio oznakowanymi, sprawnymi technicznie, dopuszczonymi do ruchu zgodnie z obowiązującymi przepisami, posiadającymi ważne przeglądy techniczne oraz ubezpieczenie OC i NNW) Izba stwierdza, że przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu (które zostały tutaj sprecyzowane SWZ i którym zadość czyniło oświadczenie Relobus a prawdziwość potwierdziły złożone przezeń dokumenty) lub kryteriów selekcji i odnosi się do informacji dotyczących wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania, a także zatajenie takiej informacji. W badanym postępowaniu Zamawiający nie wymagał informacji o ewentualnym czasowym wycofaniu pojazdu z ruchu. Nie było więc możliwe wprowadzenie Zamawiającego w błąd w tym zakresie poprzez nieudzielenie tej informacji. Wykonawca wskazał informacje prawdziwe w zakresie treści warunku o treści określonej SWZ. Ponad to okoliczność czasowego wycofania z ruchu nie ma wpływu na kwalifikację podmiotową wykonawcy. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, że: „fakt czasowego ich wycofania z ruchu w momencie składania oferty lub podmiotowych środków dowodowych, na który powołuje się Odwołujący, nie oznacza, że w przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będą one mogły być wykorzystane do spełnienia świadczenia na etapie jej realizacji. Zgodnie z art. 78a ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym ((Dz.U. z 2024 r. poz. 1251) czasowe wycofanie pojazdu z ruchu to środek prawny stosowany przez starostę w drodze decyzji, na wniosek właściciela pojazdu, kierownika zakładu lub wydzielonej jednostki organizacyjnej upoważnionego przez właściciela lub podmiotu posiadającego pojazd powierzony. Przedmiotem decyzji może być tylko pojazd (w rozumieniu art. 2 pkt 31 tej ustawy), który został wcześniej prawomocnie zarejestrowany i który należy do ustawowego katalogu określonego w ust. 2, w tym autobus. W stosunku do autobusu wystarczające jest złożenie prawidłowego wniosku oraz uiszczenie odpowiedniej opłaty, a więc wnioskodawca nie musi spełnić żadnych dodatkowych warunków, aby uzyskać decyzję. Wycofanie pojazdu z ruchu na podstawie tego przepisu jest czasowe i dokonywane zgodnie z wnioskiem, przy uwzględnieniu minimalnego i maksymalnego okresu wskazanego w ustawie (co do zasady od 2 do 24 miesięcy). Okres czasowego wycofania z ruchu, na wniosek właściciela, może zostać skrócony.” Izba oddaliła zarzuty związane z twierdzoną nieprawdziwością oświadczenia Relobus wobec brzmienia SWZ i okoliczności dysponowania 5 pojazdami, będącymi własnością Relobus, co nie było kwestionowane, i co do których dodatkowo Relobus złożył wniosek o dopuszczenie do ruchu i z dniem 28/29 sierpnia 2024 r. pojazdy nie są wycofane z ruchu. Wykaz wykonanych usług na rzecz Gminy Pelplin Izba wskazuje, że przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji i odnosi się do informacji dotyczących wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu a zakres badania Izby określa treść zarzutu. W niniejszej sprawie odwołanie w zakresie wykazania doświadczenia odnosiło się wyłącznie do czasu trwania i ciągłości usługi referencyjnej. Fakt przywołania przez Relobus w wykazie spośród realizowanych przez niego szeregu usług na rzecz Gminy Pelplin dwóch realizowanych na podstawie dwóch umów na lata szkolne 2022-2023 i 2023-2024 w okresie roku kalendarzowego 2023 a więc objęcia wykazem wyłącznie usługi referencyjnej realizowanej ciągle przez okres minimum 5 miesięcy od stycznia włącznie do czerwca włącznie 2023 r był bezsporny. Stąd, wobec zakresu zarzutu Izba oddaliła odwołanie. Wobec niewykazania nieprawdziwości kwestionowanych oświadczeń zarzut naruszenia UZNK mnie mógł zostać uwzględniony. Nie zostały bowiem wykazane przesłanki uznania zachowania wykonawcy za wypełniające przesłankę uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Izba wskazuje dodatkowo, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba wskazuje również, że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący w związku z zarzutami. Izba nie może oceniać innych zdarzeń – okoliczności faktycznych – niż te, z których zaistnieniem powiązał Odwołujący naruszenia Ustawy w odwołaniu – w terminie na jego wniesienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. Temu odwołanie nie sprostało. Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na uwadze § 8 ust. 2 pkt 1 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) Izba obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości. Przewodniczący: ..................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 787/24 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Członkowie: Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 roku przez wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Industria Project Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawietytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Skarb Państwa – Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawiena rzecz zamawiającego – Skarbu Państwa – Stołecznego Zarządu Infrastruktury w Warszawie– kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ………………………………….. …………………………………. …………………………………. Sygn. akt: KIO 787/24 Uzasadnienie Zamawiający – Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z 1 opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: „Budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną 1 platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego/nuklearnego 1 realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r oku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 11 marca 2024 roku wykonawca GRAPH’IT Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie wobec: 1)cofnięcia czynności zaproszenia odwołującego do składania ofert w postępowaniu oraz odbycia wizji lokalnej zgodnie z Rozdziałem I pkt 4 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”); 2)czynności odrzucenia wniosku odwołującego i wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a i b, 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy P.z.p.; 3)zaniechania czynności badania ust. 1 ustawy P.z.p. spełniania przez odwołującego i Industria Project Sp. z o.o. określonego w Rozdz. II do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Odwołującego określonego w Rozdziale II pkt 7.1. pkt 4 lit. c SW Z warunku udziału w postępowaniu według tych samych kryteriów z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości; 4)ewentualnie zaniechania czynności wezwania odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez odwołującego określonego w rozdz. II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z warunku udziału w postępowaniu w postaci wykazu wykonanych usług oraz dowodu określającego, czy usługi zostały wykonane należycie, o których mowa w Rozdziale VII pkt 11.2 SWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a i b ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie wniosku odwołującego, jako złożonego przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu pomimo tego, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy P.z.p.poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na rzekomo złożenie przez odwołującego w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że odwołujący spełnia określony w Rozdziale II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z warunek udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pomimo tego, że odwołujący nie złożył w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających zamawiającego w błąd; 1 3) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców i przyjęcie odmiennych kryteriów oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wobec odwołującego z naruszeniem zasady przejrzystości, a odmiennych kryteriów wobec wykonawcy Industria Project Sp. z o., skutkujących uznaniem, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i wprowadził zamawiającego w błąd, a Industria Project Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu; 1 4) ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez odwołującego określonego w Rozdziale II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z warunku udziału w postępowaniu w postaci wykazu wykonanych usług oraz dowodu określającego, czy usługi zostały wykonane należycie, o których mowa w Rozdziale VII pkt 11.2 SWZ. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy P.z.p.: 1) unieważnienie czynności odrzucenia wniosku odwołującego i wykluczenia odwołującego z postępowania; 2) oceny spełniania przez odwołującego i Industria Project Sp. z o.o. określonego w Rozdziale II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z warunku udziału w postępowaniu według tych samych kryteriów, a w przypadku odrzucenia wniosku odwołującego i wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a i b, 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy P.z.p., dokonania czynności odrzucenia wniosku Industria Project Sp. z o.o. i wykluczenia Industria Project Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit a i b, 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy P.z.p.; 3) ewentualnie wezwanie odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez odwołującego określonego w Rozdziale II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z warunku udziału w postępowaniu w postaci wykazu wykonanych usług oraz dowodu określającego, czy usługi zostały wykonane należycie, o których mowa 1 w Rozdziale VII pkt 11.2 SWZ. 4) zaproszenie odwołującego do składania ofert w postępowaniu, w tym odbycia wizji lokalnej, o której mowa w Rozdziale I pkt 4 SWZ. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. Odwołujący podniósł, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p. ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p. odwołujący zostałby zaproszony do składania oferty w postępowaniu. Co za tym idzie, odwołujący mógłby uzyskać zamówienie objęte postępowaniem. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia odwołania szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zdaniem odwołującego zamawiający bezpodstawnie przyjął, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i wprowadził zamawiającego w błąd. Odwołujący podniósł, że aby wypełnić hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że zamawiający wymagał od wykonawców wykazaniem się tylko jedną usługa projektową spełniającą wymagania określone w warunku udziału. Tym samym wykazanie, że Projekt 1 spełnia wymagania Warunku Udziału, a wbrew twierdzeniom zamawiającego odwołujący nie przekazał zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji w zakresie jego opisu, byłoby wystarczające do wykazania przez odwołującego spełniania warunku udziału. W takiej też sytuacji, irrelewantna jest ocena Projektu 2, gdyż nawet jeżeli projekt ten nie spełniałby wszystkich wymagań warunku udziału, to okoliczność ta nie miałaby wpływu na ocenę spełniania przez odwołującego warunku udziału. W takich okolicznościach brak byłoby podstaw tak do odrzucenia wniosku odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy P.z.p., jak też wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. Odwołujący podkreślił, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. w sposób niepodważalny. Zamawiający winien zatem, podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. i podnosząc, że odwołujący podał nieprawdziwe informacje, zgromadzić taką dokumentację, która w sposób niebudzący wątpliwości wykazuje, iż odwołujący podał informacje wprowadzające w błąd w zakresie Projektu 1 i 2. Tymczasem zamawiający oparł swoją decyzję na odpowiedziach udzielonych w pismach odbiorców usług odwołującego, bez skonfrontowania treści tych pism z odwołującym. Odwołujący nie zaprzeczył, że treść udzielonych odpowiedzi mogła wzbudzić wątpliwości zamawiającego, natomiast w takiej sytuacji jest on zobowiązany do skonfrontowania treści tych pism z odwołującym. Dopiero wówczas bowiem odwołujący miałby możliwość wyjaśnienia zamawiającemu podstaw przyjęcia, że Projekt 1 i Projekt 2 spełniają wymagania określone w warunku udziału. Tymczasem w pismach kierowanych do odbiorców usług odwołującego, zamawiający nie przywołał pełnej treści warunku udziału, co mogło dodatkowo wprowadzać udzielających odpowiedzi w błąd. Odwołujący stwierdził, że w pierwszej kolejności wymaga wskazania, że w celu ustalenia, czy podane przez odwołującego informacje były niezgodne z rzeczywistością w zakresie spełniania warunku udziału, należy precyzyjnie ustalić, które informacje zamawiający twierdzi, że odwołujący podał niezgodnie z rzeczywistością. Otóż zamawiający podnosi, w ślad za otrzymanym od klienta odwołującego tj. Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie (dalej „MSS"), że wykonana przez odwołującego dokumentacja projektowa w zakresie Projektu 1 „nie obejmowały zaprojektowania laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa”. Przy czym wymaga wskazania, że okoliczność braku zaprojektowania przez odwołującego w ramach Projektu 1 laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa zamawiający wywodzi wyłącznie z pisma MSS z dnia 26 lutego 2024 r. oraz złożonego przez Industria Project Sp. z o.o. w dniu 15 lutego 2024 r. wniosku o weryfikację oświadczeń złożonych przez oferenta, w którym wykonawca ten podważa oświadczenia odwołującego. Znamienne przy tym, że zamawiający wskazanego pisma Dyrektora MSS nigdy nie przekazał do skonfrontowania odwołującemu. Dyrektor MSS nie zaprzeczył okoliczności zaprojektowania przez odwołującego pomieszczenia laboratoryjnego, ale okoliczności spełniania przez nie wymogów III klasy bezpieczeństwa. Odwołujący podkreślił, że w pismach zamawiającego do Dyrektora MSS z dnia 16 i 22 lutego 2024 r. nie zdefiniowano, co rozumie się przez III klasę bezpieczeństwa i jakie laboratorium winno spełniać wymagania techniczne, by można było je uznać za spełniające III klasę bezpieczeństwa. Zatem Dyrektor MSS nie mógł odnosić się do okoliczności, czy zaprojektowane w ramach Projektu 1 laboratorium spełnia takie wymagania techniczne. Nadto zamawiający zadał pytanie o to, czy MSS wymagało zaprojektowania laboratorium spełniające III klasę bezpieczeństwa, a nie czy zaprojektowane laboratorium faktycznie te wymagania spełnia. Odwołujący podniósł, że okoliczność, czy w ramach danej usługi projektowej projektant zaprojektował pomieszczenie umożliwiające jego wykorzystanie, jako laboratorium biologiczne spełniające wymogi III klasy bezpieczeństwa nie wynika z oceny Dyrektora MSS w tym zakresie, ale okoliczności faktycznych związanych z rzeczywiście wykonaną usługą projektową. Nie istnieje jedna definicja pojęcia laboratorium. Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PW N laboratorium to pomieszczenie wyposażone w specjalną aparaturę, przeznaczone do przeprowadzenia badań naukowych lub analiz lekarskich. Synonimem słowa laboratorium jest słowo pracownia odpowiednio urządzone pomieszczenie do prowadzenia badań i doświadczeń. Wyróżnia się między innymi medyczne laboratoria diagnostyczne, zdefiniowane w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie wymagań, jakim powinno odpowiadać medyczne laboratorium diagnostyczne. Rozporządzenie określa warunki prowadzenia medycznego laboratorium diagnostycznego, o którym mowa w art. 17 ust. 3 ustawy o diagnostyce laboratoryjnej. Ogólnie rzecz biorąc laboratorium to pomieszczenie do prowadzenia badań diagnostycznych, biologicznych, chemicznych, leczniczych. Z punktu widzenia usługi projektowej, istotne są układ pomieszczenia, zaprojektowany dostęp do pomieszczenia, materiał użyty do wykonania pomieszczenia laboratoryjnego, jak i wentylacja. Z punktu widzenia projektowego, nieistotne, bo niezależne od projektanta, jest późniejsze wyposażenie laboratorium, wprowadzone procedury, czy ostateczna decyzja o nazwie czy faktycznej funkcji zaprojektowanego pomieszczenia laboratoryjnego. Szczegółowe wymagania i określenie wymagań dla 3 klasy bezpieczeństwa w laboratorium zostało określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 kwietnia 2005 r. w sprawie szkodliwych czynników biologicznych dla zdrowia w środowisku pracy oraz ochrony zdrowia pracowników zawodowo narażonych na te czynniki (dalej „Rozporządzenie SCB"). Według § 12 ust. 1 Rozporządzenia SCB w laboratoriach, w tym laboratoriach diagnostycznych, w których prowadzi się badania z wykorzystaniem szkodliwych czynników biologicznych zakwalifikowanych do grupy 2-4 zagrożenia należy zapewnić odpowiednie środki hermetyczności, które zgodnie z ust. 5 określono w załączniku nr 4 do Rozporządzenia SCB. Odwołujący stwierdził, że nieprawdziwe i niczym niepoparte są twierdzenia zawarte w piśmie Industria Project Sp. z o.o. w zakresie rozumienia III klasy bezpieczeństwa, jako spełniającego wymagania standardów BSL-3, których zamawiający nie przywołał w SW Z ani ich nie wyspecyfikował i które nie są standardem wymaganym przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie zdefiniował w warunku udziału, co rozumie przez laboratorium biologiczne, a zatem w tym zakresie przyjmować należy możliwie szeroką interpretację tego pojęcia jako pomieszczenie przystosowane z punktu widzenia projektowego do prowadzenia badań nad materiałem biologicznym, zgodnie z powszechnym rozumieniem tego pojęcia. Zamawiający co prawda nie zdefiniował także znaczenia III klasy bezpieczeństwa, ale w tym zakresie przyjmować można obowiązujące wymagania Rozporządzenia SCB, jako bezwzględnie obowiązujące wymagania prawne. Odwołujący zaznaczył przy tym, że wbrew nieuprawnionym sugestiom Industria Project Sp. z o.o., zamawiający w żadnym miejscu, a także i Rozporządzenie SCB, nie odwołują się do BSL-3. Odwołujący podniósł, że w świetle powyższego, stwierdzenie, czy w ramach Projektu 1 odwołujący zaprojektował laboratorium biologiczne spełniające wymogi III klasy bezpieczeństwa wymaga analizy wykonanej przez odwołującego pracy projektowej. Sama ocena Dyrektora MSS, do której Odwołujący nie miał sposobności się odnieść, nie może stanowić dla zamawiającego podstawy przyjęcia, że Projekt 1 nie obejmował zaprojektowania takiego laboratorium. Tym bardziej takiej podstawy nie może stanowić pismo Industria Project Sp. z o.o. (konkurenta odwołującego), w którym kwestionuje on, że zaprojektowane w ramach Projektu 1 laboratorium w ramach zakładu patomorfologii przeznaczonego do badań histopatologicznych lub badań cytologicznych spełnia wymogi III klasy bezpieczeństwa. Twierdzenie Industria Project Sp. z o.o. oparte było, jak zresztą przyznaje Industria Project Sp. z o.o., na analizie wymagań SW Z i OPZ, a nie na analizie rezultatu pracy projektowej odwołującego. Okoliczność także, że zamawiający przesłał odwołującemu pismo Industria Project Sp. z o.o. do którego odwołujący się nie ustosunkował, nie daje podstaw do przyjęcia prawdziwości sugestii Industria Project. Zamawiający winien był bowiem przesłać odwołującemu do ustosunkowania się przede wszystkim odpowiedź Dyrektora MSS oraz wysłane do niego zapytanie sformułowane przez Zamawiającego. MSS może wcale nie mieć świadomości jaką klasę bezpieczeństwa spełnia zaprojektowana pracownia-laboratorium, gdyż jest dla niego istotna możliwość techniczna prowadzenia określonych prac, a za stworzenie określonych warunków odpowiada projektant i dostawca wyposażenia, a przede wszystkim określone procedury bezpieczeństwa przy użytkowaniu pomieszczeń laboratoryjnych. Odwołujący stwierdził, że wykonał Projekt 1 w ramach umowy nr 203/0/21 zawartej z Międzyleskim Szpitalem Specjalistycznym, w ramach której zobowiązany był do opracowania dokumentacji projektowej nowego budynku Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie przy ul. Bursztynowej 2 wraz z jego bezpośrednim otoczeniem. W ramach zamówienia odwołujący miał wykonać wielobranżową dokumentację techniczno-technologiczną, wielowariantową obejmującą rozbudowę istniejącego układu funkcjonalno-przestrzennego Szpitala do założonego przez Inwestora programu inwestycji poprzez budowę nowego budynku, który musiał spełniać obowiązujące normy i przepisy, szczególnie w zakresie ochrony p.poż. i wymagań sanitarno-epidemiologicznych. Odwołujący w ramach realizacji dokumentacji projektowej zaprojektował w ramach rozbudowy Apteki Szpitalnej (1) Pracownię żywienia pozajelitowego oraz (2) Pracownię leków cytostatycznych, co zostało ujęte w aneksie nr 1 do umowy z dnia 16 maja 2022 r. Na kondygnacji parteru budynku „G” zlokalizowano wydzielone pomieszczenia Apteki Szpitalnej obejmujące pracownię przygotowania leków cytostatycznych i pracownię żywienia pozajelitowego. Dla tego obszaru został przygotowany opis oraz wytyczne technologa medycznego, określone parametry budowy i wykończenia pomieszczeń. Ze wskazanego opisu wynika, że pomieszczenia pracowni leków cytostatycznych i pracowni żywienia pozajelitowego spełniają wymagania dla laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Pracownia Leków Cytostatycznych i Pracownia Żywienia Pozajelitowego, to pomieszczenia przystosowane i umożliwiające prowadzenie badań diagnostycznych, biologicznych, chemicznych, leczniczych. Z punktu widzenia usługi projektowej, istotne są układ pomieszczenia, zaprojektowany dostęp do pomieszczenia, materiał użyty do wykonania pomieszczenia laboratoryjnego, jak i wentylacja obu pracowni. Odwołujący podkreślił, że w zakresie projektanta jest zaprojektowanie elementów architektoniczno-budowlanych oraz instalacyjnych, natomiast wyposażenie ruchome i sprzęt jest w gestii użytkownika – inwestora, na co projektant nie ma wpływu tak jak na stosowanie procedury oraz środki zabezpieczeń pracowników. W ocenie odwołującego pod weryfikację spełnienia wymogów III klasy bezpieczeństwa należy wziąć te elementy, które są zależne od projektanta i w zakresie usługi projektowej. Zaprojektowana przez odwołującego (1) Pracownia Leków Cytostatycznych i (2) Pracownia Żywienia Pozajelitowego spełnia wymagania projektowe dla pomieszczania laboratorium biologicznego spełniającego wymagania III klasy bezpieczeństwa, co potwierdza, że odwołujący spełnia określony w SW Z warunek udziału. Nie sposób także pominąć tej okoliczności, że w ramach Projektu 1, odwołujący wykonał w rzeczywistości dwie usługi projektowe zaprojektowania pomieszczeń spełniających wymagania dla laboratorium biologicznego spełniającego wymagania III klasy bezpieczeństwa. Wymagania te spełnia każda z osobna (1) Pracownia Leków Cytostatycznych i (2) Pracownika Żywienia Pozajelitowego. Tym samym także odwołujący nie podał zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. Odwołujący zaznaczył, że oparcie się przez zamawiającego w decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania na piśmie Dyrektora MSS i wniosku Industria Project, który zaś opiera się wyłącznie na 1 pierwotnym OPZ dot. Projektu 1 bez zmian wprowadzonych Aneksem nr 1 do umowy z MSS było błędne i przedwczesne mając na uwadze brak skonfrontowania wniosków zamawiającego z odwołującym. Gdyby zamawiający wniósł do odwołującego o odniesienie się do pisma Dyrektora MSS, odwołujący przedstawiłby wskazaną obecnie argumentację. Tymczasem zamawiający oparł swoją czynność nie na stwierdzonych faktach, ale oświadczeniu Dyrektora MSS, zamiast ich skonfrontowania z odwołującym. Odwołujący stwierdził, że także i Projekt 2 obejmował zaprojektowanie przez odwołującego pomieszczenia przystosowanego do prowadzenia badań laboratoryjnych. Budowa zespołu budynków edukacyjnych „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym z założeniu ma pełnić funkcję dydaktyczną, w tym pomieszczenia wysokiej wierności symulujące rzeczywiste warunki w obiektach służby zdrowia. Sala hybrydowa oraz układ pomieszczeń towarzyszących, odzwierciedlają układ wymagany dla spełnienia wymogów III klasy bezpieczeństwa. W zakresie projektanta jest projekt elementów architektoniczno-budowlanych oraz instalacyjnych, natomiast wyposażenie ruchome i sprzęt jest w gestii zamawiającego, na co projektant nie ma wpływu tak jak na stosowanie procedury oraz środki zabezpieczeń pracowników. W ocenie odwołującego pod weryfikację spełnienia wymogów III klasy bezpieczeństwa należy wziąć tylko elementy, które są zależne od projektanta i w zakresie usługi projektowej. Przy może spełnić wszystkie wymogi jak dla laboratorium III klasy bezpieczeństwa.Wskazać też należy, że niezależnie od dydaktycznego charakteru tego laboratorium, przedmiotem prac prowadzonych przez studentów i naukowców są kadawery jak tłumaczy słownik języka polskiego PW N” kadawer, cadaver «ciało człowieka zmarłego lub śmiertelnie chorego, zatracające funkcje życiowe», a więc mogący zawierać zakażone śmiercionośnymi mikroorganizmami tkanki, co bezsprzecznie czyni tę pracownię laboratorium biologicznym. W ocenie odwołującego w tym stanie rzeczy, mając na uwadze brak zdefiniowania przez zamawiającego pojęcia „laboratorium biologiczne” oraz „III klasa bezpieczeństwa” oraz mając na względzie zakres prac projektowych wykonanych przez odwołującego w ramach Projektu 1, Odwołujący był uprawniony do twierdzenia, że wskazane prace 1 spełniają wymagania Warunku Udziału. Odwołujący podniósł, że wobec brzmienia określonego w SW Z warunku udziału w postępowaniu odwołujący wykazał jego spełnienie, ale nawet gdyby przyjąć, że Projekt 1 i Projekt 2 nie spełniają wymagań warunku udziału, to wobec pojawiających się wątpliwości interpretacyjnych, zamawiający mógł co najwyżej uznać brak wykazania spełniania warunku udziału przez odwołującego i odrzucić jego wniosek w trybie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy P.z.p., jako złożonego przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w tej sytuacji, nie sposób zarzucić odwołującemu zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, skoro po analizie zakresu Projektu 1 w odniesieniu do wymagań rozporządzenia SCB dla 3 klasy bezpieczeństwa mógł przyjmować, że projekt ten spełnia warunki udziału. W ocenie odwołującego, nawet gdyby przyjąć taką interpretację warunku udziału, wobec której Projekt 1 i Projekt 2 nie spełniają jego wymagań, to brak precyzji warunku udziału i zdefiniowania pojęć: „laboratorium biologiczne” i „3 klasa bezpieczeństwa”, choćby poprzez odesłanie do odpowiednich przepisów prawnych, powoduje, że nie sposób przypisać odwołującemu zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy składaniu oświadczenia, że spełnia on warunek udziału. Odwołujący dokonał bowiem analizy technicznej wykonanych przez siebie w ramach Projektu 1: (1) Pracowni Leków Cytostatycznych i (2) Pracownik Żywienia Pozajelitowego oraz Projektu 2: Sali hybrydowej (kadawery) i uznał, że z punktu widzenia technicznoprojektowego pomieszczenia te spełniają wymagania stawiane laboratorium biologicznego spełniającego wymagania III klasy bezpieczeństwa. Działanie odwołującego było zatem w pełni usprawiedliwione okolicznościami sprawy i nie można zarzucić odwołującemu zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy złożeniu oświadczenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, nawet jeżeli uznać, że odwołujący niewłaściwie zinterpretował wymagania warunku udziału. Okoliczność mylnego zrozumienia przez odwołującego warunku udziału, przy jego dwuznaczności, może skutkować odrzuceniem wniosku odwołującego z postępowania na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy P.z.p., ale nie wykluczeniem go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. Odwołujący podniósł, że nawet jeżeli rzeczywiście doszłoby do przedstawienia zamawiającemu informacji nieprawdziwej (czemu odwołujący zaprzecza), to wciąż brak jest podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., z uwagi na brak możliwości istotnego wpływu przedstawionej informacji nieprawdziwej na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie z prezentowanym w orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem, aby móc wykluczyć danego wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy P.z.p. należy ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a jeśli tak, to czy był to błąd istotny. Aby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd. Odwołujący powołał się na dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z art. 57 dyrektywy Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu każdego wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59. Zatem interpretacja przepisów krajowych powinna uwzględniać fakt, że podstawą wykluczenia powinno być tylko "poważne wprowadzenie w błąd". Interpretację tej klauzuli generalnej powinno dokonywać się z uwzględnieniem 101 uwagi wprowadzającej do Dyrektywy, zgodnie z którą to uwagą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że wykazał spełnianie warunku udziału powołując się na wykonanie Projektu 1, który co ważne, obejmował dwie usługi projektowe: dotycząca zaprojektowania (1) Pracowni Leków Cytostatycznych i druga dotycząca zaprojektowania (2) Pracowni Żywienia Pozajelitowego. Nawet gdyby przyjąć, że Projekt 2 nie spełnia wymagań określonych w Warunku Udziału, to pozostaje to bez znaczenia dla oceny spełniania przez odwołującego warunku udziału, w którym zamawiający wymagał wykazaniem się przez wykonawców wykonaniem tylko jednego opracowania projektowego. Dodatkowo wymaga zaznaczyć, że zamawiający w ramach warunku udziału oceniał, jako pracę projektową wykonanie zarówno projektu architektonicznego, jak i koncepcji projektowej - vide usługa nr 2 wskazana w wykazie usług Industria Project Sp. z o.o. Oznacza to, że dopuszczał on dopozytywnej oceny także usługi o bardzo ogólnym charakterze opracowania, jak koncepcje projektowe. Brak zdefiniowania zawartości takiego „opracowania” referencyjnego pozostawia uznaniu wykonawcy nawet jakie branże powinna zawierać, czy jaki poziom szczegółowości. Badanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej wykonawcy na podstawie wymagań, które nie zostały jasno sprecyzowane w dokumentacji postępowania, jest zdaniem odwołującego nieuprawnione i stanowi naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. Brak jest więc możliwości wymagania przez zamawiającego na tym etapie, aby wykonawcy w celu wykazania spełniania warunku udziału wykazywali się realizacją usług projektowych spełniających w szczególności wymagania wytycznych BSL-3, która nie została przywołana w SW Z. Nieuprawnione jest także kreowanie przez zamawiającego innych niż wskazane w warunku udziału kryteriów, takich jak np. wymaganie, by zaprojektowane pomieszczenie faktycznie zostało przeznaczone przez użytkownika do pełnienia funkcji laboratorium biologicznego, bowiem w świetle sformułowanego warunku wystarczy - i co jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia - by usługa projektowa obejmowała zaprojektowanie pomieszczenia, które nadaje się do prowadzenia laboratorium biologicznego i które spełnia z punktu widzenia wymagań Rozporządzenia SCB, wymagania III klasy bezpieczeństwa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości, stwierdzając, że Industria Project Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunku udziału powołała się w złożonym zamawiającemu wykazie wykonanych głównych usług projektowych na 2 usługi projektowe, w tym na usługę wykonaną na rzecz Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH, Państwowy Instytut Badawczy (dalej „PZH") polegającą na: Prace projektowe obejmujące: - na etapie I opracowanie dokumentacji projektowej, w zakres której wchodziło opracowanie koncepcji funkcjonalnoużytkowej, opracowanie koncepcji architektoniczno-urbanistycznej oraz opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego. - na etapie Il doradztwo techniczne obejmujące m.in. opracowanie aktualizacji opisu przedmiotu zamówienia na inwestycję wraz z oszacowaniem kosztów przed 1 wszczęciem postępowania, dokonywanie modyfikacji (poprawie i/lub uzupełnień) w dokumentacji oraz udzielanie odpowiedzi na pytania wykonawców i przygotowywanie projektów wyjaśnień dot. zamówienia. W ramach wskazanych prac Industria Project Sp. z o.o. wykonała wyłącznie projekty koncepcyjne (funkcjonalno-użytkową i architektoniczno-urbanistyczną) oraz PFU dla planowanego Centrum Badawczo-analitycznego. Zatem zakres zrealizowanej przez Industria Projekt Sp. z o.o. usługi projektowej nie obejmował projektowania laboratorium biologicznego spełniającego wymagania III klasy bezpieczeństwa, ale wyłącznie wykonanie koncepcji projektowej, która ma charakter bardzo ogólnych założeń. Analogicznie, pomijając kwestię, iż PFU nie jest czynnością projektową, a opisową, w dokumencie PFU wykonawca określa wymagania funkcjonalno-użytkowe, które dopiero stanowią wytyczne dla projektanta przy realizacji usługi projektowej. Pojęcie „dokumentacji projektowej” określa rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji 1 technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego”. Jest to według § 4 ust. 1 dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót 1 budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2) projektu wykonawczego w zakresie, o którym mowa w § 5; 3) przedmiaru robót w zakresie bezpieczeństwa, natomiast w przypadku odwołującego, podejmując decyzję o wykluczeniu go z postępowania za podstawę przyjął wyłącznie stwierdzenia zawarte w złożonym przez Industria Project Sp. z o.o. wniosku oraz pismach odbiorców usług odwołującego, bez ich skonfrontowania z odwołującym i bez zaznajomienia się z faktycznym zakresem usług projektowych wykonanych przez odwołującego. Świadczy to także o tym, że w ramach warunku udziału zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania się wykonaniem usługi zaprojektowania laboratorium biologicznego spełniającego wymagania III klasy bezpieczeństwa, ale wystarczającym było dla zamawiającego wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem usługi projektowej o bardzo ogólnym charakterze dotyczącej koncepcji pomieszczeń spełniających kryteria dla prowadzenia laboratorium, w którym można badać materiał biologiczny, i które powinno spełniać w założeniach wymagania III klasy bezpieczeństwa. W innym przypadku zamawiający winien był wykluczyć z postępowania także i Industria Project Sp. z o.o. na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a i b, 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest dokonanie oceny spełniania warunku przez odwołującego w oparciu o inne kryteria - nieopisane w SW Z - niż kryteria przyjęte do oceny spełniania warunku udziału w odniesieniu do innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu tj. Industria Project Sp. z o.o. Skoro więc zamawiający uznał, że Industria Project Sp. z o.o. wykazała za pomocą usługi nr 2 spełnianie warunku i nie wprowadziła zamawiającego w błąd, a uznał, że tak Projekt 1 i Projekt 2 wskazane przez odwołującego nie spełniają wymagań warunku udziału, to znaczy, że naruszył zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości. Odwołujący podniósł, że w przypadku, w którym zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p., w szczególności z uwagi na usprawiedliwione uznanie przez odwołującego, że Projekt 1 i Projekt 2 spełniają wymagania Warunku Udziału, ale Izba uznałaby, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału, zamawiający winien wezwać odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez odwołującego określonego w rozdziale II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z warunku udziału w postępowaniu w postaci wykazu wykonanych usług oraz dowodu określającego, czy usługi zostały wykonane należycie, o których mowa w Rozdziale VII pkt 11.2 SW Z. Przepis ten z mocy art. 395 ustawy P.z.p. ma zastosowanie do postępowania i nie wymaga głębszego wywodu wskazanie, że zastosowanie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. w przypadku stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu jest obligatoryjne. Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości, że odwołujący wykazał, iż nie podlega wykluczeniu w trybie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. Zatem, jeżeli Izba stwierdziłaby, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału chociaż odwołujący wskazuje, że jego zdaniem wykazał spełnianie warunku udziału - to wówczas zamawiający winien być zobowiązany do wezwania odwołującego w tym trybie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 marca 2024 roku wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zamawiający stwierdził, że kwestionuje podniesioną w odwołaniu argumentację, sugerującą wadliwie podejmowane czynności przez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania. Zamawiający konsekwentnie podnosi, iż w sprawie nie sposób jest przyjąć, iż doszło na naruszenia któregokolwiek przepisu ustawy P.z.p., wskazanego w odwołaniu. Niezależnie od powyższego zamawiający podniósł, iż podjęte czynności w toku postępowania były konieczne i uzasadnione, zgodnie ustawą P.z.p. oraz przyjętymi przez zamawiającego zasadami określonymi w dokumentacji postępowania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia wniosku odwołującego z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu (na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy P.z.p.) odwołujący stwierdził, że przyczyną odrzucenia przez zamawiającego wniosku odwołującego było uzyskanie przez zamawiającego potwierdzonych informacji, iż wskazane przez odwołującego w wykazie wykonanych usług (załącznik nr 3 do wniosku) projekty nie dotyczyły pracy projektowej związanej z laboratorium biologicznym spełniającym wymogi III klasy bezpieczeństwa. Informacje w tym przedmiocie zamawiający uzyskał przystępującego oraz od podmiotów, dla których odwołujący realizował wskazane w Wykazie prace, tj. Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego - pismo z dnia 26.02.2024 r. oraz od Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego - pismo z dnia 23.02.2024 r. Odrzucenie wniosku odwołującego poprzedzało przeprowadzenie przez zamawiającego procedury polegającej na wezwaniu odwołującego do wyjaśnień (art. 128 ust 4 ustawy P.z.p.). Zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do wyjaśnień, tj. pismem z dnia 24.01.2024 r. oraz pismem z dnia 16.02.2024 r. Odwołujący w odpowiedzi na pierwsze wezwanie w piśmie z dnia 24.01.2024 r., wyjaśnił że wskazane w wykazie projekty obejmowały rozwiązania architektoniczne technologiczne i instalacyjne właściwe dla kontaktu z patogenami powodującymi poważne choroby u ludzi i które mogą być przenoszone droga kropelkową — klasa bezpieczeństwa III. Nadto w oświadczeniu tym przedstawił się jako podmiot, który bardzo dobrze zna materię, której dotyczy postępowanie. Wskazał, iż dysponuje profesjonalnym personelem do wykonania zadania a także zapewniał, iż posiada doświadczenie znacznie przewyższające BSL 3. Zamawiający podniósł, iż umieszczenie definicji w SW Z nie było konieczne z uwagi na to, że pojęcia jakimi posługuje się zamawiający, są to pojęcia wynikające z obowiązujących powszechnie przepisów. Mając powyższe na uwadze, nie znajduje żadnego uzasadnienia, a co uczynił odwołujący, ustalanie pojęcia laboratorium za pomocą słownika języka polskiego. Pojęcie „laboratorium” jest zdefiniowane w ustawie z dnia 15 września 2022 r. o medycynie laboratoryjnej. W odniesieniu zaś do użytego w dokumentacji określenia III klasa bezpieczeństwa, zamawiający wskazał na następujące akty prawne: 1/ Dyrektywa 2000/54/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 września 2000 r. w sprawie ochrony pracowników przed ryzykiem związanym z narażeniem na działanie czynników biologicznych w miejscu pracy, 2/ rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 22.04.2005 r. w sprawie szkodliwych czynników biologicznych dla zdrowia w środowisku pracy oraz ochrony zdrowia pracowników zawodowo narażonych na te czynniki. Zamawiający stwierdził, że w kontekście powyżej przywołanych aktów prawnych nie sposób pomieszczeń zaprojektowanych przez odwołującego traktować jako laboratorium biologiczne. Jak to wskazuje sam odwołujący w treści odwołania, pracownie żywienia pozajelitowego oraz pracownia leków cytostatycznych stanowią integralną część apteki szpitalnej. Zamawiający podniósł, iż pracownie leków cytostatycznych i pracownie żywienia do i pozajelitowego są tworzone przy większości większych podmiotów leczniczych, które nie posiadają w swojej strukturze laboratoriów III klasy bezpieczeństwa, a co jest wiedzą powszechnie znaną, bowiem aktualnie w Polsce istnieje jedynie kilka podmiotów, które takim laboratorium BSL 3 dysponują. Pomieszczenia apteki nie można utożsamiać z laboratorium, bowiem nie prowadzi się w nich działalności o której mowa w art. 3 ustawy o medycynie laboratoryjnej. Analogicznie, inwestycję projektowaną dla W UM będącego pomieszczeniem o charakterze dydaktycznym, nie sposób jest utożsamiać z laboratorium. Wskazana przez odwołującego „sala hybrydowa” zgodnie z opisem Projektu Wykonawczego Zamiennego tom 2.6 — Technologia Medyczna (stanowiącego załącznik do odwołania) sala hybrydowa to pomieszczenie przeznaczone do obsługi szkolenia z użyciem kadawerów. Ponadto w opisie wskazano, że preparaty kadawerowe przed dostarczeniem do Centrum Symulacji Medycznych W UM powinny być testowane pod kątem wirusologicznym i nie powinny wykazywać aktywności biologicznej. Odwołujący podnosi dodatkowo, iż to od decyzji inwestora będzie zależało, czy pomieszczenie to uczynić laboratorium biologicznym III klasy bezpieczeństwa (przy pomocy odpowiedniego wyposażenia oraz przy zachowaniu procedur bezpieczeństwa), co dodatkowo dyskwalifikuje to pomieszczenie jako laboratorium biologiczne III klasy bezpieczeństwa. Zamawiający stwierdził, że z twierdzenia zawartego w odwołaniu jednoznacznie wynika, iż odwołujący nie wykonał pracy, która spełniałaby warunek zamawiającego określony w SW Z, a nadto potwierdza, iż zamawiający został wprowadzony w błąd przez odwołującego, co do spełnienia tego warunku zapewniając solennie o posiadanym doświadczeniu w tym zakresie. W ocenie zamawiającego na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut drugi. Zamawiający podniósł, iż swoim postępowaniem odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd po pierwsze składając, celem potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz wykonanych głównych usług projektowych, które wg oświadczenia odwołującego miały dotyczyć wykonania co najmniej jednej pracy projektowej w zakresie budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa na kwotę co najmniej 1000 000,00 zł, a co nie znalazło potwierdzenia w rzeczywistości, bowiem wskazane prace warunków określonych przez zamawiającego nie spełniały. Po drugie odwołujący podtrzymywał w dalszych wyjaśnieniach nieprawdziwe oświadczenie, że wskazane w wykazie projekty obejmowały rozwiązania architektoniczne technologiczne i instalacyjne właściwe dla kontaktu z patogenami powodującymi poważne choroby u ludzi i które mogą być przenoszone drogą kropelkową - klasa bezpieczeństwa III. Wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że odwołujący nie podlegał wykluczeniu, że spełniał warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, wywarło istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający stwierdził, że podjął decyzje inne niż podjąłby w sytuacji, gdyby zostały mu przez odwołującego przedstawione informacje zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający wskazał, iż gdyby nie to, iż został przez odwołującego wprowadzony w błąd, to nie podjąłby czynności związanej z zaproszeniem odwołującego do złożenia oferty, a krąg podmiotów zaproszonych do złożenia oferty byłby inny w porównaniu do tego, który został wyłoniony przez zamawiającego działającego pod wpływem błędu. Zamawiający działający pod wpływem błędu nie dokonał odrzucenia wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na początkowym etapie postępowania. Zamawiający podniósł, iż w toku badania i oceny ofert nie jest zobowiązany ustalać tzw. prawdę materialną. Badanie i ocenę ofert zamawiający podejmuje w oparciu o treść przedłożonych dokumentów oraz przyjmuje na wiarę oświadczenia złożone przez wykonawców. Ustawodawca wyposażył zamawiającego w prawo do wzywania do złożenia wyjaśnień wykonawców czy też do innych podmiotów w celu uzyskania informacji, które mogły przyczynić się do rozwiązania powziętych w toku postępowania wątpliwości. W postępowaniu zamawiający przyjął oświadczenie odwołującego o posiadanym doświadczeniu zawarte w wykazie, potwierdzone dodatkowo oświadczeniem wyjaśniającym z dnia 24.01.2024 r. Wskutek powyższego odwołujący został zaproszony do kolejnego etapu postępowania. Zamawiający zwrócił uwagę, iż treść odwołania – inaczej niż to miało miejsce na etapie składania wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. – odnosi się do realizowanych dla MSS i WUM usług. Gdyby w miejsce wyjaśnień z dnia 24.01.2024 r. odwołujący przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia w sposób, jaki czyni to w odwołaniu, to zamawiający już wówczas mógłby ocenić to, czy odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu (dot. załącznik nr 3 do wniosku) i podjąć właściwe czynności. To, w jaki sposób odwołujący w piśmie z dnia 24.01.2024 r. oświadczył o spełnieniu stawianego przez zamawiającego warunku: „Potwierdzamy, że wskazane projekty obejmowały rozwiązania architektoniczne technologiczne i instalacyjne właściwe dla kontaktu z patogenami powodującymi poważne choroby u ludzi i które mogą być przenoszone drogą kropelkową - klasa bezpieczeństwa III (...)". „Nie ulega żadnej wątpliwości, że wskazane usługi spełniają warunek udziału w postępowaniu z nawiązką”. (pismo z dnia 24.01.2024r. znak: D23.81_Odpowiedź na wezwanie) utwierdziło zamawiającego w przekonaniu, iż odwołujący doskonale rozumie potrzeby zamawiającego w tym, iż rozumie warunki, jakie musi spełnić na potrzeby postępowania. Skoro zatem odwołujący sam wskazywał w piśmie z dnia 24.01.2024 r., iż posiada stosowną znajomość materii dotyczącej warunków udziału w postępowaniu, to nie sposób jest uznać, że odwołujący nie znał wynikającej z ustawy definicji laboratorium oraz że nie wiedział, że takie laboratorium III klasy bezpieczeństwa nie było projektowane w ramach realizowanych przez odwołującego prac dla MSS i WUM. Zamawiający zakwestionował zarzut, zgodnie z którym miałby dopuścić się naruszenia art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy P.z.p. w warunkach opisanych przez odwołującego, jak i w jakikolwiek inny sposób. Zamawiający podniósł, że w dokumentacji postępowania jasno zostało sformułowane, iż zamawiający żąda przedłożenia wykazu przedstawiającego wykonanie „prac projektowych” a nie „dokumentacji projektowej”. Prace projektowe są pojęciem, do którego odnosi się dużo szerszy zakres czynności niż przy dokumentacji projektowej. Pracą projektową będzie zatem także np. Program Funkcjonalno - Użytkowy, którego twórcą był wg wykazu przystępujący. W ocenie zamawiającego niezasadny jest zarzut dotyczący zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący złożył bowiem przy wniosku kompletny pod względem formalnym wykaz, zaś jedynie wobec informacji uzyskanych od przystępującego w przedmiocie złożonego przez odwołującego wykazu oraz w wyniku podjętych przez zamawiającego dalszych czynności wyjaśniających, zamawiający stwierdził, iż została spełniona przewidziana w dokumentacji postępowania przesłanka wykluczenia, tj. art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust. 2 ustawy P.z.p. Stwierdzenie, o którym mowa w zdaniu poprzednim, poprzedzało także szereg czynności zamawiającego, których celem było zweryfikowanie treści oświadczeń składanych w toku postępowania przez odwołującego, a także informacji, jakie w postępowaniu zamawiający uzyskał od przystępującego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Industria Project Sp. z o.o. w Gdańsku. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 26 marca 2024 roku wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego oraz poparł wnioski i twierdzenia zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem II pkt 7.1 pkt 4 lit. c SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: „Wykonawca ma wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z informacją o wykonaniu co najmniej jednej pracy projektowej w zakresie budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto (każda) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje, bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy”. Zgodnie z rozdz. II pkt 6.2. pkt 5 SWZ z postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający na podstawie art. 405 ust. 2 ustawy P.z.p. wykluczy wykonawcę, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7, 8 ustawy P.z.p. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli następujący wykonawcy: 1) RYSY Architekci Sp. z o.o. Sp.K. 2) Industria Project Sp. z o.o. 3) Graph'IT Sp. z o.o. 4) PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. W celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu odwołujący wraz z wnioskiem złożył wykaz usług na formularzu stanowiącym Załącznik nr 3 do wniosku, powołując się na wykonanie następujących usług projektowych : 1)projekt koncepcyjny, projekt budowlany, projekt wykonawczy budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa 1 (w tym Sars-CoV-2/covid-19) w ramach projektu Budowa budynku szpitalnego G z garażem podziemnym ( ... ) ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa, o wartości 1.154.520,00 zł (dalej „Projekt 1”); 2)Projekt koncepcyjny, projekt budowlany, projekt wykonawczy budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa w ramach projektu „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym, ul. Pawińskiego 3A, 02106 Warszawa, o wartości 1.255.254,00 zł (dalej „Projekt 2”). Pismem z dnia 24 stycznia 2024 roku zamawiający skierował do odwołującego pismo, w którym poinformował m.in., co następuje: Uprzejmie informuję, że w wyniku badania i oceny wniosków złożonych w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego/nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023), komisja przetargowa Stołecznego Zarządu Infrastruktury stwierdziła, iż złożony przez Państwa wniosek wymaga uzupełnienia i wyjaśnienia. W SW Z Rozdział lI Wymagania stawiane Wykonawcy, pkt 7.1 Zamawiający zapisał: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: ppkt 4. zdolności technicznej lub zawodowej ppkt c). Wykonawca ma wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z informacją o wykonaniu co najmniej jednej pracy projektowej w zakresie budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto (każda) wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje, bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów— oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (Załącznik nr 03 do SWZ). W wykazie wykonanych usług oświadczyliście Państwo, że wykonaliście projekt koncepcyjny, projekt budowlany i wykonawczy budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Z przedstawionych referencji nie wynika czy usługa była wykonana dla laboratorium spełniającego 3 klasę bezpieczeństwa. Stopnie bezpieczeństwa biologicznego BSL zawierają się w przedziale od 1 do 4 i określają stopień dostosowania laboratorium do pracy z czynnikami biologicznymi o wzrastającym stopniu ryzyka. Grupa 3 obejmuje pracę z patogenami powodującymi poważne choroby ludzi i które mogą być przenoszone drogą kropelkową. W laboratoriach BSL-3 konieczne jest stosowanie zaawansowanych procedur bezpieczeństwa, takich jak m.in. kontrole przepływu powietrza. Bardzo istotnym dla Zamawiającego jest fakt wykonywania tego typu dokumentacji. Dlatego Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy usługa była wykonana dla laboratorium spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa.(…) W związku z powyższym na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający wzywa Państwa o wyjaśnienia: 1. czy usługa była wykonana dla laboratorium spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa? Pismem z dnia 24 stycznia 2024 roku odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: Potwierdzamy, że wskazane projekty obejmowały rozwiązania architektoniczne technologiczne i instalacyjne właściwe dla kontaktu z patogenami powodującymi poważne choroby u ludzi i które mogą być przenoszone drogą kropelkową - klasa bezpieczeństwa III. Co więcej np. Projekt nr1 był zaprojektowany z myślą o obecności wirusów typu SARS-CoV2, nie tylko w laboratoriach badających m.in. zainfekowane tkanki i narządy, ale dodatkowa zawierał rozwiązania antykontaminacyjne dedykowane do obecności tego wirusa (np. śluzy i kontrole przepływu powietrza) dla prawie całego budynku. Nie ulega żadnej wątpliwości, że wskazane usługi spełniają warunek udziału w postępowaniu z nawiązką. Wykonawca ponadto dysponuje projektantami posiadającymi kilkudziesięcioletnie, międzynarodowe doświadczenie w projektowaniu laboratoriów biologicznych, chemicznych, a nawet fizyki jądrowej – o wymogach znacznie przewyższających BSL-3, tak więc wychodząc naprzeciw potrzebom Zamawiającego zapewniamy, że mamy pełna świadomość problematyki i personel ze znaczącym doświadczeniem w tej materii. Powyższe prosimy traktować jako oświadczenie własne wykonawcy w rozumieniu Pzp, uzupełniające złożone dowody należytego wykonania usług. Pismem z dnia 5 lutego 2024 roku zamawiający zaprosił do składania ofert odwołującego i Industria Project Sp. z o.o. Pismem z dnia 15 lutego 2024 roku przystępujący skierował do zamawiającego pismo następującej treści: Działając w imieniu i na rzecz wykonawcy - Industria Project sp. z o.o. ubiegającego się o udzielenie w/w zamówienia publicznego, zwracam się z wnioskiem o zweryfikowanie prawdziwości informacji i oświadczeń złożonych przez oferenta Graph’it sp. z o.o. w ramach ww. postępowania, w zakresie wskazanym poniżej, gdyż zachodzi uzasadniona wątpliwość, co do ich prawdziwości. Spółka Graph’it sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (00-793), ul. Stępińska 22/30 lok. 424 (dalej „Graph’it sp. z o.o.”) w okresie 24.09.2021 r. – 25.11.2022 r. wykonywała prace polegające na opracowaniu projektu koncepcyjnego, projektu budowlanego, projektu wykonawczego budowy laboratorium biologicznego, tj. inwestycji pod nazwą: „Budowa budynku szpitalnego G z garażem podziemnym (…), ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa” na rzecz Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego (nr umowy: 203/U/21) [dalej: „Inwestycja 1”]. Ponadto, Graph’it w okresie 27.06.2022 – 25.08.2023 r. wykonywała prace polegające na opracowaniu projektu koncepcyjnego, projektu budowlanego, projektu wykonawczego budowy laboratorium biologicznego, tj. inwestycji pod nazwą: „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym”, ul. Pawińskiego 3A, 02-106 Warszawa, na rzecz Generalnego Wykonawcy PORR S.A., a Inwestorem w ramach ww. inwestycji był Warszawski Uniwersytet Medyczny [dalej „Inwestycja 2”]. W ramach postępowania nr 57/01848/2023 prowadzonego przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury w Warszawie Graph’it wykazał w ramach warunków udziału w postępowaniu Inwestycję 1 oraz Inwestycję 2 jako doświadczenie w opracowaniu dokumentacji projektowej laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa (BSL-3) na kwotę co najmniej 1 000 000 złotych brutto każda. Jednakże, ze wstępnych ustaleń Industria Project sp. z o.o. wynika, że ww. Inwestycja 1 oraz Inwestycja 2 nie dotyczyły opracowania laboratoriów biologicznych spełniających wymogi III klasy bezpieczeństwa (BSL-3). Laboratoria biologiczne tej klasy są rzadkością na rynku i mamy świadomość, które budynki/laboratoria spełniają ten wymóg, a które nie. Niezależnie od powyższego wystąpiliśmy do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego oraz do Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego o udzielenie informacji w trybie dostępu do informacji publicznej na temat przedmiotowych laboratoriów. Aczkolwiek, zważywszy na toczące się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz mając na uwadze jego właściwy przebieg, zwracamy się do Zamawiającego z uprzejmą prośbą o wystąpienie do inwestorów/zamawiających o pozyskanie informacji, czy faktycznie złożone przez Graph’it sp. z o.o. oświadczenia dotyczące Inwestycji 1 oraz Inwestycji 2 są zgodne z prawdą. W szczególności wnosimy o skierowanie zapytania o informację czy: 1) powyższe prace projektowe dotyczące Inwestycji 1 oraz Inwestycji 2 realizowane przez Graph’it sp. z o.o. zostały wykonane należycie, 2) powyższe prace projektowe dotyczące Inwestycji 1 oraz Inwestycji 2 realizowane przez Graph’it sp. z o.o. obejmowały zaprojektowanie laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa (BSL-3). Zwracamy uwagę, że Inwestycja 1 dotyczyła „budynku szpitalnego G z garażem podziemnym”, który to budynek, zgodnie z planem szpitala dostępnym na stronie Internetowej https://www.mssw.pl/1/65-kontakt/9-plan-szpitala jest przeznaczony na zakład patomorfologii. Zakład patomorfologii to laboratorium zajmujące się przeprowadzaniem badań histopatologicznych i/lub badań cytologicznych. Dodatkowo, profesjonalne zakłady patomorfologii wykonują kompleksowe usługi, do których zaliczamy między innymi: badania histochemiczne i immunohistochemiczne. W tego rodzaju zakładach nie projektuje się pomieszczeń o klasie bezpieczeństwa BSL-3. Ponadto, jak wynika z SW Z oraz OPZ przedmiotowego postępowania, przedmiotem wykonania prac nie było opracowanie dokumentacji projektowej laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa (BSL-3). W załączniku przesyłamy SW Z oraz OPZ postępowania o udzielenie tego zamówienia, gdzie jednoznacznie widać, że nie było w ramach tego przetargu obowiązku opracowania laboratorium o klasie bezpieczeństwa BSL-3. Podobna sytuacja dotyczyła postępowania w zakresie Inwestycji 2, tj. „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym”, gdzie również nie można mówić o laboratoriach biologicznych w III klasie bezpieczeństwa. Przesyłamy w załączniku SW Z oraz OPZ tego postępowania na wybór Generalnego Wykonawcy, w ramach której podwykonawcą dla PORR S.A. był Graph’it sp. z o.o. Z uwagi na fakt, że wnioskowane informacje mają kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, uprzejmie prosimy o niezwłoczne skierowanie ww. zapytań. Powyższe jest również istotne dla ustalenia czy Graph’it sp. z o.o. nie wprowadziła Zamawiającego w błąd i czy przypadkiem nie naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W dniu 16 lutego 2024 roku zamawiający skierował do odwołującego pismo następującej treści: Uprzejmie informuję, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023), firma Industria Project Sp. z o.o. z siedzibą 80-298 Gdańsk, ul. Azymutalna 9, zwróciła się do Zamawiającego z wnioskiem o weryfikację oświadczeń złożonych przez Państwa firmę dotyczących realizowanych inwestycji. Firma zaznaczyła, że ze wstępnych ustaleń, prace projektowe w zakresie: 1.Budowy budynku szpitalnego G z garażem podziemnym ( ...) ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa; 2.Budowy Zespołu budynków edukacyjnych „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym, ul. Pawińskiego 3A, 02-106 Warszawa; nie spełniały wymogów III klasy bezpieczeństwa. Ponadto, Wykonawca wystąpił do Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie oraz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego o udzielenie informacji w trybie dostępu do informacji publicznej na temat przedmiotowych laboratoriów. Proszę o ustosunkowanie się do pisma. Pismem z dnia 20 lutego 2024 roku odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 16.02.2024r. w pierwszej kolejności zauważamy, że w wezwaniu Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej tego wezwania, wobec czego trudno wykonawcy odnieść się w sposób zgodny z praktyką Pzp. W związku z powyższym poniższa odpowiedź jest składana również poza trybem przewidzianym Pzp. Ustosunkowując się do tez postawionych przez firmę Industria oświadczamy, że twierdzenia stawiane przez wykonawcę Industria Project są całkowicie nieprawdziwe i stanowią jedynie pomówienia, a wskazane przez nas usługi całkowicie odpowiadają zapisom SWZ. Industria jest powszechnie znana z prowadzenia działań zakłócających przebieg postępowań, dążenia w sposób skrajnie nieuczciwy do pozbycia się konkurencji poprzez „ustawienie” przetargu tak by tylko ta firma spełniała warunki udziału w postępowaniu, czy tez jak w tym przypadku poprzez szkalowanie i pomówienia konkurentów. Jest oczywiste, że w tym przypadku Industria również dąży do tego by jak zwykle móc złożyć jedyna ofertę, o wartości znacznie przekraczającej ceny rynkowe . Wskazujemy, że wykonawcy temu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania od decyzji SZI z dnia 05.02.2024 w terminie ustawowym, czego nie uczyniła z oczywistego braku dowodów na swoje pomówienia. Zamiast przedstawić swoje racje i dowody w sposób zgodny z prawem przed KIO, posuwa się jedynie do szkalowania naszej firmy, działając z zamiarem zakłócenia i utrudnienia postępowania przetargowego (działanie określone przez Art. 305 kk) i dążąc do złożenia jedynej i jak zwykle nierynkowej oferty, z oczywistą szkodą dla finansów publicznych. Na marginesie, wyrażamy ogromne zdziwienie, że wobec znanej powszechnie reputacji tej firmy, jako podmiotu uwikłanego w liczne afery, którymi zajmuje się CBA, zatrudnianiu jako kluczowy personel osób skazanych prawomocnym wyrokiem za ciężkie przestępstwa o naturze kryminalnej, czy prowadzenie poza granicą RP interesów z podmiotami powiązanymi z obcymi służbami, SZI ma zamiar dopuścić ten podmiot do informacji niejawnych. Pismem z dnia 16 lutego 2024 roku zamawiający zwrócił się do Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie, wskazując, co następuje: Stołeczny Zarząd Infrastruktury prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023). Firma Graph'it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 22/30/424 złożyła Wniosek do udziału w postępowaniu i w wykazie wykonanych głównych usług projektowych przedstawiła, że wykonała dla Państwa dokumentację projektową dla zadania: "Budowa nowego budynku szpitalnego wraz z otoczeniem i komunikacją”. W związku z powyższym zwracam się z pytaniem, czy zaprojektowane dla Państwa laboratorium miało spełniać wymogi III klasy bezpieczeństwa? Pismem z dnia 20 lutego 2024 roku Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo znak SZI-SZP.2612.59.2023 z dnia 16.02.2024r., Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie informuje, że firma Graph'it sp. z o.o. wykonała dokumentację projektową pn.: „Budowa nowego budynku szpitalnego wraz z otoczeniem i komunikacją”, jednakże powyższe prace projektowe nie obejmowały zaprojektowania laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Pismem z dnia 22 lutego 2024 roku, skierowanym do Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie, zamawiający wskazał, co następuje: Serdecznie dziękujemy za udzielenie odpowiedzi na pismo 1167 z dnia 16 lutego 2024 r., jednak Stołeczny Zarząd Infrastruktury prosi o bardziej szczegółowe dane, bowiem prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023). Firma Graph'it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 221301424 złożyła Wniosek do udziału w postępowaniu i w wykazie wykonanych głównych usług projektowych przedstawiła, że wykonała dla Państwa dokumentację projektową budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa w ramach projektu: "Budowa nowego budynku szpitalnego G z garażem podziemnym (...) ul. Bursztynowa 2 w Warszawie. W załączeniu przesyłamy Państwu przedstawiony przez firmę Graph'it Sp. z o.o. wykaz wykonanych głównych usług projektowych. W związku z powyższym zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania: - czy zaprojektowane dla Państwa laboratorium miało spełniać wymogi III klasy bezpieczeństwa? - w jakim terminie została wykonana usługa? - na jaką kwotę została wykonana dokumentacja dotycząca pracy projektowej w zakresie budowy lub rozbudowy lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa? Pismem z dnia 26 lutego 2024 roku Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo (…) z dnia 22.02.2024 r., Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie informuje, że firma Graph’it sp. z o.o. wykonała dokumentację projektową pn. „Budowa nowego budynku szpitalnego wraz z otoczeniem i komunikacją w terminie od 24.09.2021 do 31.01.2023 r. za kwotę 2 959 330,00 zł brutto, jednakże powyższe prace projektowe nie obejmowały zaprojektowania laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Firma Graph’it sp. z o.o. nie projektowała dla nas laboratorium biologicznego mającego spełniać wymogi III klasy bezpieczeństwa. Pismem z dnia 14 marca 2024 roku zamawiający zwrócił się do Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie, wskazując, co następuje: Stołeczny Zarząd Infrastruktury prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023) i w związku z wniesionym odwołaniem do KIO przez firmę Graph'it Sp. z o.o., zwraca się z prośbą o pomoc w ocenie prawdziwości podanych informacji. Firma Graph'it Sp. z o.o. twierdzi, że Wykonywała dla Państwa laboratorium, a konkretnie pomieszczenie laboratoryjne. Odwołujący w ramach realizacji dokumentacji projektowej twierdzi w odwołaniu, że zaprojektował w ramach rozbudowy Apteki Szpitalnej: (1) Pracownię żywienia pozajelitowego oraz (2) Pracownię leków cytostatycznych, a obie te pracownie to pomieszczenia przystosowane umożliwiające prowadzenie badań diagnostycznych, biologicznych, chemicznych i leczniczych. W związku z powyższym zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania: -Czy firma Graph'it Sp. z o.o. wykonywała dla Państwa dokumentację projektową jakiegokolwiek laboratorium, laboratorium biologicznego? Czy było to laboratorium czy pomieszczenie laboratoryjne? -Czy w ramach rozbudowy Apteki Szpitalnej wykonano dokumentację projektową Pracowni żywienia pozajelitowego oraz Pracowni leków cytostatycznych oraz czy te pracownie spełniają wymagania laboratorium biologicznego III klasy bezpieczeństwa? -Jeśli tak, to na jaką kwotę opiewało wykonanie przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa w pomieszczeniach Apteki Szpitalnej tj.: Pracowni żywienia pozajelitowego oraz Pracowni leków cytostatycznych? -Jeśli tak, to w jakim terminie została wykonana usługa? Pismem z dnia 18 marca 2024 roku Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo znak SZI-SZP.2612.59.2023 z dnia 14.03.2024r., Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie informuje, że: Ad. I Firma Graph'it sp. z o.o. nie wykonała dla Szpitala dokumentacji projektowej laboratorium biologicznego, czy też jakiegokolwiek innego laboratorium. Ad. 2 W ramach dokumentacji projektowej firma Graph'it sp. z o.o. zaprojektowała Pracownię cytostatyków i leczenia pozajelitowego, które wchodzą w zakres Apteki Szpitala. Zaprojektowane pomieszczenia nie spełniają wymagań laboratorium biologicznego III klasy bezpieczeństwa. Pismem z dnia 16 lutego 2024 roku, skierowanym do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie, zamawiający wskazał, co następuje: Stołeczny Zarząd Infrastruktury prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuk/earnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023). Firma Graph'it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 22/30/424 złożyła Wniosek do udziału w postępowaniu i wykazie wykonanych głównych usług projektowych przedstawiła, że wykonała dla Państwa dokumentację projektową dla zadania: Budowa Zespołu budynków edukacyjnych „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym, ul. Pawińskiego 3A, 02-106 Warszawa. W związku z powyższym zwracam się z pytaniem, czy zaprojektowane dla Państwa laboratorium miało spełniać wymogi III klasy bezpieczeństwa? Pismem z dnia 19 lutego 2024 roku Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 16 lutego 2024 r. (znak: SZI-SZP.2612.59.2023) dotyczące zapytania w zakresie wykonanej przez firmę Graph'it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 22/30/424 dokumentacji projektowej w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych oraz nowych rozwiązań funkcjonalnych na części powierzchni Centrum Symulacji Medycznych Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, uprzejmie informuję co następuje. Firma Graph'it Sp. z o.o. była podwykonawcą Generalnego Wykonawcy ww. zadania. Zakres prac ww. podwykonawcy to opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej obejmującej: projekt koncepcyjny, projekt budowlany zamienny w niezbędnym zakresie, projekt wykonawczy zamienny w oparciu o projekt budowlany i wykonawczy Zamawiającego z uwzględnieniem PFU, SW Z, wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w trakcie postępowania przetargowego, wytycznych Wykonawcy w trakcie realizacji umowy oraz wymagań kontraktu i umowy wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji, opinii i uzgodnień oraz zatwierdzeń w tym uzyskania zamiennej decyzji pozwolenia na budowę. Projekt zamienny wprowadzał znaczącą zmianę układu funkcji i kumulował ją wyłącznie w skrzydle A, przy jednoczesnym projektowaniu skrzydła B na kondygnacjach naziemnych w stanie surowym zamkniętym. Zaprojektowany obiekt Centrum Symulacji Medycznych skrzydło A i część podziemna skrzydła B (zakres objęty postępowaniem) pełni funkcję dydaktyczną w ramach Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, część nadziemna skrzydła B nie była projektowana, a roboty budowlane zrealizowano w stanie surowym zamkniętym. Mając na uwadze powyższe, Warszawski Uniwersytet Medyczny: potwierdza wykonanie przez firmę Graph'it Sp. z o.o. dokumentacji projektowej zamiennej obiektu Centrum Symulacji Medycznych skrzydło A o funkcji dydaktycznej (pomieszczenia dydaktyczne bez laboratoriów), a także skrzydło B część podziemna (projektując garaż, szatnie i pomieszczenia techniczno-magazynowe), nie potwierdza zaprojektowania przez firmę Graph'it Sp. z o.o. pomieszczeń laboratoryjnych, część nadziemna skrzydła B Centrum Symulacji Medycznych o funkcji dydaktyczno-laboratoryjnej nie została zaprojektowana w ramach ww. zadania. Pismem z dnia 22 lutego 2024 roku, skierowanym do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie, zamawiający wskazał, co następuje: Serdecznie dziękujemy za udzielenie odpowiedzi na pismo 1168 z dnia 16 lutego 2024 r., jednak Stołeczny Zarząd Infrastruktury prosi o bardziej szczegółowe dane, bowiem prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023). Firma Graph'it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 221301424 złożyła Wniosek do udziału w postępowaniu i w wykazie wykonanych głównych usług projektowych przedstawiła, że wykonała dla Państwa dokumentację projektową budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa w ramach projektu: „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym, ul. Pawińskiego 3A, 02-106 Warszawa. W załączeniu przesyłamy Państwu przedstawiony przez firmę Graph'it Sp. z o.o. wykaz wykonanych głównych usług projektowych. W związku z powyższym zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania: - czy zaprojektowane dla Państwa laboratorium miało spełniać wymogi III klasy bezpieczeństwa? - w jakim terminie została wykonana usługa? - na jaką kwotę została wykonana dokumentacja dotycząca pracy projektowej w zakresie budowy lub rozbudowy lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa? Pismem z dnia 23 lutego 2024 roku Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 22 lutego 2024 r. (znak: SZI-SZP.2612.59.2023, nr 1335/24) dotyczące zapytania w zakresie wykonanej przez firmę Graph’it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 22/30/424 dokumentacji projektowej w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych oraz nowych rozwiązań funkcjonalnych na części powierzchni Centrum Symulacji Medycznych Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, uprzejmie informuję co następuje. W zaprojektowanym i wykonanym budynku Centrum Symulacji Medycznych W UM nie ma żadnych pomieszczeń laboratoryjnych w tym laboratorium spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Mając na uwadze powyższe, Warszawski Uniwersytet Medyczny ponownie: •potwierdza wykonanie przez firmę Graph’it Sp. z o.o. dokumentacji projektowej zamiennej obiektu Centrum Symulacji Medycznych skrzydło A o funkcji dydaktycznej (pomieszczenia dydaktyczne bez laboratoriów), a także skrzydło B część podziemna (projektując garaż, szatnie i pomieszczenia techniczno-magazynowe), w którym nie było żadnych laboratoriów, •nie potwierdza zaprojektowania przez firmę Graph’it Sp. z o.o. pomieszczeń laboratoryjnych, część nadziemna skrzydła B Centrum Symulacji Medycznych o funkcji dydaktyczno-laboratoryjnej nie podlegała projektowaniu w ramach ww. zadania przy udziale firmy Graph’it. W związku z powyższym, nie jest możliwe udzielenie odpowiedzi na Państwa pytania dotyczące projektowania laboratorium spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Pismem z dnia 14 marca 2024 roku, skierowanym do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie, zamawiający wskazał, co następuje: Stołeczny Zarząd Infrastruktury prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego /nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023) i w związku z wniesionym odwołaniem do KIO przez firmę Graph'it Sp. z o.o., zwraca się z prośbą o pomoc w ocenie prawdziwości podanych informacji. Firma Graph'it Sp. z o.o. twierdzi, że wykonywała dla Państwa pomieszczenia przystosowane do prowadzenia badań laboratoryjnych. Budowa zespołu budynków edukacyjnych „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym. Sala hybrydowa oraz układ pomieszczeń towarzyszących odzwierciedlają układ wymagany dla spełnienia wymogów III klasy bezpieczeństwa. W związku z powyższym zwracam się z prośbą o udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania: - Czy firma Graph'it Sp. z o.o. wykonywała dla Państwa dokumentację projektową jakiegokolwiek laboratorium, laboratorium biologicznego? Czy było to laboratorium czy pomieszczenie laboratoryjne? - Czy w ramach budowy zespołu budynków wykonano dokumentację projektową „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego oraz czy ta pracownia spełnia wymagania laboratorium biologicznego III klasy bezpieczeństwa? - Jeśli tak, to na jaką kwotę opiewało wykonanie budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa? - Jeśli tak, to w jakim terminie została wykonana usługa? Pismem z dnia 15 marca 2024 roku Warszawski Uniwersytet Medyczny w Warszawie udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 14 marca 2024 r. (znak: SZI-SZP.2612.59.2023, nr 1920/24) dotyczące zapytania w zakresie wykonanej przez firmę Graph'it Sp. z o.o. z siedzibą 00-793 Warszawa, ul. Stępińska 22/30/424 dokumentacji projektowej w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych i instalacyjnych oraz nowych rozwiązań funkcjonalnych na części powierzchni Centrum Symulacji Medycznych Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, Warszawski Uniwersytet Medyczny po raz kolejny informuje, że w zaprojektowanym i wykonanym budynku Centrum Symulacji Medycznych W UM nie ma żadnych pomieszczeń laboratoryjnych w tym laboratorium spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Wskazana przez firmę Graph'it sala hybrydowa zgodnie z zapisami Projektu Budowlanego Zamiennego Tom 2.6 Technologia Medyczna sala hybrydowa, to pomieszczenia przeznaczone do obsługi szkolenia z użyciem kadawerów są zlokalizowane na kondygnacji parteru i poziomu +3 budynku A, przeznaczonych dla CSM W UM. Ponadto, w opisie wskazano, że preparaty kadawerowe, przed dostarczeniem do CSM W UM powinny być testowane pod kątem wirusologicznym i nie powinny wykazywać aktywności biologicznej. Dla potwierdzenia ww. danych Warszawski Uniwersytet Medyczny w załączeniu przekazuje wersję elektroniczną opisu do Projektu Budowlanego Zamiennego Tom 2.6 – Technologia Medyczna. W dniu 1 marca 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego o cofnięciu czynności zaproszenia odwołującego do składania ofert w postępowaniu oraz czynności odrzucenia wniosku odwołującego i wykluczenia go z postępowania podając następującą argumentację: Uprzejmie informuję, że na podstawie złożonych przez Państwa oświadczeń, w tym dodatkowych wyjaśnień z dnia 24.01.2024 r. - Odpowiedź na wezwanie, a także pism złożonych przez firmę Industria Project Sp. z o.o. (pismo z dnia 15.02.2024 r. - Wniosek o weryfikację oświadczeń złożonych przez oferenta), pism Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie (pismo z dnia 20.02.2024 r. - znak: MSS-DN/80/2024 oraz pismo z dnia 26.02.2024 r. znak MSS-DN/92/2024) oraz pism Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (pismo z dnia 19.02.2024 r. - znak: AAT/AlB/212/50/6/2024 oraz pismo z dnia 23.02.2024 r. - znak. AAT/AlB/212/50/7/2024) oraz w związku ze stwierdzonymi przez Zamawiającego nieprawidłowościami, zostaje cofnięta czynność zaproszenia Państwa do składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na wykonanie kompleksowego przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zamówienia oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania: Budowa kompleksu laboratoriów CBRN z rozbudowaną platformą analizy czynników i materiałów niebezpiecznych pochodzenia chemicznego biologicznego oraz radiacyjnego/nuklearnego realizowanego w kompleksie wojskowym przy ul. Leskiego 7 w Warszawie (Sprawa 57/01848/2023). Zamawiający informuje ponadto, iż Państwa Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dalej: Wniosek) został odrzucony, a Państwa firma została wykluczona z postępowania. Podstawa prawna: 1)Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (.. .) został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia (...); 2)Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli (...) został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)Art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i ust 2 ustawy Pzp: Art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp: W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę, o którym mowa w art. 109 (...): - w zw. z art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (...), który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. • w zw. z art. 109 ust 2 ustawy Pzp: Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 4) Art. 111 pkt 5 ustawy Pzp: Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust 1 pkt 8 na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dokumentacji postępowania żądał złożenia wraz z Wnioskiem Wykazu wykonanych głównych usług projektowych (Załącznik nr 3 do wniosku) (dalej: Wykaz), zrealizowanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosku, z informacją o realizacji usługi polegającej na wykonaniu co najmniej jednej pracy projektowej w zakresie budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto (każda). Powyższe stanowiło warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W złożonym Wykazie przedstawili Państwo wykonanie: 1. Projektu koncepcyjnego, projektu budowlanego, projektu wykonawczego budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa (w tym SARS-CoV-2/covid-19) w ramach projektu Budowa budynku szpitalnego G z garażem podziemnym (...) ul. Bursztynowa 2, 04-749 Warszawa, o wartości 1.154.520,00 zł; 2. Projektu koncepcyjnego, projektu budowlanego, projektu wykonawczego budowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa w ramach projektu „Centrum Symulacji Medycznych” Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z garażem podziemnym, ul. Pawińskiego 3A, 02-106 Warszawa, o wartości 1.255.254,00 zł. Prawdziwość powyższych danych potwierdzona została kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod groźbą odpowiedzialności karnej z art. 297 kk. Do Wniosku załączone zostały dowody do wykazu usług w postaci referencji, z których nie wynikało czy usługa polegała na wykonaniu pracy projektowej obejmującej swoim zakresem laboratorium III klasy bezpieczeństwa, który to wymóg Zamawiający przewidział w dokumentacji zamówienia. Mając powyższe na uwadze Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Państwa do złożenia wyjaśnień czy usługa była wykonana dla laboratorium spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. W odpowiedzi Zamawiający uzyskał od Państwa następujące oświadczenie: Potwierdzamy, że wskazane projekty obejmowały rozwiązania architektoniczne, technologiczne i instalacyjne właściwe dla kontaktu z patogenami powodującymi poważne choroby u ludzi i które mogą być przenoszone drogą kropelkową - klasa bezpieczeństwa III (...). Nie ulega żadnej wątpliwości, że wskazane usługi spełniają warunek udziału w postępowaniu z nawiązką (pismo z dnia 24.01.2024 r. - Odpowiedź na wezwanie). W związku z mniemanym spełnieniem warunków udziału w postępowaniu zostali Państwo zaproszeni przez Zamawiającego do złożenia oferty. Na wniosek jaki wpłynął do Zamawiającego, udostępniono firmie Industria Project Sp. z o.o. Państwa Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami. Z treści pisma ww. firmy z dnia 15.02.2024 r. - Wniosek o weryfikację oświadczeń złożonych przez oferenta, wynikało, że przedstawiony przez Państwa wykaz wykonanych usług nie spełniał wymagań Zamawiającego — te nie były wykonane w zakresie wymaganym w niniejszym postępowaniu, tj.: dotyczyły usług, w których zakres nie wchodziła budowa laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. W celu wyeliminowania wszelkich wątpliwości, Stołeczny Zarząd Infrastruktury zwrócił się do Zamawiających, dla których wykonywali Państwo prace wymienione w Wykazie tj.: do Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie oraz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z zapytaniem czy zaprojektowane laboratorium miało spełniać wymogi III klasy bezpieczeństwa, w jakim terminie została wykonana usługa oraz na jaką kwotę została wykonana dokumentacja dotycząca pracy projektowej w zakresie budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Dodatkowo Zamawiający zwrócił się także do Państwa pismem z dnia 16.02.2024 r. z prośbą o ustosunkowanie się co do zarzutów postawionych przez firmę Industria Project Sp. z o.o. Na powyższe pismo Zamawiający nie uzyskał żadnej odpowiedzi (skan potwierdzenia odczytania pisma Zamawiającego w załączeniu). Odpowiedzi na pisma Zamawiającego udzieliły Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie oraz Warszawski Uniwersytet Medyczny, które to instytucje potwierdziły, iż wskazane przez Państwa usługi (prace) nie spełniały warunku udziału w postępowaniu (pismo z dnia 26.02.2024 r. - znak MSS-DN/92/2024 oraz pismo z dnia 23.02.2024 r. znak. AAT/AlB/2121501712024 w załączeniu). Szczegółowa analiza przeprowadzona przez Zamawiającego doprowadziła do wniosku, że zaszły przesłanki do odrzucenia Państwa Wniosku jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a także przesłanki do wykluczenia Państwa firmy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co też Zamawiający czyni niniejszym pismem. W niniejszej sprawie zastosowanie będzie miał art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1pkt 8 oraz ust 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w dokumentacji postępowania przewidział prawo do wykluczenia z postępowania w oparciu o w/w fakultatywną przesłankę wykluczenia. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wynikają dwie podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy Wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Nie ulega wątpliwości, iż Spółka jako Wykonawca lub podwykonawca prac wskazanych w Wykazie doskonale zdawała sobie sprawę z tego, co było przedmiotem realizowanego przez Spółkę zamówienia publicznego, wskutek czego wiedziała także, że nie podejmuje prac projektowych dotyczących budowy/przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa. Bez wątpienia przystąpienie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub udział w postępowaniu w charakterze podwykonawcy zmusza do zapoznania się z rodzajem i zakresem prac jakie podmiot zobowiązuje się wykonać. Należy nadto podkreślić, iż w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień (tj. w piśmie z dnia 24.01.2024r.) potwierdziliście Państwo, że wskazane w Wykazie usługi spełniają warunek udziału w niniejszym postępowaniu. Pomimo, iż Zamawiający poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień dał Państwu sposobność do zweryfikowania złożonego Wykazu usług, to jednak Państwo w dalszym ciągu przekazywali Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, które skutkowały m.in. podjęciem przez Zamawiającego decyzji o zaproszeniu Państwa do złożenia oferty. Z kolei rażące niedbalstwo jako przyczyna wprowadzenia w błąd Zamawiającego jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638117). W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy uznać także Graph'it Sp. z o.o., jako Wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakładała na Państwa jako wykonawcę, który składa wniosek o opuszczenie do udziału w postępowaniu, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Nie ulega również wątpliwości, iż tutejsza Spółka, która bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zdawała sobie sprawę co do skutków jakie mogą powstać w wyniku udzielenia Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w składanych na potrzeby przeprowadzenia postępowania dokumentach i tym samym wprowadzenie w błąd Zamawiającego, który w oparciu o te informacje podejmował czynności w postępowaniu. Zamawiający podnosi, iż swoim postępowaniem wprowadziliście Państwo Zamawiającego w błąd po pierwsze składając, celem potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykaz wykonanych głównych usług projektowych, które wg. Państwa oświadczenia miały dotyczyć wykonania co najmniej jednej pracy projektowej w zakresie budowy i/lub rozbudowy i/lub przebudowy laboratorium biologicznego spełniającego wymogi III klasy bezpieczeństwa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł, a co nie znalazło potwierdzenia w rzeczywistości. bowiem wskazane prace warunków określonych przez Zamawiającego nie spełniały. Po drugie podtrzymywaliście Państwo w dalszych wyjaśnieniach nieprawdziwe oświadczenie, że wskazane w Wykazie projekty obejmowały rozwiązania architektoniczne technologiczne i instalacyjne właściwe dla kontaktu z patogenami powodującymi poważne choroby u ludzi i które mogą być przenoszone drogą kropelkową - klasa bezpieczeństwa III. W wyjaśnieniach zapewnialiście Państwo także o znajomości tematyki związanej z wykonywaniem usług tego rodzaju. Tym bardziej zatem nie sposób jest przyjąć, iż Spółka nie miała świadomości jakie prace realizowała na rzecz Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie oraz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Wskutek powyższego stwierdzić należy, że wprowadziliście Państwo Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegacie wykluczeniu, że spełniacie warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy potwierdzić, że fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd rzeczywiście spowodował, że Zamawiający podjął decyzje inne niż podjąłby w sytuacji gdyby zostały mu przez Państwa przedstawione informacje zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający w tym miejscu wskazuje, iż gdyby nie to, iż został przez Państwa wprowadzony w błąd, to nie podjąłby czynności związanej z zaproszeniem Państwa do złożenia oferty, a krąg podmiotów zaproszonych do złożenia oferty byłby inny w porównaniu do tego, który został wyłoniony przez Zamawiającego działającego pod wpływem błędu. Zamawiający działający pod wpływem błędu nie dokonał odrzucenia Państwa wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na początkowym etapie niniejszego postępowania. Prawidłowość podejmowanych przez Zmawiającego względem Państwa czynności w niniejszym postępowania znajduje potwierdzenie w orzecznictwie oraz literaturze przedmiotu. I tak np. jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.02.2023 r., sygn. akt KIO 373123, „dyspozycja przepisu "wprowadził w błąd” wskazuje na formę dokonaną. Tym samym podstawą wykluczenia jest faktyczne wywołanie u Zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących w tym przypadku: spełnienia przez Państwa warunków udziału w postępowaniu”. 1 „Wprowadzenie w błąd nastąpiło przy przedstawianiu informacji dotyczących niezwykle kluczowych kwestii w postępowaniu, tj. podlegania wykluczeniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Są to aspekty od których uzależniona jest możliwość skutecznego ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia". Również w wyroku z dnia 04.04.2023 r., sygn. akt KIO 732123 przesłanka wykluczenia Wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP dotyczyła celowego wprowadzenia w błąd następującego przez działanie Wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych. W związku z powyższym, istotą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia Wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd Zamawiającego) w sposób istotny wpływają na podejmowane przez niego decyzje. Wyrok z dnia 27.01.2023 r., sygn. akt KIO 84/23: Skoro decyzje m.in. odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej zamawiający podejmuje na podstawie oświadczeń przedstawionych przez wykonawcę (w aktualnym stanie prawnym zaliczanych do podmiotowych środków dowodowych) na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma włącznie fakt, czy wykonawca formalnie wykazał w ten sposób spełnianie takiego warunku. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ani nawet nie jest uprawniony, aby ustalać tzw. prawdę materialną tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez danego wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki. Innymi słowy nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez Wykonawcę w postępowaniu oświadczeń. „Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczących zdolności zawodowej wykonawcy (wiedzy i doświadczenia według dawniejszej terminologii), w tym wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób, którymi dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia, w przeważającej mierze badane jest przez zamawiających na podstawie oświadczeń własnych wykonawców. Takie odformalizowanie, polegające na braku obowiązku przedstawiania przez wykonawców pochodzących od osób trzecich dowodów na potwierdzenie prawdziwości tych oświadczeń, służy usprawnieniu i przyśpieszeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jednocześnie wskazuje, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Jeżeli wykonawca składa 1 solenne zapewnienie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w określony sposób, zamawiający ma prawo działać w zaufaniu do rzetelności tego oświadczenia”. Zamawiający wskazuje także na przepis art. 111 ustawy Pzp, który ogranicza możliwość wykluczenia Wykonawców ze względu na upływ czasu. W odniesieniu zaś do pr…

…Sygn. akt: KIO 1822/23 WYROK z dnia 12 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 roku przez wykonawcę PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę i Miasto Ulanów z siedzibą w Ulanowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: - po stronie Zamawiającego: (1) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Lider Konsorcjum) oraz (2) Wolmost Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Partner Konsorcjum) - po stronie Odwołującego: (1) Swietelsky Rail Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Swietelsky A.G. z siedzibą w Linz, Republika Austrii (Partner Konsorcjum) ​ rzeka: o 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie 0​ punktów ofercie Konsorcjum Mostostal w ramach kryterium oceny ofert wskazanego ​ 20.1.2. IDW; w 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Lider Konsorcjum) oraz (2) Wolmost Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Partner Konsorcjum) i Odwołującego - PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie na rzecz - Zamawiającego – Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Toruniu z siedzibą w Toruniu kwotę 2 400 zł 00 gr (słownie: dwóch tysięcy czterystu złotych 00/100 groszy) stanowiącą wysokość 2/3 uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem części wynagrodzenia pełnomocnika, c) zasądza od Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Lider Konsorcjum) oraz (2) Wolmost Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Partner Konsorcjum)na rzecz Odwołującego - PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będziniekwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy ośmiuset sześćdziesięciu siedmiu złotych 00/100 groszy) stanowiącą wysokość 1/3 uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem części wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1822/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina i Miasto Ulanów z siedzibą w Ulanowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa mostu na rzece San wraz z przebudową drogi gminnej ul. Św. Wojciecha w miejscowości Bieliny w km 1+256 - 2+406”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2023 r. pod nr 2023/S 051-151028. W dniu 26 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zmianami, dalej jako „Pzp”), odwołanie złożył wykonawca PRIMOST Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: (1)nieprawidłowego badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców ​ składzie: Mostostal Kielce S.A. z siedzibą w Kielcach – Lider Konsorcjum oraz Wolmost Sp. z o.o.– Partner w Konsorcjum (łącznie „Konsorcjum Mostostal”) i, w efekcie, przyjęcia, że oferta Konsorcjum Mostostal w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert – pkt 20.1.2. Instrukcji dla wykonawców („IDW”) - „Doświadczenie Kierownika Budowy” winna otrzymać 20 punktów w sytuacji, w której w rzeczywistości Konsorcjum Mostostal nie wykazało, ż​ e dysponuje osobą o wymaganym doświadczeniu, które uprawniałoby do przyznania ofercie 20 punktów (oferta Konsorcjum Mostostal w ramach badanego kryterium nie powinna otrzymać dodatkowych punktów, lub - ewentualnie – powinna otrzymać 10 punktów); (2)zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mostostal z postępowania w sytuacji, w której Konsorcjum Mostostal przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, polegające na przedstawieniu w ofercie, na potrzeby kryterium oceny ofert w pkt 20.1.2. ​IDW- „Doświadczenie Kierownika Budowy”, osoby, która, wbrew oświadczeniu Konsorcjum Mostostal, nie pełniła funkcji kierownika robót mostowych w ramach drugiego zadania wskazanego w Formularzu 2.2 („Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszo-rowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki”); (3)wyborze oferty Konsorcjum Mostostal jako najkorzystniejszej w postępowaniu, ​ sytuacji, w której oferta Konsorcjum Mostostal została błędnie oceniona przez Zamawiającego w ramach kryterium w oceny ofert - pkt 20.1.2. IDW - „Doświadczenie Kierownika Budowy”, co poskutkowało przyznaniem jej najwyższej punktacji w toku badania i​ oceny ofert, podczas gdy oferta Konsorcjum Mostostal winna otrzymać mniejszą liczbę punktów i tym samym zostać sklasyfikowana na niższej pozycji w rankingu ofert. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: (1)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Mostostal na skutek nieuzasadnionego przyznania mu 20 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, podczas gdy osoba wskazana l na to stanowisko (p. M. P.) nie nabyła doświadczenia, o którym mowa w pkt 20.1.2 IDW, gdyż: (a)Pan M. P. nie pełnił funkcji kierownika robót mostowych w ramach zadania pn. „Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszorowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki”; oraz, nawet gdyby uznać, że w ramach powyższej inwestycji Pan P. nabył oczekiwane przez Zamawiającego doświadczenie; (b)łączne doświadczenie zdobyte przez Pana P. w ramach zadania pn. „Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszorowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki” oraz zadania p​ n. „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na moście Gdańskim w Warszawie; zakres zadania remont mostu” nie uzasadnia przyznania ofercie Konsorcjum Mostostal 20 punktów; co powinno prowadzić do przyznania Konsorcjum Mostostal 0 lub 10 punktów (​ przy uwzględnieniu doświadczenia nabytego w pierwszej wymienionej powyżej inwestycji); (2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Mostostal z postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia Jego oferty, w sytuacji w której Konsorcjum Mostostal, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadziło Zamawiającego w błąd, przedstawiając w złożonej ofercie nieprawdziwą informacje, iż p. M. P. pełnił funkcje kierownika robót mostowych w toku realizacji inwestycji pn. „Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszorowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki”; a w konsekwencji (3)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i​ przejrzystości. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności oceny i badania ofert w postępowaniu; (2)przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu; (3)odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal oraz wykluczenie Konsorcjum Mostostal z​ postępowania; ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Konsorcjum Mostostal; (4)przyznanie w ramach powtórzonej czynności oceny i badania ofert 0 punktów ofercie Konsorcjum Mostostal w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w 20.1.2. IDW ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że nie istnieją podstawy do przyznania Konsorcjum Mostostal 0 punktów w ramach kryterium, o którym mowa w pkt. 20.1.2 IDW; (5)przyznanie w ramach powtórzonej czynności oceny i badania ofert 10 punktów ofercie Konsorcjum Mostal w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w 20.1.2. IDW. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności podjęte w postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, doszłoby do odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal i wykluczenia tego wykonawcy lub chociażby sklasyfikowania oferty Konsorcjum Mostostal na niższej pozycji listy rankingowej, co wówczas umożliwiłoby uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane przez Zamawiającego w dniu 15 czerwca 2023 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania został zachowany. Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podkreślono, że pkt. 20.1.2. IDW, Zamawiający przewidział jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert, w ramach którego postanowił premiować dodatkowe (tj. wykraczające poza doświadczenie wykazywane na okoliczność spełnienia warunków udziału) doświadczenie osoby predestynowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Zamawiający określił w pkt 20.1.2. w kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”, że będzie ono rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy złożonej w Formularzu „Kryteria pozacenowe”. W tym kryterium Wykonawca może uzyskać maksymalnie 20 punktów. Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w warunkach przetargu określonych w pkt 8.2.4.b IDW Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: - doświadczenie spełniające warunek przetargu na 1 zadaniu – 0 pkt; - doświadczenie spełniające warunek przetargi na 2 zadaniach – 10 pkt; - doświadczenie spełniające warunek przetargu na 3 zadaniach – 20 pkt. Jeżeli wykonawca nie wskaże doświadczenia Kierownika Budowy, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia kierownika budowy z wymaganym minimalnym doświadczeniem (zgodnie z warunkiem określonym w pkt 8.2.4b IDW) i przyzna w tym kryterium 0 pkt. Warunek udziału odnoszący się do osoby kierownika budowy sformułowany został ​w pkt. 8.2.4 b) IDW następująco: „wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania: Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy: (1 osoba) - doświadczenie zawodowe: minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowlanych przy realizacji co najmniej 1 zadania w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki o konstrukcji stalowej, każe zadanie o wartości robót mostowych nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto, na którym osoba ta pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót mostowych lub inspektora nadzoru robót branży mostowej”. Na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów Konsorcjum Mostostal wskazało doświadczenie Pana M. P. zdobyte w ramach następujących zadań: •„Rozbiórka i budowa północnego wiaduktu drogowego w ciągu ul. Wojska Polskiego (droga powiatowa nr 3034C) nad Al. Jana Pawła II (droga krajowa nr 5) w trybie zaprojektuj i​ wybuduj; zakres zadania budowa wiaduktu” („Inwestycja Bydgoszcz”); •„Optymalizuj i buduj – Budowa kładki pieszo-rowerowej na wyspę Bolko przez Kanał Ulgi wraz z budową ścieżki rowerowej; zakres zadania budowa kładki” („Inwestycja Opole”); •„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na sieci kolejowej – Prace na moście Gdańskim w Warszawie; zakres zadania remont mostu” („Inwestycja Most Gdański”). Celem potwierdzenia, że Pan M. P. faktycznie pełnił wymaganą przez Zamawiającego funkcję w toku powyższych zadań, Zamawiający wystosował do odpowiednich zamawiających stosowne pisma w drodze wniosków o dostęp do informacji publicznej. Zamawiający pytał: •Czy Pan M. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych w ramach przedmiotowej inwestycji; •Jaka była wartość brutto robót w zakresie budowy kładki; •Jaki był rodzaj konstrukcji budowanej kładki. Odwołujący w tym miejscu zauważył, że Konsorcjom Mostostal w kilku miejscach przedstawiło informacje odbiegające od tych uzyskanych przez Zamawiającego. Zamawiający otrzymał następujące informacje: •w ramach Inwestycji Bydgoszcz, Pan M. P. pełnił funkcję kierownika budowy od dnia 19 lipca 2021 r. do dnia 31 lipca 2022 r. (co daje łącznie 12 miesięcy i 12 dni, przy założeniu wykładni preferencyjnej dla Konsorcjum Mostostal - 13 miesięcy), a​ wartość robót wyniosła 23 010 724,65 zł brutto; •w ramach Inwestycji Opole, Pan M. P. został zatwierdzony przez Inwestora jako kierownik robót mostowych w dniu 13 listopada 2019 r., natomiast roboty budowlane zakończono 10 sierpnia 2020 r. (co daje łącznie 8 miesięcy i 28 dni, przy założeniu wykładni preferencyjnej dla Konsorcjum Mostostal 9 miesięcy), zamawiający ​ odpowiedzi wskazał przy tym, że nie jest w stanie podać dokładnej liczby dni, w ciągu których p. P. pełnił funkcję w w ramach inwestycji z uwagi na brak w posiadaniu zamawiającego listy obecności pracowników wykonawcy. Podkreślono również, ż​ e Kierownikiem Budowy była inna osoba, Pan M. P. był dodatkowo zgłoszony przez wykonawcę realizującego inwestycję). Wartość robót mostowych w ramach Inwestycji Opole wyniosła 18 400 402,55 zł brutto. •w ramach Inwestycji Most Gdański, Pan M. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych na zadaniu w terminie od dnia 7 grudnia 2018 r. do dnia 3 października 2019 r., (co daje łącznie 8 miesięcy i 26 dni, przy założeniu wykładni preferencyjnej dla Konsorcjum Mostostal 9 miesięcy), a wartość robót wyniosła 95 220 297,80 zł brutto. W dniu 15 czerwca 2023 r. Zamawiający opublikował na platformie zakupowej informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, z której wynika, że na pierwszej pozycji rankingowej uplasowała się oferta złożona przez Konsorcjum Mostostal. Oferta Odwołującego zajęła 2 miejsce na liście rankingowej. Oferta Konsorcjum Mostostal otrzymała maksymalną liczbę punktów w kryterium ​ pkt. 20.1.2. IDW – „Doświadczenie Kierownika Budowy” (20 punktów). Oznacza to, w ż​ e Zamawiający uznał, że Konsorcjum Mostostal spełniło (osobą Pana P.ego) zarówno warunek udziału w postępowaniu, jak i kryterium oceny w stopniu maksymalnym (odpowiadającym wymogom z 20.1.2. IDW). W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie przyznał maksymalną liczbę punktów ofercie Konsorcjum Mostostal. Intencją Odwołującego jest wykazanie, że: (a)Konsorcjum Mostostal powinno zostać wykluczone z postępowania (Pan P., wbrew oświadczeniu Konsorcjum Mostostal, nie pełnił funkcji kierownika robót mostowych ​ ramach Inwestycji Opole); w (b)nawet jeśli uznać, że Konsorcjum Mostostal nie powinno zostać wykluczone, powinno otrzymać 0 punktów w ramach pozacenowego kryterium odnoszącego się do doświadczenia Kierownika Budowy, przyznana przez Zamawiającego punktacja jest skutkiem nieuzasadnionego uwzględnienia Inwestycji Opole oraz wadliwej wykładni kryterium oceny ofert (niekwestionowane przez Odwołującego doświadczenie zdobyte w ramach zadania Most Gdański nie pozwala bowiem na przyznanie Konsorcjum Mostostal dodatkowych punktów); (c)nawet jeśli uznać, że Konsorcjum Mostostal nie powinno zostać wykluczone, a​ Inwestycja Opole może być brana pod uwagę w ramach oceny pozacenowego kryterium, Konsorcjum Mostostal powinno otrzymać jedynie 10 punktów w ramach tego kryterium, przyznana przez Zamawiającego punktacja jest skutkiem nieuzasadnionego uwzględnienia Inwestycji Opole oraz wadliwej wykładni kryterium oceny ofert. Odwołujący zaznaczył również, że brak instrukcji w IDW odnoszącego się do sposobu obliczania liczby miesięcy, które można zaliczyć na okres pełnienia określonych funkcji na przedmiotowych inwestycjach. Odwołujący przyjął najkorzystniejszy dla Konsorcjum Mostostal wariant – zaokrąglając finalną liczbę miesięcy pełnionej funkcji „w górę” już od pierwszego rozpoczętego dnia w danym miesiącu. ZDANIEM ODW OŁUJĄCEGO INW ESTYCJA OPOLE NIE SPEŁNIA KRYTERIUM OCENY OFERT Z PKT 20.1.2. IDW – KONSORCJUM MOSTOSTAL WPROWADZIŁO ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD Odwołujący uważa, że p. P., wbrew oświadczeniu zawartemu przez Konsorcjum Mostostal w formularzu 2.2, nie pełnił funkcji kierownika robót mostowych, czym Konsorcjum Mostostal wprowadziło w błąd Zamawiającego. Oświadczenie Konsorcjum Mostostal w postaci wypełnionego Formularza 2.2., ​ którym przyznano, że p. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych w toku realizacji Inwestycji Opole, zestawić w należy z odpowiedzią zamawiającego w ramach inwestycji oraz samym wnioskiem Zamawiającego w tej sprawie. Pismem z dnia 23 maja 2023 r., Zamawiający zwrócił się do Miejskiego Zarządu Dróg Opole celem ustalenia m.in. czy p. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych ​ toku realizacji Inwestycji Opole, na które została udzielona odpowiedź de facto potwierdzająca, że było odmiennie – w „Pan M. P. został zatwierdzony przez Inwestora jako kierownik robót mostowych dniem 13.11.2019 r.” Użyte przez Zarząd Dróg Opole „został zatwierdzony” z całą pewnością nie potwierdza pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie. Sformułowanie to odczytywać należy w kontekście wyrażenia zgody, na przyszłe pełnienie funkcji kierownika robot mostowych. W żadnym wypadku jednak, nie można na podstawie „zatwierdzenia” mówić ​ o podjęcia obowiązków kierownika robót. Z faktycznym podjęciem pełnienia obowiązków kierownika robót mamy do czynienia w momencie wpisu danej osoby do dziennika budowy na przedmiotowym stanowisku. ​Ma to swoje szerokie uzasadnienie – w chwili wpisu kierownika robót do dziennika budowy, przejmuje (ponosi) on odpowiedzialność za wszelkie szkody, które będą miały miejsce z​ uwagi na nierzetelną kontrolę prowadzonych prac budowlanych czy niedbałą analizę dokumentacji technicznej. Obarczenie go odpowiedzialnością za częściową realizację robót, wiąże się z pewnego stopnia formalizmem i przewidzianą ku temu procedurą nałożoną przez przepisy prawa. Pełnienie samodzielnej funkcji w budownictwie, czemu generalną doniosłość nadaje ustawa Prawo budowlane, nie można łączyć z zaledwie „zatwierdzeniem”, co znaczy tylko tyle co zaakceptowanie. Immanentne powiązanie odpowiedzialności kierownika robót z pełnieniem w związku z tym faktycznych funkcji, co powiązane jest z dokonaniem w tym przedmiocie wpisu do dziennika budowy, zostało dostrzeżone przez KIO, tak przykładowo w wyroku z dnia 27 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1399/18 oraz wyroku Izby z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1635/18. O powiązaniu odpowiedzialności za przeprowadzone prace z pełnieniem funkcji ​ budownictwie przesądziła również Izba wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2020 r. (sygn. akt KIO 1644/20), potwierdzając w jednocześnie, że przedstawienie w ramach kryterium oceny ofert osoby, która nie spełnia wymaganego doświadczenia stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd ergo wykonawca, który dopuścił się takiego działania podlega wykluczeniu z​ postępowania. Zamawiający, otrzymując odpowiedź od Zarządu Dróg Opole dot. roli w toku Inwestycji Opole p. P. nie otrzymał zatem potwierdzenia, że pełnił on funkcję kierownika robót mostowych, zgodnie z definicją ustawy Prawo budowlane. ​Wręcz przeciwnie – instytucja przekazała Zamawiającemu niejako najdalej idący (najważniejszy) status, jaki p. P. uzyskał w toku realizacji Inwestycji Opole. Wszak gdyby p. P. faktycznie został wpisany do dziennika budowy i pełnił określone funkcje techniczne w budownictwie, to Zarząd Dróg Opole właśnie do takiej jego działalności by zreferował, a nie jedynie do „zatwierdzenia” jego osoby przez Inwestora. Niezależnie jednak od treści korespondencji Odwołujący wskazał, że, jak wynika z​ dzienników budowy, Pan P. nie wpisywał się do nich, nie sposób zatem uznać, że rzeczywiście nabywał doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót mostowych. ​Na szczególną uwagę zasługuje, że Pan P. jest pracownikiem członka Konsorcjum Mostostal, zatem podmiot ten miał pełną i nieograniczoną wiedzę na temat faktycznego zaangażowania Pana P. w Inwestycję Opole. Tym bardziej więc zasadny ​ ocenie Odwołującego jest wniosek o celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. w Dodatkowo podniesiono, że Zamawiający w dokumentacji postępowania konsekwentnie posługuje się pojęciem „funkcja” Kierownika Budowy/Kierownika Robót, ​ tym m.in. w ramach warunków udziału w postępowaniu czy kryterium oceny ofert, w c​ o implikuje przekonanie, że jego celem był wybór takiego wykonawcy, który dysponuje osobą, która pełniła funkcje przewidziane i regulowane ustawą Prawo budowlane. ​Tym samym, osoby, którymi wykazują się wykonawcy, winny być rozpatrywane (oceniane) pod kątem pełnienia niezależnej funkcji w budownictwie ergo wpisane w dzienniku budowy ​ ramach wykazywanych inwestycji. w Konsorcjum Mostostal wbrew faktycznej roli p. P. w ramach Inwestycji Opole, zdecydowało się kategorycznie wskazać właśnie tę osobę w Formularzu kryterium pozacenowego, celem uzyskania dodatkowych punktów, jak się wydaje, zakładając, ż​ e Zamawiający zrówna osobę pełniącą funkcję kierownika robót mostowych (zgodnie z​ ustawą Prawo budowlane) z osobą „zatwierdzoną” przez Inwestora jako kierownik robót mostowych (niepełniącą jednak faktycznie funkcji), co było działaniem niedopuszczalnym, podjętym z nastawieniem na poprawę własnej sytuacji w postępowaniu kosztem pozostałych wykonawców. Takie zachowanie Konsorcjum Mostostal miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Zamawiający dał wiarę oświadczeniu w Formularzu 2.2 dotyczącym kryterium pozacenowego Konsorcjum Mostostal. Dlatego też przyznał Konsorcjum dodatkowe (maksymalne) punkty za realizację inwestycji przez p. P. i finalnie wybrał ofertę Konsorcjum Mostostal jako najkorzystniejszą. W tej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości według Odwołującego, że wobec Wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna, że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Konsorcjum Mostostal wprowadziło bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że p. P. pełnił funkcję kierownika robót mostowych podczas realizacji Inwestycji Opole, w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Warunek udziału (a w ślad zanim, kryterium oceny ofert) wprost referuje do pojęcia „funkcja” kierownika robót mostowych. Takim samym pojęciem posługuje się ustawodawca ​ rozdziale 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Okoliczność ta nie jest pozbawiona znaczenia. Gdyby w bowiem Zamawiający nie posługiwał się pojęciem „funkcja”, lecz innym, niereferującym wprost do siatki pojęciowej Prawa budowlanego (​ np. „stanowisko”), to rozważać by można jaka rzeczywiście intencja stała za tym postanowieniem. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia – Zamawiający konsekwentnie domaga się wykazania doświadczenia w pełnieniu określonej funkcji. Bezsporne jest również, że właśnie do pełnienia funkcji referował w Formularzu 2.2 Konsorcjum Mostostal, bowiem wskazał, że dana osoba sprawowała funkcję kierownika robót mostowych. W ocenie Odwołującego, członkowie Konsorcjum Mostostal z pewnością zdają sobie sprawę, jako profesjonalni uczestnicy rynku z segmentu budownictwa, jakie prawa/obowiązki konstytuuje wpis danej osoby do dziennika budowy jako kierownik robót, a co powoduje jego brak. Mimo tych okoliczności, Konsorcjum Mostostal zdecydowało się podjąć działania zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Rażące niedbalstwo to „kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. Oczywiście do oceny tego, czy dana osoba powinna przewidzieć stosowne skutki, przyjmuje się – zgodnie z treścią art. 355 k.c. – wzorzec osoby działającej z należytą starannością, w sposób profesjonalny, rzetelny i uczciwy. W świetle tego należy zakładać, ż​ e Konsorcjum Mostostal powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. ​Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Zmaterializowały się również w takiej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego w błąd”. Efekt, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Mostostal, przyznając jednocześnie jego ofercie maksymalną liczbę punktów (na skutek wprowadzenia Zamawiającego w błąd). Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd, a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Potwierdza to orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Izby z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17, podobnie w wyroku z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Izby, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania” (K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX.). Istotą „błędu” jest więc próba wykreowania u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały/nie miały miejsca, podczas gdy w rzeczywistości tak było/nie było. Do takiego stanu doprowadza swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Spełniona jest także w ocenie Odwołującego przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z​ postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Spełnione zatem zostały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Mostostal w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Końcowo w ramach tego zarzutu Odwołujący podniósł także, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości (abstrahując już od faktu, że uzupełnienie oferty o informacje służące ocenie w kryterium oceny ofert pozostawałoby ​ sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). Procedura samooczyszczenia, o w której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą ​ błąd. Wskazuje na to jednoznacznie w swoim orzecznictwie Izba, np. w wyroku z dnia w 1​ 3 sierpnia 2019 r. „Samooczyszczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 8 p.z.p. i​ niepodleganie wykluczeniu z art. 24 ust. 9 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest niemożliwe, gdyż wykonawca w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wprowadził Zamawiającego w błąd nie może jednocześnie rzetelnie wykazywać, ż​ e przedsięwziął takie środki zaradcze, aby Zamawiający mógł uznać samooczyszczenie uznać za dopuszczalne”. Podobnie w wyroku z dnia 28 lutego 2018 r.: „Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy drugiej szansy”. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z​ perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostanie kolejną szansę). Odwołujący stanął na stanowisku, że względem Konsorcjum Mostostal zmaterializowały się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w kontekście rzekomego pełnienia funkcji kierownika robót mostowych przez p. P. INWESTYCJA OPOLE NIE SPEŁNIA KRYTERIUM OCENY OFERT Z PKT 20.1.2. IDW Jednocześnie, kierując się ostrożnością, Odwołujący wskazał, że nawet gdyby Izba uznała, że Konsorcjum Mostostal nie wprowadziło Zamawiającego w błąd i w związku z tym nie podlega wykluczeniu z postępowania (a oferta Konsorcjum Mostostal nie powinna zostać odrzucona), to nie sposób uznać, że Inwestycja Opole może zostać powołana w ramach kryterium oceny ofert. Nawet w przypadku uznania, że nie zmaterializowały się wszelkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, to Inwestycję Opole poddać należy odrębnej ocenie ​ kontekście sformułowanego przez Zamawiającego warunku. w Zamawiający wskazał, że przyzna dodatkowe punkty za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane ​ warunkach przetargu określonym w pkt 8.2.4 b) IDW. w Przywołane przez Zamawiającego „warunki przetargu” w odniesieniu do Kierownika budowy (pkt 8.2.4 b) IDW) dotyczą w istocie nie tylko charakteru czy kwoty zrealizowanej przez powołaną osobę inwestycji, ale co równie ważne, funkcji, jaką dana osoba podczas jej realizacji pełniła. Wprost wskazano, że osoba, którą dysponuje wykonawca i która uzasadniać będzie naliczenie dzięki temu ofercie wykonawcy dodatkowych punktów musiała pełnić funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót mostowych lub Inspektora nadzoru robót branży mostowej. W ocenie Odwołującego p. M. P. nie pełnił żadnej z​ przedmiotowych funkcji, wbrew temu, co usiłuje wywieść Konsorcjum Mostostal. Wobec powyższego, Inwestycja Opole nie powinna być brana pod uwagę w ramach oceny warunku udziału kryterium oceny ofert w postępowaniu. WŁAŚCIWY SPOSÓB INTERPRETACJI KRYTERIUM OCENY OFERT Niezależnie jednak od powyższych zarzutów, Odwołujący podkreślił także, ż​ e całkowicie niezależnym uchybieniem Zamawiającego było uznanie, że inwestycje wskazane przez Konsorcjum Mostostal w Formularzu 2.2 pozwalają na przyznanie temu wykonawcy maksymalnej liczby punktów. U podstaw takiej (błędnej) konstatacji leży całkowicie nieuzasadniona i nielogiczna wykładnia wymogów, których autorem jest sam Zamawiający. Zgodnie z literalną treścią warunku udziału wskazanego w pkt 8.2.4 IDW, wykonawcy powinni wykazać się jedną osobą, która skierowana zostanie do pełnienie funkcji Kierownika Budowy o określonym doświadczeniu zawodowym – „Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowlanych przy realizacji co najmniej 1 zadania w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki o​ konstrukcji stalowej, każde zadanie o wartości robót mostowych nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto, na którym osoba ta pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót mostowych lub Inspektora nadzoru robót branży mostowej”. Odwołujący uważa, że przytoczona treść warunku udziału nie budzi zasadniczo żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Wyrażeniem „określone doświadczenie zawodowe” objęto szeroki katalog okoliczności, który winien być rozpatrywany łącznie. Sumarycznie rzecz ujmując, zaproponowanym Kierownikiem Budowy powinna być osoba, która: •pełniła określoną funkcję przez 12 miesięcy; •podczas co najmniej 1 zadania; •które objęło budowę/przebudowę/remont; •mostu/wiaduktu/estakady/kładki o konstrukcji stalowej; •o wartości nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto (każe zadanie). Co istotne w kontekście formułowanych zarzutów – wykonawcy byli uprawnieni do wykazywania na potrzeby powyższego warunku udziału doświadczeń kierownika nabytych ​ ramach kilku zadań. Świadczą o tym dwa fragmenty warunku udziału: „co najmniej”, oraz „każde zadanie”. Oznacza w to, że okres 12 miesięcy mógł zostać zsumowany z kilku zadań danego kierownika, przy czym każde z nich musiało spełniać wymagania w zakresie wartości, przedmiotu inwestycji oraz pełnionej funkcji. Bezsporne jest, że Pan P. spełnia warunek udziału już dzięki pierwszemu zadaniu wskazanemu w Formularzu 2.2., tj. Inwestycji Bydgoszcz (pełnił w jej trakcie funkcję kierownika budowy przez okres 12 miesięcy). Na marginesie jednak Odwołujący podkreślił, celem rozwiania ewentualnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Mostostal wskazało w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia/poprawienia/uzupełnienia dokumentów z dnia 26 maja 2023 r., jakoby p​ . P. pełnił funkcję kierownika budowy od 23 kwietnia 2021 r. do 1 sierpnia 2022 r. w ramach realizacji Inwestycji Bydgoszcz (przyjmując metodologię obliczenia ww. okresu Odwołującego – przez 16 miesięcy). Nie sposób jednak uznać tak wskazany okres za prawidłowy. Jak czytamy w przytoczonej odpowiedzi na wezwanie z dnia 26 maja 2023 r. – „Referencje znak IR/M/0506/63/22 potwierdzające że wskazany Kierownik Budowy sprawował funkcję kierownika budowy w okresie od 23.04.2021 do 01.08.2022 na zadaniu „Rozbiórka i budowa północnego wiaduktu drogowego w ciągu ul. Wojska Polskiego”. ​Nic jednak bardziej mylnego. Referencje, do których odnosi się Konsorcjum Mostostal faktycznie zawierają ww. okres – 23.04.2021 r. – 01.08.2022 r., ale jest to cały okres trwania inwestycji (a nie okres piastowania funkcji przez Pana P.). Identyczną informację znaleźć można w referencjach z dnia 30 grudnia 2020 r. wystawionych przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy –„Termin realizacji zadania: 23.04.2021 – 01.08.2022”. Wbrew zatem twierdzeniom Konsorcjum Mostostal, nie sposób z nich odczytywać okresu pełnionej funkcji przez p​ . P. Zasadnie należy zatem za podstawę ustaleń faktycznych przyjąć okres od dnia 19 lipca 2021 r. do dnia 31 lipca 2022 r. jako okres pełnienie przez p. P. funkcji kierownika budowy, co potwierdził jednocześnie ten sam podmiot, który wystawił przedmiotowe referencje w drodze odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 13 czerwca 2023 roku. Z daleko idącej ostrożności, Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum Mostostal przedłożyło wraz z odpowiedzią na wezwanie do poprawienia/uzupełnienia dokumentów z dnia 26 maja 2023 r. referencje dot. należytego wykonania Inwestycji Most Gdański oraz Inwestycji Opole. Nie ulega jednak wątpliwości, że zakres przedmiotowych dokumentów nie odpowiadał dyspozycji wezwania z dnia 26 maja 2023 r. Jak wynika bowiem z jego literalnej treści – Zamawiający wymagał przedłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadane doświadczenia przez osobę skierowaną do pełnienie funkcji Kierownika Budowy (w tym m.in. dokumentów dot. okresu pełnionej funkcji, typu zrealizowanego obiektu czy jego wartości). W przedłożonych przez Konsorcjum Mostostal referencjach dot. Inwestycji Most Gdański oraz Inwestycji Opole, nie sposób znaleźć jednak jakiegokolwiek odniesienia do p. P., (posiadanego przez niego rzekomo doświadczenia). Wręcz przeciwnie – przedłożona dokumentacja odnosi się stricte do realizacji inwestycji przez Lidera Konsorcjum Mostostal – spółkę Mostostal Kielce S.A. O wadliwości działania Konsorcjum Mostostal, czego wyraz stanowi przedłożenie ogólnych referencji wystawionych na wykonawcę, w ramach wymogu przedłożenia podmiotowych środków dowodowych dot. osoby fizycznej (p. P.) świadczy przede wszystkim fakt, że przedłożone referencje w żadnym wypadku nie potwierdzają, jakoby w uwzględnionym okresie, p. P. pełnił określone przez Konsorcjum Mostostal funkcje. Zarówno bowiem w ramach referencji dot. Inwestycji Opole wskazano, ż​ e: „Zamówienie zostało zrealizowane w terminach od 22.05.2019 r. do 15.09.2020 r.” j​ ak i w ramach Inwestycji Most Gdański podkreślono, iż: „Konsorcjum firm […] wykonali ​ ramach udzielonego zamówienia publicznego w okresie od 08.11.2018 r. do 28.09.2019 r. zadanie pn. […]” w Powyższe daty realizacji inwestycji w żadnym wypadku nie mogą być utożsamiane z​ okresem pełnienia na nich funkcji przez p. P. W powszechnej praktyce rynkowej, zasadniczo często dochodzi bowiem do zmian kadrowych w toku realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego czy de facto „wymiany” ekspertów z uwagi na stopień zaawansowania prac i aktualne zapotrzebowanie inwestora. Przykładowo, kierownik robót mostowych „weźmie udział” w realizacji danej inwestycji dopiero w momencie, kiedy zgodnie z harmonogramem robót, rozpoczną się „roboty mostowe”, co może stanowić zaledwie fragment realizacji całości robót. Przechodząc do treści kryterium oceny ofert, o którym mowa w 20.1.2 IDW, t​ o Zamawiający sformułował je następująco: „Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w warunkach przetargu określonym w pkt 8.2.4 b) IDW Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: […]” Z powyższego w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że Zamawiający oczekiwał, iż punkty zostaną przyznane wykonawcy, który dysponować będzie osobą posiadającą doświadczenie wykraczające ponad to uwzględnione w odniesieniu do spełnienia warunków udziału, określone w pkt 8.2.4 b) IDW. Bezsporne jest więc również, że Inwestycja Bydgoszcz nie może być zatem brana pod uwagę przy wyliczaniu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert. W tym celu przeanalizować należy więc Inwestycję Opole (9 miesięcy doświadczenia Pana P.ego – przy założeniu, że doświadczenie to w ogóle powinno być brane pod uwagę) oraz Inwestycję Most Gdański (9 miesięcy doświadczenia Pana P.ego). W dalszej części kryterium czytamy: − „doświadczenie spełniające warunek przetargu na 1 zadaniu – 0 punktów; − doświadczenie spełniające warunek przetargu na 2 zadaniach – 10 punktów; − doświadczenie spełniające warunek przetargu na 3 zadaniach – 20 punktów”. Zamawiający wprost napisał, iż premiował będzie zadania wykraczające poza wykazane potrzeby warunku udziału oraz że intencją Zamawiającego było punktowanie dodatkowego doświadczenia, zgodnego z wymagania określonymi w warunku. Aby ustalić zatem prawidłową liczbę punktów należy więc „odciąć” zadanie wykazywane na potrzeby warunku udziału (w przypadku Konsorcjum Mostostal – Inwestycja Bydgoszcz) oraz ocenić pozostałe przez pryzmat spełnienia parametrów określonych w warunku. Przedstawienie 2​ zadań (1 ponad warunek) spełniających warunek daje 10 punktów, przedstawienie 3 zadań (2 ponad warunek) daje 20 dodatkowych punktów. Sformułowanie użyte przez Zamawiającego w pkt 20.1.2 IDW należy więc rozumieć jako obowiązek powielenia doświadczenia Kierownika Budowy, które zostało wykazane celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.2.4 b) IDW, z tym jednak zastrzeżeniem, że musi być ono zdobyte na innym zadaniu (musi się różnić podmiotowo, przy jednoczesnym obowiązku utrzymania zbliżonego zakresu przedmiotowego – z​ wyłączeniem wymogu w kontekście pełnienia funkcji na jednym zadaniu przez 12 miesięcy). Na takie rozumienie kryterium oceny ofert wprost wskazuje treść pkt. 20.1.2 IDW, gdzie jest mowa, że punktowane dodatkowo jest „doświadczenie spełniające warunek”. Zatem, oczywistą intencją Zamawiającego jest premiowanie wykonawców za wykazanie określonej krotności (dwukrotności lub trzykrotności) wymagań niezbędnych na spełnienie warunku udziału. Odwołujący podkreślił, że literalna treść kryterium wskazuje, że na potrzeby dodatkowych punktów nie jest możliwe sumowanie zadań (w odróżnieniu od treści warunku, Zamawiający mówi tutaj o konkretnej liczbie zadań – 1, 2 lub 3). Prowadzi to do prostego wniosku, że Konsorcjum Mostostal powinno otrzymać 0 dodatkowych punktów. Inwestycja Opole ani Inwestycja Most Gdański nie pozwalają uznać warunku za spełniony, nie potwierdzają bowiem wymogu 12 miesięcy. Odwołujący, chcąc uniknąć jakichkolwiek wątpliwości, rozważył jednak dodatkowo wariant korzystny dla Konsorcjum Mostostal, dopuszczając sumowanie miesięcy z poszczególnych zadań (jak w ramach warunku udziału), aby pokazać, że nawet w takim przypadku działanie Zamawiającego jest błędne. Zatem przyznanie Konsorcjum Mostostal 20 punktów z tytułu doświadczenia nabytego przez Pana P. jest działaniem całkowicie nieuzasadnionym: (a)jeśli nawet dopuścić premiowanie Inwestycji Opole, to Pan P. dodatkowo (ponad warunek) nabył 18 miesięcy doświadczania (Inwestycja Opole oraz Inwestycja Most Gdański), co pozwala przyznać Konsorcjum Mostostal 10 dodatkowych punktów; (b)jeśli nie dopuścić premiowania Inwestycji Opole (co, w opinii Odwołującego jest prawidłowe), to Pan P. dodatkowo (ponad warunek) nabył 9 miesięcy doświadczania (Inwestycja Most Gdański), co nie pozwala przyznać Konsorcjum Mostostal jakichkolwiek dodatkowych punktów. Zamawiający zdecydował się wystosować do Konsorcjum Mostostal wezwanie (pismo z 23 maja 2023 r.) dotyczące właśnie doświadczenia Pana P. W odpowiedzi Konsorcjum Mostostal (pismo z 26 maja 2023 r.) stwierdza m.in., że z treści SW Z nie wynika, aby każde zadanie, którym posługuje się kierownik musiało obejmować okres 12 miesięcy (jest więc możliwe sumowanie tego okresu z kilku zadań). Ale zdaniem Odwołującego nawet przyjęcie takiej koncepcji (dopuszczalność sumowania okresu 12 miesięcy z różnych zadań) nie pozwala na przyznanie Konsorcjum Mostostal maksymalnej liczby punktów. Z całkowicie nieuzasadnionych natomiast przyczyn Konsorcjum Mostostal przyznaje sobie prawo do punktowania odrębnie każdego zadania, niezależnie od tego, jaki był faktycznie okres pełnienia funkcji kierowniczej. Taka wykładnia pozostaje w sprzeczności z treścią analizowanego kryterium, ale i warunku udziału, do którego to kryterium referuje. Konsorcjum Mostostal stwierdza, że przeciwna interpretacja nie miałaby sensu, posługując się następującym przykładem: „W przypadku przyjęcia, że koniecznym jest wykazanie 12 miesięcznego doświadczenia na każdym zadaniu, może dojść do sytuacji kiedy uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który wskazał osobę o większym doświadczeniu (np. kierownik który ma łączne doświadczenie 40 miesięcy na 4 zadaniach – na każdym po 10 miesięcy) nie spełni wymaganego kryterium, natomiast uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który wskazał osobę o mniejszym doświadczeniu (np. kierownik, który ma doświadczenie 13 miesięcy na jednym zdaniu) będzie spełniał kryteria”. Oczywiście przykład powyższy można traktować jako budzący wątpliwości. Jednakże jeśli nawet dopuścić sumowanie zadań, nadal jednak muszą się one sumować do 12 miesięcy – tylko wtedy (oraz w przypadku krotności 12 miesięcy) wykonawca ma prawo liczyć na uznanie warunku lub kryterium za spełniony. Według Odwołującego pominąć należy dodatkowe zadania, które w wyjaśnieniach przypisało Panu P. Konsorcjum Mostostal. Wykonawcy nie są bowiem upoważnieni do zmiany (rozszerzania) oświadczeń złożonych na potrzeby kryterium oceny ofert, równa się to bowiem z niedopuszczalną ingerencją w treść złożonej oferty. Stanowisko to jest niekwestionowane w orzecznictwie Izby, np. w wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., czy w wyroku KIO z dnia 5 września 2018 r. Odwołujący zaznaczył także, że Zamawiający w piśmie z dnia 23 maja 2023 r. (wezwanie do wyjaśnień) prosił o podanie „okresu doświadczenia zawodowego dla wskazanej osoby”, tymczasem Konsorcjum Mostostal w przesłanej odpowiedzi przedstawia referencje, które, co wydaje się oczywiste, dotyczą doświadczenia wykonawcy a nie osoby. Również zatem ta okoliczność zdaje się potwierdzać, że Konsorcjum Mostostal świadome było, iż nie spełnia wymogów formułowanych przez Zamawiającego. Odwołujący odniósł się także do treści opinii prawnej, znajdujące się w aktach postępowania (przygotowanej właśnie na okoliczność oceny doświadczenia Pana P.). Opinia ta bazuje na błędnie zdefiniowanym problemie. Jej autor stwierdza, ż​ e „jedynym problemem prawnym (…) jest tutaj kwestia tego kryterium doświadczenia kierownika budowy na co najmniej jednym albo dwóch albo trzech i więcej zadaniach, t​ j. czy należy odczytywać odrębnie dla każdego zadania, czy też łącznie”. Odwołujący nie zgadza się z tak zdiagnozowanym problemem. Pytanie, na które opinia jednak nie odpowiada brzmi – czy z faktu, że na potrzeby warunku sumuje się doświadczenia z różnych zadań wyprowadzić należy wniosek, że w zakresie oceny kryterium przyznaje się dodatkowe punkty za każde dodatkowe zadanie (niezależnie od faktycznego okresu pełnienia funkcji) czy też może za dodatkowe 12 lub 24 miesiące doświadczenia zdobytego w ramach tych zadań? ​W opinii Odwołującego na takie pytanie powinien znaleźć odpowiedź Zamawiający. Odwołujący uważa, że odpowiedź ta jest oczywista (każda „krotność” 12 miesięcy może oznaczać dodatkowe punkty – a i to przy wykładni korzystnej dla Konsorcjum Mostostal). ​Nie należy również pomijać, że konstrukcja zaproponowana przez autora opinii przeczy idei premiowania dodatkowego doświadczenia (istotnego z perspektywy zadania), dopuszczając możliwość uzyskania dodatkowych punktów w sposób sprzeczny z minimalnymi wymaganiami opisanymi w treści IDW. Odnosząc się do podnoszonej zarówno w treści wyjaśnień Konsorcjum Mostostal, a​ także w przywołanej opinii prawnej zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawców, podkreślić należy, że reguła ta ma zastosowanie jedynie wtedy, gdy takie wątpliwości rzeczywiście istnieją w oparciu o treść sformułowanych przez zamawiającego postanowień. W przeciwnym razie (tj. w sytuacji nadużywania tej zasady) dochodzi do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz poszanowania uczciwej konkurencji (przykładowo wyrok KIO z dnia 9 września 2019 r., sygn. akt KIO 1642/19). Stanowisko Zamawiającego jest całkowicie niezasadne, przeczy ono treści SW Z. Zamawiający dysponował kompletem dokumentów pozwalających prawidłowo ocenić doświadczenie Pana P., z niezrozumiałych jednak przyczyn zdecydował się potraktować tego wykonawcę w preferencyjny sposób, naruszając jednak tym samym przepisy wskazane w petitum odwołania. Wobec powyższego odwołanie zdaniem Odwołującego zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, nieprawidłowa ocena ofert w postępowaniu i​ niewłaściwy sposób przyznania punktów w ramach ustalonych pozacenowych kryteriów oceny ofert innym Wykonawcom, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci braku uzyskania zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego złożyli następujący Wykonawcy: - po stronie Zamawiającego (1) Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach (Lider Konsorcjum) oraz (2) Wolmost Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Rzeszowie (Partner Konsorcjum) – dalej jako „Konsorcjum Mostostal” lub „Przystępujący”; - po stronie Odwołującego: (1) Swietelsky Rail Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Swietelsky A.G. z siedzibą w Linz, Republika Austrii (Partner Konsorcjum) – dalej jako „Konsorcjum Swietelsky”. Izba dokonała sprawdzenia wypełnienia przesłanek skuteczności zgłoszenia przystąpienia i dopuściła oba podmioty zgłaszające przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Mostostal Kielce S.A oraz Wolmost Sp. z o.o. na skutek niezasadnego przyznania konsorcjum 20 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy”. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący na posiedzeniu złożył oświadczenie o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnionego zarzutu i wnosił o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym przedstawił argumentację, która jego zdaniem przemawiała za oddaleniem odwołania. Izba ustaliła także, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył fragmenty SW Z oraz innych dokumentów istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał i udowodnił zarzut naruszenia art. 239 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust.2 pkt 5 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Treść ustalonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nie była sporna między Stronami. Zamawiający wymagał wskazania na stanowisko kierownika budowy osoby, która spełniała następujące wymagania: - posiadała doświadczenie minimum 12 miesięcy w okresie trwania robót budowlanych, - przy realizacji co najmniej 1 zadania, - w ramach którego wykonano budowę lub przebudowę lub remont mostu, wiaduktu, estakady lub kładki o konstrukcji stalowej, - każe zadanie o wartości robót mostowych nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto, - osoba ta pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót mostowych lub inspektora nadzoru robót branży mostowej. Następnie Zamawiający, w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, wskazał, że premiował będzie dodatkowe doświadczenie opisane w następujący sposób: skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika Budowy osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w warunkach przetargu określonych w pkt 8.2.4.b IDW Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: - doświadczenie spełniające warunek przetargu na 1 zadaniu – 0 pkt; - doświadczenie spełniające warunek przetargi na 2 zadaniach – 10 pkt; - doświadczenie spełniające warunek przetargu na 3 zadaniach – 20 pkt. Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia w jakich sytuacjach Zamawiający uprawniony był do przyznania Wykonawcom dodatkowych punktów w ramach ustalonych kryteriów i czy Przystępujący przedstawił takie doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia określonej funkcji, za które można było uzyskać dodatkowe punkty. Zdaniem składu orzekającego Izby ani doświadczenie nabyte przez Pana P.ego na zadaniu referencyjnym w Opolu ani doświadczenie zdobyte w ramach zadania referencyjnego Most Gdański nie uprawniało Wykonawcy do uzyskania dodatkowych punktów. Dostrzeżenia wymaga przede wszystkim, iż to spełnienie ustalonych przez Zamawiającego cech w warunku podstawowym uprawniało Wykonawców do uzyskania dodatkowych punktów. Dopiero spełnienie wszystkich tych cech łącznie umożliwiało przyznanie punktów. Zamawiający jasno i klarownie podkreślił, że premiowane będzie doświadczenie większe niż wymagane w warunku podstawowym. Zatem to treść warunku podstawowego była bazą wyjściową a premiowana była liczba zadań. Tym samym w ocenie Izby wszystkie warunki opisane jako bazowe czyli podstawowe musiały być spełnione, b​ y dany wykonawca mógł uzyskać wyższą ocenę oferty. Taką wykładnię kryterium potwierdził również Zamawiający na rozprawie przed Izbą. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego Konsorcjum Mostostal, żez treści zawartego w IDW warunku, nie wynika, aby okres 12 miesięcy doświadczenia odnosił się do każdego zrealizowanego zadania odrębnie. Użyte wyrażenie „na co najmniej jednym zadaniu” oznacza, że okres 12 miesięcy doświadczenia jakim powinna wykazać się osoba proponowana na funkcję kierownika budowy, może być spełniony zarówno na jednym zadaniu jak i łącznie na kilku zadaniach. Nic bardziej mylnego. Irrelewantne jest, że Zamawiający w kryterium oceny ofert nie wspomniał o okresie 12 miesięcy pełnienia funkcji. Użyte sformułowanie „na co najmniej jednym zadaniu” odnosi się do liczby zadań a nie do długości okresu 12 miesięcy. Oznacza to więc, że pełnienie danej funkcji przez okres 12 miesięcy musiało mieć miejsce „na co najmniej jednym zadaniu”, a​ gdyby Wykonawca chciał uzyskać wyższą punktację – na więcej niż jednym zadaniu, a​ le w każdym przypadku musiało to być co najmniej 12 miesięcy, a nie suma zamykająca się w 12 miesiącach przy większej liczbie zadań. Z opisu kryterium w żadnym wypadku nie wynika, że długość pełnienia funkcji na zadaniu mogła być sumowana w ramach większej liczby zadań. Jak zauważył sam Przystępujący – to liczba zadań była decydująca dla wyższej punktacji, natomiast zdaniem Izby okres 12 miesięcy pozostawał „stały” dla każdego zadania. Gdyby Zamawiający chciał premiować wielokrotność okresu doświadczenia rozumianego jako więcej niż 12 miesięcy, to do tego elementu odnosiłby się opis kryterium. Tymczasem kryterium wskazywało na położenie nacisku na ilość zadań przy stałym okresie pełnienia funkcji przez co najmniej 12 miesięcy na każdym zadaniu. Wbrew twierdzeniom Przystępującego Zamawiający nie powiązał możliwości sumowania długości okresu pełnienia funkcji z ilością zadań. Czas pełnienia funkcji był elementem stałym, zmienną była liczba zadań. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, że treść ustalonego kryterium oceny ofert była niejasna, a wobec tego warunek należy interpretować na korzyść wykonawcy, który w dobrej wierze podjął się wykazania jego spełnienia. Zamawiający ustalił bazę i​ wymagania dodatkowe. Wyższą punktację można było uzyskać w sytuacji, gdy Wykonawca przedstawił większą liczbę zadań, spełniającą wszystkie cechy zadania bazowego. Takich zadań Przystępujący nie przedstawił. Nie ulega wątpliwości Izby, że pozacenowe kryterium oceny ofert musi być powiązane z warunkiem udziału w postępowaniu, stanowiącym podstawę do oceny, czy dany wykonawca w ogóle posiada wymagane doświadczenie. Skoro Zamawiający w warunku klarownie zaznaczył, że w jego ocenie, wystarczające będzie wykazanie posiadania doświadczenia na poziomie co najmniej 12 miesięcy na jednym zadaniu, a decydujące znaczenie ma multiplikacja liczby zadań, to brak podstaw, b​ y w ramach kryterium pozacenowego pomijać część warunku odnoszącego się do 12 miesięcy. Dla Zamawiającego nie była bowiem ważna jedynie liczba zadań o nieokreślonym bliżej okresie pełnienia funkcji, ale liczba zdań, na której dana osoba sprawowała funkcję co najmniej 12 miesięcy i to przesądziło o nabyciu przez nią punktowanego doświadczenia zawodowego. Innymi słowy Zamawiający powiązał długość pełnienia funkcji z liczbą zadań, na którym osoba takie doświadczenie nabyła. Nie przesądzając w tym momencie, czy na inwestycji w Opolu wykazano pełnienie danej funkcji przez Pana P., wskazano dla tej inwestycji na 9 miesięcy, natomiast na inwestycji na Moście Gdańskim również wskazano na 9 miesięcy. ​ znacza to, że żadna z tych inwestycji nie uprawniała do uzyskania dodatkowych punktów O z​ uwagi na brak spełnienia przesłanki 12 miesięcy. Co więcej, w przedstawionych dokumentach referencyjnych nawiązano do czasu realizacji samych zadań a nie do pełnienia określonej funkcji przez daną osobę. W tym zakresie Przystępujący przedstawił dokumenty, z których wynikało jedynie w jakiej dacie dana osoba została zatwierdzona na zadaniu, a nie w jakim okresie pełniła daną funkcję. Na podstawie zgromadzonych dokumentów można jedynie pośrednio wnioskować, że okres pełnienia danej funkcji na obu zdaniach kończył się w momencie podanych dat końcowych i wynosił w każdym przypadku około 9 miesięcy. Taka długoś nie uprawniała w ocenie Izby do przyznania dodatkowej punktacji. Na marginesie tylko Izba podkreśla, że te dwa zadania przedstawione w formularzu nie uprawniałby Przystępującego do przyznania mu 10 punktów, skoro jego doświadczenie sumowało się do 18 miesięcy. Jak już zaznaczono w niniejszym uzasadnieniu, okres pełnienia funkcji na poszczególnych zadaniach w ocenie Izby nie podlegał sumowaniu. Nawet więc wskazanie większej liczby zadań, przy których okres pełnienia funkcji przez daną osobę przekraczał próg 12 miesięcy nie uprawniał do uzyskania dodatkowej punktacji. Izba wyraża także stanowisko, iż w ramach zadania referencyjnego w Opolu Przystępującyprzede wszystkim (podkreśl.włas.) nie wykazał, że osoba wskazana ​ formularzu pełniła funkcję kierownika robót mostowych. w Z dokumentów przedstawionych Zamawiającemu wynika, że Pan P. został ​ określonej dacie zatwierdzony przez Inwestora jako kierownik robót mostowych. w ​Izba podziela stanowisko przedstawione w odwołaniu, że sformułowanie to nie potwierdza, że dana osoba pełniła na zadaniu określoną samodzielną funkcję w budownictwie. Izba nie ma wątpliwości, że zarówno w warunku udziału w postępowaniu, jak również w ustalonym pozacenowym kryterium oceny ofert Zamawiający referował do wymagań wynikających z ustawy Prawo budowlane a nie potocznego rozumienia wyrażenia „pełnienie określonej funkcji”. Izba, za Odwołującym, nie przeczy, iż Pan P. wykonywał określone czynności na zadaniu referencyjnym, pracował na tej inwestycji, realizował przydzielone mu obowiązki, jednakże Przystępujący nie wykazał, że pełnił on funkcję kierownika robót mostowych. Jednocześnie całokształt dokumentacji postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego przemawiał za tym, iż intencją Zamawiającego było pozyskanie do wykonywania przedmiotu zamówienia Wykonawcy, który dysponuje osobami o określonym doświadczeniu i kwalifikacjach zawodowych definiowanych przez ustawę Prawo budowlane. Tym samym ponoszących w reżimie przywołanej regulacji odpowiedzialność za wykonywanie nałożonych obowiązków, gdzie analiza dokumentów składających się na dziennik budowy pozwala zweryfikować należyte wykonanie obowiązków, a osoba pełniąca samodzielną funkcję w budownictwie podlega odpowiedzialności zawodowej regulowanej przez odrębne przepisy. Okoliczności t​ e Przystępujący całkowicie pomija w przedstawionym Izbie stanowisku procesowym. Odróżnić bowiem należy ponoszenie odpowiedzialności zawodowej przez osoby posiadające szczególne uprawnienia do wykonywania zawodu (za takie zaś należy uznać wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie) od odpowiedzialności pracowniczej czy podległości służbowej. Nie można także zapomnieć, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mamy do czynienia z profesjonalistami, którzy posiadają rozległą wiedzę jakie cechy muszą być spełnione by mówić o zawodowym wykonywaniu określonych czynności. Odwołujący celnie w odwołaniu i na rozprawie przywołał treść art. 45 ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu na stan prowadzenia inwestycji referencyjnej) oraz przepisów wykonawczych do tej ustawy (w tym rozporządzenia w sprawie dziennika budowy), z których wynika, że przed rozpoczęciem robót budowlanych konieczne jest dokonanie wpisów do dziennika budowy przez osoby, którym powierzono określone funkcje. Tylko wówczas takie osoby ponoszą odpowiedzialność zawodową za należyte wykonywanie obowiązków i​ możliwa jest weryfikacja wykonywania tych obowiązków i przypisanie odpowiedzialności. Inne dokumenty, w tym dokumenty wewnętrzne, na które powoływał się Przystępujący, świadczą jedynie o pracy przy danej inwestycji a nie ponoszeniu odpowiedzialności określonej regulacjami rangi ustawowej. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w orzecznictwie przywołanym w odwołaniu. Owszem, Przystępujący mógł skorzystać z uprawnienia wyrażonego w art. 42 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, ale konsekwencją tego było nabycie doświadczenia przez kierownika budowy, który posiadał odpowiednie uprawnienia budowlane w branży mostowej Pana P., a nie Pana P. Dodatkowo Izba przypuszcza, że skoro właśnie z​ powodu posiadania odpowiednich uprawnień przez kierownika budowy, niecelowe wydalało się mnożenie funkcji na inwestycji, Pan P. wykonywał obowiązki niejako dodatkowo obok Pana P., ale formalnie kierownikiem robót mostowych nie był a za wszystkie prace w tej branży odpowiedzialność zawodową ponosił Pan P., co potwierdzał odpowiednimi wpisami w dokumentach budowy. Poza sporem jest natomiast, że inne przedstawione przez Przystępującego dokumenty potwierdzają, że Pan P. pracował w ramach zadania inwestycyjnego i należycie realizował obowiązki pracownicze. ​W łaśnie do takich obowiązków należało zapewne prowadzenie dziennika montażu konstrukcji stalowej czy składanie wewnętrznych zapotrzebowań materiałów na budowę oraz odbiór prac od podwykonawców. Jednak wykonywanie takich obowiązków nie uprawniało do uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Konkludując, Izba z tych powodów uwzględniła odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie 0 punktów ofercie Konsorcjum Mostostal w ramach kryterium oceny ofert wskazanego w 20.1.2. IDW Izba oddaliła w pozostały zakresie zarzuty odwołania wskazujące na naruszenie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych w podmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajduje zastosowanie do wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w Izba nie podziela stanowiska odwołania, że Przystępujący Konsorcjum Mostostal wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, albo nawet w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania. Dokonując analizy, czy wystąpiła przesłanka mniejszego uchybienia, dostrzeżenia wymaga, iż by zamawiający mógł zastosować art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne było ustalenie, czy: 1)Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 2)informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3)przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. W przypadku działania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wymagane jest wystąpienie kwalifikowanej formy niedbalstwa lub zamierzone działania Wykonawcy. Zdaniem składu orzekającego Izby w przedmiotowym postępowaniu mieliśmy raczej do czynienia z odmiennym sposobem rozumienia ustalonego w postępowaniu pozacenowego kryterium oceny ofert. Przystępujący błędnie wnioskował, że uprawniony był do przedstawienia doświadczenia osoby, która pod względem formalnym nie pełniła wymaganej samodzielnej funkcji technicznej na zadaniu referencyjnym w Opolu. ​ ie wynikało to jednak z niedbalstwa Wykonawcy ale raczej z postrzegania treści warunków N i​ kryterium odmiennie od pozostałych Uczestników sporu. Nie ulega wątpliwości, że wskazana osoba pracowała na zadaniu referencyjnym, n​ a co Przystępujący przedstawił odpowiednie dokumenty (dziennik montażu, zapotrzebowania materiałowe, oświadczenie kierownika budowy). Osoba ta posiada także odpowiednie uprawnienia budowlane, na podstawie których daną funkcję mogła pełnić. Dodatkowo Inwestor potwierdził, że praca tej osoby na zadaniu została mu zgłoszona. Nie można więc Przystępującemu przypisać niedbalstwa lub lekkomyślności, bowiem nie przedstawił danych fikcyjnych lub nie odpowiadających rzeczywistości. Przystępujący uważał, że pełnienie funkcji można powiązać z wykonywaniem obowiązków także na podstawie innych dokumentów niż wynikające z wpisów do dziennika budowy. Z powodów wskazanych już w niniejszym uzasadnieniu, Izba tego stanowiska nie podzieliła. Natomiast odmienna interpretacja warunków wskazanych w kryteriach oceny ofert nie oznacza zamierzonego lub choćby lekkomyślnego działania Wykonawcy celem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zamawiający nie został pozbawiony samodzielnej oceny całokształtu przedstawionych dokumentów, Przystępujący wezwany, składał dodatkowe wyjaśnienia, nie ukrywał żadnych okoliczności odnoszących się do zadania referencyjnego. Dodatkowo można zauważyć, iż Zamawiający samodzielnie weryfikował przedstawione mu w formularzu informacje, zwracając się do zamawiających referencyjnych. Tym samym Zamawiający pierwotnie nie podjął decyzji o przyznaniu Przystępującemu punktów, tylko na podstawie przedstawionych wraz z ofertą formularzy, ale także po analizie stanowiska pisemnego Przystępującego i wyjaśnień uzyskanych od podmiotów prowadzących inwestycje referencyjne. Natomiast posługiwanie się przez Wykonawców siatką pojęciową występującą w opisie kryteriów oceny ofert nie jest działaniem niespotykanym czy nadzwyczajnym. Nie może także świadczyć o zamierzonym działaniu Wykonawcy czynionym, by wywołać u Zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistym stanie. Podkreślić również należy, że o ile działanie noszące cechy lekkomyślności lub niedbalstwa polegające na nieumyślności, a więc na niezamierzonym działaniu strony można wywnioskować z całokształtu przedstawionych okoliczności, o tyle działanie w sposób umyślny należy danemu Wykonawcy udowodnić. Odwołujący, nie przedstawił przesądzających dowodów, z których wynikałoby, że Przystępujący działał w sposób celowy, z winy umyślnej, godząc się do wystąpienia po jego stronie działań, którym można przypisać cechy rażącego niedbalstwa. Złożone w poczet materiału dowodowego kopie dzienników budowy rzeczywiście nie potwierdzały obecności Pana P. na zadaniu referencyjny. Ale Przystępujący konsorcjum Mostostal nie ukrywał, że spełnieniu warunków posiadania doświadczenia w kryterium oceny wnioskował na podstawie innych dokumentów niż dzienniki budowy. Przystępujący wyjaśnił także, dlaczego w dzienniku budowy Pan P. wpisów nie dokonywał. Przebieg postępowania przed Izbą i zgromadzony tam materiał dowodowy pokazał, że Strony inaczej interpretowały treść i opis kryterium oceny ofert, co w efekcie doprowadziło Przystępującego do przedstawienia określonych danych ​ formularzach zawierających opis doświadczenia zawodowego osób skierowanych do wykonywania funkcji na danym w zamówieniu. Uznanie za bezzasadne zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp było jednoznaczne z oddaleniem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Skoro Przystępujący konsorcjum Mostostal nie podlegało zdaniem składu orzekającego Izby wykluczeniu, to nie ziściła się przesłanka zastosowania regulacji art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Analizując zasadność zarzutu naruszenia art. 16 ustawy Pzp, Izba uznała, że nie został on potwierdzony. Zdaniem Izby Zamawiającego dokonywał przyznania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert na podstawie tych samych reguł wobec każdego z​ Wykonawców. Nie można więc Zamawiającemu zarzucać, że postąpił wbrew zasadzie równego traktowania wykonawców. Każdemu z Wykonawców umożliwiono swobodne wypowiedzenie się w zakresie informacji ujętej w formularzach a podlegającej dodatkowej ocenie punktowej. Nie stanowi natomiast uchybienia zasadom prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odmienna ocena przedstawionych informacji, bowiem wynik badania sytuacji podmiotowej i przedmiotowej danego Wykonawcy zależny jest od wielu czynników, między którymi zachodzić może istotna różnica w stanie faktycznym. Nie ma jednej miary oceny przedstawionych informacji. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 o​ raz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz §​ 7 ust. 2 pkt 3 oraz § 7 ust. 4 pkt 1 i 6, a także ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Przystępującego Konsorcjum Mostostal i Odwołującego. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł, oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 23 600,00 zł. Zamawiający wnioskował o​ zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3 600 zł na podstawie załączonego do akt sprawy rachunku. Przystępujący nie wnioskował o zasądzenie kosztów, nie składał rachunków do akt. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 2​ 3 600, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 2/3 kwoty całości kosztów postępowania odwoławczego, czyli kwoty 15 734,00 zł. Przystępujący powinien ponieść koszty w wysokości 7 867,00 zł (1/3 wysokości wpisu i 1/3 wysokości kosztów zastępstwa Odwołującego w ramach zarzutu uwzględnionego przez Izbę, do którego Przystępujący wnosił sprzeciw). Izba zasądziła od Przystępującego – konsorcjum Mostostal na rzecz Odwołującego kwotę 7 867,00 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (koszty 1/3 wpisu oraz 1/3 kosztów zastępstwa – odwołanie uwzględnione w zakresie jednego z​ 3 zarzutów). Następnie Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 400 zł tytułem 2/3 wysokości kosztów zastępstwa procesowego (2 zarzuty odwołania oddalone). Zamawiający poniósł koszty wysokości 3 600,00 zł, podczas gdy winien je ponieść ​ wysokości 1200,00 zł, co równa się kosztowi zarzutu uwzględnionego. Izba uznała, że wysokość kosztu zarzutu, który w doprowadził do uwzględnia odwołania w części obciąża Zamawiającego skoro zarzut ten potwierdził się i zasadnie został podniesiony w odwołaniu. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 794/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 3 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2023 r. przez wykonawcę HUSARIA DEVELOPMENT sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Wychowania Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy XEMAR sp. z o.o. z siedzibą w Kosakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy HUSARIA DEVELOPMENT sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 794/23 Uzasadnienie Zamawiający – Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego z siedzibą w Gdańsku - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pt. „Wykonanie przebudowy wnętrza budynku B wraz ze zmianą sposobu użytkowania pomieszczeń zlokalizowanych w piwnicy w Akademii Wychowania Fizycznego i Sportu w Gdańsku przy ul. Kazimierza Górskiego 1 i z robotami towarzyszącymi”, nr postępowania: BZP.260.12.2022. Postępowanie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (ogłoszenie z dnia 24 grudnia 2022 r. za numerem 2022/BZP 00514944/01). W dniu 21 marca 2023 r. odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy XEMAR sp. z o.o. z siedzibą w Kosakowie – dalej Przystępujący oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy wniósł wykonawca HUSARIA DEVELOPMENT sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – dalej Odwołujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy XEMAR sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten podlega wykluczeniu, albowiem przedłożył informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego do co spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp pomimo że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 3. odrzucenia oferty XEMAR sp. z o.o. z siedzibą w Kosakowie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że w dniu 23 marca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca XEMAR sp. z o.o. z siedzibą w Kosakowie. W dniu 28 marca 2023 r. wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu wniesionego odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że pismo uwzględniające odwołanie zostało złożone prawidłowo i podpisane przez osobę umocowaną, w konsekwencji czego uznała, że odwołanie zostało skutecznie uwzględnione przed otwarciem rozprawy. Pismem z dnia 29 marca 2023 r. wykonawca XEMAR sp. z o.o. z siedzibą w Kosakowie został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 31 marca 2023 r. ww. Wykonawca oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w całości. W dniu 3 kwietnia 2023 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na które stawił się wyłącznie Odwołujący. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast uczestnik postępowania, który przystąpił po jego stronie do postępowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na postawie art. 557 i 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………….. 4 …

…Sygn. akt: KIO 583/25 WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 r. przez wykonawcę SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 583/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania: Zadanie nr 1: DK63 w miejscowości Gostchorz, Zadanie nr 2: DK2 w miejscowości Gręzów”, numer referencyjny: O/WA.D-3.2411.21.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.12.2024 r., nr 2024/BZP 00627003/01. W dniu 17.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o., ul. Gdyńska 25, 58-100 Świdnica (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie odrzucenia ofert wykonawców: CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o.o., pomimo że oferty tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę, Zamawiający niezasadnie przyjął jednak, że w swoich wyjaśnieniach wykonawcy wykazali, iż ich oferty nie zawierały rażąco niskiej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu tego, że spośród nieodrzuconych ofert oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty, tak jak miało to miejsce w przypadku Zadania nr 1, 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp poprzez ich błędną subsumpcję i przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do przedstawienia przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, podczas gdy w rzeczywistości na dzień złożenia oświadczenia przez Odwołującego, Odwołujący nie podlegał wykluczeniu, gdyż decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu, które wskazał Zamawiający nie była i nadal nie jest prawomocna, gdyż Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej (odwołania do tut. Izby oraz skargi do Sądu Zamówień Publicznych, która to skarga do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie została rozpoznana), czego Zamawiający powinien mieć świadomość, ponadto nawet gdyby uznać, że doszło do jakiegokolwiek wprowadzenia w błąd, to nie można przyjąć, by nastąpiło ono w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz, by mogło mieć ono istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższy błąd Zamawiającego w konsekwencji doprowadził do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp pomimo tego, że Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu w niniejszym postępowaniu. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty wykonawcy CYPHER J.T. jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenia ofert wykonawców CYPHER J.T. oraz TIOMAN GROUP sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż zawierają one rażąco niską cenę, 3)unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp ze względu na fakt, iż spośród nieodrzuconych ofert, oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty, z ostrożności na wypadek, gdyby Izba uwzględniła zarzut nr 2 przy jednoczesnym nieuwzględnieniu zarzutu nr 1, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 4)unieważnienia czynności: a)wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, b)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, c)wyboru oferty najkorzystniejszej, 5)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu braku wykluczenia Odwołującego. Pismem z dnia 21.02.2024 r. wykonawca J.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CYPHER J.T., ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 26.02.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W dniu 28.02.2025 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację również wnosząc o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i budowa oświetlenia przejść dla pieszych w podziale na 2 zadania. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy zadania nr 2, którego przedmiotem jest poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na przejściach dla pieszych w województwie mazowieckim na DK2 w miejscowości Gręzów. Przedmiot zamówienia został opisany w Tomach II-IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym w PFU. W pkt 9.2. SW Z Zamawiający przewidział jako podstawę wykluczenia wykonawców m.in. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 31.12.2024 r. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zadania nr 2 kwotę 1.421.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT). Złożono 14 ofert, w tym Przystępujący złożył ofertę z ceną 997.618,56 zł brutto (najtańsza), wykonawca TIOMAN GROUP sp. z o.o. (dalej: „Tioman”) – z ceną 1.252.303,59 zł brutto, a Odwołujący z ceną – 2.862.570,39 zł brutto (najdroższa). W dniu 15.01.2025 r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, m.in. Przystępującego i wykonawcę Tioman, do złożenia wyjaśnień w przedmiocie cen ich ofert. W szczególności Zamawiający wezwał do złożenia „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2) Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania. (…) Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku”. W dniu 21.01.2025 r. Przystępujący i wykonawca Tioman złożyli wyjaśnienia (Zamawiający odtajnił część zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa). W dniu 10.02.2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oferty Przystępującego. Ponadto Zamawiający poinformował o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. Oferta została odrzucona na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w szczególności: „(…) W trakcie badania ofert Zamawiający wszedł w posiadanie informacji dotyczących następujących okoliczności: 1. Oferta Wykonawcy SPIE Stangl Technik sp. z o.o. została odrzucona w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej: Oddział GDDKiA w Łodzi) pn.: „Usługi bieżącego utrzymania, konserwacji i napraw sygnalizacji świetlnych, znaków aktywnych i oświetlenia drogowego w ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 8 części” w zakresie części 6. 2. Oddział GDDKiA w Łodzi jako podstawę odrzucenia oferty SPIE Stangl Technik sp. z o.o., wskazał: na wezwanie Zamawiającego Wykonawca złożył „Wykaz osób”, w którym wskazał osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia. W wykazie tym do pełnienia funkcji „Konserwatora oświetlenia oraz pozostałej infrastruktury elektroenergetycznej – osoba pełniąca funkcję koordynatora kontraktu” wskazany został Pan Grzegorz (…), który jak podano w Wykazie wykonywał przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy w okresie od 09.10.2020 r. do 31.07.2023 r. funkcję, w zakresie której obowiązkiem było wykonywanie czynności polegających na bieżącym utrzymaniu i konserwacji, naprawach oświetlenia na drogach (…). Analiza przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów wskazywała, że Wykonawca składając pierwszy Wykaz osób (wezwanie na podstawie art. 126.1 Pzp) podał nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia, (…) 3. Decyzja Oddziału GDDKiA w Łodzi, o której mowa w pkt 1, została wzruszona w toku procedury odwoławczej (Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. wniósł odwołanie do KIO – odwołanie zostało oddalone). (…) Zestawienie oświadczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. zamieszczonego w dokumencie wynikającym z art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp ze stanem faktycznym i ustaleniami Zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi, jednoznacznie wskazuje na próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd w przedmiocie oceny przesłanek wykluczenia z postępowania. Przedstawienie wprowadzających w błąd informacji było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca winien zachować należytą staranność podczas przygotowywania oferty. Brak ujawnienia w sposób rzetelny i jasny wszystkich okoliczności związanych z wykluczeniem go z postępowania przez Oddział GDDKiA w Łodzi, należy uznać co najmniej jako brak staranności po stronie Wykonawcy, która jest wymagana od profesjonalnych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne. Jeżeli natomiast Wykonawca, podając w Oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych dot. tego zadania, w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. (…) Zamawiający również ustalił, że złożenie podmiotowych środków dowodowych przez SPIE Stangl Technik sp. z o.o. w przywołanym powyżej postępowaniu (prowadzonym przez Odział GDDKiA w Łodzi) nastąpiło w dniu 17.07.2024 r., i to ten dzień należy uznać jako początek okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. W tym dniu doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd prowadzącego postępowanie. (…) W niniejszym postępowaniu Wykonawca nie skorzystał z instytucji samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 Ustawy Pzp., ani nie zaktualizował informacji w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Składanie i otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło 31.12.2024 r., więc w tym dniu roczny okres wykluczenia nie minął. W momencie składania oferty lub powzięcia i uprawomocnienia się informacji o wykluczeniu z postępowaniu Wykonawca posiadał wiedzę o istnieniu podstawy wykluczenia i dochowując należytej staranności winien zaistniałe okoliczności ocenić w kontekście granicy czasowej zakreślonej w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp. Dopiero analiza dokumentów i samodzielne ustalenia Zamawiającego doprowadziły do zbadania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia SPIE Stangl Technik sp. z o.o. z innego postępowania oraz wyznaczenia początku i końca ram czasowych, o których mowa w art. 111 pkt 6) ustawy Pzp (…) To Wykonawca w pierwszej kolejności musi wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie winny znaleźć się już w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W tym miejscu należy podkreślić, że Wykonawca w niniejszym postępowaniu nie złożył z ofertą wyjaśnień i dowodów celem zainicjowania procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust 2 ustawy Pzp, ani nie zaktualizował informacji w tym zakresie. (…) Skuteczne przeprowadzenie procedury wymaga bezwarunkowego przyznania się do zaistnienia zdarzenia, które może skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (warunek sine qua non procedury samooczyszczenia). Wykonawca nie uczynił tego i nie skorzystał z możliwości udowodnienia, że przedsięwziął stosowne środki naprawcze, które potwierdzają jego rzetelność. Jak już zaznaczono wcześniej wykluczenie ma charakter czasowy (w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – na okres roku). W dniu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu roczny okres wykluczenia nie upłynął, nie nastąpiło tzw. „zatarcie wykluczenia”. Wykonawca mógł udowodnić Zamawiającemu, że pomimo zaistnienia w stosunku do niego przesłanki wykluczenia z postępowania, daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Nie skorzystał z tego uprawnienia. W związku z powyższym Wykonawca SPIE Stangl Technik sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 111 pkt 6 Ustawy Pzp”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. W szczególności należy zauważyć, że Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia i możliwa do poniesienia szkoda wynikają z tego, że w razie uwzględnienia odwołania Zamawiający będzie musiał unieważnić postępowanie, co pozwoli Odwołującemu ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu, a ponadto uniknie on sytuacji, w której w świetle art. 111 pkt 6 ustawy Pzp podlegałby wykluczeniu przez okres roku w innych postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że sytuacja, w której wykonawca kwestionuje w odwołaniu odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, co może skutkować unieważnieniem postępowania, była już rozpoznawana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-131/16 z dnia 11.05.2017 r. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że „dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie Odwołujący w niniejszej sprawie kwestionuje odrzucenie swojej oferty i jednocześnie wybór oferty Przystępującego (oraz zaniechanie odrzucenia jeszcze innej oferty), czego skutkiem w razie uwzględnienia odwołania i braku zwiększenia przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia, byłoby unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 2. Interes Odwołującego polega więc na tym, że ewentualne unieważnienie postępowania pozwoli mu na ubieganie się o zamówienie w kolejnym wszczętym przez Zamawiającego postępowaniu, co wprost zostało uznane przez TSUE w ww. wyroku za uprawniające do wniesienia odwołania. Nie można się przy tym zgodzić z Zamawiającym, że Odwołujący nie ma tego interesu, bo jego oferta została sklasyfikowana dopiero na 7 miejscu i nawet w przypadku odrzucenia dwóch ofert kwestionowanych w odwołaniu nadal w postępowaniu pozostaną oferty sklasyfikowane wyżej niż oferta Odwołującego, zaś Zamawiający „zawsze ma możliwość poszukania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, zwłaszcza w sytuacji unieważnienia postępowania na zadaniu nr 1 i posiadanych z tego tytułu oszczędności”. Należy zauważyć, że w dniu wniesienia odwołania sytuacja w postępowaniu była (i nadal jest) taka, że po odrzuceniu 8 ofert, w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia mieściły się już tylko oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., które są kwestionowane przez Odwołującego w odwołaniu. Ewentualne zwiększenie przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2 jest zaś czynnością przyszłą i niepewną, wskazywaną nawet przez samego Zamawiającego jako jedynie „możliwość”. Tym samym czynność ta, mająca charakter wyłącznie hipotetyczny, nie może przesądzać o interesie Odwołującego. Należy zatem uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przywrócenie do postępowania jego oferty i odrzucenie ofert Przystępującego oraz wykonawcy Tioman Group sp. z o.o., jeśli Zamawiający nie zwiększy kwoty na sfinansowanie zamówienia, spowoduje konieczność unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 i da mu szansę na ubieganie się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. Natomiast niewniesienie (lub nierozpoznanie) odwołania spowodowałoby, że Odwołujący utraciłby taką szansę i naraziłby się na szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia w nowym postępowaniu. Ponadto należy zauważyć, że uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego wykluczenia Odwołującego skutkować będzie tym, że nie znajdzie się on w rocznym okresie wykluczania z kolejnych postępowań, co również świadczy o posiadaniu przez niego interesu we wniesieniu odwołania i możliwości poniesienia szkody w postaci ograniczenia szans na uzyskiwanie kolejnych zamówień, w sytuacji gdyby tego odwołania nie wniósł. Z wyżej wskazanych powodów Izba uznała, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego o braku tego interesu w niniejszej sprawie. Izba nie rozważała przy tym podniesionego przez Odwołującego argumentu o utracie „korzyści i strat wizerunkowych”, ponieważ został on podniesiony wyłącznie „z ostrożności procesowej”, a wskazane wyżej okoliczności były wystarczające do uznania, że Odwołujący spełnił przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy w pierwszej kolejności przytoczyć odpowiednie przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) a) została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego należy zauważyć, że wykluczenie to nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający ustalił bowiem samodzielnie, że w dniu 17.07.2024 r. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Łodzi Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe zawierające nieprawdziwe informacje, w związku z czym w dniu 13.09.2024 r. został z tego postępowania wykluczony w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W obecnym postępowaniu Odwołujący złożył natomiast oświadczenie w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. W związku z tym Zamawiający wykluczył go m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu m.in., że Odwołujący podał „obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu wykluczenia w innym postępowaniu, (…) w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd [i] takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo”. Odwołujący twierdzi natomiast, że nie miał obowiązku informować Zamawiającego w oświadczeniu o fakcie wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi, ponieważ czynność ta została przez niego zakwestionowana w odwołaniu, które wprawdzie zostało przez Izbę oddalone (sygn. akt KIO 3477/24), ale złożył on następnie skargę na ww. wyrok Izby i w dniu składania ofert w obecnym postępowaniu (i nadal) postępowanie sądowe nie zostało zakończone. Tym samym Odwołujący podkreśla, że w dniu składania oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w obecnym postępowaniu, jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź nie było prawomocne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego należy wskazać, że zgodnie z dominującym orzecznictwem Izby (por. wyrok KIO 3179/22 z 16.12.2022 r.) dotyczącym sposobu wypełnienia JEDZ (czyli w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych) wskazuje się, że wykonawca ma obowiązek poinformować zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem (większość przypadków dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp), nawet jeśli uważa, że przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione i zamawiający nie powinien go wykluczać. W takiej sytuacji wykonawca powinien zawrzeć w JEDZ lub w osobnym dołączonym dokumencie wyjaśnienia, w których wskaże okoliczności mogące skutkować jego wykluczeniem oraz powody, dla których nie powinien być jednak wykluczony z postępowania. Dzięki takiemu zachowaniu wykonawcy zamawiający może ocenić zaistnienie wobec niego danej przesłanki wykluczenia, a jednocześnie wykonawca nie naraża się na zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Powyższe wynika nawet z powołanego przez samego Odwołującego wyroku z dnia 03.12.2024 r. o sygn. akt KIO 4163/24, na który Odwołujący powołał się w ramach argumentacji dotyczącej posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Wyrok ten dotyczy jednak kwestii wprowadzenia zamawiającego w błąd – wprawdzie w zakresie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wyrażone w nim stanowisko Izby należy uznać za właściwe także w zakresie pozostałych przesłanek wykluczenia. Izba stwierdziła w ww. wyroku, że wykonawcy mają obowiązek informować zamawiającego w JEDZ o okolicznościach mogących skutkować ich wykluczeniem z postępowania, przy czym: „Udzielenie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie nie wyklucza możliwości jednoczesnego przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień co do braku wystąpienia pozostałych przesłanek składających się na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taki sposób wypełnienia dokumentu JEDZ stanowi normalną praktykę stosowaną przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. (…) wykonawcy obowiązani są do działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia z należytą starannością i w związku z tym obowiązani są do przekazywania zamawiającemu wymaganych informacji potrzebnych do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Zaniechanie przekazania Zamawiającemu informacji o okoliczności mającej znaczenie w kontekście badania podstaw wykluczenia nie można uznać za drobną nieprawidłowość”. Analogiczne stanowisko wynika także z wyroków Sądu Okręgowego. W wyroku z dnia 23.08.2019 r. o sygn. akt XXIII Ga 469/19 opartym na przepisach ustawy Pzp obowiązujących do 31.12.2020 r, ale zachowującym wciąż aktualność, Sąd Okręgowy wskazał m.in.: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Sąd wskazał też na możliwość złożenia przez wykonawcę wraz z JEDZ stosownych wyjaśnień w celu wykazania, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia: „W taki sposób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy”. Również w wyroku z dnia 23.09.2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 12/23 Sąd Okręgowy sąd zamówień publicznych stwierdził: „Od Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, profesjonalisty w obrocie gospodarczym należało bowiem oczekiwać, że przedstawi on Zamawiającemu stosowne informacje, zgodnie z pytaniem zawartym w JEDZ. Do wykonawcy należy na podstawie wymogów przejrzystości i lojalności poinformowanie zamawiającego o swojej sytuacji oraz dostarczenie mu wszystkich informacji mogących wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania skutkujące nałożeniem kary umownej nie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie. To finalnie zamawiający jest uprawniony do oceny czy dane zdarzenia będą powodowały wykluczenie wykonawcy z postępowania czy też nie”. Ww. orzeczenia dotyczą przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ale wskazany w nich obowiązek informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, przekłada się także na inne przesłanki wykluczenia, w tym na przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Ponadto przytoczone orzeczenia dotyczą postępowań o wartościach równych bądź przekraczających progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenie JEDZ. Nie zmienia to jednak faktu, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne, w których wykonawcy składają oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązują te same zasady dotyczące obowiązku informowania zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować wykluczeniem z postępowania, w celu zachowania transparentności i pozwolenia zamawiającemu na dokonanie oceny co do zaistnienia wobec wykonawcy danej przesłanki wykluczenia. Ocena tego, czy dana przesłanka zachodzi, czy nie, należy bowiem do zamawiającego, a nie do wykonawcy, który nie może być przecież „sędzią we własnej sprawie”. Dlatego właśnie konieczne jest, aby wykonawcy w oświadczeniu JEDZ, czy w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp informowali zamawiających o okolicznościach stanowiących potencjalnie podstawę wykluczenia z postępowania. Jak wskazano już wyżej, dzięki takiemu postępowaniu, wykonawca unika także ryzyka postawienia mu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd i bycia wykluczonym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z Odwołującym, że w postępowaniach o wartościach mniejszych niż progi unijne wykonawcy w oświadczeniach z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie mają pozostawionego miejsca na pisanie stosownych informacji. Należy zauważyć, że również w JEDZ nie zawsze znajduje się miejsce na opisywanie okoliczności dotyczących danej przesłanki wykluczenia, ale bez względu na to i tak część wykonawców dołącza swoje wyjaśnienia w osobnym piśmie. Jest to normalna praktyka na rynku i nie ma powodu, dla którego nie mogłaby być ona stosowana także w przypadku składania oświadczeń w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe uwagi na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy ponownie zauważyć, że Odwołujący w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie podlega wykluczeniu w zakresie żadnej przesłanki wykluczenia wymienionej w tym oświadczeniu. Odwołujący nie poinformował zatem Zamawiającego o wykluczeniu go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź, tym samym wprowadzając Zamawiającego w błąd. Nie ma przy tym znaczenia, że czynność wykluczenia w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź została zaskarżona do KIO, a następnie do Sądu, a postępowanie sądowe wciąż nie zostało zakończone, ponieważ bez względu na te okoliczności obowiązkiem wykonawcy było przekazać Zamawiającemu informacje na ten temat. Ponownie należy bowiem podkreślić, że ocena, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia należy do zamawiającego, a nie do wykonawcy. Tym samym Odwołujący nie był uprawniony do samodzielnego uznania, że nie podlega wykluczeniu i do pozbawienia Zamawiającego informacji w tym zakresie. Jeżeli Odwołujący uznawał, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź było niezasadne i nie jest prawomocne, powinien był np. w osobnym piśmie dołączonym do oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przekazać informacje o okolicznościach dotyczących tego wykluczenia wraz z ewentualną argumentacją przemawiającą za brakiem podstaw do wykluczenia go z obecnego postępowania. Dla jasności sytuacji Odwołujący mógłby także w samym oświadczeniu, tj. w Formularzu 3.1a. dopisać, że załącza wyjaśnienia dotyczące wykluczenia go z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (jednocześnie nie miał obowiązku wskazywać w nim środków naprawczych w ramach samooczyszczenia, skoro nie zgadza się z zasadnością wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Łódź). Odwołujący nie podjął wyżej wskazanych czynności informacyjnych, co skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Odwołującemu należy przy tym przypisać niedbalstwo, skoro nie poinformował Zamawiającego o ww. okolicznościach, których – co raz jeszcze należy podkreślić – ocena nie należy do niego. Niedbalstwo to jest szczególnie widoczne w sytuacji, gdy obowiązek informowania o potencjalnym ziszczeniu się przesłanek wykluczenia nie jest nowością na rynku zamówień, ale praktyką wynikającą z istniejącego od lat orzecznictwa. Natomiast z pewnością o braku niedbalstwa po stronie Odwołującego nie świadczy to, że - jak wskazano w odwołaniu - podjęcie ww. obowiązków informacyjnych mogłoby „naruszać dobre imię Odwołującego i budzić uprzedzenia zamawiających pomimo tego, że to czy rzeczywiście doszło do poważnego wprowadzenia innego zamawiającego w błąd nie zostało jeszcze ostatecznie potwierdzone, a Odwołujący korzysta z przysługujących mu środków ochrony prawnej”. Ponadto powyższe wprowadzenie w błąd mogło też mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, gdyż w przypadku odrzucenia przez Zamawiającego części ofert i zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr 2, mogłoby dojść do sytuacji, w której za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego, mimo istnienia wobec niego podstaw wykluczenia z postępowania. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że oddział warszawski i łódzki GDDKiA są w istocie jednym zamawiającym, co wg niego oznacza, że Zamawiający nie mógł być wprowadzony w błąd. Przyjęcie takiej argumentacji Odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nigdy nie znalazłby zastosowania, gdyż albo zamawiający nie wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, więc nie wykluczyłby wykonawcy albo wykryłby, że przedstawiono mu nieprawdziwe informacje, ale nie mógłby wtedy uznać, że został skutecznie wprowadzony w błąd, więc również nie mógłby wykluczyć wykonawcy. Argumentacja Odwołującego nie może być więc uznana za zasadną, co potwierdza też dotychczasowe orzecznictwo Izby, w tym wskazane poniżej wyroki wydane na podstawie przepisów obowiązujących do 31.12.2020 r., ale zachowujących aktualność w obecnym stanie prawnym: a)wyrok Izby z dnia 06.02.2019 r. o sygn. akt KIO 131/19, w którym stwierdzono: „Nie podzielono argumentacji zamawiającego i przystępującego, jakoby wprowadzenie w błąd możliwe było tylko w sytuacji, gdyby zamawiający nie wykrył niezgodności informacji z rzeczywistością. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby bowiem, że zamawiający nigdy nie byliby zobowiązani do wykluczenia wykonawcy w razie podania nieprawdziwych informacji. Zawsze gdyby jakiś zamawiający wykrył niezgodność z rzeczywistością, oznaczałoby to, że nie został wprowadzony w błąd. Wykluczenie wykonawcy w oparciu o ten przepis możliwe byłoby tylko na zarzut innego wykonawcy. Po drugie, przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby, że o tym, czy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania nie decydowałyby okoliczności o charakterze obiektywnym, ale subiektywne właściwości intelektualne i zdolności percepcji osób po stronie zamawiającego. W niektórych sytuacjach prowadzenie takich ustaleń wymagałoby wiadomości specjalnych i przeprowadzania dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy w danych okolicznościach zamawiający miał czy nie miał obowiązku dostrzeżenia, iż przedstawiane mu informacje są nieprawdziwe. Zaakceptowanie takiego stanowiska skutkowałoby także nierównym traktowaniem wykonawców. Ci wykonawcy, którzy składaliby zamawiającemu dokumenty możliwe do weryfikacji na podstawie dokumentacji dostępnej zamawiającemu traktowani byliby korzystniej od tych, którzy powołali się na realizacje nieznane zamawiającemu. Pierwsza kategoria wykonawców mogłaby niejako bezkarnie składać zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Kierując się powyższymi argumentami należało dojść do wniosku, że stanowisko zamawiającego i przystępującego, jako naruszające naczelną zasadę równego traktowania wykonawców traktowania wykonawców, powinno zostać odrzucone”; b)wyrok Izby z dnia 15.03.2018 r. o sygn. akt KIO 380/18, w którym stwierdzono: „Co do braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego ze względu na znajomość zadań wskazanych w wykazach i możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych Izba wskazuje, że ten argument Odwołującego nie zasługiwał na aprobatę. W ocenie Izby, mając na uwadze rozbudowaną strukturę organizacyjną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, bez znaczenia pozostaje fakt, czy istniała potencjalna możliwość wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czego Odwołujący upatrywał w fakcie dokonania samodzielnych ustaleń w zakresie rzeczywistych danych związanych z prezentowanymi przez Odwołującego osobami i kontraktami. Sama możliwość wykrycia niezgodności prezentowanych informacji z rzeczywistym stanem rzeczy nie może stanowić elementu ekskulpującego, gdyż w takim wypadku czyniłaby ona martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wówczas każdy wykonawca prezentujący nierzetelne informacje zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji. Takie podejście do wskazanej wyżej normy nie wynika ani z jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Otóż istotą nieprawdziwych informacji, tj. informacji niezgodnych z faktami jest to, że nie wytrzymują one konfrontacji z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą”. Reasumując, wykonawca świadomy konsekwencji wynikających m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powinien zgłaszać zamawiającemu fakty zaistniałe w innych postępowaniach (czy przy realizacji innych zamówień) mogące skutkować wykluczeniem go w kolejnym postępowaniu i albo dokonywać samooczyszczenia (jeżeli przyznaje się do deliktu) albo przynajmniej opisywać okoliczności związane z tymi faktami, jeżeli kwestionuje ich zasadność. Każdorazowo ocena zarówno środków naprawczych podjętych w ramach samooczyszczenia jak i innych okoliczności opisanych przez wykonawcę należy do zamawiającego, który po jej dokonaniu musi podjąć decyzję, czy zasadne jest wykluczenie wykonawcy, czy nie. Jak jednak podkreślano już wcześniej – ocena ta należy właśnie do zamawiającego, a nie do wykonawcy, dlatego wykonawca nie może ukrywać przed zamawiającym faktów mogących skutkować jego wykluczeniem i nie może w ten sposób pozbawiać zamawiającego prawa do dokonywania oceny tych faktów. Przy czym zgłoszenie ich zamawiającemu daje wykonawcy szansę na to, że w świetle opisanych środków naprawczych lub innych okoliczności zamawiający uzna, że wykonawca nie podlega jednak wykluczeniu, podczas gdy ich zatajenie skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający został wprowadzony w błąd i jednoznaczną podstawą do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego o okolicznościach mogących skutkować jego wykluczeniem z postępowania, co oznacza, że w wyniku niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Dlatego wykluczenie Odwołującego z obecnego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i w konsekwencji odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, było zasadne. Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego o zasadności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 111 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że znajduje się on w rocznym okresie wykluczenia w związku z wprowadzeniem w błąd zamawiającego – GDDKiA Łódź. Izba rozumie przy tym, że czynność wykluczenia Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Łódź jest przedmiotem toczącego się wciąż postępowania sądowego, ale nie zmienia to faktu, że zdarzenie, o którym mowa w art. 111 pkt 6 ustawy Pzp (czyli w tym wypadku: wprowadzenie w błąd zamawiającego – GDDKiA w Łodzi) zaistniało i od niego biegnie roczny termin przewidziany w ww. przepisie. Nie jest przy tym właściwa przyjmowana przez Odwołującego interpretacja tego przepisu, w myśl której określony w nim termin nie zaczyna swojego biegu do czasu, gdy wykluczenie wykonawcy za wprowadzenie w błąd nie stanie się ostateczne. Po pierwsze, interpretacja taka nie znajduje potwierdzenia w samej treści art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, bo przepis ten nie przewiduje konieczności potwierdzenia „zdarzenia” prawomocnym wyrokiem sądu, a po drugie, gdyby uznać tę interpretację za właściwą przepis w zasadzie byłby martwy, bo postępowanie sądowe może toczyć się dłużej niż trwa okres wykluczenia, czyli w tym wypadku – rok. Taki stan rzeczy mógłby być wręcz wykorzystywany przez wykonawców, którzy celowo wnosiliby odwołania, a następnie skargi do sądu tylko po to, by w ten sposób „przeczekać” okres wykluczenia wynikający z art. 111 ustawy Pzp i w praktyce nigdy nie ponieść „kary” wynikającej z tego przepisu, czyli nigdy nie podlegać wykluczeniu na jego podstawie. Dlatego sam fakt, że wciąż nie zapadł wyrok Sądu w sprawie wykluczenia z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Łodzi (taką argumentację powołuje Odwołujący) nie może przesądzać o braku podstaw do zastosowania art. 111 pkt 6 ustawy Pzp. Dlatego Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofertach Przystępującego i wykonawcy Tioman, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że ustawa Pzp zawiera dwie odrębne przesłanki odrzucenia oferty w tym zakresie: §art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, §art. 224 ust. 6 ustawy Pzp mający zastosowanie wtedy, gdy wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty lub gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w tej ofercie ceny. Druga z wymienionych przesłanek (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp) ma więc zastosowanie w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są na tyle ogólnikowe, niespójne, niepełne, niepoparte dowodami, że nie da się na ich podstawie stwierdzić, czy cena oferty jest realna i czy możliwe jest za nią należyte wykonanie zamówienia. Należy zatem zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie Odwołujący powołał jako podstawę prawną zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i konsekwentnie twierdził, że ceny ofert złożonych przez Przystępującego i wykonawcę Tioman są rażąco niskie. Jednocześnie Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że argumentację zawartą w odwołaniu należy oceniać w świetle art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, nie zaś w świetle art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przechodząc zatem do argumentacji Odwołującego należy zauważyć, że opiera się ona na stwierdzeniu, że w treści wyjaśnień Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili kosztów określonych prac wymienionych w PFU, tj.: 1. Wykonawca nie dokonał wyceny sporządzenia projektu drogowego, tymczasem zakres drogowy został opisany w PFU; 2. W żadnym miejscu wykonawca nie dokonał wyceny robót ziemnych i odtworzeniowych, podczas gdy nie jest obiektywnie możliwe wykonanie zakresu określonego w PFU bez wykonywania takich robót (o czym wspomniano m.in. w pkt 1.1.4 PFU lit. g na s. 13 PFU); 3. Wykonawca założył korektę krawężników zakładającą zmianę ich wysokości, co jednak obiektywnie powinno się wiązać z koniecznością przebrukowania całości chodnika w celu uzyskania zgodnych z normami spadków poprzecznych, co jednak nie zostało już uwzględnione w kalkulacji; 4. Wykonawca nie uwzględnił w ogóle sporządzenia projektu branży sanitarnej w zakresie odwodnienia oraz nie wycenił prac związanych z odwodnieniem, tymczasem w przypadku zabudowy nowych krawężników tak jak proponuje to wykonawca, niezbędne jest zapewnienie odpowiedniego odbioru wody – są to więc prace, których konieczność wykonania wynika logicznie z treści oferty i wyjaśnień wykonawcy, a jednak pomimo tego nie zostały one uwzględnione; 5. Całkowicie pominięto także kwestie ew. kolizji z istniejącą infrastrukturą np. potencjalnej kolizji z linią napowietrzną niskiego napięcia – co narażałoby później Zamawiającego na roszczenia z tytułu robót dodatkowych; 6. W zakresie wyceny konstrukcji bezpiecznych pod znaki D6 znaczące wątpliwości budzi ich ilość. W przypadku konieczności zastosowania wysp przy przejściach dla pieszych, znaki muszą być umieszczone po obydwu stronach przejścia dla pieszych, co oznacza, że znaków musi być 2 razy więcej, podczas gdy wykonawca założył jedynie 4 szt. znaków; 7. Wykonawca nie wyjaśnił, że zgodnie z PFU skalkulowano konstrukcje bezpieczne lub oddalone o 4,5m od krawędzi jezdni, czyli przekraczające długość wysięgu 10 m. Konstrukcje bezpieczne są co najmniej dwukrotnie droższe od tradycyjnych, czego jednak nie uwzględniono w treści oferty czy wyjaśnień.” Odwołujący wskazał też elementy prac opisanych w PFU, które nie zostały wycenione lub zostały wycenione jedynie fragmentarycznie w ofertach obu ww. wykonawców. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wyjaśnił, jakie materiały i o ile taniej jest w stanie nabyć dzięki współpracy z producentami materiałów i hurtowniami, a wykonawca Tioman posłużył się w wyjaśnieniach bardzo uproszczonym rozbiciem kosztów, które nie przedstawia żadnych ilości. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, po pierwsze należy zauważyć, że wyjaśnienia udzielane przez wykonawców muszą być oceniane w świetle wezwania do wyjaśnień pochodzącego od zamawiającego. Zakres i poziom szczegółowości udzielanych wyjaśnień wynika bowiem z zakresu i poziomu szczegółowości wezwania sformułowanego przez zamawiającego. Nie jest zatem obowiązkiem wykonawcy przedstawiane w wyjaśnieniach informacji, których zamawiający nie wymagał w wezwaniu. Jak wskazano w wyroku z dnia 01.09.2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23: „wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień”. W niniejszym postępowaniu Zamawiający żądał „wyjaśnień w zakresie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1) Kosztów wykonania prac projektowych: a)Wykonania dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU, b)Uzyskania niezbędnych map do celów projektowych, c)sporządzenia projektów: branży elektrycznej, branży inżynierii ruchu, w tym oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń brd oraz projektów stałej i czasowej organizacji ruchu na czas robót związanych z wykonaniem zadania, projektów budowlanych oświetlenia przejść dla pieszych – część elektryczna i konstrukcyjna. d)Uzyskania niezbędnych warunków, opinii, uzgodnień i zatwierdzenia projektów, e)Wykonania zgłoszenia robót budowlanych lub uzyskania pozwolenia na budowę. 2)Kosztów wykonania prac drogowych takich jak: a)wykonanie oświetlenia dedykowanego na przejściu dla pieszych zgodnie z wytycznymi W R-D-41 oraz z warunkami PFU, b)ustawienie lub wymiana znaku D-6 aktywnego nad jezdnią na wysięgniku, c)uzupełnienie istniejącego oznakowania D-6 na wysięgnikach zasilanego panelami słonecznymi, d)dostosowanie istniejącej infrastruktury oraz jej przebudowa na zasilanie ”hybrydowe”, e)wykonanie stref przejściowych o różnych długościach, f)wykonanie pasa ostrzegawczego dla niewidomych i niedowidzących, g)przyłączenie w/w elementów do skrzynki energetycznej celem zapewnienia zasilania.” Zamawiający żądał zatem przedstawienia szczegółowej wyceny prac projektowych i drogowych, ale w zakresie określonym w podpunktach oznaczonych literami. Z wezwania skierowanego do Przystępującego i wykonawcy Tioman nie wynika, aby Zamawiający oczekiwał takiego poziomu szczegółowości wyceny, który pokaże odrębnie koszty projektu drogowego, robót ziemnych i odtworzeniowych, korekty krawężników, odwodnienia, ewentualnych kolizji z istniejącą infrastrukturą oraz konstrukcji bezpiecznych, w tym pod znaki D6. Treść obu wezwań nie wskazuje, aby Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień na takim poziomie szczegółowości, jaki forsuje Odwołujący w odwołaniu. W konsekwencji nie można też uznać, że skoro Przystępujący i wykonawca Tioman nie wskazali w swoich wyjaśnieniach szczegółowych informacji wymienionych w odwołaniu, to automatycznie dowodzi to, że ceny ich ofert są rażąco niskie. W ocenie Izby, wykonawcy ci po prostu nie wskazywali szczegółowo informacji, o które nie byli pytani. Po drugie, słusznie Zamawiający i Przystępujący podnosili, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Nie zwalnia to oczywiście wykonawców z obowiązku przedstawienia rzetelnych, spójnych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami, ale powtórzyć należy, że obowiązek złożenia tych wyjaśnień jest ograniczony do pytań zadanych w wezwaniu. Zamawiający w wezwaniu w ogóle nie żądał złożenia kalkulacji ceny w formie kosztorysu. Niemniej jednak, skoro Przystępujący złożył taki kosztorys, to w świetle wymienionych w wezwaniu kwestii wymagających wyjaśnienia i w świetle faktu, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, dopuszczalne było, aby niektóre elementy zamówienia zostały przedstawione w sposób zagregowany w danej pozycji. Tak też Przystępujący tłumaczył sposób sporządzenia kosztorysu, w którym „dokonał również łączenia poszczególnych pozycji w kosztorysie, tym samym tworząc pozycje uwzględniające w niektórych sytuacjach kilka elementów, które mogą zostać wykonane w ramach jednej pozycji w kosztorysie uproszczonym, przykładowo w zakresie projektowania czy robót ziemnych. Wszystkie pozycje związane z projektowaniem zostały ujęte w ramach pozycji „Wykonanie dokumentacji projektowej zgodnie z warunkami PFU D9”, natomiast wszelkie roboty ziemnie zostały przewidziane w pozycjach odnoszących się do wykopów”. Po raz kolejny należy stwierdzić, że w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień i zastosowania przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, działanie Przystępującego należy uznać za dopuszczalne. W konsekwencji nie można stwierdzić, że Przystępujący i wykonawca Tioman nie uwzględnili w wycenie elementów prac wskazanych w odwołaniu, gdyż mogli je wycenić łącznie z innymi elementami w jednej pozycji. Po trzecie, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, z której wynikałoby, że elementy prac wskazane w odwołaniu w ogóle mają wartość istotną dla wyceny całego zamówienia. Innymi słowy: niezależnie od braku podstaw do stwierdzenia, że elementy te na pewno nie zostały wycenione (mogły zostać wycenione łącznie z innymi elementami w jednej pozycji), przede wszystkim nie można stwierdzić, że generują one tak duże koszty, że nawet ich hipotetyczne nieuwzględnienie w wycenie mogłoby rzeczywiście wpłynąć na ceny ofert w takim stopniu, że stałyby się one rażąco niskie. Reasumując, w świetle treści wezwania do złożenia wyjaśnień, zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego i braku informacji świadczących o istotnej wartości elementów prac wskazanych w odwołaniu, nie można uznać, że ceny ofert Przystępującego i wykonawcy Tioman są rzeczywiście rażąco niskie. Należy przy tym ponownie zauważyć, że czym innym jest uznanie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody są niewystarczające i w związku z tym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp), a czym innym jest wykazanie, że cena oferty rzeczywiście jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł zarzut z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że musiał wykazać, że oferty Przystępującego i wykonawcy Tioman zawierają rażąco niską cenę, tj. cenę, która z powodu nieuwzględnienia w niej elementów wskazanych w odwołaniu (nawet gdyby wykazano, że nie zostały uwzględnione) jest nierealna, oderwana od realiów rynkowych i nie da się za nią należycie wykonać zamówienia. Przy tak określonej podstawie prawnej zarzutu nie jest zatem wystarczające wskazanie braków czy nieścisłości, z powodu których złożone przez wykonawcę wyjaśnienia lub dowody nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, gdyż odpowiadałoby to normie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, na którą Odwołujący nie powołał się w odwołaniu. Gdyby złożone przez Przystępującego lub wykonawcę Tioman wyjaśnienia wzbudziły wątpliwości Zamawiającego, mógłby on ewentualnie wezwać ich do złożenia dalszych sprecyzowanych wyjaśnień lub dowodów, natomiast w świetle argumentacji powołanej w odwołaniu nie ma podstaw do odrzucenia ich ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Złożenie bowiem przez Przystępującego i wykonawcę Tioman ofert z rażąco niską ceną nie zostało w odwołaniu wykazane i nie znalazło potwierdzenia w okolicznościach sprawy. Przy czym należy także podkreślić, że jak wskazano w wyroku Izby z dnia 30.11.2021 r. o sygn. akt KIO 3273/21: „(…) pomimo modyfikacji reguły ciężaru wykonawca zarzucający zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną w dalszym ciągu jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw faktycznych zarzutu (…)”. W tym stanie rzeczy odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny zostało oddalone. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4931/24 WYROK Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2024 r. przez wykonawcę AMSA sp. z o. o, ul. Blokowa 8, 03-641 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: B.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT B.J., ul. Klemensiewicza 5a/32, 01-318 Warszawa, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy B.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT B.J. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża uczestnika wnoszącego sprzeciw w części 1/3 oraz odwołującego w części 2/3, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika uczestnika wnoszącego sprzeciw, 4.2. zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę 1 300 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4931/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości w obiektach Zarządu Dróg Miejskich zlokalizowanych przy ul. Chmielnej 120, ul. Chmielnej 120A, ul. Chmielnej 124, ul. Gołdapskiej 7, ul. Chałubińskiego 8 – Wieżowiec „Oxford Tower”(4 piętra tj. 6,7,11,24 – całość oraz powierzchnia około 224,63 m 2 piętra 10 i powierzchnia 491,44 m2 na 18 piętrze)”, numer referencyjny: ZDM/UM/DZP/100/TP/74/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15.11.2024 r., nr 2024/BZP 00598014/01. W dniu 24.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy AMSA sp. z o. o, ul. Blokowa 8, 03-641 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust.1 pkt 5 i art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Barwit z uwagi na uznanie, że wykonawca ten złożył skuteczne samooczyszczenie, podczas gdy samooczyszczenie nie zostało złożone w sposób prawidłowy, nie zostały wypełnione wszystkie przesłanki dla skutecznego zaistnienia samooczyszczenia, co powoduje, że wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu z art. 109 ust.1 pkt 7 i art. 109 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zostać odrzucona, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Barwit z uwagi na uznanie, że wykonawca ten złożył skuteczne samooczyszczenie, podczas gdy samooczyszczenie nie zostało złożone w sposób prawidłowy, wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje, a także zataił informacje, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, 3)art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej: „uznk” poprzez zaniechanie zweryfikowania przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę Barwit dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Barwit, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o podjętych działaniach zaradczych oraz nowych stanowiskach pracy, podczas gdy Barwit nie zastrzegł skutecznie tych wyjaśnień z uwagi na to, że nie udowodnił działań podjętych w celu zachowania poufności, tym samym nie wykazał, że informacje te stanowią wartość gospodarczą, 4)art. 252 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, 5)z ostrożności procesowej - gdyby Izba nie uznała zarzutu 1 i 2) i nie oceniała samooczyszczenia - naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 5 i 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Barwit z uwagi na uznanie, że wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje, a także zataił informacje, co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, a także z uwagi na to że zatajone informacje potwierdzają, iż wykonawca podlega wykluczeniu z art. 109 ust.1 pkt 7 i art. 109 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „Należy zauważyć, że instytucja samooczyszczenia pozwala Wykonawcy na skuteczne oczyszczenie się tylko wtedy, jeśli przyzna, że popełnił delikt. Innymi słowy nie jest dopuszczalne oczyszczenie na tzw. „wszelki wypadek.” Nie jest także dopuszczalne samooczyszczenie w sytuacji, gdy Wykonawca kwestionuje popełnienie deliktu. W zasadzie tylko jeśli chodzi o umowę realizowaną na rzecz Rzecznika Finansowego Barwit nie kwestionuje swojej odpowiedzialności. W pozostałych przypadkach cały czas wskazuje na działania zamawiających, trudne warunki realizacji umów czy zachowania osób trzecich, które miałyby rzekomo wpłynąć na wystąpienie nieprawidłowości: (…) Brak uznania odpowiedzialności i wskazanie, że umowa jest w trudnych warunkach. (…) Barwit sugeruje, że rzekomo Zamawiający z premedytacją dążył do wykazania nieprawidłowości, brak uznania odpowiedzialności. (…) Barwit wskazuje, że w zasadzie wszystko prawidłowo wykonywał, zatem brak uznania odpowiedzialności. (…) Barwit ewidentnie wskazuje, że będzie toczył spór z Zamawiającym. Zatem, w odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz Urzędu Dzielnicy Wola Barwit z cały czas kwestionuje swoją odpowiedzialność, twierdząc, że Zamawiający kolokwialnie rzecz ujmując “uwziął się “ na Barwit. W odniesieniu do umowy realizowanej na rzecz Muzeum Etnograficznego Barwit również kwestionuje swoją odpowiedzialność: (…) Barwit (…) nie zgadza się z karami umownymi i wskazuje na realizację umowy w warunkach trudnych. (…) Barwit znów stosuje taką samą narracje, że kolejny Zamawiając „uwziął się na niego.” (…) Kolejne kwestionowanie odpowiedzialności. (…) W świetle zatem powyższego należy wskazać, że zabrakło podstawowej przesłanki dotyczącej skuteczności samooczyszczenia, a zatem przyznania się do popełnionego deliktu. (…) Należy także wskazać, że również kolejna przesłanka w zakresie samooczyszczenia nie została wykazana, a mianowicie dotycząca podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Wykonawca wprawdzie szeroko wskazywał, że podjął określone działania, ale nie przedstawił na tą okoliczność żadnego dowodu. Tym samym trudno uznać, że rzekomo podjęte działania zostały w ogóle wdrożone. Wykonawca tylko opisał sposób działania, ale nie udowodnił, że to działanie funkcjonuje w jego organizacji. Tym samym nie spełnił kolejnej z przesłanki samooczyszczenia. (…) Należy także wskazać, iż z dokumentu samooczyszczenia Wykonawcy Barwit nie wynika nawet, czy spełnił przesłankę z samooczyszczenia dotyczącą naprawienia szkody. Wprawdzie Barwit wskazuje, że kary potrącono mu przykładowo z wynagrodzenia: (…) ale konstrukcja tego zdania nie jest jasna, czy Barwit zapłacił te kary na rzecz Rzecznika Finansowego, czy też potrącono je z wynagrodzenia. Nie jest też jasne, czy wszystkie naliczone kary umowne zostały potrącone z wynagrodzenia, czy też wynagrodzenia nie starczyło na potrącenie kar umownych. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku dwóch pozostałych umów. Wykonawca winien udowodnić Zamawiającemu wysokość naliczonych kar umownych oraz udowodnić, że zapłacił całość kar umownych na rzecz Zamawiających w każdej z umów. Samo wskazanie, że potrącono kary umowne z wynagrodzenia nie wyczerpuje przesłanki udowodnienia naprawienia szkody. (…) Odwołujący wskazuje także na jeszcze jeden bardzo istotny aspekt, a mianowicie, aby doszło do skutecznego samooczyszczenia Wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. W opinii Odwołującego nie doszło nie tylko do wyczerpującego przedstawienia faktów, a wręcz do celowego zatajenia istotnych okoliczności, co może mieć znaczenia dla oceny zaistnienia samych podstaw wykluczenia co do art. 109 ust.1 pkt 7) i pkt 5) ustawy Pzp abstrahując już nawet od samej procedury samooczyszczenia. A mianowicie Barwit zataił istotne fakty, które mogłyby wpłynąć na ocenę jego wiarygodności, czy to przez pryzmat samooczyczenia, czy przez pryzmat oceny tylko podstaw wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 7) czy też pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych. (…) Wykonawca Barwit w swoim oświadczeniu w ramach procedury samooczyszczenia zataił istotne okoliczności związane z zawiadomieniem złożonym przez Rzecznika Finansowego do prokuratury o możliwości popełnienia przestępstwa, w tym fałszerstwa materialnego przez przedstawicieli tego wykonawcy. Zatajenie tej okoliczności stanowi poważne naruszenie zasad transparentności wymaganej od wykonawcy w procedurze samooczyszczenia. Informacja o prowadzeniu postępowania karnego, szczególnie w kontekście zarzutu fałszerstwa, jest kluczowa dla oceny rzetelności wykonawcy oraz skuteczności podjętych przez niego działań naprawczych. Zaniechanie ujawnienia tak istotnych faktów podważa wiarygodność przedstawionego przez Barwit oświadczenia. Fakty te wskazują na niepełność przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień. (…) Ponadto Rzecznik Finansowy wykluczył Barwit na podstawie art. 109 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp, a nie jak wskazano w samooczyszczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp. Zatajenie tak istotnych informacji powinno skutkować nie tylko negatywną oceną samooczyszczenia, ale także uznaniem, że Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp. Ponadto w odniesieniu do przedstawienia wszystkich istotnych okoliczności w sposób wyczerpujący wskazuje, że w wyjaśnieniach Barwit brak jest również pełnego opisu faktów i okoliczności związanych z nienależytym wykonaniem umów. Wskazywanie na pojedyncze błędy pracowników bez dokładnego opisania, jakie działania lub zaniechania organizacyjne po stronie wykonawcy doprowadziły do naruszeń, nie spełnia wymogu przejrzystości i jednoznaczności. W piśmie Urzędu Dzielnicy Wola, do którego dotarł Odwołujący, wskazano, że Barwit „nie zapewnił wystarczającej liczby personelu sprzątającego, co uniemożliwiało terminowe i należyte wykonanie czynności wynikających z umowy. Powtarzające się oraz długotrwałe nienależyte wykonanie istotnych zobowiązań negatywnie wpłynęło na wizerunek Urzędu jako jednostki realizującej usługi publiczne”. Dodatkowo podkreślono, że personel sprzątający wykonawcy ulegał częstym zmianom, co prowadziło do dezorganizacji pracy, a w niektórych dniach obiekt pozostawał całkowicie bez serwisu sprzątającego. Barwit pominął te kluczowe okoliczności w swoich wyjaśnieniach i nie odniósł się do nich w procedurze samooczyszczenia. Należy także wskazać, że Barwit nie spełnił także kolejnej przesłanki dotyczącej uznania samooczyszczenia za skuteczne, a mianowicie w żaden sposób nie udowodnił, że popełniane przez niego błędy nie powtórzą się w przyszłości. (…) Ponadto, co zostało wskazane powyżej w piśmie Urzędu Dzielnicy Wola podniesiono okoliczności, które Barwit pominął. Skoro zatem Barwit pominął te kluczowe okoliczności podniesione w piśmie Urzędu Dzielnicy Wola w swoich wyjaśnieniach i nie odniósł się do nich w procedurze samooczyszczenia to tym samym nie wykazał, jakie środki podjął, aby zapobiec podobnym sytuacjom w przyszłości. Nie przedstawiono działań, które mogłyby zapewnić odpowiednią liczbę personelu, takich jak wdrożenie wewnętrznego systemu monitorowania obsady, wprowadzenie atrakcyjniejszych warunków zatrudnienia w celu zmniejszenia rotacji pracowników, czy stworzenie rezerwy kadrowej na wypadek nagłych absencji. Barwit nie wskazał zatem „źródła problemu”, a tym samym zaniechał ich wdrożenia. Wskazuje to na systemowe problemy organizacyjne, które Barwit nie naprawił, ani nie przedstawił dowodów, na podjęcie działań w tym kierunku. (…) Tymczasem z informacji, do których dotarł Odwołujący, wynika, iż cyt: „W dniu 26.06.2023 r. Państwowe Muzeum Etnograficzne złożyło do Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo SOS Barwit – B.J. oświadczenie o rozwiązaniu Umowy z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia wskazując, że Umowa ulegnie rozwiązaniu w dniu 31.07.2024 r. Termin realizacji usługi zgodnie z zapisami umowy miał obowiązywać do 15.02.2024 r. W piśmie rozwiązującym umowę wskazano, że powodem jest wina Wykonawcy. Rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, albowiem w znacznym stopniu nie wykonał lub nienależycie wykonywał swoje obowiązki w zakresie istotnego zobowiązania z umowy. Do tego doszło do naliczenia ww. kar umownych których część nie została jeszcze wyegzekwowana od Wykonawcy”. Państwowe Muzeum Etnograficzne wskazuje także, że po rozwiązaniu umowy były prowadzone negocjacje z wykonawcą PU SOS Barwit. Wykonawca skierował do Muzeum wezwanie do zapłaty potrąconej należności. To wskazuje na brak ugodowego rozwiązania sporu i kontynuowanie działań wykonawcy związanych z roszczeniami finansowymi wobec zamawiającego. Muzeum potwierdziło, że złożyło sprawę do sądu przeciwko wykonawcy o zapłatę kary umownej nałożonej za rozwiązanie umowy z winy wykonawcy. Wobec powyższego Barwit nie tylko nie przedstawił skutecznego samooczyszczenia, ale wręcz przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje i podlega wykluczeniu z art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp. (…) W odniesieniu do zatajenia informacji i przedstawienia nieprawdziwych okoliczności wskazuje także, że gdyby Zamawiający chciał oceniać wykonawcę tylko przez pryzmat art. 109 ust.1 pkt 7) czy pkt 5) ustawy Prawo zamówień Publicznych to również i w tym przypadku wykonawca powinien przedstawić całość stanu faktycznego w sposób obiektywny. Zatajenie przez Wykonawcę informacji, czy też przedstawienie nieprawdziwych informacji powoduje, że Zamawiający nie ma możliwości rzetelnej oceny takiego wykonawcy, czy to oceniając przez pryzmat samooczyszczenia, czy przez pryzmat podstaw wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 7) czy 5) ustawy Pzp. Wobec powyższego wykonawca powinien być także wykluczony na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp. (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Barwit, 2)odrzucenia oferty Barwit na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z nieudowodnieniem samooczyszczenia z uwagi na brak wypełnienia podstaw samooczyszczenia, co uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art.109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także w związku z zatajeniem informacji dotyczących okoliczności stanu faktycznego, co uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, 3)odtajnienia informacji złożonych przez Barwit w szczególności w zakresie nowych stanowisk oraz podjęcia środków zaradczych i organizacyjnych, 4)ewentualnie - odrzucenia oferty Barwit na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji i zatajeniem informacji, co uniemożliwiało Zamawiającemu obiektywną ocenę Barwit, co uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz z uwagi na fakt, iż zatajone informacje w istocie potwierdzają nienależyte wykonanie umów, co uzasadnia wykluczenie także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Pismem z dnia 27.12.2024 r. wykonawca B.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT B.J.,ul. Klemensiewicza 5a/32, 01-318 Warszawa (dalej: „Przystępujący”) zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 13.01.2025 r. Zamawiający poinformował, że uwzględnia odwołanie w całości. Pismem z dnia 14.01.2025 r. Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania i przedstawił swoją argumentację. W trakcie posiedzenia Przystępujący sprecyzował, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Przepisy ustawy Pzp nie regulują wprost sytuacji, w której zamawiający uwzględnia zarzuty w całości, a przystępujący po jego stronie wykonawca wnosi sprzeciw jedynie co do części tych uwzględnionych zarzutów. Niemniej w drodze analogii Izba zastosowała art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i uznała, że skoro Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, ale Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, to postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym tego zarzutu (tajemnicy przedsiębiorstwa) podlega umorzeniu. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska co do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia są usługi kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości w obiektach Zarządu Dróg Miejskich zlokalizowanych przy ul. Chmielnej 120, ul. Chmielnej 120A , ul. Chmielnej 124, ul. Gołdapskiej 7, ul. Chałubińskiego 8 – Wieżowiec „Oxford Tower”. Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył m.in. oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wskazał, że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 10 ustawy Pzp, w związku z czym na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjął środki naprawcze. Ponadto Przystępujący złożył dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: „BARW IT samooczyszczenie”, „BARW IT utworzenie stanowiska audytu wewnętrznego”, „BARW IT zakres obowiązków specjalista ds. realizacji umów” i „BARW IT Zakres obowiązków dla Koordynatora”. W treści samooczyszczenia Przystępujący opisał okoliczności związane z rozwiązaniem umów i nałożeniem na niego kar umownych przez Rzecznika Finansowego, Państwowe Muzeum Etnograficzne w Warszawie i Urząd Dzielnicy Wola m.st. Warszawy. Pismem z dnia 19.12.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. #x200e W dniu 03.01.2025 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o odtajnieniu w całości zastrzeżonych przez niego dokumentów: „BARW IT samooczyszczenie”, „BARW IT utworzenie stanowiska audytu wewnętrznego”, „BARW IT zakres obowiązków specjalista ds. realizacji umów” i „BARW IT Zakres obowiązków dla Koordynatora”. Przystępujący nie złożył odwołania na tę czynność Zamawiającego. Do dnia rozprawy Zamawiający nie przekazał Odwołującemu odtajnionych dokumentów. W dniu 09.01.2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień poprzez: 1)wskazanie, czy w zakresie umów realizowanych na rzecz Rzecznika Finansowego, Muzeum Etnograficznego w Warszawie i Urzędu Dzielnicy Wola naliczone kary zostały zapłacone/ potrącone z wynagrodzenia w całości (wykonawca mógł na poparcie powyższego przedstawić odpowiednie dokumenty), 2)odniesienie się do informacji zawartej w odwołaniu, że: „Muzeum potwierdziło, że złożyło sprawę do sądu przeciwko wykonawcy o zapłatę kary umownej nałożonej za rozwiązanie umowy z winy wykonawcy”, 3)podanie informacji, na jakim etapie znajduje się sprawa prowadzona przez Prokuraturę Rejonową WarszawaŚródmieście oraz czego dotyczy fałszerstwo materialne, 4)podanie informacji, czy Przystępujący ma zapewnioną odpowiednią liczbę personelu, w szczególności na wypadek nagłych absencji pracowników. Ponadto w dniu 09.01.2025 r. Zamawiający wystąpił do Rzecznika Finansowego, Urzędu Dzielnicy Wola i do Muzeum Etnograficznego z prośbą o informacje dotyczące wykonywania usług przez Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący postawił zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, czyli w związku z niewłaściwie dokonanym samooczyszczeniem. Odwołujący wskazał przy tym, że dokonując samooczyszczenia Przystępujący: nie przyznał się do deliktu, nie dołączył dowodów na naprawienie szkody, nie przedstawił wszystkich okoliczności sprawy i nie przedsięwziął adekwatnych do sytuacji środków naprawczych. Odnosząc się zatem do kwestii nieprzyznania się w samooczyszczeniu do deliktu, należy w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że Przystępujący w oświadczeniu składanym w trybie art. 125 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp przyznał, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp i oświadczył, że w związku z tym na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp składa w osobnym pliku samooczyszczenie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO 3179/22 z 16.12.2022r.) dotyczącym sposobu wypełnienia JEDZ (czyli w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych) wskazuje się, że zawarte w JEDZ pytanie: „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie jest tożsame z treścią przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co oznacza, że wykonawca udzielając odpowiedzi na to pytanie ma wskazać jedynie, czy znalazł się w sytuacji opisanej w pytaniu (rozwiązanie umowy, odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje), czy nie. Jeżeli wykonawca udzieli odpowiedzi „TAK” i jednocześnie uznaje, że nie spełniły się wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to powinien zgodnie z dalszym poleceniem w JEDZ, podać szczegółowe informacje na ten temat, czyli opisać okoliczności rozwiązania umowy lub nałożenia określonych sankcji i ew. przedstawić argumenty przemawiające za tym, że mimo tych okoliczności nie ziściły się wobec niego przesłanki wykluczenia. Dzięki temu wykonawca uniknie zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), a zamawiający będzie mógł na podstawie załączonych wyjaśnień (i ew. dowodów) dokonać oceny, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czy nie. Jeżeli natomiast wykonawca udzieli odpowiedzi „TAK” i jednocześnie uznaje, że spełniły się wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinien złożyć samooczyszczenie, na podstawie którego zamawiający oceni, czy w myśl art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykluczyć tego wykonawcę z postępowania, czy nie. Przy czym należy podkreślić, że w tym wypadku wykonawca nie może kwestionować w samooczyszczeniu zaistnienia okoliczności będących podstawą wykluczenia zgodnie z ww. przepisem, w tym swojej odpowiedzialności za niewykonanie czy nienależyte wykonanie zobowiązania, bo byłoby to sprzeczne z celem złożenia samooczyszczenia. Innymi słowy: kwestionowanie przez wykonawcę w samooczyszczeniu jego odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, czyni to samooczyszczenie nieskutecznym. Powyższe wynika m.in. z przytoczonych przez Odwołującego orzeczeń Izby, w tym z wyroku KIO 1576/19 z dnia 27.08.2019 r. opartym na przepisach ustawy Pzp obowiązujących do 31.12.2020 r., ale zachowującym nadal swoją aktualność, w którym w ramach szerokiego opisania instytucji samooczyszczenia m.in. stwierdzono: „W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem sine qua non procedury samooczyszczenia jest przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. (…) Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self–cleaningu w sytuacji, gdy wykonawca nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych”. Wszystkie powyższe rozważania odnosiły się do sposobu wypełnienia JEDZ i dalszych czynności wykonawcy podejmowanych w postępowaniach o wartościach zaczynających się od progów unijnych. Natomiast w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z zamówieniem o wartości niższej od progów unijnych, co oznacza, że wykonawcy m.in. nie musieli wypełniać JEDZ. Mimo to czynności wykonawcy w omawianej materii powinny być podejmowane w podobny sposób, z uwzględnieniem sposobu sformułowania przez zamawiającego wzoru oświadczenia składanego w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zostawił wykonawcom we wzorze ww. oświadczenia dwie opcje do wyboru: „(…) 2. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp. 3. Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. …………. ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. art. 108 ust 1 lub 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: ………………………………………* (…) * niepotrzebne skreślić” Przy takim wyborze opcji wykonawca, który uznaje, że nie podlega wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp mimo zaistniałych w jego historii biznesowej zdarzeń polegających na rozwiązaniu umowy bądź nałożeniu jakichś sankcji, powinien przekreślić punkt 3 i pozostawić jako niewykreślony punkt 2 - czyli oświadczenie że nie podlega wykluczeniu, dodatkowo sygnalizując złożenie w tym zakresie wyjaśnień np. poprzez dopisanie, że jednocześnie składa w osobnym pliku opis sytuacji związanych z rozwiązaniem umowy lub nałożeniem innych sankcji. Dołączając opis takich sytuacji wykonawca unika zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), a jednocześnie umożliwia zamawiającemu ocenę tego, czy zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czy nie. Jeżeli natomiast wykonawca uznaje, że spełniły się wobec niego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to w wyżej przytoczonym wzorze oświadczenia powinien przekreślić punkt 2 z wyjątkiem siódemki (jako art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) albo dopisać w punkcie 2 np. „z wyjątkiem art. 109 ust.1 pkt 7” i zostawić nieprzekreślony punkt 3, w którym w wykropkowanym miejscu powinien wpisać art. 109 ust. 1 pkt 7 jako ten, którego przesłanki wykluczenia zostały wobec niego spełnione (Izba jedynie na marginesie zauważa w tym miejscu fakt, że zamawiający niefortunnie umieścił w punkcie 2 wszystkie przesłanki łącznie nie przewidując, że przecież wykonawca może chcieć oświadczyć, że nie podlega wykluczeniu tylko w związku z niektórymi z nich – akurat Przystępujący wybrnął z tej sytuacji dopisując samodzielnie, które przesłanki z punktu 2 nie mają do niego zastosowania). Ponownie należy jednak podkreślić, że jeśli wykonawca zdecyduje się na przyznanie, że zachodzą wobec niego określone przesłanki wykluczenia i na złożenie samooczyszczenia, to nie może następnie w tym samooczyszczeniu kwestionować swojej odpowiedzialności za niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia, gdyż podważa to cel i sens składania samooczyszczenia i czyni je nieskutecznym. Przechodząc zatem do stanu faktycznego niniejszej sprawy należy zauważyć, że wyżej wskazane oświadczenie z art. 125 ust.1 ustawy Pzp Przystępujący wypełnił w następujący sposób: „(…) 2. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp. – nie dotyczy art. 109 ust 1 pkt 7 i 10 3. Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 okt 7 i 10 ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. art. 108 ust 1 lub 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: dołączono plik samooczyszczenie – dokument zastrzeżony – wyłącznie do wglądu przez zamawiającego”. Przystępujący zatem zdecydował się na drugą z wyżej opisanych opcji, bowiem wyraźnie zaznaczył, że podlega wykluczeniu z postępowania m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż: §dopisał w punkcie 2: „nie dotyczy art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10”, co oznacza, że podlega wykluczeniu z tych przesłanek, §wpisał w punkcie 3 w wykropkowanym miejscu art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp, co również oznacza, że podlega wykluczeniu z tych przesłanek, §oświadczył w punkcie 3, że w związku z ww. okolicznością, czyli w związku z podleganiem wykluczeniu, podjął środki naprawcze i składa osobny plik z samooczyszczeniem. W tej sytuacji, jak już wyżej wskazano, aby złożone samooczyszczenie było skuteczne, Przystępujący nie może kwestionować w nim swojej odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zamówień. Tymczasem Przystępujący w samooczyszczeniu w zakresie umowy zawartej z Dzielnicą Wola m.st. Warszawy, nie tylko opisuje trudne warunki realizacji usługi, w tym otrzymanie od pracowników Urzędu Dzielnicyod pierwszego dnia obowiązywania umowy informacji, że umowa „na pewno nie zostanie należycie zrealizowana” i fakt przebywania tych pracowników w trakcie sprzątania, ale przede wszystkim wprost pisze o bezpodstawnym naliczeniu i potrąceniu kar umownych przez Dzielnicę Wola oraz o tym, że: „Zaistnienie takich okoliczności, jak miejscowe pobrudzenie powierzchni, brak mydła w łazienkach, wysypany papier z niszczarki w godzinach pracy Urzędu Dzielnicy Wola Miasta Stołecznego Warszawy, po uprzednim należytym wysprzątaniu powierzchni, nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy PU SOS Barwit”. Podobnie w przypadku umowy zawartej z Muzeum Etnograficznym Przystępujący nie tylko opisuje w samooczyszczeniu fakt przebywania pracowników i zwiedzających w trakcie sprzątania, kontrole odbywające się przed rozpoczęciem sprzątania, czy „nieuprawnione i bezzasadne” zarzuty zawarte w mailach przesyłanych przed zakończeniem sprzątania, ale wprost też pisze o braku podstawy prawnej do potrącenia kar umownych oraz o tym, że zastrzeżenie co do czystości toalet i wind, z uwagi na korzystanie z nich przez przebywające tam osoby „po uprzednim należytym wysprzątaniu powierzchni, nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy PU SOS Barwit”. Przystępujący napisał też, że złożył do właściwego sądu pozew o zapłatę przeciwko obu ww. zamawiającym, co również świadczy o tym, że nie czuje się odpowiedzialny (a przynajmniej nie w pełni) za sposób wykonania ww. usług. Tym samym Przystępujący kwestionuje w samooczyszczeniu swoją odpowiedzialność za nienależyte wykonanie ww. umów, mimo że zaznaczył w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i mimo że właśnie dlatego zdecydował się złożyć samooczyszczenie. Tymczasem taka argumentacja zawarta w samooczyszczeniu podważa sens jego składania, bo świadczy o tym, że wykonawca nie przyjmuje do wiadomości swojego nieprawidłowego postępowania, a co za tym idzie – trudno uwierzyć, że podjął właściwe środki naprawcze, skoro w istocie kogo innego obarcza odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umów. Należy przy tym podkreślić, że Izba na tym etapie nie ocenia już tego, czy okoliczności wykonywania tych umów rzeczywiście wpisują się w przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż do tego sam Przystępujący już się przyznał w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ocenia obecnie jedynie prawidłowość złożonego samooczyszczenia, do czego niezbędne jest, jak już kilkakrotnie w tym wyroku wskazywano, m.in. przyznanie się wykonawcy do deliktu. W niniejszym postępowaniu Przystępujący nie przyznał się do tego, gdyż w samooczyszczeniu kwestionował swoją odpowiedzialność za nienależyte wykonanie ww. umów, dlatego złożone przez niego samooczyszczenie nie jest prawidłowe. Odnosząc się do kolejnej kwestii podniesionej w odwołaniu, tj. udowodnienia działań opisanych w samooczyszczeniu, należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli „udowodni” zamawiającemu przesłanki zawarte w tym przepisie. Konieczność udowodnienia jest też podnoszona w orzecznictwie Izby, choćby w cytowanym już wyżej wyroku KIO 1576/19 z dnia 27.08.2019 r., w którym m.in. stwierdzono: „Wskazać również należy, że ustawodawca w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wskazał, że elementem koniecznym procedury samooczyszczenie jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą one poparte dowodami. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie selfcleaning-u należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8”. W niniejszej sprawie Przystępujący napisał w samooczyszczeniu, że zamawiający, na rzecz których wykonywał umowy, tj. Rzecznik Finansowy, Dzielnica Wola m.st. Warszawy i Muzeum Etnograficzne, potrącili z jego wynagrodzenia kary umowne, co wskazał jako sposób naprawienia szkody. Jednakże Przystępujący nie dołączył do samooczyszczenia żadnego dowodu potrącenia tych kar, a tym samym naprawienia szkody. Nie można się przy tym zgodzić z Przystępującym, że dołączenie takich dowodów do samooczyszczenia było niemożliwe, bo potrącenia są często dokonywane jako czynność faktyczna. Po pierwsze, nawet jeśli tak było, to Przystępujący powinien to wskazać w samooczyszczeniu i przynajmniej opisać, jaka kwota tytułem kar umownych z jakiej wysokości należnego wynagrodzenia została potrącona, a po drugie, takiemu twierdzeniu Przystępującego (o potrąceniu jako czynności faktycznej) przeczy jeden z dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Należy bowiem zauważyć, że Odwołujący złożył jako dowód m.in. umowę z dnia 30.06.2022 r. zawartą z Rzecznikiem Finansowym wraz z pismami kierowanymi przez Rzecznika do Przystępującego dotyczącymi wypowiedzenia tej umowy i nałożenia kar umownych, w tym z pismem z dnia 17.10.2022 r., w którym Rzecznik Finansowy oświadcza, że dokonuje potrącenia z wierzytelności przysługującej Przystępującemu z tytułu kar umownych częściowo, tj. co do kwoty 8.064,40 zł. Skoro takie pisma były kierowane do Przystępującego, to powinny być złożone jako dowody dokonanych potrąceń i tym samym jako dowody naprawienia szkody w sposób wskazany przez Przystępującego w samooczyszczeniu. Nie można się ponadto zgodzić z Przystępującym, że nałożone kary umowne nie miały charakteru odszkodowawczego, dlatego nie było potrzeby składania dowodów na ich potrącenie. Przede wszystkim należy zauważyć, że sam Przystępujący w samooczyszczeniu wskazywał fakt potrącenia tych kar jako właśnie sposób naprawienia szkody i nawet dodawał w każdym przypadku: „Wskazuję, że konstrukcja kary umownej określona w art. 498 kodeksu cywilnego stanowi odmianę odpowiedzialności odszkodowawczej kontraktowej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego z umowy. W świetle wykładni art. 498 kodeksu cywilnego kara umowna pełni funkcję gwarancyjno-zabezpieczającą oraz odszkodowawczą (kompensacyjną, tzw. zryczałtowane odszkodowanie), które ma na celu zrekompensować wierzycielowi wszystkie uszczerbki związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez dłużnika”. Zatem należy stwierdzić, że Przystępujący nie udowodnił faktu potrącenia kar umownych i naprawienia w ten sposób szkody, co czyni jego samooczyszczenie nieprawidłowym w świetle art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ograniczyła się przy tym do stwierdzenia braku dowodów w zakresie kar umownych, ponieważ tylko tego dotyczył zarzut odwołania. Kolejną kwestią podniesioną w odwołaniu był brak wyczerpującego wyjaśnienia w samooczyszczeniu faktów i okoliczności związanych z postępowaniem Przystępującego. Odwołujący podniósł przede wszystkim, że Przystępujący nie wspomniał w samooczyszczeniu, że Rzecznik Finansowy skierował do Prokuratury zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa przez przedstawicieli Przystępującego. Z dowodów przedstawionych przez Zamawiającego i przez Odwołującego (tj. z pism Rzecznika Finansowego skierowanych do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 05.04.2024 r. oraz do Zamawiającego z dnia 13.01.2025 r.) wynika, że postępowanie zostało przez Prokuraturę umorzone ze względu na brak znamion czynu zabronionego i wskutek przeprowadzenia dalszej procedury na obecnym etapie rozpatrywane jest zażalenie na postanowienie o umorzeniu dotyczące części zarzutów. Należy jednak zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący miał w ogóle świadomość podjęcia takich kroków przez Rzecznika Finansowego i że czyn, którego dotyczyło zawiadomienie o podejrzeniu popełnieniu przestępstwa był podstawą wypowiedzenia umowy oraz potrącenia kar umownych przez Rzecznika. W szczególności z ww. dowodów złożonych przez Zamawiającego i przez Odwołującego wynika, że przyczyną wypowiedzenia umowy i potrącenia kar było niedopełnienie przez Przystępującego obowiązków związanych z zatrudnieniem określonych osób i z przedłożeniem dokumentacji dotyczącej zatrudnienia. O zawiadomieniu skierowanym do Prokuratury Rzecznik Finansowy wspomina w piśmie do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dopiero w odpowiedzi na pytanie o ewentualne spory sądowe toczące się między stronami umowy, natomiast nie podaje ww. czynu, którego dotyczyło zawiadomienie do Prokuratury, jako przyczyny wypowiedzenia umowy i potrącenia kar umownych. W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zobowiązany był napisać w samooczyszczeniu o skierowaniu takiego zawiadomienia przez Rzecznika Finansowego. Następnie Odwołujący podniósł, że Przystępujący podał nieprawdziwą informację co do podstawy prawnej wykluczenia go z postępowania prowadzonego przez Rzecznika Finansowego, gdyż w samooczyszczeniu podał art. 109 ust. 1 pkt 7, podczas gdy został wykluczony z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego (m.in. z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Przystępującego z dnia 27.01.2023 r. i z pisma Rzecznika Finansowego skierowanego do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 23.04.2024 r.). Izba stwierdziła, że Przystępujący w samooczyszczeniu zatytułował ogólnie punkt III: „Umowy, w których występują przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp” i biorąc pod uwagę, że w żadnym innym miejscu nie podawał już podstaw prawnych wykluczenia, można założyć, że w ww. tytule przeoczył inną podstawę prawną wykluczenia przez Rzecznika Finansowego, zwłaszcza że dla osoby niezajmującej się zamówieniami publicznymi od strony prawnej obie te podstawy wykluczenia mogą się wydawać podobne, bo dotyczą nienależytego wykonania umowy. Niemniej, bez względu na przyczynę podania przez Przystępującego w samooczyszczeniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamiast art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, faktem pozostaje, że podstawa wykluczenia została podana błędnie. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że pomyłkę w tym zakresie popełnił również Odwołujący, który w odwołaniu napisał: „Ponadto Rzecznik Finansowy wykluczył Barwit na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a nie jak wskazano w samooczyszczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp” [podkreślenie własne Izby]. Wreszcie Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie wskazał w samooczyszczeniu pełnego opisu przyczyn odstąpienia od umowy przez Dzielnicę Wola m.st. Warszawy. Pomijając to, że nie wiadomo, z jakiego dokumentu pochodzi cytat z ostatniego akapitu na str. 12 odwołania, to rzeczywiście ze złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci pisma Dzielnicy Wola z dnia 19.03.2024 r. skierowanego do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wynika, że: „Wykonawca nie dysponował ilościowym składem osobowym personelu sprzątającego, który gwarantował terminowe i należyte wykonanie wszystkich czynności zawartych w ww. umowie, do czego zobowiązał się zgodnie z jej postanowieniami. Powtarzające się oraz długotrwałe nienależyte wykonanie istotnych zobowiązań przedmiotowej umowy, negatywnie wpłynęło na wizerunek Zamawiającego jako jednostki realizującej usługi publiczne. (…) Personel sprzątający Wykonawcy notorycznie ulegał zmianie, co powodowało dezorganizację pracy. Zdarzały się dni, kiedy cały obiekt (któraś z trzech siedzib Zamawiającego) pozostawał bez serwisu sprzątającego”. Przystępujący na rozprawie twierdził, że Urząd Dzielnicy Wola nie zgłaszał mu problemów z brakiem kadry, jednak sam w samooczyszczeniu napisał, że w trakcie realizacji tej umowy „zwiększył - ponad wymaganą liczbę etatów – liczbę pracowników skierowanych do obsługi umowy”, jak też „skierował dodatkowego kierownika w celu zwiększenia częstotliwości kontroli”, co świadczy o tym, że miał świadomość niedostatecznej ilości pracowników. Jednocześnie Przystępujący na rozprawie zaprzeczał temu, że ilość personelu realizującego zamówienie dla Dzielnicy Wola była za mała, gdyż jego zdaniem była zgodna z wymogami zawartej umowy, zatem nie musiał o tym pisać w samooczyszczeniu. Przystępujący nie przedstawił jednak na rozprawie jako dowodu ani tej umowy ani dokumentów potwierdzających ilość osób skierowanych do wykonania usługi, mimo że znał zarzuty odwołania. Tym samym Przystępujący nie obalił argumentacji Odwołującego, potwierdzonej treścią ww. pisma z dnia 19.03.2024 r., zgodnie z którą powodem nienależytego wykonywania zamówienia na rzecz Dzielnicy Wola była niewystarczająca ilość personelu. Powyższe prowadzi do wniosku, że Przystępujący w samooczyszczeniu nie wyjaśnił wyczerpująco faktów i okoliczności swojego nieprawidłowego postępowania, co jest wymogiem skutecznego samooczyszczenia wynikającym z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia okoliczności wykonywania usługi dla Dzielnicy Wola ma jednak swoje dalsze konsekwencje w postaci tego, że nie można uznać, że Przystępujący podjął środki techniczne, organizacyjne lub kadrowe odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu zachowaniu. Skoro bowiem przyczyną nienależytego wykonania umowy na rzecz Dzielnicy Wola była za mała ilość personelu i duża jego rotacja, to aby skutecznie się samooczyścić Przystępujący powinien wykazać, że podjął działania mające na celu ograniczenie rotacji i zapewnienie odpowiedniej ilości pracowników, w tym również na wypadek czyjejś nieobecności. Przykładowo mogłyby to być działania, jakie Odwołujący podaje na str. 13 odwołania, tj. „wdrożenie wewnętrznego systemu monitorowania obsady, wprowadzenie atrakcyjniejszych warunków zatrudnienia w celu zmniejszenia rotacji pracowników, czy stworzenie rezerwy kadrowej na wypadek nagłych absencji”. Przystępujący nie wykazał podjęcia takich albo innych działań mających na celu zapobieganie nienależytemu wykonywaniu usługi z powodu niewystarczającej liczby personelu. W szczególności z dołączonych do samooczyszczenia opisów nowych stanowisk pracy nie wynika, aby adekwatnym w tym zakresie działaniem było stworzenie stanowiska pracownika audytu wewnętrznego, specjalisty ds. realizacji umów, czy koordynatora. O ile można uznać, że zakres obowiązków przewidzianych na ww. stanowiskach przyczyni się do lepszego wykonywania usług dla poszczególnych zamawiających, o tyle nie wynika z nich, w jaki sposób miałby wpłynąć konkretnie na zmniejszenie rotacji i zwiększenie ilości personelu wykonującego usługę w danym obiekcie. Przystępujący nie wyjaśnił w samooczyszczeniu tej kwestii, prawdopodobnie dlatego, że w ogóle nie wskazał, że przyczyną problemów w realizacji usługi dla Dzielnicy Wola była niedostateczna ilość personelu. W efekcie nie wskazał też adekwatnych środków naprawczych podjętych w tym konkretnym aspekcie, tj. dużej rotacji i niewystarczającej ilości pracowników. Reasumując, Izba uznała, że potwierdziły się zarzuty Odwołującego dotyczące: kwestionowania przez Przystępującego w dokonanym samooczyszczeniu jego odpowiedzialności za nienależyte wykonanie usług dla Dzielnicy Wola i Muzeum Etnograficznego, braku udowodnienia potrącenia kar umownych jako sposobu naprawienia szkody, braku wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności nienależytego wykonania umowy na rzecz Dzielnicy Wola i Rzecznika Finansowego (poza kwestią dotyczącą zawiadomienia do Prokuratury) oraz braku wykazania podjęcia odpowiednich środków naprawczych w zakresie rotacji i niewystarczającej ilości personelu. Tym samym Izba uznała, że dokonane przez Przystępującego samooczyszczenie nie było prawidłowe i skuteczne i w zakresie, w jakim dotyczyło art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinno skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania w oparciu o ww. przepis, a w efekcie odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Izba nie znalazła natomiast podstaw, w świetle uzasadnienia zarzutów odwołania, do wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Cała argumentacja Odwołującego opiera się na treści samooczyszczenia, podczas gdy Przystępujący w ogóle nie przyznał w oświadczeniu z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i że w związku z tym składa samooczyszczenie. W takiej sytuacji, jeżeli Odwołujący chciał podnieść zarzut braku wykluczenia Przystępującego w oparciu o ww. przepis, powinien (bez odnoszenia się do samooczyszczenia) uzasadnić ziszczenie się przesłanek w nim zawartych, tj. przesłanki zawinionego działania, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, naruszenia podważającego uczciwość Przystępującego w szczególności poprzez zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia oraz wskazać stosowne dowody, na podstawie których można to wykazać. W żadnym miejscu odwołania taka argumentacja się nie pojawiła. Nie ma przy tym znaczenia, że Przystępujący został wykluczony przez Rzecznika Finansowego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w samooczyszczeniu podał art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ten błąd świadczy o niewyczerpującym wyjaśnieniu faktów i okoliczności w samooczyszczeniu w zakresie usługi wykonywanej na rzecz Rzecznika Finansowego, co skutkuje obowiązkiem wykluczenia Przystępującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako podstawy prawnej, której dotyczyło samooczyszczenie. Nie dotyczyło ono jednak art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zatem argumentacja oparta na treści tego samooczyszczenia nie uzasadnia automatycznie wykluczenia z tego przepisu. Dlatego zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp został oddalony. Izba stwierdziła ponadto, że nie zachodzi przesłanka wykluczenia Przystępującego z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący podnosząc ten zarzut ponownie ograniczył swoją argumentację do treści samooczyszczenia, w szczególności wskazując na fakt podania jako podstawy wykluczenia Przystępującego przez Rzecznika Finansowego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamiast art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz fakt skierowania przez Rzecznika Finansowego zawiadomienia do Prokuratury. W ocenie Izby, po pierwsze, nie można pominąć, że Przystępujący przyznał w oświadczeniu złożonym w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp i opisał okoliczności wykonywania umowy m.in. na rzecz Rzecznika Finansowego, zatem nie można twierdzić, że zataił te informacje. Po drugie, wobec braku wykazania przez Odwołującego, że Przystępujący wiedział o skierowaniu zawiadomienia do Prokuratury i że czyn, którego dotyczyło to zawiadomienie był podstawą wypowiedzenia umowy oraz potrącenia kar umownych przez Rzecznika Finansowego, Izba w ogóle nie uznała, że informacja o tym zawiadomieniu powinna być wskazana w samooczyszczeniu. Po trzecie, podanie niewłaściwej podstawy prawnej wykluczenia z postępowania przez Rzecznika Finansowego mogło wprowadzić Zamawiającego w błąd, ale Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że Przystępujący podał tę niewłaściwą podstawę prawną w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W związku z tym zarzut dotyczący art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp również został oddalony. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. W sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie, tj. uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego i wniesienia sprzeciwu w części przez przystępującego, a następnie uwzględnienia przez Izbę w części pozostałych zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba zastosowała w drodze analogii reguły rozdzielenia kosztów opisane w § 7 ust. 2 pkt 3 i ust. 4 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba stwierdziła, że bez względu na ilość punktów, w których w petitum odwołania Odwołujący ujął postawione zarzuty, w istocie odwołanie zawiera trzy zarzuty dotyczące: zaniechania wykluczenia Przystępującego z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, zaniechania wykluczenia Przystępującego z art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz zaniechania wykluczenia Przystępującego z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Spośród zatem ww. trzech zarzutów wskazanych w odwołaniu Izba uwzględniła jeden zarzut (dotyczący art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp) oraz dwa zarzuty oddaliła (dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp). Oznacza to, że Przystępujący wnoszący sprzeciw odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 1/3, a Odwołujący – w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 7.500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Przystępującego wnoszącego sprzeciw w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 14.700 zł. Tym samym Przystępujący wnoszący sprzeciw odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 4.900 zł (1/3 z 14.700 zł), a Odwołujący - w wysokości 9.800 zł (2/3 z 14.700 zł). Przystępujący wnoszący sprzeciw poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 4.900 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 11.100 zł (wpis od odwołania + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 9.800 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego w wysokości 1.300 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdego z nich w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (11.100 – 1.300 = 9.800, 3.600 + 1.300 = 4.900). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3754/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu13 grudnia 2023 r. przez wykonawcę AMSA sp. z o.o., ul. Blokowa 8, 03-641 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, przy udziale wykonawcy B.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.U. SOS B.B., ul. Klemensiewicza 5a/32, 01-318 Warszawa, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy AMSA sp. z o.o., ul. Blokowa 8, 03-641 Warszawa, kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……….……..…....… ​ Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, prowadziw trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi sprzątania obiektów Zarządu Dróg Miejskich zlokalizowanych przy ul. Chmielna 120, ul. Chmielna 124, ul. Gołdapska 7, ul. Chałubińskiego 8 - Wieżowiec „Oxford Tower” (4 piętra tj. 6,7,11,24 - całość oraz powierzchnia około 224,63 m 2 piętra 10)”, numer referencyjny: ZDM/UM/DZP/72/TP/46/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 02.11.2023 r. nr 2023/BZP 00472603. W dniu 13.12.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca AMSA sp. z o.o., ul. Blokowa 8, 03-641 Warszawa (dalej: „Odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Usługowego SOS B.B. (dalej: „Barwit”), mimo, że podlega on wykluczeniu na podstawie: a)art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż Barwit wykonał nienależycie co najmniej cztery umowy, do których naliczono kary umowne, b)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż Barwit celowo wprowadził w błąd Zamawiającego, co najmniej poprzez zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo poprzez przedstawienie informacji, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co jest ewidentnie nieprawdą i ma wpływ na wynik postępowania, c)ewentualnie: art. 109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Barwit, który co najmniej w wyniku lekkomyślności przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co jest ewidentnie nieprawdą i ma wpływ na wynik postępowania, 2)art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Barwit w zakresie złożonego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, mimo że dysponował informacjami, iż wykonawca nienależycie wykonał umowy, 3)art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, to jest w szczególności następujących podmiotów: - Rzecznik Finansowy, ul. Nowogrodzka 47 a, Warszawa, - Państwowe Muzeum Etnograficzne, Warszawa, - Polskiej Organizacji Turystycznej, - Urzędu Dzielnicy Wola m.st Warszawy. 4)art. 252 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Barwit, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu i powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Barwit. 2)odrzucenia oferty Barwit na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, 3)ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty bez oferty Barwit, 4)ewentualnie wezwania Barwit do wyjaśnień w zakresie złożonego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu w kontekście nienależycie wykonanych umów, 5)ewentualnie zwrócenia się bezpośrednio do wskazanych wyżej podmiotów o informacje w zakresie nienależytego wykonania przez Barwit umów w sprawie zamówienia publicznego, co ma znaczenie w kontekście niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 109 ust.1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp. Pismem z dnia 18.12.2023 r. Zamawiający poinformował, że w dniu 15.12.2023 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dołączył ww. pismo na potwierdzenie dokonania tejże czynności. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów ewentualnych nr 2 i 3 i wnosi o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów nr 1a, 1b, 1c i 4 jako zarzutów przedwczesnych. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Barwit oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, przestała istnieć. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający w zakresie wyboru tej oferty dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. W konsekwencji nie ma znaczenia częściowe uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu, gdyż bez względu na to, w jakim zakresie Zamawiający zgadza się z zarzutami tego odwołania, poprzez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty „wyeliminował” ją z obrotu, co powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, bo nie istnieje już czynność wobec której odwołanie zostało wniesione. Sytuacja taka stanowi zaś podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt: KIO 697/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie na rzecz - Zamawiającego – Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset trzydziestu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu do na posiedzenie i rozprawę do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 697/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Naprawa i remonty dróg zarządzanych przez ZDMK w Krakowie oraz terenów należących do Gminy Miejskiej Kraków w zakresie infrastruktury drogowej– Obszar 2 Część 1 Podgórze obejmujący Dzielnice VIII, IX, X”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 225648717. Dnia 13 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) R.D.M. Śródmieście Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, (2) P. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa WANTA P. Z. z siedzibą w Jordanowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec: 1. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. zaniechania wykluczenia Wykonawców działających wspólnie (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE”) oraz zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania; 3. zaniechania przekazania Odwołującemu wszystkich załączników do protokołu postępowania, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż przedstawione wyjaśnienia potwierdzają fakt, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny i nie stanowią odpowiedzi na wszystkie wątpliwości wyrażone przez Zamawiającego; 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE, mimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu i nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawdopodobnie nie spełnia ich w ogóle; 3. Art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario art. 110 ust. 2 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ZUE z postępowania, mimo iż Konsorcjum ZUE złożyło samooczyszczenie, w którym kwestionuje samą podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp; 4. Art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE oraz wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania; 3. ewentualnie prowadzenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oraz właściwości podmiotowych Konsorcjum ZUE; 4. nakazania Zamawiającemu udostępnienia załączników do protokołu z postępowania w terminie 3 dni od dnia uwzględnienia odwołania; 5. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE. Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez Zamawiającego niezgodnie z prawem czynności, w szczególności zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE oraz zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania i w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE, jako najkorzystniejszej, Wykonawca składający odwołanie nie uzyska zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie Odwołującemu. W ten sposób Odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Informację o wyborze oferty Odwołujący otrzymał 02/03/2023 r., więc termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w terminie, a wpis od odwołania został uiszczony. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu złożono dwie oferty, tj. Odwołującego oraz Konsorcjum ZUE. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Dnia 27 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do Konsorcjum ZUE wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 224 ust. 2 Pzp. Zamawiający zauważył, iż szacunkowa wartość zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi 36 699 452,19 zł natomiast cena oferty Wykonawcy ZUE to tylko 24 999 060,00 zł brutto. Z tego powodu Zamawiający wymagał od Konsorcjum ZUE wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska, w tym w szczególności wskazania obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w szczególności wzywał do wyjaśnienia kwestii zgodności z prawem pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Zamawiający wymagał udzielenia wyjaśnień na okoliczność, czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 1. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 2. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia; 3. Wykonawca Konsorcjum ZUE został zobowiązany do złożenia dowodów na okoliczność czy oferta Konsorcjum ZUE uwzględnia: 4. wszystkie wymagania zawarte w SWZ; 5. obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia. Wyjaśnienia miały zostać złożone do 03/01/2023 r., niemniej na skutek dalszej wymiany pism Zamawiający zgodził się na przedłużenie terminu do udzielenia wyjaśnień o tydzień, czyli do 10/01/2023 r. Odpowiedź Konsorcjum ZUE jest datowana na 10/01/2023 r. W wyjaśnieniach wskazano na: 1. Doświadczenie Konsorcjum ZUE w realizacji tego typu zamówień; 2. Zdaniem Konsorcjum ZUE zbliżoną cenę oferty Odwołującego; 3. Posiadanie bazy „materiałowo- transportowej” i dyspozytorni na terenie Krakowa; 4. Własny potencjał sprzętowy, który jednak ma być uzupełniany również o najem sprzętu; 5. Typowy sposób realizacji zamówienia; 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym niż minimalne; 7. Kreatywne zarządzanie czasem pracy i wynagrodzeniem pracowników. 8. Zamieszczono także kalkulację ceny oferty. Ad. 1. do 5 Są to okoliczności, które w żaden sposób nie uzasadniają możliwości obniżenia ceny realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu. Ogólne sformułowania, pozostawione bez dowodów oraz w żaden sposób nie przyporządkowane do konkretnych kwot oszczędności względem wyceny szacunkowej dokonanej przez Zamawiającego. Należ je uznać za okoliczności standardowe, powszechne posiadanie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji umowy udzielanej w postępowaniu oraz bazy w mieście, w którym mają być wykonywane roboty. W szczególności, iż jest to postępowanie prowadzone w celu udzielenia zamówienia o wartości około 30.000.000 zł. Posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału sprzętowego to właściwości podmiotowe, konieczne do realizacji zamówienia, natomiast z okoliczności wskazanych przez ZUE wynika, iż cena oferty Konsorcjum ZUE powinna być wyższa. Podmiot doświadczony, który cały sprzęt wymagany przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, zamierza wynajmować (dowód: Wykaz sprzętu, wyjaśnienia ceny) i posiada duże obciążenie pracą raczej dyktuje wyższe ceny. Ad. 6. Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę było wymaganiem wyrażonym w pkt 1 ust. 3 SWZ, natomiast wypłata wynagrodzenia wyższego niż minimalnego w sposób oczywisty nie jest argumentem pozwalającym na obniżenie ceny. Ponadto odpowiedź i przedstawione do niej dowody dotyczą „przykładowych” pracowników, a nie osób realnie skierowanych do realizacji zamówienia, a więc odpowiedź ta nie stanowi nawet potwierdzenia, iż wycena zamówienia została dokonana przy uwzględnieniu przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz kosztów z tych związanych. Ad. 7. Odwołujący przywołał następujące zapisy Dokumentacji Zamówienia pochodzące z Projektowanych Postanowień Umowy - § 3 ust. 2 pkt 12) PPU Każdorazowego informowania Zamawiającego o dokładnym czasie rozpoczęcia i zakończenia robót poprzez przekazanie informacji w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od godz. 7.30 do godz. 15.30, osobie nadzorującej prace. Rozpoczynanie i zakańczanie prac w pozostałych godzinach i dniach wolnych od pracy należy zgłaszać do Centrum Sterowania Ruchem ZDMK tel .12 616 7555; koordynatorzy i pracownicy muszą być więc dostępni w godzinach pracy Zamawiającego - § 3 ust. 34 Uszkodzenia nawierzchni jezdni lub chodników zagrażające bezpieczeństwu ruchu (głębokie ubytki) Wykonawca oznakuje lub zabezpieczy w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i naprawi w okresie do 12 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. Do prac zabezpieczających może zastosować masę na zimno w przypadku ubytków. Konieczność zabezpieczenia w terminie 1 godziny oznacza, iż Wykonawca ma obowiązek utrzymywać brygady oraz koordynatorów w gotowości, czego nie gwarantuje praca na część etatu. - § 3 ust. 35. Uszkodzenia powstałe w wyniku sytuacji awaryjnych, zagrażające bezpieczeństwu ruchu, Wykonawca oznakuje w okresie do 1 godziny od przyjęcia zgłoszenia i rozpocznie prace niezwłocznie, lecz nie później niż do 2 godzin od momentu przyjęcia zgłoszenia. W przypadku prac awaryjnych termin rozwiązania jest jeszcze krótszy. Sytuacje awaryjne na terenie 3 dzielnic Krakowa mogą wystąpić więcej niż jedna równocześnie i dlatego Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 18 PPU wymagał zapewnienia minimum czterech koordynatorów z samochodami osobowymi przystosowanymi do przewozu co najmniej 4 osób, którzy na wezwanie osoby nadzorującej Zamawiającego będą wspólnie w terenie ustalać zakresy i sposób robót; będą dostępni na wezwanie Zamawiającego, a nie na pół etatu. Współdziałanie z Zamawiającym oraz raportowanie o zakończonych pracach to nie jedyne obowiązki koordynatorów. Wykonawca nie przewidział innych pracowników „z samochodami”, a więc to do koordynatorów będzie należało również robienie objazdów wszystkich ulic w 3 dzielnicach w Krakowie, która to czynność dalej ograniczy czas dostępności koordynatorów. Nieprawidłowym jest również przyporządkowanie innych pracowników na pół etatu. Zamawiający wymagał w Dokumentacji Zamówienia na 9 stronie SWZ Część III ust. 3 pkt 2) dysponowania przez Wykonawcę: • 4 brygadami do wykonywania robót bitumicznych - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób • 6 brygadami do wykonywania prac brukarskich - 1 brygada powinna składać się z min. 4 osób Co daje w sumie 40 osób. Każda z wymienionych brygad musi pozostawać dostępna dla Zamawiającego w pełnym etacie, co oznacza, że jeżeli Konsorcjum ZUE ma zamiar korzystać jedynie z części etatu pracowników to powinno wskazać ich więcej niż 40, a nie 20. Poniżej opisu przywołanego warunku udziału w postępowaniu na stronie 10 SWZ Zamawiający zamieścił następującą adnotację: „Uwaga, w/w brygady będą musiały zapewnić wykonywanie prac jednocześnie w różnych lokalizacjach, w związku z tym ich skład osobowy winien zagwarantować terminową realizację zleconych prac jednocześnie w różnych lokalizacjach”, co potwierdza interpretację dokonaną przez Odwołującego. Ad. 8. kalkulacja ceny oferty. Zgodnie z wyjaśnieniami Konsorcjum ZUE „Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych.” Wyliczenie stawki kosztorysowej, do którego odnosi się Konsorcjum ZUE oparto o: 1. obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej w 2022 roku tj. 3.010,00 zł brutto, 2. średni miesięczny czas pracy dla 2022 roku wynoszący 167 godzin. Już te informacje w ocenie Odwołującego wskazują na nierealność kalkulacji przekazanej przez Konsorcjum ZUE. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w pkt 6 na stronie 3 wyjaśnień Konsorcjum ZUE „pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę”. Jednoznacznie wskazano więc, iż zamówienie będzie realizowane przez pracowników zarabiających więcej niż wynagrodzenie minimalne, a kalkulację oparto o wynagrodzenie minimalne powiększone o narzuty, które również nie muszą odpowiadać tym, które są realne dla Konsorcjum ZUE, gdyż wobec narzutów również brak jakichkolwiek dowodów lub norm. Innymi słowy wskazano abstrakcyjne, oderwane od przedmiotu zamówienia i postępowania koszty realizacji „DLA ROBÓT BUDOWLANOMONTAŻOWYCH ORAZ USŁUG W ZAKRESIE GOSPODAROWANIA NIERUCHOMOŚCIAMI”. Zdaniem Odwołującego wykonawca wezwany do wyjaśnienia ceny, nie powinien wskazywać, iż teoretycznie jest ono za daną cenę wykonalne, tylko ma obowiązek odnieść się do własnych, konkretnych kosztów i możliwości ich obniżenia, tymczasem kalkulację oparto o założenie minimalnej stawki, która nie odpowiada możliwościom Konsorcjum ZUE. Stawka 3.010,00 zł brutto jest stawką nieprawidłową. Nie tylko realizacja zamówienia nie rozpocznie się w 2022 r. ale same wyjaśnienia złożono 10 stycznia 2023 r., kiedy minimalną, zgodną z prawem stawką wynagrodzenia o pracę była kwota 3.490 zł brutto, a więc o ponad 480 zł i prawie 16% więcej niż przyjął wykonawca ZUE. Informacje podane w kalkulacji są również nieścisłe, gdyż kwota 25,32 zł nie jest kwotą netto, tylko kwotą z kosztami pracodawcy. Z ostrożności należy zauważyć, iż minimalne dla III i IV kwartału stawki SEKOCENBUD są w istocie błędne, gdyż wykonanie zamówienia po tych stawkach nie jest możliwe przez Konsorcjum ZUE. Wyliczenia SEKOCENBUD oparto minimalne wynagrodzenia, których Konsorcjum ZUE nie stosuje. W dalszej części wykonawca ZUE tworzy kategorię kosztu netto (w kosztach brutto pracodawcy) w odniesieniu do umów o pracę. W tym zakresie zaniżono ilość etatów o połowę, gdyż Wykonawca ZUE nie tylko niesłusznie przyjął 40 pracowników, gdyż należy doliczyć również pracowników-operatorów maszyn i in. specjalistów ale również zaniżył ich czas pracy o ½ etatu. Kwota 5 450 336,64 zł w żaden sposób nie przystaje do już wcześniej wskazanych wartości, nie oparto jej o żadne dowody i nie wiadomo dlaczego to właśnie taka kwota została podana przez Konsorcjum ZUE. Nie uwzględniono również zdaniem Odwołującego następujących kosztów związanych z kosztami pracy: 1. stawki nocne i związane z pracą w weekendy, które stanowią 150% do 200% wynagrodzenia; 2. przyjęto wyłącznie 20 etatów pracowników, gdy do realizacji zamówienia jest potrzeba, więcej niż 40 pracowników; 3. nie uwzględniono realizacji części zadań przez pracowników podmiotu trzeciego, który ma siedzibę w Katowicach, a więc konieczne jest opłacenie delegacji, w tym dojazdu i noclegu pracowników, co jest konieczne przy pracy nocnej oraz terminach usunięcia awarii lub zwykłych braków (od 2h do 12h); 4. nie uwzględniono operatorów sprzętu, tymczasem skoro Konsorcjum ZUE nie wskazało podmiotu trzeciego, który miałby jej ten sprzęt użyczać, ma zamiar wynajmować sprzęt bez operatorów. Tymczasem Zamawiający w Dokumentacji Zamówienia, na stronie 11 SWZ zamieścił następującą adnotację: „Uwaga: Wykonawca, który dysponuje sprzętem (bez operatora) jako np. użytkownik, najemca, dzierżawca czy leasingobiorca dysponuje nim jak właściciel. W związku z tym nie jest to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W takim przypadku Wykonawca nie musi wykazywać w ofercie podmiotu który np. użyczył lub wynajął mu sprzęt jako podmiotu udostępniającego mu zasoby a co się z tym wiąże nie musi przedkładać wraz z ofertą zobowiązania takiego podmiotu” co Odwołujący interpretuje jako zobowiązanie do realizacji zamówienia za pomocą operatorów maszyn, których zatrudnia wybrany Wykonawca, a których wynagrodzenia nie zostały uwzględnione w kalkulacji ceny oferty. Nie wiadomo na jakiej podstawie wyliczono kwotę 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy). Sformułowanie „netto w kosztach brutto pracodawcy” nie tylko jest pozbawione sensu ale sama kwota nie została poparta dowodami ani wyliczeniami. Nie wiadomo na jakiej podstawie przyjęto koszty zarządu lub koszty „ogólne”. Konsorcjum ZUE nie odniosło się do żadnych norm ani nie przedstawiło żadnych dowodów na ich realność w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia Konsorcjum ZUE nie odpowiadają na żadne pytanie zadane przez Zamawiającego oraz nie przedstawiono w nich żadnych dowodów ani rzetelnych kalkulacji - kalkulacje, które przedstawiono nie odnoszą się do odpowiednich przepisów ani do przedmiotu zamówienia. Złożony dokument stanowi zbiór luźnych rozważań na temat sposobu wykonania zamówienia, czasami tylko odnosząc się do ceny. Taki dokument nie pozwala na ocenę rzetelności wyceny zamówienia przedstawionej przez Wykonawcę ZUE. Cena Konsorcjum ZUE jest całkowicie nierealna. Wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są na tyle ogólne, a cena na tyle odbiega od szacunków Zamawiającego, iż należy stwierdzić, iż cała oferta Konsorcjum ZUE została zaniżona. Kwestie pominięte w kalkulacji lub wyjaśnieniach: Do oferty Wykonawcy Konsorcjum ZUE załączono Kosztorys Ofertowy. Suma wszystkich pozycji kosztorysowych wynosi 24 999 060 zł. Zdaniem Zamawiającego suma ta była na tyle niska, iż uzasadniała wezwanie Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny budząc wątpliwości czy Wykonawca ma zamiar realizować umowę zgodnie z warunkami zamówienia oraz czy oferta obejmuje wszystkie koszty. Na te okoliczności Konsorcjum ZUE miało nie tylko złożyć wyjaśnienia ale również przedstawić dowody - żadnych dowodów w tym zakresie nie przedstawiono, a Konsorcjum ZUE nawet nie odnosi się do Kosztorysu Ofertowego w swoich wyjaśnieniach. Kwestią bezsporną pozostaje, iż kwota 24 999 060,00 zł to suma 112 pozycji cenowych wskazanych w kosztorysie ofertowym. Część z tych pozycji zaniżono w oderwaniu od realiów rynkowych. Zdaniem Odwołującego, aby wykazać, iż suma 112 pozycji nie została zaniżona, obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia i sposób wykonania zgodny z wymaganiami Zamawiającego, Konsorcjum ZUE musiałoby wykazać, które pozycje cenowe może wykonać szczególnie tanio i dlaczego albo, jakie czynniki pozwoliły obniżyć cenę łączną oferty. W Wyjaśnieniach Konsorcjum ZUE nie przedstawiło ani jednej okoliczności, która przekłada się na konkretne oszczędności względem realiów rynkowych lub szacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Tymczasem Odwołujący bez trudu zidentyfikował pozycje, które zostały zaniżone; tabela zawierająca zestawienie zaniżonych kosztów stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Zdaniem Odwołującego nie tylko koszty pracy ale również koszty materiałów zostały zaniżone, a sprzętu w ogóle nie uwzględniono. Wykonawca Konsorcjum ZUE nie przedstawia żadnych dokumentów, które świadczą o tym, iż jego kosztorys obejmuje realne ceny materiałów. Konsorcjum ZUE nie uwzględniło kosztów najmu sprzętu, w zakresie w jakim go nie posiada, a przecież Konsorcjum ZUE brakuje podstawowych narzędzi koniecznych do wykonania zamówienia. W Kalkulacji pominięto również koszty wynikające z § 2 ust. 10 pkt 2) i 3) PPU, a więc między innymi: 1. koszty planu BIOZ; 2. robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych; 3. organizowania zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy; 4. projektu tymczasowej organizacji ruchu i wprowadzenia tymczasowej organizacji ruchu; 5. dozorowania budowy; 6. architektoniczne oraz kosztów wynikających z § 3 ust. ust 3 PPU: 7. nadzoru archeologicznego; 8. badań laboratoryjnych; 9. projektów wraz z pozwoleniem konserwatora zabytków. Konsorcjum ZUE nie tylko nie przedstawiło kosztów sumarycznych dotyczących tych pozycji ale nawet kosztów pracy związanych z czynnościami, do czego było zobowiązane. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Dokonując wykładni art. 224 ust. 6 Pzp należy stwierdzić, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (i) nie złożył wyjaśnień lub (ii) złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Przy czym zarówno pierwszą, jak i drugą przesłankę należy rozpatrywać w kontekście art. 224 ust. 5 Pzp. Innymi słowy ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na Wykonawcy, którego oferta została zbadana w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum ZUE odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe. Podstawę do obalenia domniemania prawnego, iż oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny mogłyby stanowić tylko wyjaśnienia kompletne i odpowiadające na wszystkie wątpliwości Zamawiającego. Tymczasem wyjaśnienia Konsorcjum ZUE są niekompletne, nie odpowiadają na wszystkie pytania Zamawiającego i ostatecznie należy uznać je za potwierdzające istnienie wady rażąco niskiej ceny, a więcej oferta tego Wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, przy czym zdaniem Odwołującego chodzi także o częściową bierność Wykonawcy, a więc również o nieudzielenie wyjaśnień w pełnym wymaganym zakresie. Skoro Konsorcjum nie przedstawiło dowodów, do przedstawienia których zostało wzywane oraz kalkulacji dotyczących całkowitej ceny oferty to należy uznać, iż jego oferta podlega odrzuceniu również w oparciu bezpośrednio o art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego pojęcie „przedmiot zamówienia” należy w tym wypadku rozumieć szeroko i odnosić je do całości zapisów dokumentacji postępowania. W takiej sytuacji nawet wykazanie przez Konsorcjum ZUE, iż prawdopodobnie osiągnie zysk z realizacji zamówienia ale uczyni to niezgodnie z zapisami Dokumentacji Zamówienia, przez np. niestaranne, niezgodne z wymaganiami wykonywanie niektórych prac, należy ocenić jako potwierdzenie obarczenia oferty Konsorcjum ZUE wadą rażąco niskiej ceny - zdaniem Odwołującego zachodzi przynajmniej taka sytuacja, gdyż Wykonawca Konsorcjum ZUE zakłada niezgodne z Dokumentacją Zamówienia obniżenie kosztów realizacji zamówienia poprzez pominięcie wykonywania niektórych czynności. Reasumując, Odwołujący uważa, że oferta Konsorcjum ZUE jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, a złożone przez Konsorcjum ZUE wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz nie przedstawiono do nich dowodów, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Ponadto Wykonawca uzasadnia swoją cenę w sposób niezgodny z zapisami i celem określonym w Dokumentacji Zamówienia. Gdyby Izba uznała, że wezwanie było nieprecyzyjne i Wykonawca ZUE nie był zobowiązany do udzielenia konkretnych wyjaśnień wraz z wyliczeniem ceny, w tym konkretnych pozycji kosztorysowych, to w postępowaniu doszło do naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ZUE do wyjaśnienia ceny w pełnym zakresie. Z licznych braków dotyczących wyceny prac Odwołujący wywodzi również, iż Konsorcjum ZUE ma zamiar obniżyć koszty poprzez wykonanie zamówienia w sposób niepełny, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ewentualnie, gdyby Izba uznała, iż: 1. wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane do Konsorcjum ZUE nie obejmowało konieczności wyjaśnienia ceny w całości; 2. koszty pracy zostały wyjaśnione dostatecznie; którym to obu okolicznościom Odwołujący zaprzecza, należy wskazać, iż Zamawiający powinien wystosować również wezwanie do wyjaśnienia konkretnych pozycji cenowych, wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania, które mają wpływ na łączną cenę oferty. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. Konsorcjum ZUE przygotowało „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” na podstawie załącznika nr 4 do SWZ. Z tego właśnie oświadczenia wynika, iż zarówno Wykonawca Energopol sp. z o.o. (członek konsorcjum), jak i Wykonawca ZUE S.A. (lider konsorcjum) może wykonać samodzielnie w całości wszystkie roboty, które przewidziano dla danego Wykonawcy, co w przypadku Wykonawcy Energopol sp. z o.o. oznacza wszystkie prace, co do których Zamawiający wymagał posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W dokumentacji zamówienia, na stronie 9 SWZ Część 3, ust. 3 lit. d pkt 1, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizowali: - roboty budowlane na terenie miasta/aglomeracji miejskiej powyżej 100 tyś. mieszkańców polegające na wykonaniu: • remontów/przebudów warstw nawierzchni bitumicznych – 100 000 m2 • remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton • wykonania nawierzchni tłuczniowych lub podbudów – 30 000 m2 • wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej – 10 000 m2 • wykonania krawężników kamiennych lub betonowych – 5 000 mb • wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego- 1 000 m2” Zgodnie z oświadczeniem przygotowanym na podstawie załącznika nr 4 do SWZ Wykonawca ZUE S.A. (lider Konsorcjum) zrealizuje następujące roboty budowlane: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 4. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych. Roboty te nie podlegają żadnym ograniczeniom ilościowym lub lokalizacyjnym. Z przedstawionego oświadczenia należy wysnuć wniosek, iż Konsorcjum zakłada, że Wykonawca ZUE S.A. może wykonać każdą z robót w całości, tymczasem ZUE S.A. nie wykazała nawet w najmniejszym stopniu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych. Podobnie Wykonawca Energopol sp. z o.o. na podstawie tego samego załącznika może wykonywać następujące prace bez żadnych ograniczeń: 1. remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych 2. remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych 3. wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów 4. remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej 5. wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 6. wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Wykonawca Energopol nie wykazał posiadania odpowiedniego doświadczenia w celu wykonania remontów/przebudów nawierzchni bitumicznych, a nie wykazał w ogóle doświadczenia niezbędnego do wykonania remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych oraz wykonania remontów/przebudów chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 5 grudnia 2022 r., o sygn. akt KIO 3041/22 „podział zadań między konsorcjantów przy realizacji zamówienia musi być paralelny z posiadanymi przez nich zasobami. Na tym właśnie polega łączenie, w ramach konsorcjum, osiadanych potencjałów: Posiadany zasób musi być realny – co oznacza, że doświadczenie, nabyte przez jednego z obecnych konsorcjantów w ramach innego, poprzednio realizowanego zamówienia, musi być po pierwsze faktycznie nabyte (co należy potwierdzić odpowiednimi dokumentami), a ponadto odpowiadać zakresowi prac, jakie tenże konsorcjant będzie realizował obecnie.” Innymi słowy Izba stwierdziła, iż konieczne jest: 1. ustalenie jaki podział prac zaproponowało Konsorcjum, którego spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest badane; 2. a następnie sprawdzenie, czy zasoby, którymi dysponuje konsorcjant mający wykonywać daną część zamówienia są wystarczające. Wyrok ten został zaskarżony ale wskazana wykładnia poczyniona przez Izbę ani nie jest, ani nie wydaje się, aby mogła zostać skutecznie zakwestionowana, gdyż jest całkowicie zgodna z przepisami. Ad. 1 Zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oznacza to, iż rolą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. Konsorcjum ZUE) jest wskazanie, który z Wykonawców wykona, które prace. Ad. 2 Na podstawie art. 117 ust. 3 Pzp W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można powoływać się na wiedzę i doświadczenie wyłącznie tego członka konsorcjum, który wykonuje zadania, do których dana wiedza i doświadczenie są niezbędne. To po stronie Konsorcjum ZUE, a nie Izby lub Zamawiającego leżało precyzyjne przyporządkowanie prac do posiadanej wiedzy i doświadczenia przez członków Konsorcjum ZUE. Skoro z przekazanego OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA wynika, iż Energopol może wykonać całe zamówienie, w zakresie w którym potrzebna jest wiedza i doświadczenia, to powinien wykazać posiadanie wiedzy i doświadczenia odpowiadającemu całości wymagań Zamawiającego. Podobnie sytuacja przedstawia się również z doświadczeniem lidera ZUE S.A. Żaden z członków Konsorcjum ZUE nie dysponuje samodzielnie wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia. W odniesieniu do dysponowania wiedzą i doświadczeniem przez Konsorcjum ZUE, Konsorcjum dokonało skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna. Ustawodawca w art. 118 ust. 2 Pzp określił, iż w odniesieniu do warunków dotyczących (...) doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powołanie się na zasoby ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna w formularzu oferty Konsorcjum ZUE oraz przedstawione oświadczenie tego podmiotu ma charakter pozorny, gdyż: 1. Zgodnie z treścią oświadczenia w sprawie podziału prac, remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych zostały przypisane do wykonania przez członków Konsorcjum ZUE, a nie przez podwykonawcę; 2. Koszty wykonania prac przez podmiot trzeci ani ewentualnego dojazdu lub delegacji pracowników podmiotu trzeciego nie zostały uwzględnione w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum ZUE; 3. Konsorcjum ZUE wskazało, iż nie planuje udziału żadnego podmiotu trzeciego udostępniającego wiedzę i doświadczenie jako podwykonawcy poprzez złożenie następujących oświadczeń w formularzu oferty: „8. Następujące części zamówienia zamierzamy powierzyć podwykonawcy*: całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych 9. Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane:” Z ostrożności Odwołujący dodał, iż poprawienie oświadczeń jako oczywistej omyłki jest wykluczone, gdyż w żadnym innym oświadczeniu Konsorcjum ZUE ani nawet w oświadczeniu podmiotu trzeciego ZRDiTZ „ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna nie wskazano, aby podmiot ten miał działać jako Podwykonawca, a więc realnie i zgodnie z przepisami nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Konsorcjum ZUE nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz może ich w ogóle nie spełniać, przy czym wobec Wykonawcy stosowano już procedurę dotyczącą wyjaśniania i uzupełniania dokumentów podmiotowych z art. 128 Pzp, a więc oferta Konsorcjum ZUE podlega odrzuceniu bez kolejnego wezwania. Konsorcjum ZUE podlega również wykluczeniu z postępowania, co uzasadnia zastosowanie odrzucenia również z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Z ostrożności, gdyby Izba uznała, iż możliwe jest dalsze wyjaśnianie lub uzupełnianie kwestii podmiotowych wobec Konsorcjum ZUE, Odwołujący podniósł naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Dnia 23 stycznia 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych Konsorcjum ZUE złożyło JEDZ członka konsorcjum Energopol sp. z o.o. 27 stycznia 2023 r., po terminie na złożenie dokumentów podmiotowych, Wykonawca Konsorcjum ZUE złożył dodatkowe wyjaśnienia, w których treści wskazało, iż • Wykonawca Energopol zawarł układ z wierzycielami; • wykluczenie Konsorcjum ZUE byłoby nieproporcjonalne, gdyż występują przesłanki negatywne z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ponadto, na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum ZUE złożyło 31 stycznia 2023 r. samooczyszczenie w odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, utajniając właściwie wszystkie merytoryczne informacje bez żadnego uzasadnienia, co nie zostało przez Zamawiającego zakwestionowane. Wątpliwości Odwołującego budzi już sama możliwość złożenia skutecznego samooczyszczenia, w sytuacji, w której wykonawca, w tym w przypadku Konsorcjum ZUE, kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania. Nie mając dostępu do samooczyszczenia Odwołujący nie wie, czy ostatecznie Konsorcjum ZUE zgodziło się, iż występują przesłanki do wykluczenia Konsorcjum ZUE, czy też dalej kwestionuje wystąpienie takich przesłanek. Dopiero po zapoznaniu się z treścią samooczyszczenia i odpowiednią dokumentacją sądową będzie możliwe postawienie konkretnego zarzutu w oparciu o art 109 ust. 1 pkt 4 Pzp lub art. 110 ust. 2 Pzp. Niemniej zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp - w przypadku gdyby faktycznie złożenie samooczyszczenia miało charakter pozorny, bez przyznania wystąpienia konieczności wykluczenia przez Konsorcjum ZUE, to zdaniem Odwołującego jest to przesłanka do dokonania formalno-prawnej i negatywnej oceny skuteczności przekazanego samooczyszczenia i tym samym wykluczenia Konsorcjum ZUE z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp już na tym etapie. Odwołujący przywołał i przyjmuje jako własną wykładnię art. 110 ust. 2 Pzp zaprezentowaną przez A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 110: „Instytucja samooczyszczenia dotyczy sytuacji, w której pomimo zaistnienia wobec wykonawcy podstawy wykluczenia, może on nie podlegać wykluczeniu, ponieważ udowodni, że jest wykonawcą rzetelnym oraz dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Zamawiający podejmuje decyzję o tym każdorazowo po przeprowadzeniu przez wykonawcę określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni, że podjął środki niezbędne, powodujące, że nie popełni on podobnego „czynu” w przyszłości. Wykonawca, wiedząc zatem, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, oraz mając świadomość tego, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie. (...) Samooczyszczenie nie może zatem zostać przeprowadzone w sposób dorozumiany.” Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Wykonawca ZUE przedstawił długie wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, w których twierdzi, iż następujące dokumenty stanowią jego tajemnicę: • wyciągach bankowych – Odwołujący pozostawia ocenie Izby; • bilansie finansowym na koniec 2022 r. - dokument jawny w każdym przypadku, obligatoryjnie udostępniany w KRS po jego zatwierdzeniu; • postanowieniach o zatwierdzeniu i wykonaniu układu z wierzycielami - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zarządzeniach w przedmiocie ujawnienia, że postanowienia z wierzycielami są prawomocne - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne; • zestawieniach realizowanych kontraktów wraz z planowanym zyskiem - dokument może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie częściowo, niemniej należy zauważyć, iż kontrakty publiczne oraz marże stosowane przez Konsorcjum ZUE są publicznie dostępne, nawet w tym postępowaniu; • części opinii o możliwości wykonania układu - dokument jawny w każdym przypadku, akta spraw upadłościowych lub restrukturyzacyjnych są jawne. W istocie dokumenty te utajniono w jednym celu, aby konkurencja działająca w branży nie mogła podważyć tez przekazywanych przez Konsorcjum ZUE w odniesieniu do sytuacji finansowej członka konsorcjum Energopol. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (...), natomiast na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 02.03.2023 r. o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami Zamawiający zauważył, iż „Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust 4 ustawy Pzp dot. Oświadczenia z art. 125 (JEDZ) zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.” Ponadto Zamawiający nie przekazał w ogóle treści wyjaśnień i samooczyszczenia, a nie tylko zastrzeżonych dokumentów, co do których przedstawiono uzasadnienie. Ponadto, zastrzeżone dokumenty również powinny były zostać przekazane, gdyż jak wskazywał Odwołujący nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, być może z wyłączeniem dokumentów bankowych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy i możliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, w tym wykluczenia Przystępującego i odrzucenia jego oferty, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: (1) ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz (2) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Konsorcjum ZUE” lub „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Przystępujący złożył pisemne stanowisko procesowe, wraz z materiałem dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ustaliła że: Przystępujący w formularzu ofertowym wskazał w punkcie 8, że następujące części zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy*: 1. całość robót za wyjątkiem: - koordynacji i zarządzania inwestycją - część robót drogowych W punkcie 9 „Nazwy Firm, które będą realizowały roboty budowlane wyszczególnione w pkt. 8* (o ile są znane Wykonawcy): 1. Na etapie składania oferty nazwy podwykonawców nie są znane. 10. Nazwy Firm podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu*: 1. ZRD I TZ "ROMUS" J. M., M. R. Spółka Jawna, ul. Roździeńska 27b, 40-389 Katowice, NIP: 9542271881, REGON: 2764676, KRS: 0000252403”. W ramach OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O ZAKRESIE WYKONANIA ZAMÓWIENIA PRZEZ WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący podał, że 1. Wykonawca: ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy* - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych 2. Wykonawca: PRZEDSIĘBIORSTWO BUDOWNICTWA INŻYNIERYJNEGO "ENERGOPOL" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków (nazwa i adres wykonawcy) spełnia: wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia (warunek udziału w postępowaniu) zrealizuje następujące roboty budowlane/usługi/dostawy: - remonty lub przebudowę nawierzchni bitumicznych - remonty cząstkowych nawierzchni bitumicznych - wykonanie nawierzchni tłuczniowych lub podbudów - remonty lub przebudowy chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej - wykonanie krawężników kamiennych lub betonowych - wykonanie nawierzchni z kamienia naturalnego Złożono również ZOBOWIĄZANIE PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY, to jest ZRDiTZ „ROMUS" Sp. Jawna z siedzibą w Katowicach, z którego wynika, że podmiot udostępnił niezbędne zasoby: zdolność techniczna lub zawodowa, przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Oświadczono, że powyższe zasoby udostępnia się na cały okres trwania realizacji przedmiotowego zamówienia i w sposób polegający na rzeczywistym tj. bezpośrednim uczestnictwie w jego realizacji polegającym na wykonaniu następujących robót budowlanych: zgodnie z Część III pkt 3d, ppkt 1 roboty budowlane tiret drugi tj: remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych – 100 ton. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofertowej. Wartość zamówienia powiększona o należy podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 36 699 452,19 zł. Cena oferty wynosi 24 999 060,00 zł i jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek. Cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego (…). Wykonawca w celu udokumentowania, że cena nie jest rażąco niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie odrębnych przepisów, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień i dowodów, czy oferta uwzględnia wymagania zawarte w SWZ, a oferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca potwierdził, iż cena oferty została sporządzona w sposób rzetelny w oparciu o przekazaną dokumentację przetargową oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy zgromadzone przy realizacji innych inwestycji infrastruktury miejskiej oraz świadczonych usług na terenie Krakowa i kraju. Zaoferowana cena zawiera wszystkie składniki kosztowe (pośrednie jak i bezpośrednie) niezbędne do prawidłowego, terminowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami prawa i warunkami umowy wykonania całości przedmiotu umowy. W ofercie uwzględniono ponadto koszty odpowiedniego sprzętu, materiałów eksploatacyjnych oraz założono marżę. Przystępujący zauważył, że w postepowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców: 1 konsorcjum firm: R.D.M. Śródmieście SP. z o.o. – lider, Firma Handlowo – Usługowa „WANTA” P. Z. -Partner na kwotę 28 932 585 zł brutto 2 . Konsorcjum firm: ZUE SA – Lider, Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Energopol Sp. z o.o. – Partner na kwotę 24 999 060 zł brutto Ze złożonych ofert wynika, iż obie oferty są poniżej budżetu inwestora, oraz obie są niższe po kilkadziesiąt procent od wartości zamówienia, która jest równa kwocie jaką Zamawiający opublikował tuż przed otwarciem ofert, o ponad 20%. Cena oferty Przystępującego została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Kalkulując cenę oferty Wykonawca dokonał szczegółowej analizy przekazanej dokumentacji technicznej. Jako czynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny podano, że: Atutem Wykonawcy jest posiadanie w Krakowie bazy materiałowo- transportowej zlokalizowanej przy ul. Półłanki 21 nr KW KR1P/00199773/5 oraz KR1P/00204399/8 oraz umów o stałej współpracy dotyczące wynajmu sprzętu. Terminowy wynajem sprzętu adekwatnego do zgłaszanej potrzeby pozwoliło Konsorcjum ograniczyć koszty związane z kosztami amortyzacji sprzętu i jego utrzymania w okresach zmniejszonej aktywności. W nawiązaniu do art. 224 ust 3 pzp Konsorcjum wyjaśnia w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Konsorcjum, a głównie lider konsorcjum, od kilkudziesięciu lat świadczy usługi utrzymania infrastruktury tramwajowej i energetycznej i oświetlenia na terenie m. Krakowa. To pozwala wykorzystać to specjalistyczne doświadczenie związane z zarzadzaniem zasobami i reagowanie na zgłaszane awarie w ciągu 24/h. ZUE posiadana dyspozytornie na terenie m. Krakowa. Jedna dedykowana dla usług utrzymania infrastruktury w Krakowie przy ul. Śliwkowej 7 oraz kolejną przy ul. Półłanki 21 dla pozostałych usług świadczonych przez ZUE. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Za wyjątkiem typowego sprzętu budowlanego i drogowego tj. rozkładarki do mas bitumicznych , koparek /ładowarek czy samochodów samowyładowczych, brygadówek, pojazdów specjalnych w łącznej ilości 43 jednostek sprzętowych, Konsorcjum ma zamiar korzystać z usług wynajmu sprzętu specjalistycznego. 3) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; oraz 4) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Konsorcjum nie uwzględniło w wycenie szczególnych rozwiązań technicznych czy oryginalności dostaw usług czy robót ze względu na fakt, iż przedmiotowe roboty usługi i dostawy są typowymi elementami infrastruktury drogowej. Unikalność nie jest związana z rodzajem dostawy, czy nietypowym sposobem realizacji robót, a z częstotliwością wystąpienia awarii, usterki czy wielkością odcinka podlegającego przebudowie w danej jednostce czasu. Analiza jakości ulic wg wykazu załączonego do postępowania, opis wymagań zamawiającego w Specyfikacjach Technicznych oraz doświadczenie w sposobie prezentowania danych, zbierania danych oraz reagowania na zgłaszane przez Zamawiającego uwagi stanowi know how, które przekłada się na wartość oferty. Konsorcjum zamierza korzystać z osób zatrudnionych już w spółkach, a nie zatrudniać, co powoduje iż procedury zarówno zamawiającego, jak i w spółkach są doskonale znane, obowiązki są wypełniane bez zbędnej zwłoki, gdyż dane czynności są powielane od lat a nie uczone od początku. 5) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; oraz 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Wykonawca wskazał, iż pracownicy, którzy są przeznaczeni do wykonania zadania są pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę, jak i minimalnej stawi godzinowej. Wymagania SWZ określają ilość pracowników do realizacji zadania. Wymagania te nie precyzują pracy tylko dla tego konkretnego zadania, dlatego przy konstruowaniu ceny wzięto pod uwagę możliwość realizacji innych zadań przez tych samych pracowników. Konsorcjum wskazało, iż takimi kontraktami na którym dani pracownicy będą zaangażowani w celu „dzielenia” kosztu etatu jest m.in.: • „Utrzymanie, konserwacja i naprawy infrastruktury tramwajowej Miasta Krakowa w latach 2022 – 2025” „Budowa układu komunikacyjnego dla obsługi Szpitala Uniwersyteckiego w Prokocimiu – rozbudowa prawoskrętu z ul. Wielickiej w ul. Kostaneckiego” Aby zapewnić szybkość reakcji na zgłoszenia - zgodnie z wymaganiami umowy -przyjęto założenia obsadę brygad na zmianie rannej przez wszystkie dni robocze w roku, natomiast na pozostałą część doby - w zależności od sytuacji – jest przewidziany domowy dyżur pracowników. Wynagrodzenie pracowników za czas dyżuru domowego płatne zgodnie z zapisami Kodeksu Pracy. Dla kalkulacji kosztów bezpośrednich wykonania robót, Konsorcjum przyjęło stawkę robocizny (R) na poziomie 25,32 zł netto/ r-g (w załączeniu wyliczenie stawki kosztorysowej), w której to stawce uwzględniono koszty BHP, odzież ochronną, środki czystości, napoje, posiłki regeneracyjne i profilaktyczne, koszty ubezpieczeń, funduszy socjalnych. Przystępujący zaznaczył, że Wydawnictwo SEKOCENBUD publikuje w III kw. 2022 stawkę robocizny (w kosztach brutto pracodawcy) na poziomie 23,01 zł, a w IV kw. 2022 na poziomie 24,13 zł (skany SEKOCENBUDU). Łączny koszt robocizny bezpośredniej (brygady robotnicze) uwzględniony w wycenie to koszt 5 450 336,64 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy), na który składa się 20 pełnych etatów. Dla kalkulacji kosztów pośrednich i ogólnobudowlanych czyli : • koszty nadzoru, • koszty zarządu • koszty ogólne tj. pozostałe koszty w tym finansowe wymagane zapisami SWZ, które są kalkulowane indywidualnie pod każde zamówienie przyjęto następujące załażenia: - koszt nadzoru to koszt koordynatorów, kierownika budowy oraz majstrów/ brygadzistów , przy czym koordynatorzy zatrudnieni na 1/4 etatu. Kierownik zgodnie z SWZ z uprawnieniami drogowymi zatrudniony na pełen etat, a majstrowie/brygadziści (nazwa w zależności od stosowanych stanowisk w firmach a odnosi się do osoby jako przedstawiciela dozoru którego charakteryzuje głównie zręczność stworzenia i kierowania ekipą pracowniczą) na ½ etatu . - Łączny koszt w/w osób to koszt: 1 696 287,10 zł netto (w kosztach brutto pracodawcy) - Koszty zarządu przyjęto na poziomie 2% liczone od kosztów bezpośrednich i pośrednich, co daje wartość: 389 972,85 zł. - Koszty ogólne to przyjęty poziom 0,45% liczone od kosztów bezpośrednich oraz koszty finansowe w tym ubezpieczanie liczone wg : • Koszt Gwarancji należytego wykonania - 57 891,66 zł jako 5% wymagane SWZ • Koszt gwarancji rękojmi - 27 877,38 zł na okres wskazany w ofercie tj. 60 miesięcy • Koszt ubezpieczenia - 74 997,18 zł Łączna wartość kosztów ogólnych to 240 331,80 zł netto Poziom zysku/marży jest przyjęty na poziomie 1%, co daje łączny koszt 195 791,43. Oferta została sporządzona przez wysoko wykwalifikowaną kadrę techniczną z wieloletnim doświadczeniem – szczególnie w zakresie przedmiotowych usług, zatrudnianą przez ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. Skład taki pozwolił na wnikliwą analizę i szczegółową kalkulację ceny ofertowej. Poziom zysku został przyjęty jako efekt analizy potencjały spółek, konieczności rozwijania swojego doświadczenie, portfelu zamówień na następne lata oraz sytuacji makroekonomicznej i mikroekonomicznej. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca uwzględnił w ofercie wymagania związane z ochroną środowiska, tym o „elektromobilności” 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wymogi SWZ nie zastrzegają osobistego wykonania zamówienia, stąd Wykonawca zamierza realizować roboty przy udziale podwykonawców, w tym podwykonawców (podmiotów trzecich) na zasobach, których Wykonawca polega w celu spełnienia warunków udziału polega. Dodatkowym atutem mającym bezpośredni wpływ na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej jest fakt, że ZUE S.A. oraz ENERGOPOL sp. z o.o. od lat świadczą usługi związane z branżą drogową na terenie Krakowa i świetnie mają rozpoznany rynek usług i podwykonawców . Obie firmy posiadają własne zasoby siły roboczej, w tym brygady brukarzy, co umożliwia realizowanie robót bez wglądu na chwiejne warunki gospodarcze. Obie firmy cenią sobie stabilność zatrudnienia oraz posiadają pracowników z kilkudziesięcioletnimi zatrudnieniem w swoich szeregach. To dzięki tej stabilności (brak rotacji pracowniczej ) Spółki są w stanie w sposób należyty wypełnić obowiązki z przedmiotowego zadania. A dodatkowo zdobywana wiedza w trakcie realizacji wspomnianych w/w usług utrzymania przekłada się w sposób bezpośredni na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym Konsorcjum ZUE SA i ENERGOPOL sp. z o.o. będą korzystać z efektu skali i kupować po atrakcyjnej wg stawek oferowanych Grupie oraz bazując na zaufanych lokalnych podwykonawcach. W podsumowaniu Wykonawca podkreślił, że przedstawione wyjaśnienia jednoznacznie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie Wykonawca podjął wszelkie starania by przygotować możliwe kompletny i wszechstronny materiał pozwalający Zamawiającemu na dokonanie prawidłowej oceny oferty Wykonawcy. Następnie Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że w odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 224 ust. ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia były wystarczające do oceny, czy cena jego oferty nie jest rażąco niska. Dostrzeżenia wymaga, iż nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależy od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Model prezentowany przez Odwołującego jest zapewne właściwy do jego założeń biznesowych dla oferowanej ceny ale nie oznacza, że każdy z Wykonawców musi działać w ten sam sposób, posiłkować się podobną argumentacją, wskazywać na podobne okoliczności pozwalające obniżyć cenę oferty. Każdy z Wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, kadrowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro, jak duże zapasy materiałów posiada, jaki wolumenem sprzętu dysponuje. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy, nie pozwalały zidentyfikować czynników, które zdaniem Przystępującego pozwoliły na skalkulowanie ceny na podanym Zamawiającemu poziomie. Jednocześnie Odwołujący w odwołaniu poczynił wiele założeń, które nie miały odzwierciedlania w zapisach SWZ, czy SST. Izba podkreślić pragnie, że wyjaśnienia nie muszą zawierać ekstraordynaryjnych okoliczności, właściwych tylko danemu wykonawcy. Wyjaśnienia winny wskazywać okoliczności właściwe dla tego Wykonawcy, który je składa, nawet jeżeli są to okoliczności właściwe także dla innych Wykonawców. Istotnym jest, by wytłumaczyć i objaśnić dlaczego te właśnie okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. Przystępujący powołał się na posiadanie bogatego doświadczenia zawodowego, dysponowanie odpowiednią ilością specjalistycznego sprzętu, wskazał także, że będzie korzystał z wynajmu sprzętu specjalistycznego. Przystępujący podkreśla efekt skali przy realizacji zakupów materiałowych. Podał także, że przeprowadził pogłębioną analizę stanu ulic dla rejonu, w którym złożył ofertę, więc zatem jaki nakład pracy, materiałów i sprzętu może być niezbędny do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Ważną okolicznością dla Wykonawcy, która przełożyła się na poziom jego kalkulacji było także posiadanie zaplecza technicznego oraz wykonywanie innych zadań inwestycyjnych w rejonie, którego dotyczy odwołanie. To zaś pozwoliło na ułożenie procesu rozdysponowania pracowników i zabezpieczenia ich dyspozycyjności dla Zamawiającego. Nie są to może okoliczności wyjątkowe, ale Przystępujący w wyjaśnieniach opisał w jaki sposób mogły one wpłynąć na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Odwołujący w zasadzie nie odnosi się do tych elementów wyjaśnień, traktując je jako przynależne do organizacji pracy każdego wykonawcy. W ocenie Izby istotne jest właśnie jak dany Wykonawca bazując na podobnym doświadczeniu i potencjale osobowo-sprzętowym umie zbudować przewagę konkurencyjną. W tych elementach złożone wyjaśnienia odnoszą się wprost do treści przepisów ustawy Pzp, która jako przykładowe okoliczności podaje zarządzanie procesem świadczenia usług, korzystnych warunków usług. Następnie Przystępujący, odnosząc się do warunków zatrudnienia, tak wymaganych w SWZ, jak i funkcjonujących u Wykonawcy, pokazał, że podstawą zatrudnienia jest umowa o pracę, otrzymywanie wynagrodzenia w stawce wyższej niż minimalna. Jednocześnie Przystępujący zaznaczył, że Zamawiający nie wymagał wyłączności pracowników dla przedmiotowego zadania, a więc koszty związane z wynagrodzeniem mogą być współdzielone między inne zadania realizowane obecnie przez Wykonawcę. Argumentacja ta jest podstawą ujęcia w kalkulacji cenowej części etatu pracowniczego, także co do kosztów, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odwołujący wprost przyjął do wyliczeń liczbę 40 pracowników, która nie wynika z SWZ. W żadnym miejscu SWZ, czy OPZ Zamawiający nie zawarł postanowień, z których wynikałoby, że konieczne jest zatrudnienie 40 osób, jak wskazywał Odwołujący. Z przyjęcia odmiennych założeń dla liczby etatów wynika różnica między wyliczeniami Odwołującego a Przystępującego, także co do wysokości stawki. Co więcej, Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach dwa zadania realizowane równolegle, znajdujące się, dzięki którym może posiłkować się pracownikami i ustalać pracę w zależności od potrzeb. Odwołujący nadinterpretowuje zapisy SWZ odnoszące się do dyspozycyjności pracowników, czego najlepszym przykładem są twierdzenia z rozprawy, że po zgłoszeniu interwencyjnym musi ono być wykonane w ciągu 2 godzin od zgłoszenia, co implikuje natychmiastową konieczność wysłania pracownika do realizacji zgłoszenia. Tymczasem 2 godziny obowiązek odnosi się do konieczności zabezpieczenia miejsca wystąpienia awarii, a nie jej naprawy. Same zaś czynności zabezpieczające nie wymagają tak wysokiego nakładu pracy, jak zakłada to Odwołujący. Przystępujący wykazał natomiast, że dysponuje taką ilości pracowników, która wymagana była do realizacji zadań, przy czym uwzględnić należy różne wymiary czasu pracy na zadaniu dla poszczególnych kategorii pracowników. Jak słusznie podkreślił w piśmie procesowym Przystępujący, „Zamawiający nie wyłączył przy tym zastosowania takich rozwiązań przez wykonawców”. Przystępujący podał jaką wysokość stawki godzinowej przyjął, natomiast różnica między wyliczeniami Odwołującego i Przystępującego wynika właśnie ze wspomnianych zasad delegowania pracowników dla przedmiotowego zamówienia. W kalkulacji Przystępujący podał i uwzględnił wysokość kosztów pośrednich, kosztów zarządu, zysk, koszty nadzoru, jednocześnie rozpisując jakie założenia przyjął dla poszczególnych kategorii kosztów. Odnosząc się do przedstawionej kalkulacji, to dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w załączniku nr 1 do odwołania przedstawił własne założenia kalkulacyjne. Założenia te nie muszą odpowiadać tym przyjętym przez Przystępującego, chociażby wysokość zakładanego zysku jest znacząco różna u obu Wykonawców. Jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dokonał on analizy całej kalkulacji złożonej przez Przystępującego, ale szczególną uwagę poświęcił pozycjom, których zakres rzeczowy podczas realizacji zamówienia jest największy. Analiza ta pokazała, że w tych pozycjach ceny Odwołującego i Przystępującego nie odbiegają od siebie, różni je kilkuprocentowa wielkość. Weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. Odwołujący nierealności i braku wiarygodności przyjętych przez Przystępującego założeń nie udowodnił. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia były wyczerpujące i spójne, obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, by uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) - c) Pzp oraz zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do zarzutu braku potwierdzenia realności udostępnionego zasobu, Izba nie podzieliła wątpliwości Odwołującego. W ocenie Izby złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby posiada wszystkie cechy, na podstawie których możliwa jest identyfikacja zarówno strony przedmiotowej, jak i podmiotowej zobowiązania. Z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasób w postaci zdolności technicznej i zawodowej przy wykonywaniu zmówienia. Udostępnienie następuje na rzecz obu członków konsorcjum. Wskazano także, że zasoby udostępnia się na cały czas trwania realizacji zamówienia. Podmiot trzeci określił również sposób udostępnienia, podając, że będzie on polegał na rzeczywistym i bezpośrednim uczestnictwie w realizacji przedmiotu zamówienia. Co istotne z punktu oceny zasadności zarzutu odwołania, w zobowiązaniu szczegółowo podano w jaki sposób owo uczestnictwo będzie się odbywało. Udział podmiotu udostępniającego polegał będzie na wykonywaniu robót budowlanych polegających na remontach cząstkowych nawierzchni bitumicznej. Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie odpowiedniego doświadczenia zawodowego właśnie dla tego rodzaju prac. Przystępujący wykazał spełnienie tej części warunku udziału przez powołanie się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego, czego Odwołujący nie kwestionował. Złożone wykazy robót oraz referencje wskazywały na zamówienia, w ramach których takiego rodzaju prace podmiot trzeci wykonywał. Odwołujący tych elementów spełnienia warunku udziału nie negował. Natomiast ze złożonego zobowiązania o udostępnieniu zasobów wynika, że podmiot trzeci będzie te roboty wykonywał. Zdaniem Izby Odwołujący niezasadnie wywodzi z treści innego oświadczenia -o zakresie wykonywania zamówienia przez poszczególnych członków konsorcjum, że będą oni samodzielnie wykonywali ten rodzaj prac, skoro został on wymieniony w podziale obowiązków. Jeżeli natomiast obaj wykonawcy tworzący konsorcjum korzystają z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot ten posiada wymagane doświadczenie i oświadczył, że będzie wykonywał określony rodzaj robót, tym samym to konsorcjum będzie za te prace odpowiadało, co umożliwiało ich umieszczenie przy podziale obowiązków między konsorcjantów. Podobnie Izba traktuje oświadczenie złożone przez członka konsorcjum Energopol, że będzie on wykonywał prac polegające na remontach i przebudowie nawierzchni bitumicznych oraz remonty i przebudowę chodników z płytek i kostki brukowej. Dodatkowo zauważyć należy, iż Energopol posiada doświadczenie w tego rodzaju pracach, co wynika wprost z Wykazu robót (pozycje 4 do 7 Wykazu). Choć nie jest to doświadczenie w ilości wymaganej przez Zamawiającego warunkiem udziału, nie można zaprzeczyć, że członek konsorcjum posiada doświadczenie przy realizacji takiego rodzaju prac. Dodatkowo, jak celnie podkreślił Przystępujący, Zamawiający nawet dla wykazania spełniania warunków udziału dopuścił sumowanie doświadczenia. Odróżnić jednakże należy etap potwierdzania warunku od etapu realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno odmówić zasadności twierdzeniu, że skoro określony podmiot wykonał prace w ilości kilku tysięcy metrów określonej nawierzchni, to z pewnością posiada on wiedzę i doświadczenia niezbędne do wykonywania tego rodzaju prac. Sama zaś ilość wykonanych prac, o ile istotna może być przy potwierdzeniu spełniania warunków udziału, o tyle przy realizacji prac, z racji swojej powtarzalności, nie ma znaczenia pierwszorzędnego. Nieuprawnione są tezy odwołania, że nie będziemy mieli do czynienia z doświadczeniem faktycznie nabytym przez dany podmiot. Nabycie doświadczenia potwierdzają złożone referencje, potwierdzające należyte wykonanie zamówień referencyjnych. Dodatkowo, realności wykonania odpowiedniego zakresu przedmiotu zamówienia, nie należy utożsamiać z zakresem zrealizowanym w ramach zadań referencyjnych. Nie można pominąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu ustala się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym samym zakres przedmiotowy wymagany warunkiem nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Realność nie jest więc warunkowana wymaganiami warunku, tylko oceną rzeczywistego doświadczenia, który dany podmiot posiada. Odwołujący przywołał wyrok Izby, sygn. akt KIO 3041/22, zauważyć jednak należy, iż w odwołaniu nie zakwestionowano, że konsorcjum nie posiada zasobów wystarczających do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący prezentuje czysto formalistyczne podejście przełożenia wprost treści warunku na sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Tymczasem ocenić należy, czy dany podmiot wykorzystując zdobytą wiedzę i doświadczenie, proporcjonalną do przedmiotu zamówienia, jest w stanie należycie ten przedmiot zrealizować. Odwołujący nie wykazał, że jest to niemożliwe. Poza tym niezaprzeczalnie z oświadczenia konsorcjum wynika, że prace w elemencie kwestionowanym w odwołaniu będzie także wykonywał podmiot – ten członek konsorcjum – który swoim doświadczeniem potwierdził spełnianie warunku udziału, co gwarantuje Zamawiającemu rzeczywiste i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony nie wyklucza to wykorzystania zasobów drugiego z członków konsorcjum przy realizacji danej kategorii robót. W ocenie Izby dostrzeżenia także wymaga, iż z istoty utworzenia konsorcjum, czyli zespołu podmiotów, posiadających wspólnie pewien zasób wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, osobowego, finansowego, wynika, że wykonawcy łączą siły, tworząc jeden organizm, który ma się uzupełniać, pozwalając na zdobycie jednocześnie nowych umiejętności i wiedzy. Tylko poprzez realne uczestnictwo w pracach, czyli wymianę doświadczenia, wiedzy, umiejętności Wykonawcy są w stanie nabyć nowe doświadczenie. Oceniając, czy Przystępujący zobowiązany był do wymienienia podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w punkcie 8 formularza ofertowego, przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż sam formularz rozróżniał kwestie podwykonawstwa (pkt 8 formularza) i udostępniania zasobów (punkt 10 formularza). Odwołujący nie zaprzeczał również, że zgodnie z zasadami ustawy Pzp możliwe jest podanie tylko zakresu przedmiotowego prac, który powierzy się podwykonawcom, jeżeli na etapie składania oferty podmiotowa identyfikacja jest niemożliwa. Faktem jest także, iż w przypadku podmiotów udostępniających zasoby, zwłaszcza kiedy bazując na doświadczeniu i wiedzy takiego podmiotu Wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymagania podmiotowe ustawa Pzp ustala znacznie szerzej. Podmioty takie składają oświadczenia o spełnianiu warunków i niepodleganiu wykluczeniu zakresowo zbliżone do samego wykonawcy. W przypadku takich podmiotów wypełnia się także dokument JEDZ, gdzie obowiązek taki dla podwykonawców nie istnieje. W przypadku podwykonawców, w JEDZ, podobnie jak we wzorze formularza utworzonego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, możliwe jest wskazanie jedynie zakresu przedmiotowego. Izba podkreśla, za Przystępującym, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci traktować więc należy jako szczególny rodzaj podwykonawstwa, niezależny od podwykonawstwa „przedmiotowego”. W ocenie składu orzekającego Izby, przy takiej budowie formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego uprawnionym było wskazanie w punkcie 8 zakresu rzeczowego dla podwykonawców nieznanych z nazwy, a w punkcie 10 formularza – wskazanie podmiotu udostępniającego zasoby, który działał będzie jako podwykonawca zidentyfikowany. W ocenie Izby nie ma konieczności stosowania regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny), bowiem Przystępujący wykazał i potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum ZUE w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp Poddając analizie zasadność zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 3 a contario 110 ust. 2 Pzp, Izba nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia. Mylnie Odwołujący twierdzi, że Konsorcjum ZUE kwestionuje wystąpienie przesłanek do wykluczenia z postępowania w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. W piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku Przystępujący samodzielnie zawiadomił Zamawiającego, że w przypadku Konsorcjum zachodzi konieczność analizy, czy podmiot ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, że „postanowieniem Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie, VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych z dnia 7 kwietnia 2022 roku zatwierdzono układ częściowy przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli dłużnika Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w dniu 9 marca 2022 roku. Z kolei postanowieniem tego samego Sądu z dnia 29 września 2022 roku (sygn. akt KR1S/GReu/2/2022) stwierdzono, iż układ te został wykonany. Postanowienie to uprawomocniło się z dniem 12 października 2022 roku. Odnosząc się do powyższego należy wyraźnie podkreślić, że brak jest podstaw do skorzystania przez Zamawiającego z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp w tym Postępowaniu, gdyż – po pierwsze (I) - działanie to byłoby nieproporcjonalne w świetle okoliczności przedmiotowej sprawy – po drugie (II) – sprzeczne z treścią art. 110 ust. 2 Pzp.” Wbrew twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie neguje, że w postępowaniu może mieć zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący podkreśla, że w jego przypadku możliwość tę należy zestawić z brzmieniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący koncentruje się zatem na wykazaniu, że nie zachodzi konieczność wykluczenia Wykonawcy bowiem ma zastosowanie zasada proporcjonalności. Zgodnie z tą zasadą, nie wyklucza się wykonawcy, jeżeli czynność ta byłaby nieproporcjonalna w sposób oczywisty w stosunku do wykonawcy. W tym celu Przystępujący szeroko opisuje elementy związane z zawarciem układu z wierzycielami przez członka konsorcjum – Energopol, następnie wskazuje, że układ został wykonany i zatwierdzony przez sąd powszechny. Podaje jak obecnie kształtuje się sytuacja finansowa członka konsorcjum i że nie będzie ona miała negatywnego wpływu na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia przez całe konsorcjum. Wykonawca przedstawia także poglądy doktryny i prezentuje aktualne orzecznictwo. W ocenie Izby Przystępujący nie polemizuje z podstawą wykluczenia ale wykazuje, że nie powinna ona mieć wobec niego zastosowania i wyjaśnia, dlaczego takie stanowisko prezentuje. Zdaje się, że Odwołujący polemikę zawartą w odwołaniu wywodzi jedynie ze sfomułowań językowych użytych w piśmie Konsorcjum, nie odnosząc się merytorycznie do treści samego pisma, gdzie zawarto rozbudowaną argumentację, zarówno na temat wystąpienia przesłanek wykluczenia, jak również na temat obecnej sytuacji podmiotowo -gospodarczej członka Konsorcjum., jakie czynności podjął on w ramach czynności naprawczych, by zniwelować ryzyko ich ponownego wystąpienia w przyszłości. W istocie zarzut sprowadza się do formalnej kwestii, lakonicznego uzasadnienia, bez analizy szczegółów przedstawionych przez Przystępującego. Powtórzyć należy za Przystępującym, że Odwołujący po zapoznaniu się z treścią pisma z 27 stycznia 2023 roku miał możliwość zakwestionowania w odwołaniu zaniechań Zamawiającego. Pismo złożone przez Konsorcjum zawiera taki zasób informacji, na podstawie których w pełni można przeanalizować, czy Konsorcjum podlegało wykluczeniu z postępowania lub czy skutecznie dokonało self cleaningu, albo czy zastosowanie tej instytucji w sytuacji Przystępującego jest w ogóle dopuszczalne ustawą Pzp. Takich zarzutów w odwołaniu nie podano. Odwołujący nie uzasadnił zarzutów, dlaczego w jego ocenie złożono samooczyszczenia miało charakter pozorny. Odwołanie ogranicza się do samych twierdzeń, bez uzasadnienia merytorycznego stanowiska Strony. Podkreślić można także, że to Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o dodatkowe informacje. Gdyby Zamawiający bazował tylko na wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego, ten właśnie materiał byłby bazą do sformułowania zarzutów wobec prawidłowości oceny podmiotowych przesłanek wykluczenia. Odwołujący nie uzyskałby zatem większego zasobu informacji niż ten przedstawiony w wyjaśnieniach i tylko na podstawie tych wyjaśnień musiałby zbudować zarzut. Oceniając, czy możliwa jest procedura self cleaning w sytuacji, w której wykonawca jednocześnie kwestionuje wystąpienie podstawy wykluczenia, Izba uważa, że nie jest to sytuacja, która miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zagadnienie to nie wymaga więc pogłębionej analizy ze strony Izby jako znajdujące się poza sporem postępowania odwoławczego. Reasumując, tę część zarzutów uznać należało za niezasadne. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu protokołu z postępowania wraz z załącznikami w oparciu o art. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania Odwołujący ogranicza do wymienienia dokumentów, które w jego ocenie nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i przywołania przepisów ustawy Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Głównym błędem, na który wskazuje odwołanie, w przypadku utajnienia dokumentów przez Przystępującego, zdaje się być według Odwołującego, nadmiernie rozbudowana argumentacja w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i długość samego uzasadnienia. Odwołujący ogranicza się bowiem w zarzucie do prostego wymienienia kilku dokumentów i lakonicznego stwierdzenia, że mają one charakter jawny. Odwołujący w żadnym elemencie odwołania nie dokonał analizy, czy Przystępujący wykazał złożonym uzasadnieniem zasadność zastrzeżenia. W zakresie dokumentów stanowiących akta postępowania restrukturyzacyjnego zasady udostępniania dokumentów precyzują przepisy kodeksu postępowania cywilnego, innych ustaw (Prawo restrukturyzacyjne) i aktów wykonawczych. Na podstawie tych regulacji akta sprawy udostępnia się stronom i uczestnikom postępowania. Innym osobom udostępnia się akta po dostatecznym usprawiedliwieniu potrzeby zapoznania się z tymi aktami, chyba że przepisy stanowią inaczej (par. 7 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2021 roku w sprawie sposobu i trybu prowadzenia i udostępniania akt oraz zbioru dokumentów w postępowaniu o zatwierdzenie układu, Dz. U. 2021, poz. 2118). Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia odwołania, że dostęp do określonych dokumentów ma charakter powszechny, że są one jawne dla każdej osoby. Nie negując, że sama konieczność złożenia wniosku o udostępnienie, nie świadczy o niejawności dokumentów, Odwołujący nie wykazał powszechnej dostępności akt. Co prawda złożono w poczet materiału dowodowego wyciągi z postanowień o odrzuceniu wniosku o zatwierdzenie układu, jednakże Odwołujący wraz z tym materiałem nie złożył samego wniosku, w którym uzasadniał potrzebę zaznajomienia się z aktami sądowymi. Nie jest także wykluczone, że postanowienie to uzyskała strona postępowania restrukturyzacyjnego, która miała do tego prawo, na podstawie przedstawionej dokumentacji fotograficznej nie można stwierdzić od kogo ona pochodzi. W przypadku wyciągów bankowych sam Odwołujący zaznaczył, że decyzję pozostawia Izbie. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w przypadku takich dokumentów zastosowanie znajduje ustawa Prawo bankowe i dokumenty takie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zgodzić można się, że sprawozdania finansowe (w tym bilans będący jego częścią) spółek posiadających osobowość prawną, co do zasady są jawne. Dokumenty te po zatwierdzeniu składane są w poczet informacji do Krajowego Rejestru Sądowego i stanowią część akt rejestrowych. O tyle w przedmiotowym postępowaniu nie złożono całego sprawozdania finansowego, ale tylko jego część (bilans). Poza tym jest to dokument niezatwierdzony przez organy spółki, a został złożony by zobrazować sytuację podmiotu po zatwierdzeniu układu. Jeżeli chodzi o zestawienie realizowanych kontraktów, to Przystępujący informacje o tych kontraktach umieścił w piśmie z dnia 27 stycznia 2023 roku. Informacja w kolejnych wyjaśnieniach w tym elemencie została rozszerzona o dane, jaki zysk osiągnął na tych kontraktach podmiot będący członkiem konsorcjum. Co do zasady dane takie, obrazujące poziom zysku jako wymierną wartość gospodarczą mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Konkludując, w przypadku elementów objętych przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca wykazał i udowodnił spełnienie wszystkich wymaganych przesłanek, by informacje mogły tajemnicę stanowić. Wykonawca wykazał, że dane mają charakter informacji poufnych. Wskazał, jakie środki podjęto by dostęp do informacji nie miał charakteru powszechnego. Tej części zastrzeżenia z resztą Odwołujący nie kwestionował. Izba uważa, że przedstawiona argumentacja dowodzi wartości gospodarczej złożonych wyjaśnień wraz załącznikami. Wartość ta została przez Przystępującego opisana. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 35 …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 524/24 WYROK Warszawa, dnia 8 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Chudzik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROENET D. Kuska M. Kuchna Spółka cywilna z siedzibą w Trzcianej, Zakład Instalacji Elektrycznych i Wodno-Kanalizacyjnych J.O., M.O. Spółka cywilna z siedzibą w Zabierzów Bocheński, Zakład Elektromechaniczny S.B. z siedzibą w Staniątki, Firma Usługowa "INSTALSPEC" P.J.z siedzibą w Dąbrowej, F.U.H Elektroinstal T.M., T.M. z siedzibą w Zabierzów Bocheński, w postępowaniu prowadzonym przez TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowiez siedzibą w Krakowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Elektroeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ładnej orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROENET D. Kuska M. Kuchna Spółka cywilnaz siedzibą w Trzcianej, Zakład Instalacji Elektrycznych i WodnoKanalizacyjnych J.O., M.O. Spółka cywilna z siedzibą w Zabierzów Bocheński, Zakład Elektromechaniczny S.B. z siedzibą w Staniątki, Firma Usługowa "INSTALSPEC" P.J.z siedzibą w Dąbrowej, F.U.H Elektroinstal T.M., T.M. z siedzibą w Zabierzów Bocheński i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROENET D. Kuska M. Kuchna Spółka cywilnaz siedzibą w Trzcianej, Zakład Instalacji Elektrycznych i Wodno-Kanalizacyjnych J.O., M.O. Spółka cywilna z siedzibą w Zabierzów Bocheński, Zakład Elektromechaniczny S.B. z siedzibą w Staniątki, Firma Usługowa "INSTALSPEC" P.J. z siedzibą w Dąbrowej, F.U.H Elektroinstal T.M., T.M. z siedzibą w Zabierzów Bocheński, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Członkowie: .......................................... ......................................... Sygn. akt: KIO 524/24 Uzasadnienie Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowiez siedzibą w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, na zadanie pn. „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowie – obszar 1 Region Nowa Huta, Region Podgórze i Region Krowodrza”, Nr referencyjny: PZP/TD-OKR/05965/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 października 2023 r. pod nr 2023/S 210-663849. W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PROENET D. Kuska M. Kuchna Spółka cywilna z siedzibą w Trzcianej, Zakład Instalacji Elektrycznych i Wodno-Kanalizacyjnych J.O., M.O. Spółka cywilna z siedzibą w Zabierzów Bocheński, Zakład Elektromechaniczny S.B. z siedzibą w Staniątki, Firma Usługowa "INSTALSPEC" P.J.z siedzibą w Dąbrowej, F.U.H Elektroinstal T.M., T.M. z siedzibą w Zabierzów Bocheński wnieśli odwołanie w zakresie „Zadania nr 3: Jednostka Terenowa Kłaj” wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) w trybie art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP jako oferty Wykonawcy, który przez powiązania osobowe z Zamawiającym może dysponować w toku realizacji przedmiotu Zamówienia dodatkowymi informacjami niedostępnymi innym Wykonawcom oraz może w toku realizacji przedmiotu Zamówienia wpływać na decyzje Zamawiającego a przez co czerpać z tego korzyści finansowe, tj. oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 2. na zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) w trybie art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy PZP jako oferty Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w SWZ, 3. na zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) w trybie art. 109 ust. 8 i 9 lub alternatywnie zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) w trybie art. 226 ust. 1 pkt. 2 i 16 jako oferty złożonej przez Wykonawcę mającego pełną świadomość, że nie będzie mógł zrealizować przedmiotu zamówienia, a przez co Zamawiający nie będzie mógł zrealizować obowiązków wynikających z ustawy Prawo energetyczne a co za tym idzie nie będzie mógł zapewnić funkcjonowania podmiotów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo publiczne, 4. na zaniechaniu przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) jako oferty Wykonawcy, który przez powiązania osobowe z Zamawiającym może dysponować w toku realizacji przedmiotu Zamówienia dodatkowymi informacjami niedostępnymi innym Wykonawcom oraz może w toku realizacji przedmiotu Zamówienia wpływać na decyzje Zamawiającego a przez co czerpać z tego korzyści finansowe tj. oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 2. art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) jako oferty Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w SWZ, 3. art. 109 ust. 8 i 9 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 i 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) lub alternatywnie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów jako oferty złożonej przez Wykonawcę mającego pełną świadomość, że nie będzie mógł zrealizować przedmiotu zamówienia, a przez co Zamawiający nie będzie mógł zrealizować obowiązków wynikających z ustawy Prawo energetyczne a co za tym idzie nie będzie mógł zapewnić funkcjonowania podmiotów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo publiczne, 4. art. 239 ust.1 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1. uwzględnienie Odwołania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33- 156 Skrzyszów) lub alternatywnie (z ostrożności procesowej) wykluczenia Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) z udziału w Postępowaniu, 4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych przepisów, co dotyczy w szczególności: a) uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania w kwocie 20 000 zł, b) opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 119 zł, c) kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROENET D. Kuska M. Kuchna Spółka cywilna z siedzibą w Trzcianej, Zakład Instalacji Elektrycznych i Wodno-Kanalizacyjnych J.O., M.O. Spółka cywilna z siedzibą w Zabierzów Bocheński, Zakład Elektromechaniczny S.B. z siedzibą w Staniątki, Firma Usługowa "INSTALSPEC" P.J.z siedzibą w Dąbrowej, F.U.H Elektroinstal T.M., T.M. z siedzibą w Zabierzów Bocheński, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lutego 2024 r. (pismo z dnia 29 lutego 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca - Elektroeco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ładnej. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przestępujący przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2024 r. (pismo z dnia 29 lutego 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów) jako oferty Wykonawcy, który przez powiązania osobowe z Zamawiającym może dysponować w toku realizacji przedmiotu Zamówienia dodatkowymi informacjami niedostępnymi innym Wykonawcom oraz może w toku realizacji przedmiotu Zamówienia wpływać na decyzje Zamawiającego a przez co czerpać z tego korzyści finansowe tj. oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jest zdaniem Izby niezasadny. W ocenie Izby dążenie Odwołującego do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oparte jest na twierdzeniach, że Pani G.L. będąca wspólnikiem spółki ELEKTROECO Sp. z o.o. (tj. Przystępującego) jest jednocześnie zatrudniona u Zamawiającego na stanowisku Starszego specjalisty ds. reklamacji w Sekcji Obsługi Reklamacji Klienta Dystrybucyjnego, co powoduje zdaniem Odwołującego, że przy rozpatrywaniu reklamacji od klientów Przystępujący ma przewagę nad innymi Wykonawcami, jak również zyskuje przewagę finansową oraz informacyjną. W ocenie Izby nie sposób się zgodzić z powyższymi twierdzeniami Odwołującego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie wskazał znamiona, którego z czynów określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji działanie Przystępującego miałoby wypełniać, co już samo to powoduje, że zarzut ten jest wadliwy pod względem formalnym. Przechodząc do warstwy merytorycznej, Izba zważa, że w niniejszym postępowaniu Zamawiającym jest TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie, zaś Pani G.L. jest zatrudniona w spółce TAURON Obsługa Klienta sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w komórce organizacyjnej Biura Obsługi Reklamacji Klientów Rynku Masowego w punkcie w Tarnowie, o czym świadczy dowód w postaci zakresu obowiązków Pani G.L. załączony przez Przystępującego do pisma procesowego. W związku z powyższym, w ocenie Izby, mamy do czynienia z dwoma odrębnymi podmiotami prawnymi, a tym samym Izba nie zgadza się z Odwołującym, że Pani G.L. jest „zatrudniona u Zamawiającego”. Powyższe potwierdza również dowód wniesiony przez Zamawiającego na rozprawie w postaci oświadczenia z dnia 1 marca 2024 r., z którego jednoznacznie wynika, iż Pani G.L. „nie była i nie jest pracownikiem Tauron Dystrybucja S.A Oddział w Krakowie”. Należy również zauważyć, że Pani G.L. nie wykonywała żadnych czynności związanych z przygotowaniem i prowadzeniem przedmiotowego postępowania oraz nie miała dostępu do systemu Zamawiającego, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie. Warto w tym miejscu podkreślić, iż świadczona przez Panią.G. praca w punkcie TAURON Obsługa Klienta sp. z o.o. w Tarnowie w ogóle nie pokrywa się z obszarem Zadania nr 3 - Jednostki Terenowej Kłaj, co zdaniem Izby już samo to powoduje, że argumentacja Odwołującego co do wpływu rozpatrywania przez Panią.G. reklamacji na wykonanie umowy pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym jest nieuzasadniona. Poza tym, podnoszone przez Odwołującego na rozprawie okoliczności dotyczące „wewnętrznych awansów” w grupie TAURON S.A., czy też dowód wniesiony przez Odwołującego na rozprawie, nie mają w ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu. Izba zważa, że Odwołujący powołuje się na § 14 projektu umowy stanowiącym Załącznik nr 12 do SW Z, w którym przewidziano mechanizm naliczania kar umownych, jednakże w ocenie Izby mechanizm ten, wbrew narracji przedstawionej przez Odwołującego, nie jest w żaden sposób powiązany z faktem kierowania przeciwko Zamawiającemu roszczeń przez podmioty przyłączane. Nadto Izba wskazuje, iż zarzuty Odwołującego o „zapewnieniu sobie uniknięcia kar finansowych”, „wpływaniu na innych pracowników”, „przewadze informacyjnej nad innymi osobami” w ocenie Izby nie zostały w żaden sposób udowodnione. Z kolei powoływanie się przez Odwołującego na zapisy § 2 ust. 3 pkt 1 projektu umowy, zgodnie z którym: „W związku z realizacją Przedmiotu Umowy Wykonawca nie może bez pisemnej zgody Zamawiającego: 1) zatrudniać lub w inny sposób korzystać płatnie lub nieodpłatnie z usług osób będących pracownikami Zamawiającego”, to Izba chciałaby jeszcze raz podkreślić, iż zapis ten nie będzie miał zastosowania w stosunku do Pani G.L., ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, Pani G.L. nie jest pracownikiem Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Natomiast patrząc tylko hipotetycznie, w przypadku, gdyby Przystępujący chciał, aby Pani G.L. wykonywała czynności związane z realizacja przedmiotu zamówienia, to oczywistym jest, że Przystępujący musiałby wówczas uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego. W ocenie Izby, nie wolno również tracić z pola widzenia tego, iż obecnie Przystępujący „nie zatrudnia lub w inny sposób nie korzysta w sposób płatny lub nieodpłatny z usług G.L.”. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut ten nie mógł być uwzględniony przez Izbę. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. jako oferty Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w SWZ, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z postanowieniami pkt. 3.1 SW Z (Warunki udziału w Postępowaniu), pkt 3.1.1.4 SW Z (Zdolność techniczna lub zawodowa) oraz pkt 3.1.1.4.2 SW Z: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 10 usług projektowych o charakterze zgodnym z Przedmiotem Zamówienia”. Z kolei zgodnie z pkt. 2.1.1 SW Z, Przedmiotem Zamówienia jest realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców IV i V grupy przyłączeniowej na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowie, przy czym w świetle pkt. 2.2.1 SW Z oraz pkt. 2.2.2 SW Z Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, a zamówienie podzielił na 15 części obejmujących obszar 15 Jednostek Terenowych. Zdaniem Izby, Odwołujący w sposób nieuprawniony odnosi wymóg określony przez Zamawiającego w pkt 3.1.1.4.2 SW Z, do wykonywania usług projektowych dla co najmniej 10 odrębnych Jednostek Terenowych. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż Zamawiający nie opisał w SW Z, jak rozumie pojęcie „usługi projektowe”, a wszelkie wątpliwości należy rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. W ocenie Izby, gdyby miało być tak, jak sugeruje to Odwołujący, to Zamawiający opisałby wymóg w pkt 3.1.1.4.2 SWZ, na przykład poprzez zapis: „10 zrealizowanych przez wykonawcę umów obejmujących 10 jednostek terenowych” , a nie jak w niniejszym postępowaniu „ 10 usług projektowych”, na co słusznie zwrócił także uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. Izba zważa, że Przystępujący w Załączniku nr 6 do SW Z (Wykaz usług projektowych) wskazał dwie pozycje, tj. „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowie – obszar 1 Region Nowa Huta i Region Nowy Sącz w systemie „pod klucz” – zadanie nr 5 – Jednostka Terenowa Grybów” oraz „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Tarnowie na obszarze: J.T. Tarnów”, przy czym, jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, odnoszą się one do zadań zrealizowanych w ramach zawartych tzw. umów obszarowych. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, to że Przystępujący w załączniku nr 6 do SW Z (Wykaz usług projektowych) wskazał dwie pozycje, to nie oznacza jeszcze w ocenie Izby, że Przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonej w pkt 3.1.1.4.2 SWZ. Należy bowiem wziąć pod uwagę również Referencje do Załącznika nr 6 do SW Z przedłożone Zamawiającemu, w których Przystępujący w załączniku nr 6a sprecyzował wykaz faktycznie wykonanych usług projektowych w ramach realizacji wyżej wymienionych umów obszarowych (dwóch realizacji prac przyłączeniowych). Istotne w przedmiotowej sprawie jest także to, na co wskazywał Przystępujący w piśmie procesowym, że w ramach realizacji jednej umowy przyłączeniowej na daną jednostkę terenową Wykonawca wykonuje usługi projektowe osobne dla każdego jednego odbiorcy i jednej lokalizacji. Tym samym, w ocenie Izby ilość wykazanych przez Przystępującego usług projektowych w załączniku nr 6a spełnia wymogi opisane przez Zamawiającego w pkt 3.1.1.4.2 SWZ. Nadto, Izba zwraca uwagę, że w Załączniku nr 1 do projektu umowy, stanowiącym załącznik nr 12 do SW Z w tabeli nr 2 „wykaz stawek netto za prace projektowe” Zamawiający rozróżnił konkretne usługi projektowe z rozbiciem na stawki netto wynagrodzenia w zależności od rodzaju dokumentacji, co zdaniem Izby skutkuje tym, iż w ramach danej umowy na obszarze jednej jednostki terenowej wykonywanych może być wiele usług projektowych, które są wyceniane osobno. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby odnoszenie warunku wskazanego w punkcie 3.1.1.4.2. SW Z do obszaru terytorialnego (Jednostki Terenowej) stanowi nieuzasadnioną nadinterpretację ze strony Odwołującego. Z tego też względu zarzut ten nie mógł być uwzględniony przez Izbę. Przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 8 i 9 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2 i 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33156 Skrzyszów) lub alternatywnie poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ELEKTROECO Sp. z o.o. (Ładna 116a, 33-156 Skrzyszów jako oferty złożonej przez Wykonawcę mającego pełną świadomość, że nie będzie mógł zrealizować przedmiotu zamówienia, a przez co Zamawiający nie będzie mógł zrealizować obowiązków wynikających z ustawy Prawo energetyczne a co za tym idzie nie będzie mógł zapewnić funkcjonowania podmiotów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo publiczne, jest zdaniem Izby niezasadny. W pierwszej kolejności Izba zważa, że zgodnie z pkt 2.2.3 SWZ: „Wykonawcy mogą złożyć ofertę na dowolną liczbę albo wszystkie części Przedmiotu Zamówienia. Niedopuszczalne jest złożenie przez Wykonawcę więcej niż jednej oferty w danej części Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający dokona odrębnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w każdej z części”, a sam przedmiot zamówienia został podzielony na 15 części (zadań). Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący złożył ofertę na 2 zadania (Zadanie nr 2 - Jednostka Terenowa Proszowice oraz Zadanie nr 3 - Jednostka Terenowa Kłaj). Biorąc powyższe zapisy pod uwagę, w ocenie Izby, Zamawiający po pierwsze nie ograniczył ilość części (zadań), na które każdy wykonawca mógł składać ofertę, a po drugie w SW Z nie zostały określone wymagania, że w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie wykonawca musi wykazać, że dysponuje odpowiednią wielokrotnością potencjału technicznego określonego w pkt 3.1.1.4.4 SW Z oraz wielokrotnością potencjału osobowego określonego w pkt 3.1.1.4.3 SWZ, na co zwrócił również uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, iż zdaniem Odwołującego Przystępujący miał świadomość, że nie będzie w stanie zrealizować samodzielnie prac obejmujących łącznie 8 Jednostek Terenowych, przez co świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, z kolei w myśl art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, iż Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 3.1.1.4.3 SW Z oraz w pkt 3.1.1.4.4 SW Z, czy też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, Odwołujący nie wskazał, jakim potencjałem technicznym lub osobowym Przystępujący nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia w ramach zadania nr 3 - Jednostka Terenowa Kłaj, jedynie gołosłownie stwierdzając, iż: „zakres zleceń nawet na obszarze jednej Jednostki Terenowej wykracza poza możliwości techniczno – osobowe pojedynczego wykonawcy”. Izba wzięła również pod uwagę, iż Przystępujący w ramach zamówienia publicznego realizowanego przez Zamawiającego pod nazwą: „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowie – obszar 1 Region Nowa Huta i Region Nowy Sącz w systemie „pod klucz” – zadanie nr 5 – Jednostka Terenowa Grybów”, Przystępujący jako jedyny wykonawca wykonywał równolegle również prace dla zadania: „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na obszarze JT Tarnów”. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że nie było sporu, co do tego, iż Przystępujący brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Realizacja prac związanych z przyłączeniem odbiorców gr. IV i V na terenie działalności TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Krakowie – obszar 2 Region Nowy Targ, Region Limanowa i Region Nowy Sącz, Nr referencyjny: PZP/TD-OKR/07584/2023”, a oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza dla 4 części (zadań) zamówienia, tj. Zadanie nr 11 - Jednostka Terenowa Krynica, Zadanie nr 6 Jednostka Terenowa Limanowa Wschód, Zadanie nr 7 - Jednostka Terenowa Limanowa Zachód oraz Zadanie nr 9 Jednostka Terenowa Gorlice. Jednakże należy w tym miejscu zauważyć, iż Przystępujący pismem z dnia 21 lutego 2024 r. poinformował Zamawiającego, że: „nie będzie podpisywała umowy na realizację zadania nr 6 tj. Jednostka Terenowa Limanowa Wschód, zadania nr 7 tj. Jednostka Terenowa Limanowa Zachód oraz zadania nr 9 tj. Jednostka Terenowa Gorlice”, o czym świadczy dowód wniesiony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Izba zważa, że na podstawie dowodów wniesionych przez Przystępującego w postaci umowy nr: UM/TDOKR/02966/07584/2024 oraz umowy nr UM/TD-OKR/03038/05965/2024 wynika, iż Przystępujący podpisał ww. umowy odpowiednio na Zadanie nr 11 – Jednostka Terenowa Krynica w ramach postępowania o numerze PZP/TDOKR/07584/2023 oraz na Zadanie nr 2 – Jednostka Terenowa Proszowice w ramach przedmiotowego postępowania. Tym samym, Przystępujący zdecydował się na realizację trzech z sześciu Zadań, tj. w ramach postępowania o numerze PZP/TD-OKR/07584/2023 na Zadanie nr 11– Jednostka Terenowa Krynica oraz w ramach przedmiotowego postępowania na Zadanie nr 2 - Jednostka Terenowa Proszowice i Zadanie nr 3 – Jednostka Terenowa Kłaj. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na treść art. 552 ust. 1 ustawy PZP, który podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 KPC, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy PZP - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 KPC - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że każdy z wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu miał potwierdzić swoją zdolność techniczną i osobową jedynie poprzez podpisanie oświadczeń stanowiących Załączniki nr 7 i nr 8 do SW Z, a które to oświadczenia z dnia 11 grudnia 2023 r. zostały złożone i podpisane przez Przystępującego odpowiednio: „Oświadczamy, że dysponujemy lub będziemy dysponować osobami, które zostaną skierowane i będą uczestniczyć w realizacji Przedmiotu Zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 3.1.1.4.3 SW Z” oraz „Oświadczamy, że dysponujemy potencjałem technicznym, niezbędnym do realizacji Przedmiotu Zamówienia, określonym w pkt 3.1.1.4.4 SW Z”, przy czym co istotne, jak wskazał Zamawiający, prawo do weryfikacji deklarowanego przez Wykonawcę potencjału poprzez przeprowadzenie audytu wykonawcy zastrzegł sobie dopiero na etapie realizacji umowy. Poza tym, w ocenie Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, tj. nie udowodnił, że przyjęcie oferty Przystępującego naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa. Odwołujący w odwołaniu odnosi się do zagrożenia bezpieczeństwa w kontekście epidemii koronawirusa, wojny na Ukrainie oraz kryzysu migracyjnego, w związku z opóźnieniami w zakresie zasilania w energię elektryczną obiektów takich jak: Policja Straży Pożarnej, szpitale, ośrodki zdrowia, szkoły, przedszkola, urzędy, obiekty administracji publicznej, apteki, sklepy, centra logistyczne i inne, przy czym w ocenie Izby mają one wyłącznie charakter hipotetyczny, o czym świadczą słowa: „ Opóźnienia te wynikające z wyboru oferty jednego Wykonawcy na szerokim obszarze, mogą również skutkować nawarstwiającymi się opóźnieniami w realizacji prac związanych z przyłączeniem odbiorców energii elektrycznej gr. IV i V”. Izba zważa, że pozostałe dowody wniesione przez Przystępującego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, zwłaszcza że Odwołujący w jakikolwiek sposób nie odniósł się w odwołaniu do braku zdolności technicznych czy osobowych Przystępującego opisanych przez Zamawiającego w pkt 3.1.1.4.3 SWZ i w pkt 3.1.1.4.4 SWZ. Z tego też względu zarzut ten nie mógł być uwzględniony przez Izbę, jak również nie mógł być uwzględniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. Członkowie: ..................................... .................................... …

…Sygn. akt: KIO 560/22 WYROK z dnia 18 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę Unitel S. spółka jawna z siedzibą w Markach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Technitel Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych pkt III.4 i III.5 odwołania. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Technitel Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 1/2 i wykonawcę Technitel Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr (jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 poniesionych przez odwołującego kosztów postępowania; 3.3. zasądza od wykonawcy Technitel Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu na rzecz odwołującego kwotę 11 800 zł 00 gr (jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 poniesionych przez odwołującego kosztów postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 560/22 Uzasadnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa kabla światłowodowego w kanalizacji ściekowej w relacji Z2: Patriotów 216B - Fieldorfa 1 w Warszawie” numer referencyjny: Ol 558/WS/PW/PZP.DRZ-WRl/B/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 października 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 211-556630. I. W dniu 28 lutego 2022 r. wykonawca Unitel S. spółka jawna z siedzibą w Markach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechania podjęcia czynności przez zamawiającego w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Technitel Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu (dalej także jako „wykonawca Technitel”), pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż w wyniku realizacji zawartej z zamawiającym umowy nr 1215/US/PW/PZPDRZ-WRl/U/18 sporządził następującą dokumentację, która został wykorzystana w tym postępowaniu: a. Z2. WYK. Projekt wykonawczy Budowa kabla światłowodowego w kanalizacji przełazowej i nieprzełazowej w relacji Z2: Patriotów 216B - Fieldorfa 1; b. OK. 1_Z2 Projekt budowlano wykonawczy Budowa przyłącza telekomunikacyjnego w kanalizacji kablowej w relacji Zł i Z2 do obiektu przy ul. Patriotów 216 B w Warszawie dz. nr ew. 18 obręb 3-11-64 Warszawa Wawer; c. Z2.WYK. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót; d. Przedmiary robót; e. Kosztorysy inwestorskie; (dalej łącznie jako: „dokumentacja projektowa”) tj. dokumentację, która w sposób znaczący wpływa na realizację zamówienia, a jej opracowanie miało bezpośredni wpływ na przygotowanie postępowania i złożoną przez wykonawcę Technitel ofertę, a nie zostało udowodnione, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, a dodatkowo całość dokumentacji nie została udostępniona wszystkim potencjalnym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia [pkt III.1 w odwołankiu]; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Technitel z postępowania, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż w dołączonym do oferty JEDZ w części III sekcja C Podstawy wykluczenia wskazał, że nie doradzał ani nie był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy sporządził dokumentację projektową tj. dokumentację, która w sposób znaczący wpływa na realizację zamówienia, a jej opracowanie miało bezpośredni wpływ na przygotowanie postępowania i złożoną przez wykonawcę Technitel ofertę, a nie zostało udowodnione, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, czym w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił powyższe informacje wprowadzającego zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie oceny braku podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy [pkt III.2 w odwołaniu]; 3. art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez uznanie, że w wyniku wezwania z dnia 22 grudnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz w wyniku wezwania z dnia 24 stycznia 2022 r. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wykonawca Technitel uprawniony był do zmiany oświadczenia zawartego w części III sekcja C JEDZ poprzez przedłożenie JEDZ, w którym w powyższym punkcie zamiast opcji „NIE” zaznaczono opcję „TAK”, jak również uzupełniono szczegółowe informacje dotyczące przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz poprzez złożenie przez wykonawcę Technitel wyjaśnień w tym zakresie, co w efekcie doprowadziło do niedopuszczalnego zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą [pkt III.3 w odwołaniu]; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Technitel z postępowania, pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał i długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do nałożenia odszkodowania w postaci kary umownej nałożonej na wykonawcę Technitel przez zamawiającego za zwłokę w realizacji umowy [pkt III.4 w odwołaniu]; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Technitel z postępowania, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż w dołączonym do oferty JEDZ w części III sekcja C Podstawy wykluczenia wskazał, że nie znajdował się w sytuacji, w której w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego zostało nałożone odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, czym w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie oceny braku podstaw do wykluczenia ww. wykonawcy [pkt III.5 w odwołaniu]. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; - odrzucenia oferty wykonawcy Technitel z uwagi na fakt, że została ona złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt III.4 i III.5. II. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, zawierającą oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu opisanego w pkt III.1 odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Technitel Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Zgierzu. Stanowisko w sprawie wykonawca Technitel przedstawił w piśmie z dnia 4 marca 2022 r. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wykonawca Technitel wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu opisanego w pkt III.1. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie - w zakresie zarzutów podtrzymanych przez odwołującego - podlega uwzględnieniu. Bezsporną jest okoliczność, że wykonawca Technitel sporządził dokumentację projektową, która została wykorzystana w ramach postępowania prowadzonego obecnie przez zamawiającego. Natomiast w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III sekcji C JEDZ: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał (-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był (-o) w inny sposób zaangażowany (-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” wykonawca Technitel udzielił odpowiedzi „NIE”. Izba uznała, że potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Technitel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z ostatnim z wymienionych przepisów z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. fakultatywna podstawa wykluczenia z postępowania znajdowała zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż została przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby w odniesieniu do wykonawcy Technitel ziściły się wszystkie przesłanki składające się na tę podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania. Po pierwsze, doszło do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd - wykonawca Technitel sporządził dokumentację projektową, która została wykorzystana w ramach postępowania, natomiast w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III sekcji C JEDZ udzielił odpowiedzi „NIE”. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby kwalifikacji informacji jako wprowadzających w błąd dokonuje się bez względu na to, czy zamawiający prowadzący dane postępowanie posiadał wiedzę o rzeczywistym stanie rzeczy. Po drugie, Izba nie znalazła podstaw, aby uznać, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nie było spowodowane lekkomyślnością lub niedbalstwem wykonawcy Technitel. W ocenie składu orzekającego Izby nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja wykonawcy Technitel odnośnie dokonania błędnej interpretacji przepisu art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ww. pytanie zawarte w części III sekcji C JEDZ zostało sformułowane w jasny sposób i nie powinno nastręczać żadnych problemów interpretacyjnych. Z tych samych powodów Izba nie uwzględniła argumentacji zamawiającego o popełnieniu omyłki przez wykonawcę Technitel. Po trzecie, informacje wprowadzające w błąd dotyczyły okoliczności mającej znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a zatem przedstawienie tych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby informacje nieprawdziwe nie podlegają poprawieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym także postawiony w tym zakresie zarzut Izba uznała za zasadny. Zamawiający bowiem umożliwił wykonawcy Technitel poprawienie oświadczenia zawartego w części III sekcji C JEDZ. Izba uznała, że potwierdził się również zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Technitel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Natomiast w myśl art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Jak już była o tym mowa powyżej, okolicznością bezsporną było to, że wykonawca Technitel sporządził dokumentację projektową, która została wykorzystana w przedmiotowym postępowaniu. W protokole postępowania zamawiający wskazał, że podjął środki mające na celu zapobieżenie zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy: „Cała dokumentacja projektowo-kosztorysowa została udostępniona wszystkim Wykonawcom poprzez Platformę Zakupową Zamawiającego. Poza informacjami zawartymi w ww. dokumentacji nie ma innych dodatkowych informacji o okolicznościach związanych z realizacją przedmiotem zamówienia, które mogą posłużyć do sporządzenia oferty. Termin składania umożliwia wszystkim Wykonawcom na rzetelne zapoznanie się z przygotowaną dokumentacją projektowo-kosztorysową. Zamawiający był gotowy do przesunięcia terminu składania ofert na wnioski wykonawców.” W treści SWZ zamawiający wskazał cenę jako jedyne kryterium oceny ofert. Okolicznością bezsporną jest, że kosztorysy inwestorskie nie zostały udostępnione wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego Izby należy zgodzić się z odwołującym, że zaangażowanie wykonawcy Technitel w przygotowanie przedmiotowego postępowania spowodowało zakłócenie konkurencji w postępowaniu, co nie zostało wyeliminowane przez środki podjęte przez zamawiającego. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały wykonawcom udostępnione kosztorysy inwestorskie. Wykonawcy konkurowali w postępowaniu wyłącznie ceną, albowiem stanowiła ona jedyne kryterium oceny ofert. Zamówienie miało zostać udzielone temu wykonawcy, który przedstawi najniższą cenę za jego realizację. Wiedza zawarta w kosztorysach inwestorskich dawała wykonawcy Technitel istotną przewagę konkurencyjną, umożliwiając mu ustalenie ceny z jednej strony dla niego korzystnej (opłacalnej, zapewniającej odpowiedni poziom zysku), a z drugiej dającej większe szanse na zdobycie zamówienia (niższej od innych wykonawców). Oczywistym jest, że taka wiedza nie gwarantuje wykonawcy uzyskanie zamówienia, jednakże znacząco zwiększa jego szanse, zaburzając tym samym konkurencję w postępowaniu. Należy wskazać, że wykonawca Technitel złożył w postępowaniu ofertę na kwotę 1.780.000,00 zł netto, tj. 2.189.400,00 zł brutto. W zaktualizowanych kosztorysach inwestorskich wskazano kwoty: 1.781.742,31 zł + 145.128,45 zł = 1.926.870,76 zł netto, co przy uwzględnieniu wartości podatku VAT daje kwotę 2.370.051,03 zł brutto. Zamawiający w informacji z otwarcia ofert wskazał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 2. 501.661,03 zł brutto. Drugi z wykonawców, tj. odwołujący zaoferował kwotę 2.624.501,49 zł brutto. Cena oferty wykonawcy Technitel mieści się zarówno w kwocie wynikającej ze zaktualizowanych kosztorysów inwestorskich, jak i w tzw. budżecie zamawiającego. Z kolei cena oferty odwołującego przekracza te kwoty. W treści wyjaśnień z dnia 30 grudnia 2021 r. wykonawca Technitel nie wykazał, aby pomimo nieprzekazania wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia kosztorysów inwestorskich zakłócenie konkurencji w postępowaniu zostało wyeliminowane. Do kwestii tej w ogóle się nie odniósł. Wprawdzie w treści wezwania z dnia 22 grudnia 2021 r. zamawiający wprost nie wymienił kosztorysów inwestorskich (wskazał m.in. na przedmiary robót), jednakże wezwanie zamawiającego dotyczyło informacji podanej w pkt III ppkt C JEDZ. Ponadto zamawiający wezwał wykonawcę Technitel do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie zakłóci konkurencji. Wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego uważani są za profesjonalnych uczestników obrotu gospodarczego i w związku z tym obowiązani są do zachowania podwyższonej staranności w działaniach podejmowanych w toku postępowania. Skoro wezwanie zamawiającego dotyczyło informacji podanej w pkt III ppkt C JEDZ, a jednocześnie zamawiający wezwał wykonawcę Technitel do udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie zakłóci konkurencji, wykonawca Technitel obowiązany był przedstawić wyjaśnienia w odniesieniu do wszystkich okoliczności dotyczących ww. pytania zawartego w JEDZ. Odnosząc się do argumentacji wykonawcy Technitel, że nie miał on wiedzy w zakresie dokonanych aktualizacji kosztorysów inwestorskich, należy wskazać, że przeczy temu okoliczność sporządzenia ich przez te same osoby, które sporządziły kosztorysy inwestorskie, jak również przedmiary robót. Wymaga dodania, że zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp to zamawiający obowiązany jest podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Należy jednak zauważyć, że również na wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, ciąży obowiązek podejmowania takich działań, aby jego udział w postępowaniu nie stanowił zakłócenia konkurencji. Wynika to z przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania może mieć znacznie większą wiedzę od zamawiającego co do tego, które informacje pozyskane przez niego w ramach udziału w przygotowaniu postępowania, dają mu przewagę konkurencyjną. Od takiego wykonawcy, którego udział w postępowaniu co do zasady powoduje zakłócenie konkurencji, wymaga się zachowania szczególnej staranności w zakresie podejmowanych działań w ramach tego postępowania. Taki wykonawca powinien zatem m.in. powiadomić zamawiającego, że nie wszystkie dokumenty, w których przygotowaniu brał udział, zostały udostępnione innym wykonawcom. Odnosząc się do argumentacji wykonawcy Technitel, że kosztorysy inwestorskie mogły zostać pozyskane przez innych wykonawców na podstawie przepisów o dostępie do informacji publicznej, należy wskazać, że nie jest to procedura w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ze wskazanego powyżej obowiązku wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania wynika również obowiązek przedstawienia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Izby takie wyjaśnienia nie zostały przez wykonawcę Technitel przedstawione. Odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2021 r. (pismo wykonawcy z dnia 30 grudnia 2022 r.) nie zawiera żadnych konkretnych informacji, lecz składają się z kilku ogólnych stwierdzeń. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. W zakresie zarzutów opisanych w pkt III.4 i III.5 odwołania, które zostały przez odwołującego wycofane, postępowanie odwoławcze zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów zawartych w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 10 …

…Sygn. akt: KIO 2635/25 WYROK Warszawa, dnia 11 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Mikołaj Kraska Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Łodzi w przy udziale po stronie zamawiającego Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badani i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c ustawy Prawo zamówień publicznych, ​w związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie specyfikacji warunków zamówienia ​z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcyoraz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie o r a z Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 1 440 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi stosownie do wyniku postępowania, zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodz na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy kwotę 14 160 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna ​z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą ​w Marienfeld, Niemcy stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2635/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa/ ustawa Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (numer referencyjny: ZP/13/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 159/2024 pod numerem 492088-2024. W dniu 26 czerwca 2025 roku odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1 ​ zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 w oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie od: 1) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nabył wymagane w/w warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SW Z, gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z​ Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z​ wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, albowiem w n​ ie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (spółka SIGMA S.A.) nabył wymagane ​ w. warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów na rzecz zamawiającego w EKO-REGION Sp. z o.o. 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) ewentualnego unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3) ponownego przeprowadzenie badania i oceny ofert; 4) odrzucenia oferty Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 5) wykluczenie Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł także o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1610/25; 3) wyznaczenie do rozpatrzenia niniejszej sprawy 3-osobowego składu orzekającego; 4) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia pisemnego stanowiska w sprawie zarzutów Odwołania w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tym stanowiskiem przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą; 5) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia wniosków dowodowych wraz z tezami, które mają potwierdzać, w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tymi dowodami przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, to oferta odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, zamawiający prowadzi Postępowanie pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (dalej jako: „Centrum Recyklingu"). Celem zamówienia jest umożliwienie zagospodarowania określonych rodzajów odpadów powstających na terenie miasta Łodzi. Przewidziane do realizacji Centrum Recyklingu umożliwiać będzie zagospodarowanie następujących strumieni odpadów: (i) zbierane selektywnie odpady tworzyw sztucznych, metali oraz odpadów wielomateriałowych (żółty worek), (ii) zbierane selektywnie odpady papieru i kartonu (niebieski worek), (iii) zbierane ​ sposób selektywny odpady szkła (zielony worek), (iv) zbierana w sposób selektywny frakcja bio – odpady kuchenne w (brązowy worek), (v) odpady wielkogabarytowe, (vi) odpady komunalne zmieszane. Jest to jedna z największych inwestycji recyklingu realizowanych ​ Polsce. w PODSUMOWANIE STANU FAKTYCZNEGO: W Postępowaniu oferty złożyło dwóch (2) wykonawców, tj.: (i) Odwołujący oraz (ii) Budimex S.A. Dowód: zbiorcze zestawienie ofert – w aktach Postępowania Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz technicznej wykonawcy, tj. wymagania w zakresie posiadanej przez oferenta wiedzy i doświadczenia. W pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SWZ Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się doświadczeniem: "w okresie ostatnich 17 lat przed terminem składania ofert […] wykonaniem, co najmniej: po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: • instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) • instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Budimex S.A. do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego (tj. SIGMA S.A.), na zasobach którego polega, w zakresie powyższych łącznie czterech (4) inwestycji. Dowód: oferta Budimex S.A. – w aktach Postępowania Zamawiający w dniu 9 stycznia 2025 r. wezwał Budimex S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących tego jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom, w tym SIGMA S.A. Zamawiający wskazał, że taka informacja nie wynika bowiem z treści dołączonych do oferty Budimex S.A. dokumentów. Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe, Budimex S.A. w dniu 22 stycznia 2025 r. przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że pełny zakres realizacji przedmiotu zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. został wymieniony w załączniku nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy i obejmuje realizację dostaw instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw – obiekt nr 03, a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12, a także w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów - w zakresie potencjału osobowego (Projektanta linii sortowania i Kierownika montażu linii sortowania) oraz w zakresie instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o określonych w treści zobowiązania wydajnościach. Dowód: wyjaśnienia Budimex S.A. z dnia 22 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania Zamawiający zwrócił jednak uwagę, że w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby – podmiot SIGMA S. A. oświadczył, że w realizacji zostanie wykorzystane „doświadczenie Podwykonawcy oraz kadry Podwykonawcy”, a nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane. W konsekwencji Zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający ponowił swoje wątpliwości, że w dokumentach „nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Dowód: wezwanie z dnia 27 marca 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe wezwanie Budimex S.A. przedłożył uzupełnione zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A. (dalej: "Zobowiązanie SIGMA"); ​Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący podał, że już zatem na tym etapie Budimex S.A. wyczerpał możliwości uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A., c​ o w kontekście skutków prawnych zostało szczegółowo opisane poniżej. Zamawiający wówczas uznał, że Budimex S.A. potwierdził spełnienie warunku udziału określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, a jego oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji Postępowania. Wskutek tego, Zamawiający zaprosił w dniu 14 kwietnia 2025 r. obu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania; W dniu 23 kwietnia 2025 r. miała miejsce aukcja elektroniczna, w wyniku której Budimex S.A. uzyskał pierwsze (I) miejsce w rankingu ofert. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w Postępowaniu. Dowód: protokół z przeprowadzonej aukcji elektronicznej – w aktach Postępowania Odwołujący zakwestionował wówczas czynności i zaniechania Zamawiającego, w drodze odwołania z dnia 24 kwietnia 2025 r., wskazując m. in. na szereg braków oraz niespójności dotyczących referencyjnych projektów, w tym, nawiązując do treści warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, podniósł, w ​że w ramach projektu pn. "Zaprojektowanie, wykonanie (wraz z wykonaniem branży zasilania sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetworzenia i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o., sp.k, z siedzibą w Chojnicach" ("Projekt Mirosławiec"), podwykonawca SIGMA S.A. nie dokonał dostawy rozrywarki worków wymaganej w treści warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Szerzej kwestia ta została opisana w odwołaniu z dnia 24 kwietnia 2025 r. Dowód: odwołanie Konsorcjum Instal – Eggersmann z dnia 24 kwietnia 2025 r. – w aktach postępowania KIO 1610/25 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 30 maja 2025 r. w sprawie KIO 1610/25 uwzględniła stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie, między innymi wskazując: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Izba nawiązując do treści warunku określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ wskazała również, że: Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. Dowód: wyrok KIO z dnia 30 maja 2025 r. ​ sprawie KIO 1610/25, s. 20-21 –w aktach postępowania KIO 1610/25 w W związku z wydaniem powyższego orzeczenia Zamawiający unieważnił czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej i zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, a​ pismem z dnia 9 czerwca 2025 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ: Dowód: pismo Zamawiającego do Budimex S.A. z dnia 9 czerwca 2025 r. – w aktach Postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2025 r., Budimex S.A. przedłożył wraz z wyjaśnieniami: Na potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, Budimex S.A. przedstawił doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A. w zakresie realizacji inwestycji pn.: "Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork" w okresie od czerwca 2016 r. do lutego 2017 r. ("Projekt Gotartów") Dowód: pismo Budimex S.A. do Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2025 r. - w aktach Postępowania Kilka dni po przedłożeniu powyższych wyjaśnień przez Budimex S.A., tj. w dniu 16 czerwca 2025 r., Zamawiający skierował do Odwołującego oraz Budimex S.A. zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczając jej termin na dzień 30 czerwca 2025 r., godz. 09:00. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 czerwca 2025 r – ​ załączeniu. w ZARZUT NR 1) ORAZ NR 2) NIEZASADNE ZAPROSZENIE WYKONAWCÓW DO AUKCJI ELEKTRONICZNEJ W okolicznościach sprawy Zamawiający nie powinien w ogóle skierować do oferentów zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. W Postępowaniu nie zostały bowiem złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SWZ. Zamawiający w pkt 24 SWZ przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. ​W pkt 24.2 SW Z Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert pod kątem formalno – prawnym oraz merytorycznym, a następnie zaprosi wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone do udziału w aukcji elektronicznej: „Oceny ofert będzie dokonywała komisja przetargowa. Oferty oceniane będą w 3 etapach: a) I etap: ocena w zakresie wymagań formalnych i kompletności oferty. Oferty niespełniające wymagań określonych SW Z zostaną odrzucone, a w przypadku ujawnienia podstaw do wykluczenia Wykonawcy składającego ofertę, oferty te zostaną uznane za odrzucone. b) II etap: ocena merytoryczna ofert według kryteriów określonych w SWZ. W II etapie rozpatrywane będą oferty niepodlegające odrzuceniu, złożone przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu. c) III etap: aukcja elektroniczna. W III etapie Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej składają kolejne korzystniejsze postąpienia według zasad określonych poniżej w punkcie 24.3 SWZ.” (pogrub. wł. pełn.) Warunkiem przeprowadzenia aukcji było złożenie w Postępowaniu co najmniej dwóch (2) ofert niepodlegających odrzuceniu, co wynika wprost z treści pkt 24.3 lit. a) zdanie pierwsze SW Z: „Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2​ oferty niepodlegające odrzuceniu.” Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Odwołujący kwestionuje zasadność czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Jak zostanie bowiem wskazane w dalszej części odwołania, oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie wskazanych ​ petitum Odwołania przepisów w ZARZUT NR 3) ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY BUDIMEX S.A. POMIMO BRAKU W YKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT.T IB) R E TDRUGI SW Z Z WYKORZYSTANIEM ZASOBÓW WŁASNYCH LUB PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY W związku z tym, że wskazany przez Budimex S.A. projekt referencyjny (Projekt Mirosławiec) realizowany przez podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nie spełnia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z Zamawiający wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu. W opisanym powyżej piśmie z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający wskazał, że: "(…) złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku w postępowaniu." Dokumentem złożonym natomiast "uprzednio" było m. in. opisane powyżej zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby t​ j. podwykonawcy SIGMA S.A. odwołujący podał, że Zamawiający, iż przedłożone n​ a wcześniejszym etapie Postepowanie Zobowiązanie SIGMA jest niewystarczające d​ la potwierdzenia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. W dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp d​ o uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów. Zamawiający wyczerpał już zatem wobec Budimex S.A. tryb uregulowany w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ​ zakresie zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na wykazanie warunków udziału w Postępowaniu. Jak w wskazuje się bowiem w doktrynie: "Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (…)."(zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). W tym zatem zakresie, Budimex S.A. nie był uprawniony do ponownego przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na spełnienie warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z i właściwą ścieżką działania powinno być zadeklarowanie spełnienia w/w warunku przy wykorzystaniu zasobów własnych. Warto bowiem wskazać, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem art. 122 ustawy Pzp przewidujący zastąpienie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby lub samodzielne wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunku, nie stanowi odrębnej podstawy wezwania w stosunku do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, na co wskazuje się w doktrynie: "Niezależnie od tej oceny, biorąc pod uwagę oba przepisy, bez wątpienia art. 122 PZP nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przewidzianej w art. 128 ust. 1 PZP. Przyjęcie innej interpretacji byłoby sprzeczne z wykładnią systemową przepisów PZP oraz zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Por. wyr. KIO: z 7.11.2019 r., KIO 2153/19, Legalis; z 5.7.2019 r., KIO 1150/19, Legalis; z 9.2.2017 r., KIO 189/17, Legalis). Zob. również wyr. KIO z 20.9.2024 r. (KIO 3152/24, Legalis), w którym Izba czytelnie wyjaśniła relację między oboma przepisami, wskazując, że art. 122 PZP „jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego n​ a podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z​ udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy”. (…) (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Również Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wskazał, że nie jest zasadna interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych regulujących zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (zob. Opinia wydana przez UZP z 9.8.2017 r. nt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, www.uzp.gov.pl – strona archiwalna). Budimex S.A. prawdopodobnie mając na uwadze, że raz już dokonywał uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp n​ a wcześniejszym etapie Postępowania, a sam nie dysponuje zasobami własnymi d​ o wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z, nie przedłożył nowego zobowiązania SIGMA S.A. Budimex S.A. poprzestał wyłącznie na zaktualizowaniu Wykazu robót o Projekt Gotartów i przedstawieniu go na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wraz z pozostałą dokumentacją "rzekomo" potwierdzającą nabycie wymaganego doświadczenia przez SIGMA S.A. W dalszej części uzupełnionego dokumentu Budimex S.A. wskazał bowiem, że pozycja (b2) wykazu jest zasobem innych podmiotów (SIGMA S.A.), których zasoby zostaną oddane Budimex S.A. do dyspozycji. Budimex S.A. nie przedłożył jednak z pismem z dnia 12 czerwca 2025 r. zaktualizowanego zobowiązania podmiotu trzeciego. Nawet zatem gdyby przyjąć – czemu odwołujący zaprzecza – że Budimex S.A. był uprawniony do przedłożenia nowego lub zmodyfikowanego zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem nie naruszył zasady jednokrotności, to Budimex S.A. tego nie wykonał, a zatem nie potwierdził spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. w Odwołujący podał, że zgodnie z opisanym powyżej Zobowiązaniem SIGMA, podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia Budimex S.A. zasobów w ramach Projektu Gotartów wyłącznie na potrzeby wykazania warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); podwykonawca SIGMA S.A. nie zobowiązał się zatem do udostępnienia Budimex S.A. zasobów na potrzeby warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący wskazał, jak wskazuje się w doktrynie, zobowiązanie podmiotu udostępniającego albo inny dokument stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego. W celu dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest bowiem ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędne jest wskazane zobowiązanie lub inny dokument. W art. 118 ust. 4 ustawy Pzp określono natomiast, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu o​ d postawionego warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie treści zobowiązania zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony d​ o korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. (​ A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 118). Stosownie do art. 8 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i​ konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z​ dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061; dalej "Kodeks cywilny"), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp bezsprzecznie ma charakter oświadczenia woli, bowiem kreuje stosunek zobowiązaniowy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem udostępniającym zasoby, podlega więc regułom wykładni wynikającym z kodeksu cywilnego, w tym art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W piśmiennictwie podkreśla się, że złożenie oświadczenia w formie pisemnej może być podstawą do przyjęcia wzruszalnego domniemania, że treść dokumentu odzwierciedla w całości wolę stron. Domniemanie takie ogranicza rekonstrukcję w drodze wykładni postanowień nie wynikających z treści dokumentu, a z okoliczności towarzyszących jego sporządzeniu. Jeżeli okoliczności takie nie zostały uwzględnione w treści dokumentu można przyjąć, że ich pominięcie było świadome (W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 33, 2024, Legalis). Za stanowiskiem Izby należy wskazać, że zakres zaangażowania podmiotu trzeciego ​ realizację zamówienia nie może być przedmiotem domysłów i założeń: „Podmiot trzeci zobowiązany jest do w zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których t​ e zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 p.z.p. zobowiązany jest zatem d​ o zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów ​ sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu w potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.” (KIO 2353/21) Oznacza to, że zakres Zobowiązania SIGMA, pomimo wystosowanego przez Zamawiającego wezwania w tym zakresie, pozostał niezmienny i dotyczy on wyłącznie udostępnienia zasobów i doświadczenia zdobytego w ramach Projektu Mirosławiec na potrzeby spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Tymczasem Projekt Mirosławiec zgodnie z wyrokiem w sprawie KIO 1610/25 nie spełnia warunku określonego pkt 9.5. ppkt 4 lit b tiret drugi SW Z. Mając to na względzie SIGMA S.A. nie przekazała Budimex S.A. zasobów w zakresie Projektu Gotartów, a zatem Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W nawiązaniu do opisanej powyżej zasady jednokrotności wezwania wykonawców d​ o uzupełnienia podmiotowych dowodów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwaniem z dnia z dnia 9 czerwca 2025 r., wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wyczerpał tym samym ostatecznie możliwość uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na potwierdzenie w/w warunku. W konsekwencji przedmiotowy brak ma charakter nieusuwalny, a oferta Budimex S.A. już z tych przyczyn winna podlegać odrzuceniu. ZARZUT NR 4) i 5) NIEW YKAZANIE SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT. B) TIRET DRUGI SWZ, ZATAJENIE INFORMACJI LUB WPROWADZENIE W BŁĄD Niezależnie od tego, że Budimex S.A. nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, ze względu na opisane powyżej uchybienia, t​ o Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, również w innym wymiarze dotyczącym Projektu Gotartów, a ponadto zataił istotne w informacje (ewentualnie wprowadził Zamawiającego ​ błąd) w kontekście kluczowych kwestii dotyczących rzeczywistej realizacji przez SIGMA S.A. Projektu Gotartów, za co w powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Stosownie do brzmienia pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy i drugi SW Z, Zamawiający wymagał wykonania po dwie (2) z każdej z wymienionych niżej instalacji: −sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); −sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Po pierwsze, wskazanie Projektu Gotartów przez SIGMA S.A. w treści Zobowiązania SIGMA jedynie na potrzeby warunku udziału w Postępowaniu wynikającego z pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SW Z – tj. instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych, a nie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki (pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z) stanowi nie tylko różnice o charakterze semantycznym. Celem zrozumienia istoty problemu niezbędne jest odniesienie się do norm i uwarunkowań charakterystycznych dla sektora gospodarowania odpadami. Tytułem wstępu należy wyjaśnić, że zarówno na gruncie niniejszej sprawy, jak i powszechnie obowiązujących przepisów prawa zasadnym jest stwierdzenie, że "nie można wrzucać wszystkich odpadów do jednego worka". Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej: "u.o.") odpady to każda substancja lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Artykuł 3 ust. 1 pkt 7) u.o. doprecyzowuje, że odpady komunalne to odpady powstające ​ gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój w charakter i skład są podobne do odpadów z gospodarstw domowych, w szczególności niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i odpady selektywnie zebrane: a) z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne, bioodpady, drewno, tekstylia, opakowania, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory oraz odpady wielkogabarytowe, w tym materace i​ meble, oraz b) ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem charakteru i składu do odpadów z gospodarstw domowych - przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji, rolnictwa, (…); niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pozostają niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane przetwarzaniu odpadów, ale przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich właściwości. Z art. 4 ust. 3 u.o. wynika natomiast, że podstawowymi kryteriami do rozróżnienia grup, podgrup i rodzajów odpadów są źródło powstawania odpadów oraz ich właściwości. Na podstawie ww. przepisu wydane zostało rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10), które w sposób wiążący nakłada obowiązek klasyfikacji odpadów pod wybranymi kodami. W art. 3 ust. 1 pkt 24) u.o. zdefiniowano pojęcie selektywnego zbierania odpadów, przez które rozumie się zbieranie, w ramach którego dany strumień odpadów, ​ celu ułatwienia specyficznego przetwarzania, obejmuje jedynie odpady charakteryzujące się takimi samymi w właściwościami i takimi samymi cechami. Odpady zbierane selektywnie charakteryzują się możliwością poddania istotnej części strumienia odpadów procesowi odzysku, w następstwie którego powstaje surowiec zdatny do dalszego wykorzystania. ​W przypadku tworzyw szacuje się możliwość poddania recyklingowi 20-50 % wytworzonych odpadów. Z kolei zmieszane odpady mogą być poddane recyklingowi w 3-5 %. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy należy podkreślić, że czym innym jest wyodrębnianie tworzyw sztucznych z odpadów zmieszanych, które ze względu na wysokie zanieczyszczenie mają znikomą przydatność do odzysku, a czym innym jest wyodrębnianie surowców z tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, które ze względu na swoją morfologię mają szerszy potencjał do dalszego wykorzystania. Instalacje do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych tworzyw sztucznych różnią się zatem zasadniczo: a) pod względem morfologii strumienia odpadów – zmieszane odpady są silnie zanieczyszczone i heterogeniczne; selektywnie zbierane odpady tworzyw są relatywnie jednorodne i nie wymagają pierwotnej separacji frakcji biodegradowalnej czy mineralnej; b​ ) pod względem celu technologicznego – instalacja sortowania zmieszanych odpadów ma na celu głównie mechaniczne rozdzielenie frakcji dla dalszego przetwarzania, przy minimalnym odzysku surowców; instalacja dla tworzyw z selektywnej zbiórki służy przede wszystkim efektywnemu odzyskowi surowca do recyklingu; Dlatego właśnie na gruncie art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 733) zakazuje się mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów z​ e sobą. Zresztą, mieszanie przez przedsiębiorcę odbierającego odpady od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi lub selektywnie zebranych odpadów różnych rodzajów ze sobą, zagrożone jest na gruncie art. 9 x ust. 1 pkt 2) karą administracyjną ​ wysokości od 10 000 do 50 000 zł. Zgodnie z wymogami SW Z w Postępowaniu, instalacja sortowania tworzyw w sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów miała zostać zaprojektowana i wykonana jedynie dla odpadów z grupy: a) 15 01 02 – opakowania z tworzyw sztucznych, b) 20 01 39 – tworzywa sztuczne selektywnie zebrane. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia inwestycji zrealizowanej w ramach Projektu Gotartów: Dowód: opis przedmiotu zamówienia inwestycji w Gotartowie – w załączeniu Projekt Gotartów nie spełnia więc wymogu linii sortowania odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów, tylko odpadów zmieszanych (z grup: 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe), które nie mają szerokiego potencjału ich odzyskania w formie surowca zdatnego do wykorzystania w gospodarce. Adresując już na tym etapie ewentualną argumentację Budimex S.A., że w referencjach dla Projektu Gotartów zawarto wskazanie, że: Przedstawiony przez Budimex S.A. w Postępowaniu wyciąg z pozwolenia zintegrowanego pochodzi z roku 2021. Wysoce wątpliwe zatem jest, aby referencyjna inwestycja (Projekt Gotartów) była dedykowana przetwarzaniu selektywnie zbieranych odpadów ze względu na niskie zapotrzebowanie na przetwarzanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie. Dopiero bowiem na mocy art. 1 pkt 6 lit. a tiret drugie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1579 z późn. zm.) właściciele nieruchomości zostali zobowiązani do zbierania odpadów w sposób selektywny, stosownie do treści regulaminu utrzymania czystości i​ porządku w gminie (przepis wszedł w życie 6 września 2019 r.), jednak Gminy miały czas dostosować akty prawa miejscowego w tym zakresie do 31 grudnia 2020 r. ​We wcześniejszym okresie selektywne zbieranie odpadów komunalnych sprowadzało się raczej do wyodrębnionych PSZOK lub miało charakter dobrowolny. Oznacza to, że w okresie wcześniejszym – tj. do zakończenia inwestycji referencyjnej – zapotrzebowanie na instalacje do sortowania selektywnych tworzyw było znikome. W konsekwencji, budowana przez SIGMA S.A. instalacja z 2016–2017 r. siłą rzeczy nie mogła być projektowana jako wyspecjalizowana sortownia odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki. Podsumowując powyższy wywód o charakterze prawno-technicznym można wskazać, ż​ e Zamawiający wymagał, aby wykonawca miał doświadczenie w wykonaniu dwóch (2) konkretnych typów instalacji: jednej do sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i​ drugiej – do sortowania plastiku zbieranego osobno (czyli tzw. selektywnie). To trochę jakby wymagać, by ktoś potrafił naprawić zarówno samochód osobowy, jak i rower – bo to zupełnie inne mechanizmy i potrzeby. Budimex S.A. powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego (SIGMA S.A.), ale ten zbudował tylko instalację do obsługi „śmieci zmieszanych”, nie do wyselekcjonowanego plastiku. To, że podmiot wykonał instalację, która w kolejnych latach służyła do różnych celów, w tym do sortowania tworzyw sztucznych (na co wskazuje rozszerzona referencja z​ EKO-REGION Sp. sp. z o.o.) to nie jest to zasługa i doświadczenie tego podmiotu, ponieważ podmiot ten projektował i realizował inwestycję przy całkowicie innych założeniach wyjściowych. Dodatkowo, w czasie kiedy ta referencyjna instalacja powstała, w Polsce n​ ie było jeszcze obowiązku zbierania plastiku osobno, więc nie miała prawa działać jako linia do takiego sortowania. Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie KIO, ocena spełniania warunku musi odnosić się do rzeczywistego zakresu i profilu robót wykonanych w ramach danej inwestycji, w dacie ich wykonania, a nie do możliwości technicznych zakładu ujawnionych w późniejszym okresie. Po drugie, Zamawiający w ramach uwag do warunków udziału w Postępowaniu, co znalazło również potwierdzenie w treści Wykazu robót, wskazał, że: "Jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia/umowy) realizowanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazanego zakresu prac. Wykonawca ten może powołać się na doświadczenie grupy Wykonawców, której był członkiem pod warunkiem, że faktycznie i konkretnie uczestniczył w wymaganym zakresie w realizacji wykazanej części zamówienia. Zamawiający zastrzega możliwość zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie faktycznie i konkretnie wykonywanego zakresu prac oraz przedstawienia stosownych dowodów np. umowa konsorcjum, z której wynika zakres obowiązków czy wystawionych przez Wykonawcę faktur. (…)." Budimex S.A. wskazując Projekt Gotartów w uzupełnionym Wykazie robót na spełnienie warunku o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z oraz przedstawiając referencję w tym zakresie, pominął (zataił) jednak to, że w przedmiotowe zadanie inwestycyjne było realizowane ​ formule konsorcjum SIGMA S.A. wespół z przedsiębiorcą działającym pod firmą Jan Gralak Grajan Z.P.U.H. w Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanym w dniu 4 maja 2017 r. wyroku ​ sprawie Esaprojekt (C-387/14, ZOTSiS 2017/5/I-338) przesądził, że przy badaniu doświadczenia zdobytego w w konsorcjum, kluczowym elementem nie jest zakres odpowiedzialności, ale faktycznie wykonywane czynności. Badając doświadczenie wykonawcy, zamawiający ma prawo badać jaka była rola konkretnego wykonawcy w danym konsorcjum i co faktycznie ten wykonawca wykonywał. Krajowe orzecznictwo rozwija powyższą kwestię, wskazując, że wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczne z jego rzeczywistym wykonaniem przez każdego z uczestników. Każdy z​ wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie tylko w powierzonej mu części, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia odnosi się zatem do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 933/22, LEX nr 3362686; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, LEX nr 2465799). Skoro Budimex S.A. powołał się na doświadczenie SIGMA S.A. zdobyte w ramach realizacji Projektu Gotartów wykonanego w konsorcjum, to miał obowiązek wykazać – w sposób jednoznaczny i weryfikowalny – że SIGMA S.A. faktycznie i konkretnie realizowała ten właśnie zakres prac, który odpowiada wymogowi warunku udziału o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. W praktyce oznacza to, że konieczne było przedstawienie konkretnych dokumentów potwierdzających, że to właśnie SIGMA S.A. – a nie inny podmiot – zrealizowała cały zakres prac, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z Przedłożone przez Budimex S.A. dokumenty tylko nawarstwiają wątpliwości związane z​ realnym udziałem SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów. Przykładowo, dokument pn.: "Wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji…" – potwierdza jedynie co było przedmiotem zamówienia, a nie przez jaki podmiot(y) ani w jakim zakresie referencyjne zamówienie zostało wykonane, co mogłoby być potwierdzone np. stosownymi protokołami odbioru. Znacząca część dokumentów stanowiących wyciągi z umów i faktur, nie zawiera ani nazw podmiotów dostarczających na rzecz SIGMA S.A. odpowiednie elementy linii technologicznej, ani nawet wartości świadczeń stron. Jest to o tyle zastanawiające, że jeżeli Budimex S.A. rzeczywiście dążył do uchylenia wszelkich wątpliwości Zamawiającego, przy zachowaniu informacji potencjalnie mogących mieć znaczenie biznesowe, winien był przekazać wyciągi z dokumentów zawierające komplet danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego jednak z nieznanych przyczyn nie uczynił. Wiele z tych dokumentów budzi poważne wątpliwości dowodowe, a niektóre zostały wystawione przez SIGMA S.A. sama na siebie, co osłabia ich wiarygodność i nie pozwala na obiektywną ocenę wkładu wykonawcy. Powyższy wniosek potwierdza analiza dokumentów, które Budimex S.A. przedłożył za pismem z dnia 12 czerwca 2025 r., gdzie: a)wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, b)faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA S.A. za zakup separatora balistycznego, jest w rzeczywistości zamówieniem, wystawionym na papierze firmowym SIGMA S.A., a w miejscu osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu – podpisana również SIGMA S.A. Tak więc analiza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że nabywcą i wystawcą dokumentu jest sama SIGMA S.A., c)wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, d)faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA S.A. za zakup rozrywarki do worków, również jest zamówieniem, gdzie odbiorcą i wystawcą jest ten sam podmiot, czyli jest SIGMA S.A., e)faktura wystawiona dla Eko-Region S.A. potwierdza wykonanie zamówienia w 80% - zgodnie z zapisami umowy, a brak jest jednak informacji który z konsorcjantów realizował poszczególne zakresy prac. Powyższe kwestie są istotne dla bezspornego wykazania, że Projekt Gotartów spełnia warunek, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. Należy bowiem zwrócić uwagę, że realne i rzeczywiste doświadczenie podmiotu, legitymującego się odpowiednim doświadczeniem ma kluczowe znaczenie z punktu oczekiwań Zamawiającego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Co więcej, dokumenty te, choć dotyczą SIGMA S.A., poświadczane są kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Budimex S.A., c​ o dodatkowo świadczy o tym, że Budimex S.A. “zaadoptował” na potrzeby własne doświadczenie Sigma S.A. z projektu niespełniającego wymogów wskazanych w spornym c​ o do jego spełnienia warunku. Opisane powyżej okoliczności należy także analizować pod kątem spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a w szczególności zatajenia informacji niezbędnych dla realnej oceny spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Mianowicie na gruncie tego przepisu wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku zamierzonego w działania lub rażącego niedbalstwa: a) wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub b) który zataił te informacje, lub c) nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Warto wskazać, że zgodnie z orzecznictwem KIO pojęcie "wprowadzenia w błąd" jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje bowiem sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega n​ a stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność nie zaistniała10. Warto jednak zauważyć, ż​ e nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty itp.), lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. Ponadto nie jest konieczne, aby wprowadzające w błąd informacje (analogicznie - zatajone informacje) wywarły taki wpływ; wystarczy, że zaistniała potencjalna jego możliwość. W niniejszej sprawie Budimex S.A., powołując się na doświadczenie SIGMA S.A. zataił informacje dotyczące realizacji wskazanego zamówienia w konsorcjum. Ponadto w złożonym Wykazie robót wskazał, że była to budowa instalacji, która została zrealizowana (jedynie) przez SIGMA S.A. Budimex S.A. pominął również, że instalacja w ramach Projektu Gotartów została zaprojektowana na potrzeby przetwarzania odpadów zmieszanych, a nie zbieranych selektywnie. W efekcie Budimex S.A. stworzył intencjonalnie błędne wrażenie, że podmiot n​ a zasobach którego polega (SIGMA S.A.) posiada wymagane doświadczenie – choć ​ rzeczywistości nie realizował on samodzielnie przedmiotu zamówienia w wymaganym zakresie, czasie ani formie. w Działanie takie miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, który nie znając rzeczywistego udziału SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów oraz jego specyfiki zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Budimex S.A. i jego wykluczenia. Zatajenie przez Budimex S.A. informacji o konsorcjalnym charakterze realizacji Projektu Gotartów oraz niewykazanie zakresu faktycznego udziału SIGMA S.A. narusza nie tylko wymagania SW Z, ale również zasady rzetelności i przejrzystości określone w art. 16 ustawy Pzp. Tym samym spełniona została przesłanka do wykluczenia Budimex S.A. z​ Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym bardziej, że naruszenie było umyślne (chęć wykazania doświadczenia spełniającego w/w warunek), lub co najmniej wynikało z rażącego niedbalstwa Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych: 1)pismo zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie” – ​ do pisma zostało załączone jedynie pełnomocnictwo z dnia 1 sierpnia 2025 roku dla pani Moniki Kłeczek – radcy Prawnego; 2)pismo uczestnika Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Budimex) z dnia 1 sierpnia 2025 roku; do pisma załączono: Załącznik nr 1: Informacja z otwarcia ofert z dnia 30 listopada 2023 r., Załącznik nr 2: Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nr referencyjny ZP/14/2023, Załącznik nr 3: Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia ​ 15 grudnia 2023 r.. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez odwołującego – 2​ karty opracowania własne tj. – zestawienie zakresu udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia z zasobów wykazywanych przez Budimex, - oświadczenia zamawiającego w zakresie dysponowania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia – dot. Zarzutów Budimex w zakresie braku legitymacji do wniesienia odwołania. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Budmiex – 1​ 3 kart dokumenty składane w treści pisma z dnia 12 czerwca 2025 roku faktury i​ zamówienia, wyciąg z umowy i zakres części zadania powierzonej podwykonawcy oraz wyciąg Decyzji z dnia 31 grudnia 2021 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 232 ust. 1 ustawy - Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. - art. 227 ust. 1 ustawy - W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 505 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W ramach wskazania powyższego odwołujący w ramach uzasadnienia zaistnienia przesłanek wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, to oferta Odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której Odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu Odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, Odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba za wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813 (jak również: wyrokiem z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23, wyrokiem z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23, oraz za wyrokiem z dnia 23 lipca 2025 roku sygn. akt KIO 2373/25) wskazuje, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte ​ odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane ​ orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła ​ życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia w środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/W EG i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się d​ o tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek d​ o wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona l​ ub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba za wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2022 roku sygn. akt 3061/22 podnosi, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a​ stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pogląd ten jest jednoznaczny i ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od lat (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 596/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2021 roku, sygn. akt KIO 2811/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2043/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 427/22; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku, sygn. akt KIO 2540/20). Ten sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już na dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1 tejże ustawy), tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2010, sygn. akt KIO 2345/10; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 listopada 2014 roku, sygn. akt V Ca 3383/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2014 roku , sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 960/14, KIO 961/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 859/18). Odwołujący tym samym mając na uwadze powyższe, obowiązany jest na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, do wykazania, że pomiędzy podniesionymi w ramach odwołania naruszeniami a uszczerbkiem (szkodą) jaką może ponieść zaistniała relacja, która nakierowana jest n​ a zmianę sytuacji wykonawcy w ramach postępowania i w konsekwencji prowadzi do tego, że szkoda jaką mógłby ponieść zostanie zniwelowana. W tym przypadku, mając na uwadze czynność zamawiającego z dnia 16 czerwca 2025 roku tj. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Budimex odwołujący w ocenie Izby wykazał przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że ustawa (Prawo zamówień publicznych) – z​ a wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 2 kwietnia 2025 roku sygn. akt X Ga 85/15 - traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek (obecnie to jest art. 505 ust. 1 ustawy, którego treść zbieżna jest z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778)). Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po strome wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby odwołujący w sposób wystarczający wykazał wpływ podnoszonych zarzutów na jego sytuację w ramach postępowania. Wymaga podkreślenia, że wszelkie okoliczności przyszłe powiązane z możliwością finansowaniem zamówienia przez zamawiającego nie uzasadniają odebrania wykonawcy prawa d​ o skarżenia czynności zamawiającego. W okolicznościach podnoszonych stanowisk oponentów wygląda to jakby chciano powiedzieć odwołującemu, że nie ma podstawy d​ o kwestionowania czynności zamawiającego bo i tak nie uzyska zamówienia, b​ o zamawiający nie jest w stanie go sfinansować, gdy nie dojdzie do aukcji i w konsekwencji obniżenia cen ofert. Ta okoliczność w żaden sposób nie determinuje i nie ma żadnego wpływu na wykazanie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia bowiem wymaga, ż​ e ewentualna – o ile zaistnieje – podstawa do unieważnienia postępowania z powodu braku wystarczających środków finansowych przez zamawiającego, na moment wniesienia tego odwołania nie istnieje, bowiem do tego stwierdzenia takiej okoliczności niezbędna jest czynność zamawiającego wyrażona przez niego w podstawie uzasadnienia takich okoliczności. Bez znaczenia dla oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pozostaje argumentacja Budimex między innymi w odniesieniu do wskazywania uprzednio prowadzonego przez zamawiającego postępowania tym samym przedmiocie. Nie sposób również uznać za zasadne twierdzenia odnoszące się do tego, że czynność wniesienia tego odwołania w odniesieniu do unieważnienia czynności zamawiającego związanej z​ zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej zmierza do unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe dodatkowo należy stwierdzić, że prawem każdego wykonawcy jest korzystanie ze środków ochrony prawnej, a skutek jaki powstanie w wyniku rozpoznania odwołania jest okolicznością przyszłą, jaką nie sposób uwzględniać przy badaniu na etapie oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w zakresie których, takie okoliczności do jakich referuje Budimex nie mają znaczenia. W odniesieniu do wykazania szkody w ocenie Izby odwołujący również wystarczająco wskazał, że czynności zamawiającego narażają g​ o na ryzyko wyboru konkurenta. Odnoszenie się do „poniesienia szkody co najmniej ​ postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielnie zamówienia” nie w uzasadnia bezpośrednio przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, nie mniej nie sposób tego nie odnieść jak do czynności zamawiającego w postępowaniu, przy czym nakłady na udział w postępowaniu nie stanowią szkody jaką wykonawca może ponieść w przypadku nie zawarcia kontraktu. Te pierwsze bowiem dochodzone mogą być jedynie ​ zakresie ujemnego interesu prawnego. w W zakresie zarzutu 3 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z​ art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku w udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby – Izba zarzut uznała za zasadny. Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do składanych oświadczeń i​ składanych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty i​ okoliczności jakie podlegają ocenie powiązane są bezwzględnie z danym postępowaniem o​ zamówienie. W postępowaniu odwoławczym Izba, która związana jest przepisami ustawy, oceniając daną czynność zmawiającego nie dokonuje oceny zdarzeń i okoliczności wykraczających poza zakres danego postępowania odwoławczego, nie ocenia w kontekście historycznym czynności w postępowaniu oraz nie dokonuje oceny okoliczności czy dokumentów jakie nie wynikają z prowadzonego postępowania o zamówienie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że ustalony przebieg czynności w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a przedstawionych przez odwołującego we wstępnej części uzasadnienia odwołania odpowiada rzeczywistym ustaleniom. Izba ustaliła, że: - zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, - w dniu 4 kwietnia 2025 roku Budimex, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A.: Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: I. zgodnie z rozdz. 9.5.4 ppkt 1b) SWZ, doświadczenie w wykonaniu instalacji: - sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Gotardowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 107 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 06.2016 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Julkowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 75 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 08.2016 - sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z siedzibą w Chojnicy, zakończenie realizacji 04.2022 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie ( wraz z wykonaniem wykonawczego projektu technologicznego), wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki), montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności ok 26 000 Mg/rok dla Ekopak Sp. z o.o. z Lublina, zakończenie realizacji 04.2022 Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o zamówienie, że Wykonanie instalacji ​ ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania w i​ sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z​ siedzibą w Chojnicy to „Projekt Mirosławiec”, wskazany w pierwotnie złożonym dokumencie: Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w wierszu tabeli „b2)” dla warunku: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) tj.: pkt 9.5 ppkt 4 lit.b titer drugie SWZ. - wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza sygn. akt KIO 1610/25: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 10 i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 1.2unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 1.3ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. W uzasadnianiu wyroku podano między innymi: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Podobną interpretację warunku przedstawił Zamawiający. Izba uznała jednak, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego są błędne – w warunku udziału nie zastosowano alternatywy rozłącznej, ale alternatywę łączną. W przypadku alternatywy rozłącznej (wyłącznie jeden z dwóch) warunek musiałby mieć brzmienie „budowa albo modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Przy takiej konstrukcji twierdzenie Zamawiającego i Przystępującego byłoby zasadne – należałoby się wykazać: 1.budową - albo 2.modernizacją obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się słowem „lub”, a nie „albo” – tym samym warunek skonstruowany jest jako alternatywa łączna (co najmniej jeden z dwóch). Stąd wniosek, że doświadczenie wykonawcy musiało obejmować element określonych w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie dostaw, niezależnie od tego, czy wykonawca legitymował się realizacją budowy czy modernizacji. Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. - w wykonaniu wyroku zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2025 roku wezwał Budimex: W konsekwencji wyroku KIO w sprawie o sygnaturze akt KIO 1610/25 w związku z przeprowadzonym ponownie badaniem złożonych podmiotowych środków dowodowych, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź Sp. z o.o., wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W wyniku odwołania złożonego w toku postępowania przez Wykonawcę konsorcjum: Instal Warszawa S.A. oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH, któremu nadano sygnaturę KIO 1610/25, Izba nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę złożonych ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z uznając, że złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że w odpowiedzi na niniejsze wezwanie Wykonawca zobowiązany jest do złożenia: •Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 17 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Wzór wykazu robót stanowi Załącznik nr 10 do SWZ. •Innych dokumentów (np. zobowiązanie podmiotu trzeciego itp.) jeśli okażą się niezbędne do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. - pismem z dnia 12 czerwca 2025 roku przedstawił odpowiedź na powyższe wezwanie: działając w imieniu wykonawcy Budimex S.A. (dalej jako „Budimex”, „Spółka” lub „Wykonawca”) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 czerwca 2025 roku – stanowiące konsekwencję wydania wyroku KIO w sprawie o sygnaturze KIO 1610/25, w zakresie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, Wykonawca przedkłada: ·wykaz robót zgodny z załącznikiem nr 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania, ·dowody potwierdzające należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej. Ponadto, Wykonawca przedkłada poniżej dodatkowe informacje potwierdzające m.in. jaki był zakres dostaw wykonany osobiście i bezpośrednio przez podmiot udostępniający zasoby w ramach inwestycji referencyjnej, a także przekazuje szczegółowe parametry inwestycji potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, tj.: 1.Dowód potwierdzający należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej 2.wyciąg z umowy z dostawcą separatorów optycznych – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatorów optycznych 3.wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatora balistycznego 4.faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA za zakup separatora balistycznego 5.wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki do worków – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę rozrywarki do worków 6.faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA za zakup rozrywarki do worków 7.Faktura VAT wystawiona przez SIGMA do Zamawiającego za dostawę i montaż maszyn i urządzeń do segregacji odpadów 8.Wyciąg z pozwolenia zintegrowanego potwierdzającego wydajność instalacji w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów 9.wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji: zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork – potwierdzający zakres wykonywanych dostaw w ramach umowy. W ramach przedstawionego dokumentu: „Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie” dla wymagania określonego w kolumnie: Warunek udziału w postępowaniu określony w SWZ: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) przedstawił w kolumnie przedmiot zamówienia (opis winien potwierdzać wymagania określone SW Z) Nazwa inwestycji; Miejsce wykonania (adres inwestycji – w tym ulica, numer, miasto, kod pocztowy, kraj) doświadczenie w wierszu „2b”: Nazwa inwestycji: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork Miejsce wykonania inwestycji: Gotartów 44A, 46-200 Kluczbork Przedmiot zamówienia: Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności 20.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: ​7 separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarka worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń; W specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) zamawiający określił w z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ w zakresie doświadczenia w tabeli: warunki udziału ​w postępowaniu i wykaz podmiotowych środków dowodowych w kolumnie: Warunki udziału w postępowaniu 1.W okresie ostatnich 17 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej: (…) po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: ·instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny ​ do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń), ·instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów ​ o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania szczególne znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego, bowiem zakres składanych oświadczeń przez wykonawców i podmiotu udostępniające zasoby ma szczególne znaczenie dla oceny w pryzmacie postawionego zarzutu odwołania. W zakresie rozpoznania zarzutu Izba poddaje ocenie dokumenty jakie zostały złożone w postępowaniu mając również na uwadze przebieg postępowania oraz odnosząc się do okoliczności jakie następowały po sobie w stanie faktycznym tegoż postępowania o zamówienie. Na podstawie ustalonego szczegółowo powyżej stanu faktycznego Izba stwierdza, że Budimex nie wykazał spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. W ramach wykazania spełnienia warunku wykonawca Budimex polegał na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby tj. SIGMA spółka akcyjna z siedzibą w Jastkowie (dalej: SIGMA), nie korzystała z własnego doświadczenia. Dokument „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp” (dalej: Zobowiązanie) z dnia 1 kwietnia 2025 roku, jaki został złożony zamawiającemu w wyniku wezwania do uzupełnienia (na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, w określonym w wezwaniu z dnia 27 marca 2025 roku zakresie) w dniu 4 kwietnia br. został złożony w powiazaniu ze złożonym będącym w aktach postępowania o zamówienie Wykazem robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dalej: Wykaz), jaki został pierwotnie złożony przez Budimex w ramach przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, gdzie w ramach wykazania doświadczenia spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z wskazane zostały realizacje: Wykonanie linii do sortowania odpadów z selektywnej zbiórki dla ATF Sp. z o.o. Sp. k. Mirosławiec (dalej: Projekt Mirosławiec) oraz Wykonanie linii sortowniczej przeznaczonej do sortowania odpadów pochodzących ze zbiórki selektywnej dla EKOPAK Sp. z o.o. Lublin. Izba podkreśla, że w ramach tego wykazu jednoznacznie zostało wskazane określenie wiersza tabeli jako „b2” oraz podanie wymagania z warunku instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Zestawiając powyższe dokumenty tj. pierwotny Wykaz oraz Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku oświadczenia podmiotu udostępniającego korelowały z treścią Wykazu. W wyniku wyroku sygn. akt KIO 1610/25 Budimex uzupełnił Wykaz zgodny z załącznikiem n​ r 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania zamawiającego, przedstawiając ​ ramach Wiersza „2b” doświadczenie: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i w surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie ​ ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn w d​ o mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork (dalej: inwestycja Gotartów). Budimex, mimo jednoznacznego wezwania zamawiającego z dnia 27 marca 2025 roku nie przedstawił ​ powyższym zakresie Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu w d​ o nowo wskazanej inwestycji Gotartów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w W ocenie Izby Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku nie odnosi się do udostępnienia przez SIGMA wykonawcy Budimex doświadczenia w ramach wykazania warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie warunku określonego pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w Po pierwsze, treść Zobowiązania, pomimo zmiany treści Wykazu i przedstawienia doświadczenia w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w nie uległa zmianie mimo jednoznacznego wezwania zmawiającego z dnia 28 marca 2025 roku. Treść Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku jakie zostało złożone zamawiającemu w dniu 4 kwietnia 2025 roku powiązane było, co jednoznacznie wynika z​ treści, z Wykazem złożonym pierwotnie zamawiającemu. W ramach wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ (co jednoznacznie zostało opisane ​ Wykazie) jak również w ramach Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku, w którym również jest jednoznaczne w odniesienie do warunku w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) udostępnione zostało Budimex doświadczenie SIGMA wynikające z realizacji Projekty Mirosławiec. Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku bezsprzecznie powiązane jest z Wykazem złożonym pierwotnie przez Budimex. Tym samym zmiana Wykazu w wyniku wykonania wyroku Izby i przedstawienie przez Budimex doświadczenia w wykazaniu spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w miejsce Projektu Mirosławiec inwestycji Gotartów wymagało w ocenie Izby również złożenia Zobowiązania podmiotu udostępniającego to doświadczenie w zakresie warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z, do czego Budimex był wzywany przez zamawiającego, a czego nie uczynił. Skoro Zobowiązanie SIGMA z dnia 1 kwietnia 2025 roku w odniesieniu do udostępnienia doświadczenia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ było prawidłowe na wcześniejszym etapie, to po zmianie Wykazu i​ wprowadzeniu innej inwestycji na wykazanie spełnienia tego warunku Zobowiązanie to nie mogło być uznane za prawidłowe. Treść Zobowiązania nie wskazuje na udostępnienie w zakresie warunku sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) doświadczenia SIGMA w realizacji inwestycji Gotartów. Nadal bowiem w treści tego Zobowiązania pozostaje …

…Sygn. akt: KIO 2738/23 WYROK z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, przy udziale wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)wezwanie wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich do uzupełnienia/poprawienia Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP lub udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 – 3, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 3 SW Z w stosunku do Pana M. S. oraz w stosunku do Pana A. M. co do posiadanego doświadczenia jako Kierownik Robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ. 3.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) . Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 2738/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Budowa zespołu wielorodzinnych budynków mieszkalnych (budynki nr 3, 4, 5 wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w ramach tworzenia Osiedla Ogrodowego w Stalowej Woli),numer sprawy SIM/ZP/261/2/2023. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numeremDz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 17 września 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania; ewentualnie 4) zaniechania wezwania Wykonawcy ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia dokumentu wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub złożenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP, a następnie odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1)Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIETZnie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ; ewentualnie 3) naruszenie art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIET Zdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIET Zdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj. dysponowania przez ADAMIETZ odpowiednią kadrą techniczną wskazaną w tych punktach SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 2) wykluczenia ADAMIETZ z ww. postępowania ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 3)dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że: Wstęp Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. Zgodnie zaś z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 3 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę ADAMIETZ. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta wskazanego ADAMIETZ powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 6 SW Z Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, gdzie Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu. Pismem z 16 sierpnia 2023r. Zamawiający wezwał ADAMIET Zdo złożenia podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6”, dalej „Wykaz”. Wraz z pismem z 17 sierpnia 2023r. ADAMIETZ przedłożyło Zamawiającemu Wykaz. Następnie pismem z 23 sierpnia 2023r., na podstawie art. 223 ust 1 PZP Zamawiający wezwał ADAMIETZdo złożenia wyjaśnień poniżej wskazanych niejasności: „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana M. S. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych czy całego zadania?”. W odpowiedzi na ww. wezwanie w piśmie z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZ oświadczyła, że: „2. Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł. 3. Wskazana, w załączniku nr 6 – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Inwestycja: Budowa kompleksu mieszkalnousługowego IN-CITY OKAM I ul. Siedmiogrodzka 1/3 – wykonanie instalacji elektrycznej, niskoprądowej i SAP”, której inwestorem była firma OKAM CAPITAL Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Elektrycznych pełnił Pan M. S., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży elektrycznej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.300.000,00 zł.”. Jednocześnie ADAMIETZ przedłożyła wraz z ww. pismem: 1) oświadczenie Pana A. M., z którego treści wynika, iż: „oświadczam, że spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadający minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr ewidencyjny PDK/0321/OW OS/17 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Posiadam 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Sanitarnych na zakończonej w maj 2021r. inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie", której inwestorem była firma: K-INVEST 2 Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót sanitarnych na ww. inwestycji, wyniosła 2 130 000,00 zł netto”; 2) oświadczenie Pana M. S., z którego treści wynika, iż: „spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży); Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr MAZ/0302/PW OE/04 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Posiadam ponad 10 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Elektrycznych na zakończonej w grudniu 2013r. inwestycji pn. „Budowa kompleksu mieszkalno-usługowego IN-CITY OKAMI ul. Siedmiogrodzka 1/3 - wykonanie instalacji elektrycznej, niskoprądowej i SAP.", której inwestorem była firma: OKAM CAPITAL Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót elektrycznych i elektroenergetycznych na ww. inwestycji, wyniosła 2 300 000,00 zł netto”. Należy stwierdzić, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ, Pana A. M. oraz Pana M. S. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Jednocześnie należy zauważyć, że Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2 Prawa budowlanego). Dziennik budowy jest przeznaczony do rejestracji, w formie wpisów, przebiegu robót budowlanych oraz wszystkich zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania budowy, rozbiórki lub montażu. Paragraf 6 ust. 2 i 4 wydanego na mocy delegacji ustawowej (art. 45 ust. 4 Prawa budowlanego) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2018 r. poz. 963) obowiązujący do dnia 18 września 2021r. stanowią, że na pierwszej stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę) wykonawcy lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robót budowlanych, nadzór autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków. Jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych następuje zmiana kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub projektanta sprawującego nadzór autorski, w dzienniku budowy dokonuje się wpisu określającego stan zaawansowania i zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis ten potwierdza się datą i podpisami osoby przekazującej i przejmującej obowiązki. Bardzo istotne znaczenie ma użyty w § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia spójnik „i” (a nie „lub”), który wskazuje na obowiązek wpisu do dziennika budowy kierowników robót, o ile oczywiście zostali ustanowieni, a nie tylko kierownika budowy, w szczególności w kontekście art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, który stanowi, iż przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno- budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Również na gruncie: - § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki z dnia 6 września 2021r., które zastąpiło ww. rozporządzenie i obowiązywało do dnia 26 stycznia 2023r., „Na pierwszej stronie dziennika inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub firmę wykonawcy albo wykonawców oraz imiona i nazwiska osób pełniących funkcje kierownika budowy lub kierownika robót oraz osób sprawujących nadzór autorski i inwestorski, a także ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków”; - § 10 ust. 2 obowiązującego obecnie rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy, „Przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót”. Co więcej, do dnia 18 września 2021r. osoby pełniące funkcje kierowników robót musiały być zgłaszane do organu nadzoru budowlanego, co wprost wynikało z art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego (w zw. z cytowanym wyżej art. 42 ust. 4 Prawa budowalnego) w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 września 2021r. – „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę (...) organ nadzoru budowlanego (...), dołączając na piśmie oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające (...) przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi) (...)”. Przyjęcie przez daną osobę odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2018 r., KIO 1399/18). Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. Odwołujący stoi na stanowisku, że Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r. Odwołujący zastrzega w tym zakresie prawo przedłożenia na rozprawie dowodów potwierdzających ww. zarzut odwołującego. Także Pan A. M. nie posiada pełnego doświadczenia jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży), co również Odwołujący dowiedzie w trakcie rozprawy. Spełnienie kwestionowanych przez Odwołującego wymagań ubiegania się o przedmiotowe zamówienie nie zostało potwierdzona w Wykazie złożonym przez ADAMIETZ, który stanowi wymagany przez Zamawiającego – zgodnie z SW Z – dowód spełnienia ww. warunku ubiegania się o ww. zamówienie. Zgodnie bowiem z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Zasadność zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. W okolicznościach niniejszej sprawy ww. fakultatywna przesłanka wykluczenia została przewidziana w Rozdziale IX ust. 1 pkt 11 SWZ. Jak wynika z uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: - z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 918/22: „Zamawiający ma zawsze możliwość żądania wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak i w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. (…) Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 Prawa Zamówień Publicznych wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. - z dnia 2 sierpnia 2022 r., KIO 1854/22, „Z tego względu, dla zbadania faktycznego doświadczenia wykonawcy (podmiotu trzeciego) niezbędne jest zweryfikowanie rzeczywistego zakresu zrealizowanych przez niego czynności w ramach zadania. Jeżeli wykonawca zaniecha takiego badania, to zamawiający ma prawo przypisać mu lekkomyślność i niedbalstwo. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że intencją wykonawcy nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji – dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku”. Odnosząc powyższą przesłankę wykluczenia do realiów niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że ADAMIETZ przedkładając Zamawiającemu Wykaz oraz składając oświadczenia, w których ADAMIET Zoświadczył, że spełnia wszystkie wymagania ubiegania się o realizację ww. zamówienia, w tym wskazane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, kwalifikuje się do wykluczenia z niniejszego postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Co więcej, na wezwanie Zamawiającego z 23 sierpnia 2023r. ADAMIETZpotwierdziła, że Pan A. M. spełnia wymagania określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z. Zatem w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia co najmniej z rażącym niedbalstwem po stronie ADAMIETZ, gdyż ADAMIETZ składając ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, a następnie wyjaśnienia – po zakwestionowaniu treści Wykazu przez Zamawiającego – powinna była się upewnić, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, a w szczególności, czy Pan A.M. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych oraz minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz czy Pan A. M. posiada pełne doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży), Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co potwierdzą przedłożone przez Odwołującego na rozprawie dowody. W związku z powyższym ADAMIETZ wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału w ww. postępowaniu, co skutkowało wyborem przez Zmawiającego oferty ADAMIETZjako najkorzystniejszej złożonej w niniejszym postepowaniu. Wskazać należy, że Zamawiający powinien wykluczyć ADAMIETZ z niniejszego postępowania, a zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Zasadność zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz C) PZP oraz art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP Wskazać należy, że w toku niniejszej sprawy ADAMIETZ była już jeden raz wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ. Dlatego też na obecnym etapie nie jest dopuszczalne ponowne składanie wyjaśnień lub uzupełnienie Wykazu przez ADAMIETZ w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23). Sankcja odrzucenia oferty ADAMIETZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP może nastąpić po skorzystaniu przez Zamawiającego z przepisu art. 128 PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIETZna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZ podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP. Upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych i ich wadliwe uzupełnienie, wyjaśnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu), powinien w niniejszej sprawie skutkować odrzuceniem oferty ADAMIETZ. Powyższe okoliczności wskazują na co najmniej wątpliwości w zakresie wykazania przez ADAMIETZ warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Pomimo otrzymania przez ADAMIETZod Zamawiającego wezwania z 23 sierpnia 2023r. wraz z pismem z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZnie przedłożył zaktualizowanego Wykazu, który dowodziłby spełnienie przez kadrę wskazaną przez ADAMIETZ warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj.: - dysponowanie kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej; - dysponowanie kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej. Gdyby nawet uznać, że dwa pierwsze zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, czemu zaprzeczam, to w związku z dostrzeżeniem przez Zamawiającego opisanych powyżej uchybień ADAMIETZ,Zamawiający (działając z daleko posuniętej ostrożności) – po raz kolejny – powinien był wystosować do Wykonawcy odpowiednie wezwania w trybie przepisów art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP (uzupełnienia/poprawienia Wykazu lub do złożenia wyjaśnienia na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie do wskazanych w Wykazie osób, tj. Pana A. M. oraz Pana M. S.), gdyż przedłożone w piśmie z 25 sierpnia 2023r. przez ADAMIETZwyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZwymogu określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ dotyczącego: - dysponowania kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej; - dysponowania kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej. Zamawiający zaniechał więc dokonania czynności wymaganych art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP w celu potwierdzenia wykazania przez ADAMIET Zspełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 r., KIO 551/22). Opisane postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postepowaniu o udzielenie zamówienia i nierównego traktowania wykonawców w tym postępowaniu (prawidłowo wykazujących okresy doświadczenia zawodowego kierownika budowy) i może wpływać na ostateczny ranking ofert, a nawet decyzje o udziale przez danego wykonawcę w przetargu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że: Ogół zarzutów odwołania dotyczy badania oferty wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) oraz rzekomego niewykazania spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogów dysponowania kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami – dotyczących dysponowania: 1) kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) – warunek ustanowiony w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit b tiret drugim SWZ(dalej jako „Kierownik Robót Sanitarnych”); 2) kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) – warunek ustanowiony w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit b tiret drugim SWZ(dalej jako: „Kierownik Robót Elektrycznych”). Zamawiający wskazuje, że zarzuty odwołania oparte są na niczym nie popartych przypuszczeniach Odwołującego oraz nieprawidłowej ocenie podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Przystępującego. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, wskazuję: I.W pierwszej kolejności Zamawiający zwraca uwagę, iż zarzuty odwołania wniesionego przez ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. nie powinny podlegać rozpoznaniu z uwagi na ich blankietowe uzasadnienie oraz brak wskazania okoliczności faktycznych, które stanowią podstawę zarzutów. Skoro zarzuty odwołania opierają się na kwestionowaniu doświadczenia dwóch osób tj. pana A. M. – wskazanego w Wykazie osób Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych, oraz pana M. S. – wskazanego w Wykazie osób Przystępującego do pełnienia funkcji jako Kierownika Robót Elektrycznych – toOdwołujący zobowiązany był do wskazania w treści odwołania okoliczności faktycznych, z których wywodzi powyższe. Natomiast Odwołujący ograniczył się do ogólnych stwierdzeń o niespełnieniu warunków udziału – nie wskazując okoliczności, z których wywodzi takie twierdzenie. Odwołujący w treści odwołania przeprowadził również analizę przepisów odnoszących się do reguł angażowania kierownika budowy / kierowników robót branżowych – do wykonywania określonych zadań w toku realizacji inwestycji, jednak nie odniósł ich w żaden sposób do sytuacji osób, których doświadczenie kwestionuje. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem – Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odnosząc powyższe do regulacji ustawy Pzp – wskazać należy, że o ile możliwe jest przedstawianie przez strony postępowania dowodów na poparcie swoich twierdzeń aż do zamknięcia rozprawy – o tyle w przepisie art. 535 Pzp mowa jest tylko o dowodach, a nie o przedstawianiu okoliczności faktycznych. Co więcej art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga wskazania okoliczności faktycznych w treści odwołania. Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie okoliczności faktycznych zarzutu na rozprawie. Odwołujący wskazuje, że konkretne osoby wskazane przez Przystępującego w Wykazie osób „nie mogą stanowić podstawy do uznania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu”. Odwołujący nie wskazuje jednak w odwołaniu – DLACZEGO – czyli jego zamiarem jest NIE PODAWANIE OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNYCH, które mogłyby stanowić podstawę do oceny zarzutu przez Zamawiającego. Na tę okoliczność Odwołujący zamierza „przedstawić dowody na rozprawie”. Jest to strategia odwołującego zmierzająca do utrudnienia należytej analizy niniejszej sprawy przez zamawiającego. Odwołujący postawił zarzuty w taki sposób, że zamierza DOPIERO NA ROZPRAWIE SKONKRETYZOWAĆ ZARZUTY – PODAJĄC WTEDY OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE. W kontekście sformułowania tezy dowodowej powyższe twierdzenie należy uznać za niewystraczające z tego powodu, iż nie jest wiadomo z jakich przyczyn (z jakich faktów) Odwołujący wywodzi powyższe. W zarzutach odwołania brakuje wskazania przyczyn, z których miałby wynikać fakt, który ma być dopiero przedmiotem dowodzenia na rozprawie. W tym miejscu wymaga zaznaczenia, że taki sposób konstruowania zarzutów – tj. bez wskazania podstaw faktycznych, na których opierają się zarzuty – został uznany przez Izbę za nieprawidłowy, czemu wyraz dano w następujących orzeczeniach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2023 r., KIO 496/23: […] o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności faktycznych, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r., KIO 431/20: Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2020 r., KIO 3088/20: Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie bowiem zwracała uwagę, że wykonawca, wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie - ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu winno nastąpić już w treści odwołania. Formułując zatem zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego, odwołujący był zobowiązany wskazać w odwołaniu, w jaki sposób treść przekazywanych nieprawdziwych informacji miała lub mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby odwołujący nie wywiązał się z tego obowiązku, ograniczając się jedynie do twierdzeń, że przystępujący złożył deklarację odnoszącą się nie do wymagania zawartego w opisie, a "zadeklarował opis wskazujący na płynną zmianę okna skali szarości", co należy uznać za niewystarczające dla oceny przedmiotowego zarzutu. Izba nie może bowiem zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co należy rozumieć również zarzuty blankietowe, przedstawione jedynie w sposób ogólny i niedoprecyzowany. Brak wskazania przyczyn, z których Odwołujący wywodzi niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, w istocie uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację i szczegółowe odniesienie się do twierdzeń odwołania. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania w dalszym ciągu nie ma wiedzy, co do okoliczności, z których Odwołujący wywodzi, iż Przystępujący miałby nie spełniać warunku udziału w postępowaniu. Nie wiadomo dlaczego Odwołujący uważa, iż osoby wskazane przez Przystępującego w Wykazie – nie są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach Zamawiający wnosi o uznanie zarzutów odwołania za bezzasadnych – ponieważ Odwołujący nie określił okoliczności faktycznych w odwołaniu, a tym samym – zrzuty te nie zostały uzasadnione i nie mogą być dowiedzione przez Odwołującego z uwagi na brak konkretyzacji. II.Z uwagi na okoliczność, iż zarzuty dotyczą potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający odniesie się do sposobu w jaki badał ofertę Przystępującego w tym zakresie. Zamawiający wskazuje, że stosownie do postanowień SW Z przewidziano taki model potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, który wymagał złożenia Wykazu osób. Wykaz osób miał zawierać informacje dotyczące: - kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz osób stanowił jedyną formę potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnoszącego się do dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia przez wykonawcę. Przystępujący złożył wykaz, w którym wskazał następujące osoby oraz informacje o ich doświadczeniu i kwalifikacjach: Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła jedynie kwestia potwierdzenia, iż wskazane w wykazie wartości robót dotyczą wartości robót konkretnego rodzaju wskazanego w opisie warunku udziału, a nie wartości całej inwestycji. W zasadzie Zamawiający nie musiał nawet wyjaśniać przedmiotowej kwestii – skoro treść warunku odwoływała się do wartości konkretnego rodzaju robót – zasadniczo można było przyjąć, że profesjonalny podmiot uzupełniając wykaz wskazał właśnie tę wymaganą przez Zamawiającego wartość. Niemniej w celu zachowania przejrzystości – Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia ww. kwestii. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w następujący sposób: W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana . M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana M. S. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych czy całego zadania? Dalej należy wskazać, że w wyjaśnieniach z dnia 25.08.2023 r. Przystępujący w sposób jednoznaczny odniósł się do pytania Zamawiającego i w sposób niewątpliwy potwierdził, iż wartość prac wskazana w wykazie dotyczyła wyłącznie tych prac, które zawarto w opisie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Przystępujący przedłożył wraz z wyjaśnieniami oświadczenia osób wskazanych w wykazie. Ich treść w sposób niebudzący wątpliwości potwierdziła nie tylko wartość robót, ale ogólnie potwierdziła, że doświadczenie i kwalifikacje tych osób są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. III.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp: 1)po pierwsze, że informacje zawarte w Wykazie osób są nieprawdziwe – natomiast Odwołujący nie przedstawił żadnej okoliczności, która miałaby o tym świadczyć, nie mówiąc nawet o przedstawieniu jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie; 2)po drugie, że Przystępujący przedstawiając informacje nieprawdziwe działał w warunkach zamiaru bądź rażącego niedbalstwa – ten aspekt w odwołaniu w ogóle nie znalazł odniesienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, żeby w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia Przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd. Zarzut opiera się na twierdzeniu, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z uwagi na „niepełne” – zdaniem Odwołującego – doświadczenie osób wskazanych w Wykazie do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych. Powyższe nie zostało wykazane przez Odwołującego, a Zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwestionowanym w odwołaniu – zarówno na etapie badania oferty Przystępującego jak i aktualnie po przeprowadzeniu analizy odwołania. Do potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp konieczne byłoby wykazanie: Nawet gdyby uznać że doświadczenie wskazanych osób jest niewystarczające do spełnienia warunku udziału w postepowaniu – co jednak nie zostało w żaden sposób wykazane, a sposób potwierdzenia przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego – był prawidłowy i nie budził wątpliwości – to sytuacja taka nie jest równoznaczna z przedstawieniem informacji nieprawdziwych. Wielokrotnie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zdarza się, że ocena faktów między poszczególnymi jego uczestnikami różni się. Nie oznacza to bynajmniej, że zawsze któraś ze stron ma zamiar wprowadzenia w błąd. Podmiotowy środek dowodowy, którego treść nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu podlega konwalidacji Mając na względzie powyższe Zamawiający wnosi o uznanie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp za bezzasadny. IV. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP: 1.Na podstawie ogółu dokumentów i oświadczeń złożonych przez Przystępującego w postępowaniu – szczegółowo opisanych we wcześniejszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – Zamawiający nie miał żadnych podstaw do kwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Procedura badania oferty w zakresie warunków udziału w postępowaniu przebiegała zgodnie z zasadami ustanowionymi w przepisach ustawy Pzp i dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do powzięcia wątpliwości co do prawdziwości informacji przedstawionych mu przez Przystępującego. Zamawiający nie miał również podstaw, ani nie przysługiwało mu żadne uprawnienie do żądania od Przystępującego jakichś dodatkowych dokumentów czy oświadczeń, ponad to co do tej pory otrzymał od Przystępującego, gdyż do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w omawianym zakresie – konieczne było złożenie jedynie Wykazu osób. Tymczasem poza Wykazem osób Zamawiający dysponował również wyjaśnieniami i oświadczeniami osób wskazanych w wykazie – które w sposób jednoznaczny potwierdzały, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. 2. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w odwołaniu: 1) fragment z odwołania: Należy stwierdzić, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ, Pana A. M. oraz Pana M. S. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Powyższe twierdzenie nie zostało w żaden sposób rozwinięte. Odwołujący nawet nie podjął próby wytłumaczenia dlaczego w jego ocenie doświadczenie ww. osób jest niewystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku. Odwołujący nie wskazuje również dlaczego wyjaśnienia złożone przez Przystępującego poparte również oświadczeniami osób, których dotyczą – miałyby być nieprawidłowe. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Zamawiający nie ustanowił kwalifikowanego sposobu potwierdzenia doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie osób. Zatem ostateczne potwierdzenie zakresu doświadczenia mogło również przybrać formę oświadczenia osoby której dotyczy, a i tak oświadczenie takie należałoby uznać za nadmiarowe w kontekście braku odpowiedniego wymogu SWZ. W tych okolicznościach powyższe twierdzenie Odwołującego należy uznać za bezpodstawne. 2) fragment z odwołania: Jednocześnie należy zauważyć, że Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017 r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. Powyższe twierdzenie oparte jest na błędnej i nieuprawnionej interpretacji postanowień SWZ. W istocie prowadzi ono do zawężenia treści warunku, które to nie jest dopuszczalne na tym etapie postępowania. Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia, ale w żadnym miejscu w SWZ nie wskazał, że doświadczenie będzie rozumiane jako okres sprawowania danej funkcji. Podobnie jak pozostałe twierdzenia Odwołującego – tak również i powyższe – wskazuje jedynie na wątpliwości Odwołującego, brak jest natomiast w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji, która miałby tę wątpliwość uzasadniać. Na marginesie należy zauważyć, iż sama okoliczność, że od uzyskania uprawnień upłynęło 6 lat w żaden sposób nie wskazuje, że osoba taka nie posiada 5 letniego doświadczenia zawodowego. Dla przykładu osoba z 10 latami od uzyskania uprawnień mogła wykonywać zawód przez okres 3 lat – jednak idąc tokiem rozumowania Odwołującego – doświadczenie zawodowe takiej osoby nie budziłoby już wątpliwości wyłącznie z powodu dłuższego okresu od uzyskania uprawnień zawodowych. 3) Fragment z odwołania: Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2Prawa budowlanego). […] itd. Odwołujący przywołuje szereg regulacji związanych z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych, ale nie odnosi ich w żaden sposób do sytuacji osób, których doświadczenie kwestionuje. Odwołujący nie wyjaśnia jakie znaczenie dla zarzutów odwołania mają przywołane przez niego regulacje. Można się jedynie domyślać, że mają one stanowić argumentację powiązaną z dowodami, które Odwołujący zamierza przedłożyć na rozprawie – jednak jak już wskazano w pierwszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – nie zostały wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne, które Odwołujący zamierza dowodzić. Tego rodzaju działanie Odwołującego – uniemożliwia odniesienie się merytoryczne do stawianego przez niego „zarzutu” – gdyż nie daje Zamawiającemu możliwości odpowiedzenia na skonkretyzowany zarzut. W tych okolicznościach Zamawiający nie może odnieść się do wywodu poczynionego w odwołaniu odnośnie do reguł związanych z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych – bowiem nie wiadomo jakie okoliczności wywodzi z nich odwołujący. Niezależnie od powyższego- podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał potwierdzenia doświadczenia kierowników robót branżowych wpisami do dzienników budowy. Zatem fakt, że Zamawiający nie otrzymał takich dokumentów – nie ma znaczenia w kontekście potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 5.Reasumując – potwierdzenie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia osób skierowanych do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych odbyło się w sposób przewidziany w SWZ. Zamawiający uzyskał należyte potwierdzenie zakresu doświadczenia ww. osób, a ponadto dysponował również oświadczeniami tych osób, które również jednoznacznie potwierdzały wymagany zakres i rodzaj doświadczenia. Natomiast Odwołujący nie tylko nie wykazał, lecz także nie podał przyczyn, z których wywodzi że doświadczenie osób wskazanych przez Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych jest niewystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Reasumując – „zarzut” naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. V.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 Pzp: 1.Natomiast nawet gdyby okazało się, że Przystępujący nie spełnia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu – z czym Zamawiający się nie zgadza, gdyż jak wykazano we wcześniejszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – sposób w jaki Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej był prawidłowy i nie budzi żadnych wątpliwości co do prawdziwości wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Przystępującego – to na Zamawiającym niezmiennie ciążyłby obowiązek wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 2.Wbrew twierdzeniom Odwołującego – wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 Pzp nie wyklucza obowiązku wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący w zakresie powyższego twierdzenia powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23, nie wskazując jednak żadnego fragmentu tego orzeczenia, który miałby potwierdzać przyjęte przez niego stanowisko. Co więcej – przywołane przez Odwołującego orzeczenie KIO 671/23 potwierdza, że wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 Pzp nie wyklucza uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Są to dwa niezależne od siebie wezwania. W tym miejscu należy przywołać odpowiedni fragment uzasadnienie wyroku KIO 671/23: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23: Od wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art.126 ust. 1 Pzp, należy odróżniać wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych uregulowane w art. 128 ust. 4 Pzp. Stosownie do art. 128 ust. 4 Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Wreszcie ustawa Pzp przewiduje także wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w art. 128 ust. 1 Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Jak wynika z ww. przepisu, znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy pomimo wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, takie środki nie zostały złożone lub zostały złożone, lecz są niekompletne lub zawierają błędy. […] Dostrzeżenia wymagało, że wynikający z orzecznictwa Izby zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. 1 Pzp. Nie dotyczy on w szczególności instytucji wzywania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 4 Pzp. 3.W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że wezwanie do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych jest wezwaniem, które poprzedza wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Może się zdarzyć, że dopiero analiza złożonych wyjaśnień doprowadzi do zmaterializowania się przesłanek z art. 128 ust. 1 Pzp, tj. analiza wyjaśnień może doprowadzić do stwierdzenia, że złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2022 r., KIO 1606/22: Zamawiający jest zobowiązany wezwać w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawcę do uzupełnienia dokumentu bądź oświadczenia, zawsze jeśli stwierdzi ich niekompletność lub stwierdzi, że zawierają błędy. Innymi słowy zaniechanie przez wykonawcę udzielenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, złożenie wyjaśnień niewystarczających dla rozwiania wątpliwości zamawiającego albo złożenie wyjaśnień po wyznaczonym terminie wywołuje jedynie skutek w postaci skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 omawianej ustawy do uzupełnienia oświadczeń lub podmiotowych środków dowodach lub innych dokumentów. Dotychczas skierowane do Przystępującego wezwanie było wezwaniem do wyjaśnień podmiotowego środka dowodowego – Wykazu osób. Tego typu wezwanie nie uniemożliwia następczego wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – w sytuacji, gdyby ten w dalszym ciągu nawet po uzyskaniu wyjaśnień – okazał się być niewystarczający do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Taka sytuację Zamawiający wskazuje jedynie jako potencjalną – bowiem Wykaz osób złożony przez Przystępującego w powiązaniu z wyjaśnieniami z dnia 25.08.2023 r. - stanowi wystarczająca podstawę do stwierdzenia, iż Przystępujący należycie wykazał spełnienie kwestionowanego przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. *** W konsekwencji powyższego Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ani nie miał podstaw do kwestionowania doświadczenia osób wskazanych przez Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych Przystępujący w złożonym Wykazie osób potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, takie też potwierdzenie Zamawiający otrzymał ostatecznie wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numeremDz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 17 września 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIETZw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania; ewentualnie 4) zaniechania wezwania Wykonawcy ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia dokumentu wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub złożenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP, a następnie odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1)Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIET Zwarunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIETZnie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z; ewentualnie 3)naruszenie art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj. dysponowania przez ADAMIETZ odpowiednią kadrą techniczną wskazaną w tych punktach SWZ. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, Zamawiający pismem z dnia 23 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. (pismo z dnia 22 września 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 3 co do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu), Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: - kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). W dniu 16 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, w tym do złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6. W dniu 17 sierpnia 2023 r. Przystępujący złożył załącznik nr 6 (Wykaz osób), w którym wskazał Pana A. M. jako Kierownika Robót Sanitarnych wskazując, iż: „Posiada min.5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiada doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto tj. → Inwestycja: Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie → Inwestor: K-INVEST 2 Sp. z o.o. → okres realizacji: styczeń 2021 – maj 2021 → wartość inwestycji: powyżej 1 500 000,00 zł brutto”. Następnie w wyniku złożonego Wykazu, Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP dotyczącego m.in. „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? (...). W dniu 25 sierpnia 2023 r. Przystępujący oświadczył, iż: „Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł”, dołączając do powyższego oświadczenie w postaci załącznika nr 2 (oświadczenie Pana A. M. z dnia 24 sierpnia 2023 r. o spełnieniu wymogu określonego przez Zamawiającego w rozdziale VII, punkt 1, ppkt. 4 lit. b). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba odniesie się wpierw do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZna podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, iż z powyższej normy prawnej musi wynikać wprowadzenie w błąd Zamawiającego, które przybierze formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. I tak zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., sygn. akt . KIO 918/22: „Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, czy też w wyniku rażącego niedbalstwa. To, że Przystępujący wskazał na daty dla inwestycji „Konesera” w Wykazie styczeń 2021 – maj 2021, a w piśmie procesowym daty 18.12.2019-21.12.2020, na co zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie, zdaniem Izby nie może jeszcze świadczyć o zamierzonym działaniu czy rażącym niedbalstwie ze strony Przystępującego, a co najwyżej o niedbalstwie. Poza tym stwierdzenie Odwołującego w uzasadnieniu do tegoż zarzutu, że: „Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z (...)”,nie może stanowić o tym, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego w wyniku zamierzonego działania, czy też w wyniku rażącego niedbalstwa. Tym samym zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIET Znie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Izba w pierwszej kolejności zważa, że zgodnie z rozdziałem X ust. 6 pkt 3 SW Z:„W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Tym samym jedynym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu żądanym przez Zamawiającego był Wykaz osób, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. Oznacza to, iż Zamawiający nie żądał jakichkolwiek innych dokumentów czy dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu co do osób wskazanych w Wykazie przez Przystępującego. Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący jedynie dodatkowo złożył oświadczenie Pana A. M. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w wyniku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a które dotyczyło de facto potwierdzenia czy wskazane w Wykazie wartości robót dotyczą wartości robót konkretnego rodzaju wskazanego w opisie warunku udziału, czy całej inwestycji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie zgadza się z argumentacją Odwołującego jakoby „Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIET Zna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZpodmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP”, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował normy prawnej w trybie art. 128 ustawy PZP, lecz przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący wskazując, iż „Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017 r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego” jest stwierdzeniem prawidłowym, ponieważ zdaniem Izby wymóg Zamawiającego w postaci posiadania minimum 5 letniego doświadczenia na przedmiotowym stanowisku odnosi się do okresu sprawowania danej funkcji. Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne związane z pełnieniem funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branżowych wskazując, iż „Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r.”, pomija fakt, iż Zamawiający nie wymagał w SW Z jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie Kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dzienników budowy, czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego. Należy również zwrócić uwagę, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym, Dziennik budowy prowadzi się odrębnie dla każdego obiektu budowlanego wymagającego pozwolenia na budowę, pozwolenia na rozbiórkę albo zgłoszenia (art. 47b ust. 1 ustawy Prawo budowlane), przy czym przepis ten został wprowadzony do ustawy Prawo budowlane na podstawie ustawy o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw z dnia 7 lipca 2022 r., z mocą obowiązującą od dnia 27 stycznia 2023 r. Oznacza to, zdaniem Izby, że we wcześniejszym stanie prawnym można było uzyskać doświadczenie na stanowisku kierownika robót (jak w niniejszej sprawie Kierownika robót sanitarnych) nie tylko poprzez wpisy do dziennika budowy na podstawie pozwoleń na budowę, ale również poprzez zgłoszenie, co do którego nie był wymagany wpis do dziennika budowy. Zgodnie z art. 29 ust. 1, Nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w , budowa: 1) wolno stojących budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane; 1a) wolno stojących, nie więcej niż dwukondygnacyjnych budynków mieszkalnych jednorodzinnych o powierzchni zabudowy do 70 m2, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane, a budowa jest prowadzona w celu zaspokojenia własnych potrzeb mieszkaniowych inwestora; 2) sieci: a) elektroenergetycznych obejmujących napięcie znamionowe nie wyższe niż 15 kV, b) wodociągowych, c) kanalizacyjnych, d) cieplnych, e) gazowych o ciśnieniu roboczym nie wyższym niż 0,5 MPa; 3) wolno stojących parterowych budynków stacji transformatorowych i kontenerowych stacji transformatorowych o powierzchni zabudowy do 35 m2 (...). Potwierdza to również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci maila z dnia 25 września 2023 r. „Dla dużej większości budów nie było prowadzonych dzienników budowy” , czy też oświadczenie Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r. „ Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robot Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy) przy realizacji innych, mniejszych inwestycji zachowując ciągłość nabywanego doświadczenia”, co zdaniem Izby świadczy o tym, iż Pan A. M. mógł uzyskać 5 letnie doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych na podstawie zgłoszeń, a nie tylko na podstawie wpisów do dziennika budowy, na co zwrócił uwagę również Zamawiający na rozprawie. Niezależnie od powyższego Przystępujący wraz z pismem procesowym z dnia 22 września 2023 r. złożył dowody dotyczące Pana A. M. m.in. decyzję z dnia 30 grudnia 2017 r. o posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci , instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; dzienniki budowy nr 123/2019, 893/2022 w którym to Pan A. M. był Kierownikiem Robót Sanitarnych ; dziennik budowy Urzędu Miasta Rzeszów,referencje z dnia 28 czerwca 2021 r. potwierdzające, iż Pan A.M. w okresie od dnia 01.02.2018 r. do dnia 28.06.2021 r. pełnił stanowisko Kierownika Robót Sanitarnych. Tym samym zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, jest zdaniem Izby zasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba zważa, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach, przy czym co istotne obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP lub w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący był wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu osób na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, przy czym należy w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z postanowieniami SW Z do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagane było złożenie jedynie ww. Wykazu, bez konieczności złożenia jakichkolwiek innych dokumentów, które miałyby dodatkowo potwierdzać informacje tam zawarte. Jednakże Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż nie może być tak, iż Zamawiający nie będzie weryfikował oświadczeń / dokumentów złożonych przez wykonawcę, który składa podmiotowy środek dowodowy (jak w niniejszej sprawie Wykaz osób). Inaczej mówiąc, Zamawiający ma obowiązek dokonania takiej weryfikacji i prawdziwości złożonego oświadczenia przez wykonawcę. Izba zważa, iż konfrontując wykaz robót przedstawiony przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r., wskazując 28 inwestycji, w których Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych z dowodem wniesionym przez Odwołującego w postaci Osi czasu, Izba doszła do przekonania, iż Wykaz osób złożony przez Przystępującego może zawierać błędy co do wymogu spełnienia 5 letniego doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych przez Pana A. M., co zdaniem Izby uzasadniałoby zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba zważa, że przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści złożonych oświadczeń lub dokumentów. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż mimo, że przepis ten ma charakter fakultatywny, to bez zastosowania tego przepisu nie mógłby Zamawiający stwierdzić jednoznacznie, czy Pan A.M. spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego. Tym samym zarzut ten w ocenie Izby jest zasadny. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, jak i Przystępującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nadto Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 – 3, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 3 SW Z w stosunku do Pana M. S.oraz w stosunku do Pana A.M. co do posiadanego doświadczenia jako Kierownik Robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z, ze względu na cofnięcie tych zarzutów przez Odwołującego pismem z dnia 29 września 2023 r., co zostało również potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3455/21 KIO 3459/21 WYROK z 9 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 7 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1. 26 listopada 2021 r. przez odwołującego Doken System Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach (KIO 3455/21), 2. 29 listopada 2021 r. przez odwołującego: Eko-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (KIO 3459/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Grójec z siedzibą w Grójcu, przy udziale A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. z siedzibą w Bieniewicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3455/21 i KIO 3459/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3455/21. 2. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 3459/21 i nakazuje zamawiającemu: 2.1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 2.2 odrzucenie z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oferty A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. z siedzibą w Bieniewicach, 2.3 ponowne przeprowadzenie czynności oceny ofert w postępowaniu. 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3455/21 obciąża odwołującego: Doken System Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3459/21 obciąża zamawiającego: Gminę Grójec z siedzibą w Grójcu i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego: Eko-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwotę 13 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 3455/21 KIO 3459/21 Gmina Grójec z siedzibą w Grójcu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą”, nr postępowania: WI.271.38.2021.KOI. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00199700/01. KIO 3455/21 26 listopada 2021 r. wykonawca Doken System Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach (dalej: Odwołujący Doken lub Doken), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp i § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) oraz art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. (dalej: Przystępujący), w sytuacji nieprawidłowego wniesienia wadium oraz przez dokonanie wyboru oferty tegoż wykonawcy jako najkorzystniejszej, 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452) oraz art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z powodu nieprawidłowo wniesionych zaświadczeń o numerach weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ-92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz przez dokonanie wyboru oferty tegoż wykonawcy jako najkorzystniejszej, 3. art. 16 pkt 1 Pzp przez jego niezastosowanie i naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący Doken wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty, 2. odrzucenia oferty Przystępującego, 3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący Doken wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Doken wskazał m.in.: 23 listopada 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego. W ocenie Odwołującego Doken ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578228896 oraz zaświadczenia o nr weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej zostały wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy. Przystępujący nie złożył oryginału wadium - nie przekazał dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot tj. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A.. Wystawiony przez upoważniony podmiot dokument opatrzył własnym podpisem zaufanym. Tym samym przekazany przez Przystępującego dokument nie stanowił oryginału wadium. Przystępujący nie złożył również oryginałów zaświadczeń o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej tj. nie przekazał dokumentów wystawionych przez upoważniony podmiot. Analogicznie, jak w przypadku wadium, ww. zaświadczenia Przystępujący opatrzył własnym podpisem zaufanym, a zatem przekazane zaświadczenia nie stanowiły oryginałów. W konsekwencji powyższego Wykonawca naruszył art. 97 ust. 10 Pzp oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452). Zgodnie z art. 97 ust. 10 Pzp jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Analogiczne postanowienie zostało zawarte w SWZ w Rozdziale XI pkt 5. Z uwagi na powyższe Zamawiający winien odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący Doken wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1. ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896 Przystępującego, 2. zaświadczeń o nr weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na okoliczność wykazania nieprawidłowego wniesienia tych dokumentów tj. podpisania oryginałów tych dokumentów przez Przystępującego. 6 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Przystępujący złożył ofertę, na którą składały się 4 dokumenty: formularz oferty - załącznik nr 1 do SWZ, oświadczenie o niepodleganiu odrzuceniu oraz spełnianiu warunku udziału załącznik nr 2 do SWZ, dokument wniesienia wadium oraz informacja z CEIDG. Oferta zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp została złożona w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Oferta przed złożeniem za pośrednictwem została prawidłowo zaszyfrowana. Po otwarciu ofert Zamawiający dokonał oceny formalnej dokumentów składających się na ofertę, w tym dokonał czynności walidacji podpisów elektronicznych złożonych na poszczególnych plikach dokumentów. Wszystkie 4 pliki dokumentów składających się na ofertę Przystępującego zostały opatrzone podpisem zaufanym przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy tj. przez właściciela Pana A. C., w tym również dokument Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896. Zamawiający w toku postępowania walidując podpisy na dokumencie gwarancji wadialnej ustalił, że dokument został wystawiony w postaci elektronicznej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania Gwaranta - Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie tj. przez Pana A. J. . Ponadto dokument gwarancji faktycznie został opatrzony podpisem zaufanym przez wykonawcę. Podpisanie dokumentu gwarancji również przez wykonawcę podpisem zaufanym nie wpłynęło jednak w żaden negatywny sposób na plik dokumentu wystawionego przez Gwaranta. Nie została naruszona integralność dokumentu elektronicznego gwarancji wadialnej wystawionej przez Gwaranta. Zamawiający zweryfikował kwalifikowany podpis elektroniczny złożony na gwarancji przez przedstawiciela Towarzystwa jako prawidłowy, co świadczyło, że nie została naruszona integralność podpisanych danych, a w konsekwencji gwarancja zawierała ważne oświadczenie woli wyrażone w sposób prawidłowy. Zamawiający zarówno na etapie badania oferty, jak i na etapie postępowania odwoławczego nie miał wątpliwości co do prawidłowości, ważności oraz możliwości ewentualnego wykorzystania dokumentu Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896 w sytuacji np. zaistnienia określonych przesłanek zatrzymania wadium. 2 grudnia 2021 r. Zamawiający przesłał Gwarantowi plik zawierający dokument Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896 w takiej postaci jaką złożył Przystępujący. Zamawiający zapytał Gwaranta czy dokument gwarancji w takiej postaci uprawnia do Beneficjenta do ewentualnej wypłaty kwoty wadium. W odpowiedzi Gwarant oświadczył, że gwarancja uprawnia Zamawiającego do skorzystania zgodnie z treścią dokumentu do ewentualnej wypłaty sumy gwarancyjnej określonej w treści dokumentu. W ocenie Zamawiającego Przystępujący przekazał oryginał gwarancji w postaci elektronicznej. Fakt podpisania przez wykonawcę podpisem zaufanym dokumentu gwarancji otrzymanej od Gwaranta nie naruszył jego oryginalności, ważności ani postaci. Gdyby Przystępujący skorzystał z możliwości przekazania dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji i podpisał podpisem zaufanym skompresowane dane, w tym przypadku 4 pliki dokumentów składających się na ofertę, byłoby to równoważne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku (skompresowanym) podpisem zaufanym, w tym również dokumentu ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej. Wykonawca ma uprawnienie do tego aby w myśl art. 97 ust. 5 Pzp wadium wnieść łącznie z ofertą. Wykonawca ma pełne prawo i możliwość, aby wraz z ofertą łącznie przekazać elektroniczny dokument ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w takiej postaci jak otrzymał od Gwaranta podpisując go również podpisem zaufanym (podpisanie skompresowanego pliku). W takiej sytuacji Zamawiający otrzymałby dokładnie taką samą postać i formę gwarancji wadialnej jaką złożył wraz z ofertą Przystępujący. W odniesieniu do zarzutu związanego z nieprawidłowo wniesionymi przez Przystępującego zaświadczeń o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, Zamawiający wyjaśnił, że dokumenty te nie były wymagane w postępowaniu. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z własnej inicjatywy przedstawił zaświadczenia o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa dotyczące osób wskazanych w wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego był zobowiązany do złożenia: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył wymagany podmiotowy środek w postaci wykazu osób, w którym wskazał osoby skierowane do realizacji zamówienia, które będą odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi w poszczególnych specjalnościach. W wykazie zostały zawarte wymagane i szczegółowe informacje na temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia tych osób oraz informacje o podstawie do dysponowania tymi osobami przez Wykonawcę. Wykaz osób zawierał wszystkie dane i informacje wymagane na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z 23 grudnia 2020 r., został podpisany podpisem zaufanym przez wykonawcę i złożony w prawidłowy sposób. Zamawiający wniósł przeprowadzenie dowodu z: 1. oferty Przystępującego, 2. Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908578228896, 3. pisma Gwaranta - Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie z 2 grudnia 2021 r. KIO 3459/21 29 listopada 2021 r. wykonawca Eko-Invest sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: Odwołujący Eko-Invest lub Eko-Invest), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, który złożył wykaz robót niepotwierdzający spełnienia warunków udziału w postepowaniu z uwagi na zawarte w nim nieprawdziwe informacje; 2. art. 204 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego mimo, że oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona, 3. art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia wykazu robót i poświadczenia ich wykonania lub ewentualne wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do wykazania się innym doświadczeniem gdyby Izba uznała informacje w wykazie robót za błąd. Odwołujący Eko-Invest wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniej, 2. odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego, 3. powtórzenie czynności badania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej 4. ewentualnie - nakazanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót i poświadczenia; 5. ewentualnie - nakazanie wezwania Przystępującego do wykazania się innym doświadczeniem gdyby Izba uznała, że złożony wykaz został zakwalifikowany jako błąd. Odwołujący Eko-Invest wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Eko-Invest wskazał m.in.: Zgodnie z postanowieniami rozdziału V ust. 2 pkt 4a SWZ po modyfikacji o udzielenie zamówienia mógł się ubiegać wykonawca, który wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 robotę, polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. Przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Na wezwanie złożył wykaz wykonanych robót, w którym wskazał, że wykonał na rzecz Powiatu Warszawskiego Zachodniego, w Ożarowie Mazowieckim, roboty budowlane polegające na „Dokończeniu robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych” o łącznej; 1. kubaturze dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 20 952,2m3, 2. powierzchni użytkowej dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 4 289,6 m2, 3. powierzchni zabudowy - 2 809 m2. Przystępujący złożył ponadto poświadczenie o wykonaniu wymienionego zakresu robót podpisane przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego. Odwołujący Eko-Invest wskazał, że 20 marca 2019 r. Powiat Warszawski Zachodni dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego na „Dokończenie robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych”. Z informacji na stronie internetowej powiatu, gdzie udostępniono SIWZ i dokumentację projektową z udzielonego zamówienia, Odwołujący Eko-Invest powziął informacje o faktycznym zakresie przedmiotu zamówienia. Z dokumentacji projektowej, która stanowiła załącznik do SIWZ IZA.272.1.8.2019 z 19 lutego 2019 r. w sposób jednoznaczny wynikało: 1. Na rysunku PZT-1 określającym zakres robót do wykonania (budynek szkoły, sali widowiskowej i atrium) widniała powierzchnia zabudowy 1 519,24 m2, a nie jak wskazał w wykazie wykonanych robót Wykonawca 2 809 m2 (dowód z dokumentacji projektowej załączono do odwołania). Na rysunku określone zostały wymiary budynków (szkoła i sala widowiskowa - 61,13 m długości i 22,52 m szerokości: 61,13 x 22,52 = 1 376,65 m2 + atrium - 187,80 m2. Z legendy rysunku wynikało, że budynki 1 oraz 3 nie były przedmiotem zamówienia i powierzchnia zabudowy o pow. 1 486,72 m2 nie mogła być wliczana do zakresu wykonanych robót. Natomiast Przystępujący mając świadomość że nie wykonywał tego zakresu wliczył go do wymaganego doświadczenia. 2. Podana w wykazie robót przez Przystępującego kubatura zrealizowanego zadania inwestycyjnego była nieprawdziwa i nie spełniała wymogów warunku udziału w postępowaniu: a) wg opisu „Projektu przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych na terenie Zespołu Szkół nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu Cz. I: Dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb praktycznej nauki zawodu”, kubatura budynku wynosiła 5 264,09 m3 - str. 4 i 5 (wyciąg z dokumentacji został załączony jako zał. nr 2 do odwołania), b) Wg opisu „Projektu przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych na terenie Zespołu Szkół nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu Cz. II: Dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych projekt architektoniczny” kubatura budynku wynosiła 2 834,51 m3 - str. 4 i 5 (wyciąg z ww. dokumentacji stanowił zał. nr 3 do odwołania). Reasumując powyższe Odwołujący Eko-Invest wskazał, że złożone przez Przystępującego informacje były nieprawdziwe, a ustawa nie dopuszcza ich walidacji. 6 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, że wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót budowlanych, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Dowodami miały być co do zasady referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. W odpowiedzi Przystępujący złożył wykaz robót, w którym wskazał robotę budowlaną polegającą na „Dokończeniu przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół nr I im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowaniu pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktycznowidowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych”. W wykazie wskazano również podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę oraz miejsce wykonania roboty, a także wartość brutto wykonanych prac. Przystępujący wykonał roboty budowlane na rzecz Powiatu Warszawskiego Zachodniego w okresie od 26 marca 2019 r. do 5 listopada 2019 r., o łącznej wartości 4 216 770,00 zł brutto. Zakres i rodzaj prac wykonanych przez Przystępującego polegał na dokończeniu przebudowy i remoncie budynków warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowaniu pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem. Ponadto w treści wykazu, Przystępujący podał parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem wskazanej przez siebie roboty budowlanej (określił łączną kubaturę dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 20 952,2 m3 oraz łączną powierzchnię dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń - 4 289,6 m2, bez wskazania o jaką powierzchnię chodzi). Wraz z wykazem robót Przystępujący na potwierdzenie, że wskazana robota spełniała warunek udziału załączył dokument w postaci „Poświadczenia wykonania” wystawiony przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego. Dokument ten stanowił potwierdzenie wartości zrealizowanych prac — na kwotę 4 216 770,00 zł brutto, potwierdzał że roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone w umówionym terminie, a także zawierał szczegółowy zakres wykonanych prac oraz szczegółowe parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem zrealizowanej roboty budowlanej (kubaturę - 20 952,20 m3 oraz powierzchnię użytkową - 4 289,6 m2). Zamawiający precyzyjnie i w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, którym był obiekt użyteczności publicznej - Publiczna Szkoła Podstawowa nr 1 w Grójcu, określił warunek udziału w postępowaniu. Z treści warunku nie wynikało, aby Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawcę robotą polegającą na „budowaniu, rozbudowaniu czy przebudowie budynku jednego lub kilku o konkretnych (minimalnych) parametrach. Zamawiający jeszcze na etapie przygotowywania postępowania m.in. szacując wartość zamówienia oraz ustalając warunki zamówienia, w tym warunki udziału wziął pod uwagę zakres robót w odniesieniu do obiektu budowlanego, a nie budynku. Przystępujący spełnił warunek udziału postawiony przez Zamawiającego bowiem wykazał, że wykonał co najmniej 1 robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. W ocenie Zamawiającego informacje zawarte w wykazie robót nie wprowadziły go w jakikolwiek błąd i nie zawierały informacji nieprawdziwych. Z referencji złożonych przez Przystępującego wynikało, że w ramach zadania inwestycyjnego prace były prowadzone w kilku budynkach tj. w budynkach warsztatów szkolnych, auli oraz budynku szkoły. Referencje odnosiły się do obiektu użyteczności publicznej, a nie pojedynczego budynku. Jak wynikało z przedstawionego dokumentu zakres robót miał charakter ogólnobudowlany w tym obejmował roboty: konstrukcyjne, murowe, tynkarskie, posadzkarskie, malarskie oraz instalacyjne w zakresie wykonania instalacji: elektrycznych i teletechnicznych, sanitarnych, wentylacji mechanicznej i kanalizacyjnych, ponadto obejmował wykonanie robót termomodernizacyjnych ścian i dachu budynku, a także prace związane z zagospodarowaniem terenu wykonanie dróg i chodników. Z „Poświadczenia wykonania” wynikało, że wyszczególnione prace były prowadzone w obiekcie, którego łączna kubatura wynosiła 20 952,20 m3 a powierzchnia użytkowa 4 289,6 m2. Z przedstawionych referencji ani wykazu robót nie wynikała jednak jaka była powierzchnia zabudowy obiektu, na którym były prowadzone przez Wykonawcę roboty budowlane. Podmiotowy środek dowodowy był w tym zakresie niekompletny. Wobec powyższego Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 wezwał Przystępującego do uzupełnienia w tym zakresie podmiotowego środka dowodowego. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył uzupełnione „Poświadczenie wykonania” wystawione przez Starostę Powiatu Warszawskiego zawierające informację na temat powierzchni zabudowy obiektu będącego przedmiotem wykazu robót. Z uzupełnionych referencji wynika, że prace były prowadzone przez Przystępującego w obiekcie, którego łączna powierzchnia zabudowy wynosiła 2 809 m2. Wobec powyższego Przystępujący wykazał, że spełnił warunek udziału postawiony przez Zamawiającego. Przystępujący faktycznie użył w wykazie robót przy parametrach technicznych i użytkowych zwrotów „łączna kubatura i łączna powierzchnia dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń”, ale w toku postępowania Zamawiający nie wymagał, aby parametry techniczne w odniesieniu do kubatury i powierzchni zabudowy stricte dotyczyły prac wykonywanych w konkretnych budynkach lub aby dotyczyły budynków czy jego części, w których prowadzone były roboty. Nie wymagał zrealizowania (wykonania) robót na poziomie tych kryteriów i parametrów tylko wymagał, aby obiekt użyteczności publicznej je spełniał. Zamawiający wymagał przebudowy obiektu użyteczności publicznej o określonych parametrach, i w granicach tak postawionego warunku badał jego spełnienie przez wykonawcę. Parametry użytkowe oraz powierzchnie obiektu użyteczności publicznej, jakim jest Zespół Szkół Nr I im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu potwierdzały nie tylko dokumenty przedstawione przez Przystępującego, ale również dokumentacja projektowa załączona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr IZA.272.1.8.2019, które zostało przeprowadzone przez Powiat Warszawski Zachodni, na którą również powołał się sam Odwołujący. Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: 1. wykazu robót złożonego przez Przystępującego, 2. „Poświadczenia wykonania” robót 3. pytań wykonawców złożonych w toku postępowania dotyczących warunku udziału. Stanowiska wobec zarzutów obu odwołań nie zajął Przystępujący, który nie złożył żadnego pisma procesowego, ani nie był obecny na posiedzeniu z udziałem stron i na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedziach na odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała oba odwołania, uznając, że odwołanie o sygn. akt KIO 3455/21 podlega oddaleniu, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 3459/21 zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w zakresie obu odwołań skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Renal Bud A. C. z siedzibą w Bieniewicach. Przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3455/21 po stronie Zamawiającego zgłosił także wykonawca Eko-Invest, który uzasadniając interes do przystąpienia wskazał, że jego oferta zajęła trzecią pozycję w rankingu i nie utracił statusu wykonawcy. Cały czas ma szansę na uzyskanie zamówienia, a zatem może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą Pzp decyzji Zamawiającego. Eko-Invest podniósł, że tym samym miał interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, a jego pogląd jest zgodny ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym m.in. w wyroku w sprawie C-131/16. Eko-Invest wskazał ponadto, że w zakresie zarzutów odwołania uważał decyzję Zamawiającego o nieodrzuceniu oferty Przystępującego Renal Bud za właściwą. Izba uznała, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Eko-Invest do postępowania o sygn. akt KIO 3455/21 było nieskuteczne. Zasady zgłaszania przystąpień do postępowania odwoławczego zostały określone w art. 525 Pzp, który stanowi: 1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 3. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. 4. Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Izba uznała, że nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 525 ust. 3 Pzp, a zatem, że Eko-Invest nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. EkoInvest, jako Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3459/21 wniósł odwołanie, którego celem jest wyeliminowanie z postępowania Przystępującego Renal Bud. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania, że Eko-Invest miał powody, by wspierać Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3455/21, ponieważ jego celem również było usunięcie Przystępującego Renal Bud z postępowania. Nawet, jeżeli Eko-Invest nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi przez Odwołującego Doken, to nie oznacza to, że w jego interesie było wspieranie Zamawiającego. W konsekwencji powyższych ustaleń Izba z urzędu uznała przystąpienie Eko-Invest po stronie Zamawiającego w postępowaniu KIO 3455/21 za nieskuteczne. Z tego też względu, Izba uznała za bezprzedmiotową opozycję z 6 grudnia 2021 r. przeciwko przystąpieniu tego wykonawcy wniesioną przez Zamawiającego. KIO 3455/21 Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ, pkt 7: „Oferta musi spełniać następujące wymagania: 1) oferta musi być sporządzona w języku polskim, w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach: .txt, .rtf, .pdf, .doc, .docx, .odt. 2) do przygotowania oferty zaleca się skorzystanie z Formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W przypadku gdy Wykonawca nie skorzysta z przygotowanego przez Zamawiającego wzoru Formularza oferty, oferta powinna zawierać wszystkie informacje wymagane we wzorze. Na ofertę składają się wypełnione i podpisane dokumenty: a) formularz oferty sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ oryginał podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym,; b) oświadczenie składane na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu sporządzone według wzoru załącznik nr 2 do SWZ - podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; c) odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru oraz jeżeli dotyczy - pełnomocnictwo (w przypadku, w którym ofertę podpisuje pełnomocnik Wykonawcy), podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym mocodawcy, d) jeżeli dotyczy - pełnomocnictwo do reprezentowania albo reprezentowania i zawarcia umowy Wykonawcy lub Wykonawców składających ofertę wspólnie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym mocodawcy lub mocodawców; e) jeżeli dotyczy - oświadczenie, z którego będzie wynikało, które roboty budowlane lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy składający ofertę wspólnie, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym pełnomocnika, o którym mowa w ppkt e; f) jeżeli dotyczy - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów - podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym podmiotu udostępniającego zasoby; g) dokument wadium - w przypadku wnoszenia wadium w formie innej niż pieniężna, w oryginale w postaci elektronicznej”. Przystępujący wraz z ofertą złożył m. in. Ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 908578228896 z 28 października 2021 r. W imieniu Gwaranta - Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z siedzibą w Warszawie dokument gwarancji opatrzył elektronicznym podpisem kwalifikowanym pan A. J. - osoba wskazana w treści dokumentu jako umocowana do reprezentacji Gwaranta. Dokument gwarancji opatrzony został również elektronicznym podpisem kwalifikowanym z 4 listopada 2021 r. przez pana A. C., tj. Przystępującego. Izba w ramach przeprowadzonego dowodu z dokumentu gwarancji wadialnej dokonała sprawdzenia ważności podpisu Gwaranta, z następującym wynikiem: „Podpis jest ważny, podpisany przez A. J.. Czas złożenia podpisu: 2021/10/28 07:04:08 + 01'00' Źródło Trust uzyskane z European Union Trusted Lists (EUTL). Jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że zarzuty odwołania są niezasadne. Po pierwsze, mimo, że na gwarancji wadialnej oprócz podpisu Gwaranta umieszczony został podpis Przystępującego, to nie doszło do uszkodzenia czy unieważnienia dokumentu gwarancji. Podpis gwaranta zachował swą ważność, zatem nie może tu być mowy o utracie przez dokument gwarancji statusu oryginału. Izba uwzględniła również fakt, że na pytanie Zamawiającego, Gwarant potwierdził, że gwarancja, w takiej formie, w jakiej Przystępujący złożył ją wraz z ofertą, zachowała swoją ważność. W konsekwencji nie ma podstaw do uznania, że oferta nie została w sposób należyty zabezpieczona wadium. Skoro zatem Gwarant potwierdził, że zobowiązanie z gwarancji jest ważne, mimo, że Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 908578228896 została dodatkowo podpisana przez Przystępującego. W zakresie zarzutu dotyczącego niewłaściwego sposobu podpisania dokumentów o przynależności określonych osób do samorządu zawodowego Izba uznała, że - zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego - dokumenty takie nie były wymagane w postępowaniu. Powyższe twierdzenie zgodne jest z przytoczonym wyżej punktem 7 Rozdziału XIII SWZ. Skoro zatem Zamawiający nie wymagał, by wykonawcy złożyli tego rodzaju dokumenty to nie ma podstaw do wyciągnięcia wobec Przystępującego negatywnych konsekwencji nawet w sytuacji, gdyby potwierdziło się twierdzenie Odwołującego Doken, o nieprawidłowych podpisach na dokumentach dobrowolnie złożonych przez Renal Bud. Z tego względu Izba nie oceniła prawidłowości podpisów na złożonych przez Przystępującego zaświadczeniach o numerach weryfikacyjnych MAZ-818-JLN-DEV, MAZ-SGP-XFZ-DKC, MAZ-92B-7FC-DDA o przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa i posiadaniu wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie KIO 3455/21 nie zasługuje na uwzględnienie. KIO 3459/21 W zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w Rozdziale V SWZ, pkt 2 ppkt 4 lit. a wskazano: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 (jedną) robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto”. W zakresie sposobu wykazania spełniania powyższego warunku w Rozdziale VII SWZ zawarte zostały następujące postanowienia: „VII. Podmiotowe środki dowodowe. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, zgodne z wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (...). 4. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w oświadczeniu, o którym mowa w punkcie 1 (...). 6. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne dokumenty - na potwierdzenie spełniania warunku określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ, stanowiący załącznik nr 4 do SWZ (...). 9 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym wykazu robót budowlanych. W odpowiedzi Przystępujący złożył ww. dokument (datowany na 16 listopada 2021 r.) i zawarł w nim następujące informacje: 1. Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego robota została wykonana: Powiat Warszawski Zachodni, ul. Ożarowska 129/133, 05-850 Ożarów Mazowiecki, 2. Nazwa i zakres (rodzaj) wykonanych robót (m.in. należy wpisać miejsce wykonania): Dokończenie robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktycznowidowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych; łączna kubatura dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 20 952,2 m3, łączna powierzchnia dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 4 289,6 m2, 3. Data rozpoczęcia robót (dzień, miesiąc i rok): 26.03.2019 r. 4. Data zakończenia robót (dzień, miesiąc i rok): 05.11.2019 r. 5. Wartość wykonanej roboty (brutto): 4 216 770,00 zł. Przystępujący złożył również referencje z 17 listopada 2021 r. - „Poświadczenie wykonania” podpisane przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego. W dokumencie tym wskazano m. in.: „Zakres robót obejmował: a) Roboty ogólnobudowlane: • konstrukcyjne • murowe tynkarskie posadzkarskie malarskie b) Wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych c) Wykonanie instalacji sanitarnych d) Wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej e) Wykonanie robót termomodernizacyjnych ścian i dachu budynku f) Wykonanie zewnętrznych sieci kanalizacyjnych g) Zagospodarowanie terenu — wykonanie dróg, chodników. Prace były prowadzone w budynku którego łączna kubatura wynosi: 20 952,2 m3. Powierzchnia użytkowa wynosi: 4 289,6 m2 Łączna wartość zrealizowanych robót: 4 216 770,00 zł brutto. Prace zostały wykonane zgodnie z umową oraz sztuką budowlaną, w umówionym terminie i odebrane bez zastrzeżeń”. 19 listopada 2021 r. Zamawiający skierował na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w którym wskazał m. in.: „Zamawiający (...) wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą” w postaci: 1) złożenia dokumentu (np.: uzupełnionych referencji lub uzupełnionego poświadczenia wykonania roboty) potwierdzającego, że wykonana przez Państwa robota budowlana wskazana w załączniku nr 4 do SWZ dot. Przebudowy i remontu budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych, w zakresie przedmiotowym stanowiła wykonanie prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 (...). W toku postępowania w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyli Państwo uzupełniony załącznik nr 4 do SWZ, który zawiera wykaz 1 wykonanej roboty. Do wykazu załączyli Państwo dokument w postaci Poświadczenia wykonania robót budowlanych, wystawiony przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego (dokument nr IZA.7013.50.2021) potwierdzający należyte wykonanie robót oraz zakres wykonanych prac. W ocenie Zamawiającego wskazana w wykazie robota nie spełnia wymagań w ramach powyższego warunku udziału. W przedstawionym przez Państwa Poświadczeniu wykonania nie ma wskazanej powierzchni zabudowy tylko powierzchnia użytkowa budynku, w którym była przeprowadzana przebudowa. Wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających, że robota wskazana w załączniku nr 4 polegała na wykonaniu budowy, rozbudowy lub przebudowy obiektu użyteczności publicznej o powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 lub zastąpienie wskazanej roboty inną zakresem odpowiadającą warunkowi udziału”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył uzupełniony wykaz robót budowlanych datowany na 21 listopada 2021 r., który w stosunku do poprzedniej wersji wykazu różnił się informacją na temat nazwy i zakresu wykonanych robót: „Dokończenie robót budowlanych polegających na przebudowie i remoncie budynku warsztatów szkolnych Zespołu Szkół Nr 1 Im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu oraz dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktycznowidowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych; Łączna kubatura dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 20 952,2 m3, łączna powierzchnia użytkowa dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 4 289,6 m2 łączna powierzchnia zabudowy wynosi 2 809 m2”. Przystępujący złożył również referencje z 19 listopada 2021 r. - „Poświadczenie wykonania” podpisane przez Starostę Powiatu Warszawskiego Zachodniego, uzupełnione w stosunku do referencji z 17 listopada 2021 r. o informację o powierzchni zabudowy wynoszącej 2 809 m2. W oparciu o dowody załączone do odwołania Izba ustaliła, co następuje: Z mapy do celów projektowych dla inwestycji pn.: Przebudowa i remont budynku warsztatów szkolnych na terenie ZS nr 1 im. M. Wańkowicza w Błoniu wynika, że całkowita powierzchnia zabudowy obiektu wynosiła 3 005,96 m2, przy czym powierzchnia zabudowy istniejących budynków, nieobjętych inwestycją wynosiła 1 486,72 m2. Tym samym niemożliwe było, by Przystępujący wykonał prace na powierzchni zabudowy równej 2 809 m2. Zgodnie z opisem (str. 4 i 5) „Projekt przebudowy i remontu Budynku warsztatów szkolnych na terenie Zespołu Szkół nr 1 im. Melchiora Wańkowicza w Błoniu Cz. I : Dostosowanie pomieszczeń dla potrzeb praktycznej nauki zawodu”, kubatura budynku wynosiła 5 264,09 m3. Z kolei kubatura budynku objętego dostosowaniem pomieszczeń dla potrzeb auli dydaktyczno-widowiskowej z zapleczem na realizację celów kulturalnych zgodnie z projektem architektonicznym wynosiła 2 834,51 m3. Wobec powyższego w ocenie Izby Przystępujący nie zrealizował prac w obiekcie, którego łączna kubatura przekraczała 15 000 m3. W konsekwencji Izba uznała, że opis stanu faktycznego zaprezentowany przez Odwołującego odpowiadał prawdzie. Ponadto - Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego. Zamawiający oparł swoje stanowisko na następującej interpretacji warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej: zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w toku rozprawy Zamawiający twierdził, że warunek w brzmieniu: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 1 (jedną) robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto”, rozumieć należało jako wykonanie dowolnej budowy, przebudowy lub rozbudowy w obiekcie użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. W ocenie Izby powyższa interpretacja jest błędna. Podkreślenia wymaga, że powyższy warunek to typowy wymóg dotyczący doświadczenia w zakresie robót budowlanych i nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Prawidłowe rozumienie warunku to wykonanie budowy, rozbudowy lub przebudowy o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4 000 000,00 zł brutto. Biorąc pod uwagę sposób, w jaki Przystępujący opisał w obu wersjach wykazu robót budowlanych zrealizowane zadanie uznać należy, że również Przystępujący interpretował warunek udziału w postępowaniu w sposób zgodny z jego literalnym brzmieniem. Przystępujący wskazał, że „Łączna kubatura dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 20 952,2 m3, łączna powierzchnia użytkowa dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynosi 4 289,6 m2 łączna powierzchnia zabudowy wynosi 2 809 m2”, nie zaś, że dobudował oraz wyremontował pomieszczenia w obiekcie o łącznej kubaturze 20 952,2 m3, łącznej powierzchnia użytkowej 4 289,6 m2 i łącznej powierzchni zabudowy 2 809 m2. Istotny jest również sposób, w jaki sformułowane zostały informacje przedstawione w referencjach pochodzących od Powiatu Warszawskiego Zachodniego: „Prace były prowadzone w budynku którego łączna kubatura wynosi: 20 952,2 m3. Powierzchnia użytkowa wynosi: 4 289,6 m2 Łączna wartość zrealizowanych robót: 4 216 770,00 zł brutto”. Tym samym Powiat Warszawski Zachodni nie potwierdził, że Przystępujący zrealizował roboty o łącznej kubaturze dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynoszącej 20 952,2 m3, łącznej powierzchni użytkowej dobudowanych oraz remontowanych pomieszczeń wynoszącej 4 289,6 m2 i łącznej powierzchni zabudowy wynoszącej 2 809 m2. Zamawiający nie przewidział w SWZ możliwości wykluczenia z postępowania wykonawców na podstawie fakultatywnej przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z tego względu irrelewantne dla sprawy było, czy Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących zakresu prac wykonanych w ramach inwestycji wymienionej w wykazie robót budowlanych. Niewątpliwym jest jednak, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Ze względu na fakt, że Zamawiający w toku oceny oferty Przystępującego wezwał go do uzupełnienia złożonych dokumentów podmiotowych, to wyczerpana została możliwość uzupełnienia bądź poprawy tych dokumentów. W konsekwencji w ocenie Izby oferta Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp podlegała odrzuceniu z postępowania, jako oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wobec potwierdzenia się zarzutów nr 1 i 2 jako dalej idących Izba nie rozpoznała zarzutu nr 3, uznając - wobec żądań związanych z tym zarzutem, że ma on charakter ewentualny. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 869/24 WYROK Warszawa, dnia 03.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „STARKOM” sp. z o. o. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Trąbki Wielkie przy udziale wykonawcy: PUS sp. z o.o. z siedzibą w Kwidzynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 869/24 Uzasadnienie Gmina Trąbki Wielki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Trąbki Wielkie” znak sprawy: ZP.271.1.2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej n​ r 2024/S 014-036824 w dniu 19 stycznia 2024 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Wykonawca - Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „STARKOM” Sp. z o.o. z siedzibą ​ Starogardzie Gdańskim, zwany dalej „Odwołującym”, w dniu 18 marca 2024 r. wniósł w ​ przedmiotowym postępowaniu odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego czynności w ​ postępowaniu i niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 pkt 2 lit. b) PZP poprzez brak odrzucenia oferty PUS sp. z o. o. z siedzibą ​ Kwidzynie (dalej „PUS” lub „wykonawca PUS”) w sytuacji, kiedy złożona przez tego Wykonawcę oferta podlega w odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę, niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu, w 2) art 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 226 pkt 2 lit. a) PZP w związku z art. 9b – 9d i art. 9j ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz § 2 – 4 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości poprzez brak wykluczenia z​ postępowania PUS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kwidzynie i odrzucenia złożonej przez tego Wykonawcę oferty w sytuacji, kiedy Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, 3) art. 226 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji, poprzez brak odrzucenia oferty PUS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kwidzynie w sytuacji, kiedy oferta tego wykonawcy została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu wskazanej wyżej ustawy. w W zakresie wskazanych wyżej zarzutów Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający nie dokonał ​ sposób rzetelny i prawidłowy sprawdzenia zarówno przesłanek dotyczących podstaw wykluczenia Wykonawcy PUS w jak również przesłanek odrzucenia złożonej przez tego Wykonawcę oferty. Odwołujący wskazywał, że już tylko rzetelne i prawidłowe zweryfikowanie dokumentów przedstawionych przez tego Wykonawcę, nawet bez konieczności prowadzenia dalej idącego postępowania wyjaśniającego, skutkowałoby jego wykluczeniem i odrzuceniem złożonej oferty. W konsekwencji tak postawionych zarzutów odwołania Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 7 marca 2024 r. polegającej na wyborze oferty PUS jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz 2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem ustaleń dokonanych ​ postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. w W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ wskutek braku wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty wykonawcy PUS, Odwołujący utracił możliwość uzyskania wskazanego wyżej zamówienia. Dokonanie przez Zamawiającego wskazanych wyżej czynności, co byłoby zgodne z​ ustawą oraz Specyfikacją Warunków Zamówienia, doprowadziłoby w konsekwencji do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W odniesieniu do pierwszego z zarzutów pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, ​ ż e Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2, ppkt 4) lit. a) SW Z) postawił w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej następujący warunek: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawcy którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali lub wykonują, usługi odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto”. Redakcja cytowanego zapisu nie pozostawia w ocenie Odwołującego wątpliwości, że wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien w ciągu kolejnych 12 miesięcy wykonać usługę o wartości nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto. Warunek nie wskazuje, ​ iż miałoby to być co najmniej 12 miesięcy lecz dokładnie 12 miesięcy. Zatem warunek dotyczący wartości zamówienia nie mniejszej niż 1,5 mln zł brutto powinien być spełniony dla okresu ​ 12 miesięcy a nie całego okresu na jaki kontrakt został zawarty. Koresponduje to chociażby z kwotą, jaką Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia w okresie od 01.04.2024 r. do 30.06.2026 r. (tj. 26 miesięcy) – bez mała 9 mln złotych, oraz złożonymi przez wykonawców ofertami, które oscylowały pomiędzy 8,6 mln zł a prawie 10 mln zł. Ustalenie warunku udziału na poziomie 1,5 mln zł za okres 2 lub 3 lat stanowiłoby znaczne obniżenie wymagań dla potencjalnych wykonawców. Odwołujący wskazał, że wykonawca PUS w celu wykazania spełnienia wskazanego wyżej warunku złożył załącznik nr 6 do SW Z „Wykaz usług”, w którym wskazał, iż w okresie od 01.01.2020 r. do obecnie (łącznie w ramach 3 umów) wykonywał/wykonuje na rzecz Gminy Kwidzyn usługę polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Kwidzyn. Jako wartość zamówienia wskazano kwotę 4.555.665,93 zł brutto. Jednocześnie Wykonawca przedłożył referencje z dnia 27 lutego 2024 r. wydane przez Wójta Gminy Kwidzyn, które potwierdziły należyte wykonanie usług: 1) w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2021 r. na łączną kwotę 2.139.884,96 zł, 2) w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2023 r. na łączną kwotę 2.331.294,88 zł, 3) w okresie od 01.01.2024 r. do 31.01.2024 r. na łączną kwotę 84.486,09 zł. W ocenie Odwołującego w świetle powyżej zaprezentowanych danych wynikających z​ przedstawionych przez Wykonawcę PUS dokumentów wynika, iż nie spełnił on warunku wartości 1.500.000,00 zł brutto w żadnym okresie kolejnych 12 miesięcy. Nawet przy założeniu, iż okres kolejnych 12 miesięcy może być dobrany dowolnie, zaprezentowane wartości umów nie dają możliwości takiego przyporządkowania kolejnych 12 miesięcy aby suma wartości zamówienia za ten okres przekroczyła 1,5 mln zł brutto. Oczywistym zatem zdaniem Odwołującego jest, iż Wykonawca PUS nie spełniła warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, a za co za tym idzie oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 pkt 2 lit. b) PZP. W zakresie zarzutu naruszenia art 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 226 pkt 2 lit. a) PZP wstępie Odwołujący wyjaśnił, iż zarzuty niniejszego odwołania dotyczą postawionego przez Zamawiającego, ale też wynikającego wprost z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, w o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Wójta Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Zarzuty odwołania nie dotyczą bezpośrednio braku wpisu PUS Spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością w tym rejestrze, lecz braku spełnienia wymagań wynikających z​ powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które są podstawą do dokonania takiego wpisu. Konsekwencją niespełnienia tych wymagań, a wręcz celowego wprowadzenia Wójta Gminy a​ następnie Zamawiającego w błąd co do spełnienia wymagań, powinna być odmowa dokonania wpisu do rejestru lub wykreślenie tego wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym. Zgodnie z przepisem art. 9b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i​ porządku w gminach działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze względu n​ a miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (ust. 2 tego artykułu). Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany d​ o uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne o​ d właścicieli nieruchomości (art. 9c ust. 1). Wpis do rejestru oraz zmiany wpisu w rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek przedsiębiorcy (ust. 2 art. 9c). Jakkolwiek samo dokonanie wpisu jest czynnością materialno-techniczną i nie wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji lub innego aktu administracyjnego to podstawą dokonania wpisu jest spełnienie warunków formalnych zarówno wniosku jak i technicznych możliwości wykonywania działalności regulowanej. Wnioskodawca, zgodnie z przepisem art. 9c ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, załącza do wniosku oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości o następującej treści: "Oświadczam, że: 1) dane zawarte we wniosku o​ wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych o​ d właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; 2) znane mi są i spełniam warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (​ Dz. U. z 2023 r. poz. 1469) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy". W kontekście wykazania spełnienia warunków umożliwiających wykonywanie działalności ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych jest, wydane na podstawie wskazanego wyżej w treści oświadczenia w przepisu art. 9d ust. 2, rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. ​ sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z w 2013 r. poz. 122) (dalej zwane Rozporządzeniem). Należy w tym miejscu przytoczyć warunki określone w § 2 Rozporządzeniu: 1. Podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany posiadać bazę magazynowotransportową usytuowaną: 1) w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy; 2) na terenie, do którego posiada tytuł prawny. 2. W zakresie wyposażenia bazy magazynowo-transportowej należy zapewnić, aby: 1) teren bazy magazynowo-transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym; 2) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu; 3) miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników atmosferycznych; 4) teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21); 5) baza magazynowo-transportowa była wyposażona w: a) miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, b) pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych osób, c) miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, d) legalizowaną samochodową wagę najazdową - w przypadku gdy na terenie bazy następuje magazynowanie odpadów. 3. Na terenie bazy magazynowo-transportowej powinny znajdować się także: 1) punkt bieżącej konserwacji i napraw pojazdów, 2) miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów - o ile czynności te nie są wykonywane przez uprawnione podmioty zewnętrzne poza terenem bazy magazynowotransportowej. 4. Część transportowa oraz część magazynowa bazy mogą znajdować się na oddzielnych terenach, przy jednoczesnym spełnieniu warunków określonych w ust. 1-3. Odwołujący ponadto wskazał, iż wykonawca świadczący usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych, zobowiązany jest przestrzegać również m.in. przepisów rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 16 czerwca 2009 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi. Przepisy tego rozporządzenia określają w szczególności obowiązki pracodawcy w stosunku do zatrudnionych osób, wykonujących prace przy gospodarowaniu odpadami oraz pojazdów, narzędzi i innych urządzeń wykorzystywanych do tego rodzaju działalności. Zakres obowiązków wynikających ze wskazanego aktu prawnego jest na tyle szeroki, iż przytaczanie wszystkich obowiązków jest na potrzeby niniejszego odwołania nieuzasadnione. Dla przykładu jedynie można wskazać na przepis § 4, zgodnie z którym pracownicy mający bezpośredni kontakt z​ odpadami komunalnymi powinni korzystać z oddzielnych pomieszczeń i urządzeń higieniczno-sanitarnych, takich jak szatnie przepustowe, umywalnie, pomieszczenia z natryskami, ustępy i​ jadalnie. Należy jednakże mieć na uwadze, iż przepisy przedmiotowego rozporządzenia mają bezpośrednie zastosowanie w każdym przypadku wykonywania pracy związanej z odpadami i​ w każdym miejscu i pojeździe w tym celu wykorzystywanym. Zatem przepisy Rozporządzenia ​ sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w stanowią jedynie bazę określającą minimalne wymagania uprawniającego do prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Faktyczne wykonywanie tej działalności wiąże się natomiast z wypełnieniem obowiązków wynikających również z rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami komunalnymi. Jak wynika z powyżej cytowanych przepisów wykonawca ubiegający się o wpis do rejestru musi wykazać się tytułem prawnym do „bazy magazynowo-transportowej”. W kontekście powyższych regulacji prawnych Odwołujący wystąpił do spółki PELKOM ​S p. z o.o. z siedzibą w Pelplinie o udostępnienie informacji publicznej m.in. w zakresie ewentualnej umowy zawartej przez tę spółkę z PUS Sp. z o.o.. Zgodnie z uzyskanymi informacjami PELKOM ​S p. z o.o. z siedzibą w Pelplinie jest stroną umowy z PUS Sp. z o.o. dotyczącej najmu 5 miejsc parkingowych na terenie spółki PELKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie, położonym przy u​ l. Starogardzkiej 12. W zakresie tej umowy leży także użyczenie pomieszczenia socjalnego z​ zapleczem sanitarnym (dostęp do stołówki i sanitariatów). Fakty te wydają się przy tym bezsporne również wobec treści oświadczenia Wykonawcy z dnia 27 lutego 2024 r. w którym oświadcza, i​ ż „wynajmowane miejsca parkingowe na pojazdy specjalistyczne służące do odbioru odpadów ​ raz z użyczeniem pomieszczenia socjalnego z zapleczem sanitarnym, spełniają wymagania określone w § 2 w rozporządzenia (…)”. Zdaniem Odwołującego wyjątkowo dziwnie w kontekście podnoszonych w niniejszym odwołaniu zarzutów brzmią tłumaczenia o prawidłowości i spełnianiu wszystkich wymagań przez Wykonawcę, zamieszczone w przedmiotowym piśmie. Nie sposób bowiem uznać, iż umowa najmu miejsc postojowych daje uprawnienie do korzystania z bazy transportowo-magazynowej jako całości w rozumieniu przepisów Rozporządzenia. Oddanie do korzystania bazy magazynowo-transportowej, bez względu na rodzaj stosunku prawnego, powinno dawać nieskrępowaną możliwość używania wszystkich niezbędnych elementów tej bazy, nie tylko miejsc postojowych, lecz również prawidłowo wyposażonych i odpowiednich dla liczby zatrudnionych u korzystającego osób pomieszczeń socjalnych, spełniających warunki przywołanych wyżej dwóch rozporządzeń. Brak takich możliwości potwierdza nie tylko sam przedmiot najmu wskazany w piśmie PELKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie. Dla uświadomienia braku możliwości faktycznych korzystania przez Wykonawcę z bazy magazynowo-transportowej Odwołujący załączył do odwołania zrzuty z GoogleMaps (pierwszy obraz) oraz Geoportalu (dwa kolejne obrazy). Naloty służące wykonaniu przedmiotowych zdjęć wykonane zostały niedawno, zatem stan przedstawiony na zdjęciach jest stanem aktualnym. Poza znacznym „tłokiem” różnego rodzaju pojazdów – 26 miejsc parkingowych na podstawie 15 umów na wynajem tych miejsc, o czym mowa w piśmie PELKOM ​S p. z o.o. oraz pojazdów spółki Czyste Kociewie Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie, zwraca uwagę brak utwardzenia nawierzchni, co w połączeniu z uwidocznionym brakiem sieci kanalizacji sanitarnej na zrzutach z Geoportalu, oznacza brak spełnienia warunku zabezpieczenia miejsc przeznaczonych d​ o parkowania pojazdów przed emisją zanieczyszczeń do gruntów. Również widoczne z prawej strony swobodne przejście na działkę sąsiednią wskazuje na brak zabezpieczenia nieruchomości w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym. Wskazany wyżej brak sieci kanalizacji tak sanitarnej jak i deszczowej oznacza brak urządzeń lub systemów zagospodarowania wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy. Zatem nawet przy przyjęciu, iż Wykonawca PUS Sp. z o.o.posiada tytuł prawny obejmujący bazę jako taką, to baza ta nie spełnia warunków określonych w obu rozporządzeniach. Przedstawione wyżej wywody jednoznacznie wskazują, iż PUS Sp. z o.o. nie ma możliwości tak prawnej, jak i faktycznej, aby wypełnić nałożone przez obowiązujące prawo obowiązki dotyczącej wykazania się prawidłowo wyposażoną i spełniającą wymogi bazą magazynowo-transportową. Nie pozostawia wątpliwości, iż zawarta z PELKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie umowa ma legitymizować Wykonawcę w zakresie spełniania warunków wynikających z Rozporządzenia, ​ szczególności warunku dotyczącego odległości bazy magazynowo-transportowej od granicy gminy. Jednakże umowa w ta została zawarta przez Wykonawcę PUS Sp. z o.o jedynie dla pozoru. ​ PUS Sp. z o.o., według najlepszej wiedzy Odwołującego, nigdy nie korzystał z przedmiotu najmu na terenie należącym do spółki PELKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Pelplinie. z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można przyjąć założenie, że nawet w przypadku realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, pojazdy będą jeździły z i do Kwidzyna. Powyższe fakty powinny doprowadzić Zamawiającego do przekonania, iż Wykonawca ​P US Sp. z o.o.w wyniku zamierzonego działania wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wskazać przy tym ponadto należy, iż Wykonawca złożył w dniu 29 lutego 2024 r. oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, oświadczając, iż wszystkie informacje złożone w oświadczeniu zawartym w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia o których mowa m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, są aktualne na dzień złożenia tegoż oświadczenia. Świadczy to zdaniem Odwołującego o pełnej premedytacji działań Wykonawcy PUS Sp. z o.o.. Konsekwencją powyższej przedstawionych zarzutów, opartych zarówno na przepisach prawa, jak i dowodach z dokumentów, powinna być odmowa dokonania przez Wójta Gminy Trąbki Wielkie wpisu do rejestru działalności regulowanej lub wydanie decyzji o zakazie wykonywania przez Wykonawcę działalności objętej wpisem na podstawie art. 9j ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z uwagi na fakt, iż Wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust. 4 tej ustawy, niezgodne ze stanem faktycznym. W aspekcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający winien wykluczyć Wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP i odrzucić złożoną przez niego ofertę na podstawie art. 226 pkt 2 lit. a) PZP. Uznać bowiem należy, iż warunek posiadania przez wykonawcę aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej, w sytuacji, kiedy dokonanie wpisu następuje de facto z automatu, nie może być odczytywany dosłownie, lecz w kontekście faktycznego spełnienia przesłanek warunkujących dokonanie tego wpisu. A.d.: Zarzut naruszenia art. 226 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji: Abstrahując od zarzutu opisanego w A.d.2) Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, która złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z definicją ustawową zawartą w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji określa ust. 2 tego artykułu a dalsze przepisy ustawy konkretyzują niektóre z czynów nieuczciwej konkurencji. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 października 2019 r. sygn. akt: I NSK 61/18 wyjaśnił szerzej definicję czynu nieuczciwej konkurencji i praktyk sprzecznych z dobrymi obyczajami, wskazując, iż „Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest zapewnienie równych ​i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z konsumentami jako sprzeczne z​ dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus o​ d przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i​ konsekwencje przedsiębranych działań. Wszystkie czyny zdefiniowane w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponadto, art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwala uznać za czyny nieuczciwej konkurencji również inne zachowania przedsiębiorcy, nieobjęte przepisami tej ustawy, które są zabronione na gruncie innych ustaw lub sprzeczne z dobrymi obyczajami, jednocześnie naruszając interes przedsiębiorcy. Ustalenie dobrych obyczajów ​ rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji następuje z uwzględnieniem celu ustawy, jakim jest w zapewnienie równych i niezakłóconych warunków konkurencji. W kontekście relacji z​ konsumentami jako sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. O tym, czy dane działanie jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, decyduje przy tym całokształt okoliczności, a zwłaszcza cel, użyte środki i konsekwencje przedsiębranych działań.”. W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2019 r. sygn. akt: KIO 803/19, wskazując, że „Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu”. Odwołujący, wskazując na sytuację prawną i faktyczną opisaną w uzasadnieniu zarzutu A.d.2), stoi na stanowisku, iż przepis art. 226 pkt 7 PZP jest samodzielną podstawą do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę. Działania PUS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Kwidzynie w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wypełniają przesłanki uznania ich za w czyn nieuczciwej konkurencji: 1) były to działania podjęte w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, 2) wskazują bezsprzecznie na sprzeczność tych działań z prawem i dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego Odwołującego. W kontekście przedstawionych w niniejszym odwołaniu działań i zaniechań Wykonawcy ​ US Sp. z o.o. wydaje się oczywiste, iż wypełniają one przesłankę czynu nieuczciwej konkurencji określoną w art. 14 ust. P 1 i 2 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody a wiadomościami nieprawdziwymi lub wprowadzającymi w błąd są informacje dotyczące sytuacji gospodarczej lub prawnej. Zrozumiałym jest i oczywistym, że każdy przedsiębiorca ma prawo działać na rynku ​ dowolnie wybranym przez siebie zakresie. Jednakże działanie to musi być zgodne z prawem w i​ dobrymi obyczajami. Zdobywanie nowych rynków dla swych towarów i usług nie może odbywać poprzez zatajanie informacji, wprowadzanie w błąd, zawieranie fikcyjnych umów, z których to działań i​ dokumentów przedsiębiorca uzyskuje nieuprawnione korzyści, w tym chociażby uprawnienia ​ Kwidzynie, który wraz z przystąpieniem przedstawił stanowisko i argumentację na poparcie oddalenia odwołania. w W dniu 26 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź n​ a odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił stanowisko w odniesieniu do poszczególnych naruszeń wskazanych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia wykonawcy PUS sp. z o.o. z siedzibą w Kwidzynie po stronie Zamawiającego (dalej „Przystępujący”). W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Trąbki Wielkie; Numer referencyjny: ZP.271.1.2024 (dalej „Postępowanie”). Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2, ppkt 2) lit. a) SWZ postawił w zakresie uprawnień ​do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów następujący warunek: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawcy którzy ​ aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Gminy Trąbki Wielkie w ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 9b-9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o w utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia”. W Rozdziale IX pkt 3, ppkt 2) lit. a) SW Zw celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę ww. warunku udziału Zamawiający wymagał złożenia aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych, o​ którym mowa w art. 9b-9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. w Przystępujący w celu wykazania spełniania ww. warunku złożył wydane przez Wójta Gminy Trąbki Wielkie zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności gospodarczej w zakresie odbierania odpadów komunalnych z dnia 20.02.2024 r. nr R-1/2024. Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2, ppkt 4) lit. a) SW Z postawił w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej następujący warunek: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawcy którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali lub wykonują, usługi odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto”. Przystępujący w celu wykazania spełnienia ww. warunku złożył załącznik nr 6 do SW Z „Wykaz usług”, w którym wskazał, iż w okresie od 01.01.2020 r. do obecnie (łącznie w ramach 3 umów) wykonywał/wykonuje na rzecz Gminy Kwidzyn usługę polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Kwidzyn. Jako wartość zamówienia wskazano kwotę 4.555.665,93 zł brutto. Jednocześnie Wykonawca przedłożył referencje z dnia 27 lutego 2024 r. wydane przez Wójta Gminy Kwidzyn, które potwierdziły należyte wykonanie usług: 1) w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2021 r. na łączną kwotę 2.139.884,96 zł, 2) w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2023 r. na łączną kwotę 2.331.294,88 zł, 3) w okresie od 01.01.2024 r. do 31.01.2024 r. na łączną kwotę 84.486,09 zł. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; Art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; Art. 109 ust. 1 pkt 8 – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła co następuje: Rozpoznając odwołanie Odwołującego w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. W ramach pierwszego z zarzutów Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż ten nie spełniał warunku postawionego w Rozdziale VII pkt 2, ppkt 4) lit. a) SW Z. Zarzut ten Odwołujący opierał na przyjęciu założenia, iż warunek ten o treści O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawcy którzy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali lub wykonują, usługi odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy, o wartości zamówienia nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto wymaga wykazania wskazywanej w nim wartości usługi dla okresu 12 miesięcy. Z takim odczytaniem treści przedmiotowego warunku nie sposób się zgodzić. Jak słusznie wskazywał Zamawiający w przedstawionej odpowiedzi na odwołanie warunek ten stawiał potencjalnym wykonawcom dwa wymagania których spełnienie umożliwiało ubieganie się o przedmiotowe zamówienie tj. 1) aby wykonawca wykonał lub wykonywał usługi odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy oraz 2) aby wartość wykonanego lub wykonywanego zamówienia była nie mniejsza niż 1 500 000,00 zł brutto. Redakcja przedmiotowego warunku wbrew twierdzeniom Odwołującego nie przypisywała wskazywanej w nim wartości do okresu 12 miesięcy, tj. konieczności wykazania wykonania usług o wartości 1 500 000 zł brutto w okresie 12 miesięcy. Wartość 1 500 000 zł brutto została określona dla wartości całego zamówienia, nie zaś wartości usługi w oznaczonym przedziale czasowym (tj. 12 miesięcy). Postawiony wymóg czasowy odnosił się z kolei do charakterystyki wykazywanego doświadczenia, które miało obejmować realizację usługi świadczonej w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy. Tym samym należało uznać, że zarzut Odwołującego w tym zakresie został oparty na wymaganiach, które nie wynikają z treści warunku zawartego w SW Z. Jednocześnie z treści przedłożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych wynika spełnianie warunku w brzmieniu określonym w SWZ. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W ocenie Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie również w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia Przystępującego w sytuacji, kiedy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, tj. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Wójta Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Według postanowień Rozdziału VII pkt 2, ppkt 2) lit. a) SW Zprzedmiotowe zamówienie skierowane było do wykonawców powiadających wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 9b-9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej „ustawa o czystości i porządku w gminach”), w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Jednocześnie w Rozdziale IX pkt 3, ppkt 2) lit. a) SW Zwskazano, iż w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę ww. warunku udziału Zamawiający wymagał złożenia aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego dla Gminy Trąbki Wielkie w zakresie odbierania odpadów komunalnych, o którym mowa w art. 9b-9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia.” Przystępujący rzeczony wpis uzyskał i przedłożył wymagane w SW Z urzędowe zaświadczenie w tym zakresie, czego Odwołujący jak wynika wprost z treści odwołania nie negował. Przystępujący wykazał więc spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ w sposób w SWZ przewidywany. Warunki i sposób wpisu do rejestru prowadzonego przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta określają przepisy art. 9b i 9c ustawy o czystości i porządku w gminach. Do wniosku o wpis dołącza się m.in. oświadczenie o spełnianiu warunków wymaganych do wykonywania działalności ​ zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Natomiast zgodnie w z​ art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy o czystości i porządku w gminach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowotransportowej, dla której szczegółowe wymagania określa § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z dnia 11 stycznia 2013 r. (​ Dz. U z 2013 r. poz. 122). W świetle powyższego posiadanie bazy magazynowo-transportowej nie jest i nie było warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu. Posiadanie bazy jest natomiast okolicznością warunkującą możliwość uzyskania wpisu w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący usiłuje wykazać, że w związku z podnoszonymi przez niego brakami spełnienia wymagań wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które są podstawą do dokonania takiego wpisu, w stosunku do Przystępującego powinna nastąpić odmowa dokonania wpisu do rejestru lub wykreślenie tego wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym. De facto więc Odwołujący dąży do zbadania w postępowaniu o udzielenie zamówienia (a w konsekwencji w postępowaniu odwoławczym) okoliczności warunkujących wpis ​ rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i wpis w ten podważyć. Niejako pośrednio (z braku w treści SW Z konkretnego warunku udziału w postępowaniu, do którego mógłby się odnieść) Odwołujący podnosi, że z powyższych względów Przystępujący nie spełnia ustawowego warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności i złożyła fałszywe oświadczenie w tym zakresie. Warunki i sposób procedowania przy dokonaniu wpisu w rejestrze oraz wykreślenia określają ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ustawy – Prawo przedsiębiorców oraz przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W przypadku, gdy Odwołujący kwestionuje spełnianie lub przestrzeganie przez Przystępującego warunków wymaganych prawem do wykonywania działalności regulowanej objętej przedmiotowym rejestrze powinien podjąć kroki, w stosownym trybie przewidywanym przez te przepisy, zwracając się do właściwego w sprawie organu administracji do kontroli działalności gospodarczej w zakresie odbioru odpadów komunalnych czy też przestrzegania przepisów z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy. W świetle art. 554 ust. 1 pkt 3 ustawy Izba uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z​ przepisami ustawy Przepisy nie przewidują natomiast nakazywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu administracyjnym, nawet w przypadku gdy pomiędzy organem administracji oraz zamawiającym zachodzi podmiotowa tożsamość. Ingerowanie w postępowanie administracyjne, w szczególności podważanie ważności decyzji administracyjnych czy też innych czynności i zadań wykonywanych przez organy administracji, nie mieści się w kompetencjach Izby. Z tego względu, nawet w przypadku wystąpienia podejrzeń, co do nieprawidłowości danej czynności czy decyzji administracyjnej, która potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba nie ma żadnych instrumentów, aby ją podważyć i uznać za niewywierającą skutków prawnych, które z niej wynikają. Izba jeszcze raz stwierdza, że dopóki wykonawca posiada ważny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, powinien być uznawany za spełniającego warunki udziału w postępowaniu, do których wpis się odnosi i które potwierdza. W konsekwencji wykonawca może również składać oświadczenia, że warunki te spełnia. Innymi słowy: do momentu, gdy wpis Przystępującego do rejestru działalności regulowanej pozostawał będzie aktualny i niewzruszony w stosownym trybie, wykonawca spełniał będzie warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadanych uprawnień. W związku z powyższym Izba pominęła wszystkie dowody zmierzające do wykazania niespełnienia przez Przystępującego warunków uzyskania wpisu w ww. rejestrze dotyczące bazy transportowo-magazynowej. Jak już wskazano, postępowanie odwoławcze nie służy wzruszaniu decyzji administracyjnych (lub urzędowych zaświadczeń), które przedkładane są w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia i stanowią potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rozpoznając odwołanie Odwołującego w granicach podniesionych w odwołaniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 pkt 7 PZP w związku z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwe konkurencji Izba uznała, że nie zaistniały podstawy d​ o jego uwzględnienia. Jak wielokrotnie zwracała uwagę Izba w swoich orzeczeniach zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. ​Tym samym to określone ww. przepisem wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych, zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Z kolei przepis art. 555 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należy zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów ​ treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, w lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z 4​ czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20 czy też wyroku z dnia 21 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 955/23 ). Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać nie tylko treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, ale powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to takiego błędu nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes ​ przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności czy też argumentacji dla której Izba powinna uznać, że dany zarzut jest uzasadniony - ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (​ tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). Przekładając powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy, zauważyć należy, że Odwołujący ​ treści odwołania ograniczył się w znacznym zakresie do przywołania treści przepisów oraz orzecznictwa sądów oraz w Izby definiujących pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe Odwołujący uzupełnił o stwierdzenie, że działania Przystępującego w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wypełniają przesłanki uznania ich za czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego w kontekście przedstawionych w niniejszym odwołaniu działań i zaniechań Przystępującego wydaje się oczywiste, iż wypełniają one przesłankę czynu nieuczciwej konkurencji określoną w art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, ​ celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody a wiadomościami nieprawdziwymi lub wprowadzającymi w błąd w są informacje dotyczące sytuacji gospodarczej lub prawnej. ​Tak sformułowane zarzuty, wobec zbyt dużego poziomu ogólności i lakoniczności, nie mogły zostać uwzględnione. Brak jest w treści odwołania w zakresie tego zarzutu jakichkolwiek odniesień konkretnych działań czy zaniechań Przystępującego w świetle wskazywanych przez Odwołującego naruszeń przepisów czy też powiązania konkretnych okoliczności z przesłankami określonymi ​ przepisach, których naruszenie podnosił Odwołujący. Nie sposób w związku z tym stwierdzić istnienia zarzucanego w w odwołaniu naruszenia. Z kolei argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie odnosząca się do rzekomo dumpingowych cen stosowanych przez Przystępującego, j​ ak też przedkładane dowody, wykraczają treściowo poza zakres sformułowany w treści złożonego odwołania. Skoro zaś twierdzenia Odwołującego przedstawione na rozprawie nie znalazły się w treści odwołania, to prowadzi do wniosku, że nie mogły podlegać ocenie Izby, która w myśl art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych jest związana zarzutami odwołania. Z tego względu nie mogła wziąć pod uwagę tej części argumentacji Odwołującego, bazując jedynie na treści odwołania. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 595/24 WYROK Warszawa, dnia 25 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 23 lutego 2024 r. prz ez wykonawcę Zbigniewa Fuchsa, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew F uc hs "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Tyski Zakład Usług Komunalnych przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy W.B., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BERYLBOLA Borkiewicz Wioleta z siedzibą w Imielinie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Fuchs "EKO-OGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zbigniew Fuchs "EKO-OGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy Z.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych (ul. Katowicka 36b, 43-100 Tychy) na rzecz zamawiającego Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych (ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 595/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie zieleni niskiej na terenie miasta Tychy – Zadania nr 1-6", nr referencyjny: DO.261.15.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.12.2023 r. pod nr 2023/S 238-00749090 przez Tyski Zakład Usług Komunalnych, ul. Budowlanych 43, 43-100 Tychy, zwany dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 23.02.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Z.F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKO-OGRÓD"Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Katowicka 36b, 43-100 Tychy, zwany dalej „Odwołującym”, na czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonego powyżej w odniesieniu d​ o zadania 2 i 3, polegające na czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Berylbola W.B., zwana dalej także „Berylbola” oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Berylbola i zaniechaniu wezwania do wyjaśnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji, iż zrealizował zadania z postępowania oznaczonego numerem DO.261.8.2023, podczas, gdy zadania te zrealizował podwykonawca Larix zgodnie z oświadczeniem ofertowym Berylbola - w zakresie zadania 3; 2)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem nieprawdziwych informacji, iż zrealizował zadania z postępowania oznaczonego numerem DO.261.8.2023, podczas, gdy zadania te zrealizował podwykonawca Larix zgodnie z oświadczeniem ofertowym Berylbola, a także wobec faktu, iż w zakresie zamówienia DO.261.8.2023 nigdy nie wykonywania koszenia trawników miejskich w ilości 100 000 m2, a mimo tego Berylbola oświadczyła w wykazie usług, iż takie wykonywała - w zakresie zadania 2. 3)naruszenie art. 252 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą i nie powinna być wybrana. Gdyby Izba jednakże uznała, iż nie ma do czynienia z nieprawdziwymi informacjami Odwołujący postawił zarzut ewentualny: 1)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b w związku z art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy Berylbola do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnienia) dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem zgodnie z swoim formularzem ofertowym wskazał, że powierza wykonanie prac Larix, zatem sam nie posiada doświadczenia i tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – w zakresie zadania 3; 2)naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b w związku z art. 128 ust.1 i 4 ustawy Pzp w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy Berylbola do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnienia) dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem zgodnie z swoim formularzem ofertowym wskazał, że powierza wykonanie prac Larix, zatem sam nie posiada doświadczenia i tym samym nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a także wobec tego, iż wskazał, iż uzyskał doświadczenie w zakresie koszenia trawy na terenach miejskich podczas realizacji zadania DO.261.8.2023, które takiego zakresu nie przewidywało – w zakresie zadania 2. Odwołujący podkreślił, iż w jego ocenie doszło do przedstawienia nieprawdziwych informacji i jest to zarzut jego zdaniem wiodący. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy Berylbola w zakresie zadania 2 i 3; 2)odrzucenia oferty wykonawcy Berylbola z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podlegania wykluczeniu z postępowania w zakresie zadania 2 i 3 oraz z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu; 3) żądanie, co do zarzutu ewentualnego - wezwanie do uzupełnienia dokumentów (względnie wyjaśnień) w zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w dniu 26.02.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pomocą Platformy Przetargowej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 28.02.2024 r. wykonawca W.B., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą BERYLBOLA Borkiewicz Wioleta, ul. Orla 1A, 41-407 Imielin, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego. W dniu 07.03.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego, w tym kosztów dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika. W dniu 08.03.2024 r. pismo procesowe złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący, w którym przedstawił stanowisko w odniesieniu do treści odwołania i wskazał, że jest ono całkowicie bezzasadne. Jednocześnie wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu pisma procesowego, na okoliczności w nim wskazane. Do pisma załączył dowody: - Umowę nr 261.8.2023 (DO.262.16.2023), - Protokół odbioru prac z dnia 6 lipca 2023 r., - Protokół odbioru prac z dnia 11 lipca 2023 r., - Umowę o podwykonawstwo zawartą z M.Z., - Umowę o podwykonawstwo zawartą z M.J., - Pismo z dnia 28 czerwca 2023 r., - Pismo z dnia 13 lipca 2023 r., - Pismo z dnia 26 czerwca 2023 r., - Notę księgową, - Umowę z dnia 28 września 2023 r. nr DO.261.13.2023 (DO.262.23.2023). W dniu 10.03.2024 r. dokumentację fotograficzną (8 zdjęć) złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 11.03.2024 r. wniosek dowodowy wraz z dowodami złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący. Przystępujący złożył dokumenty: - Umowę o pracę z S.B. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z Ł.S. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z D.P. wraz z aneksem, - Umowę o pracę z P.T., - Fakturę VAT 30/2023, wystawioną przez AGRO-MAT M.J. na Przystępującego na kwotę 29 610,50 zł, -Potwierdzenie przelewu z rachunku na konto AGRO-MAT M.J. na kwotę 29 610,50 zł, - Fakturę VAT 16/07/2023, wystawioną przez Larix Forest Sp. z o.o. na Przystępującego na kwotę 70 024,50 zł, - Potwierdzenie przelewu z rachunku na konto Larix Forest Sp. z o.o. na kwotę 70 024,50 zł. W dniu 11.03.2024 r. Oświadczenie G.F. z dnia 10.03.2024 r. złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 18.03.2024 r. pismo procesowe wraz z wnioskiem dowodowym i dowodami złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący. Przystępujący złożył dowody: - Umowę o pracę D.C. z dnia 25.05.2023 r., - Fakturę VAT nr FV 8/06/2023 wystawioną przez MMHC Sp. z o.o. za sprzedaż kosiarki profesjonalnej, - Oświadczenia D.C., S.B., Ł.S. oraz D.P., - Mapę miasta Tychy – obszar objęty terenem koszenia trawników w pasach drogowych dróg publicznych – Rejon I zgodnie z załącznikiem 1 B, od Al. Bielskiej w kierunku Dworca PKP, centrum zachodniej części Tychów, - Wiadomości sms wymienianych pomiędzy Danielem Chmura a Wiolettą Borkiewicz wraz z oświadczeniem, - Wiadomości sms wymienianych pomiędzy Danielem Papciak a Wiolettą Borkiewicz wraz z oświadczeniem, - Wiadomości sms Ł.S. wraz z oświadczeniem, - Dokumentację mailową prowadzonej przez wykonawcę Berylbola z Zamawiającym (37 str.), -Poświadczenie nr 18/2024 o wykonaniu zamówienia po wykonaniu umowy nr DO.262.23.2023. W dniu 19.03.2024 r. pismo procesowe wraz ze stanowiskiem w odniesieniu do złożonych oświadczeń i dowodów Przystępującego złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący. W dniu 19.03.2024 r. Przystępujący złożył dowody (bez sformułowania wniosku dowodowego): -Fakturę VAT nr FV/293/05/2023/BBHAN wystawioną przez „ARMAX” Sp. z o.o. na Przystępującego z tytułu sprzedaży kosiarki bijakowej Kubota Koala 1200 na kwotę 30 750,00 zł, - Zestawienie środków trwałych. W dniu 19.03.2024 r. pismo procesowe wraz z dowodami (Oświadczenia Odwołującego co do przeprowadzonych rozmów z M.Z. i M.K.) złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący. W dniu 19.03.2024 r. pismo dotyczące udostępnienia informacji publicznej z 18.03.2024 r. złożył środkami komunikacji elektronicznej Odwołujący (bez sformułowania wniosku dowodowego). W dniu 11 i 19.03.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o dopuszczenie ​i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Z.F. oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadka Z.F., który jest Odwołującym (na podstawie art. 540 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Z.F. wypowiedział się na rozprawie jako Odwołujący; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania, złożył wniosek kosztowy wraz z fakturą tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3)Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, wniósł o przeprowadzenie dowodu ​z zeznań świadka M.Z.. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód ​z zeznań świadka M.Z.. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, Przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu (przy czym co do dokumentacji zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki Izba nie zobowiązała Zamawiającego do przedstawienia tej dokumentacji – w szczególności co do oświadczenia Przystępującego w zakresie podwykonawcy, bowiem sama treść literalna oświadczenia nie była sporna i nie wymagała dowodzenia, ponadto Odwołujący dysponował dowodami, które otrzymał w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, a także z uwagi n​ a to, że nie jest rolą Izby poszukiwanie materiału dowodowego na potwierdzenie zarzutów odwołania), odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych złożonych w toku postępowania odwoławczego i rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, oraz stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał: 1)w pkt 6 „Kwalifikacja podmiotowa wykonawców: Warunki udziału w postępowaniu ​i podstawy wykluczenia z postępowania” ppkt 6.2 a), co do zadania 2 i 3: „Zadanie nr 2 Wymagane jest wykonanie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonywanie usługi polegającej na koszeniu trawy na terenach miejskich o powierzchni nie mniejszej niż 100 000 m2 - usługa ta powinna być zrealizowana lub realizowana przez okres nie krótszy niż 1 miesiąc w ramach jednej umowy. Na potrzeby niniejszego postępowania Zamawiający dookreśla, iż warunek, o którym mowa powyżej zostanie spełniony przy wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej ​na koszeniu traw która była przeprowadzona na jednej powierzchni nie mniejszej niż ​100 000 m2 lub na różnych powierzchniach, przy czym suma tych powierzchni nie może być mniejsza niż 100 000 m2. Można sumować jednokrotne koszenie traw na terenach ​o różnych powierzchniach w ramach jednej umowy. Zadanie nr 3 Wymagane jest wykonanie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonywanie usługi polegającej na koszeniu pasów zieleni dróg publicznych ​na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 150 000 m2 - usługa ta powinna być realizowana lub zrealizowana przez okres nie krótszy niż 1 miesiąc w ramach jednej umowy. Na potrzeby niniejszego postępowania Zamawiający dookreśla, iż warunek, ​o którym mowa powyżej zostanie spełniony przy wykazaniu wykonania lub wykonywania usługi polegającej na koszeniu traw w pasach zieleni dróg publicznych, która była przeprowadzona na jednej powierzchni nie mniejszej niż 150 000 m2 lub na różnych powierzchniach, przy czym suma tych powierzchni nie może być mniejsza niż 150 000 m2. Można sumować jednokrotne koszenie traw na terenach o różnych powierzchniach w ramach jednej umowy.”. Do oferty Przystępujący załączył: 1)Wykaz usług, Zadanie nr 2, w którym w tabeli, w kolumnie 2 „Rodzaj usług zgodnie ​z punktem 6.2 SW Z” podał: „Koszenie traw na terenach miejskich”, w kolumnie „Powierzchnia koszenia trawy na terenach miejskich” podał: „386 415,00 m2”, w kolumnie „Nazwa Zleceniodawcy” podał: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach”, w kolumnie „Termin (podać dokładną datę) i miejsce realizacji” podał: „1.06.2023 do 30.06.2023”; 2)Wykaz usług, Zadanie nr 3, w którym w tabeli, w kolumnie 2 „Rodzaj usług zgodnie ​z punktem 6.2 SWZ” podał: „Koszenie traw w pasach zieleni dróg publicznych”, ​w kolumnie „Powierzchnia koszenia pasów zieleni dróg publicznych na terenach miejskich” podał: „386 415,00 m2”, w kolumnie „Nazwa Zleceniodawcy” podał: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach”, w kolumnie „Termin (podać dokładną datę) i​ miejsce realizacji” podał: „1.06.2023 do 30.06.2023”; 3)Poświadczenie nr 16/2023 z dnia 14.07.2023 r. o wykonywanym zamówieniu, o treści: „Tyski Zakład Usług Komunalnych w Tychach informuje, że w wyniku przeprowadzonej procedury zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych firma: -BERYLBOLA W.B., ul. Orla 1a, 41-407 Imielin z siedzibą w Imielinie została wyłoniona na wykonawcę usługi (…) prowadzonej pn.: Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Zadania nr 1 – Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I numer sprawy DO.261.8.2023 polegającej na: 1. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I na łączną kwotę 203 659,00 zł brutto zgodnie z umową nr DO.262.16.2023 Usługi (…) wykonywane są od dnia 1 czerwca ​2023 r. Do dnia 30.06.2023r. zostały wykonane następujące usługi (…): 1. Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych Rejon II Powyższe usługi (…) zostały wykonane terminowo i należycie. Na Wykonawcę została naliczona kara umowna ​w wysokości 4 000 tysięcy złotych za przypadek wystąpienia zwłoki w wywiezieniu skoszonej trawy. Na łączną wartość 203 659,00 zł brutto.”; 4)Oświadczenie z dnia 24.01.2024 r., o treści: „Dotyczy zadania nr 2 Potwierdzając spełnienie warunku: „koszenia trawy na terenach miejskich na powierzchni co najmniej 100 000 m2” do poświadczenia nr 16 o wykonanym zamówieniu wystawionym przez Tyski Zakład Usług Komunalnych załączamy załącznik 1B (wykaz terenów) będącyintegralną częścią SWZ z postępowania DO.261.8.2023.”; 5)załącznik nr 1B do IWZ, DO.261.8.2023, „Koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych – Rejon I”. Zamawiający w dniu 13.02.2024 r. zawiadomił Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania 2 i 3 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarówno dla zadania 2 jak i 3 najkorzystniejszą ofertą została wybrana oferta Przystępującego. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co rozumie się również okoliczności faktyczne nie podniesione w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Jak zatem z powyższego wynika zarówno dla zadania 2 i 3 zostało dołączone to samo poświadczenie nr 16/2023, które zawiera w swej treści tylko poświadczenie wykonania usług – koszenie trawników w pasach drogowych. Co istotne, poświadczenie nr 16/2023 odnosi się do postępowania o numerze DO.261.8.2023 Wykonawca wskazuje, że do tego postępowania odnosi się także załącznik 1B. W postępowaniu nr DO.261.8.2023 przedmiotem zamówienia było utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych na terenie miasta Tychy w 2023 roku – „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych Rejon I”. Szczegółowy zakres rzeczowy oraz opis prac do wykonania ujęte zostały w załącznikach nr 1A i 1B do SW Z. Załącznik 1A jest instrukcją wykonywania zamówienia, a załącznik 1 B to wykaz terenów n​ a których trzeba wykonać koszenie trawników i rowów. Wykonawca Berylbola został zaproszony do złożenia oferty w trybie z wolnej ręki ​ postępowaniu nr DO.261.8.2023. W formularzu ofertowym w punkcie 4 swojej oferty wskazał, że powierza w podwykonawcy Larix forest Sp. z o.o. koszenie trawników i rowów ​w pasach drogowych dróg publicznych na terenie miasta Tychy REJON I zgodnie z​ załącznikiem nr 1B., wywóz skoszonej trawy. (…) Jak zatem z powyższego wynika wykonawca Berylbola W.B. w postępowaniu n​ r DO.261.8.2023 całość zleconego jej zamówienia powierzyła podwykonawcy, o czym świadczy sformułowanie w pkt 4 formularza ofertowego. Nie było bowiem żadnego innego załącznika merytorycznego (wskazującego wykaz terenów) oprócz załącznika 1 B. Powierzenie podwykonawcy koszenia trawników i rowów oraz wywóz skoszonej trawy (jedyne czynności do realizacji w tym postępowaniu) zgodnie z załącznikiem 1 B wyczerpują zakres merytoryczny realizacji zadania objętego postępowaniem DO.261.8.2023. Wobec powyższego wykonawca Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Nie posiada żadnego doświadczenia, a tym bardziej doświadczenia którym się legitymuje ​ przedmiotowym postępowaniu. w Nadto należy wskazać, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki w punkcie 5.2 a) Zamawiający wskazał, iż wymaga „skierowania przez wykonawcę do realizacji zamówienia minimum: - co najmniej 1 osoby pełniącej nadzór nad pracami związanymi z utrzymaniem zieleni; Osoba, o której mowa powyżej musi posługiwać się językiem polskim lub w przypadku braku znajomości języka polskiego, wykonawca zobowiązany jest na własny koszt do zapewnienia tłumacza języka polskiego w celu stałego tłumaczenia w kontaktach pomiędzy przedstawicielem zamawiającego, a osobą, o której mowa powyżej. - co najmniej 1 osoby posiadającej zaświadczenie o ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z kierowaniem ruchem drogowym wydane przez Wojewódzki Ośrodek Ruchu Drogowego.” Wykonawca Berylbola w wykazie usług wskazał jako osobę posiadająca zaświadczenie o​ ukończeniu szkolenia z zakresu wykonywania niektórych czynności związanych z​ kierowaniem ruchem drogowym Pana M.Z.. Jak wskazano w formularzu ofertowym Pan M.Z. jest Prezesem podwykonawcy Larix forest Sp. z o.o. , a zatem ponownie Berylbola nie wykonywała czynności, a wykonywał te czynności podwykonawca. (…) Mimo tego, iż w udostępnionych Odwołującemu dokumentach brak jest zobowiązania d​ o oddania do dyspozycji zasobów kadrowych, czyli Pana M.Z. (co zgodnie z przepisami Pzp powinno być wymagane od wykonawcy), to fakt realizacji tego zamówienia przez Pana Z.ego potwierdzają także wszystkie protokoły odbioru prac, w których brał udział Pan M.Z.. O tym, że całą tą inwestycję realizował podwykonawca świadczy także fakt, iż e- maila z dnia 14.07.2023 roku w sprawie kar umownych, pismo z dnia 18.07.2023 roku w sprawie kar umownych sporządzone zostało przez Larix forest. W piśmie tym z dnia 18.07.2023 roku ewidentnie Larix forest utożsamia się z wykonawcą przedmiotowego zamówienia i wskazuje wykonanie określonych czynności. Należy także wskazać, że zamówienie z wolnej ręki realizowane było w 2023 roku, a zatem obowiązywał przepis art. 118 ust.2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż w odniesieniu d​ o warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W myśl zatem powyższego przepisu nie ma możliwości, by podmiot udostępniający zasoby nie zrealizował prac do których udostępniony był jego zasób. W świetle zatem powyższego, w szczególności na zlecenie całości prac podwykonawcy (​ co wynika wprost z formularza ofertowego w punkcie 4), udostępnienia swoich zasobów przez podwykonawcę – całość prac zrealizował podwykonawca. Zatem firma Berylbola nie posiada stosownego doświadczenia w tym zakresie, a zatem nie spełnia warunków udziału ​ postępowaniu, co do zadania 2 i 3. w Na aspekt legitymowania się doświadczeniem własnym zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Wprawdzie dotyczyło legitymowania się doświadczeniem w Konsorcjum, jednakże istota tego wyroku jest fakt, że nie można posługiwać się doświadczeniem cudzym, a jedynie swoim doświadczeniem zdobytym poprzez bezpośredni udział w realizacji zamówienia. Inaczej mówiąc fizyczny udział w realizacji zamówienia. W przywołanym powyżej wyroku (C-387/14) wskazano cyt:” (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63) […], wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział ​w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Przenosząc ten wyrok na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że Berylbola nigdy nie brała fizycznego udziału w realizacji zamówienia oznaczonego nr DO.261.8.2023, bowiem cały zakres tego zamówienia powierzyła swojemu podwykonawcy. Z informacji, którymi dysponuje Odwołujący wynika, że oprócz podwykonawcy Larix Forest również i inni podwykonawcy realizowali zamówienie. Zatem z całą pewnością wykonawca Berylbola nie brał fizycznego udziału w realizacji zamówienia, nie wykonał koszenia trawy na terenach miejskich oraz nie wykonał koszenia pasów zieleni dróg publicznych. Wobec powyższego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca Berylbola w ogóle nie posiada takiego doświadczenia, gdyż nigdy nie brał udziału w takich postępowaniach i nigdy ich nie realizował. (dowód; lista ogłoszeń z platformy e-zamówienia). (…) Z uwagi na to, że trudno nabyć doświadczenie w zakresie koszenia trawników miejskich o​ ilości 100 000 m2 (podobnie koszenie w pasach dróg publicznych) u podmiotów prywatnych. należy założyć, że jest ono możliwe do uzyskania tylko u podmiotów publicznych. ​Z uzyskanych informacji wynika, że Berylbola nawet nie brała udziału w takich postępowaniach, (oprócz dwóch zleconych z wolnej ręki), a raczej zajmowała się usługami ​ zakresie ochrony przeciwpowodziowej i koszeniu roślin wodnych. Nie ma zatem doświadczenia w koszeniu trawników w w pasach dróg publicznych, czy trawnikach miejskich. Odwołujący zwraca uwagę, iż powyższe jest o tyle istotne, że Zamawiający w punkcie 6.2 swz zawarł następujące sformułowanie cyt; „UWAGI: 1) Na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415 z późniejszymi zmianami) zgodnie z​ § 9 ust. 3 ww. rozporządzenia, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz, o​ którym mowa w punkcie 6.2 4) SW Z, dotyczy usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Informacja o bezpośrednim uczestnictwie będzie wymagana ​ dokumentach na wezwanie Zamawiającego.” (…) A zatem także i dla Zamawiającego było istotne doświadczenie w dotyczące bezpośredniego uczestniczenia w realizowanych usługach. Wobec powyższego Berylbola nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zadania 2 i 3. Berylbola przedstawiła także nieprawdziwe informacje w odniesieniu do legitymowania się doświadczeniem i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, pomimo tego, że nie posiada takiego doświadczenia, a w odniesieniu do tego doświadczenia które wskazała, jako uzyskanego z wolnej ręki nigdy go nie nabyła, nabył je bowiem podwykonawca Larix. Zdaniem Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje Zamawiającemu ​ wyniku zamierzonego działania. Musiał być bowiem świadomy co do zakresu zadania 2 w i​ tego, że zadanie to powierzył podwykonawcy w całości (cały załącznik 1B). W zakresie zaś zadania 3 oferta Berylbola winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2b) ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, gdyby Izba nie uznała zarzutu nieprawdziwych informacji. W odniesieniu do zadania 2 należy jeszcze wskazać na następujący aspekt, a mianowicie n​ a fakt, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie zadania 2 został postawiony ​ następujący sposób: „wykonywanie usługi polegającej na koszeniu trawy na terenach miejskich o powierzchni nie w mniejszej niż 100 000 m2 .” Warunek ten skorelowany jest ściśle z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z załącznikiem nr 5B – wykaz terenów nr 2 dotyczy ściśle terenów miejskich. Przykładowo wskazuje wycinek z załącznika 5B, gdzie ewidentnie wskazano teren szkoły, przystanku, targowiska itd. (…) Natomiast, zadanie 3 i kolejne zadania dotyczą koszenia w pasach drogowych. Na co wskazuje także załącznik nr 5 C – wykaz terenów nr 3, będący częścią OPZ. Przykładowo poniżej także wycinek z załącznika nr 5 C: (…) Jak wskazano powyżej to są postępowania na zupełnie odrębne zakresy. Odrębność zadania 2 podkreślił także zamawiający w analizie potrzeb i wymagań wskazując na opis przedmiotu zamówienia: (…) Jak zatem z powyższego wynika – zadanie 3, 4 i 5 obejmuje zadania koszenia trawników ​w pasach drogowych dróg publicznych. Zadanie 2 jest zupełnie inaczej opisane. Wynika to także ze specyfikacji warunków zamówienia (strona 3), gdzie zadanie 2 ma inny zakres i opis niż pozostałe zadania, które wskazują ewidentnie na koszenie w pasach dróg publicznych. Wobec powyższego w odniesieniu do zadania 2 Zamawiający wymagał legitymowania się zupełnie innym doświadczeniem niż koszenie trawników w pasach drogowych dróg publicznych. W tym miejscu trzeba wskazać, że Wykonawca Berylbola legitymuje się ​ niniejszym postępowaniu Poświadczeniem nr 16/2023, gdzie wskazano, iż Wykonawca Berylbola wykonywał tylko w zadanie w zakresie koszenia trawników w pasach drogowych dróg publicznych. Nigdzie w poświadczeniu nie ma informacji o wykonywaniu koszenia trawników na terenach miejskich. Mało tego, cała nazwa postępowania wskazana w poświadczeniu nosi nazwę – „Utrzymanie zieleni niskiej w pasach drogowych dróg publicznych.”. Zatem, wykonawca Berylbola nie może nawet powoływać się na spełnienie doświadczenia formalnego w zadaniu 2. Nigdy bowiem nie wykonywał takich usług jak w zadaniu 2, bowiem w zadaniu na które się powołuje - DO.261.8.2023 opis przedmiotu zamówienia nie uwzględniał takich zadań (koszenie trawników na terenach miejskich), a odnosił się tylko do koszenia w pasach drogowych dróg publicznych. Z poświadczenia wynika zatem, iż wykonawca Berylbola nie wykazał się takim doświadczeniem. Oczywiście z poświadczenia (referencji) nie musi wynikać cały zakres, ale powinno ono chociaż odwoływać się do zrealizowania prac będących przedmiotem warunku. Poświadczenie nr 16/2023 odnosi się tylko do realizacji prac, będących przedmiotem zadania 3. Ponadto należy wskazać, że Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem w koszeniu trawników na terenach miejskich w ilości 100 000 m2. Zatem, zdaniem Odwołującego Berylbola w zakresie zadania 2 w ogóle nie może się legitymować nawet doświadczeniem podwykonawcy, bo zamówienie DO.261.8.2023 obejmowało koszenie trawników i rowów, ale w pasach drogowych. Co więcej, w opinii Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje. W przedmiotowym postępowaniu jest to o tyle znamienne, że mimo, iż Zamawiającym, który wydał poświadczenie jest Tyski Zakład Usług Komunalnych to inny podmiot odpowiada za przeprowadzenie postępowania. Zgodnie z​ punktem 1.2 swz Zamawiający powierzył przeprowadzenie postępowania cyt: „Zamawiający zgodnie z art. 37 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późniejszymi zmianami) powierzył przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia osobie trzeciej, tj. GMINIE MIASTA TYCHY.” ​W wykazie usług zrealizowanych, które Berylbola złożyła do zadania 2 wskazała, iż na rzecz Tyskiego Zakładu Usług Komunalnych realizowała koszenie traw na terenach miejskich, c​ o jest ewidentną nieprawdą i czego nawet nie potwierdza Poświadczenie nr 16/2023. (…) Wobec powyższego Wykonawca Berylbola wprowadził w błąd Gminę Miasta Tychy przedstawiając nieprawdziwe informacje, iż wykonywał koszenie traw na terenach miejskich. W przedmiotowym postępowaniu w punkcie 6.6. swz Zamawiający określił podstawy wykluczenia w postępowaniu w między innymi w następujący sposób: cyt: „ Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w: 4. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP); 6. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP).” Wobec przewidzenia przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia w postaci podania nieprawdziwych informacji oraz podania przez Berylbola nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością) Wykonawca Berylbola winien być wykluczony z​ postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 8) ustawy Pzp lub art. 109 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp w stosunku do zadania 2. Ponadto jego oferta winna być odrzucona na podstawie a​ rt. 226 ust.1 pkt 2) a) ustawy Pzp. Oferta Berylbola winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2) b) ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego wykonawca Berylbola przedstawił nieprawdziwe informacje Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania. Musiał być bowiem świadomy, co do zakresu zadania z wolnej ręki (obejmuje tylko pasy drogowe) oraz co do tego, że zadanie to powierzył podwykonawcy w całości (cały załącznik 1B). W zakresie przedstawienia nieprawdziwych informacji w odniesieniu do zadania 2 i 3 Odwołujący wskazuje, że dotyczył one warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i miały wpływ na czynności zamawiającego. Na podstawie tych informacji dokonano bowiem wyboru oferty Wykonawcy Berylbola, która winna podlegać odrzuceniu. Niezależnie jednak od przedstawienia nieprawdziwych informacji Odwołujący wskazuje, ż​ e Zamawiający, który przeprowadzał postępowanie i otrzymał wykaz usług w zadaniu 2 i​ Poświadczenie 16/2023 powinien co najmniej zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie przedstawienia sprzecznych informacji. Berybola załączyła poświadczenie nr 16/2023 oraz załącznik 1 B do postępowania, będący częścią postępowania DO.261.8.2023, jednakże z​ załączonego załącznika także nie wynika koszenie trawników na terenach miejskich w ilości 100 000 m2 nie związanych z pasami w drogach publicznych. W zakresie powyższych zarzutów Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 b) co do zadania 2 i 3 wskazuje także na zarzut ewentualny tj. zaniechanie d​ o wyjaśnień i uzupełnień, przy czym do zadania 2 tylko w przypadku nie potwierdzenia się zarzutu nieprawdziwych informacji. Odwołujący wnosi także o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia całości dokumentacji oznaczonej postępowaniem i włączenia wszystkich dokumentów jako dowodów do niniejszego postępowania odwoławczego. Wszystkie bowiem argumenty, na które powołuje się Odwołujący wynikają z dokumentów dotyczących przedmiotowego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, bowiem Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie wszystkich informacji z tego postępowania. Odwołujący wskazuje, iż na rozprawie przedstawi dodatkowo jeszcze zdjęcia na okoliczność niewykonywania zadania przez Berylbola, jednakże wnosi także o dopuszczenie dowodu z​ zeznań świadka – Z.F., jako osoby wykonującej zdjęcia. (wezwanie na adres Odwołującego) na okoliczność wskazaną powyżej”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego w przedmiocie niezasadności zarzutów odwołania z uwagi na treść warunku udziału w postępowaniu, sformułowaną w SWZ – a to ​ zakresie tego, iż doświadczenie w koszeniu trawy na terenach miejskich w pasie drogowym mieści się w zakresie w warunku doświadczenia koszenia trawy na terenach miejskich. W ocenie Izby powyższe wynika wprost z literalnego brzmienia warunku, w którym nie wyłączono wprost koszenia trawy w pasie drogowym. Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie wykonał koszenia traw na terenach miejskich. W drugiej kolejności Izba uważa za niezasadny również zarzut w przedmiocie tego, ż​ e Przystępujący nie wykonał w żadnym zakresie zamówienia udzielonego mu w trybie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, a wykonał je jak twierdził Odwołujący jedynie podwykonawca. Izba podziela pogląd, przedstawiony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 215/22: „Wskazanie przez wykonawcę firm podwykonawców stanowi informację wtórną, gdyż na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Zgodnie z art. 462 ust. 2 p.z.p. zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Przepisy nie przewidują żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Ustawa nie przewiduje także niedopuszczenia podwykonawstwa na etapie wykonywania umowy, nawet gdyby w treści oferty wskazano wykonanie zamówienia wyłącznie siłami własnymi.”. Zatem sam fakt oświadczenia o zakresie przekazanej części zamówienia d​ o realizacji danemu podwykonawcy nie może stanowić w ocenie Izby dowodu, ż​ e Przystępujący nie wykonał referencyjnego zamówienia. Oświadczenie w ofercie Przystępującego o powierzeniu części zamówienia podwykonawcy, na które powołuje się Odwołujący, nie stanowi dowodu w ocenie Izby, ż​ e zamówienie wykonał jedynie podwykonawca, także dlatego, że zarówno z dokumentacji zamówienia, jak i w toku postępowania dowodowego potwierdzono, że zamówienie było wykonane z udziałem i podwykonawców i przystępującego. Świadczą o tym zarówno przedstawione przez Przystępującego dowody – umowa nr DO.262.16.2023, zawarta przez Gminę Miasto Tychy z Wioletą Borkiewicz, zgodnie z § 1 ust. 1 umowy Zamawiający powierzył wykonawcy Berylbola do wykonania zadanie pn. „Utrzymanie zieleni niskiej dróg publicznych (Rejon I) (…)”, zaś obowiązki wykonawcy Berylbola zostały określone w §4 umowy, jednocześnie zgodnie z § 8 ust. 5 umowy wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania i​ zaniechania podwykonawców jak za swoje własne działania i zaniechania; wykaz osób z dnia 2​ 9.05.2023 r., w którym wskazano oprócz M.Z. – przedstawiciela podwykonawcy, także Bogdana Latochę – przedstawiciela Przystępującego i inne osoby zatrudnione przez Przystępującego, także oświadczenia tych osób co do wykonywania zamówienia; protokoły odbioru prac, w których obok podwykonawcy M.Z., podpis złożył także Bogdan Latocha – przedstawiciel Przystępującego; umowy o​ podwykonawstwo, zawarte z M.Z. (przedstawiciel podwykonawcy Larix Forest Sp. z o.o.) i M.J. (przedstawiciel podwykonawcy AGRO-MAT), przedmiotem których było wykonanie jedynie części prac, składających się na referencyjne zamówienie; nota księgowa nr TZUK/000009/NO/2023 nakładająca karę umowną ​na Przystępującego w wykonaniu umowy nr DO.262.16.2023, korespondencja Zamawiającego, kierowana do Przystępującego w toku wykonywania umowy dotycząca kar umownych nr DO.262.16.2023, jak i samo oświadczenie Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 18.03.2024 r.: „Odwołujący natomiast nie neguje, że Berylbolla wykonywała jakieś śladowe ilości prac.”. Pomimo obszernego postępowania dowodowego w postępowaniu odwoławczym, ​ ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił twierdzeń odwołania, a w szczególności tego, w ż​ e zamówienie, które Przystępujący przedstawił jako potwierdzenie doświadczenia wykonał jedynie podwykonawca Larix Forest Sp. z o.o. czy podwykonawcy, przeciwnie sam w toku postępowania odwoławczego przyznał, że wykonywał je także Przystępujący. Przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego dowody, a w szczególności dokumentacja zdjęciowa, w ocenie Izby nie potwierdziły, że referencyjne zamówienie wykonywał jedynie podwykonawca Larix Forest Sp. z o.o., a także, że usługa referencyjna nie była wykonywana na terenach miejskich. Były to bowiem wyrywkowe dokumentacje o ogólnym charakterze (wybrane dni), niewystarczające do udowodnienia twierdzeń Odwołującego co do wykonania zamówienia referencyjnego w całym okresie realizacji. W związku ze sprzecznymi ze sobą zeznaniami świadka M.Z. (dowód Przystępującego) i oświadczeniem Marcina Fuchsa (dowód Odwołującego) co do przeprowadzonej przez Marcina Fuchsa i​ M.Z. rozmowy na temat faktycznej realizacji referencyjnego zamówienia, a​ także w zakresie oświadczenia Marcina Fuchsa (dowód Odwołującego) co do przeprowadzonej rozmowy z M.K. na temat faktycznej realizacji referencyjnego zamówienia, w związku z chorobą rozmówcy i niemożliwym powołaniem go jako świadka, a​ także podnoszeniem przez strony argumentacji w zakresie odpowiedzialności karnej, I​ zba nie oparła na tych dowodach rozstrzygnięcia, uznając powyższe dowody z​ a niewiarygodne. Nie jest rolą Izby przesądzanie o dokonaniu lub niedokonaniu czynów zabronionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy postępowaniu odwoławczym, zaś do tego powołane są organy ścigania i Sądy karne. Izba stoi także na stanowisku, jak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 507/23: „W ocenie Izby w sprawie nie podlega ocenie doświadczenie członka konsorcjum, lecz wykonawcy odpowiedzialnego za realizację zamówienia, w wyniku wyboru oferty przez niego złożonej i zawarcia z nim umowy. Należy podkreślić, że możliwość zatrudniania podwykonawców jest jednym z podstawowych uprawnień wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego. Na mocy art. 462 ustawy pzp, wykonawca pozostaje w pełni uprawniony do realizowania zamówień publicznych przy ich pomocy. Wykonawca zatrudnia podwykonawcę na własny koszt i ryzyko, zobowiązany jest więc do kontroli wykonywanych przez niego prac, w tym do odbioru, łączenia poszczególnych elementów, a finalnie d​ o zaoferowania tej pracy zamawiającemu jako świadczenia własnego. Skład orzekający podziela przy tym opinię, iż „Podwykonawca staje się w ten sposób niejako zasobem własnym wykonawcy i działa pod jego pełnym nadzorem i kontrolą, wykonując zobowiązania określone w treści umowy podwykonawczej. Podwykonawcy nie należy więc traktować jako odrębnego podmiotu realizującego zamówienie, ponieważ taki przymiot może posiadać wyłącznie wykonawca wybrany w odpowiedniej procedurze wskazanej w PZP. Przechodząc do kwestii doświadczenia uzyskiwanego przez podwykonawcę w związku z realizowanym zamówieniem, należy opowiedzieć się za poglądem, zgodnie z którym takie doświadczenie należy traktować dwojako – zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy.” (). Przyjęcie odmiennego poglądu doprowadziłoby do wniosku, i​ ż niemożliwe byłoby wykazywanie się doświadczeniem realizacji określonej usługi lub roboty budowlanej przez podmiot, za wykonanie takich prac odpowiedzialny i który uprzednio j​ e zaoferował.”. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Przystępujący nabył doświadczenie związane z całym zakresem usług wskazanych w „Wykazie dostaw lub usług”, realizowanych dla Zamawiającego, a tym samym Przystępujący spełnia warunek udziału ​ postępowaniu określony w pkt 6.2 pkt 4) Zadanie 2 i Zadanie 3 SWZ. w Nadto skoro referencyjne zamówienie wykonywał zarówno w części podwykonawca jak i wykonywał je Przystępujący, to Przystępujący był uprawniony wskazać na potwierdzenie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wykonanie tego referencyjnego zamówienia. W ocenie Izby nie ziściły się przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, gdyż Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający jak podkreślał w toku postępowania odwoławczego, miał wystarczającą wiedzę o realizacji referencyjnego zamówienia, gdyż to zamówienie było wykonane na rzecz Zamawiającego i​ uczestniczył on w jego realizacji. W związku z powyższym jego oferta nie powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp i Zamawiający nie naruszył także art. 252 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, tj. zaniechania do wyjaśnień i uzupełnień, ​ ocenie Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku w z​ art. 128 ust. 1 i 4, gdyż Przystępujący złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty zgodnie z SW Z (kompletne i niezawierające błędów), zaś Zamawiający mógł, ale nie musiał skorzystać z uprawnienia wezwania do wyjaśnień co do złożonych dokumentów. Skoro Zamawiający nie powziął wątpliwości co do złożonych dokumentów, to nie miał racjonalnych podstaw do wezwania Przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie zadania 2 i 3. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp #x200eoraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 1​ 5 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający złożył wniosek o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), oraz z tego tytułu fakturę, Izba zasądziła takie koszty na podstawie § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …