Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 314/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert, 2. pozostawia bez rozpoznania zarzuty ewentualne tj. zarzuty od numeru 2 do 4, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego z tytułu reprezentacji w kwocie 3600 zł, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Zakup licencji Oracle Database 19c wraz z migracja bazy danych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 grudnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00552390/01. W dniu 29 stycznia 2024 r. Odwołujący - RSP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że Odwołujący s pełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w przewidzianym terminie złożył wszelkie wymagane dokumenty, w tym certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w odpowiedniej formie tj. przekazał Zamawiającemu ww. certyfikaty wystawione jako dokumenty elektroniczne w formie, w jakiej uzyskał je od wystawcy, ewentualnie 2. art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp w zw. z § 9 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako: „Rozporządzenie ws. dokumentów”) w zw. z art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na nieopatrzenie certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w sytuacji gdy Zamawiający żądał tych certyfikatów wyłącznie jako przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie jako dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza nie tylko brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia, ale również § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż ww. certyfikaty nie zostały wymienione w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej, wobec tego konsekwencją złożenia certyfikatów w niewłaściwej formie mogłoby być co najwyżej nieprzyznanie Odwołującemu punktów w kryterium, o którym mowa w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli – „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, a nie odrzucenie oferty, 3. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie poprzez zaakceptowanie certyfikatów dołączonych do oferty COIG i przyznanie COIG punktów w kryterium wskazanym w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 tabeli SWZ - „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional”, w sytuacji gdy certyfikaty te zostały przekazane w niewłaściwej formie – COIG opatrzył te certyfikaty kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, podczas gdy dokumenty te nie zostały wystawione w postaci papierowej, a zatem wykonawca powinien przekazać Zamawiającemu certyfikaty w formie w jakiej otrzymał je od Oracle University bez opatrywania ich własnymi podpisami, 4. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 oraz art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisów i dokonanie poprawienia w ofercie COIG S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „COIG”) innej omyłki, podczas gdy brak było podstaw do dokonania tej czynności, gdyż z treści oferty nie wynikało, w którym dokładnie miejscu doszło do omyłki oraz w jaki sposób należy tę omyłkę poprawić, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez przyznanie COIG punktów w kryteriach wskazanych w rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2, poz. 2 i 3 tabeli SWZ i wybór oferty COIG jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, w tym obniżenie COIG liczby punktów; 3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” Jednocześnie wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący dołączył do oferty 3 certyfikaty Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional. Zgodnie z wieloletnią praktyką stosowaną przez niego i wielu innych wykonawców, certyfikaty te złożono w formie, w jakiej zostały one uzyskane z Oracle University tj. w formie dokumentów elektronicznych, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle, bez opatrywania ich dodatkowo podpisem (tak elektronicznym jak i odręcznym) osób uprawnionych do reprezentacji Odwołującego. 3. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym w zakresie Zadania nr 2. W informacji o wyborze wskazano jednocześnie, że oferta Odwołującego została odrzucona. Jako podstawę prawną wskazano art. 226 ust. 1 pkt 2b i 2c Pzp. Zamawiający uzasadnił tę czynność w następujący sposób: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Odwołujący zauważył, że w ocenie Zamawiającego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional powinny zostać podpisane przez Wykonawcę podpisem zaufanym lub osobistym, podczas gdy wymóg taki nie wynika z przepisów ani z formy w jakiej wydawane są te dokumenty. Certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional generowane są przez Oracle University jako dokumenty elektroniczne opatrzone faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Odwołujący wyjaśnił, że po pozytywnym zdaniu egzaminu, inżynier otrzymuje e-mail z informacją m.in. o możliwości pobrania certyfikatu. certyfikat, to jedyne potwierdzenie jakie generowane jest w związku z uzyskanymi kompetencjami. Certyfikat ten nie zawiera kwalifikowanego podpisu elektronicznego, podpisu zaufanego, osobistego czy jakiegokolwiek innego podpisu elektronicznego wystawcy. Nie powstaje on także w wersji pisemnej z odręcznym podpisem, Na certyfikacie widnieje faksymile podpisu przedstawiciela Oracle University. 3. Istotą sporu jest w tej sytuacji to, czy Odwołujący mógł posłuży się certyfikatami Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej są one pobierane ze strony Oracle czy był zobowiązany do podpisania tych dokumentów podpisem zaufanym lub osobistym. 4. Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.” Przepis ten nie dotyczy jednak przedmiotowych środków dowodowych. O sposobie przekazywania przedmiotowych środków dowodowych wystawionych w formie elektronicznej stanowi zaś § 6 ust. 1 i § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. a) § 6 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi, że „W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. b) § 7 ust. 1 tego rozporządzenia stanowi zaś „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.”. Przepisy te zakładają różne zasady przekazywanych dokumentów przedmiotowych – § 6 ust. 1 stanowi, że przekazuje się uzyskany dokument elektroniczny, zaś § 7 ust. 1, że przekazuje się dokument w postaci elektronicznej opatrzony odpowiednim podpisem. § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia dotyczy więc dokumentów wystawianych przez wykonawców, podmioty udostępniające zasoby, podwykonawców, a § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia - przez inne podmioty. Wobec tego do certyfikatów Oracle, jako wystawionych przez podmiot inny niż wymienione powyżej, zastosowanie znajdzie § 6 ust. 1. Odwołujący wyjaśnił również, że zgodnie z § 10 ww. Rozporządzenia „Dokumenty elektroniczne w postępowaniu lub w konkursie spełniają łącznie następujące wymagania: 1) są utrwalone w sposób umożliwiający ich wielokrotne odczytanie, zapisanie i powielenie, a także przekazanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub na informatycznym nośniku danych; umożliwiają prezentację treści w postaci elektronicznej, w szczególności przez wyświetlenie tej treści na monitorze ekranowym; 2) umożliwiają prezentację treści w postaci papierowej, w szczególności za pomocą wydruku; 3) zawierają dane w układzie niepozostawiającym wątpliwości co do treści i kontekstu zapisanych informacji.” Z powyższego według Odwołującego wynika, że certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional dołączone do oferty Odwołującego zostały wystawione jako dokumenty elektroniczne. Spełniają one wszystkie powyższe wymagania. Co istotne, ustawodawca nie wymaga dla zachowania formy dokumentu elektronicznego jakiegokolwiek podpisu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że przekazał Zamawiającemu certyfikaty Oracle w formie zgodnej z przepisami – przekazane zostały bowiem dokumenty elektroniczne uzyskane od Oracle University bez dokonywania jakichkolwiek modyfikacji. Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia Odwołujący był nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do przekazania Zamawiającemu certyfikatów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional w formie w jakiej uzyskał je od Oracle – tj. bez podpisywania tych dokumentów. Podpisanie tych dokumentów oznaczałoby przekazania ich Zamawiającemu niezgodnie z wytycznymi wynikającymi z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, który reguluje sposób przekazywania dokumentów wystawionych przez podmiot inny niż wykonawca, konsorcjum wykonawców, podmiot udostępniający zasoby czy podwykonawca. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania dotyczący charakteru certyfikatu Oracle, Odwołujący wskazał, że w rozdz. II pkt 7.4. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dla Zadania nr 2. W rozdz. II pkt 7.4. tiret 1 SWZ wskazano, że „Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunek/warunki udziału w postępowaniu dotyczący/-e: zdolności technicznej lub zawodowej: za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że: Dotyczy tylko Zadania nr 2 - skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional.”. Jednocześnie w rozdz. III ust. 4.1 dla Zadania 2 tiret 2 wskazano następujące kryterium oceny ofert: „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” – „ODA” - do 15 pkt (15%)”. W rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że „wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Profesional – dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2).” . W opinii Odwołującego z powyższego wprost wynika, że Zamawiający żądał ww. certyfikatów na potrzeby kryterium oceny ofert, a nie warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to również Rozporządzenie w sprawie dokumentów. W § 9 Rozporządzenia w sprawie dokumentów wymieniono bowiem katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. Katalog ten ma charakter zamknięty i nie znalazł się w nim certyfikat potwierdzający wiedzę inżynierów. Jedynym dokumentem, którego może wymagać Zamawiający na potwierdzenie wykształcenia lub kwalifikacji posiadanych przez jego kadrę jest oświadczenie wykonawcy. „Przepisy PodmŚrDowodR nie pozwalają na żądanie złożenia dokumentów potwierdzających wykształcenie i kwalifikacje zawodowe wykonawcy lub jego kadry kierowniczej (np. dyplomu, świadectwa lub innego dokumentu, poświadczającego posiadanie specjalistycznej wiedzy, umiejętności i kompetencji do wykonywania określonego zawodu albo działalności lub uprawnienie do posługiwania się tytułem ustalonym dla danego zawodu lub danej działalności itp.). Weryfikacja zdolności wykonawcy w tym zakresie w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna opierać się wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawcy.”. Oczywistym jest zatem, że zgodnie z brzmieniem rozdz. II pkt 5 SWZ, certyfikaty Inżyniera/ów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional wymagane były na potwierdzenie informacji niezbędnych do obliczenia punktów, a nie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. W postępowaniach poniżej progów Zamawiający nie musi żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, więc treść SWZ nie budziła wątpliwości. Gdyby Zamawiający żądał certyfikatów na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, to byłoby to sprzeczne z przepisami wykonawczymi do Pzp. Nawet gdyby uznać, że błędem było złożenie ww. certyfikatów bez podpisu Odwołującego, to konsekwencją tego powinno być nieprzyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional („ODA”), a nie odrzucenie oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania dotyczący punktacji oferty COIG w kryterium „Wyznaczenie do pracy inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2019 Certified Professional” Odwołujący zauważył, że COIG dołączył do oferty certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional, które połączył w jeden plik z innymi dokumentami, w tym m.in. formularzem ofertowym. COIG opatrzył ten plik kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wobec tego każdy z dokumentów, który znajduje się w tym pliku został takimi podpisami opatrzony. W ocenie Odwołującego, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional zostały przekazane Zamawiającemu w niewłaściwej formie. COIG przekazał ww. certyfikaty w formie wskazanej w § 6 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. Istotne jest jednak, że przedmiotowe certyfikaty nigdy nie zostały wystawione w formie papierowej. Tak jak wskazano w uzasadnieniu do zarzutu 1, certyfikaty Oracle Database Administration 2019 Certified Professional pobierane są z podstrony witryny Oracle University - CertView, która służy do indywidualnego zarządzania aspektami certyfikacyjnymi Oracle danego inżyniera. Certyfikaty te mają wiec postać dokumentów elektronicznych, a nie dokumentów papierowych. Wobec tego powinny one zostać przekazane w formie, w jakiej zostały pobrane z portalu Oracle University. Nawet gdyby uznać, że COIG przekazał przedmiotowe certyfikaty w formie wskazanej w § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. to również nie jest to prawidłowe, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów wystawionych przez wykonawcę, konsorcjum wykonawców, podwykonawcę lub podmiot udostępniający zasoby, a Oracle University nie należy do żadenej z tych kategorii. Skoro w rozdz. II pkt 5 SWZ Zamawiający wskazał, że wymaga złożenia wraz z ofertą certyfikatów Inżynierów Oracle Database Administration 2019 Certified Professional na potrzeby kryterium 2, to złożenie tych certyfikatów w niewłaściwej formie powinno skutkować nieprzyznaniem punktów w tym kryterium. Zamawiający w sposób nieuprawniony zignorował § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie i pomimo błędnej formy w jakiej przekazano certyfikaty przyznał COIG dodatkowe punkty. Uzasadniając zarzut nr 4 odwołania dotyczący omyłki oraz punktacji oferty COIG w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” Odwołujący wskazał, że analiza złożonego przez COIG Formularza ofertowego prowadzi do wniosku, że wykonawca ten wypełnił formularz w taki sposób, że nie wiadomo co zaoferował w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM”. W Formularzu ofertowym, w zakresie ww. kryteriów oceny ofert COIG wskazał: 3. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) migracji baz Oracle na nowa platformę sprzęt ową( kryteriumnr 3): □ przedział: 3 i więcej - 15 pkt □ przedrial 1 do 2 - Q pkt 2j2SA&Q£J£^a33KX * 4. Deklaruję zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat 2 (podać ile) instalacji platformy wirtualną] OL^tikryteriumnr 4): □ przedział: 3 i więcej - 10 pkt □ prtsedgśflł: 1 de 2—O pkt ‘ranafrye whśaw Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. III ust. 4.1. dla Zadania 2 poz. 3 i 4 tabeli, Zamawiający przewidział w kryteriach „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nową platformę sprzętową” oraz „Zrealizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wirtualnej OLVM” następującą punktację: Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat migracje baz Oracle na nowa platformę s przeto wa („MBO”) Z realizowane w ciągu ostatnich dwóch lat instalacje platformy wi rtual nej OLVM („OLVM”) Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następująca ilość punktów przedział. 3 i więcej — 15 pkt przedział* 1 do 2 15% 15 O pkt Wykonawca w tym kryterium może uzyskać następującą ilość 1O% 1O przedział' 3 i więcej - 1O pkt przedział. 1 do 2-0 pkt Wobec tego istotne jest, czy wykonawca zadeklarował 2 migracje/instalacje czy 3 i więcej migracji/instalacji, gdyż odpowiedzi te dawały inną liczbę punktów. COIG wskazał w ofercie sprzeczne deklaracje w zakresie ww. kryteriów oceny ofert, tj. że: a. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 migracji”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby migracji w „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 15 pkt, b. w ciągu ostatnich dwóch lat deklaruje zrealizowanie jednocześnie „2 instalacji platformy wirtualnej OLVM”, co dawałoby 0 pkt oraz że deklaruje zrealizowanie liczby instalacji „przedziale: 3 i więcej”, co dawałoby 10 pkt. Odwołujący wyjaśnił, że w udostępnionej mu dokumentacji postępowania znajduje się pismo skierowane przez Zamawiającego do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Informacja o poprawieniu omyłki. Z przywołanej informacji wynika, że Zamawiający uznał ww. sprzeczności występujące w ofercie COIG za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i dokonał jej poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawienie omyłki polegało na zastąpieniu wpisanej przez COIG liczbowo liczby migracji i liczby instalacji platformy wirtualnej OLVM - „2” liczbą „3”. COIG w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, w dniu 11 stycznia 2024 r. wyraził zgodę na poprawienie omyłki. W opinii Odwołującego, na gruncie przedmiotowej sprawy brak było podstaw do przyjęcia, że występująca w ofercie COIG niezgodność mogła zostać poprawiona przez Zamawiającego w sposób przedstawiony w Informacji skierowanej do COIG w dniu 8 stycznia 2024 r. Odnosząc się do dokonanego przez Zamawiającego poprawienia omyłki należy zauważyć, że nie tylko sposób poprawienia omyłki nie był oczywisty, ale w tej sytuacji przede wszystkim nie wiadomo, w którym miejscu doszło do omyłki. Zamawiający przyjął, że omyłka wystąpiła przy wpisywaniu liczby migracji/ instalacji platformy wirtualnej OLVM, podczas gdy omyłką mogło być dokonane przez COIG podkreślenie odpowiedzi - „przedziale: 3 i więcej”, i przekreślenie odpowiedzi „przedział: 1 do 2”. Na podstawie treść oferty Zamawiający nie był w stanie ustalić faktycznego zamiaru wykonawcy. Ponadto, analiza Formularza ofertowego COIG wskazuje, że ofertę można było poprawić na różne sposoby. Zamawiający w sposób zupełnie dowolny przyjął w którym miejscu oferty wystąpiła omyłka, co więcej w sposób zupełnie dowolny dokonał jej poprawienia – wskazując najniższą możliwą liczbą migracji i instalacji dającą COIG maksymalną liczbę punktów w obu kryteriach. Fakt, że poprawienie niezgodności występującej w ofercie COIG jest możliwe na różne sposoby, a z treści oferty nie wynika jaki był zamiar COIG, uniemożliwia poprawienie oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto poprawienie przez Zamawiającego omyłki w ofercie COIG doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zmianie uległa bowiem deklaracja złożona w ramach kryteriów oceny oferty, która decyduje o liczbie punktów jakie zostaną wykonawcy przyznane, a co za tym idzie ma bezpośredni wpływ na ranking ofert. Poprawienie tej nieprawidłowości doprowadziło zatem do istotnej zmiany treści oferty – w istotny sposób zmieniło się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca – COIG S.A. z siedzibą w Katowicach w piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołań wynikający z art. 505 Pzp. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony na rozprawie przez Odwołującego dowód z dokumentu w postaci oświadczenia firmy Oracle Polska z dnia 2 lutego 2024 r. na okoliczność wykazania w jakiej postaci są wystawiane certyfikaty dla Inżynierów. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale II pkt 7.4 SWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zadania nr 2, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując m.in., że za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że skieruje do zadania co najmniej jednego inżyniera posiadającego certyfikat: Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. W rozdziale II pkt 9 SWZ Zamawiający nie określił żadnych podmiotowych środków dowodowych. W punkcie 9.1.2. SWZ Zamawiający określił, że „Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie (o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale lI podrozdzialach 7 i 8 SWZ. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane podmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II podrozdziale 9 pkt 9.1.2 SWZ. Oświadczenie należy złożyć zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2. 2a do SWZ oraz załącznik nr 2b, 2c do SWZ (dot. podmiotu trzeciego).”. W punkcie 9.1.15. SWZ Zamawiający ustalił, że wraz z ofertą wykonawca ma złożyć przedmiotowe środki dowodowe opisane w rozdziale II pkt 5 SWZ, zgodnie z którym „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, tj. aktualnego/ch certyfikatu/ów lnżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional - dotyczy Zadania nr 2 (kryterium 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie przewiduje uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła ponadto, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 24 stycznia 2024 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp wskazując: „W dniu 03.01.2O24r. o godzinie 9:30 Zamawiający dokonał otwarcia. Zamawiający w zakresie zadania nr 2 wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych jakimi są: aktualne certyfikat/y inżyniera/ów Oracle Database Administration 2OL9 Certified Professional. Wykonawca RSP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył wymagane certyfikaty nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zamawiający sprawdzając ofertę dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych za pomocą przewidzianych do tej czynności trzech aplikacji weryfikujących podpisy i żaden z nich nie potwierdził ich prawidłowości. Zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu w/w oferty wykonawcy.”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Izba analizując treść uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisów stwierdziła, że jedyną przyczyną odrzucenia oferty ww. wykonawcy wskazaną przez Zamawiającego w uzasadnieniu była okoliczność, że Odwołujący składając ofertę do postępowania w zakresie zadania nr 2 złożył co prawda wymagane certyfikaty, jednak były one nieopatrzone podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Jak bowiem wynika z załączonych do oferty Odwołującego certyfikatów, zostały one wystawione w postaci dokumentu elektronicznego, na których widnieje faksymile podpisu przedstawiciela firmy Oracle. Jak natomiast wynika z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie „w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.”. Skoro więc Odwołujący złożył wraz z ofertą wymagane certyfikaty w formie elektronicznej, brak było podstaw prawnych do żądania ich osobistego podpisania przez Odwołującego. Izba uznała również, że także z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania certyfikatów podpisem zaufanym bądź osobistym wykonawcy. Wskazać należy, że w rozdziale II punkt 5 SWZ Zamawiający wskazał jedynie na obowiązek złożenia tych dokumentów wraz z ofertą, nie określając żadnych dodatkowych wymogów w tym zakresie, jak uczynił to np. w odniesieniu do dokumentów pełnomocnictwa, udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. W konsekwencji skoro ani z przepisów Pzp ani z SWZ nie wynikał obowiązek podpisania dokumentów wystawionych w formie elektronicznej, to brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślić należy, ze treść warunku powinna być rozumiana i interpretowana zgodnie z jego literalnym brzmieniem. Jakakolwiek zmiana treści warunku, przyjęcie odmiennej interpretacji treści warunku (niż wynika to z jego literalnego brzmienia) po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Abstrahując od powyższego stanowiska, to wskazać należy, że jak wprost wynika z SWZ, tj. rozdziału II pkt 5 Zamawiający żądał przedmiotowych środków dowodowych w ramach kryterium oceny ofert, nie zaś na potwierdzenie spełnienia warunku. Dlatego też Izba uznała, że nie zaistniała możliwość odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, a więc odwołanie podlegało uwzględnieniu. W związku z uwzględnieniem zarzutu głównego Izba odstąpiła od rozpoznania zarzutów ewentualnych, tj. zarzutów od nr 2 do 4. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………… 15 …

…Sygn. akt KIO 242/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ”Euro-Car” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie postanawia: 1.odrzucić odwołanie, 2.kosztami postępowania obciążyć wykonawcę ”Euro-Car” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni i zaliczyć do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 z ł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ”Euro-Car” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………….. ​ Sygn. akt: KIO 242/25 Uzasadnienie 23 stycznia 2025 r. wykonawca ”Euro-Car” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie na „zatrzymanie wadium w kwocie 375.000 zł (trzysta siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych) w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego nr POST/DYS/OB./LZA/01242/2024 z dnia 10/09/2024 roku prowadzonego pod nazwą Dostawa samochodów terenowych dla Spółki PGE Dystrybucja S.A.”. Izba ustaliła, co następuje: PGE Dystrybucja spółka akcyjna z siedzibą w Lublinie (dalej jako „Zamawiający”) prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy o tytule „Dostawa samochodów terenowych dla Spółki PGE Dystrybucja S.A.” (dalej jako „Postępowanie”). 9 grudnia 2024 r. Zamawiający opublikował „Zawiadomienie o odrzuceniu ofert wykonawców i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”, w którym poinformował, iż unieważnia Postępowanie. 13 stycznia 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o zatrzymaniu wadium” o treści „Działając na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), zwanej dalej „Ustawą PZP”, informuję, że Zamawiający zatrzymuje wniesione przez Państwa w formie pieniężnej wadium w kwocie 375 000,00 PLN (słownie: trzysta siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych 00/100) wraz z odsetkami. Uzasadnienie prawne: Przyczyną zatrzymania wadium jest zaistnienie przesłanki wynikającej z art. 98 ust. 6 pkt 1) Ustawy PZP, tj.: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 106 ust. 1 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. (…)”. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 1 Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy”. Art. 513 pkt 1 Pzp stanowi, że „odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 7 pkt 18 Pzp przez „postępowanie o udzielenie zamówienia” należy „rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. W świetle treści art. 7 pkt 18 Pzp należy uznać, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kończy to postępowanie, czyli że czynność unieważnienia danego postępowania o udzielenie zamówienia jest ostatnią czynnością podejmowaną w tym postępowaniu. Wynika z tego, że czynność podejmowana (dokonywana) po unieważnieniu tego postępowania nie jest czynnością podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność zatrzymania wadium, na którą wniesiono odwołanie w niniejszej sprawie, została dokonana po unieważnieniu Postępowania. Nie można więc uznać, że czynność ta jest czynnością Zamawiającego podjętą w Postępowaniu, a zatem czynnością, na którą przysługuje Odwołującemu odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 Pzp. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, że w zakresie czynności, na którą wniesiono odwołanie w niniejszej sprawie, Odwołującemu nie przysługuje środek ochrony prawnej określony w Dziale IX Pzp, co skutkuje koniecznością uznania, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy Pzp w rozumieniu art. 528 pkt 1 Pzp. Odwołanie podlegało więc odrzuceniu na podstawie tego przepisu. Stosownie do art. 553 Pzp, „o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie”. Art. 529 ust. 1 Pzp stanowi zaś, że, „Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym”. Wobec powyższego, Izba na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp na posiedzeniu niejawnym odrzuciła odwołanie, o czym orzeczono w punkcie 1. postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. Stosownie zaś do § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia „w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2. postanowienia obciążyła Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, zaliczając do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3048/24 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 11 429 zł 84 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta dwadzieścia dziewięć złotych osiemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą wpis od odwołania, koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na rozprawę pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3048/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów zużywalnych do TOMOGRAFU KOMPUTEROWEGO i REZONANSU MAGNETYCZNEGO dla Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim, pakiet nr 2: Elementy wymienne do strzykawki Empower MR (FDZP.226.23.2024)”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 00359990. W dniu 23 sierpnia 2024 r. wykonawca Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: odrzuceniu oferty złożonej przez Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu. W związku z powyższy, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy żądanie przedłożenia oświadczenia producenta urządzenia nie znajduje odzwierciedlenia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 pzp, art. 105 pzp oraz art. 106 ust. 3 pzp zaś oferta złożona przez Odwołującego była najkorzystniejsza. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważniania czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu, 3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wybór oferty Odwołującego, 4. w przypadku uwzględnienia odwołania: przyznanie odwołującemu od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 5. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w niniejszym odwołaniu (art. 522 PZP) odwołujący żąda od Zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 września 2024 r. (pismo z dnia 2 września 2024 r.) uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu. Izba stwierdziła, że wykonawca NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2024 r. (pismo z dnia 2 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2024 r. (pismo z dnia 4 września 2024 r.) wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 105 ustawy PZP: 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr(Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008,. 3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy PZP, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy żądanie przedłożenia oświadczenia producenta urządzenia nie znajduje odzwierciedlenia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, art. 105 oraz art. 106 ust. 3 ustawy PZP, są w ocenie Izby zasadne. Izba zważa, że przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części/pakiety, przy czym odwołanie dotyczyło pakietu nr 2 (Elementy wymienne do strzykawki Empower MR). Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale III (Opis przedmiotu zamówienia oraz informacje o przedmiotowych środkach dowodowych) w pkt 1.3. SWZ wskazał, że: „W przypadku gdy w jakimkolwiek dokumencie stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia pojawią się wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wystawcę (jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub jego produktów), należy rozumieć, zgodnie z przepisem art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, że zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. W takich okolicznościach Zamawiający dopuszcza możliwość składania w ofercie rozwiązań równoważnych, wskazując, iż minimalne wymagania, jakim mają odpowiadać rozwiązania równoważne, to wymagania nie gorsze od parametrów wskazanych w tych dokumentach”, natomiast w pkt 1.4. SWZ „W przypadku, gdy Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym”. Jednocześnie Izba podkreśla, iż Zamawiający w tym samym rozdziale w pkt 4 (przedmiotowe środki dowodowe), wskazał, iż: „Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, a wykonawca składa je wraz z ofertą (...) Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania/cechy/kryteria (...) Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą: Oświadczenia, że oferowane wyroby medyczne są dopuszczone do używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, są oznakowane znakiem CE i posiadają Deklarację Zgodności wydaną przez wytwórcę/autoryzowanego przedstawiciela oraz Certyfikat Zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeżeli dotyczy) zgodnie z obowiązującą ustawą o wyrobach medycznych oraz aktami wykonawczymi do ustawy (załącznik nr 4 do SWZ) oraz dla produktów biobójczych: oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu pozwolenia na obrót produktem biobójczym wraz z treścią instrukcji użytkowania w języku polskim stanowiącą integralną cześć pozwolenia wydane przez ministra Zdrowia na podstawie ustawy o produktach biobójczych - Dz.U.2021.0.24 t.j.”. Nadto Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 11 czerwca 2024 r. zamieścił na platformie zakupowej ogłoszenie o zamówieniu na dostawę materiałów zużywalnych do TOMOGRAFU KOMPUTEROWEGO I REZONANSU MAGNETYCZNEGO dla Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim, opisując przedmiot zamówienia w załączniku nr 1A – Formularz asortymentowo – cenowy (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia), wskazując: FAST LOAD EMPOWER MR - jednorazowy zestaw 2 -ch strzykawek Fast-Load 100ml z niskociśnieniową rurą łączącą i igłami do butelek. (opakowanie=1 karton zawierający 50 szt). Jednocześnie Izba wskazuje, iż w dniu 12 czerwca 2024 r. wpłynęło do Zamawiającego zapytanie o wyjaśnienie treści SWZ: „PAKIET nr 2: Elementy wymienne do strzykawki Empower MR. Prosimy o doprecyzowanie czy Zamawiający wymaga zestawów/wkładów do strzykawki automatycznej, które są dopuszczone przez producenta strzykawki (dopuszczenie potwierdzone dokumentami producenta) zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkownika? (...), a Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „TAK - Zamawiający wymaga zestawów/wkładów do strzykawki automatycznej, które są dopuszczone przez producenta strzykawki (dopuszczenie potwierdzone dokumentami producenta) zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkownika. Zamawiający dokonał modyfikacji załącznika nr 1A w zakresie PAKIETU nr 2. Powyższe zmiany są integralna częścią specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawcy są zobowiązani złożyć ofertę z uwzględnieniem powyższych zmian.” W wyniku powyższego, w załączniku nr 1A w zakresie pakietu nr 2, Zamawiający wprowadził następujący zapis: „Uwaga: Zamawiający wymaga zestawów/wkładów do strzykawki automatycznej, które są dopuszczone przez producenta strzykawki (dopuszczenie potwierdzone dokumentami producenta) zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkownika (...)”, jednakże co istotne, na co Izba chciałaby zwrócić uwagę, Zamawiający nie dokonał takiej zmiany w rozdziale III pkt 4 SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Tym samym, jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym żądanym przez Zamawiającego w ramach pakietu 2 było oświadczenie, że oferowane wyroby medyczne są dopuszczone do używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, są oznakowane znakiem CE i posiadają Deklarację Zgodności wydaną przez wytwórcę/autoryzowanego przedstawiciela oraz Certyfikat Zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeżeli dotyczy) zgodnie z obowiązującą ustawą o wyrobach medycznych oraz aktami wykonawczymi do ustawy (załącznik nr 4 do SWZ). Takie też oświadczenie złożył Odwołujący wraz z ofertą (załącznik nr 4 do SWZ) oraz związane z tym oświadczeniem stosowne dokumenty (certyfikaty) producenta wkładów potwierdzające zgodność oferowanego produktu (F01305 Shenzhen Maiwei Biotech Co., Ltd.) z urządzeniem EMPOWER MR, tj. Certyfikat Systemu Zarządzania Jakością UE (MDR), zgodnie z Rozporządzeniem (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych, Załącznik IX Rozdziały I i III (Urządzenia klasy IIa i IIb), oświadczenie zgodności zgodnie z artykułem 1, dyrektywy dotyczącej wyrobów medycznych 93/42/EWG, kartę katalogową produktu, deklarację zgodności UE – rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 wraz z załącznikiem I Specyfikacja modelu. Powyższe dokumenty stanowiły również dowody dołączone do odwołania. W ocenie Izby dołączone dokumenty (certyfikaty) jednoznacznie potwierdzają, iż oferowany produkt przez Odwołującego jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia i jest w pełni kompatybilny z posiadanym przez Zamawiającego urządzeniem. Potwierdza to również oświadczenie producenta wkładów: „Shenzhen Maiwei Biotech Co. Ltd. Niniejszym oświadcza, że poniżej wymienione produkty mogą być bezpiecznie używane podczas procedur obrazowania CT i MR ze wzmocnieniem kontrastowym w połączeniu z wstrzykiwaczami wysokociśnieniowymi następujących marek: Medrad, Mallinckrodt, Liebel-Flarsheim, Nemoto, Imaxeon, EZEM i Apostar. Ponosimy odpowiedzialność za uszkodzenia wstrzykiwacza spowodowane przez nasze produkty”. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy PZP, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, zaś w myśl ust. 4, Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Nadto Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy PZP, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Tym samym, w ocenie Izby, żądanie Zamawiającego opisane w Załączniku nr 1A do SWZ w zakresie pakietu 2, aby zestawy/wkłady do strzykawki automatycznej miałyby być dopuszczone wyłącznie przez producenta strzykawki i potwierdzone dokumentami producenta, zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkownika, prowadzi ewidentnie do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ, jak słusznie zauważa Odwołujący „Nie sposób bowiem uznać, że jakikolwiek inny podmiot, poza producentem oryginalnych części lub jego autoryzowany dystrybutor, był w stanie brać udział w postępowaniu”, a czego zdaje się nie widzieć Przystępujący. Poza tym, Izba zwraca uwagę, iż ustawodawca wprost w normie prawnej ujętej w art. 105 ust. 4 i art. 106 ust. 3 ustawy PZP wskazuje odpowiednio, iż: Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3; Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby niewątpliwie przedstawione przez Odwołującego dokumenty producenta wkładów spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia ujętym w pkt 1 Załącznika nr 1A do SWZ - Formularz asortymentowo – cenowy (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia), a czego Przystępujący nie kwestionował ani w piśmie procesowym ani na rozprawie. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, co do zasady rację ma Przystępujący, iż „wszelkie odpowiedzi na pytania wykonawców oraz wyjaśnienia czy też doprecyzowania treści SWZ, zadane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wiążą wykonawców, stanowią integralną część specyfikacji warunków zamówienia i nie ma obowiązku prawnego (konieczności) ich formalnego wprowadzenia do treści specyfikacji warunków zamówienia”, jednakże nie można tracić z pola widzenia tego, iż brak dokonania zmian w treści SWZ w wyniku udzielonych odpowiedzi przez Zamawiającego (jak w niniejszej sprawie w zakresie przedmiotowych środków dowodowych), powoduje naruszenie jednej z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 2 ustawy PZP. Poza tym, taka zmiana treści SWZ, jeśli prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu powoduje, iż Zamawiający ma obowiązek umieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Zgodnie bowiem z art. 286 ust. 9 ustawy PZP, w przypadku gdy zmiana treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie, o którym mowa w Izba zważa, iż w przedmiotowym postępowaniu brak dokonania zmiany w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w SWZ w wyniku udzielonych odpowiedzi przez Zamawiającego skutkowało nie tylko naruszeniem zasady przejrzystości prowadzonego postępowania, ale również brakiem zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt 5.8), w którym to Zamawiający wprowadził Wykaz przedmiotowych środków dowodowych. I tak Wykaz ten w ramach pakietu 2 dotyczył wyłącznie „Oświadczenia, że oferowane wyroby medyczne są dopuszczone do używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, są oznakowane znakiem CE i posiadają Deklarację Zgodności wydaną przez wytwórcę/autoryzowanego przedstawiciela oraz Certyfikat Zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeżeli dotyczy) zgodnie z obowiązującą ustawą o wyrobach medycznych oraz aktami wykonawczymi do ustawy (załącznik nr 4 do SWZ)”, a czego Przystępujący zdaje się nie zauważać. Nadto Izba zważa, iż twierdzenia Przystępującego, iż: „znane są już przypadki uszkodzenia urządzeń będących przedmiotem przedmiotowego postępowania działających u polskich podmiotów leczniczych, na skutek używania w jego eksploatacji materiałów zużywalnych, które nie były zgodne z wymogami producenta, takie urządzenia zostały trwale uszkodzone, a pacjenci zostali pozbawieni możliwości wykonywania badań istotnych dla ich życia i zdrowia”, są w ocenie Izby gołosłowne niemające pokrycia w materiale dowodowym, zwłaszcza że Przystępujący nie precyzuje, ile było takich przypadków, gdzie do nich doszło, ani jaka była rzeczywista przyczyna uszkodzenia. Odnosząc się z kolei do dowodów Przystępującego dołączonych do pisma procesowego w postaci Podręcznika Użytkowania Empower MR, stanowiska firmy Bracco w sprawie stosowania nieoryginalnych/generycznych akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych, oświadczenia w sprawie zalecanych materiałów jednorazowych dla systemu iniekcyjnego Empower MR, Izba zważa, że twierdzenie wskazane w stanowisku firmy Bracco, iż: „Systemy Bracco mogą być używane wyłącznie z akcesoriami i materiałami zatwierdzonymi przez Bracco, zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji obsługi/Podręczniku użytkownika wprowadzonymi przez Bracco, nie ma potwierdzenia w Podręczniku Użytkowania, zwłaszcza nie ma takiej informacji na stronie 143, na którą wskazuje Przystępujący w piśmie procesowym, a na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie. Poza tym twierdzenia wynikające ze stanowiska firmy Bracco w sprawie stosowania nieoryginalnych/generycznych akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych, iż: „Stosowanie akcesoriów i materiałów, które nie zostały zatwierdzone przez Bracco, może powodować działanie poniżej parametrów optymalnych i wiązać się ze znacznym ryzykiem dla pacjenta”, czy też z oświadczenia w sprawie zalecanych materiałów jednorazowych dla systemu iniekcyjnego Empower MR w postaci „do systemu zalecamy używać wyłącznie zatwierdzonych prze Bracco akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych” w ocenie Izby oparte są na prawdopodobieństwie lub zaleceniach firmy Bracco, o czym świadczą słowa „może powodować”, „zalecamy używać”. Nadto Izba zważa, iż twierdzenie wynikające ze stanowiska firmy Bracco w sprawie stosowania nieoryginalnych/generycznych akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych, że: „Ponadto korzystanie z akcesoriów i materiałów nieautoryzowanych przez Bracco powoduje unieważnienie Gwarancji produktowej od Bracco”, w ocenie Izby nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ze względu na to, iż wykorzystanie części eksploatacyjnych innego producenta nie narusza umów gwarancyjnych sprzętu, co wynika z dyrektywy UE nr 93/13 CCE z dnia 5 kwietnia 1993 r., a na co zwrócił uwagę Odwołujący w odwołaniu. Konkludując, w ocenie Izby, zasadne są zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy żądanie przedłożenia oświadczenia producenta urządzenia nie znajduje odzwierciedlenia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, art. 105 oraz art. 106 ust. 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Przystępującego. Izba nie zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kosztów dojazdu przedstawiciela odwołującego, traktując je jako nieuzasadnione koszty strony. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 12 …

…Sygn. akt: KIO 2870/25 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 29 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2025 r. przez wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyń w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Gostyń, ul. Rynek 2, 63-800 Gostyń uczestnik po stronie zamawiającego – R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Z., ul. Powstańców Wlkp. 38, 63-800 Gostyń orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyńi 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: JB Serwis Sp. z o.o.,ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyńtytułem uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2870/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pod nazwą „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu", znak sprawy I.271.17.2024, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00245946/01 z 23.05.2025 r. przez: Gmina Gostyń, ul. Rynek 2, 63-800 Gostyń zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „p.z.p.”. W dniu 08.07.2025 r. (poprzez stronę internetową Zamawiającego: https://www.platformazakupowa.pl/transakcja/1115920) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej R.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Z., ul. Powstańców Wlkp. 38, 63-800 Gostyń zwany dalej: „R.Z.” albo „Raf-Mal” albo „Przystępującym”. Jednocześnie, poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oferty JB Serwis Sp. z o.o., ul Hipolita Niestrawskiego 1, 63-800 Gostyń zwany dalej: „JB Serwis Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Zgodnie z pkt. 13.3. SW Z cena przedstawiona w ofercie, a więc i wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Do oferty Wykonawca nie dołączył żadnego kosztorysu ofertowego. Tym samym wykonawca nie wypełnił warunków zamówienia wskazanych w SW Z, a brak ten ze względu na kosztorysowy charakter wynagrodzenia uniemożliwiłby zawarcie ważnej umowy. Kosztorys ofertowy nie jest podmiotowym lub przedmiotowego środkiem dowodowym, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp albo złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Dokument ten jest integralną częścią oferty w rozumieniu art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.). W związku z powyższym wada oferty polegająca na braku kosztorysu ofertowego jest nieusuwalna i powoduje, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…)”. D n i a 12.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 08.07.2025 r. złożyła JB Serwis Sp. z o.o. 1. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, polegającą na niedołączeniu kosztorysu ofertowego, podczas gdy specyfikacja warunków zamówienia w pkt 7.1. nie zawierała wymogu przedłożenia kosztorysu. W konsekwencji oferta Odwołującego została błędnie odrzucona; 2. Zamawiający dokonał zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia pt. „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu” polegającym na wnikliwej i szczegółowej analizie dokumentów przedłożonych przez R.Z., a w szczególności w zakresie przedstawienia przez w/w podmiot DW U Deklaracji właściwości użytkowych klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, co w konsekwencji wiązałoby się z wykluczeniem z udziału w niniejszym postępowaniu podmiotu R.Z.; 3. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R.Z., względnie wezwania do wyjaśnienia DW U z uwagi na to, że przedłożone dokumenty nie spełniają wymagań. Mianowicie, zgodnie z wymogami Zamawiającego należało przedłożyć Deklarację właściwości użytkowych - klasyfikację w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Dokument przedłożony przez R.Z. jest niezgodnyz tożsamym dokumentem zamieszczonym na oficjalnej stronie producenta, gdzie wskazano wprost na poziom DflS-1. Przedłożony w toku postępowania przez R.Z. dokument nie spełnia powyższego wymogu. Dlatego też oferta tej firmy powinna być wykluczona; 4. Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. w przedmiocie niespełnienia przez R.Z. wymogów zawartych w SZW, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych. W konsekwencji Odwołującemu nie udzielono informacji, dlaczego została wybrana oferta, która nie spełniała warunków zamówienia; 5. Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta R.Z. spełnia wszelkie kryteria w zakresie najkorzystniejszej oferty spośród ogółu oferentów, podczas gdy w sytuacji wykluczenia oferty w/w podmiotu najkorzystniejszą ofertę dla Zamawiającego przedstawił Odwołujący. Zamawiający nie dochował reguł uczciwej konkurencji i nierówno potraktował oferenta, który przedstawił wszelkie dokumenty, pozbawione nieścisłości, braków oraz udzielił wszelkich rzetelnych odpowiedzi w niniejszym postępowaniu. W zakresie postępowania dowodowego wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a) zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 08.07.2025 r., specyfikacji warunków zamówienia z dnia 23.05.2025 r., formularza ofertowego Odwołującego z 09.06.2025 r. i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania, na fakt: braku wymogu przedłożenia kosztorysu do oferty, przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego, spełnienia przez Odwołującego wymogów z SWZ, b) formularza ofertowego R.Z. wraz z załącznikami, wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 23.06.2025 r., stanowiska Wykonawcy z dnia 26.06.2025 r. i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania na fakt: nieprzedłożenia przez R.Z. wymaganych dokumentów, zasadności odrzucenia oferty R.Z., c) pisma przewodniego z 01.07.2025 r., rozporządzenia delegowanego KOMISJI (UE) nr 568/2014 z dnia 18.02.2014 r., Polskiej Normy PN-EN 14904 - luty 2009: Nawierzchnie terenów sportowych Nawierzchnie kryte przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych Specyfikacja, Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2024/3110 z dnia 27.112024 r. w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) nr 305/2011, rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 09.03.2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EW G, Declaration of performance przedłożone przez R.Z. (w dwóch wersjach językowych) i zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia w/w dokumentów do akt niniejszego postępowania na fakt: przedłożenia przez R.Z. dokumentów, z których wynika, że zaoferowany system podłogi nie spełnia wymogów Zamawiającego zawartych w SWZ, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych, d) Declaration of performance podpisana przez R.Z. (w dwóch wersjach językowych), Declaration of performance pobrana z oficjalnej strony producenta systemu Boen Doubleflex Olympia https://sport.boen.com/products/floor-systems/doubleflex-olympia/ (w dwóch wersjach językowych) na fakt: przedłożenia przez R.Z. dokumentu niezgodnego z dokumentem znajdującym się na oficjalnej stronie producenta, niespełnienia przez R.Z. wymogów z SWZ. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy p.z.p. niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania przetargowego, a biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza w świetle materiału dowodowego i wyjaśnień Odwołującego się złożonych w toku postępowania, winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Z powołaniem się na wszelkie okoliczności zawarte w zarzutach odwołania dotyczące naruszenia przepisów ustawy p.z.p., Odwołujący się na podstawie art. 516 ust. 1 pkt. 9 oraz art. 544 ust. 3 ustawy p.z.p. wnosił o: 1. uznanie odwołania i unieważnienie czynności wyboru oferty przez Zamawiającego, w dalszej kolejności: 2. uwzględnienie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty R.Z. jako oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty, b) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawierającej cenę rynkową oferenta należycie i wyczerpująco uzasadnioną, c) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu”. W dniu 23.05.2025 r. Zamawiający udostępnił specyfikację warunków zamówienia. W dniu 08.07.2025 r. Zamawiający powołując się na art. 266 pzp zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, jaką była oferta Raf-Mai Zakład Usługowo-Remontowy R.P., której to przyznano łącznie 100 punktów. Pozostałe oferty zostały odrzucone. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że nie został dołączony żaden kosztorys, tym samym nie wypełniono warunków zamówienia, co uniemożliwiałoby zawarcie ważnej umowy. Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, oświadczam co następuje. Przedłożone przez Odwołującego w toku postępowania dokumenty, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. W treści Specyfikacji warunków zamówienia z dnia 23.05.2025 r. Zamawiający wskazał jednoznacznie w pkt 7.1 Do oferty (formularza ofertowego - załącznik nr 3) Wykonawca dołącza: a) oświadczenie z art. 125 ust. 1 Ustawy tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, - Załącznik nr 2 b) pełnomocnictwo wraz z dokumentem potwierdzającym umocowanie do udzielania pełnomocnictw (...) c) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów (...) d) oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonują poszczególni Wykonawcy (...) e) przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 3.3. SWZ W tym miejscu podkreślić należy, że środki dowodowe z pkt 3.3. odnosiły się wyłącznie do dokumentów dotyczących nawierzchni z deski trójwarstwowej. W żadnym miejscu SW Z nie zawarto informacji o konieczności załączenia do oferty przygotowanego kosztorysu. Co więcej, w pkt 11.3 Zamawiający podkreślił, że załączniki zostały wymienione w pkt 7.1. (jak wyżej), kolejno odwołując się do formularza ofertowego (11.4.). Z kolei w formularzu, poza określeniem ceny, brak jest także wymogu dotyczącego kosztorysu. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w pkt 13.7 SW Z wskazano, że Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym. W taki sposób też została ustalona cena zawarta w ofercie. Z powyższego zapisu nie wynika jednak, aby uczestnik postępowania zobowiązany był przedłożyć kosztorys wraz z ofertą. Nie można także zgodzić się z Zamawiającym, że czynność ta wynika z treści przepisów Kodeksu cywilnego. Kosztorys ofertowy nie był wymagany, ani podanie cen jednostkowych. Z tych względów szczegółowa kalkulacja ceny oferty czy też kalkulacje cen podwykonawcy pozostają sprawą wewnętrzną wykonawcy (tu: Odwołującego), której nie musi on ujawniać, w szczególności z uwagi na konkurentów (por. wyrok KIO z 11.07.2012 r., sygn. akt KIO 1377/12). Wobec powyższego, oferta Odwołującego została odrzucona przy braku podstaw do takiego rozstrzygnięcia. Kolejno wskazał, że wykonawca R.Z. nie przedłożył dokumentów spełniających wymogi Zamawiającego. Dlatego też oferta tej firmy winna w pierwszej kolejności być wezwana do złożenia wyjaśnień, a następnie wykluczona. W punkcie 3.3. SWZ Zamawiający żądał obligatoryjnego załączenia do oferty m.in.: - DWU deklaracja właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1, - DWU Deklaracja Właściwości Użytkowych - zgodność z normą PN EN 14 904, - raporty z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, tj. raport z badań na zgodność z Normą EN 14904 - badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, w której były dokonane w/w badania - raport wykonany przez tę jednostkę we wszystkich 13- tu kryteriach tej normy oraz raport z badań w zakresie Reakcji na ogień i wydzielania dymu wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą zgodnie z Normą EN 14 904 - EN 13501 - minimum Cfl-Sl. Pismem z 01.07.2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z informacją o braku zgodności oferty Raf-Mal z warunkami zamówienia. W piśmie tym szczegółowo wskazano następujące zarzuty, które ponownie podnosił: 1) SW Z wymaga, aby rdzeń panela był wykonany ze sklejki liściastej klasy EN 636-3 (wilgocioodpomej) - panel systemu BOEN Doubleflex Olympia nie ma w swojej budowie takiego rodzenia, tym samym wybrany Wykonawca nie spełnił wymogu; 2) SW Z wymaga autoryzacji producenta systemu podłogi z potwierdzeniem obiektu, okresu gwarancji, oświadczeniem, że wszystkie elementy podłogi zostaną wyprodukowane i dostarczone do wbudowania przez jej producenta - w przedłożonej przez Raf-Mal dokumentacji brakuje oświadczenia o wyprodukowaniu i dostarczeniu do wbudowania, ponadto producent nie potwierdził Zamawiającemu jego obiektu, na który udzielana jest gwarancja; 3) SW Z wymaga oryginalnego poświadczenia karty technicznej systemu podłogi przez jej producenta - brak jest takiego poświadczenia w karcie złożonej przez Raf-Mal; 4) SW Z wymaga, aby system podłogi był zbadany w jednostce notyfikowanej na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach normy, co należało wykazać Raportem z badań - oferowana przez Raf-Mal podłoga Boen Doubleflex Olympia została przebadana przez Institut fur Sportstattenprufung (ISP), który nie jest jednostką notyfikowaną w zakresie badań na zgodność z powyższą Normą. Zamawiający w SW Z wymagał od Wykonawcy raportu z badań na zgodność podłogi sportowej z normą EN 14904 we wszystkich 13 parametrach, który to raport miał zostać wykonany przez jednostkę notyfikowaną (w UE jednostki notyfikowane są do sprawdzenia na stronie NANDO.EU). Warunek ten nie został spełniony, ponieważ jedynie badania palności, formaldehydu i PCP (pentachlorofenol) zostały wykonane w jednostkach notyfikowanych, a pozostałe 10 parametrów w jednostkach nienotyfikowanych - laboratorium ISP Institut fuer Sportstaetten Pruefung nie jest jednostką notyfikacyjną i nie można jej badań uznać za równoważne do jednostki notyfikacyjnej. Wykonawca Raf-Mal podał w wyjaśnieniach dotyczących powyższego nieprawdziwe informacje: - Norma Pn EN 14 904:2009 w załączniku ZA.2 wprowadza trzy systemy deklarowania zgodności wyrobu budowlanego z normą - tj. system 1,3 i 4 - a nie jak wskazał Raf-Mal - system 1 i 1+, - Rozporządzenie nr 305/2011 w załączniku nr V uściśla zakres odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w ocenie i weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobu budowlanego i mówi wprost, że w przypadku systemu 3, który zastosowanie w przypadku podłogi Doubleflex Olympia - Notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań, obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego. Dlatego też przyjąć należy, że DW U - Doubleflex Olympia została błędnie wystawiona, bez oceny i weryfikacji odpowiedniej jednostki notyfikowanej, - DWA wystawiana jest zawsze na wyłączną odpowiedzialność producenta wyroby budowlanego zgodnie z procedurą wskazaną w Rozporządzeniu Unijnym nr 305/2011 wraz z dokumentami przynależnymi, który to akt prawa wskazuje, jakie podmioty biorą udział w procedurze. Nie jest zatem możliwe, jak wyjaśnił Raf-Mal wystawienie Deklaracji Właściwości Użytkowych wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium, - niezgodne z przepisami jest twierdzenie Raf-Mal jakoby Dyrektywy wymagały, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, podczas gdy norma EN 14904.2009 w załącznikach ZA.1 i ZA.2 wskazuje jednoznacznie, jakie podstawowe właściwości muszą zostać przebadane (siedem pozycji) i w jakich systemach oceny zgodności. Wykonawca powołuje się na Dyrektywę unijną nr 89/106/EW G, która jest nieaktualna i zastąpiona została Rozporządzeniem Delegowanym Komisji (UE) nr 568/2014. Zamawiający nie tylko na powyżej wskazane pismo nie odpowiedział, ale także wybrał ofertę R.Z. jako najkorzystniejszą, mimo że nie spełniała ona wymogów zamówienia. Co więcej, w pkt 3.3. SW Z pod numerem 2. Zamawiający jako wymagany dokument stanowiący środek dowodowy dotyczący nawierzchni z deski trójwarstwowej wymienił DW U Deklaracje właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Raf-Mal przedłożył dokument Declaration of performance DOP 4658 S-3.18-09.2021 (Deklaracja właściwości użytkowych), podpisany przez R.P., dotyczący systemu Boen Doubleflex Olympia, z którego wynika, że zaproponowana podłoga posiada żądane przez Zamawiającego właściwości użytkowe w zakresie reakcji na ogień, tj. poziom min. CflS-1. Odwołujący podnosi zarzut, że podłoga ta w rzeczywistości wymogów tych nie spełnia. Na oficjalnej stronie producenta podłogi Doubleflex Olympia, tj. Boen Sport (https://sport.boen.com/products/floorsystems/doubleflex-olympia/) zamieszczona jest deklaracja właściwości użytkowych. Deklaracja ta (opublikowana przez producenta) nie jest zgodna z deklaracją złożoną przez Raf-Mal w zakresie reakcji wyrobu na ogień. Jak już zostało wskazane, Wykonawca Raf-Mal zadeklarował, iż zaproponowana przez nich podłoga sportowa spełnia wymogi z SW Z i posiada poziom CflS-1 (co wynika z przedłożonego przez niego dokumentu). Natomiast z deklaracji producenta, która jest powszechnie dostępna jednoznacznie wynika, że system Boen Doubleflex Olympia w zakresie reakcji na ogień prezentuje poziom Dfl-sl, a więc poziom niższy niż wymagany. Warto zauważyć, że daty wystawienia deklaracji, ich numeru oraz miejsce sporządzenia są tożsame dla obu dokumentów Jednakże, niewątpliwie, udostępniona przez producenta na jego oficjalnej stronie, deklaracja różni się od dokumentu przedłożonego przez Wykonawcę. Oficjalna deklaracja nie spełnia wymogów z SWZ, zatem oferta Raf-Mal powinna zostać odrzucona. Deklaracja Właściwości Użytkowych nr DOP 4658 S-3.18-09.2021 wystawiona w dniu 02.09.2021 r. zawiera informację, że klasyfikację palności wykonało laboratorium notyfikowane nr 1658 - TFI AACHEN GMBH & TFI - INSTITUT FOR BODENSYSTEME an der RW TH Aachen e.V. Charlottenburger AUee 41, D-52068 Aachen, natomiast Wykonawca przedstawia raport palności podłogi nr 13/2023 wykonany w Poznańskim Instytucie Technologicznym (NB nr 1583) dla firmy TOP Sport, która nie jest producentem podłogi wymienionym w Deklaracji DW U, zaś sam raport jest datowany na 28.07.2023 r., czyli 2 lata po wystawieniu deklaracji DW U. W związku z powyższym do przedstawionych badań Wykonawca powinien dołączyć potwierdzenie Producenta, że badania zostały wykonane na dostarczonych przez producenta próbkach oraz że firma TOP Sport została upoważniona do przeprowadzenia tych badań, a firma BOEN akceptuje powyższe badania. Takiego potwierdzenia brakuje. Sama zaś Deklaracja sporządzona została niezgodnie z Załącznikiem nr III Rozporządzenia Delegowanego Komisji (EU) nr 574/2014 z dnia 2L02.2014 r. będącego uzupełnieniem Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) nr 305/2011, co skutkuje, że deklaracja nie uwzględnia wymagań stawianych w Rozporządzeniu 305/2011, a Producent nie potwierdza zgodności Deklaracji z Rozporządzeniem 305/2011. Została sporządzona także niezgodnie z Załącznikiem nr V Rozporządzenia Delegowanego Komisji (EU) nr 568/2014 z dnia 18.02.2014 r. W konsekwencji powyższych twierdzeń, za zasadny należy uznać zarzut naruszenia przepisów ustawy p.z.p. odnośnie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona. Należy podkreślić, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO: „Przepisy art. 505 ust. 1 i art. 513 p.z.p. określają, że środki ochrony prawnej, jak i sama kontrola Izby w związku z wniesionym odwołaniem, jest kontrolą legalności działania zamawiającego, czyli zgodności tego działania z przepisami prawa (zasadniczo - p.z.p.). W momencie więc stwierdzenia, że działanie danego zamawiającego było zgodne z prawem, dopiero w dalszej kolejności rozpatrywane jest, na ile jego działanie było uzasadnione - pod kątem sformułowania podniesionych w odwołaniu zarzutów” - patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18.03.2022 r. - sygn. akt: KIO 552/22. W podobnym tonie wypowiedziała się KIO w wyroku z 23.02.2022 r. - sygn. akt: KIO 298/22, gdzie wskazała: „Ponieważ stosownie do art. 513 pkt 1 i 2 p.z.p. przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego czynności, do której jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta czynność lub zaniechanie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w dacie czynności lub zaniechania. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swe źródło w uzasadnieniu kwestionowanej czynności" Odwołujący się jest zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia, w tym zakresie złożył najkorzystniejszą ofertę, która spełniała warunki SW Z, a oferent nie podlegał wykluczeniu. Co do jego oferty brak jest podstaw do odrzucenia, zaś wszelkie dokumenty przedłożone w toku postępowania są prawidłowe i rzetelne, a w odniesieniu do kryteriów oceny ofert spełniają kryteria wyboru ofert pod względem cenotwórczym. W ocenie Odwołującego się jego oferta jest najkorzystniejsza pod względem innych ofert odrębnych oferentów. Zamawiający w dniu 14.07.2025 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 16.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)R.Z. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: R.Z.. W dniu 11.08.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Dnia 10.06.2025 roku nastąpiło otwarcie ofert. W ramach postępowania Zamawiający otrzymał, wg kolejności wpływu następujące oferty: 1. Kapibara M.M. sp. k. (dawniej KAPIBARA sp. z o.o. sp. k.) na kwotę 1.948.320,00 zł. 2. Top Sport J.P. na kwotę 2.906.503,99 zł. 3. R.Z. na kwotę 2.639.7093,52 zł. 4. R.M. na kwotę 4.047.077,57 zł. 5. JB SERWIS sp. z o.o. na kwotę 3.490.000,00 zł. Po otwarciu ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej z nich, do Zamawiającego wpłynęło pismo Odwołującego z 19.06.2025 r/, w którym podniesiono, że oferta przedstawiona przez Przystępującego i przedstawione środki dowodowe wykazują, iż wykonawstwo będzie niezgodne z Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej; SWZ). Zarzuty zostały przedstawione w formie tabeli, w której porównywano 11 kryteriów złożonej oferty, z czego zdaniem Odwołującego 7 kryteriów Przystępujący spełniał. Natomiast pozostałe cztery kryteria nie były spełnione i w efekcie były sprzeczne z SWZ. Odwołujący przedstawił bowiem następujące cztery zarzuty: 1. Zdaniem odwołującego autoryzacja producenta podłogi, na którą udzielana jest gwarancja nie odnosiła się do obiektu budowanego w ramach zamówienia. Zdaniem Zamawiającego w oświadczeniu wskazane jest wyraźnie i jednoznacznie, że producent udziela gwarancji na obiekt i zadanie „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu". Zatem zarzut ten był chybiony. 2. Zdaniem odwołującego raport z badań zgodności z normą EN 14 904 we wszystkich 13- tu kryteriach nie był wykonany w jednostce notyfikowanej. Zamawiający wymagał, aby podłoga wbudowana w ramach zamówienia posiadała określone parametry wynikające z normy PN EN 14 904, która definiuje to, że podłoga spełnia wymogi, aby były na niej rozgrywane mecze określonej kategorii, a również, iż jest ona zdatna do bezpiecznego użytku. Jest to europejska norma, która określa standardy w zakresie bezpieczeństwa i jakości podłóg sportowych w halach. Zdaniem Zamawiającego (o czym więcej będzie mowa w dalszej części pisma) oferta Przystępującego mogła zostać zaakceptowana. W szczególności zgodnie z przekazanym przez Przystępującego raportem nr 2115119/1 z 02.07.2019 sporządzonym przez ISP GmbH i zawartą w jego pkt 5 opinią - „testowana podłoga (...) spełniła wymagania sportowego typu A4, zgodnie z EN14904:2006 załącznik B". 3. Zdaniem odwołującego przedstawiona karta techniczna systemu podłogi nie spełnia wymogu SWZ. Zamawiający nie może się z tym zarzutem zgodzić, gdyż otrzymał w ramach postępowania kartę techniczną, która spełnia wymogi SWZ. 4. Zdaniem odwołującego rdzeń panelu nie spełnia wymogów wynikających z normy EN 636-3. Zamawiający nie znajduje takiego wymogu w SW Z, gdyż z żadnych dokumentów nie wynika, aby rdzeń panelu musiał być z drewna liściastego. W dokumentacji projektowej dopuszczono rdzeń z drewna litego, wobec czego norma EN 636-3 nie znajduje zastosowania, gdyż reguluje ona jedynie kwestię wilgotności sklejki użytkowej. W związku z tym pismem Zamawiający zwrócił się dnia 23.06.2025 r. do Przystępującego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień w zakresie w jakim posiadał wątpliwości co do spełnienia kryteriów wynikających z SW Z. Poproszono o wyjaśnienie, czy INSTITUT FÜR SPORTSTÄTTEN- PRÜFUNG (dalej: ISP) jest notyfikowaną jednostką badawczą. W pozostałym zakresie zdaniem Zamawiającego zarzuty nie były zasadne. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Przystępujący wyjaśnił, że: 1. FIBA przedstawiła wyjaśnienia zgodnie, z którymi akredytowanymi instytutami mogącymi poświadczać zgodność podłogi z normami FIBA w zakresie podłogi jest m.in. Instytut badawczy ISP, który oceniał podłogę oferowaną przez Przystępującego od kątem spełnienia określonych norm (dokument - FIBA Accredited Test Institutes). Tutaj należy wskazać, iż spełnienie wymogów wynikających z certyfikacji FIBA stanowiło element SW Z. Uzyskanie takiego certyfikatu jest możliwe wyłącznie jeżeli spełnienie odpowiednich norm potwierdzi jednostka badawcza wskazana przez FIBA. 2. ISP jest instytucją akredytowaną przez Niemiecką Jednostkę Akredytacyjną (DAkkS)i zgodnie z normą DIN EN ISO/IEC 17025:2005 jest uprawniona do przeprowadzania badań obiektów sportowych, w tym zgodności podłóg z normą EN 14904:2006. 3. Producent - firma BOEN - wystawiła Deklarację Właściwości Użytkowych potwierdzającą zgodność produktu z normą PN-EN 14904. Zdaniem Przystępującego - taka deklaracja może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium. 4. Wskazano również, że niektóre z badań wynikających z normy muszą być wykonane przez akredytowane jednostki badawcze, inne nie muszą być badane w takiej formie i przez takie podmioty. Wyjaśniono szczegółowo, które kryteria muszą być badane przez jednostki notyfikowane, a które nie muszą być. Dnia 01.07.2025 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo Odwołującego oraz firmy Eversport sp. z o.o. które kolejny raz podważało fakt spełnienia przez Raf-Mal wymogów SW Z. Wskazano w nim ponownie na jedenaście kryteriów do oceny oferty, w tym pięć zarzutów do oferty Raf-Mal. Zarzuty te powielają się z przedstawionymi wcześniej. W tym miejscu warto wskazać głównie na czwarty zarzut, który sprowadzał się do tego, iż system podłogi zaproponowanej przez Przystępującego nie został zbadany przez jednostką notyfikowaną na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach normy. Dnia 03.07.2025 r. Raf-Mal przedstawił odpowiedź na zarzuty Odwołującego udzielając odpowiedzi na każdy z nich: Odnosząc się do zarzutu nr 1 - wskazał, że oferowana podłoga spełnia wymogi wynikające z dokumentacji projektowej w zakresie możliwości wykorzystania litego drewna do rdzenia podłogi. Odnosząc się do zarzutu nr 2 - wyjaśniono, że producent jednoznacznie potwierdził, iż system podłogi może być wbudowany przez Przystępującego w ramach postępowania i producent udziela na to gwarancji producenckiej. Odnosząc się do zarzutu nr 3 - zdaniem Przystępującego, brak wymogu, aby karta techniczna była podpisana odręcznie. Niemniej niezależnie od tego jest podpisana przez S.D., którego pełnomocnictwo zostało przedstawione w ofercie. Odnosząc się do zarzutu nr 4 - ISP wykonało badania zgodnie z europejską normą techniczną nr ISO/IEC 17025, a norma 14904 nie wymaga, aby badanie wszystkich kryteriów było wykonane przez jednostkę notyfikowaną. Nawierzchnie sportowe są objęte systemem oceny zgodności nr 3, gdzie producent sam deklaruje zgodność (Deklarację właściwości użytkowych - dalej: DWU) na podstawie badań z akredytowanego laboratorium. Odnosząc się do zarzutu nr 5 - przedstawiono opinię, iż do wystawienia DW U przy systemie oceny 3 nie ma potrzeby, aby zgodność produktu z normą potwierdzała jednostka notyfikowana, a wystarczy jednostka akredytowana. Co więcej, zdaniem Przystępującego, istnieją cztery systemy wykazania zgodności z normą PN-EN 14904:2009. Wszystkie te systemy są równoważne. Deklarację Właściwości Użytkowych wystawiono w Systemie 3 i jest to równoważne innym systemom. Zamawiający po zapoznaniu się z ofertami Wykonawców dnia 08.07.2025 r. działając na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę R.Z. jednocześnie odrzucił wszystkie pozostałe oferty, w tym również ofertę JB SERWIS sp. z o.o. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jak również pozostałe z tego powodu, iż te oferty były niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż nie dołączono do nich żadnego kosztorysu ofertowego. Jako podstawę prawną odrzucenia wskazano art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w związku z pkt 13.3 SW Z, gdyż pomimo tego, że umowa miała mieć charakter kosztorysowy, to wykonawca nie dołączył do swojej oferty jakiegokolwiek kosztorysu. Tym samym nie spełnił warunków zamówienia. Kosztorys ofertowy nie jest środkiem dowodowym, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp albo złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Dokument ten jest integralną częścią oferty w rozumieniu art. 66 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.). W związku z powyższym wada oferty polegająca na braku kosztorysu ofertowego jest nieusuwalna i powoduje, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pismem z 10.07.2025 r. firma JB SERW IS sp. z o.o. złożyła odwołanie formułując piec zarzutów do działania Zamawiającego w niniejszej sprawie tj.: 1. Nieprawidłowe odrzucenie oferty odwołującego niezawierającej kosztorysu ofertowego, 2. Zaniechania badania przez Zamawiającego prawdziwości dokumentu deklaracji właściwości użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu przez podłogę, 3. Zaniechanie wykluczenia z przetargu Przystępującego, względnie zaniechanie wezwania go do wyjaśnienia rzekomych sprzeczności lub nieprawdziwości DWU w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu przez podłogę, w szczególności z tego powodu, że na stronie internetowej producenta widnieją informacje o spełnieniu przez podłogę innych norm (niższych) niż deklarowane w postępowaniu przetargowym, 4. Zaniechanie przez Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r., 5. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów pzp poprzez przyjęcie oferty Raf-Mal zamiast jej odrzucenia, co ma powodować naruszenie reguł uczciwej konkurenci i stanowić nierówne traktowanie oferentów. Zamawiający z powyższymi zarzutami się nie zgadza i jego zdaniem odwołanie winno zostać oddalone jako całkowicie bezzasadne. Udzielając odpowiedzi na zarzut nr 1 tj. nieprawidłowe odrzucenie oferty niezawierającej kosztorysu, Zamawiający wyjaśnia co następuje; Gmina Gostyń rozważając możliwości udzielenia zamówienia „Modernizacja hali sportowej przy Szkole Podstawowej nr 2 w Gostyniu" postanowiła, iż najlepszym sposobem rozliczania potencjalnego wykonawcy przy wykonywaniu robót budowlanych będzie metoda kosztorysowa, a nie ryczałtowa. Metoda kosztorysowa służy temu, aby Zamawiający mógł poznać kalkulację cen jednostkowych na podstawie przygotowanego przedmiaru. Brak kosztorysu uniemożliwia zamawiającemu weryfikację racjonalności zaoferowanej ceny i porównanie ofert na poziomie poszczególnych pozycji. Kosztorys jest podstawą do oceny, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 PZP) oraz czy nie pominięto robót istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia Kosztorys pozwala ustalić treść zobowiązania wykonawcy i granice świadczenia, co przy wynagrodzeniu kosztorysowym ma kluczowe znaczenie. Bez kosztorysu zamawiający nie jest w stanie rzetelnie ocenić, czy oferta spełnia warunki określone w SW Z dotyczące zakresu i jakości robót i nawet jeśli kosztorys nie został wymieniony jako dokument obligatoryjny, jego brak przy umowie kosztorysowej prowadzi do braku istotnych elementów treści oferty. Zmawiający potwierdza, że w pkt 7.1. nie wymieniono „kosztorysu ofertowego" jednakże, w pkt. 3.2. SW Z: widnieje informacja „Powyższe koszty należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych." - w tym miejscu Odwołujący został poinformowany o konieczności załączenia kosztorysu ofertowego. W pkt. 13.7 SW Z: również widnieje informacja: „Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym" - przy rozliczeniu kosztorysowym integralną częścią oferty jest kosztorys, a co za tym idzie należy dołączyć go do oferty. Zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego "Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." Nie może być zatem uznane za ofertę, to co nie określa istotnych postanowień umowy. Warunkiem zawarcia umowy o roboty budowlane (essentalia negotii tej umowy) zgodnie z art. 629 k.c. oraz art. 632 § 1 k.c., które w drodze analogii znajdują zastosowanie do umowy o roboty budowlane, jest konieczność załączenia przez wykonawcę kosztorysu ofertowego. Również analiza projektowanych postanowień umowy prowadzi do wniosku, że kosztorys jest dokumentem mającym istotne znaczenie do celów realizacji zobowiązania Wykonawcy. Rozliczenie kosztorysowe, w odróżnieniu rozliczenia ryczałtowego zakłada, że wynagrodzenie wykonawcy jest ustalony na podstawie faktycznie wykonywanych prac i poniesionych kosztów. Kosztorys jest dokumentem, który precyzuje, określa te koszty, pozwalając na dokładne rozliczenie wykonanych robót. Zgodnie z rozdziałem XIV specyfikacji warunków zamówienia, Zamawiający przewidywał wynagrodzenie kosztorysowe. Zamawiający załączył kosztorys do SWZ wraz z przedmiarami oczekując jego wypełnienia czego wymagał projekt umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawca. Wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego może co do zasady przybrać formę wynagrodzenia kosztorysowego (art. 629 k.c.) i wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 k.c.). Wynagrodzenie kosztorysowe ustala się na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, a więc wykonawca opiera się na zestawieniu materiałów, kosztów pośrednich i bezpośrednich oraz założonym zarobku (zysku). Wybór sposobu określenia wynagrodzenia ma konsekwencje w płaszczyźnie dopuszczalności ewentualnej modyfikacji umówionego wynagrodzenia. W załączniku nr 5 do przetargu tj. projekt umowy w jej § 11 ust 2 zapisano: „Cena ofertowa Wykonawcy wskazana w kosztorysie ofertowym wynosi: netto ……… Zł (słownie: …………..00/100), brutto ….zł (słownie: … 00/100 i określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia) stanowiącego zestawienie planowanych prac i przewidzianych kosztów. Zawiera ona koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające z niniejszej Umowy." Z powyższego wynika, iż do ogłoszenia został załączony kosztorys ofertowy a co za tym idzie należało go wypełnić i skalkulować dodając wraz z ofertą. Dodatkowo zauważył iż obowiązek ten zrealizowały dwie firmy (tj. Przystępujący oraz Top-Sport J.P.), które dołączyły kosztorysy do złożonej oferty. Również w załączniku nr 5 do przetargu tj. projektu umowy w jej § 11 ust. 7 zawarto zapis, iż „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego." Wobec powyższego Odwołujący nie przyłożył się należycie do złożenia swojej oferty, gdyż w ocenie Zamawiającego nie zapoznał się w całości z SW Z ani załącznikami do niej dołączonymi. Jak sam Odwołujący podkreślił warunki zamówienia określa cały dokument SW Z wraz z załącznikami, a nie tylko, pkt 7.1. 7. wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oferta winna zostać sporządzona na podstawie informacji ujętej w komplecie dokumentów załączonych do postępowania i wszystkich widniejących w nim punktów. Podsumowując w przypadku umowy kosztorysowej (np. o roboty budowlane na podstawie art. 627 i n. k.c. oraz przepisów PZP), cenę ustala się na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu ofertowego, który ma kluczowe znaczenie ponieważ: • pozwala Zamawiającemu ocenić realność i rzetelność wyceny (np. przy ocenie rażąco niskiej ceny), • jest integralną częścią oferty (w postępowaniu, w którym z góry wskazano konieczność jego załączenia), • może być podstawą późniejszych rozliczeń, jeżeli umowa przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe lub mieszane. Brak kosztorysu ofertowego nie stanowi brakującego dokumentu, który można byłoby uzupełnić w trybie art. 128 ust. 1 PZP, lecz oznacza niekompletność treści samej oferty, co wyklucza zastosowanie procedury uzupełnienia. Równocześnie dziwi również fakt, że bazując na doświadczeniu i wiedzy Oferentów. W związku z określeniem przez Zamawiającego w SW Z rozliczenia kosztorysowego, nie przewidzieli oni tego, że wymagane jest dołączenie kosztorysu, który jest podstawą do określenia wynagrodzenia. W szczególności z tego powodu, że kosztorys w tym przypadku stanowi szczegółowy wykaz prac i materiałów, wraz z ich wyceną, na podstawie którego rozlicza się wykonane roboty. Zamawiający nie mógł zastosowywać art. 106 ust. 2 pzp i zobowiązać Odwołującego do przedłożenia kosztorysu ofertowego, gdyż nie stanowił on przedmiotowego środku dowodowego, w konsekwencji zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp oferta musiała zostać odrzucona. Zarzut nr 2 tj. zaniechanie badania Deklaracji właściwości użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez jednostką notyfikowaną. Przystępujący, którego ofertę wybrał Zamawiający, przedstawił do swojej oferty raport z badania reakcji na ogień wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą - Sieć Badawczą Łukasiewicz - Poznański Instytut Technologiczny. Zgodnie z zaświadczeniem znajdującym się na stronie Komisji Europejskiej, „Sieć Badawcza Łukasiewicz - Poznański Instytut Technologiczny" otrzymała na podstawie EN/ISO/IEC 17025 akredytację i może oceniać w systemie 3 zgodność podłogi z normą EN 14904:2006. Instytut ten jest wpisany na listę pod nr NB 1583. Nawiasem wspominając, ISP również na podstawie tej samej normy może badać zgodność produktów (w szczególności podłóg) co do ich zgodności z normą 14904:2006. Zatem zgodnie z art. 106 ust. 3 pzp należy uznać, iż Zamawiający miał prawo zaakceptować ten raport jako równoważny środek dowodowy. Dowód: - wydruk wpisu do rejestru jednostek notyfikowanych Sieci Badawczej Łukasiewicz - Poznańskiego Instytutu Technologicznego, - ocena reakcji parkietu na ogień - w aktach sprawy. Mając na uwadze powyższe zarzut Odwołującego się wydaje się na tym etapie postępowania niezrozumiały, bezzasadny i winien podlegać oddaleniu. Zarzut nr 3 tj. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, względnie wezwania do wyjaśnienia Deklaracji Właściwości Użytkowych w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu, gdyż na stronie internetowej producenta widnieją informacje o spełnieniu innych norm niż deklarowane w postępowaniu przetargowym. Odnosząc się w całości do wyjaśnień złożonych wyżej, nie było jakichkolwiek podstaw do tego, aby żądać od Raf- Mal dodatkowych wyjaśnień. Przedstawiono Deklarację Właściwości Użytkowych spełniającą warunki ujęte w SWZ. Zarzut ten powiela w całości zarzut numer 2. Zarzut nr 4 tj. zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. Zamawiający nie miał obowiązku udzielać odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r., wszystkie pisma Odwołującego były wysyłane do Raf-Mal i udzielał on wyjaśnień. Zarzut nr 5 tj. naruszenie Pzp poprzez przyjęcie oferty Raf-Mal zamiast jej odrzucenia, tym samym naruszono reguły uczciwej konkurencji i nierówno potraktowano oferentów Zarzut ten co do zasady stanowi powielenie wszystkich wcześniej wymienionych zarzutów oraz wskazuje ponadto na brak poświadczenia w ramach postępowania tego, że podłoga przedstawiona przez Przystępującego spełnia normę 14904:2009, gdyż nie jest to poświadczone we wszystkich 13-tu kryteriach przez tzw. jednostki notyfikowane. Odnosząc się zatem ogólnie do uwag Odwołującego się, należy wskazać, że norma 14904:2009 w zał. ZA2. (str. 19) faktycznie konstruuje trzy systemy oceny zgodności produktu z normą. EN 14904:2006 ZA.2 Procedura potwierdzania zgodności wyrobów ZA.2.1 Systemy potwierdzania zgodności Zastosowanie sprężystych, włókienniczych i warstwowych sportowych pokryć podłogowych powinno być poprzedzone uzyskaniem potwierdzeń zgodności przedstawionych w Tablicy ZA.2. Tablica ZA.2 - Systemy potwierdzania zgodności Zastosowanie sprężystych, włókienniczych i warstwowych sportowych pokryć podłogowych powinno być poprzedzone uzyskaniem potwierdzeń zgodności przedstawionych w Tablicy ZA.2. Tablica ZA.2 - Systemy potwierdzania zgodności Wyrób Przeznaczenie Poziom (-y) lub klasa(-y) System potwierdzania zgodności Pokrycia podłogowe Zastosowanie jako A1fl,A2fl*,Bfl*i Cfl* stosowane w halach sportowe pokrycie A1fl**, A2fl**IBfl**l Cfl**, Dfl i Efl sportowych podłogowe w 1 miejscach krytych 3 * W przypadku wyrobów/materiałów, które wzbogacono podczas produkcji o środki zmniejszania palności, zawsze należy stosować system 1. ** We wszystkich pozostałych przypadkach, gdy konieczne jest badanie reakcji na ogień, należy stosować system 3. System 1: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik fll.2.(i), bez badania próbek. System 3: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik lll.2.(ii), Druga możliwość. System 4: Patrz dyrektywa 89/106/EWG (CPD) Załącznik ltl.2.(ii), Trzecia możliwość. Potwierdzanie zgodności sportowych pokryć podłogowych, które są przedmiotem Tablicy ZA.1, powinno być zgodne z oceną procedur zgodności wskazanych w Tablicy ZA. 3, wynikających z wymogów określonych w rozdziałach niniejszej Normy Europejskiej. W świetle wyżej przedstawionych kryteriów warto zwrócić uwagę, że w/w Dyrektywa 89/106/EW G nie jest już wiążąca, gdyż najpierw została ona zastąpiona Dyrektywą 305/2011, która to Dyrektywa została zastąpiona Rozporządzeniem 2024/3310 w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE). Rozpoczynając rozważania należy przedstawić założenie, iż Zamawiający nie posiada uprawnień do tego, aby kwestionować deklarację właściwości użytkowych, gdyż zgodnie z Rozporządzeniem 2024/3310 i jego art. 13 rozporządzenia 2024/3110 w sprawie ustanowienia Jeżeli nie ma obiektywnych wskazań, że jest inaczej, państwa członkowskie przyjmują, że deklaracja właściwości użytkowych i zgodności sporządzoną przez producentów jest dokładna i wiarygodna.” Mając na uwadze, że przedstawiono badania potwierdzające zgodność podłogi z normą i nie przedstawiono dowodów przeciwnych Zamawiający nie powinien kwestionować ustaleń poczynionych przez wykwalifikowane w tym zakresie jednostki, czy instytuty badawcze. Zgodnie z art. 94 Rozporządzeniem 2024/3310 w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) poprzednio obowiązujące rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 traci moc ze skutkiem od dnia 8 stycznia 2026 r., z wyjątkiem art. 2, art. 4-9, art. 11-18, art. 27 i 28, art. 36- 40, art. 47-49, art. 52 i 53, art. 55, art. 60-64 tego rozporządzenia oraz załączników III i V do niego, które uchyla się ze skutkiem od dnia 8 stycznia 2040 r. Zatem do 2040 roku stosuje się załącznik numer V do Rozporządzenia 305/2011. Zgodnie z jego treścią stosując system numer 3 potwierdzający zgodność produktu z normą należy: a) przeprowadzić zakładową kontrolę produkcji, b) a notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego. Zatem zasadą jest to, aby potwierdzenie zostało sporządzone przez tzw. jednostkę notyfikowaną i tak to ujął w SW Z Zamawiający kierując się wskazaniami Rozporządzenia. Natomiast należy mieć na uwadze, iż system oceniania zgodności materiałów i produktów z normami nie jest najprostszy i zawiera również inne możliwe procedury. I tak wskazać należy, że zgodnie z Rozporządzeniem Parlamenty Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z 9 lipca 2008 roku ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 „akredytacja" oznacza poświadczenie przez krajowa jednostkę akredytująca, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Rozporządzenie to (765/2008) wprowadza definicję zgodnie, z którą "norma zharmonizowana" (czyli też norma PN 14904:2009) to norma przyjętą przez jedną z europejskich organizacji normalizacyjnych wymienionych w załączniku I do dyrektywy 98/34/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego^10) na podstawie wniosku sporządzonego przez Komisję zgodnie z art. 6 tej dyrektywy; Zatem jednostka akredytowana i posiadająca „akredytacje" krajową posiada kompetencje do oceny zgodności produktu, usługi czy towaru z norma zharmonizowana. Podobnie w warunkach polskich - Ustawa o systemie oceny zgodności i nadzoru rynku z 13 kwietnia 2016 roku określa warunki i tryb udzielania akredytacji w Polce oraz zasady i tryb autoryzacji jednostek oceniających zgodność, a także sposób notyfikacji autoryzowanych jednostek oceniających zgodność. Zamawiający w SW Z poszukując podmiotu, który może wykonać zadanie przede wszystkim zwracał uwagę na konieczność - uzyskania dla podłogi Certyfikatu FIBA na poziomie 1, przedstawienia DW U na reakcję na ogień i wydzielanie dymy ClfS-1 (kryterium bezpieczeństwa), oraz przedstawienia DWU na zgodność z normą PN EN 14 904. Miało to zostać potwierdzone przez badania wykonane przez notyfikowaną jednostkę badawczą. Zamawiający wykazywał potrzebę tego, aby produkt spełniał odpowiednie normy i w ramach postępowania przetargowego Wykonawca to wykazał. W szczególności odpowiednie jednostki, posiadające możliwość weryfikowania zgodności produktu z normą, oceniły ją. Zgodnie z dostarczonym dokumentem „FIBA Accredited Test Institutes" w zakresie „Wooden Flooring" firma ISP GmbH znajduje się na podmiotów, które mogą w Niemczech badać zgodność podłogi z wymogami FIBA. Również z Deklaracji właściwości użytkowych dostarczonej Zamawiającemu potwierdzono, iż podłoga ma klasę Cfl-sl - czyli wymaganą w SW Z. Spełnienie tej normy potwierdza raport z badań dostarczony do postępowania sporządzony przez polską jednostkę notyfikowaną. Na podstawie niniejszego raportu podłoga osiągnęła wymogi dla klasy Cfl-s1. W ocenie Zamawiającego nie było, żadnych wątpliwości co do autentyczności niniejszych wyników. Wobec przeprowadzonych badań oferty nie ma podstaw do podejrzenia, iż Zamawiający zaniechał wykluczenia danego wykonawcy. Załączony link stanowi oficjalną stronę producenta, https://sport.boen.com/technical/technical-documentation/ na niniejszej stronie producenta Zamawiający nie znalazł deklaracji właściwości użytkowych (Declaration of Performance) dla oferowanej przez firmę Raf-Mal- podłogi o nazwie „Doubleflex Olympia". Producent nie ma obowiązku umieszczania wszystkich dokumentów dotyczących swoich wyrobów na stronie internetowej. Dlatego brak niniejszego dokumentu ogólnie dostępnego nie zaniepokoił Zamawiającego. Zamawiający otrzymał od Wykonawcy dokumenty potwierdzające, iż ze względu na przeprowadzone bania wprowadzona została korekta w deklaracji właściwości użytkowych i zmienia się klasę odporności na ogień z Dfl-s1 na Cfl-s1. W zakresie deklaracji co do zgodności, należy wyjaśnić, że „jednostką akredytowana" to podmiot, który został oceniony i zatwierdzony przez krajową jednostkę akredytującą (np. w Polsce jest to PCA - Polskie Centrum Akredytacji) jako kompetentny do wykonywania określonych działań oceniających zgodność. Taki podmiot może przeprowadzać badania laboratoryjne i spełnia normy ISO/IEC 17025, ma zatem możliwość testowania produktów na zgodność z normą. Zatem ma on możliwość potwierdzania, iż dany produkt jest zgodny z normą i taki był cel Zamawiającego. Natomiast podstawą działania Jednostki Notyfikowanej jest to, iż weryfikuje ona deklarację zgodności przedstawioną przez producenta i to się stało i na produkt jest wystawiony certyfikat CE. Przede wszystkim rozpatrując odwołanie, winno wziąć się pod uwagę, iż Izba uwzględnia takie odwołanie jedynie, jeżeli stwierdzenie naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast nawet gdyby uznać, iż oferta JB SERW IS sp. z o.o. nie powinna zostać odrzucona, to nadal oferta RafMal jest korzystniejsza, gdyż opiewa na niższą cenę. Nie wpłynie to zatem na wybór oferty. W dniu 28.08.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut Odwołującego dotyczący błędnego odrzucenia oferty Odwołującego, ze względu na brak załączenia do oferty kosztorysu ofertowego należy uznać za chybiony. Zamawiający określił swoje wymagania dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności sposób składania ofert, jej formę, treść oraz projektowane postanowienia Umowy w dokumentach postępowania opublikowanych na stronie prowadzonego postępowania. Wykonawca wyrażający chęć udziału w postępowaniu, jako profesjonalista na rynku zamówień publicznych, winien zapoznać się z treścią całej dokumentacji postępowania. Tylko taka czynność pozwoli Wykonawcy na prawidłowe sporządzenie i złożenie oferty. Jak wynika z treści dokumentów postępowania, w tym w szczególności mając na uwadze cel postępowania, które należy czytać łącznie w prowadzonym postępowaniu Zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe. Ten sposób wynagrodzenia umożliwia Zamawiającemu pozyskanie wiedzy jak Wykonawca dokonał kalkulacji ceny oferty na podstawie cen jednostkowych, co w praktyce umożliwia jedynie treść kosztorysu ofertowego. Brak kosztorysu co od zasady nie pozwoliłby Zamawiającemu na rzetelne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu, w szczególności z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Należy wskazać, że w treści SW Z, w pkt. 7.1. Zamawiający nie wskazał pozycji kosztorysu ofertowego jako dokumentu, jednak dokonując dalszej lektury dokumentów postępowania Wykonawca otrzymuje informacje: • w pkt. 3.2 zawarto informację, że określone koszty „(…)należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych”.; • w §11 ust. 2 projektu umowy wskazano, że cena ofertowa określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia); • w §11 ust. 7 projektu umowy wskazano, że „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego.’; Reasumując z postanowień dokumentów postępowania, w ocenie Zamawiającego jasno wynika, że kosztorys ofertowy, stanowiący tak ważny element wskazywany kilkukrotnie w dokumentach, winien zostać przez Wykonawcę sporządzony i załączony do oferty. Przystępujący wskazuje, że kosztorys ofertowy nie stanowi podmiotowego środka dowodowego ani innego dokumentu, który mógłby być uzupełniony na podstawie art. 128 ustawy Pzp. Ponadto, w ocenie Przystępującego, Odwołujący nie wykazał należytej staranności przy analizie dokumentów postępowania i sporządzaniu oferty. Ustawodawca przewidział w art. 284 ustawy Pzp instytucję, umożliwiającą skierowanie do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, w przypadku gdy ta budzi wątpliwości wykonawcy, z której Odwołujący nie skorzystał. W zakresie pozostałych zarzutów, Przystępujący wyjaśnił: (1) Przystępujący, wraz z ofertą przekazał Zamawiającemu przedmiotowy środek dowodowy który potwierdza, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania w zakresie odporności na ogień - raport z badania reakcji na ogień wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą — Sieć Badawczą Łukasiewicz — Poznański Instytut Technologiczny. Należy wskazać, że zgodnie z informacją zawartą na stronie Komisji Europejskiej, „Sieć Badawcza Łukasiewicz Poznański Instytut Technologiczny" otrzymała na podstawie EN/ISO/IEC 17025 akredytację i może oceniać w systemie 3 zgodność podłogi z normą EN 14904:2006, dotyczącą nawierzchni terenów sportowych – halowe nawierzchnie sportowe przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych – Specyfikacja. Instytut ten jest wpisany na listę pod nr NB 1583. Ponadto Przystępujący przedstawił Zamawiającemu inne dokumenty potwierdzające spełnianie przez zaoferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w postępowaniu. Należy wskazać przede wszystkim, że załączone zostały dokumenty producenta BOEN AS potwierdzające, że podłoga „Doubleflex Olympia” spełnia wymagania określone normą europejską Dfl-s1 oraz normą krajową Cfl-s1. Jak wynika z treści pkt. 3.3 SW Z Zamawiający wskazuje, że „W miejscu gdzie Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy 'lub równoważne'. Wykazanie równoważności norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych leży po stronie Wykonawcy i powinno zostać przez niego udokumentowane i złożone wraz z ofertą, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104- 107 ustawy.” Należy zatem stwierdzić, że Przystępujący wypełnił swój obowiązek i na wezwanie Zamawiającego dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań Zamawiającego w zakresie odporności na ogień w normie Cfl-s1. Z ostrożności wskazujemy, że nie w ocenie Przystępującego, nie można podważać prawdziwości oświadczenia BOEN AS w zakresie spełniania wymaganej przez Zamawiającego normy Cfl-s1 tylko dlatego, że na stronie producenta widnieje norma niższa Dfl-s1. Należy wskazać, że strona producenta nie jest stroną polską, a stroną zgodną z siedzibą BOEN AS i zawiera informacje dotyczące norm obowiązujących na terenie całej Unii Europejskiej. Producent nie ma obowiązku zamieszczania w ogólnodostępnych źródłach wszystkich informacji, skierowanych na dany rynek handlowy. Mając na uwadze powyższe Przystępujący uczynił zadość wymaganiom Zamawiającego i załączył deklarację właściwości użytkowych – klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielania dymu. (2) W zakresie wymagań Zamawiającego dotyczących spełniania przez zaoferowaną podłogę parametrów zgodnych z normą PN EN 14 904 również Przystępujący przedstawił i udowodnił, że zaoferowana podłoga spełnia określone wymagania. Zamawiający nie mógł uczynić inaczej jak zaakceptować złożone dokumenty, w tym wyjaśnienia przekazane Zamawiającemu 3 lipca 2025 roku. Przystępujący wyraźnie wskazuje, że nie wszystkie z 13 badań, co zarzuca Odwołujący, muszą zostać przeprowadzone przez jednostkę notyfikowaną, z czym nie zgadza się Odwołujący. W tym miejscu należy wskazać, że z samej normy PN EN 14904 nie wynika, aby takie badania były przeprowadzane koniecznie przez jednostkę notyfikującą. Jak .wynika z przedstawionego raportu nr 2115119/1 z 02.07.2019 sporządzonym przez ISP GmbH i zawartą w jego pkt 5 opinią - „testowana podłoga (. . . ) spełniła wymagania sportowego typu A4, zgodnie z EN14904:2006 załącznik B” i fakt ten, w ocenie Przystępującego należy uznać za bezsporny. Z treści raportu jednoznacznie można wywieść wniosek, że potwierdza on spełnianie przez podłogę „Doubleflex Olympia” parametrów wymaganych przez Zamawiającego. W ocenie Przystępującego należy przyjąć, że dokument ten, jako oparty na wskazanym w nim raporcie, należy uznać za potwierdzający parametry sportowe systemu podłogi. Nadto, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Przystępujący przedłożył na wezwanie Zamawiającego certyfikat zatwierdzony przez FIBA ważny do dnia 31.12.2025 r., z którego jednoznacznie wynika, że zaoferowana podłoga spełnia wymagane standardy, co jest równoznaczne ze spełnianiem przez podłogę wymagań Zamawiającego. Zamawiający z ostrożności wskazuje, że w przypadku gdyby zaoferowany przedmiot zamówienia w postaci podłogi „Doubleflex Olympia” nie spełniałaby jakichkolwiek właściwości określonych w załączonym do oferty świadectwie, certyfikat ten nie zostałby wydany. Istotnym jest fakt, iż żeby dana podłoga otrzymała certyfikat FIBA, wymagany przez Zamawiającego w postępowaniu, musi ona spełniać określone warunki, które z resztą są publicznie znane i dostępne na stronie internetowej www.fiba.basketbal. Dokonując zatem analizy celowościowej należy stwierdzić, że skoro FIBA wydała omawiany certyfikat to spełnia ona wszystkie wymagane w postępowaniu parametry. Teza ta znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z 20.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2472/20: „Skoro przedłożony wraz z ofertą przez TOPSPORT certyfikat FIBA poświadcza, że oferowany przez tego wykonawcę produkt spełnia parametry określone w świadectwie, również złożonym wraz z ofertą, to nie można zgodzić się z Odwołującym, że wykonawca ten nie potwierdził spełnienia minimalnych parametrów podłogi określonych w rozdziale VI ust. 1 pkt. 6 SIWZ.” (3) Odwołujący podnosi zarzut braku przedstawienia przez Przystępującego autoryzacji producenta podłogi sportowej dla jej wykonawcy w obiekcie, z potwierdzeniem obiektu, w którym będzie wykonywana podłoga sportowa oraz okresem gwarancji, wymaganej przez Zamawiającego w pkt. 3.3. ppkt 4 SWZ. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący przekazał Zamawiającemu oświadczenie producenta zaoferowanej podłogi, z dnia 26 maja 2025 roku, zawierającej wszystkie wymagane informacje tj. - miejsca montaży - przedmiotu montażu (Doubleflex Olympia) - okresu gwarancji. - dokument w aktach sprawy (4) Odwołujący podnosi zarzut braku reakcji Zamawiającego na pismo Odwołującego z dnia 1 lipca 2025 roku. Zarzut taki należy uznać za bezpodstawny i niezasadny. Żaden z przepisów ustawy Pzp ani również żaden z aktów wykonawczych do ustawy nie nakłada na Zamawiającego udzielania odpowiedzi na pisma wykonawców dotyczących wątpliwości, uchybień czy nieprawidłowości w odniesieniu do innych ofert składanych w danym postepowaniu. Każdy kto posiada interes prawny w danym postępowaniu ma prawo skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX ustawy Pzp. Mając jednak na uwadze równe traktowanie wykonawców i zasady uczciwej konkurencji Zamawiający, na skutek otrzymania przywołanego pisma, skierował do Przystępującego pismo z prośbą o wyjaśnienie powstałych, w ocenie Odwołującego, wątpliwości. (5) Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na fakt, jakoby nie spełniała wszystkich kryteriów oferty najkorzystniejszej nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Przystępującego Zamawiający nie posiadał żadnych przesłanek dla uznania, że oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą i nie spełnia warunków zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które mogłyby skutkować wątpliwościami Zamawiającego co do treści złożonej oferty. Przystępujący wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, nie udowodnił, że złożona przez Raf-Mal Zakład Usługowo Remontowy — R.P. oferta w jakimkolwiek zakresie nie spełniała wymagań zamawiającego i była niezgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu warto wskazać, że zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy Pzp „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Tym samym należy wskazać, że Odwołujący, konstruując zarzuty oraz wskazując ich podstawę musi udowodnić swoją rację. Ciężar dowodu w zakresie stawianych zarzutów, zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego, obciąża Odwołującego, który w tym przypadku, w ocenie Przystępującego, nie wykazał zasadności swoich zarzutów. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, formularzu ofertowego (zał. nr 1 do SW Z), projektu umowy (zał. nr 6 do SW Z), dokumentacji projektowej, kosztorysu ofertowego do wypełnienia w ramach pliku: „zał. 1 Dokumentacja.7z” w pdf oraz pliku ath w ramach dokumentacji technicznej, ich zmiany w dniu 04.06.2025 r. (zmiany kosztorysu ofertowego (przedmiaru) w pliku pdf oraz ath), formularza ofertowego Odwołującego z 09.06.2025 r., formularza ofertowego Przystępującego z załącznikami, wezwania z 11.06.2025 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, ze złożonych przez Przystępującego wszystkich przedmiotowych środków dowodowych, pisma Odwołującego z 18.06.2025 r. wraz z załącznikiem /tabelą/, wezwania z 23.06.2025 r. do wyjaśnień skierowanego do Przystępującego przez Zamawiającego, wyjaśnień Przystępującego z 26.06.2025 r. wraz z załączonym wydrukiem z oficjalnej stronie FIBA, uzupełniających, wyjaśnień Przystępującego z 26.06.2025 r.,pisma Odwołującego wraz z podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT z 01.07.2025 r. skierowanego do Zamawiającego wraz z załącznikami, wezwania skierowanego przez Zamawiającego z 02.07.2025 r. do Przystępującego do wyjaśnień, wyjaśnień z 03.07.2025 r. Przystępującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Jednocześnie, Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego otrzymane przez Zamawiającego w dniu 17.07.2025 r . - Oświadczenie Beon.pdf, tj. oficjalnego przedstawiciela oraz pełnomocnika Beon - Bauwerk Group na terenie Rzeczypospolitej Polskiej oraz Upowaznienie od BOEN.pdf (znajduje się w aktach postępowania). Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności w nim wskazane: 1) Declaration of performance podpisana przez Przystępującego (w dwóch wersjach językowych) złozona w ramach przedmiotowych środków dowodowych, 2) Declaration of performance pobrana z oficjalnej strony producenta systemu Boen Doubleflex Olympia (w dwóch wersjach językowych). Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do pisma procesowego Przystępującego na okoliczności w nim wskazane: ·Zakres akredytacji laboratorium badawczego wydany przez Polskie Centrum Akredytacji. Ponadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Zamawiającego: ·Korespondencją e-mailową w j. niemieckim wraz z tłumaczeniem na j. polski Zamawiającego z instytucją niemiecką IPS GmbH na okoliczność, że jednostka ta jest uprawniona do prowadzenia badań w zakresie zgodności produktu z normą EN 14904, na podstawie akredytacji ISO 17025. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, polegającą na niedołączeniu kosztorysu ofertowego, podczas gdy specyfikacja warunków zamówienia w pkt 7.1. nie zawierała wymogu przedłożenia kosztorysu. W konsekwencji oferta Odwołującego została błędnie odrzucona; 2. Zamawiający dokonał zaniechania czynności polegającym na wnikliwej i szczegółowej analizie dokumentów przedłożonych przez R.Z., a w szczególności w zakresie przedstawienia przez w/w podmiot DW U Deklaracji właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu oraz raportu z badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, co w konsekwencji wiązałoby się z wykluczeniem z udziału w niniejszym postępowaniu podmiotu R.Z.; 3. Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy R.Z., względnie wezwania do wyjaśnienia DW U z uwagi na to, że przedłożone dokumenty nie spełniają wymagań. Mianowicie, zgodnie z wymogami Zamawiającego należało przedłożyć Deklarację właściwości użytkowych - klasyfikację w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu - poziom min. CflS-1. Dokument przedłożony przez R.Z. jest niezgodnyz tożsamym dokumentem zamieszczonym na oficjalnej stronie producenta, gdzie wskazano wprost na poziom DflS-1. Przedłożony w toku postępowania przez R.Z. dokument nie spełnia powyższego wymogu. Dlatego też oferta tej firmy powinna być wykluczona; 4. Zamawiający zaniechał udzielenia odpowiedzi na pismo Odwołującego z 01.07.2025 r. w przedmiocie niespełnienia przez R.Z. wymogów zawartych w SZW, OPZ oraz innych dokumentach przetargowych. W konsekwencji Odwołującemu nie udzielono informacji, dlaczego została wybrana oferta, która nie spełniała warunków zamówienia; 5. Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta R.Z. spełnia wszelkie kryteria w zakresie najkorzystniejszej oferty spośród ogółu oferentów, podczas gdy w sytuacji wykluczenia oferty w/w podmiotu najkorzystniejszą ofertę dla Zamawiającego przedstawił Odwołujący. Zamawiający nie dochował reguł uczciwej konkurencji i nierówno potraktował oferenta, który przedstawił wszelkie dokumenty, pozbawione nieścisłości, braków oraz udzielił wszelkich rzetelnych odpowiedzi w niniejszym postępowaniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 7.1. SWZ: „(…) Do oferty (formularza ofertowego - załącznik nr 3) Wykonawca dołącza: a) oświadczenie z art. 125 ust. 1 Ustawy tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, - Załącznik nr 2 b) pełnomocnictwo wraz z dokumentem potwierdzającym umocowanie do udzielania pełnomocnictw. Pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem Osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje mocodawca lub notariusz, c) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (o ile dotyczy). Zobowiązanie przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe’ odwzorowanie tego dokumentu -opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio Wykonawca lub Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub notariusz, - załącznik nr 7 d) oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (o ile dotyczy). Oświadczenie przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku gdy zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej dokonuje odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia lub notariusz, e) przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 3.3. SW Z. (…)”. W pkt 3.3. wymienia się: „(…) Wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni z deski trójwarstwowej składane do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe: (…)”. Nadto, po ich wymienieniu w pkt 3.3 SW Z zastrzega, że:„(…) W miejscu gdzie Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy 'lub równoważne'. Wykazanie równoważności norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych leży po stronie Wykonawcy i powinno zostać przez niego udokumentowane i złożone wraz z ofertą w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104- 107 ustawy (…)”. Dodatkowo w pkt 11. 3 i 11. 4 SW Z Zamawiający wskazuje, że: „(…) 11.3. Oferta wraz ze stanowiącymi jej integralną część załącznikami (wymienionymi w pkt 7.1. SW Z) musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. 11.4.Oferta musi być sporządzona według wzoru formularza oferty stanowiącego załącznik do SW Z (…)”. Nadto, stwierdza się w SWZ: 1) w pkt. 3.2 zawarto informację, że określone koszty „(…) należy uwzględnić w ofercie, nie wykonując odrębnych pozycji kosztorysowych”.; 2) w § 11 ust. 2 projektu umowy wskazano, że cena ofertowa określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia): „(…) Cena ofertowa Wykonawcy wskazana w kosztorysie ofertowym wynosi: netto …………………………. zł (słownie: ………………………………………………. 00/100), brutto ………………………. zł (słownie: …………………………………………………………… 00/100 i określona jest na podstawie kosztorysu ofertowego (wypełnionego przedmiaru stanowiącego załącznik do Ogłoszenia) stanowiącego zestawienie planowanych prac i przewidzianych kosztów. Zawiera ona koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, koszty wykonania dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające z niniejszej Umowy. (…)”; 3) w § 11 ust. 7 projektu umowy wskazano, że „w przypadku wystąpienia robót dodatkowych oraz robót ujętych w przedmiarze robót obliczanie kosztów będzie na podstawie kosztorysu ofertowego.”. Dodatkowo, Izba potwierdziła, że wraz z dokumentacją postępowania na stronie postępowania Zamawiający zamieścił 23.05.2025 r. kosztorys ofertowy do wypełnienia w ramach pliku: „zał. 1 Dokumentacja.7z” w pdf oraz pliku ath w ramach dokumentacji technicznej. Następnie, w dniu 04.06.2025 r. dokonał zmiany kosztorysu ofertowego (przedmiaru) w pliku pdf oraz ath, co również zostało opublikowane na stronie prowadzonego postępowania. W dniu 11.06.2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do: „(…) złożenia w terminie do 16 czerwca 2025 r. przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt 3.3. SW Z, tj.: Wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni z deski trójwarstwowej składane do oferty jako przedmiotowe środki dowodowe: 1) Certyfikat Międzynarodowej Federacji Koszykówki FIBA - poziom 1, 2) DW U Deklaracja właściwości użytkowych - klasyfikacja w zakresie reakcji na ogieńi wydzielanie dymu – poziom min. CflS-1, 3) DWU Deklaracja Właściwości Użytkowych – zgodności z normą PN EN 14 904, 4) Autoryzacja producenta podłogi sportowej dla jej wykonawcy w obiekcie, z potwierdzeniem obiektu, w którym będzie wykonywana podłoga sportowa oraz okresem gwarancji, 5) Raport z badań na zgodność z normą EN 14 904 – badań wykonanych przez notyfikowaną jednostkę badawczą, w której były dokonane w/w badania – raport wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawcza we wszystkich trzynastu kryteriach tej normy, 6) Raport z badań w zakresie reakcji na ogień i wydzielania dymu wykonany przez notyfikowaną jednostkę badawczą zgodnie z normą EN 14 904 – EN 13 501. 7) Karta techniczna systemu podłogi poświadczona w oryginale przez jej producenta. Oświadczenie producenta stwierdzające, że oferowana systemowa podłoga sportowa nie wymaga instalacji wentylacji mechanicznej podpodłogowej (jeśli oferowany system jej nie wymaga). (…)”. Przystępujący 14.06.2025 r. przedstawił następujące przedmiotowe środki dowodowe: 1) Autoryzacja Boen - Raf-Mal.pdf, 2) DE_Doubleflex Olympia_EN 14904 (2).pdf, 3) 11) PL_Doubleflex Olympia_EN 14904_2019-07-02.pdf, 4) DW U EN BOEN Doubleflex Olympia.pdf, 5) DW U PL BOEN Doubleflex Olympia.pdf, 6) FIBA certificate 2025.pdf, 7) Tłumaczenie FIBA-2025 BOEN.pdf,8) F o r m a l d e h y d e _ D o u b l e f l e x O l y m p i a _ S t a d i u m _ S i n g l e f l e x O l y m p i a _ S t a d i u m . p d f ,9) Formaldehyde_DoubleflexOlympia_Stadium_SingleflexOlympia_Stadium PL.pdf,10) Karta Techniczna Boen Doubleflex Olympia.pdf, 11) Oświadczenie Boen wentylacja podposadzkowa.pdf, 12) Raport reakcja na ogień.pdf, 13) Upowaznienie_Sebastian_Dukarski Boen.pdf. W dniu 18.06.2025 r. Odwołujący przesłał pismo Zamawiającemu: „(…) Na podstawie przekazanych dokumentów dowodowych, dostarczonych do naszej informacji i dotyczącej ofert: Raf-Mal Zakład Usługowo – Remontowy R.P. z siedzibą w Gostyniu; R.M. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe z siedzibą w Śremiu, Dokonano analizy obu ofertowanych systemów podłogowych, które znajdują się w załączniku NR 1 – Gostyń ocena techniczna ofert. Obie oferty nie spełniają wymogów SWZ i OPZ: a. Oferent R.M. – podłoga Garbo Jumpair Elite – na czerwono przyczyny niespełniania i braki Oferent R.P. – podłoga BOEN Doubleflex Olimpia – na czerwono jak wyżej, na zielono spełnienie wymogów. Prosimy o ustosunkowanie się względem wyżej wymienionych nieprawidłowości. Gdyż na podstawie przedstawionych środków dowodowych powyższe firmy powinny zostać wykluczone z przetargu na podstawie braku właściwego systemu podłogowego. (…)”. Załączył tabele, gdzie stwierdził odnośnie dokumentów Przystępujących: „(…) Wymagania dokumentacyjne i certyfikacyjne dla systemu podłogi (…) 1 FIBA - poziom 1 (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 2 DW U - w zakresie reakcji na ogień i wydzielanie dymu (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 3 DW U Deklaracja Właściwości Użytkowych zgodnie z Normą PN EN 14 904 (...) Jest - zgodne z SW Z (…) 4 Autoryzacja producenta z potwierdzeniem obiektu i okresem gwarancji oraz oświadczeniem producenta, że wszystkie elementy podłogi (...) Jest autoryzacja- zgodne z SW Z, ale brak oświadczenia o produkcji i dostarczeniu wszystkich elementów przez producenta systemu podłogi oraz nie potwierdzono obiektu, na który udzielana jest gwarancja (…) 5 Raport z badań na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach wykonany w jednostce notyfikowanej (…) Tylko 3 badania ( trzy ) kryteria: reakcja na ogień, formaldehyd i pentachlorofenol wykonano w jednostkach notyfikowanych. Pozostałe badania wykonano w Instytucie ISP który nie jest notyfikowany, zatem nie spełnia wymogu SWZ (…) 6 Raport z badań ogniowych wykonany przez jednostkę notyfikowaną (…) Jest - zgodne z SW Z (…) 7 Karta techniczna podłogi poświadczona oryginalnie przez jej producenta (…) Jest - zgodne z SW Z, ale brak jest oryginalnego poświadczenia producenta. Jest tylko skan parafki jakiejś osoby, czego nie można uznać za spełnienie wymogu (…) Wymagania techniczne i jakościowe systemu podłogi zgodnie z projektem (…) 8 Grubość panela min 18 mm (…) Spełnia SW Z - gr. 21 mm (…) 9 Grubość wierzchniej warstwy litego drewna w panelu min. 5,5 mm (…) Spełnia SW Z - gr. 5,5 mm (…) 10 Rdzeń panela wykonany ze sklejki liścistej EN 636-3 (…) Nie spełnia - rdzeń wykonany tylko z drewna iglastego zamiast ze sklejki liściastej, brzozowej, wilgicioodpornej klasy EN 636-3 (…) 11 Konstrukcja legarowana wykonana z podwójnych legarów i trzeciej warstwy ślepej podłogi (…) Spełnia SWZ (…)”. W konsekwencji Zamawiający 23.06.2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „(…) zwraca się do Państwa o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W związku z otrzymaniem od Państwa przedmiotowych środków dowodowych zwracamy się o doprecyzowanie czy INSTITUT FÜR SPORTSÄTTEN- PRÜFUNG (ISP) jest notyfikowaną jednostką badawczą. (…)”. W ramach wyjaśnień z 26.06.2025 r. Przystępujący stwierdził: „(…) w zakresie przedłożonego raportu badań zgodności systemu podłogi sportowej z normą PN-EN 14904 oraz badań reakcji na ogień (EN 13501), uprzejmie wyjaśniamy, co następuje: Institut für Sportstättenprüfung (ISP) z siedzibą w Niemczech, który przeprowadził badania oferowanego systemu podłogi sportowej BOEN Doubleflex Olympia, jest jednostką w pełni akredytowaną zgodnie z normą ISO/IEC 17025 w zakresie badań obiektów sportowych, w tym podłóg zgodnych z normą EN 14904. ISP to wyspecjalizowane laboratorium badawcze, uznane w międzynarodowym środowisku sportowym, którego raporty stanowią podstawę certyfikacji m.in. przez FIBA, World Athleticsi inne federacje sportowe. Laboratorium to przeprowadziło komplet badań wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z normą EN 14904, obejmujących wszystkie 13 parametrów użytkowych i bezpieczeństwa, m.in.: tłumienie siły, odbicie piłki, odporność na zużycie, odporność na wgniecenia, tarcie, stabilność wymiarową i inne. Choć ISP nie figuruje w rejestrze jednostek notyfikowanych UE , to zgodnie z art. 107 ust. 1i 2 ustawy Pzp, Zamawiający ma możliwość zaakceptowania równoważnych środków dowodowych, jeżeli w sposób wiarygodny potwierdzają one zgodność oferowanego produktu z wymaganiami SW Z. Naszym zdaniem dokumentacja przedstawiona przez akredytowane laboratorium ISP spełnia tę przesłankę w pełnym zakresie. Co więcej, producent oferowanego przez nas systemu – firma BOEN – wystawił Deklarację Właściwości Użytkowych (DW U), potwierdzającą zgodność produktu z normą PN-EN 14904. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 (CPR), DWU może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodne z systemem oceny zgodności 1 lub 1+). Gdyby badania te nie spełniały wymogów formalnych, DW U nie mogłaby zostać prawnie wystawiona, a producent nie miałby możliwości legalnego wprowadzenia produktu do obrotu na rynku unijnym. Fakt, że producent – działając z pełną odpowiedzialnością prawną – wystawił DW U w oparciu o badania wykonane przez ISP, potwierdza jednoznacznie, że laboratorium to spełnia wymagania jakościowe i proceduralne określone dla tego typu wyrobów budowlanych. Dodatkowo, oferowany system Doubleflex Olympia posiada aktualny certyfikat FIBA poziom 1. Należy podkreślić, że uzyskanie certyfikatu FIBA jest możliwe wyłącznie po przeprowadzeniu badań przez akredytowane laboratorium, takie jak ISP, które współpracuje z tą federacją jako instytucja referencyjna. Sam fakt posiadania certyfikatu FIBA potwierdza zatem, że badania zostały wykonane zgodnie z najwyższymi standardami technicznymi i międzynarodowymi procedurami weryfikacji. Uzasadnienie zakresu akredytacji badań zgodnie z wytycznymi UE i FIBA Zgodnie z wytycznymi Dyrektywy Unijnej dotyczącymi badań podłóg sportowych, wymagane jest, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, takich jak Institut für Sportstättenprüfung (ISP). Pozostałe badania mogą być legalnie i skutecznie realizowane w laboratoriach nieposiadających akredytacji, pod warunkiem ich technicznej kompetencji. Zakres badań zgodnie z normą PN-EN 14904 obejmuje: •Amortyzacja uderzenia – PN-EN 14808:2006 (badanie poza zakresem akredytacji) •Tarcie (poślizg) – PN-EN 13036-4:2011 (badanie akredytowane) •Odkształcenia pionowe – PN-EN 14809:2006/AC:2007 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na obciążenie toczne – PN-EN 1569:2002 (badanie poza zakresem akredytacji) •Zachowanie piłki po odbiciu pionowym – PN-EN 12235:2014-02 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na ścieranie – PN-EN ISO 5470-1:2017 (badanie poza zakresem akredytacji) •Połysk – PN-EN ISO 2813:2014 (badanie poza zakresem akredytacji) •Współczynnik odbicia zwierciadlanego – PN-EN 13745:2004 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na wgniecenie – PN-EN 1516:2007 (badanie poza zakresem akredytacji) •Odporność na uderzenie – PN-EN 1517:2002 (badanie poza zakresem akredytacji) •Reakcja na ogień – PN-EN 13501-1:A1:2010 (badanie akredytowane) •Emisja formaldehydu – PN-EN 717-1:2006 (badanie akredytowane) •Zawartość pentachlorofenolu – PN-EN 12673:2004 (badanie poza zakresem akredytacji) Podsumowanie W świetle powyższego, jedynie badania w zakresie poślizgu, emisji formaldehydu i reakcji na ogień muszą być przeprowadzane przez jednostki akredytowane zgodnie z dyrektywami UE. Dla pozostałych badań nie istnieje formalny wymóg akredytacji, ani obowiązek ich realizacji przez jednostki notyfikowane. Informacja o FIBA Na oficjalnej stronie FIBA znajduje się opublikowana lista laboratoriów badawczych (FIBA Accredited Test Institutes), które są uprawnione do przeprowadzania testów i certyfikacji sprzętu sportowego oraz obiektów zgodnie z normami FIBA I i II. Program ten jest realizowany w ramach systemu FIBA Approval Program, w którym ISP figuruje jako jedno z uznanych laboratoriów - dokument w załączeniu. Wniosek W związku z powyższym, działając w dobrej wierze i z zachowaniem pełnej rzetelności, wnosimy o uznanie przedstawionych przez nas dokumentów – w szczególności raportów z ISP – za równoważne wymaganym raportom jednostki notyfikowanej, zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Nasza oferta w sposób pełny realizuje wymagania opisane w SW Z oraz zapewnia najwyższy poziom techniczny, bezpieczeństwa i trwałości oferowanego rozwiązania. Ewentualne odrzucenie oferty z przyczyn czysto formalnych – pomimo spełnienia istoty wymagań – byłoby nieproporcjonalne oraz sprzeczne z zasadą efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…)”. Do niniejszych wyjaśnień Przystępujący załączył wydruk z oficjalnej stronie FIBA znajduje się opublikowana lista laboratoriów badawczych (FIBA Accredited Test Institutes). Uzupełniająco Przystępujący także w dniu 26.06.2025 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia: „(…)W związku z ewentualnymi wątpliwościami co do siedziby laboratorium badawczego Institut für Sportstättenprüfung (ISP), informujemy, że jednostka ta w roku 2020 przeniosła swoją główną siedzibę z miejscowości Bad Laer do nowoczesnego laboratorium zlokalizowanego przy ul. Amelunxenstraße 65 w Münster (Niemcy). Od momentu zmiany lokalizacji ISP prowadzi swoją działalność badawczą w nowej siedzibie, gdzie realizowane są m.in. akredytowane badania zgodne z normą ISO/IEC 17025, w tym również testy wymagane do uzyskania certyfikacji FIBA oraz do wystawienia deklaracji właściwości użytkowych (DWU). Zmiana adresu siedziby nie miała wpływu na status akredytacji ani zakres kompetencji jednostki – ISP nadal funkcjonuje jako wyspecjalizowane laboratorium o międzynarodowym uznaniu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz wymogami instytucji certyfikujących. (…)”. Odwołujący wraz z podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT w dniu 01.07.2025 r. złożył do Zamawiającego wraz z załącznikami pisma: „(…) Jako podmiot biorący czynny udział w postępowaniu przetargowym „JB Serwis Sp z o.o. Działając w porozumieniu z zgłoszonym przez nas podwykonawcą tj. Firma EVERSPORT 03-161 Warszawa, będącym specjalistą na rynku w dziedzinie systemów sportowych, w ramach wyżej wymienionego postępowania, przedstawiamy nasze wspólne stanowisko odnośnie odpowiedzi udzielonej przez pozostałe podmioty biorące udział w przetargu,.(…)”; „(…) W związku z udostępnieniem oferty firmy Raf-Mal Zakład Usługowo - Remontowy R.P. z siedzibą Gostyń, ul. Powstańców Wlkp. 38 informujemy, iż na podstawie przedłożonych dokumentów dotyczących spełnienia wymagań Zamawiającego odnośnie do systemów podłóg sportowych zaoferowany przez w/w firmę system podłogi BOEN Doubleflex Olimpia nie spełnia wymogów Zamawiającego zawartych w SW Z, OPZ oraz innych dokumentów przetargowych. Uzasadnienie: 1. Wymógł, aby rdzeń pąnelą był wykonany ze sklejki liściastej klasy EN 636-3 (wilgocioodpornej). Z przedłożonej dokumentacji wynika, że panel systemu BOEN Doubleflex Olympia nie maw swej budowie zgodnie z wymogiem SW Z rdzenia wykonanego ze sklejki liściastej klasy EN 636-3. Firma Raf-Mal R.P. nie potwierdziła spełnienia tego wymogu. 2. Wymóg złożenia Zamawiającemu Autoryzacji producenta systemu podłogi z potwierdzeniem obiektu. okresu gwarancji oraz oświadczeniem producenta podłogi, że wszystkie elementy podłogi zostaną wyprodukowane i dostarczone do wbudowania przez jej producenta. Z przedłożonej dokumentacji wynika, że owszem dołączono autoryzację producenta podłogi - zgodne z SW Z, ale w tej autoryzacji brak jest oświadczenia o wyprodukowaniu i dostarczeniu do wbudowania wszystkich elementów systemu przez jego producenta, a także producent nie potwierdził Zamawiającemu jego obiektu, na który udzielana jest gwarancja. 3. Wymógł aby karta techniczna systemu podłogi poświadczona była oryginalnie przez jej producenta W złożonej ofercie karta techniczna nie posiada oryginalnego poświadczenia producenta. Jest tylko skan parafki osoby, której nie można zidentyfikować jako bezpośredniego producenta podłogi, przez co nie można uznać tak podpisanej karty jako spełnienia wymogu Zamawiającego. 4. Wymógł aby oferowany wbudowania system podłogi był zbadany w jednostce notyfikowanej ną zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach tej normy - na dowód czego należy przedłożyć Raport z przedmiotowych badań wykonany w jednostce notyfikowanej. Z wyjaśnień firmy Raf-Mal R.P. złożonych na wezwanie Zamawiającego wynika, że oferowana przez tę firmę podłoga Boen Doubleflex Olympia nie jest zbadana w jednostce notyfikowanej na zgodność z normą EN 14 904 we wszystkich 13-tu kryteriach tej normy - czym jasno potwierdza, ze nie spełnia tego wymogu. Z przedstawionego obszernego wyjaśnienia wynika, że badający system niemiecki Jnstitut fur Sportstattenprufung Ć ISP ) nie jest jednostką notyfikowaną w zakresie badań na zgodność z Normą EN 14 904. Jednostki notyfikowane w/w zakresie znajdują się na liście NANDO posiadając wymaganą do tego celu akredytację, spełniając tym samym wymagania metodologii badań i oceny wyrobu w zgodności z Normą EN 14 904. Samo spełnienie akredytacji z Normą ISO/IEC 17025 jest niezrozumiałe i nie ma odniesienia do notyfikowania jednostki według Normy EN 14 904. Jak sam oferent przyznaje Instytut ISP nie figuruje w rejestrze jednostek notyfikowanych UE — czym nie spełnia wymagań SWZ. W żaden sposób nie można uznać twierdzeń oferenta Raf - Ma', że zgodnie z art. 107 ust. 1 i 2 Ustawy PZP Zamawiający może uznać wykonanie badań w jednostce nie notyfikowanej jako równoważne rozwiązanie techniczne i zaakceptować ten fakt jako wymagane środki dowodowe. W związku z powyższymi wyjaśnieniami Wykonawcy R.M. Z.R. należy stwierdzić, że firma ISP INSTITUT FUR SPORTSTÂTTEN - PRUFUNG nie jest jednostką notyfikowaną. I dalej - należy też stwierdzić, że Wykonawca firma RAF MAL w toku składanych wyjaśnień wprowadziła wiele informacji , które są nieprawdziwe , co może świadczyć o znikomej wiedzy Wykonawcy w zakresie podłóg sportowych i rynku wyrobów budowlanych lub też mają na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Wykonawca R.M. w swoich wyjaśnieniach stwierdza, że cyt. „firma BOEN wystawił Deklarację Właściwości Użytkowych (DW U) , potwierdzająca zgodność produktu z normą PN EN 14904. Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 (CPR), DW U może zostać wystawiona wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodne z systemem oceny zgodności 1 lub 1 +), gdyby badania te nie spełniały wymogów formalnych , DW U nie mogłaby zostać prawnie wystawiona, a producent nie miałby możliwości legalnego wprowadzenia produktu do obrotu na rynku unijnym." - nie jest prawdą. W tym miejscu należy wyjaśnić, że: 1. Norma PN EN 14904:2009 w załączniku ZA.2 wprowadza trzy systemy deklarowania zgodności wyrobu budowlanego z normą (specyfikacją techniczną) - tj. system 1 , system 3 i system 4 - a nie jak Zapisał Wykonawca - system 1 i system 1+ 2. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 w załączniku nr V (Ocena i weryfikacja stałości właściwości użytkowych) , które było uzupełniane Rozporządzeniami delegowanymi Komisji (UE), a w przypadku załącznika nr V - Rozporządzenie delegowane nr 568/2014 z dnia 18 lutego 2014 roku . Rozporządzenie uściśla zakres odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w ocenie i weryfikacji stałości właściwości użytkowych wyrobu budowlanego i mówi wprost , że w przypadku systemu 3, który zastosowano w przypadku podłogi Doubleflex Olimpia - „Notyfikowane laboratorium badawcze ocenia właściwości użytkowe na podstawie badań (w oparciu o próbki pobrane do badań przez producenta), obliczeń, tabelarycznych wartości lub opisowej dokumentacji wyrobu budowlanego”. Dlatego też należy przyjąć, że DW U - Doubleflex Olimpia została błędnie wystawiona , bez oceny i weryfikacji jednostki notyfikowanej. W naszej ocenie Zamawiający w procesie zamówienia publicznego ,chcąc uniknąć niepotrzebnych procedur badania prawidłowości wystawienia dokumentów DWU zażądał badań jednostki notyfikowanej. 3. Deklaracja Właściwości Użytkowych wystawiana jest zawsze na wyłączną odpowiedzialność producenta wyrobu budowlanego zgodnie z procedurą wskazana w Rozporządzeniu Unijnym nr 305/2011 wraz z dokumentami przynależnymi, które to Rozporządzenie wskazuje jakie podmioty biorą udział w tej procedurze. Stwierdzenia Wykonawcy jakoby DW U może zostać wystawiona: „Wyłącznie na podstawie wyników badań przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium (zgodnie z systemem oceny zgodności 1 lub 1+)” jest kłamstwem i świadczy o braku znajomości normy PN EN 14904,w szczególności jej załącznika ZA.2 oraz Rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 568/2014 Wykonawca w swoich wyjaśnieniach: cyt. „Zgodnie z wytycznymi Dyrektywy Unijnej dotyczącymi badań podłóg sportowych, wymagane jest, aby jedynie trzy kategorie badań były wykonywane w jednostkach akredytowanych, takich jak Institut fijr Sportstâttenpr0fung (ISP). Pozostałe badania mogą być legalnie i skutecznie realizowane w laboratoriach nieposiadających akredytacji, pod warunkiem ich technicznej kompetencji” - jest nieprawdą i świadczy o braku znajomości normy EN 14904 oraz Rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) nr 568/2014. Norma PN EN 14904.2009 w załącznikach ZA. 1 i ZA.2 wskazuje jasno jakie podstawowe właściwości muszą zostać przebadane (siedem pozycji), a ZA.2 w jakich systemach oceny zgodności ,co uściśla Rozporządzenie delegowane nr 568/2014. Poza tym od momentu wejścia w życie Rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE) nr 305/2011 - Dyrektywa unijna ( chodzi o Dyrektywę unijną nr 89/106/EW G ) na którą powołuje się Wykonawca została zastąpiona powyższym Rozporządzeniem. W końcowym zdaniu chcemy również przypomnieć ,że z dniem 27.11.2024 roku zostało podpisane Rozporządzenie nr 2024/3110 , które zastępuje Rozporządzenie nr 305/2011, a systemy weryfikacji oceny wyrobu budowlanego (w załączniku nr IX) weszły w życie już 07.01.2025 roku. Wszystkie powyższe informacje mogą być sprawdzone przez Zamawiającego w jednostkach Nadzoru Budowlanego Głównym, Wojewódzkim lub Powiatowym w zakresie oceny wyrobu budowlanego jakim jest systemowa podłoga sportowa. Jednocześnie należy stwierdzić, iż wprowadzenie do obrotu - sprzedaży i stosowania wyrobu budowlanego bez odpowiednich badań i dokumentów jest zabronione i może być przyczyną wszczęcia odpowiednich postępowań oraz nałożenia wysokich kar. W Polsce funkcjonują jednostki komercyjne dokonujące odpowiednich badań zgodnie z obowiązującym normatywem należą do nich np. ITB ( Instytut Techniki Budowlanej ), ITD (Instytut Technologii Drewna ) itp. Również w tych jednostkach można zasięgnąć wiedzy w tym zakresie. Wnosząc o odrzucenie oferty firmy Raf - Mal R.P. z powodu nie spełnienia wymagań SWZ pozostajemy z poważaniem Załączniki do niniejszego wystąpienia 1. Rozporządzenie delegowane KOMISJI (UE) NR 568/2014 z dnia 18 lutego 2014 2. Polska Norma PN - EN 14904 - luty 2009: Nawierzchnie terenów sportowych Nawierzchnie kryte przeznaczone do uprawiania wielu dyscyplin sportowych Specyfikacja 3. ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO 1 RADY (UE) 2024/3110 z dnia 27 listopada 2024 r. w sprawie ustanowienia zharmonizowanych zasad wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylenia rozporządzenia (UE) nr 305/2011 4. ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO 1 RADY (UE) NR 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiające zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylające dyrektywę Rady 89/106/EWG 5. Declaration of Performance CE (Deklaracja Właściwości Użytkowych) Boen Doubleflex Olimpia (…)”. W konsekwencji Zamawiający 02.07.2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień: „(…) W związku z otrzymaniem od firmy JB Serwis Sp z o.o. oraz firmy Eversport Sp. z o.o. pisma zawierającego uwagi do złożonej przez państwa oferty. Proszę o ustosunkowanie się do treści pisma i złożenie stosownych wyjaśnień. (…)”. W ramach wyjaśnień z 03.07.2025 r. Przystępujący stwierdził: „(…) w odpowiedzi na zarzuty wykonawcy JB Serwis Sp. z o.o. /EversportSp. z o.o. z dnia 01.07.2025 r, odnoszące się do rzekomego niespełniania przez oferowany przez nas system podłogi sportowej BOEN Doubleflex Olympia warunków zawartych w SW Z i dokumentacji przetargowej, pragniemy odnieść się do wszystkich zarzutów i jednoznacznie wykazać, że są one nieprawdziwe, nieznajdujące podstaw w przepisach prawa oraz wewnętrznie sprzeczne, a mają na celu eliminację konkurencji produktowej, a nie ochronę interesu Zamawiającego. Wnosimy o oddalenie zarzutów i uznanie ich jako bezpodstawnych i niemających oparcia ani w stanie faktycznym, ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Nasza oferta została złożona zgodnie z treścią SW Z, ustawą o Prawie Zamówień Publicznych oraz przepisami unijnymi regulującymi ocenę zgodności wyrobów budowlanych, jednak aby dopełnić wszelkich formalności, poniżej odpowiadamy na stawiane nam zarzuty przez firmy JB Serwis Sp. z o.o. /EversportSp. z o.o.: 1. Rdzeń paneli – sklejka liściasta EN 636-3 Zarzut: BOEN Doubleflex Olympia nie ma rdzenia ze sklejki liściastej EN 636-3. Odpowiedź: SWZ dopuszcza rozwiązania równoważne, więc literalne trzymanie się tej klasy sklejki nie ma zastosowania. Ponadto przypominamy, że dokumentacja z II postępowania przetargowego (postępowanie nr I.271.17.2024) zezwala na wykorzystanie litego drewna. • BOEN stosuje materiały spełniające wymogi trwałości dla podłóg sportowych zarównow zakresie właściwości sportowych i użytkowych jak i pozasportowych, co zostało potwierdzone w Deklaracji Właściwości Użytkowych (DoP). Podłogi BOEN montowane są na całym świecie, w tym w Polsce na największych obiektach sportowych np. Aqua Zdrój – Kompleks Sportowo-Rekreacyjny w Wałbrzychu – , w 2012r gdzie podłoga do tej pory nie wymagała i nie wymaga jakichkolwiek zabiegów renowacyjnych. Kolejnym przykładem może być Centralny Ośrodek Sportu Giżycko. Są to profesjonalne ośrodki sportowe o najwyższej randze międzynarodowej. Na podłogach sportowych firmy BOEN prowadzone są nie tylko mecze najwyższej klasy koszykówki w Polsce i Europie, ale również organizowane są wydarzenia pozasportowe takie jak koncerty, pokazy, walki bokserskie i inne. Świadczy to o odpowiedniej jakości wykonania panela sportowego, który składa się z 3 warstw litego drewna trwale sklejonych ze sobą. 2. Autoryzacja producenta + oświadczenie o produkcji i dostawie elementów Zarzut…

…Sygn. akt: KIO 3667/23 WYROK z dnia 22 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2023 r. przez wykonawcę DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Badań Edukacyjnych w Warszawie, przy udziale wykonawcy ANDRA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w części nr 1, tj. wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROKERG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie, wykonawcy ANDRAsp. z.o.o z siedzibą w Warszawie. b)odrzucenie w części nr 1 oferty wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach,wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROKERG Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie, wykonawcy ANDRA sp. z.o.o z siedzibą w Warszawie. c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3667/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Instytut Badań Edukacyjnychw Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup serwerów oraz macierzy dyskowych oraz przełączników sieciowych w 2 częściach. Umowa ramowa. Znak sprawy: IBE/44/2023” część 1. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 188-588773. W dniu 4 grudnia 2023 r. wykonawca DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołaniewobec czynności i zaniechań Zamawiającego – Instytutu Badań Edukacyjnych („Zamawiający”, „IBE”) podjętych w postępowaniu, polegających na: • bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu ofert 3 wykonawców: PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („PROMAR”) (1), konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie („konsorcjum EUROKERG i NTT ”) (2), ANDRA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („ANDRA”) (3), którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co w świetle jasnego wymogu określonego w OPZ, jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert; • błędnego zaniechania odrzucenia ofert 3 wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), których oferty wobec niezłożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP są niezgodne z warunkami zamówienia i podlegają odrzuceniu; • dokonaniu wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych podczas gdy oferty PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3) podlegają odrzuceniu, oferta Odwołującego spełnia zaś wymogi SWZ, nie podlega odrzuceniu, a zatem zgodnie z kryterium oceny ofert winna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 106 ust 1 pzp w zw. z art. 107 ust. 1 pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) pzp w zw. z art 16 ust 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjumEUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), którzy mimo jasnego wymogu określonego w OPZ, nie złożyli wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert zgodnie z dyspozycją art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c); 2. art. 107 ust 1 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), który to nie złożyli wraz z ofertą wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, a zatem zadeklarowana przez nich treść oferty, nie znajduje potwierdzenia w wymaganym przez Zamawiającego przedmiotowym środku dowodowym, co skutkuje koniecznością odrzucenia tych ofert jako niezgodnych z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pz; 3. art. 239 ust 1 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako najkorzystniejszych ofert wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), które podlegają odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych; 2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych przez PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), a następnie z uwagi na niezłożenie przez tych wykonawców w wymaganym terminie przedmiotowego środka dowodowego (oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP), odrzucenie przedmiotowych ofert z postępowania; 3. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że: STAN FAKTYCZNY [6] [SWZ, przedmiotowe środki dowodowe] Przedmiotem zamówienia jest dostawa serwerów (typ 1 – 10 sztuk, typ II 12 sztuk, typ III – 3 sztuki) oraz macierzy dyskowych (3 sztuki). Zgodnie z postanowieniami SW Z w ramach części 1 Zamawiający zawrze umowy ramowe z maksymalnie 3 wykonawcami, których oferty zostaną uznane za najkorzystniejsze, z ofert niepodlegających odrzuceniu (§3 pkt 2 SWZ). [7] Zmawiający w ramach SWZ wymagał złożenia wraz z ofertą dwóch przedmiotowych środków dowodowych: a. wydruków strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujących wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty, potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. • SWZ, §4 Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe, ust 8 […] 8. Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. • SWZ, §12 Opis sposobu przygotowania i składania ofert, ust 17 pkt 8 17. Na ofertę składają się: […] 8. Oferta merytoryczna – jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. b. oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski • Zał. 7 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia „Wszelkie urządzenia muszą pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych na terenie RP - załączyć do oferty oświadczenie producenta”. [8] [brak możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych] W SW Z, Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, w oparciu o art. 107 ust 2 pzp. Zamawiający podkreślił, iż do oferty należy dołączyć wymagane w SW Z załączniki (SW Z, § 12 ust 9 Opisu sposobu przygotowania i składania ofert). [9] [oferty i ich ocena] W 1 części postępowania wpłynęło 10 oferty, przy czym tylko 2 oferentów złożyło wymagane oświadczenia producenta dot. pochodzenia sprzętu z dystrybucji Polskiej, w tym DATA EXPERTS. Po wstępnej analizie złożonych w postępowaniu ofert, Odwołujący zwrócił Zmawiającemu uwagę, na wymóg złożenia oświadczenia producenta wraz z ofertą. W ocenie Odwołującego brak takiego oświadczenia, winien skutkować odrzuceniem oferty. [10] Zmawiający w wyniku badania i oceny ofert: • odrzucił 6 ofert z uwagi na niezgodność ofert z wymogami zamówienia w zakresie procesora; • w zakresie wymaganego oświadczenia producenta Zamawiający zajął następujące stanowisko: „[..] Zamawiający nie zgadza się z tą oceną – w dwóch miejscach SW Z – w sposób jednoznaczny wskazuje co traktuje jako przedmiotowy środek dowodowy w przedmiotowym postępowaniu (tj. wydruk z testu passmark - §4 ust. 8 oraz §12 ust. 17 pkt. 8) i jakie są konsekwencje braku tego środka tj. odrzucenie oferty. Stąd też nie można, zrównywać w skutkach zapisu w OPZ – który odnosi się do fazy realizacji dostaw, tj. będącej skutkiem oferty wykonawczej, z jednoznacznymi zapisami SW Z – które tylko w odniesieniu do jednego – ściśle ograniczonego dokumentu - posługują się pojęciem przedmiotowy środek dowodowy, którego braku nie można uzupełnić i który skutkuje odrzuceniem ofert. Nawet gdyby zgodzić się z w/w twierdzeniem Wykonawcy, że mamy do czynienia z niejednoznacznością SW Z w tym zakresie, to taki brak jednoznaczności - zgodnie z ustalonym stanowiskiem judykatury i piśmiennictwa – nie może być wykorzystywany do wyciągania negatywnych konsekwencji dla wykonawców”. • za oferty najkorzystniejsze Zamawiający uznał oferty złożone przez PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA. Oferta DATA EXPERTS uplasowała się na 4 miejscu w rankingu ofert. UZASADNIENIE [11] [istota sporu] Istota sporu sprowadza się do oceny czy oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski, które zgodnie z OPZ każdy wykonawca miał obowiązek złożyć wraz z ofertą jest przedmiotowym środkiem dowodowym. W ocenie Odwołującego, wymóg ten był precyzyjny i nie ma wątpliwości, iż na podstawie tego przedmiotowego środka dowodowego Zamawiający chciał zweryfikować z jakiej dystrybucji będzie pochodził sprzęt, co przekłada się w oczywisty sposób na późniejszą realizację wymaganego wsparcia producenta sprzętu, czy ew. przejęcia obowiązków gwarancyjnych w przypadku niewywiązania się z nich przez wykonawcę. W efekcie brak złożenia wraz z ofertą oświadczenia producenta, skutkuje odrzuceniem oferty. Wykładnia przeciwna prowadziłaby do sytuacji, nierównego traktowania wykonawców, tych którzy rzetelnie przenalizowali cała dokumentację przetargową, składając wraz z ofertą wymagane oświadczenia, z tymi wykonawcami którzy tego wymogu nie dopełnili, stąd też zadeklarowana przez nich treść oferty, nie ma potwierdzenia w przedmiotowym środku dowodowym. [12] [oświadczenie producenta jest przedmiotowym środkiem dowodowym] Przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 pzp) Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w dokumentach zamówienia (art. 106 ust. 1 pzp). Co istotne, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 pzp). W kontekście powyższego należy podkreślić, że: [13] Po pierwsze – bezsporne jest, iż Zamawiający postawił wymóg złożenia wraz z ofertą oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski w dokumentacji przetargowej (OPZ). Przy czym ustawa nie wymaga, wskazania wymogu w konkretnym dokumencie, zaś każdy profesjonalny wykonawca zobowiązany jest zapoznać się z całą dokumentacją postępowania. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznej sprawie (w której oferta Data Experts została odrzucona z postępowania, z uwagi na niezłożenie wraz z ofertą oświadczenia producenta wskazanego przez Zamawiającego jedynie we wzorze do umowy) „problematyczne mogło być jedynie usytuowanie postanowienia zawierającego to wymaganie w dokumentach zamówienia. Wymaga jednak zauważenia, że wykonawca obowiązany jest do zapoznania się z całością dokumentacji postępowania”. [14] Po drugie – polecenie „załączyć do oferty oświadczenie producenta” – wbrew twierdzeniom Zamawiającego było jasne i precyzyjne. Trudno inaczej zinterpretować ww. wymóg niż zgodnie z jego literalnym brzemieniem. Skoro zamawiający w OPZ wprost zażądał złożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski wraz z ofertą, każdy wykonawca winien wymóg ten spełnić. Dodatkowo w SW Z w sekcji przygotowanie oferty (§12 ust 8 SW Z) Zamawiający podkreślił, iż należy dołączyć wymagane w SW Z załączniki. OPZ jest załącznikiem do SW Z, zaś wymaganym dokumentem w OPZ (załącznikiem) było oświadczenie producenta. Przy czym z jednej strony Zamawiający związany jest treścią dokumentacji przetargowej, którą sam przygotował, z drugiej zaś – związani są nią wszyscy wykonawcy. Zgodnie z kolei z zasadą równego traktowania wykonawców, skoro Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg w dokumentacji przetargowej („załączyć do oferty oświadczenie producenta”), zobowiązany jest żądać spełniania tego wymogu od wszystkich oferentów. [15] Po trzecie – zamawiający wymagał, aby dostarczany sprzęt pochodził w całości pochodził z oficjalnych kanałów dystrybucji na terenie Polski, co przekłada się w oczywisty sposób na późniejszą realizację świadczeń gwarancyjnych wymaganego wsparcia producenta sprzętu, ew. przejęcia obowiązków gwarancyjnych i serwisowych w przypadku niewywiązania się z nich przez wykonawcę (wymogi wskazane wprost w SW Z), czy zgodność dostarczanego sprzętu z regulacjami Polskimi. Zatem wymagane oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski daje Zamawiającemu jedyną możliwość zweryfikowana czy dostarczany przez wykonawcę sprzęt jest faktycznie zgodny z wymogami (pochodzi z polskiej dystrybucji, spełnia rzeczywiste wymogi w zakresie wsparcia producenta, ew. świadczeń gwarancyjnych i serwisowych producenta) tym samym przedmiotowy środek dowodowy i każdy z wykonawców zobowiązany był złożyć go wraz z ofertą. [16] [brak złożenia oświadczenia producenta wraz z ofertami skutkuje ich odrzuceniem] Zamawiający wymagał wprost złożenia przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą. Przy czym SW Z nie przewiduje możliwości uzupełniania wymaganego doświadczenia w oparciu o art. 107 ust 2 pzp. Oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA nie zostały złożone wraz z przedmiotowym środkiem dowodowym - oświadczeniem producenta dot. dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski, stąd też podlegają odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją art. 22 ust 1 pkt 2 lit c) pzp. [17] [zadeklarowana treść oferty nie znajduje potwierdzenia w przedmiotowym środku dowodowym, stąd też oferty podlegają odrzuceniu jako niezgodne z warunkami zamówienia] Zamawiający wymagał, aby dostarczany sprzęt pochodził w całości pochodził z oficjalnych kanałów dystrybucji na terenie Polski, co przekłada się na późniejszą realizację świadczeń gwarancyjnych. Weryfikacja przedmiotowego wymogu miała nastąpić w oparciu o żądany przedmiotowy środek dowodowy. Brak wymaganego oświadczenia producenta powoduje, iż treść oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA nie spełnia warunków zamówienia, a w konsekwencji polega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 pzp. [18] [wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej] Oferty wykonawców PRONAR, konsorcjum EUROKERG i NTT oraz ANDRA, podlegają odrzuceniu, stąd też jedynie oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: I. Brak pełnej definicji prawnej co do rozumienia przedmiotowego środka odwoławczego. O tym co stanowi przedmiotowy środek odwoławczy decyduje zapis konkretnego SWZ. Ustawodawca, w przeciwieństwie do podmiotowych środków dowodowych nie zdefiniował co należy rozumieć pod pojęciem przedmiotowych środków dowodowych (dalej „PSD”) . W ustawie pzp wskazano w art. 104 i 105 dwa takie dokumenty (certyfikaty i etykiety), ale to — w świetle zapisów art. 106 ustawy nie jest lista zamknięta. W odniesieniu do środków podmiotowych mamy jasność, dzięki rozporządzeniu PRM wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp. Akt określa jakie konkretnie dokumenty potwierdzają wymogi podmiotowe, oraz jakie dokumenty, w określonych sytuacjach mogą być alternatywnym sposobem dokumentowania spełniania wymogów podmiotowych. Jak wspomniano wyżej, ze względu na otwarty katalog przedmiotowych środków odwoławczych nie da się w znaczeniu prawnym, w oderwaniu od treści konkretnego SW Z określić, co jest a co nie jest przedmiotowym środkiem dowodowym, ergo ten sam dokument w jednym postępowaniu może takim środkiem dowodowym a jego brak prowadzi do odrzucenia oferty, w innym przypadku jego brak skutkuje koniecznością wezwania do jego uzupełninia, a w innym przypadku rola tego samego dokumentu może być inna, pomocnicza lub pośrednio świadcząca o jakimś aspekcie istotnym dla realizacji zamówienia. Warto zauważyć że oprócz przedmiotowych środków odwoławczych mamy do czynienia również z dokumentami oferty — nie jest powiedziane jaki element dokumentacji składając się na ofertę stanowią PSD, a jaki dokumenty opisujące ofertę. Co do PSD, warto podkreślić, że ustawodawca dopuścił możliwość uzupełniania tego dokumentu w trakcie postępowania. To czy brak tego dokumentu wpływa na ważność złożonej oferty, zależy tylko i wyłączenie od Zamawiającego. Ustawa w tym zakresie nie zawiera żadnych ograniczeń , niezależnie od tego czym jest dany środek przedmiotowy, możliwość jego uzupełnienia zależy tylko i wyłącznie od decyzji Zamawiającego wyrażonej w SWZ. Dotyczy to również konsekwencji prawnych wynikających z tego faktu dla Wykonawców. W jednym przypadku może to być dokument kluczowy, którego nie dostarczenie wraz z ofertą skutkuje jej odrzuceniem, w innym przypadku może to być dokument który może być uzupełniony, a w trzecim może mieć charakter pomocniczy i może być zastąpionych innymi informacjami czy dokumentami potwierdzającymi określoną cech czy funkcjonalność przyszłych dostaw czy usług. Co więcej niektóre PSD - jak zapisano np. w komentarzu UZP (pkt. 2 komentarza do art. 107) mogą stanowić podmiotowe środki odwoławcze — i tylko od decyzji Zamawiającego w konkretnym postępowaniu zależy czy ten dokument może lub nie może być uzupełniany, a co za tym idzie czy brak tego dokumentu w ofercie prowadzi czy też nie prowadzi do odrzucenia oferty. Zgodnie z treścią art. 106 ust. 1, definiowanie przedmiotowych środków dowodowych, jak również konsekwencje ich niedostarczenia zależy wyłącznie od Zamawiającego. Jedynym ograniczeniem w tym względzie jest to aby ten środek był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i związany z przedmiotem zamówienia, oraz by jego żądanie nie ograniczało zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak napisano w komentarzu UZP (s. 364) . Jak stanowi art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli sq one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. „Niezbędność” w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny przedmiotowy środek dowodowy to taki, który ma gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania nie sq obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego. /.../ Warunkiem prawidłowego żądania przedmiotowego środka dowodowego jest jego precyzyjne opisanie. Jak wskazano w pkt. III SW Z precyzyjne opisuje co jest PSD, a w konsekwencji - a contrario co nie jest przedmiotowym środkiem odwoławczym. II. Umowa ramowa to nie jest umowa wykonawcza Ten postulat w zestawieniu z ze specyfiką umowy ramowej — jasno pokazuje że dokument dotyczący pochodzenia danego serwera z oficjalnych sieci dystrybucyjnych producenta odnosić się musi do określonego egzemplarza serwera o określonych numerach seryjnych - przecież ten sam model może dystrybuowany w różnych krajach. Takie doprecyzowanie co numeru seryjnego producenta jest możliwe dopiero na etapie dostawy. Mimo że w celu zawarcia umowy ramowej są stosowane procedury właściwe dla udzielania zamówień publicznych, zawarcie umo ramowej nie oznacza udzielenia zamówienia publicznego, a jedynie stworzenie warunków do udzielania zamówień publicznych na zasadach określonych w umowie ramowej. (komentarz UZP s. 84) Tym samym, rezultatem umowy ramowej nie jest obowiązek dostarczenia określonej usługi, dostawy czy roboty budowlanej opisana w OPZ, lecz stworzenie ram prawnych (warunków) przyszłej współpracy. Podpisujący umowę ramową Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia czegokolwiek, tym samy oświadczenie dotyczące że konkretne dostawa będzie pochodziła z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych producenta nie ma żadnej racji bytu, jest przedwczesna i niepotrzebne na tym etapie. Warto zauważyć że - zwłaszcza w przypadku umów ramowych na dostawy, które mogą opiewać na 2-4 lata— wykonawca nie zobowiązuje się do dostarczenia określonego modelu komputera, lecz tylko komputera spełniającego określone wymogi Zamawiającego. Możliwym jest wobec tego sytuacja że w ramach oferty wykonawczej, wykonawca zaproponuje inny model spełniający wymogi Zamawiającego, nawet pochodzący od innego producenta. W takim przypadku weryfikacja dokumentu na etapie zawierania umowy ramowej należy uznać za zbyteczne niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Ewentualny wyrok KIO obligujący Zamawiającego do żądania — pod karą odrzucenia ofertybyłoby więc zmuszaniem Zamawiającego do naruszenia przepisów ustawy. Warto wskazać, że wymogi opisane w OPZ — co do zasady - nie powinny ulec zmianie, innymi słowy Zamawiający zarówno na etapie postępowania przetargowego prowadzącego do podpisania umów ramowych , jak i postępowania wykonawczego prowadzącego do zawarcia umowy dostawy, winien posługiwać się tym samym opisem przedmiotu zamówienia. Stąd też OPZ w postępowaniu ramowym pełni podwójną funkcję, jest używany również jako załącznik do zaproszenie do składania ofert wykonawczych, lub w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych Zamawiający odwołuje się do tego dokumentu. Stąd zapis odnoszący się do pochodzenia dostarczanych w ramach umów ramowych produktów — co wiązać się może z faktyczną gwarancją — jest na tym drugim etapie uzasadniony. W konkluzji, stanowisko Zamawiającego przestawione w decyzji o wyborze najkorzystniej szych ofert, tj. że dokument ten jest żądany w odniesieniu do serwerów mających być dostarczonych w ramach umów wykonawczych podchwycone przez Odwołującego jako przyczyna odwołania- jest w pełni logiczne i uzasadnione. Brak dopełnienia w OPZ, że wymóg odnosi się do oferty wykonawczej — jest błędem redakcyjnym Zamawiającego. Tylko taka interpretacja znajduje uzasadnienie w świetle jednoznacznych zapisów SWZ . III. SWZ interpretacja a contrario Jak cytuje Odwołujący w treści swojego odwołania, Zamawiający w dwóch miejsca SW Z wskazał wprost co rozumie przez przedmiotowy środek dowodowy, oraz jakie są konsekwencje braku tego dokumentu w ofercie: •SW Z, §4 Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe, ust 8 8. Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu — część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. •SWZ, §12 Opis sposobu przygotowania i składania ofert, ust 17 pkt 8 17. Na ofertę składają się: [...] 8. Oferta merytoryczna —jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.nel/udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów — część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. A contrario z powyższych zapisów SW Z — żaden inny dokument poza powyżej opisanym nie stanowił przedmiotowego środka odwoławczego. Jeżeli by tak było - wzmianka o tym fakcie winna się znaleźć w SW Z zgodnie z treści art. 134 ust. 1 pkt 5) ustawy pn. Systematyka przedmiotowego SW Z była zgodna z treścią art. 134 — tym samym informacji m.in. o PSI) należy szukać w tym dokumencie — a nie w OPZ - który służy jak sama nazwa wskazuje Opisowi przedmiotu zamówienia - a nie dokumentom formalnym postępowania. IV. Brak precyzji Zamawiającego nie może być wykorzystany przeciwko Wykonawcy. Zarówno judykatura jak i orzecznictwo - ustaliło zasadę, iż brak precyzji, niejednoznaczność zapisów SW Z - nie może być wykorzystany przez Zamawiającego przeciw jakiemuś Wykonawcy. Skoro, SW Z — w sposób jednoznaczny, zgodne z zapisami ustawy precyzuje co stanowi PSD w przedmiotowym postępowaniu oraz jakie są konsekwencje niezałączenia do oferty tego dokumentu, zaś w odniesieniu do jakiegoś dokumentu milczy w tym zakresie nie przywołując, czy nie zrównując tego dokumentu z dokumentem opisanym w SW Z, nie ma on prawa odrzucić oferty wykonawcy powołując się na zapisy SW Z. Takie rozróżnienie - jest jak najbardziej zgodne z zasadą równości i wolnej konkurencji. Prawo do odrzucenia oferty — musi wynikać jasno z zapisów ustawy czy też postanowień SW Z — a nie być wynikiem nieuzasadnionej interpretacji pojedynczego fragmentu opisu przedmiotu zamówienia - całkowicie oderwanych od jasnych i precyzyjnych zapisów SWZ w tym zakresie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 188-588773. W dniu 4 grudnia 2023 r. wykonawca DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołaniewobec czynności i zaniechań Zamawiającego – Instytutu Badań Edukacyjnych („Zamawiający”, „IBE”) podjętych w postępowaniu, polegających na: • bezpodstawnym zaniechaniu odrzuceniu ofert 3 wykonawców: PROMAR IT sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach („PROMAR”) (1), konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz NTT System S.A. z siedzibą w Zakręcie („konsorcjum EUROKERG i NTT ”) (2), ANDRA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („ANDRA”) (3), którzy nie złożyli wraz z ofertą wymaganego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co w świetle jasnego wymogu określonego w OPZ, jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert; • błędnego zaniechania odrzucenia ofert 3 wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), których oferty wobec niezłożenia oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP są niezgodne z warunkami zamówienia i podlegają odrzuceniu; • dokonaniu wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych podczas gdy oferty PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3) podlegają odrzuceniu, oferta Odwołującego spełnia zaś wymogi SWZ, nie podlega odrzuceniu, a zatem zgodnie z kryterium oceny ofert winna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1. art. 106 ust 1 pzp w zw. z art. 107 ust. 1 pzp w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) pzp w zw. z art 16 ust 1 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjumEUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), którzy mimo jasnego wymogu określonego w OPZ, nie złożyli wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, co jest niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i winno skutkować odrzuceniem ich ofert zgodnie z dyspozycją art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c); 2. art. 107 ust 1 pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenie ofert 3 wykonawców: PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), który to nie złożyli wraz z ofertą wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terytorium RP, a zatem zadeklarowana przez nich treść oferty, nie znajduje potwierdzenia w wymaganym przez Zamawiającego przedmiotowym środku dowodowym, co skutkuje koniecznością odrzucenia tych ofert jako niezgodnych z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pz; 3. art. 239 ust 1 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru jako najkorzystniejszych ofert wykonawców PRONAR (1), konsorcjum EUROKERG i NTT (2) oraz ANDRA (3), które podlegają odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez Data Experts jest zgodna z SW Z, nie podlega odrzuceniu, a tym samym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 grudnia 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący - ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie -pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2023 r. (pismo z dnia 15 grudnia 2023 r.) przedstawił replikę w zakresie zarzutów, twierdzeń, okoliczności i dowodów wskazanych w odwołaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w i przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu we wniesieniu odwołania powołany przez Przystępującego. Izba zważa, że Przystępujący upatruje brak interesu we wyniesieniu odwołania w sytuacji, w której skan oświadczenia z dnia 23 października 2023 r. podpisany przez osobę o imieniu i nazwisku K.L. - Kierownika ds. Klientów Technicznych, CEE Inspur Electronic Information, nie jest oświadczeniem podpisanym przez osobę upoważnioną do reprezentacji producenta Inspur, jak również nie jest oświadczeniem podpisanym przez osobę upoważnioną do reprezentacji Inspur Germany GMB, zaś załączony do oferty skan oświadczenia dopiero wraz z ewentualnie uzupełnionym pełnomocnictwem do reprezentacji Inspur Elektronic Information Industry Co.,Ltd mógłby zostać uznany za dokument pochodzący od producenta oferowanej macierzy. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący formułując określone twierdzenia w odwołaniu pozbawia się ewentualnej możliwości uzupełnienia treści przedstawionego dokumentu bądź pełnomocnictwa, co prowadziłoby do odrzucenia również jego oferty z przedmiotowego postępowania. Izba nie zgadza się z powyższym twierdzeniem Przystępującego, ponieważ Odwołujący złożył przedmiotowe oświadczenie zgodnie z wymogami Zamawiającego, a co za tym idzie ma interes w uzyskaniu zamówienia. Tym samym w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że istota sporu dotyczyła tego, czy oświadczenie producenta zawarte w zapisie w OPZ, stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z w postaci „Wszelkie urządzenia muszą pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych na terenie RP – załączyć do oferty oświadczenie producenta”, stanowi przedmiotowy środek dowodowy, a tym samym niezłożenie ww. oświadczenia wraz z ofertą stanowić ma podstawę odrzucenia oferty wykonawcy PROMAR IT sp. z o.o., Konsorcjum wykonawców EUROKERG sp. z o.o. oraz NTT system S.A., a także wykonawcy ANDRA sp. z o.o. Na tak zadane pytanie, zdaniem Izby, należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że obowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na podstawie jej literalnego brzmienia wynika z obowiązujących na gruncie przepisów ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania wykonawców, co oznacza, że podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy PZP, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe są merytorycznie powiązane z opisem przedmiotu zamówienia i odnoszą się one bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia). Izba zważa, że podstawowym dokumentem składanym w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia jest certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę ( ustawy PZP). W przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, jeżeli spełnione są łącznie warunki określone w ustawy PZP, zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety. Nadto Izba wskazuje, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym, o czym świadczy treść art. 106 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający może żądać innych niż wskazane w i PZP przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Izba zważa, że kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji dokumentów przedmiotowych jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Zgodnie bowiem z komentarzem pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Prawo zamówień publicznych, Urząd Zamówień publicznych Warszawa 2021, str. 363: „Przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze”. Izba wskazuje, że Zamawiający w § 4 ust. 8 SW Z (Informacja o zamówieniach podobnych. Podział na części. Oferty wariantowe. Inne wymogi ustawowe) wymagał: „Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w postaci wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanego sprzętu – część: 1.1, 1.2, 1.3., 1.4. Ten środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu” oraz w § 12 ust. 17 pkt 8 SW Z (Opis sposobu przygotowania i składania ofert):„Oferta merytoryczna – jedynie w odniesieniu do części 1, składająca się z: Wydruków ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4. Wydruki wskazane w pkt 8 są niezbędnym elementem oferty. Brak takiego elementu stanowi o niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia i spowoduje, z uwzględnieniem możliwości zawartych w art. 223 ustawy, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp”. Biorąc powyższe zapisy SW Z, Izba zważa, że przedmiotowym środkiem dowodowym w niniejszym postępowaniu były wydruki ze strony http://www.cpubenchmark.net/ udokumentowujące wynik punktowy w teście na dzień sporządzenia oferty potwierdzający spełnianie wymogów minimalnych określonych w OPZ w teście Passmark CPU dla oferowanych komputerów – część: 1.1, 1.2, 1.3, 1,4 i stanowiły one niezbędny element oferty, jednakże, w ocenie Izby, ww. wydruki nie były jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym. Zdaniem Izby takim przedmiotowym środkiem dowodowym było również oświadczenie producenta, które zgodnie z wymogiem Zamawiającego opisanym w OPZ należało „załączyć do oferty”. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą, natomiast w myśl ust. 2, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, przy czym w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział możliwości uzupełnienia wymaganego oświadczenia w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obowiązany do zachowania należytej staranności zgodnie z art. 355 § 2 k.c. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, co implikuje również konieczność zapoznania się z całością dokumentacji postępowania. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i wymogom stawianym przez Zamawiającego. W ocenie Izby na podstawie ww. oświadczenia Zamawiający chciał zweryfikować, z jakiej dystrybucji będzie pochodził sprzęt, jednoznacznie żądając dołączenia do oferty oświadczenia producenta. Gdyby było inaczej, to zdaniem Izby, Zamawiający dałby temu wyraz w OPZ. Poza tym, co istotne, inne rozumienie wymogów wskazanych przez samego Zamawiającego, doprowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców, a tym samym do naruszenia naczelnej zasady zamówień publicznych określonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba zgadza się z Odwołującym, iż; „ wymagane oświadczenie producenta dot. pochodzenia urządzenia z oficjalnego kanału dystrybucji na terenie Polski daje Zamawiającemu jedyną możliwość zweryfikowana czy dostarczany przez wykonawcę sprzęt jest faktycznie zgodny z wymogami (pochodzi z polskiej dystrybucji, spełnia rzeczywiste wymogi w zakresie wsparcia producenta, ew. świadczeń gwarancyjnych i serwisowych producenta)”, zaś wszelkie dywagacje Zamawiającego, jak i Przystępującego na temat umów ramowych i umów wykonawczych w ocenie Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nadto stwierdzenie Zamawiającego, iż: „dokument dotyczący pochodzenia danego serwera z oficjalnych sieci dystrybucyjnych producenta - odnosić się musi do określonego egzemplarza serwera o określonych numerach seryjnych (...) Takie doprecyzowanie co numeru seryjnego producenta jest możliwe dopiero na etapie dostawy”, nie zmienia poglądu Izby, ponieważ jednoznacznie Zamawiający wymagał załączenia do oferty oświadczenia producenta. Powoływanie się przez Przystępującego, iż Zamawiający w OPZ żądał od wykonawców również stosownego oświadczenia producenta przed podpisaniem umowy wykonawczej, a nie umowy ramowej: „W części 1 zamawiający wymaga – w przypadku niewywiązania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta względem Zamawiającego, producent zaoferowanego sprzętu przejmie na siebie zobowiązania związane ze świadczeniem usług gwarancyjnych oraz serwisem na niezmienionych zasadach – Należy załączyć stosowne oświadczenie producenta przed podpisaniem umowy wykonawczej”, Izba chciałaby podkreślić, że Przystępujący nie zauważa, iż owe oświadczenie nie było żądane przez Zamawiającego, aby było ono złożone wraz z ofertą, w przeciwieństwie do spornego oświadczenia producenta. Nadto dowody wniesione przez Przystępującego na rozprawie, zdaniem Izby, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Konkludując zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 106 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP w zw. z art 16 pkt 1 ustawy PZP, jak również art. 107 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a także art. 239 ust 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym, są w ocenie Izby zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 248/22 WYROK z dnia 14 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę: Ricco Polska-Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sońsk przy udziale wykonawcy: K. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. P. GARDEN-SPORT SERVICE z siedzibą w Legionowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, a także utrudniający lub uniemożliwiający wręcz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim zamawiający opisał parametr dla trawy syntetycznej - wysokość włókna, z powodu uwzględniania zarzutu przez zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 106 ust. 1 - 3 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań w zakresie przedstawienia dokumentów dotyczących nawierzchni: 2.1. usunięcie parametru: ilość pęczków min. 9100/ m2; 2.2. dokonanie zmiany parametru grubości włókna poprzez określenie go w następujący sposób: grubość włókna min. 300 mikronów mierzone po średnicy włókna; 2.3. dokonanie zmiany parametru wyrywanie pęczka po starzeniu i określenie go w następujący sposób: wyrywanie pęczka po starzeniu min. 35N; 2.4. usunięcie wymogu: producent ofertujący sztuczną trawę musi być licencjonowany przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej () FIFA jako „FIFA Licensees”; 2.5. dopuszczenie (obok Raportu z badań testu Lisport na min. 500.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej) również Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej; 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne; 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 5/8 i odwołującego w części 3/8:, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 7 199 zł 99 gr. (słownie: siedem tysięcy sto dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) stanowiącą kwotę wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i zamawiającego; 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 500 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej kwotę 5/8 kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 4.3. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1 350 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu 3/8 kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 248/22 Uz as adnienie Gmina Sońsk (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Przebudowa boiska sportowego przy szkole w Gąsocinie; nr sprawy: IP.271.2.2022 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 stycznia 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00032757/02. W dniu 31 stycznia 2022 r. wykonawca: Ricco Polska-Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań stawianych wykonawcy w zakresie dokumentów dotyczących nawierzchni, zawartych w załączniku nr 11 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) - Dokumentacja projektowa (Projekt budowlano - architektoniczny; Projekt budowlano - wykonawczy Branża Architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano wykonawczego branża architektoniczna, część TRAWA PIŁKARSKA pkt 1.6.1 i 1.6.2, strona 26-27 dokumentu) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, a tym samym także zaniechania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań stawianych wykonawcy w zakresie dokumentów dotyczących nawierzchni, w sposób zgodny z ustawą Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz bez zachowania zasad proporcjonalności i przejrzystości, na skutek wprowadzenia przez zamawiającego parametrów zastosowanej nawierzchni a także wymagań odnoszących się do dokumentów dotyczących nawierzchni sztucznie zawyżonych lub nieadekwatnych do potrzeb zamawiającego, w tym również wzorowanych na konkretnych kartach produktów, wskazujących na produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie odnoszących się do obowiązujących norm dla tego typu obiektów, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów a także w sposób niezapewniający najlepszej jakości robót budowlanych, uzasadnionej charakterem przedmiotowego zamówienia; 2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, a także w sposób utrudniający lub uniemożliwiający wręcz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji tj. poprzez wskazanie parametrów dotyczących nawierzchni i wymaganych dokumentów dotyczących nawierzchni sztucznie zawyżonych lub nieadekwatnych do potrzeb zamawiającego, a także określenie ich w sposób nieproporcjonalny do celu i wartości przedmiotu zamówienia, a także wzorowanych na konkretnych kartach produktów, wskazujących na produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie odnoszących się do obowiązujących norm dla tego typu obiektów; 3. art. 106 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie wymogu przedstawienia dokumentów dotyczących nawierzchni nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia a nadto - naruszających zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w załączniku nr 11 do SWZ - Dokumentacja projektowa (Projekt budowlano - architektoniczny; Projekt budowlano - wykonawczy Branża Architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano wykonawczego branża architektoniczna, część TRAWA PIŁKARSKA pkt 1.6.1 i 1.6.2. strona nr 26 - 27 dokumentu) w następujący sposób: 1. zmianę parametru trawa syntetyczna - wysokość włókna min. 50 mm - max. 55 mm poprzez określenie go w następujący sposób: trawa syntetyczna - wysokość włókna min. 50 mm; 2. usunięcie parametru: ilość pęczków min. 9100/ m2; 3. zmianę parametru grubość włókna min. 440 mikronów mierzone po średnicy włókna poprzez określenie go w następujący sposób: grubość włókna min. 300 mikronów mierzone po średnicy włókna; 4. zmianę parametru dtex min. 18.000 g/m2 poprzez określenie go w następujący sposób: dtex min. 13.000 g/m2; 5. zmianę parametru wyrywanie pęczka po starzeniu min. 55 N poprzez określenie go w następujący sposób: wyrywanie pęczka po starzeniu min. 35N; 6. zmianę parametru rodzaj włókna: monofilowe o szerokości min. 1,2 mm poprzez określenie go w następujący sposób: rodzaj włókna: monofilowe; 7. usunięcie wymogu: producent ofertujący sztuczną trawę musi być licencjonowany przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej () FIFA jako „FIFA Licensees”; 8. dopuszczenie (obok badania na zgodność z normą EN 15330-1:2013) również deklaracji producenta na zgodność z normą PN:EN 15330-1; 9. dopuszczenie (obok Raportu z badań testu Lisport na min. 500 000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej) również Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6 000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej; a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: K. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. GARDENSPORT SERVICE z siedzibą w Legionowie (dalej „przystępujący”). Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Jak zaznaczył na posiedzeniu w dniu 10 lutego 2022 r. niniejsze stanowisko nie uwzględniało zmian wprowadzonych do treści SWZ, dokonanych w tym samym dniu i opublikowanych na stronie internetowej (Informacja nr 2 dot. zmiany treści SWZ). Na posiedzeniu w dniu 10 lutego 2022 r. zamawiający oświadczył, że w związku z dokonanymi zmianami uwzględnił zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zakresie, w jakim odwołujący podnosił, że poprzez określenie parametru dla trawy syntetycznej - wysokość włókna, zamawiający naruszył zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia określone przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uczestnictwem w przedmiotowym postępowaniu. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, oraz przedmiotowych środków dowodowych utrudniają jednak złożenie oferty odwołującemu odpowiadającej przepisom ustawy Pzp. Natomiast gdyby zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i dokonał opisu przedmiotu zamówienia oraz przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, wówczas odwołujący mógłby złożyć ofertę, która w wyniku oceny ofert mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Naruszenie wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp powoduje, że odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza że narażony jest on na szkodę w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody wnioskowane przez odwołującego, zamawiającego i przystępującego załączone do odwołania i składane na rozprawie, za wyjątkiem złożonego przez przystępującego dowodu w postaci raportów z testów laboratoryjnych FIFA, gdyż te nie zostały przetłumaczone na język polski. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z treścią art. 535 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania mogą przedstawiać dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, aż do zamknięcia rozprawy. Jednocześnie przepis art. 506 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że wszystkie dokumenty w postępowaniu odwoławczym przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym samym dokumenty, które sporządzone zostały w języku angielskim, i nie zostały przez przystępującego przetłumaczone, nie mogą stanowić dowodu w niniejszej sprawie. Z tych powodów dowód ten należało oddalić. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest „Przebudowa boiska sportowego przy szkole w Gąsocinie”. Szczegółowy opis przedmiotowego zamówienia zawarty został w załączniku nr 11 do SWZ - dokumentacja projektowa (którą stanowi Projekt Budowlano - Architektoniczny). W części dotyczącej „Projekt budowlano - wykonawczy branża architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano - wykonawczego branża architektoniczna” - TRAWA PIŁKARSKA (strona nr 26 dokumentu) wskazano następujące minimalne parametry nawierzchni (pkt 1.6.1): (i) kolor: zielony; (ii) wykorzystanie: piłka nożna; (iii) trawa syntetyczna - wysokość włókna min. 50 mm - max. 55 mm; (iv) ilość pęczków min. 9100/m2; (v) ilość włókien min. 110.000/m2; (vi) waga całkowita min. 2900 g/m2; (vii) waga włókna min. 1800 g/m2; (viii) grubość włókna min. 440 mikronów mierzone po średnicy włókna; (ix) dtex min. 18.000; (x) wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu min. 75N/100 mm; (xi) wyrywanie pęczka po starzeniu min. 55N; (xii) przepuszczalność wody przez kompletny system min. 1500 mm/h; (xiii) przepuszczalność wody przez samą nawierzchnię min. 2700 mm/h; (xiv) rodzaj włókna: monofilowe o szerokości min. 1,2 mm; (xv) rodzaj trawy: polietylen, trawa tuftowana; (xvi) włókno wzmocnione rdzeniem zapewniającym stabilizację włókna; (xvii) wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat EPDM czarny z recyklingu w ilości zgodnej z badaniem laboratoryjnym oferowanego systemu nawierzchni z trawy sztucznej. Z kolei w pkt 1.6.2 ww. dokumentu (strona 27) wskazano na wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni: (a) Raport z badań przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lubSports Labs Ltd), dotyczący oferowanej nawierzchni (trawa + wypełnienie EPDM), potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality oraz potwierdzający wszystkie minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez zamawiającego (dostępny na; (b) Producent ofertujący sztuczną trawę musi być licencjonowany przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej () FIFA jako „FIFA Licenses”; (c) Badanie na zgodność z normą EN 153301:2013 dla oferowanej nawierzchni (trawa +wypełnienie EPDM) potwierdzający zgodność nawierzchni z normą oraz wymaganiami zamawiającego; (d) Karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta; (e) Atest PZH lub równoważny dla oferowanej nawierzchni i wypełnienia; (f) Autoryzacja producenta trawy syntetycznej wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię; (g) Raport z badań testu Lisport na min. 500.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane laboratorium zgodnie z normą przez niezależne i akredytowane laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 500.000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń. Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający dokonał zmian w treści SWZ, w tym w zakresie parametrów, które wskazywane były w treści złożonego odwołania. Pierwsza zmiana SWZ dokonana została 4 lutego 2022 r. i opublikowana na stronie internetowej jako „Informacja nr 1 dot. zmiany treści SWZ”. Następnie, zamawiający dokonał także zmiany SWZ w dniu 9 lutego 2022 r. i opublikował ją na stronie opisując jako „Informacja nr 2 dot. zmiany treści SWZ”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami należy sformułować następujące uwagi natury ogólnej. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że dokonywany przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia wpływa w sposób bezpośredni na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jego wynik, oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Regulacja ta służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji między innymi zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp. Przy czym należy zauważyć, że naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden, określony produkt lub rodzaj produktów). Dodatkowo należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia, które powoduje, że wymagania zamawiającego spełni tylko jeden konkretny produkt lub wykonawca, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Przypomnienia wymaga, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały jego przebieg i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winien dokonać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp zasady, nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną regułę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów nieporównywalnych. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. Z kolei zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Przy czym, w przypadku zamówienia, którego poszczególne części składowe opisane zostały za pomocą wielu parametrów, nawet brak spełniania jednego z nich może przynieść skutek w postaci niemożności złożenia oferty w ogóle, zatem niezbędne jest wykazanie, że potrzeby zamawiającego dotyczą wszystkich, kwestionowanych przez danego wykonawcę parametrów. Należy też przypomnieć, że zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawcy innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 ustawy Pzp przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający opisuje wymagane, przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z kolei zgodnie z ust. 2 i 3 ww. przepisu, zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia, a nadto żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Tym samym niedozwolone, w kontekście zachowania zasady proporcjonalności będzie czy to nadmierna szczegółowość potwierdzania wymagań w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, czy też wymaganie przedstawiania nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia dokumentów. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy nie sposób nie zauważyć, że kluczowym argumentem zamawiającego, który miał stanowić w jego ocenie uzasadnienie prawidłowości dokonanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia była okoliczność, że jako gospodarz postępowania ma również prawo ustalania istotnych warunków zamówienia, jeśli te podyktowane są obiektywnymi potrzebami. Wskazywał, że z uwagi na duże obciążenie boiska i jego intensywne użytkowanie przez różne grupy wiekowe (w tym młodzież) wymagania w zakresie parametrów określonych dla tego obiektu muszą być nawet wyższe, niż w przypadku certyfikowanych obiektów spełniających wymogi FIFA. Z kolei obniżenie tych parametrów spowodowałoby to, że trwałość takiego obiektu byłaby wręcz znikoma, a wydatkowane na ten cel środki publiczne zostałyby zmarnowane. Zamawiający jednak, oprócz tego, że podkreślał wielokrotnie, że oczekuje podwyższonej jakości wykonania, nie potrafił wskazać jak owe potrzeby zamawiającego przekładają się na konkretne wymagania, zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Pamiętać należy, że to nie gołosłowne twierdzenia o konieczności zachowania określonych standardów jakości, ale poszczególne parametry wynikające z opisu przedmiotu zamówienia muszą być uzasadnione, obiektywne i racjonalne. Tym samym to one każdorazowo wymagają analizy. Co więcej, nabycie przedmiotu zamówienia spełniającego te potrzeby, nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, utrudniania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez odbieranie możliwości ubiegania się o zamówienie pozostałym wykonawcom. Istotnymi, a zarazem kluczowymi elementami dla oceny, czy nastąpiło utrudnienie uczciwej konkurencji, jest łączne spełnienie przesłanek w zakresie eliminacji konkurencji oraz braku uzasadnionej potrzeby zamawiającego. Tymczasem sam zamawiający przyznał na rozprawie, że pierwotnie sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia powodował, że de facto żaden z produktów nie spełniłby jego wymagać w zakresie określonych parametrów, a w konsekwencji żaden z wykonawców zajmujących się taką działalnością - nie mógłby wziąć udziału w tym postępowaniu. Z kolei zmiana treści SWZ, dokonana w dniu 9 lutego 2022 r. spowodowała obniżenie tych wymagań w stosunku do pierwotnych, jednakże nie w takim zakresie, jaki był postulowany przez odwołującego. Tym samym należało rozważyć, czy zamawiający, określając w treści SWZ poszczególne wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak też żądając dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań, które to miały warunkować oczekiwaną, ponadstandardową jakość przedmiotu zamówienia, nie zostały określone na poziomie nadmiernym, a w konsekwencji takim, który naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba poniżej odniesie się do opisu poszczególnych wymagań, opisanych przez zamawiającego w SWZ w kontekście naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zakresie wymagania dotyczącego ilości pęczków na poziomie minimum 9100/m2, którego usunięcie postulował odwołujący - Izba uznała, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. Izba podzieliła w tym zakresie ocenę odwołującego, że wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia takiego parametru, który odnosi się nie do jakości samego produktu, ale wskazuje raczej na metodę jego produkcji - jest nieuprawnione. Jak wyjaśniał odwołujący, sam parametr liczby pęczków nie ma znaczenia dla użytkownika końcowego, gdyż znaczenie ma gęstość nawierzchni, a na tą z kolei wpływ ma ilość włókien a nie ilość pęczków. Z kolei parametr ilości włókien został przez zamawiającego określony, niezależnie od wymagania w zakresie ilości pęczków (min. 110 000/m2). Zamawiający z kolei, odnosząc się do argumentacji odwołującego, nie wskazał z czego wynikają jego oczekiwania w zakresie określenia tego parametru. Nie odniósł się również do zarzutów dotyczących tego, że określenie obu parametrów (liczby pęczków i liczby włókien) sprawia, że zamawiający promuje konkretny produkt, który jest wyprodukowany konkretną metodą. Izba podzieliła zatem ocenę odwołującego, że określenie tego parametru należy uznać za nadmierne i nie uzasadnione potrzebami zamawiającego. Jeśli bowiem różni producenci nawierzchni ze sztucznej trawy stosują w tym zakresie różne metody produkcji tj. w jednym pęczku zawarte są różne ilości włókien, z kolei parametrem istotnym z punktu użytkownika jest jego jakość, a nie to aby trawa była wyprodukowana według jednej, określonej metody - postulowane przez odwołującego zmiany treści SWZ w tym zakresie należało uznać za uzasadnione. Tym samym uznać należało, że w odniesieniu do tego parametru zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania, że parametr ten ma istotny wpływ z punktu widzenia oczekiwanego poziomu jakości. Nie odniósł się również do twierdzenia, że ustalenie tego parametru wpływa na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż odnosi się do metody produkcji. W konsekwencji Izba nakazała wykreślenie tego parametru z opisu przedmiotu zamówienia. Za zasadne Izba uznała również żądania odwołującego w zakresie dotyczącym zmiany parametru grubości włókna i określenie go na poziomie min. 300 mikronów mierzone po średnicy włókna. W tym zakresie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że ustalenie tej grubości na poziomie 400 mikronów (zmiana SWZ dokonana 9 lutego 2022 r., obniżająca wymagania w zakresie tego parametru z 440 do 400 mikronów) jest adekwatne do potrzeb zamawiającego, w szczególności do rodzaju obiektu, który będzie realizowany. Jedyna argumentacja zamawiającego w tym zakresie sprowadzała się do powoływania się na bliżej niesprecyzowane standardy i technologie, które są aktualnie powszechne. Izba nie kwestionuje, że parametr ten ma bezpośredni wpływ na jakość nawierzchni, żywotność i wytrzymałość podłoża. Zamawiający jednak, precyzując ten parametr na określonym poziomie, musi potrafić uzasadnić z jakich powodów uznał, że tylko taki zapewni mu oczekiwany standard użytkowania. Warte zauważenia jest, że zamawiający w treści SWZ, w jej pierwotnym brzmieniu, wskazał na minimalną grubość włókna - 440 mikronów, następnie swoje wymagania w tym zakresie zweryfikował. W tym zakresie, co sam przyznał, nie oparł się jednak na określonych badaniach czy opracowaniach, lecz dokonał analizy rynku i produktów, które są na nim dostępne i tym była podyktowana zmiana w tym zakresie. Dodatkowo w treści odpowiedzi na odwołanie sprecyzował, że parametr grubości włókna ma wpływ na jakość nawierzchni. Włókna słabsze, o mniejszej grubości są bardziej podatne na „kładzenie się”, łamanie i zrywanie, a także mniej sprężyste, co z kolei wpływa na to, że trawa jest bardziej śliska i naraża użytkowników na kontuzje. Z kolei odwołujący argumentował, że trawy o zbyt wysokim parametrze grubości włókna (min. 440 mikronów) są bardzo grube, sztywne i twarde, charakteryzują się nadmierną sztywnością i możliwością występowania poważnych otarć skóry i innych kontuzji u użytkowników boiska. Przedział grubości mikronów dla traw syntetycznych monofilowych (czyli dla traw, która jest wymagana w ramach niniejszego postępowania) waha się w granicach 200-300 mikronów i jest to najbardziej optymalna grubość dla tego rodzaju włókna. Najbardziej optymalna grubość włókna rekomendowana i uznana przez Instytut Techniki Budowlanej, wynosi natomiast 300 mikronów, na okoliczność czego odwołujący przedstawił dowód w postaci „Informacji z Instytutu Techniki Budowlanej w zakresie grubości włókna”. Mając na uwadze, że zamawiający nie potrafił wskazać na jakiej podstawie określił powyższy parametr na poziomie 400 mikronów, nie wykazał również, że takie rozwiązania są obecnie powszechnie dostępne i stosowane - Izba uwzględniła żądania odwołującego w tym zakresie. Odnosząc się z kolei do parametru dtex, który to zamawiający określił w SWZ na poziomie min 18 000 g/m2, a następnie zmodyfikował, obniżając go do poziomu min 16 500 g/m2 - Izba doszła do przekonania, że zarzuty odwołującego w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie. Izba dostrzegła wprawdzie, że także w odniesieniu do tego parametru zamawiający nie potrafił sprecyzować z jakich powodów obniżył go do poziomu 16 500 g/m2 (zmiana SWZ z 9 lutego 2022 r.), podczas gdy pierwotnie określił go na min 18 000 g/m2. Z kolei w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie twierdził, że utrzymanie go na poziomie min 18 000 g/m2 ma istotne znaczenie dla jakości produkowanej nawierzchni. W zakresie tego parametru jednak również odwołujący ani w treści odwołania, ani też na rozprawie nie podjął nawet próby wyjaśnienia z jakich powodów żąda obniżenia tego parametru do poziomu 13 000 g/m2. Wprawdzie w treści odwołania argumentował, że zazwyczaj parametr Dtex przy nawierzchniach (trawach) piłkarskich wynosi od 11 000 g/m2 do 16 000 g/m2, przy czym u producentów nie występują włókna z tak wysokim dtex, chyba, że w jednym pęczku zastosowane są dwa rodzaje włókien i wtedy np. jedno włókno ma parametr dtex 11 000, a drugie włókno to dtex 7 000. Wówczas mamy do czynienia z dwoma włóknami o parametrach 11 000 oraz 7 000, co daje łącznie wymagany przez zamawiającego poziom minimalnego detex. Skoro jednak zamawiający w treści SWZ nie dopuścił takiego rozwiązania - może to przy ocenie ofert budzić wątpliwości. Odwołujący, co należy wnioskować z dowodu przedłożonego przez zamawiającego na rozprawie w postaci „Karty technicznej” dla produktu RICCOPROFI, zaoferowanego zamawiającemu przez odwołującego w postępowaniu ogłoszonym w roku 2018, posiada produkt spełniający wymagania dtex, łącznie na poziomie wymaganym przez zamawiającego w tym postępowaniu. Jednakże z tego powodu, że odwołujący nie sformułował w tym zakresie alternatywnych żądań, Izba uznała, że to, jakie sformułował odwołujący w treści odwołania - nie może zyskać aprobaty. W tym kontekście Izba wskazuje, iż w przypadku odwołań na treść postanowień SWZ ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań odwołującego. Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 555 ustawy Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują jednak najczęściej na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, kiedy kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost wynika z obowiązujący przepisów. Jeśli jednak mamy do czynienia z odwołaniem, w którym kwestionowane są określone zapisy SWZ, a w szczególności jeżeli zastrzeżenia dotyczą opisu przedmiotu zamówienia to dalsza kreacja ich treści, wykraczająca poza żądania opisane w treści odwołania, winna doznawać ograniczeń z tego powodu, że prowadziłoby to do sytuacji, że odwołanie byłoby tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które byłyby dopracowywane, czy konkretyzowane na dalszym etapie postępowania odwoławczego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1174/15, wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 45/18). Izba nie może zatem orzekać w zakresie zmiany SWZ innej, niż jest to wprost wskazane w zarzutach i żądaniach odwołującego. Takie postępowanie stanowić mogłoby naruszenie zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie odwołujący kreowałaby treści zmian w SIWZ. To rolą Odwołującego jest, aby formułując swoje żądania wskazać, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Przypomnienia przy tym wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu - służy zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności i podjęcia na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami, ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu w całości lub części. Ponadto podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku, a w przypadku uznania ich zasadności, nakazać zamawiającemu dokonanie konkretnej a nie blankietowej zmiany treści SIWZ. Wyrok z sentencją blankietową pozostawałby w rzeczywistości nieegzekwowalny, a jego wykonanie przez zamawiającego byłoby niedookreślone, dowolne i ocenne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 624/16). Należało również podzielić zastrzeżenia odwołującego w zakresie, w jakim podnosił opisanie parametru wyrywanie pęczka po starzeniu na poziomie min. 55 N w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję w tym postępowaniu. Zamawiający również w odniesieniu do tego wymagania, po wniesieniu odwołania, dokonał modyfikacji SWZ obniżając wymagania w tym zakresie do poziomu min 52N (Informacja nr 2 dot. zmiany treści SWZ z 9 lutego 2022 r.), jednakże nie przychylił się do żądania odwołującego do obniżenia tego parametru do poziomu 35N. Żądanie takie Izba uznała za uzasadnione z tych przyczyn, że wymóg co do tego parametru został znacząco zawyżony w stosunku nawet do standardów FIFA, do których zamawiający odwołuje się jako zapewniających minimalny poziom jakości. Jak wykazał odwołujący za pomocą dowodów załączonych do odwołania (e-mail z laboratorium FIFA dot. siły wyciągania kępka z 2017 r.; wymagania zawarte w podręczniku FIFA - obowiązujący od października 2015 r.) FIFA ustaliła wartość tego parametru na poziomie nie niższym niż 30N. Ze złożonych dowodów wynika, że taki poziom spełnia wymagania FIFA dla poziomu FIFA Quality Pro. Wprawdzie jak zauważył zamawiający z podręcznika FIFA (str. 12) wynika, że minimalny parametr wyrywania pęczka po starzeniu wynosi nie mniej niż 40N, a zatem poziom ten jest wyższy niż wskazują wyżej opisane dowody, to jednak nie przedstawił żadnej szerszej argumentacji, która pozwalałaby zgodzić się z decyzją zamawiającego, ustalającą ten parametr na tak wygórowanym poziomie. Za gołosłowne należy uznać tezy zamawiającego, że podręcznik FIFA określa minimalne parametry jakie spełniać musi nawierzchnia, aby nadawała się do użytkowania, stąd każdy parametr ustalony na poziomie wyższym, ma za zadanie polepszenie właściwości wytrzymałościowych oraz użytkowanych nawierzchni. W tym miejscu należy także zwrócić uwagę, że obiekt będący przedmiotem zamówienia, nie jest i nie będzie obiektem certyfikowanym. Z opisu zawartego w projekcie budowlano - architektonicznym (str. 24) boisko ma charakter obiektu sportowego, ogólnodostępnego, przeznaczonego dla młodzieży szkolnej. Na takie jego przeznaczenie wskazuje także zamawiający. Również z treści normy obowiązującej dla traw syntetycznych PN-EN 15330-1 (dowód załączony przez odwołującego do odwołania) wynika, że parametr ten ustalono na poziomie min. 35 N. Tym samym należało zgodzić się z odwołującym, że zamawiający w sposób niezasadny, albowiem nie oparty na racjonalnych przesłankach czy wyliczeniach, określił parametr siły wyrywania pęczka na min. 52N. Z kolei postulowany przez odwołującego znajduje oparcie w polskich normach oraz znajduje odzwierciedlenie w wymaganiach FIFA, które w tym przypadku i tak należałoby uznać za wygórowane. Z powyższych powodów Izba nakazała dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie i obniżenie tego parametru do poziomu postulowanego przez odwołującego, zgodnie z żądaniem. W zakresie w jakim odwołujący domagał się dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia i usunięcia parametru odnoszącego się do szerokości włókna na poziomie 1,2 mm - Izba uznała ten zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący, oprócz twierdzenia, że włókno może mieć różny kształt - w związku z tym, szerokość włókna nie musi koniecznie odpowiadać realnej grubości włókna (czyli parametrowi mającemu znaczenie dla zastosowanej nawierzchni), a nadto - zastosowanie tego parametru nie będzie oddawało rzeczywistych właściwości danego produktu, nie przedstawił żadnej argumentacji z której wynikałoby w jaki sposób wprowadzenie tego parametru do SWZ miałoby uniemożliwić, czy nawet utrudnić uczciwą konkurencję w tym postępowaniu. Z tych powodów żądanie dotyczące modyfikacji tego wymagania - należało uznać za nieuzasadnione. Izba nakazała również zmianę SWZ w zakresie, w jakim zamawiający wymagał, aby producent ofertujący sztuczną trawę posiadał licencję FIFA i był wymieniony na oficjalnej stronie internetowej () FIFA jako „FIFA Licensees” uznając, że wymóg w tym zakresie należy uznać za nadmierny, utrudniający uczciwą konkurencję i nie znajdujący oparcia w przedmiocie zamówienia. Rozstrzygająca, w przedmiocie oceny tego zarzutu była okoliczność, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa boiska o powierzchni ok. 2 500 m2, które będzie użytkowane głównie przez młodzież szkolną. Nawet, jeżeli jak twierdzi zamawiający, jest to jedyny taki obiekt w okolicy, a w konsekwencji jego wykorzystanie a zatem i obciążenie będzie bardzo wysokie, to pomimo tego z pewnością nie jest obiektem, które będzie podlegało certyfikacji. Ponadto, wymagana przez zamawiającego przynależność do FIFA („FIFA Licensees”) nie jest powiązana z samym produktem, i nie przekłada się bezpośrednio na jego jakość i trwałość. Posiadanie ww. statusu nie potwierdza ani cech jakościowych nawierzchni, ani też nie jest gwarancją, że przy produkcji dochowano określonych standardów, będących gwarancją trwałości produktu. Przynależność do organizacji nie wpływa też na standard wykonania prac, jako całości. Dokument ten w konsekwencji nie jest tym, który może być żądany na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane/dostawy spełniają wymagania wskazane w SWZ. Uzyskanie powyższego statusu wiąże się jedynie z przynależnością do określonej organizacji o charakterze pozarządowym, która to przynależność ma charakter nieobowiązkowy. Wprowadzenie tego wymagania zatem w istocie ogranicza, w sposób nieuzasadniony sposób krąg potencjalnych wykonawców do kilku wybranych podmiotów (członków tej organizacji). Status FIFA Preferred Providers lub FIFA Licensees (wymagany w niniejszym postępowaniu), jak wykazał odwołujący za pomocą dowodu w postaci wydruku ze strony internetowej FIFA zawierający spis podmiotów posiadających certyfikat FIFA PREFERRED PROVIDERS i FIFA LICENSEES, posiada określona liczba podmiotów, których siedziba znajduje się na całym świecie. Jeśli nawet mają one, jak twierdzi zamawiający, swoje przedstawicielstwa w Polsce, to i tak dostęp do produktów tych podmiotów jest ograniczony. Ponadto, jak trafnie wskazał odwołujący, przedmiotowy wymóg może mieć uzasadnienie w przypadku boisk pełnowymiarowych, gdyż to one podlegają certyfikacji (dowód odwołującego: podręcznik FIFA - Handbook of Requirements October 2015 Edition (str. nr 2 akapit 2). Program licencjonowanych podmiotów został bowiem utworzony po to, aby odzwierciedlać parametry gry na trawie naturalnej oraz żeby dokonywać certyfikacji boisk do programu FIFA Quality. Zamawiający żąda więc od wykonawców dokumentów, które nie są w jakikolwiek sposób związane z przedmiotem niniejszego zamówienia, a zatem działanie takie należało uznać za nieuzasadnione, a jednocześnie poprzez ograniczony krąg podmiotów oferujących te produkty - wymóg taki za utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Sam zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że nie jest zainteresowany wykonawcą, który jest jednocześnie producentem nawierzchni sportowych. Poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, jaki zawarto w SWZ, i żądając między innymi powyższych dokumentów ogranicza krąg potencjalnych oferentów do tych, którzy wykonają jedynie roboty budowlane, kupując gotowe nawierzchnie od podmiotów, które posiadają stosowną licencję. Takie działanie, w ocenie Izby, jest nieuprawnione, jako naruszające przepisy ustawy Pzp. W zakresie, w jakim zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawcę badania na zgodność z normą EN 15330-1:2013 dla oferowanej nawierzchni (trawa + wypełnienie EPDM) potwierdzającego zgodność nawierzchni z normą oraz wymaganiami zamawiającego - Izba uznała ten wymóg za uzasadniony. Zamawiający ma prawo oczekiwać, aby dostarczony mu produkt był zgodny z wymaganiami opisanymi w normie dla nawierzchni sztucznych. Stanowi to gwarancję zapewnienia odpowiedniej jakości produktu. Z kolei żądanie odwołującego, polegające na dopuszczeniu, jako wymaganego dokumentu również deklaracji producenta na zgodność z normą PN:EN 15330-1 być może da możliwość ubiegania się o zamówienie większemu gronu potencjalnych wykonawców, ale też nie stanowi gwarancji, że produkt został wykonany zgodnie ze standardami. Tylko badanie stanowi właściwe potwierdzenie zgodności oferowanego produktu z normą oraz potwierdza parametry oferowanej nawierzchni. Zgodzić się należy w tym przypadku z zamawiającym, że sama deklaracja jest dokumentem, który nie tyle potwierdza rzeczywiste dane danego produktu, ale stanowi jedynie oświadczenie producenta nawierzchni, że produkt o danej nazwie jest produkowany zgodnie z normą. Izba uznała za zasadne żądanie odwołującego - dopuszczenia Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej. Odwołujący postulował dopuszczenie, jako wymaganego dokumentu, również Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6 000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej, obok wymaganego przez zamawiającego Raportu z badań testu Lisport na min. 500 000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzonego przez niezależne i akredytowane laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 500 000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń. Izba wzięła w tym zakresie wyjaśnienia odwołującego, który wskazywał, że zgodnie z wymaganiami FIFA, wystarczające jest badanie na cykle przy maszynie Lisport na poziomie 100 000 cykli, a przy maszynie Lisport XL na poziomie 6 000 cykli. Tym samym wymaganie 500 000 cykli jest działaniem na wyrost i nieproporcjonalnym nawet w stosunku do wymagań FIFA. Wprowadzony nowy test, na nowej maszynie Lisport XL powoduje, że wykonywane badanie jest mocniejsze i wymaga mniejszej ilości cykli dla uzyskania takiego samego zużycia jak w metodzie wcześniejszej. Na powyższe okoliczności odwołujący przedłożył dowód - wyciąg z podręcznika FIFA Handbook of Test Methods for Football Truf, edycja 2015 (okładka oraz strony 1-3, wraz z tłumaczeniem na język polski akapitu dotyczącego wymaganych badań dla poziomu FIFA Quality przy maszynie Lisport XL oraz dla poziomu FIFA QUALITY PRO, str. 3). Z kolei zamawiający nie odniósł się szczegółowo ani do sformułowanego wymagania, ani też do kwestii, iż żądanie takiego raportu na jaki powołuje się zamawiający ma jedynie na celu ograniczenie konkurencji. Wyjaśnił jedynie, że jego uprawnieniem jest żądanie określonego dokumentu, potwierdzającego spełnienie określonego wymogu zużycia. Zamawiający nie odniósł się także do podnoszonej przez odwołującego kwestii, iż nie określił nawet w treści SWZ której edycji podręcznika FIFA i jaki Lisport ma być dostarczony, co dodatkowo czyni to wymaganie niejednoznacznym. Orzekając zatem o dopuszczeniu tego dokumentu, jako równorzędnego do wymaganego przez zamawiającego, Izba wzięła w szczególności pod uwagę argumentację stron oraz dowody przez nie przedkładane uznając, że odwołujący wykazał, że żądanie przez zamawiającego tego jednego, określonego dokumentu może prowadzić do ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu. Należy też ponownie zwrócić uwagę, że obiekt będący przedmiotem zamówienia nie jest i nie będzie obiektem certyfikowanym, a więc będzie obiektem o kategorii niższej, stąd ustalanie wymagań dla nawierzchni na znacznie zawyżonym poziomie, albowiem znacznie wyższym niż wymaga FIFA, należy uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogące zaburzać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała w sentencji dokonanie zmiany postanowień SWZ w zakresie, w jakim uznała, że przedmiotowe zapisy naruszają przepisy art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, czy też przepisy art. 106 ust. 1-3 ustawy Pzp. Należy stwierdzić, że w przeważającej części zarzuty odwołującego potwierdziły się. Zamawiający, poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia parametrów na bardzo wysokim poziomie oraz w szczególności wymagań aby podmiot oferujący sztuczną trawę był licencjonowany przez FIFA, uniemożliwił w rezultacie złożenie oferty przez wykonawców, którzy potencjalnie zainteresowani realizacją zamówienia, mogą zaoferować produkty o dobrej jakości, które będą odpowiednie do potrzeb zamawiającego. Skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom. Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał istnienia uzasadnionych potrzeb w zakresie, w jakim Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania i nakazała zmianę zapisów SWZ. Podkreślić także należy, że odwołujący uzasadniając zasadność stawianych zarzutów, wykazał się inicjatywą dowodową, omawiając poszczególne parametry opisane w SWZ oraz rolę i znaczenie żądanych w postępowaniu dokumentów. Zamawiający z kolei ograniczył się do złożenia karty technicznej odwołującego, dotyczącej produktu oferowanego przez niego w postępowaniu w roku 2018 r. próbując wykazać, że produkt odwołującego wymagania te spełnia. Jak trafnie zwrócił uwagę odwołujący dowód ten jest nieprzydatny do rozstrzygnięcia, gdyż dotyczy innego rodzaju nawierzchni niż ta, której dostawy zamawiający oczekuje. Zamawiający wskazywał także, że na rynku działa wiele podmiotów, które są w stanie zaoferować produkt odpowiadający jego wymaganiom, jednak oprócz tego, że wymienił same nazwy tych podmiotów nie przedłożył żadnych dowodów, które potwierdzałyby jego tezy. Nie sposób dojść do takich wniosków również w oparciu o dowody składane przez przystępującego na rozprawie w postaci kart technicznych, albowiem wskazują one w sposób wybiórczy niektóre parametry oferowanych nawierzchni, nie wiadomo natomiast czy odpowiadają one w pełnym zakresie oczekiwaniom sprecyzowanym w SWZ. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:............................ 21 …

…Sygn. akt: KIO 2593/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 4 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez odwołującego: Aparatura Medyczna Sp. z o.o. ul. Piękna 64C/2, 50-506 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SP ZOZ Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi ul. Pomorska 251, 92-213 Łódźz udziałem przystępującego: INMED S.A. ul. Kwiatowa 32 A, 55-330 Krępice po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Aparatura Medyczna Sp. z o.o. ul. Piękna 64C/2, 50-506 Wrocław i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Aparatura Medyczna Sp. z o.o. ul. Piękna 64C/2, 50-506 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Aparatura Medyczna Sp. z o.o. ul. Piękna 64C/2, 50-506 Wrocław kwotę3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz przystępującego po stronie zamawiającego: INMED S.A. ul. Kwiatowa 32 A, 55-330 Krępice, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… uzasadnienie Dnia 23 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a, 02-676 Warszawa wpłynęło odwołanie złożone przez odwołującego Aparatura Medyczna sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu ul. Piękna 64C/ 2, 50-506 Wrocław KRS: 0000755045. Odwołanie złożono w związku z prowadzonym postępowaniem przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi ul. Pomorska 251, 92213 Łódź KRS: 0000149790 https://platformazakupowa.pl/pn/csk umed Adres e-mail: : z. Odwołanie złożono od czynności i zaniechań w postępowaniu podstawowym o udzielenie zamówienia na „wymianę zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed dla zamawiającego”. Znak Sprawy ZP/61/2025, Numer Postępowania ID: 1114364, Opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej pod nr 2025/BZP 00252849; publikacja ogłoszenia z dnia 18 czerwca 2025r. Na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 - Prawo zamówień publicznych (dalej „P.z.p.") składa odwołanie od: 1. Wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez INMED S.A. z siedzibą w Krępicach, ul. Kwiatowa 32A, 55-330 Krępice, (dalej: „INMED") jako najkorzystniejszej w Postępowaniu podczas gdy w ocenie Odwołującego oferta złożona przez INMED powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 P.z.p. lub też INMED jako potencjalny Wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie 109 ust. 1 pkt 10 P.z.p. z uwagi na fakt, że treść oferty INMED jest niezgodna z warunkami zamówienia w szczególności, zgodnie ze zmienioną przez Zamawiającego treścią SW Z (załącznika nr 8), ponieważ INMED nie posiada autoryzacji producenta potwierdzającej dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta (w szczególności przyznał wprost, że nie przedstawi dokumentacji, która to potwierdza); a co za tym idzie - (ii) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa INMED wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji co do spełnienia wymogów określonych przez Zamawiającego w SWZ,co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 P.z.p. oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 P.z.p.: 2. W świetle zarzutu nr 1 powyżej - brak wyboru oferty Spółki/odwołującej jako najkorzystniejszej oferty wśród ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu, tj. oferty, która zdobyła najwyższą liczbę punktów w podanych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert, co stanowiło naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 P.z.p 3. W świetle powyższych zarzutów - przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez błędne, nieuzasadnione i arbitralne przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta INMED nie podlegała odrzuceniu. W świetle powyżej przedstawionych przez odwołującego okoliczności z przywołaniem obowiązujących przepisów Pzp, wedle odwołującego doszło do wyboru oferty, która podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca wybrany nie dostarczy oryginalnych części do zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100Alfa Kendromed W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2025 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty INMED; 2. odrzucenia oferty INMED jako niezgodnej z warunkami zamówienia i opisem przedmiotu zamówienia oraz wymagań SWZ; 3. dokonania ponownej oceny złożonych ofert; 4. wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez odwołującego. Ponadto wniósł o: 1. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania oraz dowodów z dokumentacji Postępowania dostępnej na portalu Zamawiającego, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone w toku postępowania odwoławczego, w tym na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz 2. zasądzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą zwrotu kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocników, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. w uzasadnieniu odwołania 1.Zachowanie terminu na złożenie Odwołania. 1.1.Należy uznać, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem odpowiedniego dla Postępowania 5-dniowego terminu na złożenie odwołania. Wynika to z tego, że Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 18 czerwca 2025 r. za pomocą środków komunikacji elektronicznej (przez umieszczenie ww. informacji na platformie zakupowej: https://olatformazakupowa.pl/pn/csk umed). 1.2.Szacunkowa wartość Postępowania nie przekracza kwoty określonej w art. 3 ust. 2 pkt 1 Pzp w związku z czym termin na wniesienie odwołania wynosi 5 dni, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. 2. Interes Odwołującego. 2.1. Odwołujący ma bezsprzeczny interes we wniesieniu odwołania, bowiem jego uwzględnienie powinno skutkować wyborem, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego. 3.Kwestia niezgodności treści oferty INMED z warunkami zamówienia Znaczenie warunków zamówienia i ich spełnienia w świetle P.z.p. Warunki zamówienia zostały zdefiniowane w P.z.p jako warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Równocześnie, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 P.z.p. zasadne jest wykluczenie wykonawcy (nawet potencjalnego), który w wyniku choćby lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - w szczególności, jeśli takie działanie zostało uwzględnione w SW Z jako podstawa wykluczenia (co miało miejsce w Postępowaniu). Niezależnie od możliwości wykluczenia Wykonawcy z powodu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji na temat specyfiki oferty, ze względu na kwalifikację takiego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji stanowi on również bezwzględną podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. Wymagania Zamawiającego Zamawiający w załączniku 8 do SW Z wskazuje, że - celem spełnienia warunków SW Z -Wykonawca zobowiązany jest zaświadczyć, że posiada „autoryzację producenta potwierdzającą dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta." Ponadto, w ramach uwag Zamawiający wskazuje, że Wykonawca zobowiązuje się przedłożyć w/w dokumenty na żądanie Zamawiającego. Należy podkreślić, że sformułowany przez Zamawiającego wymóg posiadania autoryzacji producenta w powyższym zakresie jest jak najbardziej prawidłowy. Zarówno wytyczne branżowe - m.in. „Przetargi na usługi serwisowania sprzętu medycznego - wskazówki prawne i praktyczne dla szpitali" opublikowane przez Ogólnopolską Izbę Gospodarczą Wyrobów Medycznych „POLMED" jak i orzecznictwo m.in.Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 25 sierpnia 2021 r. o sygnaturze XXIII Zs 30/21 jednoznacznie potwierdzają, że formułowanie takiego wymogu przy serwisie wyrobów medycznych jest zasadne. 3.2.3.Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w ww. wyroku: „Bezsprzecznie natomiast zamawiający ma prawo oczekiwać, aby serwis tak skomplikowanych i istotnych urządzeń medycznych jak tomograf komputerowy i rezonans magnetyczny był powierzany osobom posiadającym niezbędną wiedze i doświadczenie w zakresie czynności serwisowych potwierdzone przez producenta tych urządzeń lub jego uprawnionego przedstawiciela" oraz ..Podkreślenia wymaga bowiem, że autoryzacja stanowi potwierdzenie, a wręcz gwarancie, że usługi są realizowane zgodnie z procedurami producenta przez personel posiadający odpowiednie kwalifikacje i podlegający stałym procesom szkoleniowym, przy dostępie do aktualizowanej bazy wiedzy producenta oraz oprzyrządowania i wyposażenia serwisowego. Z autoryzacją wiąże się również nieograniczony i stały dostęp do aktualnych instrukcji urządzeń oraz oryginalnej dokumentacji technicznej producenta. To właśnie potwierdzeniem powyższego jest autoryzacja serwisowa producenta". Postępowanie INMED oraz Zamawiającego w Postępowaniu 3.3.1.Świadomy treści załącznika nr 8 do SW Z w Postępowaniu, INMED złożył ofertę w postępowaniu, składając wszelkie oświadczenia wymagane przez Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania (a więc m.in. to, że posiada „autoryzację producenta potwierdzającą dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta."). Równocześnie INMED przedstawił pismo, w którym wskazał, że Zamawiający nie jest uprawniony do żądania żadnych dokumentów, które by to potwierdzały jeszcze na etapie postępowania. INMED zadeklarował w swoim piśmie, że - w związku z treścią oświadczenia złożonego w załączniku nr 8 do SWZ w Postępowaniu o przedstawienie dokumentów potwierdzających prawdziwość złożonych oświadczeń - dokumentacja wymagana przez Zamawiającego w załączniku nr 8 zostanie udostępniona na żądanie Zamawiającego w trakcie realizacji umowy - nie dotyczy to etapu składania i oceny ofert. 3.3.2.Równocześnie należy podkreślić, że to Odwołujący pełni obowiązki producenta dla wyrobów medycznych, których dotyczy Postępowanie. Tym samym wyłącznie Odwołujący może udzielić takowej autoryzacji i zapewnić dostęp do aktualnych i bieżących szkoleń, dokumentacji (która zgodnie z wymaganiami przepisów prawa powszechnie obowiązującego jest na bieżąco aktualizowana przez producenta) oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych. W związku z tym, że INMED nie współpracuje z Odwołującym w tym zakresie, Odwołujący złożył oświadczenie w postępowaniu, w którym wskazał, że wyłącznie on jest autoryzowanym podmiotem w zakresie powyższych czynności dla sprzętu KENDROMED(dowód: załącznik nr 6 List autoryzacyjny złożony przez Odwołującego w postępowaniu). Co istotne - taki model dystrybucji (tj. bezpośrednio przez producenta) jest dopuszczalny przez ustawodawcę, ponieważ przepisy prawa nie wprowadzają tu szczególnych rygorów w zakresie sposobu dystrybucji produktów takich jak wyroby medyczne. 3.3.3.W związku z treścią pisma, w którym INMED odmawia wprost złożenia dokumentów potwierdzających prawdziwość złożonych oświadczeń woli i wiedzy, jak i wobec oświadczenia producenta przedstawionego w Postępowaniu, Zamawiający miał uzasadnione podstawy (graniczące z pewnością), aby przypuszczać, że INMED nie spełnia wszystkich wymagań wynikających z SWZ (a to nie posiada autoryzacji producenta potwierdzającej dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta). Równocześnie - skoro INMED złożył oświadczenie o innej treści,bezzasadnie odmawiając przedstawienia jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie prawdziwości złożonych oświadczeń - zasadne było przypuszczenie, że złożone oświadczenie jest nieprawdziwe, a co najmniej wprowadzające w błąd. Co istotne sposób działania INMED sugeruje, że nie jest to oczywista omyłka, a wynik zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. 3.3.4.Należy podkreślić, że Zamawiający, zgodnie z art. 109 ust. 2 P.z.p. przewidział w SWZ jako podstawę wykluczenia wprowadzenie w błąd m.in. co do spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. 3.4.Ocena prawna naruszeń w Postępowaniu 3.4.1. W związku z powyższym należy podkreślić, że Zamawiający był nie tyle uprawniony, co zobligowany do weryfikacji prawidłowości i zgodności z prawdą złożonych oświadczeń woli i wiedzy wykonawców. W przypadku, kiedy INMED odmówił potwierdzenia prawidłowości złożonych oświadczeń, Zamawiający był wiec zobowiązany - jeśli nie do wykluczenia INMED jako potencjalnego wykonawcy - to przynajmniej do odrzucenia oferty INMED. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością istniały bowiem przesłanki, aby przypuszczać, że oferta INMED nie spełnia jednego z ważniejszych wymogów SWZ - co stanowiło podstawę do odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. Na marginesie należy podkreślić, że spełnienie tego wymogu stanowiło również istotny czynnik z perspektywy zdrowia i bezpieczeństwa pacjentów Zamawiającego. 3.4.2.Równocześnie powyższe świadczyło to o tym, że złożone przez INMED oświadczenia miały na celu celowe wprowadzenie w błąd lub zaświadczenie nieprawdy. Tu przede wszystkim należy pamiętać, że zgodnie z art. 16 P.z.p., Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Tym samym Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę INMED również na podstawieart. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. Ponieważ, zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 802/24„Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k". 3.4.3.W związku z zasadnością odrzucenia oferty INMED, Zamawiający zobowiązany jest dokonać ponownej oceny złożonych ofert, biorąc jednak pod uwagę wyłącznie te niepodlegające odrzuceniu. Wobec powyższego Odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania. Podsumowanie odwołania Odwołujący spółka Aparatura Medyczna Sp. z o.o. z s. we Wrocławiu twierdzi, że wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego spółka INMED S.A. z s. w Krępicach wprowadziła w błąd zamawiającego SP ZOZ Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi ul. Pomorska 251, 92-213 Łódź (dalej Szpital), któremu INMED oświadczył, że jest autoryzowanym serwisantem producenta KENDROMED . Bowiem Odwołujący twierdzi, że jest właścicielem KENDROMED, a wykonawca wybrany INMED z nim nie współpracuje i nie ma od Aparatury Medycznej autoryzacji. W dniu 29 lipca 2025r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania z dnia 23 czerwca 2025 r. powołując się na art.522 ust.1 Pzp z podkreśleniem, że informacja o stanowisku Szpitala została przekazana przystępującemu po jego stronie oraz odwołującemu. INMED zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 30 czerwca 2025 r., będąc zawiadomiona przez Szpital o wniesieniu odwołania w dniu 25 czerwca 25r., to jest z zachowaniem 3 dniowego ustawowego terminu w myśl art. 525 ust.1 w zw. z art.8 ust.1, 4 i 5 Pzp. Izba, na mocy art.525 Pzp, dopuściła spółkę INMED jako uczestnika w postępowaniu po stronie zamawiającego Szpitala. Odwołujący i Zamawiający nie zgłosili opozycji do przystąpienia spółki INMED. Wobec uwzględnienia odwołania uczestnik spółka INMED zgłosiła sprzeciw. W dniu 30 lipca 2025r. uczestnik INMED złożył pismo procesowe odnoszące się do zarzutów odwołania spółki Aparatura Medyczna co do toczącego się postępowania w sprawie wymiany zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa KendromedCentralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi”, nr referencyjny: ZP/61/2025; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 21 maja 2025 r., nr ogłoszenia: 2025/BZP 0024170; w którym 1.1.Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. 2.a w uzasadnieniu wskazał jak poniżej. 2.1. Na wstępie Przystępujący podkreśla, że czynność wyboru jego oferty była prawidłowa, Zamawiający dokonał wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów i niepodlegającej odrzuceniu, sporządzonej zgodnie z wymaganiami merytorycznymi i formalnymi. 2.2. Wszystkie zarzuty i żądania odwołania oparte są na tezie, że Przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie, zgodnie z którym posiada on „autoryzację producenta potwierdzającą dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta”, podczas, gdy jedynym podmiotem uprawnionym do autoryzowania w tym zakresie jest Odwołujący. Jest to teza nieuprawniona, co zostanie wykazane poniżej. 2.3.Przedmiotem zamówienia jest wymiana zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed. Urządzenia te zostały nabyte przez Zamawiającego w 2014 roku (wymiana wynika z zaleceń producenta, zgodnie z którymi powinna ona nastąpić po czasie nie dłuższym niż 8 lat). 2.4. Producentem w przedmiotowym postępowaniu jest KENDROMED sp. z o. o.Podmiot ten przez wiele lat prowadził działalność polegającą na produkcji wyrobów medycznych wykorzystywanych w szpitalach. W tym czasie Przystępujący produkował tożsame urządzenia m.in. jednostki zaopatrzenia medycznego, w tym kolumny, posiadając dużo większe zasoby magazynowe niezbędnych materiałów i podzespołów do produkcji tych urządzeń. Przystępujący był partnerem biznesowym KENDROMED sp. z o. o., który zaopatrywał się z zasobów magazynowych INMED. 2.5. Rynek wyrobów medycznych jest rynkiem silnie regulowanym - nie każdy podmiot jest uprawniony do ich wytwarzania i wprowadzania do obrotu, a jedynie taki, który uzyskał stosowne certyfikacje poprzedzone badaniami dokonywanymi przez jednostki akredytowane. Dotyczy to również komponentów i półproduktów wykorzystywanych w wyrobach medycznych. Przystępujący posiada wszelkie uprawnienia do produkcji tego typu urządzeń i części zamiennych oraz posiada certyfikat CE, potwierdzający zgodność jego produktów z normami oraz - co istotne - możliwość dokonywania zmiany przeznaczenia produktów w taki sposób, aby jako komponent wyrobu medycznego mogły być legalnie wykorzystywane przez Zamawiającego. 2.6. Zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, uprawnienie do wprowadzania produktów do obrotu nie może więc być nadawane w drodze „autoryzacji” czyli oświadczenia podmiotu gospodarczego, lecz wymaga nadania certyfikatu przez jednostkę do tego uprawnioną. 2.7. W przedmiotowej sytuacji KENDROMED sp. z o. o. nie mógłwięc nikomu udzielić „autoryzacji” do produkcji czy wprowadzania na rynek części serwisowych, rozumianej jako nadanie uprawnienia do takich czynności, ponieważ nie jest on ani nie był nigdy jednostką do tego uprawnioną. 2.8. W swojej działalności KENDROMED sp. z o. o.nie utrzymywał oficjalnej sieci dystrybucyjnej czy partnerskiej (w szczególności nie przyznawał oficjalnego statusu autoryzowanego partnera, ponieważ - jak zostało to opisane powyżej, nie miałoby to uzasadnienia na gruncie przepisów regulujących obrót wyrobami medycznymi), jednak przyznawał poświadczenia dla osób fizycznych, potwierdzające autoryzację do wykonywania czynności serwisowych. Tego rodzaju poświadczenia potwierdzały upoważnienie KENDROMED sp. z o. o. do wykonywania szkoleń z zakresu obsługi i eksploatacji sprzętu, przeglądów technicznych wraz z pomiarami, napraw i konserwacji, montażu i modernizacji oraz pozostałych czynności serwisowych dowód: zaświadczenia dla Pana Ł.W. stanowiące załączniki nr 1 i 2 do niniejszego pisma. Tego rodzaju poświadczenia nie pozostają w sprzeczności z zasadami obroty wyrobami medycznymi i potwierdzają kompetencje personelu, który je uzyskał. 2.9. Postanowieniem z 24 września 2024 roku Sąd Rejonowy dla Wrocławia - Fabrycznej we Wrocławiu ogłosił upadłość Kendromed sp. z o. o. dowód: postanowienie Sądu z dnia 24 września 2024 r. stanowiące załącznik nr 3 do niniejszego pisma. 2.10. W ostatnich latach działalności, sytuacja gospodarcza KENDROMED sp. z o. o.była zła. Jak stwierdził biegły sądowy w raporcie z wyceny przedsiębiorstwa KENDROMED sp. z o. o. , spółka w latach 2021-2022 generowała stratę na wszystkich poziomach rachunku wyników. Zysk w 2023 r. jest efektem ściślejszego kontrolowania rentowności poszczególnych kontraktów. Miały one jednak charakter incydentalny, bowiem sytuacja prawna (brak Za-rządu), ekonomiczno-finansowa (ogromne zadłużenie), czy konkurencyjna (zagrożenie wrogiego przejęcia), nie pozwalają Spółce na trwałą poprawę wyników. 2.11.Przedsiębiorstwo KENDROMED sp. z o. o.zostało przez biegłego sądowego wycenione na kwotę 185.000 zł., z czego urządzenia określone jako majątek produkcyjny zostały wycenione na kwotę 58.850 zł. dowód: Raport z wyceny przedsiębiorstwa Kendromed sp. z o. o. sporządzony przez biegłego rewidenta i biegłego sądowego H.K., stanowiący załącznik nr 4 do niniejszego pisma] 2.12.Część personelu KENDROMED sp. z o. o. , odpowiedzialnego m.in. za projektowanie, technologię, wdrażanie, produkcję, kontrolę jakości, sprzedaż i serwis urządzeń objętych zamówieniem, została zatrudniona przez Przystępującego. Są to m. in. osoby takie, jak: 2.12.1.Ł.W. - zatrudniony w Kendromed sp. z o. o. jako Dyrektor Działu Medycyny, Dyrektor ds. serwisu i montaży, Pełnomocnik ds. zarządzania jakością, a także pełniący funkcję prokurenta, 2.12.2.D.C. - zatrudniony w Kendromed sp. z o. o. jako Dyrektor Oddziału Szczecin, 2.12.3.J.Ż. - zatrudniona w Kendromed sp. z o. o. jako Technolog, Specjalista produktu, Kierownik działu ofertowania i przygotowania produkcji, Ekspert ds. projektów specjalnych, Pełnomocnik ds. zarządzania jakością, 2.12.4.M.S. - zatrudniony w Kendromed sp. z o. o. jako Pełnomocnik ds. zarządzania jakością, 2.12.5.R.K. - zatrudniony w Kendromed sp. z o. o. jako Kierownik Działu Produkcji, 2.12.6.P.G. - zatrudniony w Kendromed sp. z o. o. jako Dyrektor techniczny, pełniący funkcję prokurenta. 2.13.Łącznie w latach 2008 - 2024 Przystępujący zatrudnił 16 osób, które wcześniej zatrudnione były w Kendromed, z czego 11 osób (w tym wskazane powyżej), nadal pracują w INMEDS.A. (przystępujący). 2.14.Co istotne, wskazane wyżej osoby są wysoko wykwalifikowane w zakresie obsługi technicznej urządzeń KENDROMED sp. z o. o. Przykładowo, Pan Ł.W. uzyskał zaświadczenie, że jest upoważniony przez KENDROMED sp. z o. o. nie tylko do dokonywania wszelkich czynności serwisowych dla sprzętu tego producenta, ale także do nadawania dalszych uprawnień w imieniu KENDROMED sp. z o. o. Jak wynika z zaświadczenia z dn. 26 kwietnia 2021 r. (Załącznik 2), jest on upoważniony do wydawania zaświadczeń/uprawnień/certyfikatów z zakresu przeglądów technicznych wraz z pomiarami, napraw i konserwacji, montażu i modernizacji oraz pozostałych czynności serwisowych, w zakresie sprzętu produkowanego i dystrybuowanego przez KENDROMED sp. z o. o. w latach 2000 - 2021. 2.15.Wspomnianym postanowieniem z dn. 24 września 2024 r., Sąd zatwierdził także sprzedaż przedsiębiorstwa KENDROMED sp. z o. o. na rzecz Odwołującego . Postępowanie upadłościowe nie zakończyło się, Kendromed sp. z o. o. nie został zlikwidowany i obecnie działa pod firmą KENDROMED sp. z o. o. w upadłości . Jak się wydaje, z faktu nabycia przedsiębiorstwa KENDROMED sp. z o. o. , Odwołujący wywodzi swoje rzekome uprawnienia w zakresie pełnienia roli producenta urządzeń Kendromed sp. z o. o. Jak zostanie wykazane poniżej, Odwołujący uprawnień takich nie nabył. 2.16.Odwołujący podnosi, że „pełni obowiązki producenta dla wyrobów medycznych, których dotyczy postępowanie”, a co więcej, stwierdza wyraźnie, że wyłącznie on jest autoryzowanym podmiotem, który może prowadzić szkolenia czy zapewniać dostęp do części zamiennych. Na poparcie tej tezy, Odwołujący przedstawia własne oświadczenie, zatytułowane „list autoryzacyjny”, w którym oświadcza, że Aparatura Medyczna sp. z o. o. jest „jedynym autoryzowanym podmiotem mogącym dokonywać napraw, przeglądów technicznych oraz innych czynności technicznych” w zakresie wyrobów marki Kendromed oraz że jako jedyny podmiot w Polsce posiada dostęp do części zamiennych i zestawów serwisowych tych wyrobów. 2.17. Powyższe zapewnienia Odwołującego są nieprawdziwe, a wspomniany „list autoryzacyjny” jest wyłącznie własnym oświadczeniem wykonawcy, również nieznajdującym oparcia w stanie faktycznym. Odwołujący nie jest producentem urządzeń podlegających wymianie ani nie jest podmiotem „autoryzowanym” przez producenta. Jedyne, co łączy Aparaturę Medyczną sp. z o. o. z Kendromed sp. z o. o., to fakt, że po faktycznym zaprzestaniu działalności przez Kendromed sp. z o. o., Aparatura Medyczna sp. z o. o. nabyła przedsiębiorstwo Kendromed sp. z o. o. 2.18.Nabycie przez Odwołującego przedsiębiorstwa Kendromed sp. z o. o. nie oznacza jednak nabycia przez niego statusu producenta urządzeń wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. Wynika to zarówno z zasad prawa cywilnego i handlowego , zgodnie z którymi nabycie przedsiębiorstwa (także w ramach postępowania restrukturyzacyjnego) nie powoduje sukcesji uniwersalnej, jak i z zasad obrotu wyrobami medycznymi. 2.19.Przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego jest zorganizowanym zespołem składników materialnych i niematerialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Nabycie przedsiębiorstwa nie oznacza jednak wstąpienia w całą sytuację prawną zbywcy . Sprzedaż przedsiębiorstwa - w odróżnieniu od sukcesji uniwersalnej - nie może więc być traktowana jako następstwo prawne gwarantujące ciągłość bytu prawnego danego podmiotu. Przedmiotem zbycia są tylko te składniki majątkowe, które wchodzą w skład przedsiębiorstwa w momencie sprzedaży. Przypomnieć należy, że ocena kondycji przedsiębiorstwa Kendromed sp. z o. o. dokonana przez biegłego sądowego w postępowaniu poprzedzającym ogłoszenie upadłości, nie pozostawia wątpliwości co do tego, że nie było to dobrze prosperujące przedsiębiorstwo zapewniające możliwości produkcyjne i ciągłość biznesową podmiotu, a cały majątek produkcyjny, czyli wszystkie urządzenia umożliwiające wytwarzanie wyrobów, został wyceniony na kwotę 58.850 zł. Równocześnie, Aparatura Medyczna nie nabyła w ramach przedsiębiorstwa żadnych wartości niematerialnych i prawnych, takich, jak wzory przemysłowe, patenty, znaki towarowe, majątkowe prawa autorskie, know - how, etc. Jak wynika z raportu biegłego (załącznik nr 4), na wartości niematerialne i prawne w Spółce składają się nie zamortyzowane w pełni koszty prac rozwojowych wybranych grup produktów. Uznano, że dla potencjalnego inwestora nie stanowią one żadnej wartości, zatem kwotę tę wyzerowano (str. 14 raportu). Podsumowując - Aparatura Medyczna sp. z o. o. wskutek nabycia przedsiębiorstwa Kendromed sp. z o. o. nie weszła w sytuację prawną tego podmiotu, lecz nabyła jedynie określone w raporcie biegłego składniki majątkowe, których wartość jest niewielka i które nie są nośnikiem dorobku intelektualnego Kendromed sp. z o. o. 2.20.Należy podkreślić, że z uwagi na fakt, że Aparatura Medyczna sp. z o. o. nie nabyła żadnych praw własności intelektualnej do wyrobów Kendromed sp. z o. o. (w szczególności praw autorskich czy patentów), nie ma ona żadnej podstawy do domagania się od innych podmiotów, by zaniechały produkcji wyrobów identycznych jak produkty Kendromed sp. z o. o. czy nawet posługiwania się oznaczeniami stosowanymi przez Kendromed. 2.21.Jak wynika z art. 2 pkt 30 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2017/745 z dn. 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (dalej - Rozporządzenie MDR), producentem wyrobu medycznego jest osoba fizyczna lub prawna, która wytwarza lub całkowicie odtwarza wyrób lub która zleca zaprojektowanie, wytworzenie lub całkowite odtworzenie wyrobu i oferuje ten wyrób pod własnym imieniem i nazwiskiem lub nazwą lub znakiem towarowym. Wszelkie obowiązki w zakresie wprowadzania do obrotu wyrobów medycznych (w szczególności w zakresie zapewnienia zgodności z normami, certyfikacji, oznakowania, wdrażania i utrzymywania systemów nadzoru, etc.), obciążają producenta i nie jest możliwe „przeniesienie” tych obowiązków na inny podmiot. Swoistym wyjątkiem jest możliwość (a w zasadzie konieczność) wyznaczenia przez producenta upoważnionego przedstawiciela, jeżeli producent nie ma miejsca zamieszkania lub siedziby w państwie członkowskim UE. Taki przypadek jednak nie zachodzi w omawianym stanie faktycznym. Podsumowując - wszelkie prawa i obowiązki producenta danego wyrobu mogą być realizowane wyłącznie przez tego producenta, dopóki trwa jego byt prawny. Nie zmienia tego sprzedaż składników majątkowych, w tym także części lub całości przedsiębiorstwa. 2.22.Dnia 25 listopada 2024 r., a więc już po ogłoszeniu upadłości i sprzedaży przedsiębiorstwa Kendromed sp. z o. o., Przystępujący zwrócił się do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, w celu ustalenia statusu produktów Kendromed. W odpowiedzi urząd stwierdził, że jeżeli firma Kendromed sp. z o. o. zawarła umowę dotyczącą certyfikacji wyrobów na zgodność z Rozporządzeniem MDR z jednostką notyfikowaną przed 26 września 2024 r., to certyfikat zgodności uważa się za ważny do dnia 31 grudnia 2027 roku, i tym właśnie certyfikatem może posługiwać się Aparatura Medyczna sp. z o. o., jednak jedynie pod warunkiem, że zakupiła wyroby od Kendromed sp. z o. o. i w związku z tym zostały one już wprowadzone do obrotu. Urząd stwierdził także, że jeżeli wyroby Kendromed sp. z o. o. nie zostały wprowadzone do obrotu przed postanowieniem sądu oraz/lub Kendromed sp. z o. o. nie zawarła umowy o certyfikację z jednostką notyfikowaną, to ani Kendromed sp. z o. o., ani Aparatura Medyczna sp. z o. o. nie mogą już wprowadzać do obrotu wyrobów medycznych wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. Powyższe oznacza, bez jakichkolwiek wątpliwości, że Aparatura Medyczna sp. z o. o. nie ma żadnych uprawnień w stosunku do wyrobów medycznych wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. Jeżeli natomiast Aparatura Medyczna sp. z o. o. produkuje urządzenia podobne lub identyczne, jak wyroby Kendromed sp. z o. o., to jest ona ich producentem i posiada w związku z tym określone przepisami prawa i obowiązki, ale wyłącznie w odniesieniu do produktów, która sama wytwarza. Na tej zasadzie dowolny inny podmiot (w tym Przystępujący) może stać się producentem wyrobów identycznych lub kompatybilnych z wyrobami Kendromed sp. z o. o. (o ile oczywiście uzyska stosowną certyfikację). Potwierdza to zresztą fakt, że jak już zostało powiedziane, Przystępujący jest producentem urządzeń, które są wykorzystywane do serwisowania rozwiązań wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. 2.23.Dyskusyjne jest, czy Aparatura Medyczna posiada rzeczywiste kompetencje do wykonywania świadczeń objętych przedmiotowym postępowaniem. W ocenie Przystępującego, istnieją co do tej kwestii uzasadnione wątpliwości, z uwagi na brak odpowiednio wykwalifikowanego personelu posiadającego stosowne zaświadczenia wydane przez Kendromed Sp. z o.o. jak i ze względu na to, że w skład nabytego przedsiębiorstwa Kendromed sp. z o. o. nie wchodziły w zasadzie żadne składniki majątkowe umożliwiające faktyczne wstąpienie przez Aparaturę Medyczną sp. z o. o. w miejsce tego producenta. W przedmiotowej sprawie nie to jest jednak istotne, a to, czy Aparatura Medyczna sp. z o. o. nabyła na jakiejkolwiek podstawie prawo do decydowania o tym, jakie podmioty są uprawnione do wykonywania świadczeń w odniesieniu do wyrobów medycznych wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. przed sprzedażą przedsiębiorstwa. W ocenie Przystępującego odpowiedź na to pytanie jest jednoznacznie negatywna. Należy zauważyć, że tak zwana „autoryzacja producenta” nie jest instytucją opisaną jakimikolwiek przepisami prawa, a jedynie jest oświadczeniem wiedzy danego podmiotu, które może mieć różną treść, w szczególności może potwierdzać, że dana osoba (prawna lub fizyczna, w zależności od przyjętego modelu funkcjonowania), posiada określone zdolności, kompetencje, zasoby, etc. Aparatura Medyczna sp. z o. o. nie wyprodukowała urządzeń, które podlegają wymianie w ramach przedmiotowego zamówienia, więc nie mogła ani nie może obecnie składać oświadczeń co do tego, czy osoby będące partnerami biznesowymi Kendromed sp. z o. o. miały lub mają takie zdolności i kompetencje. 2.24.Z powyższego wynikają następujące wnioski: 2.24.1.Kendromed sp. z o. o. w czasie wykonywania działalności jako producent sprzętu medycznego, nie wystawiał formalnych autoryzacji dla osób prawnych (podmiotów gospodarczych), lecz przyznawał taką autoryzację poszczególnym osobom fizycznym, które faktycznie wykonywały czynności w odniesieniu do sprzętu. 2.24.2.Producentem sprzętu podlegającego wymianie jest Kendromed sp. z o. o., a nie Aparatura Medyczna sp. z o. o. 2.24.3.Przystępujący posiada taką autoryzację faktycznego producenta urządzeń, jakiej producent ten udzielał w ramach swojego funkcjonowania, czyli zaświadczenia wystawione dla konkretnych osób, potwierdzające kompetencje w zakresie obsługi sprzętu Kendromed sp. z o. o. oraz uprawnienia do wykonywania czynności technicznych/serwisowych i dalszej certyfikacji w tym zakresie innych osób, 2.24.4.Przystępujący posiada faktyczny status partnera Kendromed sp. z o. o. i jest producentem urządzeń wykorzystywanych w rozwiązaniach Kendromed sp. z o. o., a także posiada faktyczną zdolność realizacji przedmiotowego zamówienia, wynikającą z faktu produkowania przedmiotowego sprzętu oraz zatrudniania osób posiadających kompetencje potwierdzone zaświadczeniem Kendromed sp. z o. o. 2.24.5.Odwołujący nie jest następcą prawnym Kendromed sp. z o. o. , ani nie może składać jakichkolwiek oświadczeń w imieniu tego podmiotu, 2.24.6.Odwołujący nie posiada autoryzacji Kendromed sp. z o. o. innej niż ewentualne zaświadczenia dla osób fizycznych, ani też nie jest uprawniony do decydowania o tym, jaki podmiot może wykonywać działania serwisowe w stosunku do urządzeń wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. 2.25.Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający nie przesądził w żaden sposób, jak należy rozumieć pojęcie „autoryzacji producenta”, w szczególności czy powinna być to autoryzacja wystawiona na podmiot gospodarczy, czy udzielona osobie lub osobom fizycznym. Jak wspomniano, pojęcie „autoryzacja” nie ma znaczenia normatywnego, w związku z czym, wobec braku sprecyzowania, w jaki sposób pojęcie to powinno być rozumiane, Zamawiający powinien dopuścić wszelkie formy autoryzacji. W opisanej powyżej sytuacji faktycznej, autoryzacja dla Przystępującego została udzielona przez Kendromed poprzez wystawienie odpowiednich poświadczeń osobowych. 2.26.Dodatkowo, Przystępujący zwraca uwagę, że oświadczenie o „autoryzacji” jest przedmiotowym środkiem dowodowym. W ocenie Przystępującego środek ten należy zakwalifikować jako wskazany w art. 106 PZP, czyli inny niż etykiety i certyfikaty. Oznacza to, że nawet, jeżeli intencją Zamawiającego było złożenie oświadczenia o posiadaniu „autoryzacji” wystawionej na osobę prawną (co byłoby warunkiem niemożliwym do spełnienia przez żadnego wykonawcę, w tym także przez Aparaturę Medyczną sp. z o. o.), to zgodnie z art. 106 ust. 3 PZP, Zamawiający zobowiązany byłby dopuścić środek równoważny. W ocenie Przystępującego, posiadanie autoryzacji rozumianej jako autoryzacja przyznana personelowi wykonawcy, jest w pełni równoważne do autoryzacji przyznanej osobie prawnej. Wynika to w szczególności z faktu, iż „autoryzacja” przyznawana osobie prawnej uwarunkowana jest posiadaniem określonych kompetencji, a jest oczywiste, że jedynie osoby fizyczne mogą takie kompetencje posiadać. Dodatkowo, jest to szczególnie uzasadnione w wypadku rynku wyrobów medycznych - jak zostało już powiedziane, „autoryzacja producenta” nie może być rozumiana jako nadanie przez niego uprawnienia do wprowadzania danego produktu na rynek, ponieważ żaden producent (podmiot prywatny) nie jest jednostką uprawnioną do certyfikacji dostawców wyrobów medycznych. Z daleko posuniętej ostrożności Przystępujący stwierdza więc, że nawet, jeżeli należałoby uznać autoryzację dla osób fizycznych za niespełniającą wymagania Zamawiającego, to konsekwencją takiej oceny powinno być nie odrzucenie oferty, lecz stwierdzenie, że Przystępujący złożył środek równoważny w postaci oświadczenia o posiadaniu autoryzacji udzielonej przez wydanie zaświadczeń dla osób fizycznych. 2.27.Znamienne jest, że działania Odwołującego po pierwsze polegają na manipulacjach i przedstawianiu nieprawdziwych informacji, a po drugie zmierzają do nieuprawnionego zmonopolizowania rynku obsługi urządzeń wyprodukowanych przez Kendromed sp. z o. o. Jak podkreślono powyżej, Odwołujący rozpowszechnia wśród nabywców urządzeń Kendromed sp. z o. o. informację, zgodnie z którą to on jest jedynym „autoryzowanym” podmiotem mogącym dokonywać napraw, przeglądów i innych czynności technicznych w zakresie wyrobów Kendromed sp. z o. o. Informacja ta („list autoryzacyjny”), została przygotowana w taki sposób, by stworzyć pozory autentyczności. List autoryzacyjny sporządzony jest na papierze firmowym Kendromed sp. z o. o., jednak rozpoczyna się stwierdzeniem „my: Aparatura Medyczna sp. z o. o. [...] niniejszym oświadczamy, że jesteśmy jedynym autoryzowanym podmiotem [...].” Jest to więc oświadczenie własne Aparatury Medycznej sp. z o. o., opatrzone dodatkowo znakiem towarowym Kendromed sp. z o. o., aby wywołać w odbiorcy przeświadczenie, że w istocie autoryzacji udziela Kendromed sp. z o. o., podczas, gdy w istocie „autoryzacji” tej udziela Odwołujący sam sobie. Dalej Aparatura Medyczna sp. z o. o. stwierdza, że „jako jedyny podmiot posiada wymaganą dokumentację, instrukcje serwisowe, oprogramowanie, kody serwisowe, które są konieczne do dokonywania czynności związanych z obsługą wyrobów Kendromed” oraz że „jako jedyny podmiot w Polsce posiada dostęp do części zamiennych oraz zestawów serwisowych koniecznych do obsługi wyrobów marki Kendromed”. Te oświadczenia również nie są prawdziwe. Jak już wspomniano, Przystępujący nie tylko posiada personel przeszkolony i certyfikowany przez Kendromed sp. z o. o, ale też jest producentem urządzeń, które były i są - przy wiedzy i akceptacji Kendromed sp. z o. o. wykorzystywane w rozwiązaniach tego producenta, a w latach 2002-2024 zrealizował kilkaset zamówień polegających m.in. na dostawie części serwisowych do kolumn produkcji Kendromed, w tym m.in. takich, jak węże, punkty poboru, zawory, wtyki, regulatory i przepływomierze . 2.28.Należy zwrócić uwagę na fakt, że wymaganie, by w ramach przedmiotowych środków dowodowych zostało złożone oświadczenie o autoryzacji producenta, zostało wprowadzone przez Zamawiającego w następstwie wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, czy też raczej postulatu zmiany warunków zamówienia. Jeden z Wykonawców (najprawdopodobniej sam Odwołujący), zwrócił się z pytaniem o treści: czy Zamawiający będzie wymagał przedstawienia pisemnej autoryzacji producenta potwierdzającej dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta? Co ciekawe, tak zadane „pytanie” nie zostało w żaden sposób umotywowane, a udzielona odpowiedź brzmiała w następujący sposób: Zamawiający dodaje w załączniku nr 8 zapis: „Oświadczamy, że posiadamy autoryzację producenta potwierdzającą dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta.” Jak widać, Zamawiający całkowicie bezrefleksyjnie skorzystał z proponowanej przez pytającego wykonawcę treści i przeniósł ją w całości do warunków zamówienia. 2.29.Jak wynika z powyższego, Odwołujący konsekwentnie dąży do tego, by żaden podmiot, poza nim samym, nie był w stanie ubiegać się o zamówienia publiczne dotyczące obsługi urządzeń Kendromed sp. z o. o. Przejawami tego dążenia są działania podejmowane choćby w przedmiotowym postępowaniu: skierowanie do Zamawiającego nieprawdziwej informacji o rzekomej wyłączności w zakresie obsługi produktów Kendromed sp. z o. o., zadanie pytania, w następstwie którego Zamawiający wprowadza wymaganie eliminujące wszystkie podmioty poza rzekomo autoryzowaną przez producenta Aparaturą Medyczną sp. z o. o., a następnie wniesienie odwołania zmierzającego do wyeliminowania korzystniejszej oferty podmiotu, który „nie posiada autoryzacji”, której w świetle własnego oświadczenia udzielić może wyłącznie Odwołujący. Gdyby odwołanie w takich okolicznościach należało uznać za słuszne, to oznaczałoby to nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, oparte na nieprawdziwym założeniu, że Aparatura Medyczna sp. z o. o. jest jedynym podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia. 2.30.Podsumowując, Przystępujący stwierdza, że: 2.30.1.Oferta Przystępującego została w sposób uprawniony wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. 2.30.2.Producentem urządzeń, których wymiana jest przedmiotem niniejszego postępowania, jest Kendromed sp. z o. o. w upadłości, przy czym urządzenia te zostały wyprodukowane przed ogłoszeniem upadłości tej spółki. 2.30.3.nie jest prawdą, że Przystępujący nie posiada autoryzacji Kendromed sp. z o. o. Podmiot ten, w czasie swojej działalności i w odniesieniu do produktów wyprodukowanych przed ogłoszeniem upadłości, autoryzował personel Przystępującego i potwierdził jego kompetencje do obsługi przedmiotowych urządzeń, a także do prowadzenia szkoleń i wydawania uprawnień oraz certyfikatów z zakresu obsługi technicznej urządzeń Kendromed sp. z o. o. 2.30.4.Przyznanie autoryzacji przez osobowe poświadczenia dla personelu, powinno być dopuszczone przez Zamawiającego, ponieważ nie zdefiniował on w warunkach zamówienia, w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „autoryzacji” i w jakich warunkach uzna, że dany podmiot wymaganą „autoryzację” posiada. W takiej sytuacji uprawnione i racjonalne jest dopuszczenie takiego rodzaju „autoryzowania”, jakie było faktycznie praktykowane przez Kendromed sp. z o. o., czyli przyznawanie poświadczeń dla odpowiednio przeszkolonych osób. 2.30.5.Nie jest prawdą, że wyłącznie Odwołujący jest podmiotem mogącym wykonywać czynności techniczne w odniesieniu do produktów Kendromed sp. z o. o. Monopol taki nigdy nie istniał (w szczególności Kendromed sp. z o. o. w żaden sposób nie zamykał innym podmiotom drogi do obsługi serwisowej swoich produktów), ani nie istnieje obecnie, w szczególności nie powstał wskutek nabycia przez Aparaturę Medyczną sp. z o. o. składników majątkowych Kendromed sp. z o. o. 2.30.6.Odwołanie zmierza do usankcjonowania nieuprawnionego monopolu, który próbuje wytworzyć Odwołujący. 2.31.W związku z powyższym, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła jak poniżej Według odwołującego to jest spółka Aparatura Medyczna sp. z o.o. z s. we Wrocławiu, zamawiający którym jest SP ZOZ Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi Szpital ( ) nieprawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Szpital powinien odrzucić ofertę wybraną, jako niezgodną z warunkami zamówienia, jako naruszającą zasady uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawca wybrany spółka INMED S.A. z s. w Krępicach (przystępujący) wprowadził w błąd zamawiającego to jest złożył oświadczenie, że jest autoryzowanym przedstawicielem producenta spółki KENDROMED sp. z o.o.z s. we Wrocławiu. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów art.226 ust.1 pkt 5 i pkt 7 w zw. z art.109 ust.1 pkt 10 PZP, Odwołujący oparł na podstawie złożonego oświadczenia Przystępującego/wykonawcy wybranego, według obowiązującego załącznika Nr 8 do SW Z (specyfikacja warunków zamówienia) o treści „4. Oświadczamy, że posiadamy autoryzację producenta potwierdzającą dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta. W tym miejscu należy przypomnieć, że przedmiotem zamówienia, na kanwie którego powstał spór w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wymiana zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed dla Zamawiającego. Zdaniem odwołującego Aparatura Medyczna sp. z o.o. z s. we Wrocławiu, wykonawca wybrany INMED S.A. z s. w Krępicach nie miał prawa złożyć oświadczenia, że jest autoryzowanym przedstawicielem KENDROMED to jest spółki, która w 2014 roku ( ustalenie - vide protokół rozprawy) dostarczyła jednostki zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed do Szpitala w Łodzi. Bowiem jak twierdzi odwołujący Aparatura Medyczna to jego firma jest właścicielem KENDROMED/Kendromed i tylko on może poświadczać kto jest autoryzowanym przedstawicielem wyrobów medycznych, których producentem jest KENDROMED. Zresztą na dowód jego wyłącznych praw do produktów medycznych KENDROMED i ich autoryzacji przedstawiłList autoryzacyjny z dnia 11.06.2025r. z którego w jednoznaczny sposób wynika, że jedynym podmiotem autoryzowanym do napraw, przeglądów technicznych i innych czynności technicznych marki KENDROMED jest Aparatura Medyczna posiadająca wymagana dokumentację, instrukcje serwisowe, oprogramowanie, kody serwisowe konieczne do obsługi wyrobów KENDROMEDoraz jako jedyny podmiot w Polsce posiada dostęp do części zamiennych oraz zestawów serwisowych do wyrobów KENDROMED ( list – w aktach sprawy). W ocenie Izby przyjmując wprost oświadczenie własne Aparatury Medycznej wynikające z listu Autoryzacyjnego Aparatury Medycznej z dnia 11.06.2025r. oferta przystępującego INMED S.A. z s. w Krępicach powinna nie tylko być nie wybrana, ale powinna być odrzucona, ponieważ INMED złożył nieprawdziwe oświadczenie o prawie autoryzacji, wskutek którego naruszył zasady uczciwej konkurencji. W zaistniałej sytuacji w związku z uwzględnieniem odwołania przez Szpital pismem z dnia 29 lipca 2025r. oraz złożonym pismem procesowym przez przystępującego z dnia 30 lipca 2025r. (omyłkowo na piśmie widnieje data 30 czerwca 2025r. – w aktach sprawy) oraz zgłoszonym sprzeciwem przez INMED, co do uwzględnienia odwołania,Izba nie umorzyła postępowania odwoławczego na posiedzeniu, tylko otwarła rozprawę celem merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego z dokumentów zawnioskowanych przez Odwołującego, jak i Przystępującego oraz złożonych oświadczeń na rozprawie Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie. Dostawa zestawów serwisowych do Szpitala dla jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed obejmuje jednostki dostarczone i zamontowane w Szpitalu w 2014r. (według oświadczenia Przystępującego na rozprawie), nie zakwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący Aparatura Medyczna domagał się, aby INMED złożył stosowne czyli autoryzowane zezwolenia na serwis wyrobu medycznego KENDROMED objętego przedmiotem postępowania przetargowego, na etapie składania ofert, a nie na etapie realizacji umowy, mając na uwadze wystawiony przez Aparatura Medyczna powyżej cytowany List autoryzacyjny z 11.06.25r. o jego prawie wyłączności serwisu na terenie Polski jako jedynego podmiotu. Natomiast zgodnie z postanowieniami zał. Nr 8 do swz (PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E wskazane w Rozdziale VI SW Z), zgodnie z którymi składane jest oświadczenie, że wykonawca zastosuje w trakcie realizacji zamówienia produkty zgodne z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, produkty posiadające w szczególności deklaracje zgodności producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela zgodnie z Decyzją 2008/768/W E, oznakowane CE.Ponadto w pkt 2 wykonawca oświadcza, użyje do wymiany zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed,……………………………………….,zgodnych z zaleceniami producenta, w celu weryfikacji zgodności oferowanych produktów / materiałów z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z, w trakcie realizacji umowy, przekażemy na żądanie Zamawiającego dokumentację techniczną w języku polskim z parametrami technicznymi wszystkich urządzeń zastosowanych do wykonania przedmiotu zamówienia, oraz w/w dokumenty potwierdzające zgodność proponowanych przez nas materiałów/produktów z wymaganiami dotyczącymi stosowania produktów w jednostkach służby zdrowia (m.in. deklaracje zgodności, CE, oraz inne) dostarczymy na każdorazowe wezwanie Zamawiającego. Powyższe celem ich zaakceptowania przez Zmawiającego, pod rygorem konieczności zamiany produktu na właściwy. W pkt 4. wykonawca oświadcza, że posiada autoryzację producenta potwierdzającą dostęp do szkoleń, dokumentacji oraz oryginalnych części zamiennych i zestawów serwisowych producenta”. Tak brzmiały postanowienia oświadczenia składanego wraz z ofertą przez wykonawców. W ocenie Izby z treści postanowień Zał. Nr 8 do swz nie może budzić zastrzeżeń stanowisko Przystępującego, że Zamawiający ma prawo domagać się dokumentów uwierzytelniających dostawę w tym autoryzacji producenta na etapie realizacji umowy, a nie na etapie składania oferty. Z powyżej cytowanych postanowień wynika, że zestawy serwisowe do przedmiotowych wyrobów medycznych Kendromed, powinny być objęte autoryzacją producenta Kendromed. Na rozprawie przedstawiciele przystępującego INMED oświadczyli, że na przestrzeniszeregu lat współpracowali z producentem KENDROMED/ Kendromed i oni jako producent zajmowali się zestawami serwisowymi do produkcji wyrobów medycznych Kendromed. Powyższe potwierdza również załączony do przystąpienia KRS, z którego wynika, że przedmiotem działalności jest 32.50 , Z, Produkcja urządzeń, instrumentów oraz wyrobów medycznych, włączając dentystyczne. Spółka zarejestrowana 23.03.22r. z przekształcenia spółki INMED-KARCZEW SCY sp. z o.o. sp.k. ( wypis z KRS na dzień 30.06.2025r. - w aktach sprawy). Powyższą okoliczność Izba przyjmuje jako bezsporną w sprawie. Powstały spór dotyczy, twierdzenia odwołującego spółki Aparatura Medyczna o braku autoryzacji po stronie wykonawcy wybranego spółki INMED, ponieważ Odwołujący nabył przedsiębiorstwo dłużnika jakim jest KENDROMED sp. z o.o. w upadłości i wszedł w prawa producenta KENDROMED, i on decyduje kto ma prawo być autoryzowanym wykonawcą, czyli tylko on w Polsce (list autoryzacyjny 11.06.2025r. – w aktach sprawy), w tym przypadku zestawów serwisowych do wyrobów medycznych KENDROMED. Postanowienie z dnia 24 września 2024 roku Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych Sygn.aktWR1F/GU/445/2024, stanowi potwierdzenie nabycia przedsiębiorstwa KENDROMED sp. z o.o. w upadłości przez Odwołującego. Z Postanowienia Sądu wynika, że Aparatura Medyczna w dniu 7 czerwca 2024r. złożyła wniosek o ogłoszenie upadłości Kendromed wraz z komplementarnym wnioskiem o zatwierdzenie warunków sprzedaży przedsiębiorstwa dłużnika. Adekwatny wniosek do powyższego wniosku w dniu 17 lipca 2024r. złożył INMED - KARCZEW SCY sp. z o.o. z s. w Krępicach. Sąd postanowił ogłosić upadłość dłużnika KENDROMEDsp. z o.o. z s. we Wrocławiu oraz zatwierdzić warunki sprzedaży przedsiębiorstwa dłużnika – Kendromed, opisanego w datowanym na 2 czerwca 2024r. operacie szacunkowym, sporządzonym przez biegłego sądowego – H.K.a, zaktualizowanym na dzień 30 czerwca 2024r., na rzecz wierzyciela – APARATURA MEDYCZNA sp. z o.o. we Wrocławiu , wyłonionego na skutek aukcji, wskazując na uiszczenie pełnej ceny - wydanie przedmiotu sprzedawcy nastąpi niezwłocznie po wydaniu Postanowienia o ogłoszeniu upadłości. W pkt V i VI Postanowienia Sąd wezwał wierzycieli do zgłoszenia wierzytelności. Z wzmiankowanego powyżej raportu H.K.a – biegły rewident Nr 6425, jego wyceny przedsiębiorstwa KENDROMED sp. z o.o. z s. we Wrocławiu (czerwiec 2024r.) wynika, że „przeważająca działalność upadłej spółki według KRS to 32.50Z produkcja urządzeń, instrumentów oraz wyrobów medycznych, włączając dentystyczne. Podstawowa działalność to między innymi: produkcja (kompletacja) specjalistycznego sprzętu medycznego klasy II b, w tym głównie zasilających paneli naściennych, zasilających kolumn sufitowych oraz lamp operacyjnych i zabiegowych oraz Kolumny (konsole, ramiona) są o różnym przeznaczeniu: anestezjologiczne, chirurgiczne, laparoskopowe, endoskopowe, artroskopowe, OIOM.Spółka oferuje wprawdzie serwis dostarczanych urządzeń, lecz w praktyce odbywa się to za pośrednictwem podmiotów zewnętrznych. Odbiorcami produktów Spółki są podmioty medyczne: szpitale, przychodnie, gabinety lekarskie (vide str.6 Opinii – akta sprawy). Dalej w opinii Biegłego (…)”choć niepowodzenie planowanego procesu przygotowanej likwidacji (pre pack) Spółki może oznaczać, że nie będzie kontynuowana działalność przedsiębiorstwa. Z tego powodu w wycenie zastosowano dodatkowe wskaźniki dyskonta związane z ewentualną koniecznością zbycia środków trwałych potencjalnemu nabywcy pod przymusem.” (str. 11 Opinii - akta sprawy). (…) Na wartości niematerialne i prawne w Spółce składają się nie zamortyzowane w pełni koszty prac rozwojowych wybranych grup produktów. Uznano, że dla potencjalnego inwestora nie stanowią one żadnej wartości zatem te kwotę wyzerowano” (vide str. 14 Opinii - akta sprawy). Potencjalny nabywca Przedsiębiorstwa nie będzie odpowiadał za zobowiązania Spółki, stąd zobowiązania (zarówno długoterminowe, jak i krótkoterminowe) mogą być skorygowane do zera”. Z postanowienia Sądu z dnia 24 września 2024r. Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych Sygn.akt WR1F/GU/445/2024 jak i uwzględnionej przez Sąd opinii Biegłego wynika, że producent Kendromed sp. z o.o. z s. we Wrocławiu od 2021r. przechodził proces restrukturyzacji z zawartym układem sądowym z wierzycielami, który nie został zrealizowany. W zaistniałej sytuacji spółki Kendromed i po śmierci Prezesa Zarządu spółki Kendromed, Sąd postanowił o ogłoszeniu upadłości spółki Kendromed oraz sprzedaży majątku przedsiębiorstwa Spółki. Dodatkowo według opinii Biegłego wartości niematerialne i prawne posiadały wartość równą zeru i nie przewiduje Biegły prowadzenia na bazie przedsiębiorstwa Spółki Kendromed działalności gospodarczej (produkcyjnej). Sąd zaistniałych okolicznościach, uwzględniając stan formalny i prawny spółki Kendromed, postanowił o sprzedaży przedsiębiorstwa Spółki na rzecz jednego z wierzycieli to jest Odwołującego Aparatura Medyczna sp. z o.o. z s. we Wrocławiu. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie nastąpiła sukcesja uniwersalna to jest bezpośrednie wstąpienie spółki Aparatura Medyczna sp. z o.o. w całość praw i obowiązków spółki Kendromed sp. z o.o. w upadłości. W niniejszej sprawie za zgodą Sądu (ww. Postanowienie Sądu – akta sprawy) doszło do umowy przeniesienia oznaczonych aktywów i pasywów, czyli sprzedaży przedsiębiorstwa Spółki, w trybie egzekucyjnym. Podsumowując w ocenie Izby. W myśl ustawy z dnia 28 lutego 2003r. prawa upadłościowego (Dz.U. j.t. 2025 poz.614) art.317 ust.1 na nabywcę przedsiębiorstwa upadłego przechodzą wszelkie koncesje, zezwolenia, licencje i ulgi, które zostały udzielone upadłemu, chyba że odrębne ustawy stanowią inaczej. Odwołujący nabył przedsiębiorstwo spółki Kendromed sp. z o.o. w upadłości z s. we Wrocławiu na warunkach ustalonych przez Sąd i w wyniku przeprowadzonej aukcji (jak powyżej przedstawiono). Odwołujący roszczenia wobec Zamawiającego/Przystępującego opiera na liście autoryzacyjnym z dnia 11.06.25r. (opisanym powyżej) adresowanym do powszechnej wiadomości, w którym oświadcza, że jest jedynym autoryzacyjnym podmiotem mogącym dokonywać napraw, przeglądów technicznych oraz innych czynności technicznych w zakresie wyrobów marki KENDROMED.Poza tym Odwołujący oświadcza, że jako jedyny podmiot w Polsce posiada dostęp do części zamiennych oraz zestawów serwisowych koniecznych do obsługi wyrobów marki KENDROMED.Z powyższego oświadczenia wynika, że nie udzielił żadnemu podmiotowi, czy osobie fizycznej autoryzacji do napraw, serwisu wyrobów medycznych marki KENDROMED i jako jedyny w Polsce ma dostęp do części zamiennych i zestawów serwisowych. Jednocześnie przedstawia szereg dokumentów, z których wynika, że prowadzi postępowanie rejestracyjne wyrobów marki KENDROMED jako ich nabywca. Z dokumentu podpisanego w dniu 13.02.25r. przez J.P. Jednostka certyfikująca i załączonej tabeli 1(urządzenia KENDROPORT i KENDROLINE), potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez P.S. członek zarządu Aparatura Medyczna 18.02.25r. (kserokopia dokumentu – w aktach sprawy) wynika, że potwierdza się status formalnego wniosku, pisemnej umowy i odpowiedniego nadzoru w ramach rozporządzenia UE 2023/607 dotyczących wyrobów medycznych. Z treści dokumentu wynika, że TUV Rheinland LGA Products GmbH, jednostka notyfikowana otrzymała formalny wniosek i podpisała umowę z producentem: Aparatura Medyczna Sp. z o.o. z s. we Wrocławiu. W kolejnym zdaniu dokumentu stwierdza się, że wyroby objęte formalnym wnioskiem i pisemnym porozumieniem są określone w tabelach i Tabela 1 określa urządzenia dla których otrzymano wniosek, zawarto porozumienie i dla których NB jest również odpowiedzialny za odpowiedni nadzór. Odwołujący również złożył jako dowód na jego prawa wyłączności i następstwo prawne po spółce KENDROMED Formularz wniosku datowany na dzień 08.12.2024r. do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych celem zmiany danych podmiotu na mocy przywołanego i opisanego powyżej Postanowienia Sądu z dnia 24 września 2024r. Sądu Rejonowego dla Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu VIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych Sygn.akt W R1F/GU/445/2024. podpisane przez P.S. członek zarządu Aparatura Medyczna 18.02.25r. (kserokopia dokumentu – w aktach sprawy). Odwołujący nie złożył jakiejkolwiek decyzji Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, w związku ze zgłoszeniem zmiany danych podmiotu dla produktów marki KENDROMED. Do akt sprawy postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie złożono odpis Krajowego Rejestru Sądowego stan na dzień 23.06.2025r. Numer KRS: 0000755045 spółki Odwołującego Aparatura Medyczna Sp. z o.o. z s. we Wrocławiu, który nie potwierdza w Dziale 3 podjęcia działalności produkcyjnej wyrobów medycznych KENDROMED. Jako aktualny wpis w Dziale 3 Przedmiot działalności pozostaje: 71, 20 ,B Pozostałe Badania i Analizy Techniczne. Powyżej przedstawione twierdzenia, wynikające z przedstawionych dokumentów przez Odwołującego, mające potwierdzić prawo do jego wyłączności w zakresie produkcji wyrobów medycznych jak i wyłączności Odwołującego do produkcji urządzeń służących serwisowi wyrobów KENDROMED, jak napraw służącym wyrobom medycznym KRNDROMED, nie zostały w sposób wiarygodny udowodnione. Z kolei Przystępujący, jak oświadczył na rozprawie był długoletnim producentem urządzeń serwisowych dla wyrobów medycznych KENDROMED oraz pełnił obowiązki autoryzowanego serwisanta, przez udzielone jego przedstawicielom/pracownikom zaświadczeń przez Kendromed. Powyższy fakt potwierdza opinia Biegłego Sądowego Stefana Klina opisana powyżej, który stwierdza między innymi, że chociaż producent wyrobów medycznych KENDROMED oferował serwis produktów KENDROMED, to w praktyce nie wykonywał czynności serwisu, zlecając je podmiotom zewnętrznym (str. 6 Opinii - w aktach sprawy). Izba reasumując powyższy stan faktyczny i prawny, przedstawione w poczet materiału dowodowego Zaświadczenia dla Ł.W. z dnia 26.04.2021r. do wykonywania szkoleń pracowników i osób /firm współpracujących w zakresie pełnej obsługi serwisowej oraz wydawania zaświadczeń/ uprawnień/ certyfikatów z zakresu szkoleń z obsługi i eksploatacji sprzętu, przeglądów technicznych wraz z pomiarami, napraw i konserwacji, montażu i modernizacji oraz pozostałych czynności serwisowych sprzętu produkowanego i dystrybuowanego przez Kendromed Sp. z o.o. w latach 2000-2021 jak i zaświadczenie o odbyciu szkoleń, posiadaniu niezbędnych uprawnień i upoważnieniu przez firmę Kendromed Sp. z o.o. z s. we Wrocławiu do przeglądów technicznych wraz z pomiarami, napraw i konserwacji, montażu i modernizacji oraz pozostałych czynności serwisowych sprzętu produkowanego i dystrybuowanego przez Kendromed Sp. z o.o. we Wrocławiu, w obu przypadkach zaświadczenia podpisane przez Prezesa Zarządu mgr inż. J.J. dla Ł.W. są ważnei obowiązujące do produkcji Kendromed w latach 2000-2021 (zaświadczenia w aktach – kserokopie). Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że zaświadczenia autoryzacyjne od producenta wystawiane są tylko na podmioty prowadzące działalność gospodarczą, a nie na osoby fizyczne/ pracowników, a wręcz przeciwnie szkoli się konkretne osoby fizyczne/pracowników i dla bezpieczeństwa uzyskiwanych autoryzacji producenci wystawiają zaświadczenia często na osoby fizyczne, a nie podmioty gospodarcze charakteryzujące się rotacją, zmiennością składu osobowego załogi. W ocenie Izby pomimo, że Odwołujący nabył przedsiębiorstwo upadłego Kendromed Sp. z o.o. z s. we Wrocławiu w trybie egzekucyjnym to jest co do zasady bez obciążeń to nie udowodnił, że przeprowadził procedury administracyjne i rejestracyjne powoływania się na prawa produkcyjne marki Kendromed, a tym bardziej co do produkcji wyrobów medycznych do roku 2021. Po roku 2021 nastąpił w spółce KENDROMED proces stagnacji gospodarczej, podjętej nieudanej próby restrukturyzacji przez zawarty układ z wierzycielami, jak i braku kontynuacji produkcji wyrobów medycznych, a część załogi przejęta została przez zakład Przystępującego (oświadczenia na rozprawie, którym nie zaprzeczył Odwołujący, co Izba uznaje za bezsporne). W powyższym stanie rzeczy Izba nie stwierdza naruszeń art.226 ust.1 pkt 5 i 7 PZP oraz art.109 ust.1 pkt 10 PZP w związku z art.239 ust.1 i 2 PZP, a w szczególności naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Bowiem złożone oświadczenie Przystępującego według Zał. Nr 8 do swz i posługiwanie się zaświadczeniami dla Ł.W. jest uprawnione i skuteczne w przedmiotowej sprawie i nie potwierdza zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji. Odwołujący jako nabywca przedsiębiorstwa produkcyjnego w upadłości Kendromed Sp. z o.o. z s. we Wrocławiu nie udowodnił, że uzyskał decyzje rejestracyjne i administracyjne potwierdzające jego prawa do know-how produkcji wyrobów medycznych marki Kendromed, że prowadzi w ogóle działalność produkcyjną a tym bardziej w oparciu o wyroby medyczne marki Kendromed a w szczególności, że posiada oryginalne zestawy serwisowe do wyrobów Kendromed, zwłaszcza w sytuacji gdy Kendromed po 2021 r. zaprzestał produkcji i w ogóle nie produkował zestawów serwisowych do jego wyrobów, posługując się wykonawcami zewnętrznymi w tym Przystępującym. W związku z powyższym list autoryzacyjny z dnia 11.06.2025r. jest niewiarygodny. Natomiast Przystępujący udowodnił, że posiada prawo autoryzacyjne do wymiany zestawu serwisowego jednostek zasilania medycznego KS100-Alfa Kendromed dla Zamawiającego Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi jako producent urządzeń, instrumentów oraz wyrobów medycznych, włączając dentystyczne, jako posiadający przedstawiciela Ł.W. autoryzowanego do czynności serwisowych przez Kendromed sp. z o.o. we Wrocławiu do produkcji za lata 2000-2021, w sytuacji dostawy wyrobów do Szpitala w 2014r., oraz jako przejmujący pracowników Kendromed po rozpoczęciu stagnacji produkcyjnej Kendromed. W związku z powyższym w myśl art.554 ust.1 Pzp, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie nastąpiło naruszenie przepisów ustawy PZP, które miało wpływ na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych i zasądzając na rzecz przystępującego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00 zł. stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3518/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników w dniu 7 i 15 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​24 listopada 2023 r. przez wykonawcę M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńw postępowaniu prowadzonym przez: ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań przy udziale wykonawców ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielceoraz PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysuchazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania Przedsiębiorstwo obciąża wykonawcę: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń , i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńtytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńna rzecz ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3518/22 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.09.2023 r. pod nr 2023/S 168 -525436 prz ez ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 14.11.2023 r. (e-mailem) Zamawiający udostępnił firmie Małgorzaty Lewandowskiej Szpak prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń zwanej dalej: „PPH MARGOM.L.” albo „Odwołującym” - próbki pozostałych Wykonawców tj. ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce zwanej dalej: „ORK POLAND Sp. z o.o.”albo „pierwszym Przystępującym”, jak i PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysucha zwanej dalej: „PW Krystian Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym”. D n i a 24.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 14.11.2023 r. złożyło PPH MARGO M.L.. Zarzucił Zamawiającemu: I.w zakresie oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty została złożona w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ II. w zakresie oferty Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. została złożona próbka w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy, tj. niezgodna z rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty niezgodnej z wymaganiami określonymi w rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, tj. w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy przy jednoczesnym nieprzedłożeniu fragmentu materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze, 3.naruszenie art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie terminu określonego w art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. oraz odrzucenia ofert w/w Wykonawców 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty na podstawie złożonych dokumentów zgodnie z procedurą; 4.ponadto wnoszę obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Zamawiający ENEA Operator sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. podzielonego na dwie części: 1)Zadanie nr 1 Odzież łukoochronna zimowa 2)Zadanie nr 2 Odzież łukoochronna letnia Zgodnie z rozdz. 8 Sposób przygotowania oferty pkt. 8.18. i 8.19. SW Z Zamawiający wymagał, by Wykonawcy przedłożyli próbki elementów odzieży stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego, tj.: 1)dla zadania nr 1 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA ZIMOWA: a)bluza łukoochronna zimowa b)spodnie łukoochronne zimowe 2)dla zadania nr 2 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA LETNIA: a)bluza łukoochronna letnia b)spodnie łukoochronne letnie c)koszulka polo łukoochronna - długi rękaw Stosownie do rozdz. 22 SW Z Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w przypadku złożenia dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 07.11.2023r. Do aukcji elektronicznej zostali dopuszczeni wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o., PW Krystian Sp. z o.o. i Odwołujący. W ocenie Odwołującego Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej z naruszeniem art. 232 ust. 1 PZP, gdyż stosownie do powołanego przepisu Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, zaś oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tj. jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego oferty ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu jako niezgodne z treścią warunków zamówienia z następujących powodów: 1.oferta Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Zgodnie z rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ: 3)Próbki należy dostarczyć w terminie składania ofert określonym w pkt 11.1 SW Z w opakowaniu uniemożliwiającym identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży). Oznacza to, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę (producenta/dostawce odzieży) takie jak no. taśma klejąca z logo, opakowanie z umieszczona na nim pieczątką firmowa, firma/nazwa lub imię i nazwisko Wykonawcy, jego adres itp.). Opakowanie ma uniemożliwiać również odczytanie jego zawartości bez usunięcia tego opakowania do siedziby Zamawiającego tj. ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, budynek „I" pokój nr 2 (kancelaria). Opodatkowanie winno być zaadresowane na Zamawiającego, oraz winno zawierać zapis: „UWAGA NIE OTWIERAĆ Próbka do oferty w postępowaniu RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Nie otwierać przed DD-MM-RRRR godz: XX:YY" przy czym w miejsce DD-MM-RRRR należy wstawić odpowiednio dzień (DD), miesiąc (MM)i rok (RRRR) a w miejsce XX:YY należy wstawić odpowiednio godzinę (XX) i minutę (YY) upływu terminu składania ofert (zgodnie z pkt 11.1 SWZ). Na opakowaniu, w którym została dostarczona próbka ORK POLAND Sp. z o.o.w dniu udostępnienia Odwołującemu do wglądu widniała etykieta firmy kurierskiej DHL Parcel sp. z o.o., na której był wskazany m.in. Nadawca, tj. ORK POLAND Sp. z o.o., którego nazwa została „zamalowana" czarnym flamastrem. Zgodnie z informacją przekazaną przez przedstawiciela Zamawiającego w ramach udostępnienia Odwołującemu próbki w siedzibie Zamawiającego w dniu 14.11.2023r., przedstawiciel Zamawiającego biorący udział w przeprowadzeniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osobiście „zamazał" nazwę Wykonawcy składającego próbkę. W ocenie odwołującego przedłożenie przez Wykonawcę próbek w opakowaniu, na którym widnieje nazwa Wykonawcy jest równoznaczne z naruszeniem warunku, o którym mowa w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z. Z powołanego postanowienia w sposób jednoznaczny wynika, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę. Tym samym okoliczność, że na przedmiotowym opakowaniu została umieszczona etykieta określająca w sposób jednoznaczny nadawcę, którym jest jednocześnie Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 PZP, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego (tak KIO w wyroku z 23.03.2023r., sygn. akt: KIO 673/23).W realiach niniejszego postępowania nie ulega wątpliwości, że ORK PO LANDSp. z o.o. nie wypełnił wymagań proceduralnych określonych w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z, co jest równoznaczne ze spełnieniem przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zasad postępowania przy składaniu próbek odzieży. W konsekwencji, gdyby nawet przyjąć, że jeden z pracowników Zamawiającego dokonał „anonimizacji" Wykonawcy przed przedstawieniem próbki komisji przetargowej - czego Wykonawca z uwagi na brak dostępu do protokołu postępowania do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie jest w stanie zweryfikować-zdaniem Odwołującego „anonimizacja" ta została dokonana w sposób nieudolny i pozorny - przeciętny odbiorca nie ma bowiem problemu z odczytaniem nazwy Wykonawcy widniejącej na opakowaniu. Jednocześnie zdaniem Odwołującego - przy hipotetycznym założeniu „anonimizacji" próbki przez Zamawiającego należałoby wskazać, że takie działanie stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję w ofertę ORK POLANDSp. z o.o. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 2 PZP Zamawiający uprawniony jest do poprawy omyłek oferty wyłącznie w przypadku ściśle określonych w tym przepisie przesłanek. Art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP stanowi wyjątek od ogólnej reguły zakazu dokonywania zmian w treści oferty. W wyroku z 11.01. 2023 r., sygn. akt: KIO 3458/22, skład orzekający wyraził zdanie, że: „poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji!'. W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, że w realiach niniejszego postępowania ingerencja Zamawiającego w opakowanie próbki, dla którego Zamawiający określił jednoznaczne wymogi i jednocześnie przewidział rygor odrzucenia w sytuacji przedłożenia ich niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (rozdz. 8 pkt. 8.22 SW Z) stanowi w istocie ingerencję w treść złożonej oferty. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że dokonanie „anonimizacji" przez Zamawiającego opakowania próbki w sytuacji, gdy pozostali oferenci złożyli próbki w opakowaniach w sposób uniemożliwiający ich identyfikację byłaby równoznaczna z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. oferta Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca PW Krystian Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Stosownie do postanowień Załącznika nr 8 - Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymogi dotyczące koloru oferowanej odzieży: 1)Dla Zadania 1: a)Bluza łukoochronna zimowa •kolor podstawowy: chabrowy lub podobny (wzornik w Księdze Tożsamości) b)Spodnie łukoochronne zimowe •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości) 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą) b)Spodnie łukoochronne letnie •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą); c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości); Jednocześnie we wzorniku kolorystycznym zawartym w Księdze Tożsamości Zamawiający doprecyzował, że przez kolor chabrowy rozumie kolor PANTONE 287 C : /W tym miejscu odwołania dane dotyczące Kolorystyki Ad. 5 z zał. Nr 8 do SWZ/ Odwołujący uzyskał dostęp do próbek odzieży złożonej przez PW Krystian Sp. z o.o. w dniu 14.11.2023r. w siedzibie Zamawiającego. Po obejrzeniu próbek bluzy łukoochronnej zimowej, spodni łukoochronnych zimowych (zadanie 1), bluzy łukochronnej letniej, spodni łukochronnych letnich i koszulki łukoochronnej letniej Odwołujący doszedł do wniosku, że przedłożone przez PW Krystian Sp. z o.o. próbki odzieży nie są w wymaganym przez Zamawiającego kolorze chabrowym. Jednocześnie w ramach udostępnionych Odwołującemu w dniu 14.11.2023r. próbek przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że żadne inne próbki kolorystyczne materiałów nie zostały przez Wykonawcę przedłożone. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że stosownie do Wyjaśnień treści SW Z z 14.11.2023r. Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie próbek zarówno dla zadania nr 1, jak i dla zadania nr 2 w kolorze innym, niż chabrowy z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca musi przedłożyć fragment materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć oświadczenie, w którym wskaże, że w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zobowiązuje się do dostarczania asortymentu dla zadania 1 i/lub zadania 2 w wymaganym kolorze chabrowym. Jednocześnie Wykonawca jest zobowiązany wraz z ofertą przedłożyć wszelką dokumentację (m.in. karty katalogowe, certyfikaty, deklaracje) dla asortymentu, który docelowo będzie wykonany w kolorze chabrowym zgodnie z przedmiotem zamówienia, (odpowiedź na pytanie nr 7). Przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że kolor próbek przedłożonych przez PW Krystian Sp. z o.o. jest kolorem prawidłowym, gdyż jest to kolor, w którym ten Wykonawca dotychczas realizujący zamówienia na rzecz Zamawiającego na dostawę odzieży łukoochronnej (odzież zimową w 2023r., i odzież letnią w 2022r.). W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że w/w dostawy były realizowane na podstawie zamówień udzielanych w postępowaniach, do których nie znajduje zastosowanie ustawa PZP, tj. w ramach postępowań prowadzonych w oparciu o wewnętrzny Regulamin Zamawiającego, w których to postępowaniach Odwołujący nie miał realnej możliwości zakwestionowania ofert Wykonawcy. W związku z powzięciem wątpliwości w zakresie spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego w OPZ dotyczącego koloru tkaniny, Odwołujący zlecił Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Łódzkiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz oraz Laboratorium Badań Chemicznych Instytutu Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX" wykonanie analizy zgodności koloru odzieży dostarczanej przez PW Krystian Sp. z o.o.z kolorem chabrowym PANTON 287C określonym przez Zamawiającego. Zgodniez wynikami przeprowadzonej analizy próbka zaoferowana przez PW Krystian Sp. z o.o. jest w kolorze innym niż kolor określony w OPZ: Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Sieć Badawcza Łukasiewicz-Łódzki Instytut Technologiczny Świadectwo z badań nr BL-AI 666/1229/2023/A oraz nr BL-AI 666/1230/2023/A KOLOR BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 37,66 35,91 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58,14.65,-46.46 22,91 21,94 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,-91.66 80,27 79,33 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,-82.01 63,17 62,71 Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Badań Chemicznych Instytut Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” Świadectwo z badań nr NCH 282.468.1.2023 .A BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 38,0 36,5 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58, 14.65,-46.46 23,6 22,5 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,- 91.66 80,9 80,0 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,- 82.01 64,0 63,3 KOLOR W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, że parametr Delta E jest to parametr określający różnicę barw. Stosuje się go do określania odchylenia np: pomiędzy odbitką próbną a nakładową lub pomiędzy odbitkami w nakładzie. Różnica barw jest definiowana jako odległość pomiędzy punktami reprezentującymi porównywane barwy w przestrzeni. Zalecenia dotyczące dopuszczalnej tolerancji odchylenia barwy są dość subiektywne. Wartości średnie podaje poniższa tabelka: Różnica delty E Skutki różnicy 0<Δ<1 Różnica jest niezauważalna 1<Δ<2 Różnicę dostrzeże tylko doświadczony obserwator 2<Δ<3,5 różnicę dostrzeże także niedoświadczony obserwator 3,5<Δ<5 różnica jest wyraźnie zauważalna 5<Δ są to dwa różne kolory Są to wartości orientacyjne, ponieważ różnią się one dla różnych barw. Wynika to z faktu, że oko ludzkie różnie reaguje na zmianę barwy w zależności od jej odcienia, nasycenia i jasności. Najbardziej zauważalne są te różnice w przypadku barw mało nasyconych (wysoka wrażliwość na zachwiania balansu szarości) oraz barw fioletowo czerwonych i pomarańczowych, na które jesteśmy dużo bardziej wrażliwi niż na barwy zielone. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że zgodnie z wynikami przeprowadzonych badań różnica między kolorem wymaganym przez Zamawiającego a zaoferowanym przez PW Krystian sp. z o.o. plasuje się na poziomie 35-37 jednostek. Odwołujący stoi na stanowisku, że powyższa rozbieżność przesądza o konieczności uznania ziszczenia się przesłanki niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia (tak KIO w wyroku z 25.04.2022 r., sygn. akt: KIO 858/22). Stąd Zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 106 (inne dokumenty) PZP - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 PZP) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 PZP jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak wskazała KIO w wyroku z 22.02.2023r., sygn. akt: KIO 350/23: „D okumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie". W ocenie Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy próbki odzieży: 1)dla Zadania 1 - Spodnie łukoochronne zimowe 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia b)Spodnie łukoochronne letnie c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw nie potwierdzają spełnienia warunków koloru chabrowego PANTONE 287C, tj. koloru wymaganego przez Zamawiającego w SW Z. Przedłożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe przedstawiają odzież o innych parametrach niż określone w OPZ. Zamawiający w świetle zaistniałych okoliczności winien zostać zobligowany do przeprowadzenia badania w zakresie zgodności próbek przedłożonych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi w SW Z. W szczególności występującej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezgodności kolorystycznej próbki odzieży przy jednoczesnym nieprzedłożeniu wymaganej próbki w kolorze chabrowym nie sanuje okoliczność, że próbki te są tożsame z odzieżą dotychczas dostarczaną przez Wykonawcę Zamawiającemu. Obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia ciąży na Zamawiającym (art. 99 PZP). Brzmienie Księgi Tożsamości stanowiącej integralną część OPZ na przestrzeni kilku lat, - niezależnie od trybu udzielania zamówienia na dostawę odzieży łukoochronnej - nie uległo zmianie. Tym samym, jeśli Zamawiający zamierzał dopuścić przedkładanie w niniejszym postępowaniu próbek odzieży w kolorze innym niż kolor chabrowy - w tym w kolorze, w którym dotychczas była dostarczana na jego rzecz odzież łukoochronna przez PW Krystian sp. z o.o. - to był zobligowany do określenia tego w SW Z (czy też w OPZ stanowiącym integralną całość). Tymczasem Zamawiający wymagał przedłożenia próbek odzieży lub alternatywnie próbek kolorystycznych w kolorze chabrowym jednoznacznie określonym w Księdze Tożsamości. Również okoliczność, że OPZ o tożsamej treści był sporządzany na potrzeby poprzednich zamówień publicznych nieobjętych reżimem PZP nie uzasadnia dokonania rozszerzającej wykładni warunków SW Z. Jedynie marginalnie Odwołujący pragnie podkreślić, że dotychczasowa wadliwość postępowania Zamawiającego w zakresie udzielenia zamówienia Wykonawcy, który dostarczał dostawy sprzeczne z ówczesnym OPZ nie uzasadnia wyprowadzenia wniosku o prawidłowości działań podjętych w ramach niniejszego postępowania, w którym to z uwagi na prowadzenie postępowania w reżimie PZP Odwołujący ma realną szansę na obronę swoich praw. Tym samym w ocenie Odwołującego konsekwencją niezłożenia próbki, która będzie potwierdzać treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skoro Wykonawca nie był bowiem w stanie potwierdzić wiarygodnymi środkami dowodowymi deklarowaną w ofercie zgodność oferowanego produktu z wszystkimi parametrami opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący stoi na stanowisku, że zostały ziszczone przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy jako definitywnie niezgodnej z warunkami tego zamówienia. Jak wskazała bowiem KIO w wyroku z 25.04.2022r., KIO 858/22: „Zakresem dyspozycji normy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 p.z.p. (odpowiednik art. 25 ust. 2 pkt 2 p.z.p. z 2004 r.) i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego". Dodał, że omawiane próbki zawierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 PZP, ponieważ skutkowałoby to de facto zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por. wyroki Izby: z 16.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3522/21, z 20.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3555/21). O ile bowiem art. 107 ust. 2 PZP jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 PZP, przeciwnie do art. 128 ust. 1 PZP, dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (...) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego", (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Złożone z ofertą próbki są niezgodne z OPZ, a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Takiej wady przedmiotowego środku dowodowego nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty. W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiającyw konsekwencji naruszył art. 232 ust. 1 PZP przed zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Tym samym w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej zaproszenie do aukcji poprzedza badanie ofert oraz ich ewentualne odrzucenie. Oznacza to zatem, że etap zaproszenia do udziału w aukcji poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wynikających z art. 226 PZP Wykonawcy, których oferty uznane zostaną za podlegające odrzuceniu, stosowanego zaproszenia do udziału w aukcji nie otrzymują. A contrario, oferty wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej zostały przez Zamawiającego uznane za niepodlegające odrzuceniu, co jak zostało przedstawione powyżej - nie znajduje potwierdzenia w materiałach niniejszego postępowania. Odwołujący uznał nadto, że Zamawiający naruszył art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 i art. 18 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie 58 dni od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu w dniu 10.10.2023r., zaś Odwołujący wystąpił z wnioskiem o udostępnienie próbek dnia 17.10.2023r. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że stosownie do § 5 ust. 3 Rozporządzenia jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1041 i 2320) lub za pośrednictwem posłańca. W świetle art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP oferty wraz z załącznikami składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny zostać udostępnione (na wniosek) przez zamawiającego niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Obowiązek niezwłocznego udostępniania ofert, o którym mowa w ww. przepisie, należy rozumieć jako konieczność podjęcia przez zamawiającego czynności w najkrótszym możliwym terminie (po wpłynięciu wniosku o udostępnienie), mając na uwadze okoliczności związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza co do zasady, iż udostępnienie ofert powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki w terminie nie dłuższym niż 3 dni od daty ich otwarcia.(tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii pn „Jaki jest termin na udostępnienie oferty?"). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że 3-dniowy termin, o którym mowa w art. 74 ust. 2 PZP dotyczy również udostępniania ofert w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Tym samym termin na udostępnienie wnioskowanych próbek upłynął dnia 20.10.2023r. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na obejrzenie próbek na dzień 07.10.2023r., tj. na dzień przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przybycie do siedziby Zamawiającego w dniu aukcji elektronicznej dla Odwołującego mającego siedzibę w innym mieście niż Zamawiający oznaczało de facto uniemożliwienie wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, co w konsekwencji skutkowało złożeniem przez Odwołującego wniosku o wyznaczenie innego terminu. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu przedmiotowe próbki w dniu 14.11.2023r., co zdaniem Odwołującego jest równoznaczne z naruszeniem przez Zamawiającego zasady jawności postępowania. Zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem uniemożliwia Odwołującemu dokonanie oceny czynności podejmowanych przez Zamawiającego czynności, a co za tym idzie - podjęcia czynności gwarantujących zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Analogiczne wnioski należałoby odnieść do protokołu oceny jakościowej próbek, o udostępnienie którego Odwołujący wystąpił dnia 03.11.2023r., zaś nie uzyskał go do dnia sporządzenia niniejszego odwołania. W konsekwencji na dzień sporządzenia niniejszego odwołania Odwołujący nie dysponuje pełną wiedzą w zakresie przebiegu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że niniejsze postępowanie obarczone jest innymi, niepodniesionymi naruszeniami przepisów PZP, o których Odwołujący na dzień sporządzenia niniejszego pisma nie ma wiedzy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania, która służy też realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem o zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter fundamentalny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 18 ust. 2 PZP, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać tendencję do nadużywania przez Zamawiającego możliwości powoływania się na instrukcyjny charakter terminów, o których mowa w art. 74 PZP, co czyni z niej narzędzie służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez wykonawców. Zamawiający w dniu 27.11.2023 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ORK POLAND Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ORK POLAND Sp. z o.o. W dniu 30.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PW Krystian Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: PW Krystian Sp. z o.o. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. W dniu 07.12.2023 r. na mocy zarządzenia z 29.11.2023 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. W tym dniu odbyła się także rozprawa. Nadto, wyznaczono termin ogłoszenia wyroku na 12.12.2023 r. godz. 15:45. W dniu 08.12.2023 r. wpłynął wniosek o sprostowanie protokołu przesłany przez Zamawiającego. Na podstawie niniejszego wniosku, Izba uznała, że zaistniała konieczność otwarcia na nowo rozprawy (wyznaczając nowy termin na dzień 15.12.2023 r. godz. 13:00, znosząc termin ogłoszenia orzeczenia wyznaczony na 12.12.2023 r. godz. 15:45), gdyż po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania (art. 551 ust. 2 NPzp). W ramach wniosku o sprostowanie protokołu okazało się, że Wykonawca M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO , jest nim natomiast konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń;2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków . M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń bez umocowania od ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków nie jest uprawniona do złożenia odwołania w imieniu całego konsorcjum. Brak takiego umocowania zarówno w pełnomocnictwie złożonym wraz z odwołaniem, jak i brak umocowania w umowie konsorcjum złożonej wraz z ofertą do postępowania. Nadto, Zamawiający wskazał, że: „(…) Prawidłowe oznaczenie strony odwołującego powinno mieć znaczenie dla Krajowej Izby Odwoławczej do odrzucenia odwołania z urzędu, gdyż odwołanie złożone jest przez podmiot nieuprawniony zgodnie z art. 528 pkt. 2) ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie, w dniu 12.12.2023 r. PW Krystian Sp. z o.o. złożyła wnioseko wyjaśnienie powodów otwarcia na nowo rozprawy. W dniu 14.12.2023 r. PW Krystian Sp.z o.o. został poinformowany, że o szczegółach decyzji strony postępowania zostaną poinformowane przez skład na rozprawie. Podczas otwartej na nowo rozprawy Zamawiający podtrzymał wniosek o sprostowanie będący zarazem wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp oraz potwierdził, że ofertę w postępowaniu prowadzonym przez niego złożyło konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Odwołujący wskazywał, że błędne oznaczenie Wykonawcy w odwołaniu jest wynikiem omyłki pisarskiej. Nadto, potwierdził, że złożył ofertę w postępowaniu jako konsorcjum składające się z dwóch podmiotów. Dodatkowo wywodził, swoje prawo do składnia odwołania jako konsorcjum i reprezentowania drugiego członka konsorcjum z umowy konsorcjum załączonej do oferty z § 4 lit. b) Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. ​Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od odwołania, w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert w dniu 10.10.2024 r. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego ustalono również, że jedną z ofert złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Nadto, Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń. Z kolei ani z treści wniesionego odwołania, ani z załączonych do niego dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione przez obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, tj. przez Odwołującego, jak też przez spółkę ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony Izba wskazuje, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane z​ a uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez Zamawiającego - zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt ). Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. W szczególności Odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Wprawdzie M.L. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., to nie ona złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Powyższe wynika w szczególności z treści złożonej przez ww. wykonawców oferty oraz załączonej do niej umowy konsorcjum. Izba przypomina, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 Pzp, s​ ą podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o Wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum. Z kolei z treści złożonego odwołania, zarówno z oznaczenia Odwołującego, jak też ​z petitum wniesionego odwołania wynika, że odwołanie zostało złożone wyłącznie przez ten właśnie, wymieniony w odwołaniu podmiot. Z żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola Odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. ​D o odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne. Nadto, z umowy konsorcjum załączonej do oferty nie wynika umocowanie lidera do składnia odwołania w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą w imieniu całego konsorcjum, czyli także w imieniu partnera. Przywołany przez Odwołującego § 4 lit. b) umowy konsorcjum - Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione samodzielnie przez Odwołującego M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 Pzp i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie ​art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3451/24 WYROK Warszawa, dnia 16 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od wykonawcy M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3451/24 Uzasadnienie Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „dostawy do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy w podziale na zadania: zadanie nr 1: dostawa preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie stałej w ilości 58 814 kg zadanie 2: dostawa preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie ciekłej w ilości 528600 kg”, nr postępowania: 114/PM/24. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 00406031-2024, numer wydania Dz.U. S:131/2024. W dniu 20 września 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołującego i zatrzymania wadium na zadaniu nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą odrzucenie oferty Odwołującego na zadaniu nr 2 w sytuacji, w której wykonawca ten złożył ofertę, która jest zgodna z SWZ, przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, w związku z czym oferta jego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c) ustawy pzp, 2) art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp przez stwierdzenie, że Odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą na zadaniu nr 2, nie uzupełnił z przyczyn leżących po jego stronie podmiotowych środków dowodowych, co spowodowało brak możliwości wyboru jego oferty na tym zadaniu w sytuacji, gdy nie zaistniały ku temu jakiekolwiek przesłanki. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru ofert oraz nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, 2) unieważnienia czynności polegającej na zatrzymaniu wadium Odwołującego, 3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu na zadanie nr 2, 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie złożył dokumentów z pkt 4.1 i 4.2. Specyfikacji Technicznej i na tej podstawie odrzucił ofertę Odwołującego zatrzymując jednocześnie wadium w kwocie 45.000 zł. Zamawiający w informacji o odrzuceniu wskazał, że w zakresie dokumentu z pkt 4.1. Specyfikacji Technicznej Odwołujący złożył m.in. Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 zgodnie z wymogiem zastosowania zawartym w tym punkcie oraz Instrukcję Stosowania ISDTIF/ZWILCHEM Listopad 2011 (aktualizacja 2020-11-20) zgodnie z wymogiem zawartym w pkt. 4.2. Specyfikacji Technicznej. Komisja przetargowa uznała jednak, że z treści ww. certyfikatu wynika, że dokumentem identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania-Preparat do zwilżenia pyłu węglowego ZWILCHEM nr IS/02/05, Data wydania; 2008-09-01 (Aktualizacja: 2021-12-10). Natomiast wykonawca przedłożył dokument zatytułowany Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-20), który nie jest wymieniony w treści Certyfikatu nr. Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Dlatego też Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 nie potwierdza zgodności wyrobu z przedłożoną dokumentacją techniczną tj. Instrukcją Stosowania ISDTiF/ ZWILCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020- 11-20), co jest niegodne z wymogiem zawartym w punkcie 4.1. Specyfikacji technicznej. W odpowiedzi na informację o odrzuceniu pismem z dnia 10 września 2024 r. Wykonawca zaznaczył, że dokument złożony zatytułowany jest Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-20), spełnia wszystkie wymagania punktu 4.2 Specyfikacji technicznej dodatkowo wyjaśniając, że Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 wydany dla produktu: ZWILCHEM – preparat do zwilżania pyłu węglowego, zawiera informację, że dokumentem identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” Nr IS/02/05, Data wydania 2008-09-01 (Aktualizacja: 2021-12-10), w którym znajduje się odniesienie do dokumentu zatytułowanego Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM, który został złożony. Wykonawca podniósł również, że Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia ani w specyfikacji technicznej nie zastrzegł, by dokument wymagany w punkcie 4.2 specyfikacji technicznej był bezpośrednio wymieniony w certyfikacie. Wykonawca wskazał również, że w załączeniu złożył jako uzupełnienie zgodności dokumentacji z certyfikatem dokument wymieniony w certyfikacie o nr IS/02/05. Odwołujący podniósł, że stanowisko i interpretacja Zamawiającego co do dokumentów złożonych przez Wykonawcę w ramach punktów 4.1 i 4.2. jest błędna. Zgodnie z pkt. 4 Specyfikacji Technicznej: Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą: 4.1. Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2. Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego. Zarówno w pkt. 4.1 jak i 4.2 Zamawiający użył terminu ,,dokumentacja techniczna”. Termin ten oznacza zbiór dokumentów opisujących szczegóły techniczne, specyfikacje, właściwości oraz sposób działania wyrobu. Może więc on obejmować zarówno jeden dokument jak i kilka dokumentów. Zauważył, że Zamawiający w pkt 4 specyfikacji technicznej nigdzie nie określił, że dokumentacja techniczna ma być jednym dokumentem a dokumentacja techniczna z pkt 4.1. ma być wydana bezpośrednio na dokumentacji technicznej z pkt. 4.2. Zgodnie z powyższym dokument wymagany w punkcie 4.1. określał wymóg spełnienia trzech przesłanek, które Certyfikat Nr. JSHP/3/B/2022 przesłany przez Odwołującego odpowiednio spełniał: a) Został wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia- certyfikat przedstawiony przez wykonawcę pochodzi od J.S. Hamilton Poland Sp. z o.o. b) Potwierdzał zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną – w punkcie (8) Dane niezbędne do zidentyfikowania wyrobu: ,,(...) ZWILCHEM preparat do zwilżania pyłu węglowego….. c) Stwierdzał, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. – w punkcie (1) Certyfikat Nr. JSHP/3/B/2022 uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem towarowo-gwarancyjnym (bezpieczeństwa) ,,B”. Certyfikacja dobrowolna na znak towarowy gwarancyjny „B” to proces, w którym niezależne, kompetentne i obiektywne jednostki certyfikujące przyznają znak bezpieczeństwa wyrobom zgłaszanym przez dostawców, w tym producentów, importerów i dystrybutorów. Zasady certyfikacji określa Program certyfikacji wyrobów na wspólny znak towarowy gwarancyjny „B”, opracowany przez Komitet ds. Wspólnego Znaku Towarowego Gwarancyjnego „B”. Dokument określony w punkcie 4.2. z kolei wymagał przedłożenia dokumentacji technicznej zwierającej bezpośrednio dwa elementy: instrukcję bezpiecznego stosowania oraz parametry techniczne określone przez zamawiającego. Wykonawca w tym celu przedłożył następujące dokumenty: a) Instrukcję stosowania, dane techniczne i fizykochemiczne preparatu do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM ISDTiF/ ZWILCHEM Listopad 2011 (aktualizacja 2020), b) Certyfikat uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa NR. OBAC/0378/CB/23, c) Oświadczenie o przydatności zastosowania preparatu do nawilżania pyłów węglowych ZWILCHEM. Odwołujący zaznaczył, że z żadnego dokumentu SWZ nie wynika wymóg (jak wskazuje Zamawiający w odrzuceniu oferty), aby dokumentacja wskazana w pkt 4.1. była wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2. Dokumenty z tych punktów są ze sobą powiązane, natomiast nigdzie nie ma napisane, że dokumentacja wskazana w pkt 4.1. ma być wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2. Dokument ISDTiF/ZWILCHEM powstał w listopadzie 2011 roku i jest aktualizowany po zmianie istotnych przepisów (2020). Ten sam dokument był złożony w poprzednim postępowaniu nr 66/PM/23 i nie został zakwestionowany. W postepowaniu tym również złożono ten sam certyfikat nr JSHP/3/B/2022. Przepisy ustawy pzp nie przewidują obciążenia oferenta negatywnymi konsekwencjami nieścisłości, nieprecyzyjnych sformułowań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powołał się na KIO/UZP 1020/08, KIO/UZP 48/09, KIO/UZP 844/08. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji w sposób niezgodny z przepisami ustawy pzp odrzucił ofertę i zatrzymał wadium. W dniu 3 października 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: „4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1 Przedmiotem zamówienia jest dostawa do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 24900000, 24960000. 4.2 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik Nr 1 do SWZ. (…) 10. Podmiotowe środki dowodowe 10.1. W oparciu o przepis art. 126 ust. 2 PZP zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w punkcie 6. oraz 7.1. SWZ: (…) 10.1.8. podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SWZ,” Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ: Specyfikacja techniczna: „4. Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą: 4.1 Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2 Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego. 4.3 Parametry techniczne opisane w punkcie 2. 1 oraz 3.1. Specyfikacji technicznej muszą wynikać z dokumentów opisanych w punktach 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej. 4.4 W przypadku, gdy dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania bądź dokumentacja techniczna wymienione w punkcie 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej nie potwierdzają spełnienia wszystkich parametrów technicznych opisanych w punkcie 2.1. i 3.1. wykonawca może złożyć inne dokumenty, wydane przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzające spełnienie wymagań. 4.5 Jeżeli treść dokumentów wskazanych w pkt 4.1, 4.2., 4.4. Specyfikacji technicznej nie określa metod badawczych lub norm wg których przeprowadzono badania potwierdzające spełnienie wymagań technicznych opisanych w pkt 2.1.1. i 3.1 .1. Specyfikacji technicznej, Wykonawca na wezwania Zamawiającego, skierowane w trakcie realizacji umowy, przedstawi dokument jednostki wymienionej w punkcie 4.1, 4.2, 4.4. opisujący metodyki badawcze lub wskazujący normy, według których zostały przeprowadzone badania potwierdzające parametry techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia. Niedopełnienie przez Wykonawcę powyższego obowiązku będzie nienależytym wykonaniem umowy stanowiącym podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. 4.6 W przypadku, gdy przedstawiony na podstawie punktu 4.4. dokument nie jest podstawą wydania dokumentu opisanego w punkcie 4.1., należy dołączyć opinię jednostki wydającej ten dokument potwierdzającą, iż ww. dokument nie stoi w sprzeczności z dokumentami przedstawionymi w niezależnej jednostce prowadzącej badania i ocenę przedmiotu zamówienia, a przedmiot zamówienia nie wymaga ponownego procesu oceny.” Odwołujący nie złożył wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych z pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ. Stąd pismem z dnia 13 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. dokumentów z pkt 4.1. i 4.2. Specyfikacji Technicznej. W dniu 14 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył m.in.: - Certyfikat nr JSHP/3/B/2022: „Nazwa wyrobu: ZWILCHEM – preparat do zwilżania pyłu węglowego. Prawo do wykorzystywania certyfikatu dotycz wyłącznie egzemplarzy wyrobów odpowiadających wymaganiom dokumentów normatywnych stanowiących podstawę wydania certyfikatu oraz wykonanych zgodnie z przedstawioną do certyfikacji dokumentacja techniczną wyrobu. Ocenę, wykaz dokumentów i sprawozdań z badań, stanowiących podstawę wydania niniejszego certyfikatu, zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/54/B/21/PK. (…) Certyfikat zachowuje ważność w okresie od 19.01.2022 r. do 18.01.2025 r. (…) (8) Dane niezbędne do zidentyfikowania wyrobu: (…) „Parametry oraz warunki stosowania ww. wyrobu zostały określone w: „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 200809-01 – Aktualizacja: 2021-12-10.” - INSTRUKCJA STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja technicznoruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20: - „VI. SPOSÓB STOSOWANIA Wszelkie prace wykonane przy użyciu preparatu do zwilżania pyłów węglowych ZWILCHEM, należy prowadzić zgodnie z zaleceniami ujętymi w niniejszej instrukcji ISDTiF/ZWILCHEM oraz w Karcie Wyrobu nr 02/KW/CH-H/05, listopad 2020 r. Należy bezwzględnie przestrzegać Instrukcji Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, aktualizacja 2020-11-20.”, - „VIII. ANALIZA RYZYKA STOSOWANIA (…) Przestrzeganie zasad ujętych w karcie wyrobu 02/KW/CH-H/05, wydanie VII listopad 2020 r. oraz instrukcji bezpiecznego stosowania IS/02/05, aktualizacja z dnia 20 listopad 2020 r. gwarantuje pełne bezpieczeństwo użycia wyrobu w środowiskach o wysokim stopniu zagrożenia pożarem lub wybuchem. Warunki stosowania preparatu do zwilżania pyłów węglowych ZWILCHEM i ich zgodność z instrukcją IS/02/05 gwarantują bardzo dobre zwilżanie pyłów węglowych. Nieprzestrzeganie zaleceń może spowodować obniżenie skuteczności działania środka”, - „XI. WARUNKI I POSTANOWIENIA KOŃCOWE XI.1 W trakcie stosowania preparatu przestrzegane będą wymagania i zalecenia ujęte w Karcie Wyrobu Nr 02/KW/CH-H/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, listopad 2020 r., wydanie VII, i Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” W dniu 10 września 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty i zatrzymaniu wadium: „Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP odrzucił z postępowania ofertę wykonawcy CHEMIKA M. G., ul. Zebrzydowicka 117C, 44-200 Rybnik w zakresie zadania 2, ponieważ wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego. Ponadto zamawiający informuje, iż zatrzymał wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP w kwocie 45 000,00 zł w formie przelewu bankowego, ponieważ wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Uzasadnienie Zamawiający w pkt 4. Specyfikacji technicznej wymagał złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów: „4. Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą: 4.1. Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2. Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego. (…) Komisja Przetargowa stwierdziła, iż wykonawca nie złożył wraz z ofertą żadnego z powyższych dokumentów. W związku z powyższym, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokumenty wymienione w punkcie 4. Specyfikacji technicznej. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przesłał m.in. Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 zgodnie z wymogiem zawartym w punkcie 4.1. Specyfikacji technicznej oraz Instrukcję Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 202011-20) zgodnie z wymogiem zawartym w punkcie 4.2. Specyfikacji technicznej. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż z treści Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022 wynika, iż dokumentem identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania - Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” Nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 (Aktualizacja: 2021-12-10). Natomiast wykonawca przedłożył dokument zatytułowany Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-20), który nie jest wymieniony w treści Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Zgodnie z przepisami ustawy PZP wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego dokumentu. W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu, ponieważ Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 nie potwierdza zgodności wyrobu z przedłożoną dokumentacją techniczną tj. Instrukcją Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM Listopad 201 Ir. (Aktualizacja 2020-11-20), co jest niezgodne z wymogiem zawartym w punkcie 4.1 Specyfikacji technicznej. Zatem należy uznać, że oferta wykonawcy CHEMIKA M. G., ul. Zebrzydowicka 117C, 44-200 Rybnik w zakresie zadania 2 podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Jednocześnie Komisja Przetargowa stwierdziła, iż nieuzupełnienie w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 PZP, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 PZP spowodowało brak możliwości wybrania oferty w zakresie zadania 2 jako najkorzystniejszej. W związku z tym spełniona została przesłanka przewidziana w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP uzasadniająca zatrzymanie wadium w zakresie zadania 2 w wysokości 45 000,00 złotych.” Pismem z dnia 10 września 2024 r. Odwołujący zakwestionował decyzję o odrzuceniu oferty i przekazał Zamawiającemu Instrukcję Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10 z wnioskiem o ponowną analizę oferty. Dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie: 1. pismo Zamawiającego z dnia 23 maja 2023 r. (znak: ZWP-PPM.261-66.57/23) - Dotyczy: Postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy — 661PM/23: „Komisja Przetargowa stwierdziła, iż w dokumencie Instrukcja Bezpiecznego Stosowania IS/02/05 znajduje się informacja o konieczności stosowania stężeń zgodnych z ISDTiF/ZWlLCHEM. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż wykonawca nie złożył wraz z ofertą Instrukcji Stosowania ISDTF/ZWILCHEM. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wzywa wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokument Instrukcji Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM, o którym mowa powyżej.” 2. pismo Odwołującego z dnia 24 maja 2023 r. (znak: CH/23/DE/23) wraz z załącznikami -Dotyczy: Postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy — 661PM/23.: „Dołączamy dokument nr ISDTiF/ZWILCHEM wymieniony w Instrukcji Bezpiecznego Stosowania IS/02/05.” Dowody złożone przez Zamawiającego na posiedzeniu: ogłoszenie o aukcji w postępowaniu nr 404/A/24 oraz postępowaniu nr 486/A/24, prowadzonym przez Zakład Wsparcia Produkcji JSW S.A., specyfikacja techniczna (pkt 4.1. i 4.2. analogiczne jak w przedmiotowym postępowaniu oraz pkt 3.1. i 3.2.), Odwołujący złożył na wezwanie m.in. Instrukcję Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”, INSTRUKCJĘ STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 202011-20 oraz Certyfikat nr JSHP/3/B/2022. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Artykuł 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie złożył na wezwanie podmiotowych środków dowodowych, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego i zatrzymaniem wadium. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania o zasadności kwestionowanych przez Odwołującego czynności, w zakresie których Izba nie stwierdziła naruszenia ustawy pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Czynność odrzucenia oferty Odwołującego opierała się na braku przedłożenia kompletnych dokumentów wymaganych w załączniku nr 1 do SWZ w pkt 4. Jak wynika z treści postanowień pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych m.in.: „4.1 Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2 Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego.” Niewątpliwie dokument z pkt 4.1. miał potwierdzać m.in. zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną, natomiast punktem 4.2. Zamawiający oczekiwał złożenia dokumentacji technicznej zawierającej instrukcję bezpiecznego stosowania i parametry techniczne określone przez Zamawiającego. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego wymagane dokumenty pozostają ze sobą w takim powiązaniu, że identyfikują oferowany przez wykonawcę wyrób. Skoro dokument z pkt 4.1. miał potwierdzać zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną, a dokumentacja techniczna z pkt 4.2. zawierać instrukcję bezpiecznego stosowania i parametry techniczne, to mając na względzie, że dokumenty te muszą dotyczyć konkretnego, oferowanego przez wykonawcę wyrobu to co do istoty pozostają one ze sobą w powiązaniu, co dostrzega także sam Odwołujący w odwołaniu stwierdzając: „Dokumenty z tych punktów są ze sobą powiązane, natomiast nigdzie nie ma napisane, że dokumentacja wskazana w pkt 4.1. ma być wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2.” Jak wynika z pkt 4.3.: „4.3 Parametry techniczne opisane w punkcie 2. 1 oraz 3.1. Specyfikacji technicznej muszą wynikać z dokumentów opisanych w punktach 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej.”, co również wskazuje na pewne powiązanie tych dokumentów identyfikujących wyrób. Rację należy przyznać Odwołującemu, że z treści ww. postanowień nie wynika, że dokumentacja techniczna ma być jednym dokumentem. To jakie dokumenty będą składały się na dokumentację techniczną jest bowiem zależne od wyrobu, który dany wykonawca oferuje. Z dokumentów, które przedłożył Odwołujący na wezwanie Zamawiającego wynikało natomiast, że dokumentacją techniczną dla oferowanego wyrobu jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10.” To taka dokumentacja została wskazana w przedłożonym przez Odwołującego certyfikacie jako identyfikująca oferowany przez niego wyrób i zawierająca informacje o parametrach, a czego wymagał Zamawiający celem weryfikacji zgodności wyrobu z opisem przedmiotu zamówienia: „Parametry oraz warunki stosowania ww. wyrobu zostały określone w: „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10.” Certyfikat potwierdzał więc zgodność wyrobu z inną dokumentacją techniczną niż złożona przez Odwołującego: INSTRUKCJA STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20, która wielokrotnie wskazuje na Instrukcję nr IS/02/05, jako konieczną do przestrzegania celem bezpiecznego stosowania: „VI. SPOSÓB STOSOWANIA (…) Należy bezwzględnie przestrzegać Instrukcji Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, aktualizacja 2020-11-20.”, (…) VIII. ANALIZA RYZYKA STOSOWANIA (…) Warunki stosowania preparatu do zwilżania pyłów węglowych ZWILCHEM i ich zgodność z instrukcją IS/02/05 gwarantują bardzo dobre zwilżanie pyłów węglowych. Nieprzestrzeganie zaleceń może spowodować obniżenie skuteczności działania środka (…) XI. WARUNKI I POSTANOWIENIA KOŃCOWE XI.1 W trakcie stosowania preparatu przestrzegane będą wymagania i zalecenia ujęte w (…) Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” Z kolei Instrukcja Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10 odwołuje się do INSTRUKCJI STOSOWANIA przykładowo w pkt 4 odnośnie do stosowania z zachowaniem odpowiedniego stężenia określonego w ww. dokumencie dostarczanym na życzenie klienta. Stwierdzenie „dostarczaną na życzenie klienta” również potwierdza, że podstawową dokumentacją techniczną identyfikującą wyrób jest podana w certyfikacie „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” INSTRUKCJA STOSOWANIA, którą złożył Odwołujący uzupełnia ww. dokument o parametry techniczne, które nie zostały zawarte w dokumencie podstawowym. Skoro Zamawiający oczekiwał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe mają łącznie potwierdzać parametry techniczne wyrobu to niewątpliwie, w przypadku wyrobu oferowanego przez Odwołującego konieczne było złożenie zarówno „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” jak i „INSTRUKCJI STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20.” Powiązanie dokumentów technicznych oferowanego przez Odwołującego wyrobu wynikało więc z samej ich treści, a niezłożenie jednego z nich musiało skutkować uznaniem, że Odwołujący nie złożył na wezwanie Zamawiającego kompletnych dokumentów, a konkretnie „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”, która identyfikowała wyrób zgodnie z treścią przedłożonego przez Odwołującego Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Izba nie podzieliła więc stanowiska Odwołującego, że postanowienia pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ były nieprecyzyjne i niejednoznaczne w zakresie stawianych wymagań. Zamawiający nie oczekiwał, aby dokumentacja techniczna stanowiła jeden dokument czy też, żeby dokumentacja wskazana w pkt 4.1. była wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2., co podnosił Odwołujący. To jakie dokumenty Odwołujący powinien był złożyć determinowane było oferowanym przez niego wyrobem i dokumentacją charakteryzującą ten wyrób wskazującą jego parametry techniczne i opisującą zasady bezpiecznego stosowania. Skoro złożony Certyfikat odwoływał się do „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”, a ta w zakresie parametru stężenia do „INSTRUKCJI STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20” to oczywistym było, że dla spełnienia wymogów pkt 4.1. i 4.2. w zakresie oferowanego przez Odwołującego wyrobu konieczne było złożenie kompletu tych dokumentów. Dodatkowo podkreślić należy, że dowody złożone przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym jednoznacznie wskazują, że Odwołujący miał świadomość jak należy interpretować wymagania z pkt 4.1. i 4.2. SWZ, skoro w analogicznych postępowaniach Odwołujący nie miał wątpliwości jakie dokumenty należy złożyć dla oferowanego przez niego wyrobu. Jeśli jednak Odwołujący uważał, że postanowienia SWZ są niejasne (z czym Izba się nie zgadza) to mógł na etapie ogłoszonego postępowania zwrócić się o wyjaśnienie treści SWZ bądź też zaskarżyć postanowienia pkt 4.1. i 4.2. załącznika nr 1 do SWZ w drodze środków ochrony prawnej. Bezspornym w sprawie było, że Odwołujący do oferty nie załączył żadnych z ww. dokumentów, a na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp nie przedłożył „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” i została ona przekazana dopiero po czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący nie mógł zostać ponownie wezwany do złożenia brakujących dokumentów bez naruszenia zasad postępowania. Nie ulega więc wątpliwości, że okoliczność taka determinowała odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp, a w konsekwencji skutkowała zatrzymaniem wadium. Izba nie stwierdziła więc naruszenia powołanych w odwołaniu przepisów i z tych powodów odwołanie oddaliła. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… 16 …

…Sygn. akt: KIO 3892/23 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr II, tj. dotyczącego wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi w ramach Zadania nr 1. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I odnośnie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)odrzucenie oferty wykonawcy Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3892/23 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych, dostawa drobnego sprzętu oraz TŚM. Nr sprawy: INF/272/2023 – w zakresie Zadania nr 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 125- 397119 z dnia 3.07.2023 r. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: I.wyborze jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 wykonawcy - Golden Line Sp. z o.o. Świlcza 147G /1 Świlcza 36-072 (dalej jako „Golden Line”) przy -naruszeniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie jako nieistotnej dla treści oferty omyłki polegającej na poprawieniu ostatnich cyfr w numerach katalogowych zaoferowanych tonerów w pozycjach 235-238, -naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line pomimo, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia a zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SWZ, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca Golden Line wykazał w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia. II.z ostrożności procesowej – na wypadek wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia oferty z dnia 13.12.br. przez wykonawcę PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna Ul. Przędzalniana 35 90-035 Łódź (dalej jako „PRAXIS”) przy: zaniechaniu dodatkowo odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS z następujących przyczyn: -naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS pomimo, że oferta jest niezgodna z warunkamizamówienia – zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SW Z, wykonawca nie wykazał równoważności zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych z produktami oryginalnymi pod względem wymaganej przez Zamawiającego wydajności, – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS, który nie złożył w postępowaniu wymaganego dla wykazania równoważności oferowanych tonerów skutecznego przedmiotowego środka dowodowego – przy braku możliwości jego uzupełnienia, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PRAXIS: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca PRAXIS wykazał w toku postępowaniaza pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2.powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej wyniku: w odniesieniu do wykonawcy Golden Line: -unieważnienie czynności poprawienia omyłek w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy Golden Line na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, ewentualnie -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w odniesieniu do wykonawcy PRAXIS: -odrzucenie oferty wykonawcy PRAXIS na podstawie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący wskazał, że: 1.Przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych, dostawa drobnego sprzętu informatycznego oraz TSM – 3 zadania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z wyszczególnieniem poszczególnych pozycji określa formularz cenowy do specyfikacji dla 3 zadań. Dostawca zobowiązany był do podania w formularzu nazwy handlowej produktu, tj. nazwy producenta i typ, numeru produktu lub innego oznaczenia, na podstawie którego Zamawiający będzie mógł jednoznacznie stwierdzić, że oferowany produkt spełnia wymagania SWZ. Oferowany sprzęt, w tym oferowany na zasadach równoważności, musi spełniać wszystkie parametry określone w niniejszym załączniku oraz być fabrycznie nowy i wolny od wad. Oferowany sprzęt musi spełniać wymagania wynikające z powszechnych norm dotyczących sprzętu komputerowego i eksploatacyjnego, tj. być oznakowany w następujący sposób: -znakiem CE dla certyikaty CE w zakresie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, -znakiem ISO 9001 dla międzynarodowej normy ISO 9001 w zakresie systemu jakości dostaw, -znakiem ISO 14001 dla międzynarodowej normy ISO 14001 w zakresie ochrony środowiska. Zasada równoważności: Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych, tj. produktów o innych nazwach, jednak parametrach technicznych nie gorszych niż oczekiwane przez Zamawiającego. W przypadku materiałów eksploatacyjnych do drukarek/kopiarek/faksów przez produkt równoważny rozumie się produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, o parametrach nie gorszych w zakresie pojemności, wydajności i jakości wydruku w stosunku do wyrobu zalecanego przez producenta urządzenia. Dopuszcza się możliwość zaoferowania fabrycznie nowych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, pod warunkiem, że posiadają parametry nie gorsze od produktów oryginalnych – (wydajność, jakość wydruków, pojemność tuszu/tonera, niezawodność, trwałość, pełną kompatybilność z oprogramowaniem urządzenia). Podsumowując: Treść oferty wykonawcy identyfikuje co do tożsamości (podanie w formularzu nazwy handlowej produktu, tj. nazwy producenta i typ, numeru produktu lub innego oznaczenia) a informacje w tym zakresie stanowią treść oferty sensu stricte. Brak jest wobec powyższego możliwości dokonania zmiany przez wykonawcę po terminie składania ofert zaoferowanego asortymentu, a Zamawiający posiada informacje niezbędne dla potrzeb weryfikacji w trakcie oceny ofert zgodności treści oferty z wymaganiami SWZ. Zaoferowanie asortymentu niezgodnego z SW Z skutkuje obowiązkiem odrzucenia przez Zamawiającego oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. 2.Przedmiotowe środki dowodowe. Dowody równoważności. Zgodnie z Rozdziałem 5 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na następujących zasadach (brzmienie pierwotne SWZ): 5.1Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Dla zadań nr 1, 2 i 3 oferowanego produktu – na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ: W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1)Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucjiwystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyfikatu nie będzie wymagane. 2)Raport z testów wystawiony przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z aktualną normą odpowiednio: ISO/IEC 19752 – dla wkładów drukujących z tonerem monochromatycznym, ISO/IEC 24711 – dla wkładów drukujących z atramentem, ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. 3)Opis każdego produktu lub katalog, z którego wynika, że produkt ma takie same cechy jakości, kompatybilności i wydajności co produkt oryginalny. 4)Nazwę handlową oferowanego produktu (nazwa producenta, model, typ, symbol lub inne oznaczenie) pozwalająca na jednoznaczną identyfikację oferowanego produktu i jednoznaczne stwierdzenie, jaki produkt jest przedmiotem obrotu gospodarczego oraz opis parametrów technicznych i cech produktu dla wszystkich pozycji asortymentowych w zadaniach 1, 2 i 3 – Wykonawca jest zobowiązany wypełnić w formularzu ofertowym kolumnę nr 11; 5.2Jeżeli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 Pzp). 5.3Zamawiający, zgodnie z art. 106 ust. 3 Pzp, akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe do wskazanych powyżej, jeżeli potwierdzają one, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ. 5.4Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp). W trakcie postępowania doszło do udzielenia wyjaśnień i modyfikacji wskazanego powyżej wymogów dotyczącego przedmiotowych środków dowodowych w sposób jednoznacznie eliminujący możliwość ich uzupełniania całkowicie. Zgodnie z wyjaśnieniami oraz modyfikacją SWZ w tym zakresie z dnia 5.07.2023r.: 3.Warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego. Wymagane podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymaga aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia legitymował się doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia tj.: 8.INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 8.1O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (art. 112 ust. 2 ustawy Pzp): 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Uwaga! -Zamawiający informuje, że dopuszcza się możliwość sumowania kilku umów, w celu uzyskania progu wartościowego wyznaczonego przez Zamawiającego. Tak restrykcyjny warunek udziału w postępowaniu był związany z przedmiotem aktualnego zamówienia oraz sposobem i terminem jego realizacji w formule – zgodnie z Rozdziałem 6 SWZ -6. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA: 1) Wymagany termin wykonania zamówienia gwarantowanego: zadanie nr 1: do 30 dni od dnia podpisania umowy, Zarzuty wobec oferty wykonawcy Golden Line Zarzut I – niezgodność treści oferty wykonawcy Golden Line z warunkami zamówienia Zgodnie z SWZ w zakresie poz. -poz. 235 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black lub równoważny. -poz. 236 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan lub równoważny. -poz. 237 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta lub równoważny -poz. 238 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow lub równoważny Wykonawca Golden Line zaoferował tonery producenta urządzenia tj. Xerox – co oznacza, że nie zaoferowano produktów równoważnych. Zgodnie z OPZ – Załącznik nr 1 do SWZ za równoważne tonery Zamawiający uznaje tonery innych producentów niż producenta urządzenia: „Wymaganiadotyczące materiałów eksploatacyjnych ................................... równoważnych (innych ..................... firm .... niż wymienione w specyfikacji)” Wykonawca Golden Line zaoferował zatem materiały oryginalne, czego konsekwencją było niezłożenie wraz z ofertą żadnych przedmiotowych środków dowodowych (zgodnie z SW Z w przypadku produktów oryginalnych nie było obowiązku złożenia przedmiotowych środków). Wykonawca Golden Line zaoferował tonery niezgodne z wymaganiami SW Z – inne niż wymagane dla produktów oryginalnych. Zgodnie z zestawieniem poniżej: Pozycja Wymagany w OPZ produkt oryginalny Xerox Zaoferowanyprzez GoldenLineoryginalny produkt Xerox 235 236 237 006R01642 black 006R01643 cyan 006R01644 magenta 006R01646 black 006R01647 cyan 006R01648 magenta 238 006R01645 yellow 006R01649 yellow Już sama w sobie powyższa okoliczność potwierdza niezgodność treści oferty Golden Line z treścią wymagań OPZ i podstawę jej odrzucenia zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Wykonawca zaoferował produkty nierównoważne inne niż referencyjne. Dodatkowo wskazać należy, że powyższa różnica zaoferowanych tonerów nie dotyczy jedynie kwestii nomenklatury czy też oznaczenia samych tonerów ale ma bezpośredni związek z urządzeniem do którego służą tak oznaczone tonery i możliwością jego użytkowania. W przypadku kodów Xerox do urządzenia Xerox Versant 80 Press podanych w OPZ są to tonery przeznaczone do urządzenia z rynku wg nomenklatury producenta dedykowanego dla Europy Zachodniej zaś tonery zaoferowane przez Golden Line są dedykowane do urządzeń dla Europy Wschodniej. Jest to standardowa procedura wszystkich producentów urządzeń drukujących. Przy czym co należy wyraźnie podkreślić nie chodzi wyłącznie o kwestię rynku przeznaczenia samego urządzenia ale co istotne korzystania z dedykowanych materiałów eksploatacyjnych (tonerów, bębnów, fuserów i innych), które mają właściwe kody (PN) przeznaczone dla danego rejonu. Powyższa identyfikacja bezpośrednio przekłada się na obsługę konkretnych numerów katalogowych tonerów. Powyższe jest wiedzą powszechną jak również fakt, że materiały (tonery) nie będą pracowały w urządzeniach dedykowanych na inny rynek. Taka jest polityka producentów urządzeń drukujących. Fakt zakupu urządzenia dedykowanego na inny rynek nie wyklucza korzystania z niego ale determinuje zakup materiałów eksploatacyjnych dedykowanych na te sam rynek co urządzenie. Identyfikacja przez Zamawiającego konkretnych numerów katalogowych tonerów ma związek z faktem użytkowania przez Zamawiającego urządzeń Xerox Versant 80 Press z dystrybucji dla Europy Zachodniej i korzystania z tonerów dedykowanych na ten sam rynek. Konsekwencją zaoferowania przez Golden Line niezgodnych z OPZ tonerów jest brak możliwości ich użytkowania w urządzeniach jakie posiada Zamawiający jak wskazano powyżej. Informacje te są publicznie dostępne i obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty jest taką wiedzę rynkową posiadać – zwłaszcza, że Zamawiający dokonał poprawnej identyikacji numerów katalogowych zamawianych tonerów w stosunku do urządzeń jakie posiada. Dane powyższe są publicznie dostępne – tytułem przykładu: 006R01644-006R01645/167 DANE TECHNICZNE: Oryginalny: Tak Producent: XEROX Rodzaj materiału eksploatacyjnego: 4 szt. Toner EA (Europa Zachodnia) BLACK Kod produktu / Kod OEM: 006R01642, 6R1642 CYAN Kod produktu / Kod OEM: 006R01643, 6R1643 MAGENTA Kod produktu / Kod OEM: 006R01644, 6R1644 YELLOW Kod produktu / Kod OEM: 006R01645, 6R1645 UWAGA: SPRAWDŹ CZY W URZĄDZENIU UŻYWASZ TONERA OZNACZONEGO JEDNYM Z POWYŻSZYCH KODÓW / PART NUMBER. 006R01647-006R01648-006R01649-/168 Producent: XEROX Rodzaj materiału eksploatacyjnego: 4 szt. Toner EA (Europa Wschodnia) BLACK Kod produktu / Kod OEM: 006R01646, 6R1646 CYAN Kod produktu / Kod OEM: 006R01647, 6R1647 MAGENTA Kod produktu / Kod OEM: 006R01648, 6R1648 YELLOW Kod produktu / Kod OEM: 006R01649, 6R1649 UWAGA: SPRAWDŹ CZY W URZĄDZENIU UŻYWASZ TONERA OZNACZONEGO JEDNYM Z POWYŻSZYCH KODÓW / PART NUMBER. Odwołujący wskazuje, że użytkowanie zaoferowanych przez wykonawcę Golden Line tonerów w urządzeniach posiadanych przez Zamawiającego nie jest możliwe – urządzenie nie rozpoznaje tonera i jego eksploatacja i drukowanie nie jest możliwe. Potwierdza powyższe jednoznacznie stanowisko Autoryzowanego Przedstawiciela Xerox - Nat- Com Sp zo.o. Sp.k – Dowód nr 3. Dodatkowo wskazać należy, że kwestia była przedmiotem procedury wyjaśniającej w tożsamym postępowaniu prowadzonym uprzednio przez Zamawiającego - Nr sprawy: INF/353/2021 - Postępowanie prowadzone w trybie podstawowym na dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych oraz drobnego sprzętu i TSM - link do postępowania https://platformazakupowa.pl/transakcja/499751 Zgodnie z pytaniem wykonawcy i wyjaśnieniami Zamawiającego: „Dotyczy pozycji 173, 174, 175, 176,. W związku z tym, że wyspecyfikowane tonery pasują jedynie do maszyn, które nie pochodzą z naszego rynku (podane kody produktowe nie będą działać z urządzeniami zakupionymi w polskim kanale dystrybucyjnym) proszę o informację czy Zamawiający potwierdza, że do UW Xerox Versant 80 Press chce tonery o dokładnie tych kodach. Informujemy, że tonery dedykowane na polski rynek do tych maszyn posiadają stosownie następujące kody: Czarny 006R01646 Cyan 006R01647 Magenta 006R01648 Yellow 006R001649 Jeżeli Zamawiający nie ma pewności poprzez jaki kanał zostały zakupione te maszyny prosimy o podanie przykładowo kilku numerów fabrycznych celem zidentyfikowania kanału dystrybucyjnego i dobrania tonerów przeznaczonych do tych urządzeń.” Odpowiedź: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że nie ma możliwości ustalenia na jaki rynek zostały wyprodukowane użytkowane urządzenia XEROX VERSANT PRESS 80, w związku z czym podaje trzy numery seryjne urządzeń: 3130880494, 3130880524, 3130880192”. Powyższe potwierdza, że wykonawcy mają pełną świadomość różnorodności tonerów do wskazanego urządzenia, a Zamawiający zna swoje potrzeby zakupowe bowiem użytkuje w posiadanych urządzeniach te konkretne tonery o wyspecyikowanych w SWZ kodach. Dodatkowo treść powyższego zapytania potwierdza złożone wraz z niniejszym odwołaniem stanowisko Partnera Xerox odnośnie niekompatybilności innych tonerów do urządzenia jakie posiada Zamawiający. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z OPZ aktualnego postępowania Zamawiający wprost wymaga pełnej kompatybilności oferowanych i dostarczanych tonerów: Materiały eksploatacyjne do drukarek oraz urządzeń wielofunkcyjnych muszą być oryginalne lub równoważne, bez śladów używania i uszkodzenia, pełnowartościowe, kompatybilne ze sprzętem, w którym mają być użytkowane. Dopuszcza się możliwość zaoferowania fabrycznie nowych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, pod warunkiem, że posiadają parametry nie gorsze od produktów oryginalnych – (wydajność, jakość wydruków, pojemność tuszu/tonera, niezawodność, trwałość, pełną kompatybilność z oprogramowaniem urządzenia). Zaoferowane przez wykonawcę Golden Line oryginalne tonery Xerox są wprost niezgodne z OPZ a także niekompatybilne w stosunku do urządzeń do jakich są przeznaczone a użytkowanych u Zamawiającego. Powyższe oznacza, że oferta wykonawcy Golden Line podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający po unieważnionym pierwotnym wyborze zwrócił się do wykonawcy Golden Line o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie. Pomimo, że odwołanie wniesione przez Odwołującego wobec pierwszego wyboru zawierało w powyższym zakresie bardzo precyzyjne i uzasadnione oraz weryfikowalne zarzuty, potwierdzone stosownym oświadczeniem, wykonawca Golden Line w żaden sposób do zarzutów tych nie odniósł się poprzestając na lakonicznym oświadczeniu w treści: Oświadczenie pomija fakt, że zaoferowany konkretny i zidentyfikowany w sposób wymagany zgodnie z SW Z przedmiot oferty Golden Line jest wprost niezgodny z SW Z i nie współpracuje z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem. Fakt, że zaoferowano oryginalne tonery producenta sprzętu jaki posiada Zamawiający nie zmienia faktu, że konkretne zaoferowane modele tych tonerów nie są zgodne z numerami wskazanymi w SW Z co przesądza o niezgodności i podstawie odrzucenia a konsekwencją powyższego jest również że produkty te nie współpracują z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem a pod względem oceny zgodności z SW Z są z nią wprost niezgodne, co wynika z zestawienia numerów katalogowych produktów. W konsekwencji oferta wykonawcy Golden Line winna podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Jak wynika z udostępnionej Odwołującemu korespondencji, Zamawiający po unieważnieniu poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej i zapoznaniu się z zarzutem odwołania dotyczącym wskazanych tonerów uznał, że wykonawca Golden Line miałby dokonać omyłki w treści oferty polegającej na niezgodnej z SW Z identyfikacji zaoferowanych tonerów. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 12.12.br. skierowanym do Golden Line, Zamawiający oświadczył, że: Wskazać należy, że wyjaśnienia wykonawcy, o którym mowa powyżej potwierdzało wyłącznie, że w ofercie Golden Line nie doszło do żadnej omyłki, a zaoferowano prawidłowe tonery oryginalne producenta urządzenia co miało być potwierdzeniem zgodności treści oferty z SW Z. Zamawiającyuznał w oświadczeniu z 12.12.br., że miało rzekomo w ofercie Golden Line dojść do omyłki w identyfikacji zaoferowanego asortymentu. Ani treść samej oferty ani też złożone przez Golden Line wyjaśnienia nie wynika aby faktycznie miało dojść do omyłkowego wskazania zaoferowanych tonerów. Oferta zawiera dane tonerów, które są tonerami oryginalnymi Xerox, a ponadto są to numery katalogowe tonerów, które występują w ofercie producenta Xerox i zostały wskazane poprawnie, co więcej są to tonery przeznaczone do urządzenia którego dotyczy przedmiot zamówienia tyle, że są to tonery niewspółpracujące z posiadanymi przez Zamawiającego urządzeniami. Co więcej gdyby wykonawca miał faktycznie zamiar zaoferować produkty referencyjne nie dokonywałby modyfikacji numerów katalogowych tych produktów zawartych wprost w OPZ. Zmiana numeracji kodów katalogowych tonerów w stosunku do zawartych w OPZ jest dowodem na świadome zaoferowanie 4 konkretnych tonerów o wskazanych identyfikatorach. W świetle powyższych okoliczności - ani z treści oferty ani złożonych wyjaśnień nie wynika aby miało dojść w ofercie Golden Line do jakiejkolwiek omyłki, co wyklucza dopuszczalność zastosowania trybu o którym mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca Golden Line świadomie zaoferował konkretne tonery producenta Xerox – produkty istniejące, dostępne w ofercie, przeznaczone rodzajowo do posiadanego przez Zamawiającego urządzenia, posiadające kody produktowe zgodne z zaoferowanymi w przetargu, jednak niekompatybilne z urządzeniami Zamawiającego. W orzecznictwie KIO wskazuje się w odniesieniu do zasad poprawiania omyłek w treści oferty: wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 109/22 "Poprawienie omyłki na zasadach określonych w art. 223 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych może nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty można wywieść fakt istnienia omyłki, a przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej poprawienia w celu doprowadzenia do zgodności treści oferty z SWZ." wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3772/21 "Pojęcie "istotnych zmian w treści oferty" jest nieostre i ma charakter oceny, jednak również w tym przypadku orzecznictwo wypracowało reguły o uniwersalnym charakterze umożliwiające stosowanie przepisu. Przede wszystkim, istotna zmiana treści oferty powinna stanowić znaczącą, istotną zmianę treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co do zasady bez udziału wykonawcy w tej czynności. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty." wyrok KIO z dnia 2 maja 2022 r. sygn. akt KIO 949/22 "Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty." wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3722/21 "O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami." W ocenie Odwołującego treść oferty jak również udzielone wyjaśnienia wykluczają dopuszczalność poprawienia omyłek w zakresie identyfikacji zaoferowanych tonerów. Zamawiający w treści zawiadomienia o poprawieniu omyłki oświadcza, że: Zamawiający całkowicie myli „rejon na którym są produkowane tonery” z urządzeniami, do których są przeznaczone, przy czym wyspecyikowane w SW Z tonery z podanymi w OPZ numerami katalogowymi pasują do maszyn jakie posiada Zamawiający podczas gdy zaoferowane przez Golden Line nie będą działać z urządzeniami jakie posiada Zamawiający. W sprawie kluczowe znaczenie ma fakt, że produkty jakie zaoferował wykonawca Golden Line nie będą kompatybilne z urządzeniami Zamawiającego. Odnośnie istotnego charakteru produktów jakie zaoferował w sposób nieprawidłowy wykonawca Golden Line wskazać należy po pierwsze że mamy do czynienia z rozliczeniem obmiarowym asortymentu wg zamówienia zamawiającego a dodatkowo pozycje asortymentowe których dotyczy niezgodność z SW Z dotyczą łącznie ponad 3 % ceny oferty Golden Line. Ponadto jak wynika z udostępnionej korespondencji Zamawiającego z Golden Line – w dniu 12.12.br. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgodny na dokonanie poprawienia omyłek w ostatnich cyfrach numerów tonerów jakie zaoferował wykonawca, przy czym nie wskazano nawet w jaki sposób dokonuje się tej czynności, a pomimo tego wykonawca Golde Line czynnością z dnia 13.12.br. potwierdził, że wyraża zgodą na taką niezidentyfikowaną poprawkę: Jak wynika z dokumentacji postępowania – to w jaki sposób Zamawiający zamierzał dopiero poprawić omyłki wynika z wniosku komisji przetargowej z dnia 13.12.br. Podsumowując, w ocenie Odwołującego brak jest podstaw do poprawienia omyłek w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp a oferta Golden Line winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SWZ w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zarzut nr II. Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający pierwotnie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Golden Line i stąd złożone zostały w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe dotyczące spełnienia warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z SWZ Zamawiający uwzględniając sposób realizacji przedmiotu zamówienia wymagał od wykonawców wykazania się spełnieniem warunku podmiotowego odnoszącego się do doświadczenia zawodowego, oczekując że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem polegającym na: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Wykluczona zatem była możliwość wykazania spełniania warunku za pomocą dostaw sukcesywnych które łącznie np. w okresie 1 roku kalendarzowego osiągnęły wymaganą wartość. Wykonawca Golden Line w złożonym w trybie art. 126 Pzp Wykazie dostaw powołał się na następujące zamówienia referencyjne: Złożone w postępowaniu w odniesieniu do poz.1 Wykazu referencje potwierdzają, że mamy do czynienia z dostawami sukcesywnymi wykonanymi na przestrzeni 6 miesięcy: Powyższe potwierdza również dokumentacja postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcja/588769 „Zgodnie z Rozdz. VIII pkt. 1 SWZ - Przedmiot zamówienia realizowany będzie w dostawach sukcesywnych wterminie od podpisania umowy do dnia 9 grudnia 2022.” Analogicznie w przypadku poz. 2 Wykazu dostawy sukcesywne do wielu jednostek organizacyjnych Poczty Polskiej były realizowane na przestrzeni 12 miesięcy i w dodatku na podstawie wielu umów: Wykaz dostaw zawiera w odniesieniu do obydwu pozycji referencyjnych jedynie łączną wartość dostaw sukcesywnych zrealizowanych odpowiednio w czasie 6 i 12 miesięcy podczas gdy treść warunku udziału odnosi się do krótkoterminowych dostaw dużych ilości asortymentu. Dodatkowo wartości łączne dostaw z podanych okresów dostaw sukcesywnych wykluczają możliwość spełnienia warunku w brzmieniu obowiązującym w aktualnym przetargu. Po unieważnieniu pierwotnego wyboru oferty Golden Line Zamawiający wezwał tego wykonawcę pismem z dnia 8.11.br. do udzielenia w powyższym zakresie wyjaśnień. Wykonawca Golden Line w piśmie z 14.11.br. zaprezentował własną interpretację warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat wymaganych podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. oraz ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Odwołującego sposób interpretacji warunku jaki przedstawia Golden Line jest nieuzasadniony zaś jeśli wykonawca uważał, że warunek jest niespójny, niezrozumiały czy też budzący jego wątpliwości interpretacyjne, miał obowiązek jako profesjonalista kwestię tą wyjaśnić na właściwym etapie postępowania tj. przed złożeniem ofert. Golden Line stwierdza w piśmie, że: Kluczowe dla ustalenia warunku jest jego brzmienie we właściwym miejscu SWZ – tym miejscem jest Rozdział 8 pkt 1.4 SWZ w brzmieniu: 1) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Uwaga! -Zamawiający informuje, że dopuszcza się możliwość sumowania kilku umów, w celu uzyskania progu wartościowego wyznaczonego przez Zamawiającego. Wbrew stanowisku Golden Line, w warunku o którym mowa powyżej, nie występują dwa samodzielne warunki, z których tylko ten drugi dotyczy wymogu aby termin realizacji był nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego doszło faktycznie w treści SW Z w pkt 8.1.4 do powielenia treści warunku a dopisek odnoszący się do konieczności wykazania się dostawami z okresem realizacji nie dłuższym niż 30 dni jest elementem koniecznym wymagania. Interpretacja jaką prezentuje w wyjaśnieniach wykonawca prowadziłaby do kuriozalnych wniosków i wypaczałaby całkowicie jakikolwiek sens i cel warunku w jego obowiązującym brzmieniu. Wykonawca Golden Line prezentuje ostatecznie następujący sposób rozumienia warunku w odniesieniu do kluczowej kwestii wymogu 30 dni terminu dostaw od zawarcia umowy: Powyższe dowodzi jedynie, że interpretacja warunku ma związek wyłącznie z faktem niespełnienia go przez Golden Line i usiłowaniem wykazania, że warunek to w istocie dwa odrębne warianty warunku: – jeden dotyczy wykonawców prowadzących działalność krócej niż 3 lata i dla nich dodatkowym elementem warunku mają być dostawy z terminem realizacji do 30 dni, -drugi wariant warunku dla tych wykonawców którzy prowadzą działalność ponad 3 lata (Golden Line) i tych ostatnich ma już nie dotyczyć wymóg dostaw w terminie do 30 dni. Zaprezentowana interpretacja jest całkowicie nieracjonalna i w świetle brzmienia warunku nie zasługuje na aprobatę. W ocenie Odwołującego warunek udziału jest jeden i dotyczy (zgodnie z cezurą czasową z Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych) okresu nie dłuższego niż ostatnie 3 lata przed terminem złożenia ofert – każde z zamówień referencyjnych ma być zrealizowane w terminie nie dłuższym niż 30 dni bowiem do nich odnosi się zastrzeżenie dotyczące czasu realizacji dostaw, po drugie taki właśnie jest schemat realizacji zamówienia w postępowaniu i to właśnie jest miarą doświadczenia wykonawcy, który był w stanie w tak krótkim czasie tak znaczny wolumen dostaw artykułów eksploatacyjnych dostarczyć. Treść warunku podmiotowego w zakresie doświadczenia w jego obowiązującym brzmieniu koresponduje z przedmiotem zamówienia oraz sposobem jego realizacji. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uznanie, że złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku udziału i konieczne jest wezwanie wykonawcy Golden Line do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 Pzp dokumentów celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu (o ile zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty Golden Line nie zostałyby uwzględnione). Zarzuty dotyczące wykonawcy PRAXIS Zgodnie z uzasadnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13.12.br. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS wskazując jako podstawę: Plik „Zawiadom._o_wyb_najkorzyst_13-12-2023_11.30.42.pdf” zawiera wyłącznie informację o dokonanym odrzuceniu oferty PRAXIS na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp zaś uzasadnienie faktyczne odrzucenia znajduje się w odrębnym pliku: WNIOSEK KOMISJI PRZETARGOWEJ z dnia 13.12.2023 r. w związku z unieważnieniem w dniu 04.12.2023 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej / i powtórzeniem czynności badania ofert Odwołujący z ostrożności podnosi pozostałe pominięte przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty PRAXIS oraz pełne uzasadnienie faktyczne odrzucenia, względnie zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: Zarzut 1 – niezgodność treści oferty wykonawcy PRAXIS z warunkami zamówienia Zgodnie z SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych: 5.PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE 5.1Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Dla zadań nr 1, 2 i 3 oferowanego produktu – na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ: W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1)Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucji wystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyikatu nie będzie wymagane. 2)Raport z testów wystawiony przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z aktualną normą odpowiednio: ISO/IEC 19752 – dla wkładów drukujących z tonerem monochromatycznym, ISO/IEC 24711 – dla wkładów drukujących z atramentem, ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. 3)Opis każdego produktu lub katalog, z którego wynika, że produkt ma takie same cechy jakości, kompatybilności i wydajności co produkt oryginalny. 4)Nazwę handlową oferowanego produktu (nazwa producenta, model, typ, symbol lub inne oznaczenie) pozwalająca na jednoznaczną identyikację oferowanego produktu i jednoznaczne stwierdzenie, jaki produkt jest przedmiotem obrotu gospodarczego oraz opis parametrów technicznych i cech produktu dla wszystkich pozycji asortymentowych w zadaniach 1, 2 i 3 – Wykonawca jest zobowiązany wypełnić w formularzu ofertowym kolumnę nr 11; 5.2Jeżeli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich uzupełnieniaw wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 Pzp). W wyniku odpowiedzi na pytanie nr 1 z 5.07.2023r. pkt 5.2. SWZ otrzymał brzmienie: 5.3Zamawiający, zgodnie z art. 106 ust. 3 Pzp, akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe do wskazanych powyżej, jeżeli potwierdzają one, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ. 5.4Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp). Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający uszczegółowił wymagania dotyczące raportów z testów wskazując: 8) Zamawiający wymaga załączenia raportów przygotowanych zgodnie z normami, a nie na podstawie norm. W raporcie przygotowanym zgodnie z normą muszą znaleźć się poniższe informacje: a)średnia ilość wydruków, b)odchylenie standardowe, c)dolna granica przedziału ufności (90%), d)data testowania, (…) OPCJA poz. 41 W Zadaniu nr 1 OPCJA poz. 41 Zamawiający wymagał oferty na „Toner do Kyocera TASKalfa 3050ci, 3051ci, 3550ci, (TK-8305M) - lub równoważny”. Toner referencyjny Kyocera TK-8305M ma wydajność 15000 str. Wykonawca PRAXIS zaoferował w postępowaniu dla poz. 41 toner równoważny do oryginalnego tonera TK-5270M oznaczony jako „CGT-K-TK5270M”, toner ten posiada jedynie wydajność6000 str. Toner ten przeznaczony jest do urządzeń Kyocera P6230cdn, M6230cidn, M6630cidn. https://kyocerasklep.pl/tonery/566-toner-kyocera-tk-5270m.html Produkt zaoferowany przez PRAXIS jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z co skutkuje podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp OPCJA poz. 42 W zadaniu nr 1 OPCJA poz. 42 Zamawiający wymagał oferty na „Toner do Kyocera TASKalfa 3050ci, 3051ci, 3550ci, (TK-8305Y) - lub równoważny”. Toner referencyjny Kyocera TK-8305M posiada wydajność 15000 str. Wykonawca PRAXIS zaoferował toner oznaczony CGT-K-TK5270Y, toner zamiennik o wydajności 6000 str. do oryginalnego tonera TK-5270Y. Toner ten przeznaczony jest do urządzeń Kyocera P6230cdn, M6230cidn, M6630cidn. https://kyocerasklep.pl/tonery/565-toner-kyocera-tk-5270y.html Produkt zaoferowany przez PRAXIS jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z co skutkuje podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał oferty na materiały eksploatacyjne do urządzeń drukujących z zastrzeżeniem „Oferowany sprzęt, w tym oferowany na zasadach równoważności, musi spełniać wszystkie parametry określone w niniejszym załączniku oraz być fabrycznie nowy i wolny od wad.” „Zasada równoważności: Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych, tj. produktów o innych nazwach, jednak parametrach technicznych nie gorszych niż oczekiwane przez Zamawiającego. W przypadku materiałów eksploatacyjnych do drukarek/kopiarek/faksów przez produkt równoważny rozumie się produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, o parametrach nie gorszych w zakresie pojemności, wydajności i jakości wydruku w stosunku do wyrobu zalecanego przez producenta urządzenia.” Poz. 170 oraz 44 OPCJA oraz 182 W poz. 170 oraz poz. 44 OPCJA Zamawiający wymagał zaoferowania tonerów o wydajności 30 000 str. do urządzenia Kyocera TASKalfa 4053CI, (TK-8525K) – lub równoważny. Wykonawca PRAXIS w poz. 44 zaoferował toner równoważny oznaczony „CGT-K-TK8525BK” o wydajności 29 885 stron, a zatem wydajność ta jest niezgodna z SWZ. Wydajność ta jest potwierdzona za pomocą złożonego przez PRAXIS wraz z ofertą wymaganego przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów. Toner o mniejszej niż wymagana wydajności nie jest równoważny do referencyjnego TK-8525K. Analogicznie w przypadku poz. 182 (pozycja nr 182 produktu równoważnego CGT-K- TK8515BK – zgodnie ze złożonym raportem 62/2022.001 s. 5 - 29 900 stron przy wymaganym 30 000. Zgodnie z normą ISO/IEC 19798 wydajność tonera (potwierdzona w raportach z testów) wynika i jest określona w pozycji 90% dolnego poziomu ufności. Fakt określania wydajności tonerów (w wyniku ich badania) na podstawie wartości 90% dolnego poziomu ufności wynika bezpośrednio z Normy (w tym przypadku ISO/IEC 19798) oraz z zasad statystyki. Zgodnie z normą ISO/IEC 19798:2017 str. (15-16): „Note that yield for the black cartridge is always declared based on its individual LCB.” tłum: „Należy pamiętać, że wydajność czarnego wkładu jest zawsze deklarowana na podstawie jego indywidualnego LCB.”. Skrót LCB oznacza dolną granicę przedziału ufności. Producenci materiałów oryginalnych również w ten sam sposób określają wydajność. W załączniku pismo producenta Brother w tym zakresie „Na podstawie analizy statystycznej i wyników testów przeprowadzonych zgodnie z metodą i w warunkach omówionych powyżej, firma Brother oblicza minimalną wydajność. Szacowana wartość dolnej granicy przedziału ufności wynosi 90%. Wartość określona jako deklarowana wydajność nie może być większa od wartości obliczonej.” (str. 4) – Dowód nr 1 Także producent Lexmark informuje, w jaki sposób oblicza się wydajność liczoną w stronach: „Podawana wydajność zgodnie ze normą ISO musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. W przypadku testowania 9 wkładów maksymalną wydajność liczoną w stronach zgodnie ze standardem ISO oblicza się w następujący sposób: Wydajność liczona w stronach (ISO) = średnia wydajność - (1,86 * (odchylenie standardowe wydajności liczonej w stronach / 3))” https:// W powyższej kwestii wypowiedział się również producent Hewlett Packard – pismo w załączeniu - Dowód nr 2 W niniejszej kwestii wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2012 r. (sygn. KIO 2176/12): „Podawana wydajność zgodnie z normą ISO musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. Bezspornym jest fakt, że na podstawie normy ISO/IEC 19798 wydajność tonera (potwierdzona w raportach z testów) wynika i jest określona na poziomie 90% dolnego poziomu ufności. Normy ISO są ustandaryzowane i wiążące dla każdego podmiotu wykonującego badanie wydajności na ich podstawie. Izba zauważyła również, że w przypadku powołania się wykonawcy/irmy testującej na możliwość popełnienia błędów w raporcie, to taki raport traci status przedmiotowego środka dowodowego. Izba oceniając ww. stanowisko zamawiającego uznała je za przyznanie spornej okoliczności faktycznej, jaką było obarczenie raportów z testów wydajności błędami. Jednocześnie przyznanie to nie budziło wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 190 ust. 5 ustawy Pzp). W ocenie Izby nie ulegało wątpliwości, że podmiot, który sporządził raporty przyznał, iż dokumenty obarczone były wadami i zawierają obliczenia niezgodne z rzeczywistością, jak również z odpowiednią normą. Powyższe zaś było skutkiem zastosowania nieprawidłowej formuły obliczeniowej. Co więcej, wady te – jak wynika z oświadczenia – dotyczyły wszystkich raportów. Z omówionych wyżej względów dokumenty te nie mogły być uznane za prawidłowe raporty z testów wydajności sporządzone zgodnie z normami, skoro wyliczenia nie odnosiły się do wzorów z nich wynikających.” Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3.10.br. dokonał odrzucenia oferty Praxis wskazując w uzasadnieniu: Wykonawca Praxis wniósł wobec powyższej czynności odwołanie do KIO zarzucając Zamawiającemu, że: W odniesieniu do pozycji 170, w której Praxis zaoferowało produkt równoważny toner CGT-K- TK8525BK. W raporcie z testów nr 60/2022.001 wykonanym przez akredytowaną jednostkę, Centrum Badawcze NAVOR, potwierdzenie znajduje fakt, że deklarowana wydajność 30 000 stron określona w załączniku nr 4 stanowiącym część ofert Praxis, została spełniona, na stronie 5 raportu dotyczącego oferowanego tonera w pozycji 170 wskazano wprost Zatem z powyższego wynika, że dla oferowanego tonera – kolor czarny wydajność to 30222 stron. Wskazane dane wynikają natomiast z tabel zamieszczonych od strony 6, gdzie dla tonerów z oznaczeniem Bk (black – czarny) w każdym przypadku wydajność wkładu, czyli testowanego tonera przekraczała 30 000 stron. Te same dane zostały zamieszczone w podsumowaniu, na które powołuje się Zamawiający: Wskazać w tym zakresie należy, że zarówno podsumowanie, jak określona średnia wydajność są wynikiem testów przeprowadzonych zgodnie z normami, których wyniki, przy użyciu określonych w raporcie urządzeń drukujących zamieszczone zostały w raporcie w tabelach od strony 6. Brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych, aby Zamawiający mógł w jakikolwiek sposób podważać wyniki przedstawionych testów. (…) W obu przypadkach natomiast, tj. tonera z pozycji 170 i 182, Zamawiający twierdzi, że rzekomo o braku wydajności deklarowanej w ofercie Praxis, przesądza dolny poziom ufności, który został określony na poziomie 90%, zgodnie z normą przyjętą do wykonania testów. Przy czym dolny poziom ufności jest zgodny z przywołaną normą ISO/IEC 19798. Wiążące jest natomiast w zakresie wydajności określenie średniej wydajności wydruku W celu potwierdzenia powyższych twierdzeń wykonawca Praxis złożył wraz z odwołaniem w charakterze Załącznika nr 5 - oświadczenie jednostki wykonującej testy kwestionowanych tonerów NAVOR który wskazał m.in.: (…) Zamawiający anulował pierwotną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i Izba nie orzekała merytorycznie w tej sprawie. Odnosząc się do treści oświadczenia NAVOR (dokument nie zawiera identyfikacji osoby składającej oświadczenie co podważa jego wiarygodność), wskazać należy, że jak wynika z jego treści „dolny 90% poziom ufności nie świadczy niewłaściwym wykonaniu testu” – zatem same testy przeprowadzono prawidłowo jednak wynik jaki uzyskano okazał się być niższy od wymaganego i z tego właśnie powodu tonera zaoferowanego przez Praxis nie można uznać za równoważny skoro nie posiada wymaganej wydajności wydruku. Odnosząc się do szczegółowo do oświadczenia NAVOR: Średnia z pomiarów tonerów CGT-K-TK 8525BK wynosi Black - 30222 stron, Cyan 20254, Magenta 20157, Yellow 20181 oraz CGT-K-TK8515BK wynosi Black - 30290 stron, Cyan 20346, Magenta 20211, Yellow 20251 co oznacza, że przekraczają one deklarowaną wydajność 30.000 stron znormalizowanego druku przy 5% zadruku każdej strony. Deklarowana wydajność jaką można podać dla przetestowanego tonera to parametr wynikający z 90% LCB (dolna granica przedziału ufności) zaś Navor skupia się na kwestiach dot. wydajności średniej, która jest bez znaczenia przy określaniu wydajności. Zgodnie z Normą parametrem właściwym do deklarowania wydajności jest 90% LCB, a nie średnia. Wszystkie te informację znajdują się w Normie ISO 19798. „Dolny 90% poziom ufności nie świadczy niewłaściwym wykonaniu testu” Wskazach́ należy, że dolny poziom to parametr, tak jak np. średnia wydruków, parametr który należy podać w raporcie po wykonaniu testów 9 próbek. Dla przykładu - nawet gdyby testowany toner osiągnął wydajność 1000 str. każde laboratorium uznałoby taki test za właściwy, a następnie wynik taki przyjęto by do obliczeń, z którego wyszedłby wynik 90% LCB (dolny poziom ufności). Każdy raport z testu jest wynikiem rzetelnie i prawidłowo przeprowadzonych badań co rokrocznie jest sprawdzane w czasie audytu przeprowadzanego przez PCA. Wbrew twierdzeniu NAVOR (co najprawdopodobniej miałoby na celu uwiarygodnienie wyników testów) - audytorzy z PCA nie sprawdzają każdego wykonanego testu. Podczas audytu PCA sprawdza przestrzeganie procedur, sprawdzą wyłącznie wybrane testy, nie sprawdzając każdego wygenerowanego raportu. Reasumując wszystkie dane podane w raportach z testu są prawdziwe a średnia wydajność tonera CGT-K-TK 8525BK wynosi Black - 30222 stron, Cyan 20254, Magenta 20157, Yellow 20181oraz CGT-KTK8515BK wynosi Black - 30290 stron, Cyan 20346, Magenta 20211, Yellow 20251 Wskazać należy, że średnia wydajność nie świadczy o tym jaką wydajność można zadeklarować dla przetestowanego tonera. Oświadczenie pomija kluczową kwestię tj. wyjaśnienia „deklarowanej wydajności”, która winna wynikać z uzyskanego parametru - 90% LCB. Laboratorium NAVOR sprowadza swoje oświadczenia jedynie do wyniku ze średniej wydruków gdyż tylko w ten sposób próbuje wykazać, że testowy toner osiągnął wydajność 30 000 str. Powyższe nie odnosi się jednak do zapisów normy ISO 19798 która jednoznacznie wskazuje, że za deklarowaną wydajność należy przyjąć wynik 90% LCB (dolny poziom ufności). Treść oświadczenia świadczyć może albo o nieznajomości pojęć zawartych w normie ISO 19798 bądź o próbie ochrony interesów podmiotu, na którego zlecenie wykonano badanie. Nigdzie w oświadczeniu nie ma kluczowej informacji tj., że istotą pomiaru, dokładnie wartością wydajności jest dolna granica przedziału ufności (90%) – wyłącznie ten parametr jest uznawany za wynik pomiaru zgodnie z powołaną normą. Zamawiający w trakcie postępowania po unieważnieniu pierwotnego odrzucenia oferty Praxis zwracał się do wykonawcy Praxis o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie (pismo z dnia 8.11.br.): Wykonawca Praxis w piśmie z 8.11.br. odpowiadając na wezwanie Zamawiającego ograniczył się już wyłącznie do oświadczenia potwierdzającego spełnienie wymagań SWZ: Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SW Z wykonawcy mieli obowiązek oferując tonery równoważne złożyć z ofertą w charakterze przedmiotowego środka dowodowego Raporty z testów wystawionych przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z normą ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. Złożony wraz z ofertą Praxis raport nie potwierdza, że zaoferowane tonery równoważne posiadają wymaganą wydajność a w konsekwencji oferta wykonawcy Praxis podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp a także art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) – nie został złożony wymagany przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający równoważność w zakresie wydajności wydruku. Poz. 280-283 Zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących wskazanych w Formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego. Wykonawcy mieli obowiązek zaoferowania materiałów referencyjnych (wskazanych w kol. nr 2) lub równoważnych do nich przy czym równoważność ta miała być w stosunku do produktu referencyjnego. W poz. 280 Zamawiający wymagał oferty na produkt „Tusz żelowy Sawgrass do drukarki sublimacyjnej Ricoh SG 3110DN typ Sublijet 29ml black – lub równoważny”. Wykonawca Praxis zaoferował dla wskazanej pozycji tusz Ricoh GC41K (na producenta Ricoh wskazuje zawarty w ofercie Praxis kod tuszu: GC41K) dodając słowo „Sublijet”. Sublijet to technologia sublimacji nie zaś nazwa producenta. W ten sposób oznaczane są tusze żelowe producenta Sawgrass np. Tusz żelowy czarny Sawgrass SubliJet-R 42 ml (produkt wzorcowy dla poz. 280), natomiast kod GC41K jest kodem producenta Ricoh. https://sklep.poligrafia-szczecin.pl/product-pol-3288-Tusz-Zelowy-BLACKSawgrass-doRicoh-SG3110DN-SG7100DN-SubliJet-R-42ml.html Wykonawca Praxis w poz. 280 zaoferował zwykły pigmentowy tusz atramentowy Ricoh GC41K o wydajności 2500 str. Nie jest to tusz sublimacyjny (typu SubliJet-R). Produkt ten jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SWZ. Analogicznie w poz. 281-283 Zamawiający wymagał kolorowych (C/M/Y) tuszy sublimacyjnych do wskazanej drukarki Ricoh SG 3110dn. Również w tym przypadku Praxis zaoferowała zwykłe tusze Ricoh GC41C, GC41M, GC41Y, a nie tusze żelowe typu SubliJet-R do sublimacji. Produkty zaoferowane przez firmę Praxis są niezgodne z wymaganiami SWZ. Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Praxis także z tego powodu wskazując w uzasadnieniu: Wykonawca Praxis w odwołaniu złożonym do Izby wobec powyższej czynności odrzucenia oferty stwierdził w szczególności, że: Odwołujący wskazuje, że jak słusznie zauważył Zamawiający Sublijet jest marką produktów oferowanych przez producenta Sawgrass. Nie sposób stwierdzić w jaki sposób Zamawiający doszedł do przekonania, że Sawgrass nie produkuje tuszy o wskazanych symbolach: black- GC41K, cyjan - GC41C, magenta - GC41M oraz yellow - GC41Y, gdyż już na stronie internetowej oicjalnego dystrybutora Sawgrass, tj. Agawa.pl Sp. z o.o., ul. Milenijna 38/40, 97200 Tomaszów Maz., znajdujemy informacje potwierdzające, że zaoferowane tusze o wskazanych symbolach są w jego ofercie (…) Wskazać, w tym miejscu należy, że przedstawiając ofertę w Postępowaniu, Praxis kierowało się właśnie ofertą otrzymaną od oficjalnego dystrybutora i wskazało na oznaczenia stosowane przez tego dystrybutora. Dodatkowo Praxis, uzyskało bezpośrednie potwierdzenie dystrybutora oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające, że oferuje on tusze sublimacyjne marki Sublijet producenta Sawgrass o podanych w ofercie symbolach Wykonawca Praxis załączył do odwołania podpisanie nieczytelnie (analogicznie jak oświadczenie NAVOR) „Oświadczenie dystrybutora – Załącznik nr 6” zgodnie z którym: Odwołujący wskazuje, że tusze atramentowe Ricoh seria GC41 i żele sublimacyjne SubliJet Sawgrass mają inne oznaczenia, inne zastosowanie i inne pojemności. Jedyną wspólną dla tych wyrobów cechą jest urządzenie, w którym można stosować tusze atramentowe Ricoh seria GC41 i żele sublimacyjne SubliJet- R Sawgrass. Przy czym oba rodzaje służą do innych nośników i innych technologii druku. Oświadczenie wskazuje, że „producentem tuszy sublimacyjnych Ricoh SG 3100 (GC41K/C/M/Y) marki Sublijet jest firma Sawgrass”. Oświadczenie nie odpowiada prawdzie z następujących przyczyn: -producent Sawgrass nie produkuje tuszy sublimacyjnych Ricoh SG 3100 (GC41K/C/M/Y), -kod GC41K/C/M/Y nie jest kodem tuszy marki Sublijet firmy Sawgrass, -oświadczenie wskazuje nieprawidłową markę Sawgrass, która nie brzmi „Sublijet” ale „Sublijet-R” samo słowo Sublijet nie jest dokładnym określeniem (przykładowo występują produkty. Sublijet-UHD – inny rodzaj tuszy do sublimacji). -wiarygodność oświadczenia jest wątpliwa – brak wskazania oraz podpisu osoby oświadczającej. Po unieważnieniu pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę Praxis pismem z dnia 8.11. br. do wyjaśnień w powyższym zakresie: na które wykonawca Praxis odpowiedział wskazując: (…) Zamawiający pismem z dnia 08.11.2023r przyznał, że Praxis nie wskazał producenta oferowanych tuszy poz. 280283. Zgodnie z nagłówkiem tabeli wykonawcy mieli obowiązek wskazać następujące dane identyfikujące oferowany asortyment „Nazwa handlowa oferowanego produktu (producent, model, typ, symbol lub inne oznaczenie), opis parametrów technicznych i cech produktu - WYPEŁNIA WYKONAWCA”. Wykonawca Praxis wskazał w poz. 280 „SUBLIJET, GC41K, 42ml (w pozostałych analogicznie). Identyfikacja produktu wskazuje jednoznacznie na atramentowe tusze Ricoh kod: GC41K. Brak jest przy tym możliwości powiązania tak określonego produktu z żelami Sawgrass. Zamawiający wyraźnie wskazał jako produkt referencyjny tusz żelowy Sawgrass typ Sublijet-R czarny pojemność 29ml do drukarki Ricoh SG 3110DN (pozostałe analogicznie). Na opakowaniu żeli Sawgrass są dokładnie takie identyikatory. Kody GC41K ( i pozostałe) to oznaczenia tuszy atramentowych Ricoh. Dodatkowo wskazać należy, że wszyscy pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu tj. Netprint, Golden Line i Komax9 zaoferowali prawidłowe żele Sawgrass odpowiednio je identyfikując. W przypadku wykonawcy Praxis oferta wskazuje, że zaoferowano niezgodne z SWZ tusze atramentowe Ricoh wskazując ich kody. Pismo Agawa z dnia 10.10.2023 mija się z prawdą w związku z powiązaniem kodów tuszy atramentowych Ricoh z żelami sublimacyjnymi Sawgrass. Użyte słowo „Sublijet” nie jest dokładnym określeniem. Firma Sawgrass korzysta z określeń „Sublijet-R” lub „Sublijet-UHD” (inny rodzaj żeli do sublimacji). Odwołujący zwrócił się do dystrybutora na Polskę produktów Sawgrass - Best Sub Europe Sp. z o.o. Sp.K. ul. Myśliborska 8, 74-240 Lipiany w związku z oświadczeniem AGAWA.pl z dnia 10.10.br. załączonym do odwołania Praxis o stanowisko uzyskując następujące informacje: Firma Sawgrass nie jest producentem żeli Ricoch, podejrzewam że osoba która sporządziła przesyłany dokument użyła skrótu myślowego i w ten sposób nieumyślnie wprowadziła pana w błąd, firma Sawgrass jest producentem żeli do sublimacji SubliJet kompatybilnych z drukarką Ricoch SG3100. Oznaczenie SG41 (c/m/y/k) jest wyróżnikiem typu kartridża w oryginale do drukarek Ricoch stosowanym również przez innych producentów do oznaczenia kompatybilności z danymi modelami drukarek, na przykład Epson też ma swoje kody kartridża które używają również producenci zamienników. Niezgodność z wymaganiem Zamawiającego w zakresie certyfikatów ISO Zgodnie z SWZ w zakresie wymaganych dla wykazania równoważności oferowanych tonerów przedmiotowych środków dowodowych: 5. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE (…) W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1) Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucjiwystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyfikatu nie będzie wymagane. Zgodnie z odpowiedzią na pytania wykonawców z dnia 12.07.2023r (Pytanie nr 1), która stanowi integralną cześć SW Z Zamawiający potwierdził, że wymagane jest aby certyfikaty ISO były wystawione na Producenta –tj. jeden podmiot Powyższe wymaganie potwierdza, że wymienione powyżej certyikaty mają być wystawione dla producenta oferowanych tonerów. W celu ustalenia dla jakiego podmiotu jako Producenta miały być wystawione wymagane dla potwierdzenia równoważności aktualne Certyikaty ISO 9001 i ISO 14001 należy odnieść się do treści oferty i danych zawartych w Formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego, kolumna nr 11 „Nazwa handlowa oferowanego produktu (producent, model, typ, symbol…)” Wykonawca Praxis w Zadaniu nr 1 w poz. 61,62, 67-70, 73, 75-79, 84-87, 92-102, 112- 142, 145-172, 177- 184, 186-189, 191, 193-198, 200-203, 212, 214-217, 219-222 zaoferował produkty producenta „GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA”. W tej sytuacji wymagane Certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 winny być wystawione dla GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA. Przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające równoważność - Certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 załączone do oferty Praxis są wystawione na rzecz innego podmiotu niż wskazany w ofercie Praxis producent zaoferowanych tonerów irmę TOPJET TECHNOLOGY CO.,LTD. Powyższe potwierdza, że: 1.wymaganie SW Z było jednoznaczne – oferując produkty równoważne producenta GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA (co wynika z treści oferty Praxis), w konsekwencji dokumenty potwierdzające, że zaoferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego w postaci aktualnych Certyfikatów ISO 9001 i ISO 14001 (przedmiotowe środki dowodowe) winny być wystawione dla producenta zaoferowanych tonerów tj. CREATECH GROUP POLSKA, 2.wymaganie SW Z wskazuje że istnieje konieczność zachowania tożsamości producenta oferowanych tonerów równoważnych i producenta dla którego wystawiono wymagane Certyfikaty ISO, 3.skoro Praxis zaoferował dla wskazanych pozycji tonery równoważne producenta CREATECHGROUP POLSKA to wyłącznie dla tego podmiotu musiałby być wystawione aktualne certyfikaty ISO, 4.SWZ nie przewiduje możliwości różnicowania producenta i podmiotu na rzecz którego wystawiono certyfikaty ISO w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucji oferowanych tonerów. Skoro zatem dla producenta zaoferowanych tonerów równoważnych „GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA” nie złożono wymaganych przedmiotowych środków dowodowych a zgodnie z SW Z brak jest możliwości ich uzupełnienia konieczne stało się odrzucenie oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp jak również art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp – złożone przedmiotowe środki dowodowe w postaci Certyfikatów ISO nie potwierdzają, że są one wystawione na rzecz producenta zaoferowanych w przetargu tonerów. Odnośnie oświadczenia zawartego w ofercie Praxis odnośnie historii rzekomej współpracy pomiędzy wskazanymi firmami jego treść pozostaje całkowicie bez znaczenia z punktu widzenia wymagania SW Z i treści złożonej w postępowaniu oferty. Dodatkowo wskazać należy, że wyłącznie tożsamość producenta oferowanych tonerów oraz jednocześnie podmiotu na rzecz którego jako producenta wystawiono aktualne certyfikaty ISO może potwierdzać, że faktycznie zaoferowany asortyment został wyprodukowany przez producenta posiadającego wymagane w SW Z certyfikaty. Na marginesie poza deklaracjami w przedmiocie współpracy wskazanych podmiotów żaden dokument złożony wraz z ofertą nie potwierdza jakoby faktycznie te konkretnie zaoferowane przez Praxis tonery o podanych numerach katalogowych GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA miały być wyprodukowane przez TOPJET TECHNOLOGY CO.LTD. Dywagacje w przedmiocie mnogości w obrocie prawnym definicji producenta pozostają w sprawie bez jakiegokolwiek znaczenia bowiem zgodnie z SW Z to jeden i ten sam podmiot – producent zaoferowanych tonerów, zidentyfikowany w treści oferty miał być podmiotem na rzecz którego wystawione są wymagane dla udowodnienia równoważności certyfikaty ISO. Rozdzielenie producenta oferowanych tonerów od podmiotu na rzecz którego wystawione są aktualne certyfikaty ISO na produkcję oferowanych tonerów czyni weryfikację równoważności niemożliwą analogicznie jak ustalenie pochodzenia zaoferowanych produktów. Niespełnienie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Zgodnie z SWZ Zamawiający uwzględniając sposób realizacji przedmiotu zamówienia wymagał od wykonawców wykazania się spełnieniem warunku podmiotowego odnoszącego się do doświadczenia zawodowego, oczekując że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem polegającym na: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a)posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Wykonawca Praxis w celu wykazania spełniania powyższego warunku złożył wykaz dostaw powołując się na następujące zamówienia referencyjne: W zakresie poz. 1 Wykaz nie zawiera informacji w przedmiocie wartości dostawy – miał ją zawierać odrębny plik – tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z udostępnionym Odwołującemu pismem z dnia 9.11.br. Zamawiający powiadomił wykonawcę o odtajnieniu ale nie informacji o wartości zrealizowanej w ramach zamówienia dostawy ale złożonej przez wykonawcę w charakterze poświadczenia należytego wykonania Umowy z PSG. Nie wynika z dokumentacji postępowania aby wartość dostawy dla zamówienia z poz. nr 1 była przez wykonawcę Praxis podana. Także udostępnione referencje nie zawierają informacji nt wartości wykonanych dostaw. W załączonego do Wykazu podmiotowego środka dowodowego w postaci referencji nie wynika ani wartość wykonanego zamówienia ani to że dostawy zostały wykonane w okresie 30 dni od zawarcia umowy. Dodatkowo Wykonawca złożył wraz z Wykazem umowę z Zamawiającym PSG – NR 2023/PSGW001/P/ICTB/3760 dokument potwierdza wyłącznie że dostawy miały będzie realizowane w ramach 2 serii do 10 wydziałów. Informacje te także nie zawierają potwierdzenia warunku o którym mowa powyżej. W odniesieniu do poz. 2 Wykazu okres wykonania przypada na prawie 6 miesięcy przy warunku termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. Informacje zawarte w Wykazie nie potwierdzają zatem spełnienia warunku udziału w postępowaniu zaś spełnienie warunku udziału jest kwestią udowodnienia przez wykonawcę nie zaś założeń Zamawiającego czy też jego domysłów. Skoro złożony Wykaz nie zawiera informacji pozwalających na potwierdzenie spełnienia warunku udziału konieczne stało się wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku (wyłącznie w przypadku gdyby podniesione powyżej zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty Praxis nie zostały uwzględnione). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Składając niniejszą odpowiedź pragnę zwrócić uwagę na fakty, które jak sądzę Wysoka Izba ze swą wiedzą o naturze ludzkiej bez wątpienia nie straci z oka. W pierwszej kolejności wskazuję, iż toczące się siódmy miesiąc postępowanie miało m.in. w Krajowej Izbie Odwoławczej zarejestrowane pod sygn. KIO 3036/23, KIO 3041/23, KIO 3563/23, KIO 3570/23 odwołania. Być może zbyt daleko idącym twierdzeniem było określenie złożonego w niniejszej sprawie odwołania jako pisma mającego wywołać określonej treści obstrukcję w toczącym się postępowaniu a mająca swe merkantylne podłoże. W zakresie oczywistej bezzasadności złożonego odwołania uprzejmie poddaję pod rozwagę, poniższe fakty, sformułowane wnioski dowodowe oraz argumenty przemawiające za uwzględnieniem sformułowanego w petitum odpowiedzi wniosku. W pierwszej kolejności wskazuję, iż Krajowa Izba Odwoławcza w sprawach o sygn. KIO 3288/20 i KIO 2321/20 na swej wokandzie dokonywała oceny spraw o niemal identycznym stanie faktycznym (SIC!). Wobec powyższego w Zamawiający w pełnej rozciągłości uznaje wyjaśnienia przystępującego z dnia 14 listopada 2023r. za aktualne, przekonywające i jako takie stanowiące oparcie dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Podkreślenia wymaga, iż podane w formularzu ofertowym kody fabryczne tonerów oryginalnych wskazują na ich przeznaczenie na rynek Zachodniej Europy, nie Środkowo- Wschodniej. Badanie przez zamawiającego treści oferty i ocena składanych przez wykonawcę oświadczeń, pod kątem zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi dostawami, usługami czy robotami budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań stawianych w SIW Z z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, istnieje podstawa do odrzucenia oferty. Zamawiający dopuszcza możliwość oferowania produktów zarówno z rejonizacją polską, jak i zagraniczną uznając je za równoważne w tym zakresie. Użycie spójnika „lub” oznaczało, co potwierdza zamawiający, że bez znaczenia dla niego pozostaje, który z oryginalnych produktów wykonawca dostarczy, a zatem czy będzie to produkt z rejonizacją polską czy zagraniczną, jak też czy w ramach tego zamówienia dostarczy dowolną kombinację jednego i drugiego produktu. Obydwa bowiem, na równi, spełniają wymagania zawarte w SIW Z a znaczenie ma w tym przypadku jedynie to, aby oferowany produkt był oryginalny i przeznaczony do wskazanego przez zamawiającego typu urządzeń. W tym przypadku różne oznaczenia numerów kodowych producenta (obydwa numery wymienione i dopuszczone przez zamawiającego) świadczą wyłącznie o różnym rejonie ich przeznaczenia. Możliwym jest również twierdzenie, że w sprawie mamy do czynienia z omyłką, niemniej jednak nie miała ona wpływu na materialną treść oferty (kilka sztuk o wartości nie przekraczającej 3% wartości oferty na 284 pozycje gwarantowane i 69 pozycji opcji łącznie 351 pozycji formularza ofertowego). Okoliczności te wskazują, że oferta przystępującego w zakresie pozycji 3 zawiera omyłkę i jest to omyłka, którą można zakwalifikować jako omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe), polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w s.i.w.z. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej - zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w s.i.w.z oczekiwania. W tym miejscu należy powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył - powierzyć realizację zamówienia. Oferta przystępującego może być uznana za obarczoną nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Co istotne z praktyki Zamawiającego zarzuty odwołania w zakresie równoważności są bezprzedmiotowe gdyż determinującym jest fakt pierwszego użycia danego tonera (Europa środkowa lub zachód). Wizyta serwisanta i ingerencja w oprogramowanie pozwala urządzeniu pracować w sposób niezakłócony na elementach eksploatacyjnych dedykowanych w inny rejon Europy (SIC!) Wobec powyższego, Zamawiający wnosi o oddalenie wniesionego odwołania. Zamawiający wskazuje, iż jako statio fisci Skarbu Państwa na podstawie art. 7 pkt. 2) ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. opłacie skarbowej, jest zwolniona od obowiązku uiszczania opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Jednocześnie w celu wykazania, iż osoba udzielająca pełnomocnictwa była uprawniona do działania w imieniu stationes fisci uprzejmie przedkładam decyzję MON nr 3223 oraz decyzję MON 4491 oraz Rozkaz Dzienny Nr Z - 251 z dnia 29.12.2020 r. wyznaczającą podpisującą pełnomocnictwo osobę płk B.D. - Komendanta 2. Wojskowego Oddziału Gospodarczego na stanowisko służbowe. Jednocześnie uprzejmie podaję, iż załączona decyzja nr 3223 Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 grudnia 2020r. została podpisana przez uprawniona osobę. W oparciu o poniższe przepisy: Ustawa z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej (tj. Dz.U. 2020 poz. 1220) Ustawa z dnia 14 grudnia 1995 r. o urzędzie Ministra Obrony Narodowej (t.j. Dz.U. 2019 poz. 196) Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2019 r. sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Obrony Narodowej (Dz. U. 2019, poz. 2259)Zarządzenie nr 82 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie nadania statutu Ministerstwu Obrony Narodowej (M.P. 2015 poz. 32 z późn. zm.) Zarządzenie Nr 33/MONz dnia 24 sierpnia 2015 r. w sprawie regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej (Dz. Urz. MON z 2015r. poz. 250 z późn zm.) Wskazuję, iż zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 5 Statutu Ministerstwa Obrony Narodowej, stanowiącego załącznik do Zarządzenia Nr 82 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2014 r. sprawie nadania statutu Ministerstwu Obrony Narodowej (M. P. z2015r. poz. 32 z późn. zm.), w skład Ministerstwa wchodzi m.in. komórka organizacyjna Departament Kadr. Zgodnie natomiast z § 24 ust. 3 pkt 2 lit. g) Regulaminu Organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej, stanowiącego załącznik do Zarządzenia Nr 33/MONMinistra Obrony Narodowej z dnia 24 sierpnia 2015r. r. w sprawie regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej (Dz. Urz. MON. z 2015, poz. 250), do zakresu zadań Departamentu należy w szczególności procedowanie mianowania żołnierzy zawodowych, rezerwy i niepodlegających obowiązkowi służby wojskowej na wyższe stopnie wojskowe. Ponadto, zgodnie z brzmieniem pkt 2 ppkt 2 lit. b Upoważnienia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18 czerwca 2008 r. (Dz. Urz. MON. Nr 13, poz. 171 z późn. zm.) Minister Obrony Narodowej upoważnia Dyrektora Departamentu Kadr do wydawania w imieniu Ministra Obrony Narodowej decyzji i postanowień w I instancji, w sprawach żołnierzy zawodowych i byłych żołnierzy zawodowych, zajmujących stanowiska służbowe (pozostających w rezerwie kadrowej albo dyspozycji) do stopnia etatowego pułkownika (komandora) włącznie, dotyczących wyznaczania i zwalniania ze stanowisk służbowych, w tym poza granicami państwa. Z uwagi na fakt, iż rozkaz wyznaczający udzielającego pełnomocnictwa na stanowisko służbowe podpisał Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej wskazuję, iż pełnomocnik procesowy jest poprawnie umocowany w sprawie. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Zamawiający wnosi by Izba orzekając w granicach podniesionych w treści odwołania zarzutów uznała, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, powołując się na dyspozycję art. 528 pkt. 1 i pkt. 3 o odrzucenie odwołania, ewentualniOe nie na podstawie art. 553 ustawy Pzp wnoszę o uznanie, iż rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 125- 397119 z dnia 3.07.2023 r. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: I.wyborze jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 wykonawcy - Golden Line Sp. z o.o. Świlcza 147G /1 Świlcza 36-072 (dalej jako „Golden Line”) przy -naruszeniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie jako nieistotnej dla treści oferty omyłki polegającej na poprawieniu ostatnich cyfr w numerach katalogowych zaoferowanych tonerów w pozycjach 235-238, -naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line pomimo, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia a zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SWZ, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca Golden Line wykazał w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia. II.z ostrożności procesowej – na wypadek wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia oferty z dnia 13.12.br. przez wykonawcę PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna Ul. Przędzalniana 35 90-035 Łódź (dalej jako „PRAXIS”) przy: zaniechaniu dodatkowo odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS z następujących przyczyn: -naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS pomimo, że oferta jest niezgodna z warunkamizamówienia – zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SW Z, wykonawca nie wykazał równoważności zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych z produktami oryginalnymi pod względem wymaganej przez Zamawiającego wydajności, – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS, który nie złożył w postępowaniu wymaganego dla wykazania równoważności oferowanych tonerów skutecznego przedmiotowego środka dowodowego – przy braku możliwości jego uzupełnienia, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PRAXIS: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca PRAXIS wykazał w toku postępowaniaza pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca -Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Przystępującego w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 239 ust 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr I w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1, a w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast w zakresie zarzutu nr II odwołania odnoszącego się do wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi w ramach Zadania nr 1, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Zamawiający w formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego na zadanie nr 1, stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ, wymagał w pozycjach: “235. Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black - lub równoważny, 236.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan - lub równoważny, 237.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta - lub równoważny, 238.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow - lub równoważny”, natomiast Przystępujący w ramach swojej oferty zaoferował oryginalne tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press dla ww. pozycji o oznaczeniach 006R01646 black, 006R01647 cyan, 006R01648 magenta, 006R01649 yellow. W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 8 listopada 2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie jej zgodności z warunkami zamówienia w zakresie m.in. pozycji od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego: „ w związku z zaoferowaniem produktów o innych oznaczeniach końcowych wyjaśnienie - czy zaoferowane produkty spełniają oczekiwania w zakresie jakości, kompatybilności i wydajności jak dla produktów wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie 2”. W dniu 14 listopada 2023 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oświadczył, iż: „w pozycjach od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego zaoferowano oryginalne produkty firmy Xerox przeznaczone dla urządzenia Versant 80 Press, podanego przez Zamawiającego w specyfikacji, zatem już z założenia producenta z nim kompatybilne, a także posiadające jakość i wydajność gwarantowaną przez Xerox. Dla urządzenia Xerox Versant 80 Press występują tonery Xerox jedynie o jednej wydajności. Producent urządzenia nie przewidział produktów (tonerów), gdzie można zaoferować produkt oryginalny o wydajności mniejszej/innej aniżeli wymaga Zamawiający. Jednoznacznie wskazujemy, iż zostały zaoferowane produkty oryginalne producenta urządzenia XEROX do urządzenia Versant Press 80, czyli produkty o najwyższej jakości, wydajności, kompatybilne z wyżej wymienionym urządzeniem”. Następnie w związku z unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 4 grudnia 2023 r. i powtórzeniem czynności badania ofert, Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. skierowanym do Przystępującego stwierdził, iż akceptuje złożone wyjaśnienia dotyczące pozycji od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego i na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP poprawia ostatnie cyfry w podanych przez Przystępującego numerach tonerów jako „inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z dokumentami postępowania a nie wpływające na treść oferty w sposób istotny”, stwierdzając jednocześnie, że dla „Zamawiającego nie ma znaczenia rejon, na którym są produkowane tonery XEROX VERSANT 80”. Pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie w ofercie innej omyłki. Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, czy zaoferowane przez Przystępującego tonery o oznaczeniach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 są zgodne z warunkami zamówienia opisanymi przez Zamawiającego w SW Z i czy zachodziła konieczność dokonania poprawy treści oferty Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Na tak zadane pytania, w ocenie Izby należy odpowiedzieć przecząco. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oznacza to, iż poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek łącznie. Po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a niezamierzonego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, a po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wobec tak rozumianej normy prawnej, biorąc pod uwagę wyjaśnienia Przystępującego z dnia 14 listopada 2023 r., jak również formularz kalkulacyjny Przystępującego po modyfikacji, w którym to formularzu w kolumnie 3 i 11 jednoznacznie wskazał na toner oryginalny do urządzenia XEROX Versant 80 Press o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 (co potwierdza dowód D2 Odwołującego), Izba doszła do przekonania, że Przystępujący świadomie w wyniku zamierzonego działania zaoferował tonery o ww. numerach. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż we wniosku Komisji Przetargowej z dnia 13 grudnia 2023 r. z jednej strony Zamawiający akceptuje w pkt D wyjaśnienia Przystępującego za potwierdzające zgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego, z drugiej strony w pkt E dokonuje poprawienia w ofercie Przystępującego ostatnich cyfr w numerach katalogowych tonerów w pozycjach 235-238 jako innej omyłki nie mającej istotnego wpływu na treść oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Tym samym racje ma Odwołujący, iż: „informacje zawarte w dokumencie w pkt D i E są wewnętrznie sprzeczne”. Izba zważa, iż zastosowanie normy prawnej z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP odnosi się do sytuacji w postaci „niezgodności oferty z dokumentami zamówienia”, a to oznacza, że Zamawiający uznając wyjaśnienia Przystępującego za potwierdzające zgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego, nie był zobligowany do poprawienia treści oferty Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby nie może być mowy o jakiejkolwiek omyłce ze strony Przystępującego, a dokonanie poprawy przez Zamawiającego w treści oferty Przystępującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP było działaniem nieuprawnionym naruszającym ww. przepis. Z kolei odnosząc się do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zważa, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przy dokonywaniu wykładni postanowień SW Z, a w szczególności przy ocenie i badaniu zgodności oferty z wymogami określonymi w SW Z, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Obowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na podstawie jej literalnego brzmienia wynika również z obowiązujących na gruncie przepisów ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Jak już Izba powyżej wskazała, Zamawiający wymagał dla poz. 235 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black - lub równoważny”, dla poz. 236 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan - lub równoważny”, dla poz. 237 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta - lub równoważny”, dla poz. 238 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow - lub równoważny”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że wymóg Zamawiającego w stosunku do ww. tonerów w postaci słów: „lub równoważny” odnosił się do zamienników produkowanych przez innych producentów (nie było co do tego sporu), zaś w niniejszej sprawie Przystępujący zaoferował oryginalne tonery do urządzenia XEROX Versant 80 Press o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zarówno tonery wymagane przez Zamawiającego o numerach 006R01642, 006R01643, 006R01644, 006R01645, jak również zaoferowane przez Przystępującego o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649, są produktami oryginalnymi do urządzenia XEROX Versant 80 Press, przy czym co istotne tonery o numerach 006R01642, 006R01643, 006R01644, 006R01645 są przeznaczone na rynek Europy Zachodniej, co potwierdza dowód D5 Odwołującego, a także dowód załączony do pisma procesowego przez Przystępującego z dnia 11 stycznia 2024 r. w postaci maila od firmy Nat- Com Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 17 października 2023 r., zaś tonery o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 są przeznaczone na rynek Europy Wschodniej, co potwierdza dowód D5 Odwołującego. Oznacza to, w ocenie Izby, iż są to odrębne produkty przeznaczone do drukarek XEROX Versant 80 Press pochodzące z różnych dystrybucji. Izba zważa, że z dowodu D6 Odwołującego jednoznacznie wynika, iż „Tonery 006R01642 oraz 006R01646 różnią się chipem. Tonery/chipy nie mogą być stosowane zamiennie – tonery przeznaczone na rynek W EST będą pracowały w urządzeniach z rynku zachodniego. Tonery/chipy przeznaczone na rynek DMO będą pracowały w urządzeniach z rynku wschodniego”, czy też z dowodu D7 Odwołującego, w którym również stwierdzono, że „ Nie można stosować tonerów zamiennie, maszyna nie przyjmie innych tonerów niż dedykowane do niej”. Poza tym z dowodu Odwołującego dołączonego do odwołania w postaci informacji z firmy NatCom Sp. z o.o. Sp.k. wynika, iż „w takim urządzeniu tonery oznaczone kodami (PN) 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 nie zostaną rozpoznane przez maszynę”. Tym samym, Izba nie zgadza się z Przystępującym, iż tonery przez niego zaoferowane są kompatybilne z urządzeniem Zamawiającego, ze względu na to, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia precyzyjnie wskazując jeden konkretny numer katalogowy tonera dla każdej z pozycji 235-238 bez zastosowania spójnika „lub”, tj. alternatywy łącznej w odniesieniu do oryginalnych tonerów do urządzenia XEROX Versant 80 Press (np. Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black lub typ 006R01646 black, a czego Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wprowadził do OPZ). W związku z powyższym, w ocenie Izby Przystępujący zaoferował tonery niezgodne z przedmiotem zamówienia, przy czym co warte jest zauważenia, iż na 4 wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, tylko Przystępujący zaoferował odmienne numery katalogowe tonerów w stosunku do wymaganych przez Zamawiającego, co potwierdza dowód D1 Odwołującego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, z kolei w myśl art. 535 ustawy PZP, Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie dołączył, jak również nie złożył żadnych dowodów. Tym samym stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że tonery zaoferowane przez Przystępującego będą działać w urządzeniu Xerox Versant 80 Press, jest w ocenie Izby stwierdzeniem gołosłownym, nie popartym żadnym dowodem, zwłaszcza konfrontując powyższe stwierdzenie Zamawiającego z dowodem D8 Odwołującego, z którego wynika, iż: „Przykładowo, jeśli zakupisz używaną drukarkę z zachodu, z przypisanym regionem nr 2, a następnie spróbujesz zamontować tonery z polskiej dystrybucji nr 3, drukowanie nie będzie możliwe, a na urządzeniu pojawi się komunikat „Xerox invalid toner” (nieprawidłowy toner) (..) Pomimo, że wkłady będą wyglądały tak samo, nie będą odczytywane przez drukarkę”. Nadto stwierdzenie Przystępującego w piśmie procesowym, że „Wszystko zaś zależy od software, czyli wersji oprogramowania, która zostanie na tym urządzeniu aktywowana i która to wersja może zostać w każdej chwili „przełączona” na inną wersję”, jak również dowód Przystępującego w postaci maila z dnia 11 stycznia 2024 r., z którego wynika, iż „zmiana regionu nastąpiła wskutek użycia tonerów z innego rynku. Aby to cofnąć, należy wygenerować specjalny plik i wysłać go na maszynę” nie zmienia niczego w ocenie Izby, zwłaszcza patrząc przez pryzmat jednoznacznych i precyzyjnych wymagań Zamawiającego, co do konieczności zaoferowania konkretnych tonerów w poz. 235-238 w OPZ, jak również w kontekście tego, iż urządzenie Xerox Versant 80 Press jest starym urządzeniem z około 2000 roku, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, a co nie było kwestionowane ani przez Zamawiającego ani Przystępującego. Tym samym, powyższe stwierdzenie Przystępującego w piśmie procesowym, Izba uznała jako niewiarygodne. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego oraz Przystępującego w ocenie Izby nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zwraca w tym miejscu uwagę na jeszcze jeden aspekt, a mianowicie na zawodowy charakter prowadzonej działalnosci przez Przystępującego, wynikający z art. 355 § 2 KC. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut nr I w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1 jest w ocenie Izby zasadny, a w konsekwencji zasadne jest również naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w z w. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym. Nadto Izba nie orzekała w zakresie zarzutu nr I odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ był to zarzut ewentualny, o czym świadczą słowa Odwołującego zawarte w odwołaniu: „w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: - naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp (...)”. Stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji posiadały charakter formalny, gdyż dotyczyły umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy PZP wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 338/22 WYROK z dnia 25 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie dnia 23 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 9 lutego 2022 r. przez wykonawcę Medicavera Sp. z o. o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie, przy udziale wykonawcy Sinmed Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1 i 2 i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 postępowania, odrzucenie oferty wykonawcy Sinmed Sp. z o. o. z siedzibą w Przyszowicach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża stosownie do wyniku postępowania w 2/3 Przystępującego Sinmed Sp. z o. o. z siedzibą w Przyszowicach oraz w 1/3 Odwołującego Medicavera Sp. z o. o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie i: - zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą wydatki Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1751 zł (słownie: tysiąc siedemset pięćdziesiąt jeden złotych, zero groszy) stanowiącą koszty dojazdu Odwołującego i pełnomocnika na rozprawę oraz koszty noclegu, a także kwotę 17 zł (słownie: siedemnaście złotych, zero groszy) poniesioną z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 4. Zasądza od Przystępującego Sinmed Sp. z o. o. z siedzibą w Przyszowicach na rzecz Odwołującego Medicavera Sp. z o. o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie kwotę 8579 zł (słownie: osiem tysięcy pięćset siedemdziesiąt dziewieć złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 338/22 UZASADNIENIE Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest dostawa kubeczków jednorazowych oraz wyrobów medycznych jednorazowego użytku: kateterów do embolektomii, worków urologicznych, resuscytatorów (podzielone na 4 części). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00294329/01. W dniu 9 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Medicavera Sp. z o. o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie, w zakresie części nr 3: Przyrządy do resuscytacji, w którym zarzucił on Zamawiającemu: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sinmed sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią SWZ, podczas gdy nastąpiła oczywista rozbieżność między dostarczoną próbką oraz treścią ulotki, a ofertą złożoną przez Sinmed sp. z o.o., oraz warunkami określonymi w SWZ, 2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, poprzez przedwczesny wybór oferty Sinmed sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 3) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, poprzez brak wykluczenia wykonawcy Sinmed sp. z o.o. przez Zamawiającego, podczas gdy w wyniku swojego niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Sinmed Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty Sinmed Sp. z o. o., 3) nakazanie Zamawiającemu podjęcia ponownie czynności oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł także o zasądzenie kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wniesionego odwołania oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci pisma Odwołującej z dnia 20 stycznia 2022 r. oraz dowodu z zeznań świadka na wykazanie niezgodności między dostarczoną próbką oraz treścią ulotki, a ofertą Sinmed sp. z o. o. oraz warunkami określonymi w SWZ. Argumentując swoje stanowisko Odwołujący wskazywał, że opis przedmiotu zamówienia oraz szacowane ilości dotyczące wyrobów zostały zawarte w formularzu cen jednostkowych (zał. 2 do SWZ, dalej również jako FCJ). W załączniku nr 2 do SWZ zaznaczono, iż jednorazowy resuscytator dla dorosłych powinien spełnić następujące warunki minimalny skład zestawu: 2 maski (nr 4 i nr 5), dren tlenowy i rezerwuar tlenowy. Wszystkie elementy w jednym opakowaniu. Data ważności na opakowaniu. Objętość worka dla dorosłych 1600ml. Pojemności rezerwuaru tlenowego 2500 ml. Limit ciśnienia 60 cm H2O. Stosownie do pkt XIX ppkt 1 SWZ w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia wymagania określone w przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, Wykonawca miał obowiązek złożyć przedmiotowe środki dowodowe: - dokumenty w postaci m.in. ulotek, potwierdzające, że oferowane wyroby i sprzęt posiadają parametry i właściwości określone w SWZ i załącznikach do SWZ; materiały te powinny zawierać m.in. fotografię lub inną formę graficzną przedstawiającą produkt; - próbki oferowanych wyrobów: 3 sztuki (dla zadania nr 3). Złożone próbki winny być identyczne z przeznaczonymi do późniejszej sprzedaży, oryginalnie zapakowane, opisane w sposób pozwalający na jednoznaczne ustalenie, której oferty dotyczą (nazwa wykonawcy / numer zadania i pozycji, której dotyczą). Próbki zostaną sprawdzone w toku badania i oceny ofert w formule „spełnia / nie spełnia” pod kątem zgodności oferowanego wyrobu z wymogami, określonymi w SWZ. Jak podkreślał Odwołujący, fotografia w ulotce dołączonej przez Wykonawcę Sinmed sp. z o.o. przedstawia produkt wielokrotnego użytku, co stoi w sprzeczności z treścią załącznika nr 2 SWZ, gdzie wskazano, że zamówienie dotyczy jednorazowego resuscytatora. Ponadto, w ocenie Odwołującej Wykonawca Sinmed sp. z o.o. w celu uzyskania zamówienia posłużył się próbkami, które nie są tożsame z ofertą złożoną przez Wykonawcę. Innymi słowy oferta Wykonawcy nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, w tym w szczególności w przedłożonych próbkach, jak również opisach przedstawionych przez Wykonawcę, które są niezgodne ze specyfikacją producenta. Na powyższą okoliczność Odwołująca zwróciła uwagę Zamawiającej pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. (załącznik do niniejszego odwołania), po uprzednich oględzinach dokonanych przez pracownika Odwołującej, który stwierdził powyższy fakt. Powyższe rozbieżności to w szczególności: 1) specyfikacja załączona do próbek przedłożonych przez Sinmed sp. z o.o. dotyczy resuscytatora silikonowego co implikuje przyjęcie, że ma on charakter wielorazowy, a zgodnie z SWZ miał mieć charakter jednorazowy, 2) próbka przedłożona przez Sinmed sp. z o.o. co do zasady posiada wyłącznie jedną maskę (co wynika z informacji zamieszczonych na stronie internetowej producenta resuscytatora), podczas gdy zgodnie z SWZ powinna posiadać dwie maski, 3) próbka przedłożona przez Sinmed sp. z o.o. nie spełnia wymogu co do objętości worka, gdyż jej objętość wynosi 1500 ml (co wynika z informacji zamieszczonych na stronie internetowej producenta resuscytatora oraz z treści specyfikacji umieszczonej w opakowaniu produktu), podczas gdy zgodnie SWZ powinna posiadać 1600 ml (ewentualnie dopuszczoną przez Zamawiającego w wyjaśnieniach nr 1 do SWZ objętość 1650 ml). Jak dalej argumentował Odwołujący, zgodnie z pkt XIX ppkt 2 SWZ, jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie, chyba że przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Nadto ppkt 3 wskazuje, iż Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W niniejszej sprawie w ocenie Odwołującej, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Wykonawcy Sinmed Sp. z o. o., albowiem nie spełnia ona warunków SWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, tj. na wyrok KIO z 20.12.2021 r., KIO 3555/21, a także przywołał fragmenty stanowisk prezentowanych w literaturze. Odwołujący dodał, że w jego ocenie, wybór najkorzystniejszej oferty dokonany przez Zamawiającą jest co najmniej przedwczesny, albowiem nie uzyskała ona wyjaśnień, czy faktycznie przedłożona przez Wykonawcę Sinmed sp. z o.o. jest zgodna z SWZ. Dopiero bowiem powyższe ustalenia umożliwią dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy PZP. Natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, Odwołujący argumentował, że powyższy zarzut jest w pełni uzasadniony, bowiem wykonawca Sinmed sp. z o. o. posłużył się próbkami, które są niezgodne ze specyfikacją producenta, a także przedłożoną przez wykonawcę ofertą. Zdaniem Odwołującej Sinmed sp. z o. o. w pełni świadomie wprowadził Zamawiającą w błąd wyłącznie w celu korzystnego dla siebie uzyskania rezultatu. Powyższe działanie powinno implikować wykluczenie wykonawcy Sinmed sp. z o. o. z postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 15.02.2022 r. Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie, w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości oraz wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne zniesienie kosztów. Na skutek oświadczenia Zamawiającego dotyczącego uwzględnienia w całości zarzutów Odwołania, zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Sinmed Sp. z o. o., w dniu 18.02.2022 r. wniósł sprzeciw wobec tego oświadczenia. Następnie, w dniu 21.02.2022 r., Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego - wykonawca Sinmed sp. z o. o., przedstawił pisemne stanowisko w sprawie, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Argumentował, że ulotka zawierała zdjęcie poglądowe, dzięki któremu został zobrazowany przybliżony wygląd produktu, co zostało wyjaśnione pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. Wygląd resuscytatora wielorazowego jak i jednorazowego nie odbiega od siebie w znaczący sposób. Ponadto w dniu 27 stycznia 2022 roku wykonawca dokonał uzupełnienia oferty o katalog dotyczący oferowanego wyrobu potwierdzający wymagane parametry, w tym zawierający fotografię lub przedstawiającą wyrób, na wezwanie Zamawiającego. Zgodnie z pkt XIX ppkt 2 SWZ jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie, chyba że przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Pragniemy zaznaczyć iż złożone przedmiotowe środki dowodowe nie służą potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, gdyż kryterium oceny ofert była cena (90%), termin dostawy cząstkowej (5%) oraz termin płatności (5%). Zdaniem Przystępującego specyfikacja dołączona do przedłożonych próbek, stanowiąca instrukcję użycia w języku angielskim, jest specyfikacją zarówno dla resuscytatorów jednorazowych i wielorazowych co potwierdzają załączone skany dokumentu (załącznik nr 1). Producent dysponuje jedną uniwersalną instrukcją dla wszystkich produkowanych przez siebie resuscytatorów. Zapisy pod tabelą na ostatniej stronie, które sfotografowała firma Medicavera (załącznik nr 2), dotyczą procesu sterylizacji, co ma miejsce wyłącznie przy resuscytatorach wielorazowych, natomiast wcześniejsze strony opisują cechy i elementy resuscytatorów jednorazowych, tj. zgodnych z dostarczoną próbką i zaoferowanym produktem. Zamawiający w żadnym miejscu nie określił jak ma wygadać instrukcja użycia dołączona do produktu, jak również nie określił czy ma ona znajdować się w zestawie, w związku z czym nie stanowi ona dowodu niezgodności zaoferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia. Zaznaczył jednak, iż instrukcja jest zgodna z dostarczonym produktem. Jak podkreślił Przystępujący, próbka złożona na potwierdzenie opisu przedmiotu zamówienia posiada dwie maski w zestawie, co potwierdza również zdjęcie wykonane przez świadka odwołującego (załącznik nr 2). Producent w podstawowej ofercie posiada resuscytatory w zestawie z jedną maską, ale dysponuje również ofertą rozszerzoną pod konkretne zamówienia klientów. Przed terminem składania ofert złożyliśmy zapytanie do producenta o możliwość wykonania resuscytatora jednorazowego w zestawie z 2 maskami (rozmiar 4 i 5) i taką ofertę otrzymaliśmy. Podany numer katalogowy CP681113+ wskazuje, iż zaoferowany produkt nie jest standardowym rozwiązaniem jakie oferuje producent Compower na swojej stronie internetowej, a jest rozwiązaniem rozszerzonym. Do niniejszego pisma dołączył oświadczenie producenta, wskazujące co zawiera w zestawie resuscytator CP681113+ (załącznik nr 3). Jak dodał, Producent Compower produkuje resuscytatory dla dorosłych o objętości w zakresie 1500 ml +/- 200 ml (co potwierdza instrukcja dołączona do produktu). Na początku współpracy z firmą Compower została ustalona specyfikacja techniczna wyrobu zamawianego, tj. m.in. objętość worka i wynosi ona 1650 ml i takie resuscytatory są zamawiane i dystrybuowane. Powyższe potwierdza również dołączone oświadczenie producenta (załącznik nr 3). Mając na uwadze powyższe uznał, iż Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sinmed Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdyż złożona oferta nie podlega odrzuceniu i spełnia treść SWZ. Przystępujący nie zgodził się również z zarzutem nr 2 i 3 formułowanym przez Odwołującego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. W poczet materiału dowodowego Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. w szczególności treści SWZ wraz z załącznikami, pisma Zamawiającego z dnia 21.01.2022 r. dotyczącego wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz odpowiedzi na ww. pismo z dnia 25.01.2022 r., pisma z dnia 26.01.2022 r. dotyczącego wezwania do przedłożenia katalogu oraz odpowiedzi Przystępującego, próbki oferowanych resuscytatorów przedłożonej przez Przystępującego. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego również pismo Odwołującego z dnia 20 stycznia 2022 r., skierowane do Zamawiającego, w którym przedstawione zostało stanowisko Odwołującego w zakresie resuscytatorów zaoferowanych przez Przystępującego, a także dowody załączone do stanowiska Przystępującego tj. zdjęcie wykonane przez świadka odwołującego oraz oświadczenie producenta wraz z tłumaczeniem. Zdaniem Izby, przedłożone przez strony dowody nie były jednak przydatne do rozstrzygnięcia sprawy, z uwagi na odmienną ocenę stanu prawnego jaki zaistniał w sprawie, a który miał zasadnicze znaczenie dla jej rozstrzygnięcia. Izba oddaliła natomiast wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka z uwagi na uznanie, że okoliczność jaka miała być wykazana za pomocą tego dowodu, została wystarczająco wyjaśniona w trakcie prezentacji swojego stanowiska przez strony w trakcie rozprawy oraz uwzględniając treść pism przez nie złożonych. Również skan instrukcji użycia resuscytatora dołączonej do próbki, a także sama instrukcja, zostały przez Izbę pominięte, z uwagi na brak przedłożenia tłumaczenia ww. dokumentów na język polski. To samo dotyczy zrzutu ekranu przedstawionego przez Przystępującego, który jest w języku angielskim, a w języku polskim przedstawiono jedynie wnioski, jakie zdaniem Przystępującego, płyną z informacji na nim utrwalonych. Na podstawie materiału dowodowego Izba ustaliła, że: Postępowanie na dostawę kubeczków jednorazowych oraz wyrobów medycznych jednorazowego użytku: kateterów do embolektomii, worków urologicznych i resuscytatorów, zostało podzielone na cztery części: a) część 1: kubeczki jednorazowe do napojów b) część 2: katatery c) część 3: resuscytator d) część 4: worek urologiczny Zgodnie z sekcją IV „Opis przedmiotu zamówienia/ Opis części zamówienia” Specyfikacji Warunków Zamówienia, „przedmiotem zamówienia jest dostawa kubeczków jednorazowych oraz wyrobów medycznych jednorazowego użytku: kateterów do embolektomii, worków urologicznych, resuscytatorów, zwanych dalej „wyrobami”. Opis przedmiotu zamówienia oraz szacowane ilości dotyczące wyrobów zostały zawarte w formularzu cen jednostkowych (zał. 2 do SWZ, dalej również jako FCJ)”. Jak stanowi załącznik nr 2 do SWZ, przedmiotem zamówienia w ramach zadania nr 3 jest resuscytator jednokrotnego użytku dla dorosłych. Minimalny skład zestawu: 2 maski (nr 4 i nr 5), dren tlenowy i rezerwuar tlenowy. Wszystkie elementy w jednym opakowaniu. Data ważności na opakowaniu. Objętość worka dla dorosłych 1600 ml. Pojemność rezerwuaru tlenowego 2500 ml. Limit ciśnienia 60 cm H2O. W ramach wyjaśnień do SWZ, Zamawiający dopuścił również resuscytatory o objętości worka 1800 ml (odpowiedź na pytanie nr 3 wykonawcy II z dnia 8 grudnia 2021 r.), a także 1650 ml (odpowiedź na pytanie nr 4 wykonawcy III z dnia 8 grudnia 2021 r.) oraz o pojemności rezerwuaru minimum 2000 ml (odpowiedź na pytanie nr 1 wykonawcy I z dnia 9 grudnia 2021 r.). Zgodnie z sekcją XIX SWZ „Przedmiotowe środki dowodowe inne niż określone w art. 104 i 105 ustawy PZP”, wraz z ofertą, w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia wymagania określone przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, wykonawca powinien złożyć m. in. następujące środki dowodowe: b) „dokumenty w postaci katalogów (kart katalogowych), ulotek, broszur lub innych dokumentów, określane dalej jako „materiały informacyjne producenta”, potwierdzające, że oferowane wyroby i sprzęt posiadają parametry i właściwości określone w SWZ i załącznikach do SWZ - z wyraźnym zaznaczeniem, których pozycji dotyczą; - materiały te winny zawierać co najmniej wskazanie producenta oraz nazwy wyrobu wraz z numerem katalogowym, jeśli wyrób go posiada oraz fotografię lub inną formą graficzną przedstawiającą wyrób; - zamawiający dopuszcza, by materiały informacyjne, o których mowa powyżej były wystawione przez producenta oferowanego wyrobu bądź jego autoryzowanego przedstawiciela (w rozumieniu „UoWM”) bądź przez dystrybutora; - jeśli w materiałach informacyjnych nie będzie wyszczególnionych powyżej informacji o wyrobie, zamawiający dopuszcza złożenie oświadczenia zawierającego wymagane informacje - oświadczenie winno być wystawione przez producenta lub jego autoryzowanego przedstawiciela (w rozumieniu „UoWM”); - zamawiający nie dopuszcza wystawienia przez dystrybutora oświadczenia, o którym mowa powyżej”. Zgodnie z sekcją XIX pkt 2 SWZ, „jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie, chyba że przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W ramach części nr 3 postępowania, złożonych zostało 5 ofert, z których jedna podlegała odrzuceniu. Spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na pierwszym miejscu w rankingu uplasowała się oferta Przystępującego. Z kolei oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu. W związku z powyższym, w dniu 20 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Sinmed Sp. z o. o. do uzupełnienia oferty o 3 sztuki wyrobów stanowiących przedmiot zamówienia w ramach zadania nr 3. Następnie pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień przedmiotowych środków dowodowych, zadając następujące pytania: „1. Kto jest wystawcą złożonego katalogu oferowanego wyrobu na zadaniu 3 poz. 1? 2. Dlaczego na złożonej karcie katalogowej jest zdjęcie wyrobu wielorazowego, podczas gdy Zamawiający wymaga wyrobów jednorazowych? 3. Dlaczego w instrukcji wyrobu wskazane jest, że wyrób jest resuscytatorem silikonowym podczas gdy w naklejce na opakowaniu kartonowym wskazany jest symbol PCV a na kartonie PVC? 4. Czy wszystkie elementy zestawu są oferowane oryginalnie przez producenta wyrobu w jednym opakowaniu? 5. Czy maska nr 5 jest oferowana pod wskazanym w ofercie numerem katalogowym czy też będzie dostarczana osobno? 6. Czy zaoferowany resuscytator jest identyczny jak wskazany na stronie producenta W odpowiedzi z dnia 25 stycznia 2021 r. wykonawca wskazał, że: „1. Wykonawcą złożonego katalogu jest oficjalny dystrybutor produktów firmy Compower w Polsce, tj. firma SINMED; 2. Zdjęcie zawarte w karcie katalogowej jest zdjęciem poglądowym, dzięki któremu został zobrazowany przybliżony wygląd produktu; 3. Musiała nastąpić omyłka po stronie producenta na etapie pakowania resuscytatora, gdyż normalnie do resuscytatora jest dołączona uniwersalna instrukcja obsługi, bez względu na to z jakiego materiału jest on wykonany; 4. Tak, wszystkie elementy zestawu są oferowane oryginalnie przez producenta wyrobu w jednym opakowaniu; 5. Tak, maska nr 5 jest oferowana wraz z całą resztą resuscytatora pod wskazanym w ofercie numerem katalogowym, na co wskazuje znak „+” na końcu numeru katalogowego. Właśnie ten znak oznacza dodatkową maskę w zestawie; 6. Nie możemy odpowiedzieć twierdząco na państwa pytanie. Resuscytator oferowany przez nas jest produkowany przez firmę Compower na zamówienie, zgodnie z naszymi sugestiami, możemy oferować resuscytatory z różnymi parametrami, odbiegającymi od standardowych. Tymczasem producent na swojej stronie internetowej z pewnością prezentuje najbardziej standardowy resuscytator jednorazowego użytku”. Kolejnym wezwaniem z dnia 26 grudnia 2021 r., Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP, wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty o katalog dotyczący oferowanego wyrobu potwierdzający wymagane parametry, w tym zawierający fotografię lub inną formę graficzną przedstawiającą wyrób, w odpowiedzi na które wykonawca przedstawił żądane przez Zamawiającego dokumenty. W dniu 4 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu postępowania w zakresie części nr 3, wskazując że spośród ofert niepodlegającym odrzuceniu, za najkorzystniejszą została wybrana oferta złożona przez wykonawcę Sinmed Sp. z o. o. z siedzibą w Przyszowicach, gdyż uzyskała ona największą ilość punktów w kryteriach przyjętych do oceny ofert i nie podlega wykluczeniu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje: odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę Sinmed Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP. W związku z wniesieniem przez wykonawcę Sinmed Sp. z o. o. sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, odwołanie podlegało rozpoznaniu stosownie do treści art. 523 ustawy PZP. Uzasadnienie prawne Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, tj. w pierwszej kolejności w części uwzględnionej, Izba wskazuje, co następuje. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie natomiast z definicją warunków zamówienia zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy PZP, należy przez to pojęcie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei jak stanowi art. 106 ust. 1 ustawy PZP zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wspólną cechą przedmiotowych środków dowodowych jest to, że służą one potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 ustawy PZP). Zatem w sytuacji, w której złożone zostaną przedmiotowe środki dowodowe, które swoją treścią nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, to ofertę taką należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie, odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Co istotne w kontekście rozpatrywanej podstawy prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego, należy mieć na względzie treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zatem ww. przepis miałby zastosowanie w razie niezłożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego lub jego późniejszego nieuzupełnienia w wyznaczonym terminie. Nie obejmuje on jednak swoim zakresem sytuacji, w której przedmiotowy środek został złożony, ale jego treść nie potwierdza zgodności oferowanego produktu z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W takiej sytuacji zastosowanie znajdzie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W rozpatrywanym stanie faktycznym, istotna jest również treść art. 107 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Co wymaga zaznaczenia, regulacja art. 107 ust. 2 ustawy PZP, dotycząca uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, różni się od tej przewidzianej w art. 128 ustawy PZP dla podmiotowych środków dowodowych. W przypadku podmiotowych środków dowodowych, ich uzupełnianie jest zawsze obligatoryjne. Natomiast przedmiotowych środków dowodowych, co do zasady, nie uzupełnia się. Możliwe jest to wyłącznie w sytuacji przewidzenia takiej możliwości przez zamawiającego, a także w ograniczonym zakresie. Możliwym jest bowiem wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tylko w sytuacji gdy: dany przedmiotowy środek dowodowy w ogóle nie został złożony lub gdy został on złożony, lecz jest niekompletny. Brzmienie art. 107 ust. 2 ustawy PZP wyklucza wzywanie o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia. Wskazać należy, iż wraz z ofertą wykonawcy Sinmed Sp. z o. o., przedłożona została karta katalogowa (ulotka) oferowanego produktu, na której widnieje zdjęcie produktu wielorazowego. Zwracał na to uwagę Zamawiający w piśmie z dnia 21.01.2022 r., a przyznał Przystępujący, przedkładając w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26.01.2022 r., poprawioną kartę katalogową, z prawidłowym zdjęciem. Za niedopuszczalną, w kontekście argumentacji przedstawionej wyżej, należy uznać procedurę zastosowaną przez Zamawiającego, a polegającą na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawierał błędy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że fotografia, która przedstawia wyrób inny niż oferowany, jest błędną fotografią, a tym samym nie potwierdzającą zgodności oferowanego produktu z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, co prowadzi do wniosku, że jako niezgodna z warunkami zamówienia powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Nie jest przy tym dopuszczalne zaakceptowanie wyjaśnień wykonawcy, zawartych w piśmie z dnia 25.01.2022 r., że zdjęcie zawarte w karcie katalogowej jest zdjęciem poglądowym, dzięki któremu został zobrazowany przybliżony wygląd produktu. Zamawiający wymagał bowiem złożenia katalogu, w którym zostanie zamieszczona fotografia lub inna forma graficzna przedstawiająca wyrób. Nie można zdjęcia poglądowego uznać za spełniającego te wymagania, skoro Zamawiający wymagał konkretnie fotografii wyrobu oferowanego ewentualnie innej formy graficznej przedstawiającej oferowany wyrób. Irrelewantnym z punktu widzenia rozstrzygania zasadności postawionego zarzutu jest kwestia instrukcji znajdującej się w opakowaniu resuscytatora, który jako próbka został przedłożony Zamawiającemu przez wykonawcę Sinmed Sp. z o. o. Po pierwsze, żadna ze stron nie przedłożyła tłumaczenia tejże instrukcji na język polski, co prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 506 ust. 2 ustawy PZP, Izba nie mogła wziąć pod uwagę argumentacji stron jej dotyczącej. Po drugie, instrukcja nie była wymagana przez Zamawiającego jako przedmiotowy środek dowodowy, ani w żadnym innym charakterze, na żadnym etapie postępowania. Bezprzedmiotowym jest więc wypowiadanie się przez Izbę w kontekście argumentacji przedstawianej przez strony w tym zakresie. W związku z potwierdzeniem się zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, potwierdził się również zarzut nr 2 dotyczący nieprawidłowego wyboru jako najkorzystniejszej jego oferty, skoro powinna ona podlegać odrzuceniu. Nie potwierdził się natomiast zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, poprzez brak wykluczenia wykonawcy Sinmed sp. z o.o. przez Zamawiającego, podczas gdy w wyniku swojego niedbalstwa przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego. Wskazać należy, że zgodnie z ww. przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Istotnym jest, że opisana wyżej przesłanka wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny. Owa fakultatywność przejawia się w tym, że Zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania jej wystąpienia w razie braku przewidzenia stosownych zapisów w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W sytuacji jednak, gdy Zamawiający przewidzi wykluczenie wykonawcy z postępowania w razie zaistnienia przesłanki fakultatywnej, to ma on każdorazowo obowiązek wykluczenia takiego wykonawcy, wobec którego ta przesłanka zaistnieje. W analizowanej sprawie, Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu zawarł informację, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia podlegać będą również wykonawcy, w stosunku do których zachodzą okoliczności wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7 ustawy PZP. Nie ma zatem podstaw by twierdzić, że powinien on badać wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Z tego względu zarzut ten zasługiwał na oddalenie. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 2931/24 WYROK Warszawa, dnia 5 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Mateusz Paczkowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W., B. S. działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. W., B. B. S. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Elizówce orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W., B. S. działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. W., B. B. S. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W., B. S. działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. W., B. B. S. tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt: KIO 2931/24 UZASADNIENIE Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Elizówce (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Dostawa artykułów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących na potrzeby Lubelskiego Regionalnego Oddziału Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa” (znak postępowania: BOR03.2619.2.2024.AP). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00404758. W dniu 13 sierpnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. W., B. S. działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. W., B. B. S. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1)-3) ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp, poprzez: przyjęcie, że przedłożone przez odwołujących przedmiotowe środki dowodowe, w tym w szczególności karta charakterystyki produktów równoważnych, w której wskazano nie tylko symbole produktów oryginalnych, z którymi oferowany produkt jest kompatybilny, ale także symbole urządzeń drukujących, do których produkt jest przeznaczony, jego wydajność oraz parametry eksploatacyjne (temperaturę i wilgotność), nie może być traktowany jako dowód wystarczający do dokonania porównawczej charakterystyki produktu referencyjnego (oryginału) i oferowanego równoważnego, choć jest to sprzeczne z zasadą proporcjonalności oraz celowości opisanymi w art. 106 ust. 1-2 ustawy Pzp, co z kolei skutkowało naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności na etapie oceny oferty odwołujących i w konsekwencji bezpodstawnym odrzuceniem ich oferty, a ostatecznie wyborem oferty zawierającej wyłącznie produkty oryginalne (bez równoważnych). Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty odwołujących, a następnie dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołujących; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania, to jest: uiszczonej opłaty od odwołania oraz kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzionym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż gdyby nie bezpodstawne odrzucenie ich oferty, to ich oferta byłaby najkorzystniejsza, zatem to ona powinna zostać wybrana do realizacji. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 9 sierpnia 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 13 sierpnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Stanowisko Odwołującego: W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, że Zamawiający zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne do oryginalnych materiałów eksploatacyjnych (pochodzących od producenta urządzenia) i określił szczegółowo kryteria równoważności i wskazał wprost w SWZ przedmiotowe środki dowodowe mające wykazać tę równoważność. Między innymi Zamawiający żądał: - certyfikatów ISO 9001 i 14001 wydanych dla producenta materiałów równoważnych, - certyfikatów zgodności z normami ISO/IEC 19752, 24711, 24712 wystawionych przez jednostkę oceniającą zgodność i posiadającą akredytację do certyfikacji wyrobów, - wyniki testów (raporty z badań) przeprowadzonych przez akredytowane laboratorium badawcze posiadające stosowną akredytację PCA. Odwołujący wskazał, że Zamawiający żądał też dokumentu: zawierającego: „wszystkie dane techniczne (dokładny opis) ze szczegółową specyfikacją produktu wraz z analizą porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza cenowego zawartego w załączniku nr 1 do SWZ” [rozdz. IV.1. ust. 2.5.1.4 SWZ – strona 10 SWZ]. Odwołujący podniósł, że prócz załączenia raportów z testów, certyfikatów zgodności z normami ISO/IEC 19752, 24711, 24712– dla wszystkich produktów równoważnych, a także certyfikatów ISO 9001 i 14001 wydanych dla producenta materiałów, załączył dla nich także dokumenty nazwane kartami charakterystyki produktów, w których producent podał następujące dane: - oznaczenie kodowe produktu równoważnego, - oznaczenie kodowe referencyjnego produktu oryginalnego OEM, - oznaczenie urządzeń drukujących kompatybilnych z materiałem eksploatacyjnym, - wydajność materiału, kolor druku, - warunki techniczne druku (wilgotność, temperatura). Zdaniem Odwołującego dokument ten w połączeniu z pozostałymi przedmiotowymi środkami dowodowymi w sposób wystarczający wykazywał spełnienie przez oferowane produkty kryteriów równoważności (jakość – certyfikaty ISO i ISO/IEC; wydajność – certyfikaty ISO/IEC, raporty z testów, karty charakterystyki produktów; kompatybilność – karty charakterystyki produktów). Jak dalej wskazywał Odwołujący, tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego stwierdzając, że nie załączono do niej żądanego przedmiotowego środka dowodowego w postaci „analizy porównawczej” oferowanego zamiennika do referencyjnego produktu równoważnego. Zamawiający uznał, że sama karta charakterystyki produktu takiego dowodu nie może zastępować. Zdaniem Odwołującego, żądanie w SWZ jako przedmiotowego środka dowodowego dokumentu jaki opisano powyżej [analiza porównawcza] wskazuje, że w istocie jest to żądanie sprzeczne z ustawą. Taki dokument stanowiłby bowiem w rzeczywistości wyłącznie porównanie cech produktu oryginalnego (zadanych z góry w SWZ i zał. nr 1 do SWZ – formularzu ofertowym – przez Zamawiającego, a więc o cechach i parametrach mu znanych) z cechami produktu zamiennego pod kątem zgodności z wymogami jakościowo-technicznymi. Takie porównanie w ocenie Odwołującego należy utożsamiać z czynnością należącą do wyłącznej dyskrecji Zamawiającego, czyli oceną ofert pod kątem zgodności z SWZ. Zdaniem Odwołującego, to Zamawiający ma obowiązek porównać cechy produktu referencyjnego z cechami produktu zamiennego wykazanymi przez wykonawcę i ocenić czy produkt ten rzeczywiście odpowiada wymaganiom SWZ. Dokument taki nie będzie potwierdzeniem, że dany produkt spełnia cechy, wymagania lub kryteria. Będzie jedynie porównaniem cech potwierdzonych innymi dokumentami. Dokument taki z tej samej przyczyny nie jest też niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Jest więc sprzeczny z art. 106 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, owo żądanie przedłożenia analizy porównawczej byłoby też sprzeczne z zasadą proporcjonalności oraz byłoby w istocie niezwiązane z przedmiotem postępowania (art. 106 ust. 2 ustawy Pzp). Pamiętać jeszcze trzeba, że w formularzu ofertowym (zał. nr 1 do SWZ) Zamawiający wskazał wprost nazwę (numer kodowy) referencyjnego produktu równoważnego, nazwę i numer drukarki, do której ma być przeznaczony i wydajność produktu oryginalnego. Dlatego też Odwołujący konstruując ofertę i załączniki do niej dokonał racjonalnej, systemowej, wykładni treści wymogów zawartych w SWZ i załącznikach do niej i uznał, że przedłożenie dokumentu w postaci karty charakterystyki produktu równoważnego, w której zawarte są wszystkie cechy tego produktu w całości zaspokaja potrzebę dowodową wynikającą z literalnej treści żądania opisanego w SWZ. Karta ta odpowiadała bowiem na pytania: z jakim urządzeniem drukującym wkład jest kompatybilny, jakiego oznaczenia oryginalnego produktu OEM jest zamiennikiem, jaka jest jego wydajność. Co więcej, Zamawiający posiadał certyfikaty ISO i ISO/IEC oraz raporty z testów potwierdzające jakość oraz wydajność wskazaną przez producenta. Odwołujący uważa więc, że swoim zachowaniem wypełnił dyspozycję art. 106 ust. 3 Pzp (nawet jeżeli uznać, że żądana przez zamawiającego „analiza porównawcza” może być uznana za przedmiotowy środek dowodowy), gdyż zaoferował inne, równoważne dowody, które potwierdzały zgodność oferowanych produktów z wymaganiami, cechami i kryteriami zamówienia. Zamawiający miał więc wszystkie dane, by dokonując oceny ofert właśnie porównać cechy zamiennika z cechami oryginału. Zatem trzymanie się literalnej wykładni treści SWZ oraz stawianie odwołującym zarzutu braku przedłożenia „analizy porównawczej” produktów, jest działaniem nie tyle hiperformalistycznym, co po prostu wypaczającym racjonalną treść stawianych wykonawcom wymagań, nieproporcjonalnym i nieprzejrzystym. Co więcej, działanie takie doprowadziło do odrzucenia przez Zamawiającego wszystkich ofert zawierających produkty zamienne i wybranie wykonawcy oferującego wyłącznie produkty oryginalne. Zdaniem Odwołującego takie postępowanie może zostać ocenione jako zakamuflowana próba obejścia zakazu wyrażonego w art. 99 ust. 4 i 5 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania w całości jako wniesionego po upływie terminu (art. 528 pkt 3) ustawy Pzp), ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba oddaliła na posiedzeniu z udziałem stron wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) ustawy Pzp. Jak już wyżej wskazano, odwołanie złożono od czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, a informację tych czynnościach Odwołujący uzyskał w dniu 9 sierpnia 2024 r. W związku z tym, że odwołanie wniesiono w dniu 13 sierpnia 2024 r., należy uznać, iż zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W rozdziale IV.1. w pkt 2.5.1.4 SWZ Zamawiający wskazał, że: „2.5. Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty dla wszystkich oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych n/w dokumenty (przedmiotowe środki dowodowe): 2.5.1 dokumenty potwierdzające zgodność z normami: (…) 2.5.1.4. wszystkie dane techniczne (dokładny opis) ze szczegółową specyfikacją produktu wraz z analizą porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza cenowego zawartego w Załączniku nr 1 do SWZ;”. W rozdziale IV.1. pkt 2.5. SWZ Zamawiający zastrzegł przy tym, że: „Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający nie przewiduje wzywania Wykonawcy do ich złożenia lub uzupełnienia. Ciężar udowodnienia „równoważności” spoczywa na Wykonawcy”. W Informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 9 sierpnia 2024 r. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego: „Zgodnie z Rozdziałem I.1. ust. 12 i Rozdziałem IV.1. ust. 2. pkt 2.5. ppkt. 2.5.1.4. SWZ Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty dla wszystkich oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych n/w dokumenty (przedmiotowe środki dowodowe): „2.5.1.4. wszystkie dane techniczne (dokładny opis) ze szczegółową specyfikacją produktu wraz z analizą porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza cenowego zawartego w Załączniku nr 1 do SWZ”. Wykonawca zaoferował równoważne materiały eksploatacyjne, dla których złożył niektóre przedmiotowe środki dowodowe (wyniki testów jakościowych i wydajnościowych wg standardu ISO/IEC: 19752, certyfikaty potwierdzające ISO 9001, ISO 14001, certyfikaty akredytacji laboratorium badawczego, danych technicznych ze szczegółową specyfikacją produktu równoważnego) do zaoferowanych materiałów równoważnych. Wykonawca złożył wraz z ofertą pismo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa i załączył przedmiotowe środki dowodowe (wyniki testów jakościowych i wydajnościowych, certyfikaty akredytacji laboratorium badawczego, szczegółowe specyfikacje produktu/dane techniczne zaoferowanego równoważnego artykułu) jako część niejawną, stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Oferta nr 3 nie zawiera analizy porównawczej parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza cenowego (dotyczy lp.1, lp.2, lp.3, lp.4, lp.6, pl.9 i lp.12). Brak jest analizy porównawczej parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego Office Support K. W. MOLMS811DR z materiałem eksploatacyjnym oryginalnym – zespołem obrazującym do urządzenia Lexmark MS811dn o nr katalogowym 520Z lub 520ZA. Podanie w karcie specyfikacji technicznej MyOffice Office Support MOLMS811DR symbolu oryginału nie jest wystarczające i nie może zostać uznane za analizę porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do produktu oryginalnego. Brak jest analizy porównawczej parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego Office Support K. W. MOLMS510DR z materiałem eksploatacyjnym oryginalnym – zespołem obrazującym do urządzenia Lexmark MX611dhe o nr katalogowym 500Z lub 500ZA. Podanie w karcie specyfikacji technicznej MyOffice Office Support MOLMS510DR symbolu oryginału nie jest wystarczające i nie może zostać uznane za analizę porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do produktu oryginalnego. Brak jest analizy porównawczej parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego Office Support K. W. MOLMS821DR z materiałem eksploatacyjnym oryginalnym – zespołem obrazującym do urządzenia Lexmark MS823dn o nr katalogowym 58D0Z00 lub 58D0Z0E lub 58D0ZA0. Podanie w karcie specyfikacji technicznej MyOffice Office Support MOLMS821DR symbolu oryginału nie jest wystarczające i nie może zostać uznane za analizę porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do produktu oryginalnego. Brak jest analizy porównawczej parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego Office Support K. W. MOLMS811T z materiałem eksploatacyjnym oryginalnym – tonerem czarnym do urządzenia Lexmark MS811dn o nr katalogowym 522XE lub 520XA. Podanie w karcie specyfikacji technicznej MyOffice Office Support MOLMS811T symbolu oryginału nie jest wystarczające i nie może zostać uznane za analizę porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do produktu oryginalnego. Brak jest analizy porównawczej parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego Office Support K. W. MOLMS510T z materiałem eksploatacyjnym oryginalnym – tonerem czarnym do urządzenia Lexmark MS611dhe o nr katalogowym 600XA, 602X lub 602XE. Podanie w karcie specyfikacji technicznej MyOffice Office Support MOLMS510T symbolu oryginału nie jest wystarczające i nie może zostać uznane za analizę porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do produktu oryginalnego. Brak jest analizy porównawczej parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego Office Support K. W. MOMWBP10 z materiałem eksploatacyjnym oryginalnym – pojemnikiem na zużyty toner do urządzenia Konica Minolta Bizhub 4050i o nr katalogowym WB-P10 (ACTEWY1). Podanie w karcie specyfikacji technicznej MyOffice Office Support MOMWBP10 symbolu oryginału nie jest wystarczające i nie może zostać uznane za analizę porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do produktu oryginalnego. Brak jest analizy porównawczej parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego Office Support K. W. MOKTK3130T z materiałem eksploatacyjnym oryginalnym – tonerem czarnym do urządzenia Kyocera M3550idn o nr katalogowym TK-3130 (1T02LV0NL0). Podanie w karcie specyfikacji technicznej MyOffice Office Support MOKTK3130T symbolu oryginału nie jest wystarczające i nie może zostać uznane za analizę porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do produktu oryginalnego. Zgodnie z zapisami SWZ „jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający nie przewiduje wzywania Wykonawcy do ich złożenia lub uzupełnienia”. W związku z powyższym, z uwagi na brak złożenia przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą, Zamawiający odrzuca ofertę nr 3 w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń). Odwołujący nie kwestionował tego, jak brzmiała treść rozdziału IV.1. pkt 2.5.1.4 SWZ. Z wyżej przedstawionej treści rozdziału IV.1. pkt 2.5.1.4 SWZ wprost wynikało, że wykonawca zobowiązany był załączyć do oferty dla wszystkich oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych jako przedmiotowy środek dowodowy wszystkie dane techniczne (dokładny opis) ze szczegółową specyfikacją produktu wraz z analizą porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza cenowego. Odwołujący wywodził natomiast, że dokumenty w postaci kart charakterystyki produktów, w których producent podał oznaczenie kodowe produktu równoważnego, oznaczenie kodowe referencyjnego produktu oryginalnego OEM, oznaczenie urządzeń drukujących kompatybilnych z materiałem eksploatacyjnym, wydajność materiału, kolor druku, warunki techniczne druku (wilgotność, temperatura) w połączeniu z pozostałymi przedmiotowymi środkami dowodowymi przedłożonymi przez Odwołującego, w sposób wystarczający wykazywał spełnienie przez oferowane produkty kryteriów równoważności (jakość – certyfikaty ISO i ISO/IEC; wydajność – certyfikaty ISO/IEC, raporty z testów, karty charakterystyki produktów; kompatybilność – karty charakterystyki produktów). Jednak co należy podkreślić, Odwołujący nie załączył do swej oferty analizy porównawczej w zakresie, o którym mowa w rozdziale IV.1. pkt 2.5.1.4 SWZ. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo więc uznał, że wśród przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego brak jest analizy porównawczej parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego, a przedłożenie pozostałych dokumentów nie było wystarczające i nie mogło zostać uznane za analizę porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do produktu oryginalnego. Nie można przyjąć za słuszne uznanie za zgodną z SWZ ofertę, która nie zawiera jednoznacznie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. Zdaniem Izby, za analizy porównawcze nie można przy tym uznać kart specyfikacji technicznej oferowanych produktów, które zawierają dane oferowanego produktu, lecz brak jest w nich porównania do parametrów technicznych i jakościowych produktu oryginalnego. Odwołujący co prawda kwestionował zasadność żądania przez Zamawiającego jako przedmiotowego środka dowodowego analizy porównawczej, podnosząc iż jest to żądanie sprzeczne z ustawą i zbędne do przeprowadzenia postępowania. Niemniej jednak zarzuty Odwołującego w tym kontekście należy uznać za ewidentnie spóźnione, gdyż Odwołujący miał szansę wnieść odwołanie wobec treści SWZ w odpowiednim terminie i wówczas referować do zasadności poszczególnych żądań Zamawiającego. Tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1)-3) ustawy Pzp w zw. z art. 106 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp, poprzez: przyjęcie, że przedłożone przez Odwołującego przedmiotowe środki dowodowe, w tym w szczególności karta charakterystyki produktów równoważnych, w której wskazano nie tylko symbole produktów oryginalnych, z którymi oferowany produkt jest kompatybilny, ale także symbole urządzeń drukujących, do których produkt jest przeznaczony, jego wydajność oraz parametry eksploatacyjne (temperaturę i wilgotność), nie może być traktowany jako dowód wystarczający do dokonania porównawczej charakterystyki produktu referencyjnego (oryginału) i oferowanego równoważnego, choć jest to sprzeczne z zasadą proporcjonalności oraz celowości opisanymi w art. 106 ust. 1-2 ustawy Pzp, co z kolei skutkowało naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności na etapie oceny oferty odwołujących i w konsekwencji bezpodstawnym odrzuceniem ich oferty, a ostatecznie wyborem oferty zawierającej wyłącznie produkty oryginalne (bez równoważnych), nie zasługiwał na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………….. 10 …

…Sygn. akt: KIO 749/23 WYROK z dnia 30 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2023 r. przez wykonawcę KTA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie - Dziekanówku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie przy udziale: - wykonawcy Egida IT Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, - wykonawcy Immitis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, - wykonawcy Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, - wykonawcy Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, - wykonawcy Techsource Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu nr 2.1. odnoszącego się do czynności określonych w pkt 1.1. odwołania oraz zarzutu nr 2.3. w zakresie odnoszącym się do czynności określonych w pkt 1.4. odwołania; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego KTA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie – Dziekanówku i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego KTA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie – Dziekanówku na rzecz zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 749/23 Uz as adnienie Zamawiający Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa podstawowego sprzętu informatyki - nr sprawy 2616.5.2023.KE”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 047-137151. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 marca 2023 r. wykonawca KTA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie – Dziekanówku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, kwestionując czynności Zamawiającego polegające na: 1.1. określeniu warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, zawartego w treści ogłoszenia o zamówieniu (III.1.3) oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdz. V ust. 1 pkt 4); 1.2. określeniu wymogu (rozdział X SWZ, ust. 1 ust. 2) złożenia wraz z ofertą próbki w zakresie części 3 – Komputery stacjonarne oraz części 4 – stacje graficzne, a więc egzemplarzy testowych oferowanego sprzętu w ramach przedmiotowych środków dowodowych; 1.3. opisaniu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ – OPZ, rozdział 5, ust. 5.1 – Notebook, wiersz – Funkcje BIOS); 1.4. opisaniu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ – OPZ, część 7, ust. 7.2 – Monitor M3P) w zakresie ergonomii Monitora M3P– regulacja wysokości: 150 mm. Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego: 2.1. art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (rozdz. V ust. 1 pkt 4 SWZ) z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności – w odniesieniu do czynności określonej w pkt 1.1.; 2.2. art. 106 ust. 2 ustawy Pzp poprzez żądanie przez Zamawiającego nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki (rozdział X ust. 1 ust. 2 SWZ) – w odniesieniu do czynności określonej w pkt. 1.2.; 2.3. art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasadę proporcjonalności (załącznik nr 5 do SWZ – OPZ, rozdział 5, ust. 5.1 – Notebook, wiersz – Funkcje BIOS oraz załącznik nr 5 do SWZ – OPZ, część 7, ust. 7.2 – Monitor M3P w zakresie ergonomii Monitora M3P– regulacja wysokości: 150 mm) - w odniesieniu do czynności określonej w pkt. 1.3. i 1.4. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. postanowień dokumentów zamówienia w następujący sposób: 3.1. w odniesieniu do treści ogłoszenia o zamówieniu (III.1.3) oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdz. V ust. 1 pkt 4): Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie (2) dostawy: 3.1.1. część 3 – sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 25.000.000,00 zł brutto (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych 00/100), ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.1.: część 3 – komputerów stacjonarnych, każda o wartości nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100) 3.1.2. część 4 – sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 3.000.000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych 00/100) ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.2.: część 4 - stacji graficznych każda o wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł brutto (słownie: jeden milion złotych 00/100), 3.1.3. część 5 – sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/100), ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.3.: część 5 - komputerów przenośnych (notebooków), każda o wartości nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100) 3.1.4. część 6 – sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 8.000.000,00 zł brutto (słownie: osiem milionów złotych 00/100), ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.4.: część 6 - komputerów przenośnych (notebooków), każda o wartości nie niższej niż 5.000.000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) 3.1.5. część 7 - sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100), ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.5.: część 7 - monitorów i/lub projektorów, każda o wartości nie niższej niż 5.000.000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) 3.1.6. część 8 - sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100), ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.6.: część 8 - monitorów i/lub projektorów, każda o wartości nie niższej niż 5.000.000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) 3.1.7. część 10 - sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 1.500.000,00 zł brutto (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych 00/100), ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.7.: część 10 - skanerów, każda o wartości nie niższej niż 500.000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100) 3.1.8. część 16 - sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 9.000.000,00 zł brutto (słownie: dziewięć milionów złotych 00/100) ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.8.: część 16 - zasilaczy awaryjnych UPS, każda o wartości nie niższej niż 3.000.000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych 00/100); 3.2. wykreślenie ust. 1 pkt 2 w rozdziale X SWZ, a w konsekwencji także rozdziału XIII SWZ z wyłączeniem zdania pierwszego – Zamawiający nie przewiduje sposobu komunikowania się z Wykonawcami w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wskazanych w SWZ. ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.2.: wykreślenie ust. 1 pkt 2 w rozdziale X SWZ, a w konsekwencji także rozdziału XIII SWZ z wyłączeniem zdania pierwszego i określenie, że Zamawiający będzie wymagać dostarczenia próbki w części 3 – Komputery stacjonarne oraz części 4 – stacje graficzne przez wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą; 3.3. w odniesieniu do treści załącznika nr 5 do SWZ – OPZ, rozdział 5, ust. 5.1 – Notebook, wiersz – Funkcje BIOS: „BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI pełna obsługa BIOS za pomocą klawiatury i myszy lub touchpada. Możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych odczytania z BIOS (nieedytowalnych z poziomu BIOS) bieżących informacji o: wersji BIOS; nr. seryjnego komputera wraz z datą jego wyprodukowania (…) System diagnostyczny z graficznym interfejsem (pełna obsługa za pomocą klawiatury oraz urządzenia wskazującego i myszy) dostępny w BIOS z pozycji szybkiego menu bootowania, bez potrzeby uruchamiania systemu operacyjnego, dostępny nawet bez 5 dysku twardego umożliwiający przetestowanie w celu wykrycia usterki składowych i komponentów oferowanego notebooka (co najmniej testy: magistrali PCIe, panelu LCD, wbudowanych głośników, dysku twardego, karty graficznej, wbudowanej kamery, zainstalowanej baterii, zasilacza). System działający nawet w przypadku braku dysku twardego lub w przypadku jego uszkodzenia, bez wykorzystania zewnętrznych nośników pamięci masowej oraz dostępu do sieci lokalnej i Internetu, pozwalający na uzyskanie wyżej wymienionych funkcjonalności (w tym interfejsu graficznego) a w szczególności na przetestowanie: procesora i pamięci. 3.4. w odniesieniu do treści załącznika nr 5 do SWZ – OPZ, część 7 7.2 – Monitor M3P) w zakresie ergonomii Monitora M3P– regulacja wysokości: 130 mm. Zamawiający w dniu 29 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do czynności wskazanych w pkt 1.1., 1.2 i 1.3 odwołania. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do czynności wskazanej w pkt 1.4 odwołania. Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż dokonał zmian treści dokumentów zamówienia w zakresie pkt 1.4 odwołania zgodnie z żądaniem Odwołującego, jak również zmienił treść warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (rozdz. V ust. 1 pkt 4 SWZ) w sposób zgodny z żądaniem ewentualnym Odwołującego wskazanym w pkt 3.1, tj. zmniejszając wymaganą wartość dostaw poszczególnego rodzaju sprzętu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców Egida IT Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Immitis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie oraz Techsource Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2.1. petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zawartego w treści ogłoszenia o zamówieniu (III.1.3) oraz SWZ (Rozdz. V ust. 1 pkt 4) z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż dokonał zmian treści kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie objętym zaskarżeniem, zgodnie z żądaniem ewentualnym wskazanym w pkt 3.1. petitum odwołania, zmniejszając wymaganą dla poszczególnych części zamówienia wartość dostaw do poziomu oczekiwanego przez Odwołującego. Odwołujący uznał poczynione modyfikacje za wystarczające i wniósł o umorzenie postępowania. Tym samym postępowanie odwoławcze w omawianym aspekcie stało się zbędne. W świetle dokonanego przez Zamawiającego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu brak było dalszego sporu pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym. Ponadto Izba na podstawie art. art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2.3. petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasadę proporcjonalności, w części dotyczącej regulacji wysokości Monitora M3P (pkt 1.4 petitum odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w tym zakresie. Obecni na posiedzeniu Uczestnicy postępowania, którzy przystąpili po stronie Zamawiającego, oświadczyli, iż nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia ww. zarzutu przez Zamawiającego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż w dniu 29 marca 2023 r. dokonał stosownych modyfikacji OPZ w zakresie regulacji wysokości Monitora M3P. W dalszej kolejności Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, wskazujący, iż treść dokumentów zamówienia uniemożliwia złożenie oferty w konkurencyjnych warunkach, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami oraz dokonane przez Zamawiającego modyfikacje. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez: - Przystępującego Immitis Sp. z o.o. – oświadczenie producenta LCO z dnia 29 marca 2023 r. dotyczącego możliwości nieodpłatnego udostępnienia egzemplarzy testowych partnerom oraz oświadczenie producenta LCO z dnia 29 marca 2023 r. dotyczącego możliwości dostarczenia przez ww. podmiot notebooków wyposażonych w oprogramowanie spełniające wymagania w zakresie funkcji BIOS; - Przystępującego Intaris Sp. z o.o. – wydruki zrzutów ekranu systemu notebooków HP i Dell oraz oświadczenie NTT System S.A. z dnia 28 marca 2023 r. dotyczące możliwości dostarczenia przez ww. podmiot sprzętu wiodących producentów, m.in./ Dell, HP, Lenovo, spełniającego wymagania techniczne dla notebooka NB (acF); - Przystępującego Suntar - oświadczenie HP Inc. Polska Sp. z o.o. z dnia 28 marca 2023 r. dotyczące posiadania w ofercie sprzętu, spełniającego wymagania Zamawiającego; - Przystępującego Techosurce – oświadczenie NTT System S.A. z dnia 28 marca 2023 r. dotyczące możliwości dostarczenia sprzętu wiodących producentów, m.in. Dell, HP, Lenovo, spełniającego wymagania techniczne dla notebooka NB (acF), oświadczenie producenta LCO z dnia 29 marca 2023 r. dotyczące możliwości dostarczenia notebooków wyposażonych w oprogramowanie spełniające wymagania Zamawiającego, oświadczenie Dell Sp. z o.o. z dnia 28 marca 2023 r. wskazujące, iż wszystkie notebooki z serii biznesowej Dell Latitude i profesjonalnej Dell Precision spełniają wymagania Zamawiającego; na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Przystępujących podczas rozprawy, w szczególności na okoliczność, że wymóg dostarczenia próbki nie naraża wykonawców na nieproporcjonalny koszt (oświadczenie LCO z dnia 29 marca 2023 r.) oraz na okoliczność, iż wymagania Zamawiającego w zakresie funkcji BIOS są rynkowym standardem i spełnia je sprzęt wielu producentów (pozostałe dokumenty). Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie, w zakresie w jakim postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 106 ust. 2 ustawy Pzp poprzez żądanie przez Zamawiającego nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki (rozdział X ust. 1 ust. 2 SWZ) w części 3 i 4 zamówienia. Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa podstawowego sprzętu informatyki. Zamówienie zostało podzielone na 65 części. Zamawiający w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu przewidział możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 18-65, jeżeli środki publiczne, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane (zgodnie z art. 257 ustawy Pzp). Na części 1-17 Zamawiający posiada finansowanie. Część 3 zamówienia obejmowała Komputery stacjonarne I: komputer stacjonarny SD(bdfi) – 2500 szt. (plus opcja do 1750 szt.), komputer stacjonarny małogabarytowy (SFF) MSD (adfh) – 1500 szt. (plus opcja do 1050 szt.), komputer stacjonarny małogabarytowy (micro) SDM(a) – 500 szt. (plus opcja do 350 szt.). Część 4 zamówienia obejmowała Stacje graficzne I: stacja graficzna stacjonarna (workstation) SG (bdfk) – 75 szt. (plus opcja do 54 szt.), stacja graficzna stacjonarna 1-procesorowa (workstation) SGM (bdglm) – 30 szt. (plus opcja do 21 szt.) Zgodnie z Rozdziałem X SWZ w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia Zamawiający na podstawie art. 107 ustawy Pzp: w zakresie części 3 – Komputery stacjonarne oraz części 4 - Stacje graficzne, żąda egzemplarzy testowych (po jednym egzemplarzu z każdej oferowanej konfiguracji) oferowanego sprzętu w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Zasady dotyczące składania próbek zostały opisane w Rozdziale XIII SWZ. Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący podniósł, iż Zamawiający przewidział wymagające warunki udziału w postępowaniu (zarówno pod względem ekonomicznym, jak i doświadczenia), nadto w bardzo precyzyjny sposób określił parametry żądanego przedmiotu dostawy. Oznacza to, że w zamówieniu udział wezmą jedynie doświadczeni wykonawcy z branży sprzętu teleinformatycznego. Znacząco więc ograniczone jest ryzyko nieotrzymania od nich sprzętu, który będzie spełniał wymagania Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wymaganie złożenia wraz z ofertą próbek, czyli testowych egzemplarzy sprzętu, naraża tych doświadczonych, dających rękojmie prawidłowej realizacji zamówienia wykonawców na nieproporcjonalny koszt, gdyż realizacja dostawy jednego egzemplarza jest zawsze proporcjonalnie droższa od dostawy hurtowej. Odwołujący zwrócił też uwagę na 9 niekonsekwencję Zamawiającego, który w zamówieniu podzielonym na 65 części wymaga próbek jedynie w 2 z nich. Trzydzieści części dotyczy dostawy komputerów stacjonarnych, a Zamawiający żąda próbki jedynie w jednej. W ocenie Odwołującego nie może być argumentem jedynie fakt otrzymania dofinansowania, ponieważ Zamawiający otrzymał dofinansowanie na 17 części, a wymóg próbki dotyczy tylko 2 z nich. Skoro więc mając te same warunki udziału i zasady dostępu do zamówienia Zamawiający nie wymaga próbek w 97% części zamówienia i uznaje, że otrzyma wymagany sprzęt, to nieuzasadnione jest żądanie próbek w pozostałych dwóch częściach (3% części zamówienia). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o usunięcie wymogu przedłożenia próbki wraz z ofertą w części 3 i części 4, tym bardziej, że parametry sprzętu nie stanowią kryterium oceny ofert. Ewentualnie, na wypadek nie uznania powyższego wniosku, Odwołujący w związku z tym, że całe postępowanie prowadzone jest przy zastosowaniu procedury odwróconej, wniósł o zmianę dotyczącą momentu przedłożenia próbki, aby była ona składana jedynie przez tego wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, stwierdzając, że Zamawiający żądając przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek oferowanego sprzętu w części 3 i 4 zamówienia nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 106 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. W przedmiotowym przypadku nie była sporna okoliczność, że wymagane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe w postaci próbek oferowanego asortymentu są związane z przedmiotem zamówienia – Zamawiający żądał egzemplarzy testowych (po jednym egzemplarzu z każdej oferowanej konfiguracji) oferowanego sprzętu, czyli takiego sprzętu, który ma zostać mu dostarczony w wyniku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby ww. przedmiotowe środki dowodowe były także proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w wyroku Izby z dnia 28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 361/22 „Zasada proporcjonalności przedmiotowych środków dowodowych oznacza konieczność doboru tych środków w sposób adekwatny do osiągnięciu celu postępowania o udzielenie zamówienia, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie zgodnie z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonym przez zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych (uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). (…)przy formułowaniu tego typu wymagań zamawiający musi pamiętać, że wskazane przez niego żądanie złożenia konkretnego środka dowodowego na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez niego wymagania, cechy lub kryteria, musi mieć charakter obiektywny, podyktowany np. zakresem czy też skomplikowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy zapewnienia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przedmiotowe środki dowodowe powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Pzp.” W rozpoznawanej sprawie żądanie przedstawienia próbek w postaci egzemplarzy testowych sprzętu w oferowanej konfiguracji było obiektywnie uzasadnione już chociażby samą skalą dostaw przewidzianych w części 3 i 4 zamówienia i szeregiem wymagań technicznych, jakie oferowany sprzęt miał spełniać. Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, potrzeba dostarczenia próbki wraz z ofertą wynika z konieczności weryfikacji metodą testowania (zgodnie z programem testów) sposobu realizacji wymagań określonych w SWZ, które nie mogą zostać sprawdzone wyłącznie w drodze porównania z załączonymi przez potencjalnego wykonawcę certyfikatami oraz parametrami oferowanego produktu zawartego w ofercie, tj. ogólna estetyka i ergonomia wykonania urządzenia; sposób i jakość instalacji modułów i podzespołów wewnątrz obudowy komputera; występowanie przejściówek w celu osiągnięcia wymaganej ilości portów w komputerze; konieczność stosowania dodatkowych adapterów w celu dopasowania monitora i stojaka wyprodukowanych przez różnych producentów, sposób montażu wymaganych portów wyjściowych (np. USB) - czy nie zostało przeprowadzone z użyciem metod chałupniczych (np. klej na gorąco); sposób spełnienia wymagania posiadania zintegrowanego z płytą główną modułu TPM (np. czy nie nastąpiło poprzez przyklejenie modułu zewnętrznego do płyty głównej; ilość złącz i sposobu obsadzenia modułów pamięci RAM na płycie główne; ilość wnęk wewnętrznych, przeznaczonych do instalacji dysków twardych i napędów zewnętrznych; ilość i rozmieszczenie wymaganych złącz w komputerze i na płycie głównej; brak konieczności użycia narzędzi do otwarcia obudowy i demontażu dysków twardych i kart rozszerzeń; sposób instalacji dysku twardego(czy nie wypadnie przy zmianie pozycji komputera z pionowe na poziomą) oraz możliwości i sposobu instalacji kolejnych. Zamawiający wskazał ponadto, że z jego dotychczasowych doświadczeń uzyskanych w realizacji postępowań przetargowych na zakup sprzętu informatyki na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat, wynikło niejednokrotnie, że z uwagi na duży wolumen pozyskiwanego asortymentu (od kilkuset sztuk, do kilku tysięcy) producent lub wykonawca celem obniżenia kosztów (zwiększenia zysku) dokonywał pewnych uproszczeń konstrukcyjnych (niezgodnych z posiadanymi certyfikacjami), które nie odpowiadały wymaganiom określonym z SWZ (Zamawiający podał też przykład takiego postepowania). Odwołujący powyższych potrzeb Zamawiającego nie zakwestionował. Nie jest ponadto argumentem przemawiającym na korzyść Odwołującego to, że Zamawiający wymagał złożenia próbek tylko w dwóch częściach zamówienia. W ocenie Izby okoliczność ta pozwala wywieść wniosek przeciwny, a mianowicie, że Zamawiający analizował kwestię proporcjonalności żądania przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek i wymagał ich złożenia tylko w tych dwóch częściach zamówienia, które mają najbardziej istotne znaczenie i największą wartość (na co wskazywali na rozprawie Zamawiający i Przystępujący, a czego Odwołujący nie negował). Zamawiający ponadto wyjaśnił, że żąda dostarczenia próbek w zakresie tych właśnie części, ponieważ wskazany tam sprzęt informatyczny będzie eksploatowany w kluczowych dla bezpieczeństwa państwa, resortowych systemach teleinformatycznych (w tym sojuszniczych, NATO), wspierających system kierowania i dowodzenia SZ RP. Z tymi okolicznościami Odwołujący również nie polemizował. Izba nie zgodziła się ponadto z Odwołującym, że żądanie dostarczenia próbki miałoby być niecelowe z uwagi na przewidzenie wymagających warunków udziału w postępowaniu, powodujące, iż w postępowaniu udział wezmą jedynie doświadczeni wykonawcy. Zamawiający ma prawo zweryfikować zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z ustalonymi wymaganiami niezależnie od faktu prowadzenia weryfikacji podmiotowej w celu ustalenia czy wykonawca finansowano, technicznie, kadrowo jest zdolny do zrealizowania tego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Nawet wykwalifikowany i doświadczony wykonawca może popełnić błędy przy kompletowaniu i konfiguracji sprzętu na potrzeby danego zamówienia. Zamawiający badając egzemplarze testowe będzie miał pewność, że dostanie taki produkt, jakiego oczekuje. Izba za niewiarygodne uznała twierdzenia Odwołującego, że konieczność przedstawienia próbek narażać ma wykonawców na nieproporcjonalny koszt. Po pierwsze Odwołujący nawet nie wskazał, jakiego rzędu byłby to koszt, podnosząc jedynie lakonicznie, że dostarczenie jednego egzemplarza jest zawsze droższe od dostawy hurtowej. Po drugie, jak wykazał Przystępujący Immitis, istnieje możliwość nieodpłatnego udostępniania przez producenta partnerom handlowym egzemplarzy oferowanych produktów czy też negocjowania cen wypożyczenia takiego sprzętu (dowód: oświadczenie producenta LCO z dnia 29 marca 2023 r). Po trzecie, nawet gdyby wykonawca musiał ponieść rzeczywisty koszt zakupu takiego sprzętu, to patrząc na skalę zamówienia, gdzie przykładowo w samej części 3 wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia łącznie 4500 szt. komputerów (i to bez uwzględnienia prawa opcji przewidującego łącznie kolejne 3000 szt.), koszt dostarczenia egzemplarzy testowych niewątpliwie można uznać za nieznaczny i uzasadniony biznesowo. Ponadto Izba stwierdziła, iż argumentacja prezentowana przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym nie tyle wskazywała na nieproporcjonalność wymogu złożenia próbek, lecz na to, że jest to obowiązek dla wykonawcy niewygodny, a zwłaszcza że może być utrudnione fizyczne pozyskanie tego sprzętu do upływu terminu składania ofert. Odwołujący jednak po pierwsze nie stawiał zarzutów w zakresie zbyt krótkiego terminu składania ofert, po drugie nie wykazał rzekomych problemów w łańcuchu dostaw, na które się powoływał, po trzecie zaś pominął fakt, że Zamawiający wymaga także przedstawienia dokumentów z przeprowadzonych odpowiednich testów (w tym wydajnościowych), co implikuje konieczność dysponowania egzemplarzami oferowanego sprzętu przed złożeniem oferty. Próbę odwleczenia obowiązku dostarczenia próbek w czasie potwierdza postawione przez Odwołującego żądanie ewentualne, aby próbki oferowanego sprzętu były składane wyłącznie przez tego wykonawcę, którego ofertę oceniono najwyżej. Żądanie to w ocenie Izby stoi w sprzeczności z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. W rozpoznawanej sprawie nie budziła wątpliwości okoliczność, iż próbki stanowią przedmiotowy środek dowodowy, składany w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw w części 3 i 4 z wymaganiami wynikającymi z OPZ. Ustawodawca przesądził, iż tego rodzaju środki dowodowe należy złożyć już na etapie składania ofert, aby zamawiający mógł dokonać oceny oferty w zakresie jej zgodności z warunkami zamówienia zanim przejdzie do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, które ofertę oceniono najwyżej. Rozwiązanie takie sprzyja zapewnieniu sprawnego przebiegu postępowania. Izba za bezzasadny uznała również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 5.1 OPZ Notebook, wiersz – Funkcje BIOS w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasadę proporcjonalności. W tym zakresie Izba ustaliła, iż część 5 zamówienia obejmowała następujący asortyment: notebook NB (acF) – 4000 szt. (plus opcja do 2800), notebook ultralekki z modemem LTE NBU – 150 szt. (plus opcja do 105). W pkt 5.1 wskazano parametry minimalne notebooka NB (acF), w tym m.in. w wierszu Funkcje BIOS wskazano: „(…) BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI pełna obsługa BIOS za pomocą klawiatury i myszy lub touchpada. Możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych odczytania z BIOS (nieedytowalnych z poziomu BIOS) bieżących informacji o: wersji BIOS; nr. seryjnego komputera wraz z datą jego wyprodukowania; ilości i sposobu obłożenia slotów pamięciami RAM; typie procesora wraz z informacją o ilości rdzeni, wielkości pamięci cache L2 i L3; zainstalowanym dysku twardym – pojemność; rodzaju napędu optycznego – w przypadku oferowania notebooka z wbudowanym napędem optycznym); MAC adresie zintegrowanej karty sieciowej; zintegrowanej grafice. (…) System diagnostyczny z graficznym interfejsem (pełna obsługa za pomocą klawiatury oraz urządzenia wskazującego i myszy) dostępny w BIOS z pozycji szybkiego menu bootowania, bez potrzeby uruchamiania systemu operacyjnego, dostępny nawet bez dysku twardego umożliwiający przetestowanie w celu wykrycia usterki składowych i komponentów oferowanego notebooka (co najmniej testy: magistrali PCIe, panelu LCD, wbudowanych głośników, dysku twardego, karty graficznej, wbudowanej kamery, zainstalowanej baterii, zasilacza). System działający nawet w przypadku braku dysku twardego lub w przypadku jego uszkodzenia, bez wykorzystania zewnętrznych nośników pamięci masowej oraz dostępu do sieci lokalnej i Internetu, pozwalający na uzyskanie wyżej wymienionych funkcjonalności (w tym interfejsu graficznego) a w szczególności na przetestowanie: procesora i pamięci.” W uzasadnieniu zarzutu wskazano, iż wymagania w odniesieniu do funkcji BIOS ww. notebooka naruszają zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasadę proporcjonalności. Funkcje, których wykreślenia domaga się Odwołujący nie mają żadnego znaczenia funkcjonalnego dla użytkownika. W żaden sposób informacja o dacie wyprodukowania notebooka zapisana w BIOS nie wpływa na funkcjonalność tego sprzętu, a wymóg taki ogranicza konkurencję. Są bowiem notebooki, które nie mają takiej informacji, a spełniają wszystkie parametry funkcjonalne, które stawia Zamawiający wobec notebooka, który ma mu zostać dostarczony. Odwołujący wskazał, iż sam Zamawiający w przypadku notebooka ultralekkiego LTE NBU (pkt 5.2 OPZ) nie wymaga informacji o dacie wyprodukowania notebooka zapisanej w BIOS. Jest to funkcja, która w żaden sposób nie zmienia parametrów komputera przenośnego czy sposobu z jego korzystania, a ogranicza liczbę sprzętu, która może zostać zaoferowana. Podobnie w odniesieniu do wymogu systemu diagnostycznego z graficznym interfejsem umożliwiającym przetestowanie w celu wykrycia usterki składowych i komponentów oferowanego notebooka zakres testów w notebook NB różni się, z nieuzasadnionego powodu, od zakresu testów w notebooku ultralekkim. Odwołujący podkreślił, że zakres tych testów nie ma znaczenia dla funkcjonalności sprzętu, a powszechną wiedzą jest, że w przypadku tak dużych instytucji jak w przypadku Zamawiającego użytkownicy komputerów nie mają dostępu do BIOS-u urządzeń, a dostęp taki jest możliwy tylko dla administratorów. Zwiększone wymaganie dla BIOS, z którego nie będą korzystać użytkownicy, tylko ogranicza konkurencję. W związku z tym Odwołujący wniósł o dostosowanie wymagań notebooka wobec funkcji BIOS do wymagań określonych wobec notebooka ultralekkiego. Izba stwierdziła, iż opis przedmiotu zamówienia w omawianym aspekcie nie narusza przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż mając na względzie, że Odwołujący twierdził, iż opis przedmiotu zamówienia w części 5 ogranicza liczbę sprzętu, która może zostać zaoferowana, Izba uznała, że podstawę prawną zarzutu powinien stanowić co do zasady art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, którego treść przywołano powyżej. Nieprawidłowe czy niepełne podanie podstawy prawnej nie wpływa jednak na możliwość dokonania przez Izbę oceny zarzutu, jeśli właściwą podstawę prawną da się wywieść na gruncie okoliczności faktycznych przedstawionych w odwołaniu, a tak było w omawianym przypadku. Za nieprzekonujące Izba uznała stanowisko Odwołującego, który wskazywał, iż wymagania dotyczące funkcji BIOS w sposób nieuzasadniony ograniczają konkurencję. W orzecznictwie i doktrynie szeroko prezentowany jest pogląd, iż Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Norma art. 99 ust. 4 ustawy Pzp nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży (por. m.in. wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, wyrok z dnia 12 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1260/21, wyrok z dnia 14 września 2021 r, sygn. akt KIO 2170/21). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie szczegółowo opisał, czym uzasadnia postawienie kwestionowanych wymogów. Wskazał m.in., iż nr seryjny komputera i jego data produkcji, daje możliwość odczytania danych jednoznacznie identyfikujących sprzęt dla celów serwisowych, gwarancyjnych, administracyjnych i ewidencyjnych (nawet w przypadku zniszczenia/zatarcia naklejek informacyjnych na obudowie sprzętu). Przystępujący Egida podkreślił z kolei, iż wymagania Zamawiającego w zakresie daty produkcji mają istotne znaczenie z perspektywy administrowania systemem w tak dużych organizacjach jak Zamawiającego, w tym także na potrzeby wersjonowania oprogramowania i sterowników. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż z jego doświadczeń wynikających z dotychczasowych zakupów wynika, że w pozyskiwanych na rzecz resortu obrony narodowej notebookach awariom ulegały, m.in. matryce, zasilacze i płyty główne i dyski. W związku z tym zachodzi realna, obiektywna i uzasadniona potrzeba zaimplementowania w dostarczanych urządzeniach dodatkowych narzędzi diagnostycznych. Zamawiający wskazał też, że informacje zawarte w BIOS komputera jak i funkcjonalności systemu diagnostycznego dostępnego z poziomu BIOS są niezbędne personelowi administrującemu resortowe systemy teleinformatyczne, jako narzędzie do diagnostyki sprzętu i usuwania awarii. Dzięki temu personel może szybciej i skuteczniej diagnozować problemy związane ze sprzętem, co może przyspieszyć sam proces naprawy i ograniczyć czas przestoju związany z awariami. Odwołujący wyżej wskazanych potrzeb Zamawiającego w zasadzie nie zakwestionował. Nie stanowi ponadto uzasadnienia dla wykreślenia zakwestionowanych funkcji BIOS notebooka NB (acF) okoliczność, iż Zamawiający nie wymagał takich funkcji dla drugiego z zamawianych w części 5 notebooków – notebooka ultralekkiego z modemem LTE NBU. Jest to sprzęt inny rodzajowo, o innym przeznaczeniu, inny jest także zakres dostaw (dla notebooka NB - 4000 szt. plus do 2800 szt. w ramach prawa opcji, a dla notebooka ultralekkiego - 150 szt. plus do 105 szt. w ramach prawa opcji). Zamawiający ma zaś prawo różnicować wymagania w zakresie zamawianego sprzętu, wymagając rozszerzonych funkcjonalności dla produktów o określonym zastosowaniu czy zamawianych na większą skalę. Izba stwierdziła ponadto, iż argumentacja Odwołującego w zakresie omawianego zarzutu była ogólna i lakoniczna. Odwołujący twierdząc, że sposób opisania parametrów notebooków w zakresie funkcji BIOS ogranicza konkurencję, nie przedstawił nawet żadnej analizy w zakresie dostępności tego rodzaju produktów na rynku dostaw sprzętu informatycznego. Tymczasem jak wskazał Zamawiający tego rodzaju wymagania są stosowane przez Zamawiającego dla tej klasy sprzętu z powodzeniem od wielu lat i czołowi producenci notebooków dostępnych na rynku biznesowym nie zgłaszali dotychczas problemów z ich spełnieniem, a dostarczony sprzęt oferował wymagane funkcjonalności. Z posiadanej przez Zamawiającego wiedzy wynika, że produkty co najmniej trzech czołowych producentów (HP, Dell, Lenovo) posiadają w swoich systemach BIOS (jako standardową funkcjonalność) funkcje diagnostyczne spełniające wymagania określone w SWZ. Okoliczność, iż wymagania Zamawiającego stanowią pewien standard rynkowy dla produktów tej klasy, potwierdza szereg dowodów złożonych przez Przystępujących -oświadczenie producenta LCO potwierdzające możliwość dostarczenia przez ww. podmiot notebooków wyposażonych w oprogramowanie spełniające wymagania w zakresie funkcji BIOS, oświadczenie NTT System S.A. potwierdzające możliwość dostarczenia przez ww. podmiot sprzętu wiodących producentów, m.in. Dell, HP, Lenovo, spełniającego wymagania techniczne dla notebooka NB (acF), oświadczenie HP Inc. Polska Sp. z o.o. potwierdzające posiadanie w ofercie sprzętu, spełniającego wymagania Zamawiającego, oświadczenie Dell Sp. z o.o. wskazujące, iż wszystkie notebooki z serii biznesowej Dell Latitude i profesjonalnej Dell Precision spełniają wymagania Zamawiającego, jak i że są to funkcjonalności podstawowe, ogólnodostępne dla sprzętu tej klasy. W tym stanie rzeczy nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący wykazał zasadność stawianego zarzutu. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr stanowiącą uzasadnione koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: 17 ……………………………….……… …

…sygn. akt KIO 29/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Wrocławską we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Asbis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… sygn. akt KIO 29/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Politechnika Wrocławska we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywna dostawa systemu obliczeniowego i danych wraz z instalacją i integracją w ramach prowadzonych Projektów na potrzeby Politechniki Wrocławskiej”, Znak sprawy: SZP/242-270/2022. Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 23 grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej:2022/S 248724403. W dniu 2 stycznia 2023 r. wykonawca Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, od następujących czynności i zaniechań czynności Zamawiającego: 1) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny oraz nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców w sytuacji, w której możliwe jest zrealizowanie wymagań postawionych przez Zamawiającego także w inny sposób, zapewniający osiągnięcie lepszej jakości oraz ceny w zakresie: a) Załącznika nr 3 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” poprzez zapis w pkt 4.2.6.3.1. „Zestaw oficjalnych kompilatorów producenta oferowanych procesorów, obsługujących języki programowania C/C++/SYCL/Fortran oraz wspierających optymalizację pod architekturę oferowanego sprzętu”. oraz b) Załącznika nr 7 do SW Z „Opis procedury demonstracji” poprzez zapis w pkt. 12: „Dopuszczalne jestmaksymalnie 2% odchylenie wyników w przypadku testów HPL oraz maksymalnie 5% odchylenie dla testów FIO”. 2) opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez żądanie podmiotowego środka dowodowego w przypadku dostarczania produktów: próbek w postaci demonstracji. 3) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględniania wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez opisanie przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazując na szczególny proces dostarczany przez konkretnego wykonawcę bez opisania szczegółowych warunków równoważności w zakresie Załącznika nr 3 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” 4.2.6. Oprogramowanie. 4) zaniechanie wskazania zakresu certyfikacji oraz warunków równoważności dla norm wskazanych jako warunki udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanych w pkt 2.4.2 SWZ. 5) określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania aby osoby dedykowane do wykonywania prac stanowiących przedmiot zamówienia na rzecz Zamawiającego posiadały uprawnienia elektryczne SEP do 1kv. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) oraz art. 17 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny oraz nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów jakie zamierza osiągnąć Zamawiający realizując zamówienie oraz niezapewniający uzyskania najlepszej jakości usług i najlepszych efektów zamówienia. 2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3) i art. 106 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 3 ) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 2) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględniania wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4 ) art. 16 ust. 1 i 2 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4) poprzez zaniechanie wskazania zakresu i warunków równoważności dla norm wskazanych jako warunki udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 5 ) art. 112 ust. 1 poprzez wymaganie aby osoby dedykowane do wykonywania prac stanowiących przedmiot zamówienia na rzecz Zamawiającego posiadały uprawnienia elektryczne SEP do 1kv. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania, 2) dokonanie modyfikacji treści SWZ w zakresie: a) Załącznika nr 3 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” poprzez zmianę zapisu w pkt 4.2.6.3.1. na „Zestaw kompilatorów obsługujących języki programowania C/C++/SYCL/Fortran oraz wspierających optymalizację pod architekturę oferowanego sprzętu” oraz b) Załącznika nr 7 do SW Z „Opis procedury demonstracji” poprzez zmianę zapisu w pkt. 12 na „Dopuszczalne jest maksymalnie 10% odchylenie wyników w przypadku testów HPL oraz maksymalnie 5% odchylenie dla testów FIO”. 3) dopuszczenie jako równoważnego środka dowodowego dla „próbek w postaci demonstracji” kart katalogowych, dokumentacji producenta oraz oświadczeń producenta. 4) dokonanie modyfikacji treści SW Z w zakresie Załącznika nr 3 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” 4.2.6. Oprogramowanie poprzez dopisanie „Intel oneAPI lub równoważne”ze wskazaniem cech równoważności istotnych dla Zamawiającego. 5) dokonanie modyfikacji treści SW Z w zakresie pkt. 2.4.2 SW Z poprzez wskazanie zakresu oraz warunków równoważności dla norm wskazanych jako warunki udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 6) dokonanie modyfikacji treści SWZ poprzez wykreślenie pkt. 2.4.3.1. lit. d) oraz pkt. 2.4.3.2. lit. b) 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika – jeżeli wystąpią, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W przedmiotowym postępowaniu po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: 1.ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa, 2.Asbis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie, ul. Słowikowskiego 81c, 05-090 Raszyn. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący - ANDRA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie- pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. (pismo z dnia 15 stycznia 2023 r.) wnosił o uznanie odwołania w całości. Przystępujący - Asbis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Raszynie – pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. (pismo z dnia 15 stycznia 2023 r.) wnosił o uznanie odwołania w całości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Adama Mickiewicza 57, 01-625 Warszawa, Zamawiający uwzględnił odwołanie co do zarzutów: - wadliwego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie załącznika nr 3 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” poprzez zapis w pkt 4.2.6.3.1. „Zestaw oficjalnych kompilatorów producenta oferowanych procesorów, obsługujących języki programowania C/C++/SYCL/Fortran oraz wspierających optymalizację pod architekturę oferowanego sprzętu”; - opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględniania wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez opisanie przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazując na szczególny proces dostarczany przez konkretnego wykonawcę bez opisania szczegółowych warunków równoważności w zakresie Załącznika nr 3 do SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” 4.2.6. Oprogramowanie; - zaniechania wskazania zakresu certyfikacji oraz warunków równoważności dla norm wskazanych jako warunki udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanych w pkt 2.4.2 SWZ; - określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania aby osoby dedykowane do wykonywania prac stanowiących przedmiot zamówienia na rzecz Zamawiającego posiadały uprawnienia elektryczne SEP do 1kv, a w pozostałej części wnosił o oddalenie odwołania dotyczącej zarzutów: - wadliwego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie załącznika nr 7 do SW Z „Opis procedury demonstracji” poprzez zapis w pkt. 12: „Dopuszczalne jest maksymalnie 2% odchylenie wyników w przypadku testów HPL oraz maksymalnie 5% odchylenie dla testów FIO”; - opisania przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez żądanie podmiotowego środka dowodowego w przypadku dostarczania produktów: próbek w postaci demonstracji. Odwołujący w oświadczeniu złożonym w piśmie z dnia 16 stycznia 2023 r. cofnął część zarzutów odwołania wniesionego w dniu 2 stycznia 2023 r., które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2890/22 WYROK z dnia 15 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę Lubawa S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lubawa S.A. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa w roku 2023 przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - szelki do przenoszenia oporządzenia. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21 października 2022 r. pod nr 2022/S 204-583157. W dniu 31 października 2022 r. wykonawca Lubawa S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie: 1) wymagania przedmiotowego środka dowodowego, który z przyczyn obiektywnych nie jest możliwy do uzyskania przez potencjalnego wykonawcę w dniu składania ofert, przy jednoczesnym wskazaniu szczególnych wymagań, które wykonawcy muszą spełnić, aby zapewnić bezpieczeństwo dostaw; 2) nieudostępnienia wraz z treścią ogłoszenia obowiązującej Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej wzór 988A/MON, na podstawie której przedmiotowy środek dowodowy ma być uzyskany przez potencjalnego wykonawcę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 16 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 106 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, poprzez usunięcie wymogu przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną (WDTT) i wzorem do produkcji seryjnej wydane przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi (WOBWSM) dla szelek do przenoszenia oporządzenia wzór 988A/MON, z terminem wystawienia po 26.04.2022 r., z ewentualnym nałożeniem obowiązku przedstawienia przez wybranego w wyniku prowadzonego postepowania wykonawcę przedmiotowego dokumentu jako warunku zawarcia umowy w terminie do 10 stycznia2023 r., ewentualnie unieważnienie przedmiotowego postępowania w związku z zaistnieniem przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem Sekcji VI pkt 5 ogłoszenia o zamówieniu wykonawca zobowiązany będzie wraz z ofertą złożyć: następujące przedmiotowe środki dowodowe: zaświadczenie o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno- Technologiczną (WDTT) i wzorem do produkcji seryjnej wydane przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi (WOBWSM) dla szelek do przenoszenia oporządzenia wzór 988A/MON, z terminem wystawienia po 26.04.2022 r. Przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa powyżej nie będą podlegały uzupełnieniu. Odwołujący wskazał, że sposób pozyskania ww. zaświadczenia o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą WDTT reguluje szczegółowo Instrukcja oceny zgodności wzorów zakładowych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi i wzorem przedmiotu umundurowania i wyekwipowania do produkcji seryjnej wprowadzona do użytku służbowego Rozkazem Dziennym Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo Wdrożeniowego Służby Mundurowej (WOBWSM) na 108/2022 z dnia 27.09.2022. (dalej: Instrukcja oceny). Zgodnie z rozdz. III pkt 5 tego dokumentu Wykonawca/Dostawca przed złożeniem wniosku o przeprowadzenie procesu oceny zgodności jest zobowiązany do zapoznania się z: 1) treścią niniejszej Instrukcji oraz cennikiem, 2) obowiązującą WDTT/WTU/WT/PWT, 3) wzorem PUiW (przedmiotu umundurowania i wyekwipowania) do produkcji seryjnej - w siedzibie WOBWSM po pisemnym uzgodnieniu terminu, co potwierdza oświadczeniem w składanym wniosku. Odwołujący podniósł, po dokonaniu czynności opisanych w rozdz. III pkt 5 ppkt 1 i 2 zwrócił się do Komendanta WOBWSM o uzgodnienie terminu, w ramach którego możliwe byłoby zapoznanie się Odwołującego z wzorem PUiW do produkcji seryjnej, na dowód czego Odwołującego przedstawił pismo z 25 października 2022 r. W odpowiedzi na powyższe pismo, Komendant WOBWSM pismem 25 października 2022 r. poinformował, że brak jest wnioskowanego wzoru PUiW, a tym samym ocena opisywanego PUiW przebiegać winna tylko w oparciu o WDTT/WTU. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z rozdz. II pkt 3 Instrukcji oceny Wykonawca/Dostawca wraz z pisemnym wnioskiem o przeprowadzenie procesu oceny zgodności przekazuje do Kancelarii WOBWSM m.in. raporty/świadectwa z badań laboratoryjnych których zleceniodawcą może być tylko i wyłącznie Wykonawca/Dostawca składający wniosek o przeprowadzenie procesu oceny zgodności lub Producent badanego materiału/wyrobu gotowego. Omawiane badania winny być wykonane w laboratorium posiadającym akredytację wymaganą dla materiałów zastosowanych do produkcji danego PUiW i/lub wyrobów gotowych. W związku z powyższym Odwołujący bezzwłocznie zainicjował proces pozyskiwania wymaganych materiałów, a także zwrócił się do akredytowanych jednostek badawczych o przedstawienie oferty na przeprowadzenie omawianych badań. Z uwagi na największą złożoność i zakres badań wymaganych dla tkaniny zasadniczej poliestrowej TO-1 (PWT 23:2008), z której wykonywany ma być przedmiot niniejszego postępowania, ww. zapytania Odwołującego skupiły się na tym newralgicznym elemencie (pozostałe badania są możliwe do przeprowadzenia w bardzo krótkim czasie). Z udzielonych na ww. zapytania odpowiedzi wynika, że wnioskowane badania będą możliwe do przeprowadzenia w terminach: - po 15 grudnia 2022 r. - w przypadku Instytutu Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX”, - w ciągu 2,5 tygodnia od momentu dostarczenia próbek i podpisania umowy - w przypadku Sieci Badawczej Ł. - Łódzkiego Instytutu Technicznego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie w trybie przyśpieszonym skróconym. Uzasadnia to potrzebami Sił Zbrojnych RP opisanymi szczegółowo w ww. ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający planuje zawarcie umowy na dostawy w pierwszej dekadzie stycznia 2023 r. (Sekcja IV.1.1.) ogłoszenia o zamówieniu. W konsekwencji, po weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w etapie pierwszym, Odwołujący spodziewa się wyznaczenia terminu składania ofert w połowie listopada 2022 r. Zamawiający jest zobowiązany udostępnić wykonawcom dokumenty, które są niezbędne do przygotowania i złożenia przez wykonawców ofert. Brak udostępnienia na stronie prowadzonego postępowania Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (WDTT) dla szelek do przenoszenia oporządzenia wzór 988A/MON powoduje dodatkowe opóźnienie w uzyskaniu wymaganego przez Zamawiającego przedmiotowego środka dowodowego, ponieważ wykonawca musi we własnym zakresie uzyskać przedmiotową dokumentację. Również brak wzoru zakładowego, z którym wykonawca mógłby się zapoznać w WOBWSM oraz brak udostępnienia próbek przedmiotu zamówienia powoduje, że wykonawca jest zmuszony podejmować działania opierając się wyłącznie na treści WDTT. Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. III pkt. 8.1 Instrukcji oceny proces oceny zgodności wzorów zakładowych realizowany jest przez WOBWSM w terminie do 25 dni roboczych - dla PUiW tożsamych z przedmiotem niniejszego postępowania (szelki do przenoszenia oporządzenia), z tym że procedura może być przedłużana w przypadkach opisanych rozdz. III pkt 9 Instrukcji oceny. Przyjmując zatem najbardziej optymistyczny scenariusz i ustalone powyżej terminy, celem prawidłowego złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, niezbędne będzie przeprowadzenie następujących sekwencji działań: - zainicjowanie badań w laboratorium akredytowanym - termin odpowiednio od 2,5 tygodnia do nawet po 15 grudnia 2022 r., - skompletowanie wymaganych wyników badań i innej wymaganej dokumentacji - termin: 1-2 dni, - wykonanie 2 egzemplarzy wzorów ww. szelek do badań (zgodnie z rozdz. II pkt 4.1 Instrukcji oceny), co ważne - wykonanych z materiałów poddanych wcześniej ww. badaniom (zgodnie z rozdz. II pkt.= 4.4. Instrukcji oceny) - termin 7 dni, - przeprowadzenie przez WOBWSM procesu oceny zgodności ww. wzorów zakładowych szelek - termin: do 25 dni roboczych. Odwołujący wskazał, że zakładając zainicjowanie ww. czynności 2 listopada 2022 r., to ich zakończenie, a w konsekwencji uzyskanie wymaganego przez Zamawiającego na etapie składania ofert przedmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą Wojskową Dokumentacją TechnicznoTechnologiczną (WDTT) i wzorem do produkcji seryjnej będzie możliwe nie wcześniej aniżeli w dniu 30.12.2022 r. Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma świadomość, jakie czynności musi podjąć wykonawca oraz jak długo trwa uzyskanie przez potencjalnego wykonawcę ww. przedmiotowego środka dowodowego. Świadczy o tym chociażby Informacja dla wykonawców dotycząca opracowywania nowych wzorów umundurowania i wyekwipowania oraz ich pozyskania dla Sił Zbrojnych RP z 20 listopada 2020 r., którą Zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej. Ponadto Zamawiający miał wiedzę o planowanym pozyskaniu w 2023 r. szelek do przenoszenia oporządzenia, o czym świadczy zamieszczona również na stronie Zamawiającego Informacja dla Wykonawców o PUiW planowanych do zakupu w postępowaniach na dostawy w 2023 r., która (zgodnie z informacją/właściwościami pliku) ostatni raz została zmodyfikowana 13 kwietnia 2022 r. Zamawiający 15 września 2022 r. dokonał również modyfikacji Planu postępowań, w którym uwzględnił pozycję „Szelki do przenoszenia oporządzenia”. Pomimo posiadania wiedzy o tym, który wzór szelek do przenoszenia oporządzenia będzie przedmiotem planowanego zamówienia, w żadnym z powyższych dokumentów, Zamawiający nie określił, na podstawie jakiej dokumentacji mają zostać wykonane szelki do przenoszenia oporządzenia. W żadnym z powyżej wymienionych dokumentów Zamawiający nie wskazał WDTT wzór 988A/MON, który jest nowym wzorem szelek do przenoszenia oporządzenia, zatwierdzonym dopiero 10 maja 2022 r. Biorąc pod uwagę, że Siły Zbrojne RP bazowały na dotychczas obowiązującym WDTT wzór 988/MON oraz wzór 988P/MON, wykonawca nie miał wiedzy o zatwierdzeniu nowego wzoru 988A/MON. Zamawiający w tym zakresie nie dołożył należytej staranności, aby poinformować w odpowiednim czasie o planowanym zakupie nowych szelek do przenoszenia oporządzenia (wskazując wprost wzór 988A/MON) i zagwarantować zapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w planowanym postępowaniu. Na marginesie Odwołujący wskazał, że nieznany jest mu sposób oszacowania wartości przedmiotowego zamówienia, ponieważ mimo że Odwołujący jest producentem szelek do przenoszenia oporządzenia, Zamawiający nie występował do niego z zapytaniem o przedstawienie szacunkowej oferty. Takie działanie ze strony Zamawiającego stanowiłoby istotną informacje dla Odwołującego o dokładnym przedmiocie planowanego zamówienia i mogłoby zapobiec ograniczeniu konkurencji w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podniósł, że skutkiem powyższych zaniedbań i braku pełnej informacji na stronie Zamawiającego jest brak możliwości przedstawienia przez wykonawców (dających rękojmię wykonania zamówienia) przedmiotowego środka dowodowego w trakcie trwania postępowania. W rzeczywistości Zamawiający był zmuszony wybrać tryb skrócony z uwagi na własne opóźnienie w zainicjowaniu postępowania, jednocześnie nie podjął się przeanalizowania, czy żądane „standardowo” przedmiotowe środki dowodowe wymagane w innych prowadzonych postępowaniach (trwających znacznie dłużej niż przedmiotowe postępowania na dostawę szelek do przenoszenia oporządzenia), są właściwe, biorąc pod uwagę czas potrzebny na uzyskanie przedmiotowego środka dowodowego. W zaistniałej sytuacji, Zamawiający mógł zawrzeć informację o nałożeniu obowiązku przedstawienia przez wybranego wykonawcę przedmiotowego dokumentu jako warunku sine qua non dla zawarcia umowy, nie zaś jako przedmiotowego środka dowodowego, który musi być złożony wraz z ofertą, co nie zagroziłoby terminowi realizacji zamówienia, i pozwoliło by uzyskać dokument w terminie do 10 stycznia 2023 r. Odwołujący podkreślił, że w Siłach Zbrojnych RP funkcjonują setki przedmiotów umundurowania i wyekwipowania, na których realizację obowiązują stosowne WDTT i odnośnie dostaw których niezbędne jest uzyskanie omawianego zaświadczenia o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą WDTT. Odwołujący jest w posiadaniu szeregu aktualnych zaświadczeń WOBWSM o posiadanych wzorach zakładowych PUiW. Co więcej, Odwołujący był autorem i inicjatorem pierwotnego wzoru szelek do przenoszenia oporządzenia, które do dzisiaj są używane w Siłach Zbrojnych. Odwołujący brał czynny udział w postępowaniach na dostawę szelek do przenoszenia oporządzenia. Zatem Odwołujący posiada niezbędny potencjał do wykonania przedmiotu zamówienia, a przy należytym działaniu Zamawiającego mógłby bez przeszkód uzyskać z wyprzedzeniem wymagane zaświadczenie o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną (WDTT) i wzorem do produkcji seryjnej. Odwołujący wskazał, że opracowanie nowych wzorów PUiW, ich modyfikacje i zmiany, a także zasady opracowania i udostępnienia dokumentacji do produkcji seryjnej i wzorów PUiW są szczegółowo uregulowane w Załączniku nr 1 do decyzji na 314 Ministra Obrony Narodowej z dnia 28.10.2013 r. Podniósł, że z uwagi na bardzo dużą ilość funkcjonujących w Siłach Zbrojnych RP przedmiotów umundurowania i wyekwipowania, a także trwające ciągle procesy ich udoskonalania i zmian skutkujące zmianami w obowiązujących WDTT, działaniem całkowicie nieracjonalnym i sprzecznym z jakąkolwiek logiką i opłacalnością byłoby ciągłe inicjowanie i prowadzenie prac mających na celu uzyskiwanie przez przedsiębiorcę zaświadczeń WOBWSM o zgodności losowo wybranych wzorów zakładowych PUiW z WDTT. Omawiane zaświadczenie o zgodności wzoru zakładowego PUiW z WDTT/WTU i wzorem PUiW jest bowiem dokumentem kluczowym tylko na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy danego PUiW dla Sił Zbrojnych RP. Tym samym pierwszym i najwcześniejszym momentem, w którym racjonalny przedsiębiorca powinien inicjować proces weryfikacji wzoru zakładowego konkretnego i zindywidualizowanego PUiW w trybie ujętym w Instrukcji oceny, jest moment publikacji przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu danego typu PUiW. Tak też się stało w przypadku Odwołującego, który swoje działania w zakresie uzyskania przedmiotowego środka dowodowego, wymaganego przez Zamawiającego na etapie składania ofert, zainicjował bez zbędnej zwłoki i przy zachowaniu maksymalnej należytej staranności wymaganej w opisywanych okolicznościach. Dodatkowo, mając na uwadze upływający termin zakończenia I etapu postępowania, Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz ze wszystkimi wymaganymi na tym etapie dokumentami. Na dzień złożenia odwołania, wnioski są w trakcie weryfikacji przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, postulowana zmiana wymagania poprzez wprowadzenie wymogu przedłożenia zaświadczenia o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno- Technologiczną (WDTT) i wzorem do produkcji seryjnej na etapie podpisania umowy, tj. w pierwszej dekadzie stycznia 2023 r., nie tylko w pełni zabezpieczy interesy Zamawiającego i nie wpłynie na zmianę terminów realizacji dostaw, ale także umożliwi wykonawcom uzyskanie zaświadczenia, a samemu Zamawiającemu pozwoli zrealizować obowiązek przestrzegania zasad udzielania zamówień wynikający z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia jest prowadzone w procedurze ograniczonej skróconej (pkt IV.1.1 ogłoszenia o zamówieniu). Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu upłynął 28 października 2022 r. Zgodnie z punktem II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu (Krótki opis przedmiotu zamówienia): Przedmiotem zamówienia jest dostawa w roku 2023 przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - szelki do przenoszenia oporządzenia. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwa zadania: Zadanie nr 1 - Szelki do przenoszenia oporządzenia - 25 000 sztuk Zadanie nr 2 - Szelki do przenoszenia oporządzenia - 25 000 sztuk W ramach umowy Wykonawca będzie obowiązany do dostarczenia przedmiotów zamówienia do miejsc wskazanych przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia musi być wyprodukowane według wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej (WDTT): WDTT 988A/MON oraz w Przedmiotowych Warunkach Technicznych PWT 23:2008. Przedmioty zamówienia będą podlegały nadzorowaniu jakości realizowanemu przez RPW zgodnie z zgodnie z AQAP 2110 wydanie D wersja 1. Termin realizacji: Podpisanie umowy może nastąpić po 01.01.2023 r. - w ramach zamówienia gwarantowanego: Zadanie nr 1 - 6 000 szt. - do 31.03.2023 r., 10 000 do dnia 30.06.2023 r., 9 000 do dnia 30.09.2023 r.; Zadanie nr 2 - 6 000 szt. - do 31.03.2023 r., 10 000 do dnia 30.06.2023 r., 9 000 do dnia 30.09.2023 r.; - zamówienie realizowane w ramach prawa opcji: w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji w roku 2023, Wykonawca zobowiązany jest do zrealizowania zamówienia objętego prawem opcji w terminie 90 dni od daty otrzymania od Zamawiającego zawiadomienia o uruchomieniu prawa opcji lub do dnia 30 listopada 2023 r. - w zależności od tego, który z terminów upłynie wcześniej. Zgodnie z punktem VI.3 ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu: Wykonawca zobowiązany będzie wraz z ofertą złożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe: - zaświadczenie o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną (WDTT) i wzorem do produkcji seryjnej wydane przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo Wdrożeniowego Służby Mundurowej w Łodzi (WOBWSM) dla szelek do przenoszenia oporządzenia wzór 988A/MON, z terminem wystawienia po 26.04.2022 r. Przedmiotowe środki dowodowe o których mowa powyżej nie będą podlegały uzupełnieniu. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 99 ustawy Pzp stanowi: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. (...) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 106 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Stosownie do art. 106 ust. 3 ustawy Pzp żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. W ocenie Izby żądanie przedmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenie o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną (WDTT) i wzorem do produkcji seryjnej nie narusza wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp. To samo dotyczy braku udostępnienia WDTT wraz z ogłoszeniem o zamówieniu. Po pierwsze wskazać należy, że w odwołaniu nie kwestionowano (co Odwołujący przyznał podczas rozprawy) dopuszczalności żądania - jako przedmiotowego środka dowodowego - zaświadczenie o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną (WDTT) i wzorem do produkcji seryjnej. Odwołujący nie twierdził, że tego rodzaju dokument nie może stanowić przedmiotowego środka dowodowego, czy że żądanie złożenia takiego dokumentu jest nieprzydatne do ustalenia zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Za okoliczność bezsporną należy więc uznać, że ww. zaświadczenie jest związane z przedmiotem zamówienia. Ponadto w odwołaniu brak jest argumentacji wykazującej nieproporcjonalność tego środka dowodowego do przedmiotu zamówienia. Przez proporcjonalność przedmiotowego środka dowodowego należy rozumieć jego adekwatność i przydatność dla oceny spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego. Skoro Odwołujący nie twierdził, że ww. zaświadczenie jest nieadekwatne do celu, któremu ma służyć, to nie może być mowy o naruszeniu art. 106 ust. 2 ustawy Pzp. W świetle twierdzeń przedstawionych w odwołaniu trudno również dopatrzyć się naruszenia niezgodności spornego środka dowodowego z art. 106 ust. 3 ustawy Pzp. Z odwołania nie wynika, aby wymaganie Zamawiającego postawiło w uprzywilejowanej pozycji niektórych wykonawców. W ocenie Izby sytuacja wszystkich wykonawców w tym zakresie jest taka sama - wszyscy dysponują takimi samymi informacjami oraz podlegają tej samej procedurze związanej z ubieganiem się o wydanie spornego zaświadczenia. Z kolei okoliczność, że Odwołujący przewiduje problemy z uzyskaniem zaświadczenia przed terminem składania ofert, nie może być utożsamiana z bezprawnym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu. Problemy te nie muszą bowiem być wynikiem obiektywnych, niedających się przewidzieć przeszkód (o czym w dalszej części uzasadnienia). Wobec powyższego należy stwierdzić, że zaświadczenie o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą WDTT mogło - w świetle przepisów art. 106 ust. 2 i 3 ustawy Pzp być wymagane w postępowaniu jako przedmiotowy środek dowodowy, a zatem złożenie go powinno nastąpić wraz z ofertą, o czym wprost stanowi przepis art. 107 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby istotą zarzutów odwołania było twierdzenie, że ze względu na stosowany tryb postępowania wykonawca nie zdąży pozyskać takiego zaświadczenia przed terminem składania ofert. Na okoliczność przebiegu i czasu trwania procedury uzyskiwania zaświadczenia Odwołujący złożył dowody w postaci Instrukcji oceny zgodności wzorów zakładowych PUiW z WDTT/WTU i wzorem PUiW do produkcji seryjnej oraz odpowiedzi akredytowanych laboratoriów na zapytania Odwołującego dotyczące czasu potrzebnego na przeprowadzenie badań. Podkreślić jednak należy, że Odwołujący nie zakwestionował wybranego przez Zamawiającego trybu postępowania ze skróconym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który to tryb - zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego - jest przyczyną wskazywanych trudności z uzyskaniem zaświadczenia przed terminem składania ofert. Ponadto zauważenia wymaga, że skoro Odwołujący upatruje istoty naruszenia w tym, że niemożliwe jest pozyskanie dokumentu przed terminem składania oferty, to nie może to prowadzić do uwzględnienia odwołania na obecnym etapie postępowania, kiedy to termin składania oferty nie jest jeszcze znany, a Odwołujący opiera się jedynie na własnych przewidywaniach co do tego, na kiedy zostanie on wyznaczony. Jeżeli to zbyt szybki termin składania ofert leży u podstaw zarzutów, to Odwołujący powinien wnieść odwołanie wobec postanowień SWZ określających ten termin, nie zaś obecnie, kiedy termin ten nie został jeszcze wyznaczony. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że nie zostało przez Odwołującego wykazane, aby wykonawcy nie mogli powziąć stosownej wiedzy i podjąć kroków zmierzających do uzyskania zaświadczenia w czasie zapewniającym jego uzyskanie przed przewidywanym terminem składania ofert. Nie jest okolicznością sporną, że WDTT jest dostępna dla każdego zainteresowanego podmiotu, Odwołujący nie powoływał się na żadne problemy w jej uzyskaniu, co więcej - przyznał, że dokumentację tę pozyskał mimo nieudostępnienia jej wykonawcom przez Zamawiającego. Nie jest zatem zasadny zarzut dotyczący niedołączenia tej dokumentacji do ogłoszenia o zamówieniu, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zostanie sformułowany dopiero w SWZ. Z tego też powodu - jak zresztą przyznał Odwołujący podczas rozprawy - zarzut ten został nieprawidłowo zakwalifikowany jako naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. Ponadto zauważenia wymaga, że nawet jeśli pozyskanie zaświadczenia o zgodności zakładowego wzoru z obowiązującą WDTT wymagało od wykonawcy podjęcia jeszcze przed wszczęciem postępowania określonych przygotowań i starań, to nie można z tej okoliczności wywodzić, że żądanie Zamawiającego narusza przepisy ustawy. Zaznaczyć należy, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia są profesjonalistami, do których stosuje się podwyższony miernik staranności. Wykonawca, który systematycznie ubiega się o udzielenie podobnych zamówień powinien, zdaniem Izby, wiedzieć, że oferowany asortyment musi być każdorazowo zbadany pod kątem zgodności z WDTT. Zamawiający opublikował informację o planowanych zakupach wraz z odesłaniem do strony internetowej określającej zasady certyfikacji i uzyskiwania zaświadczeń. W tej sytuacji Odwołujący, mając zamiar ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, mógł z wyprzedzeniem podjąć czynności zmierzające do uzyskania zaświadczenia. Jeśli wykonawca nie podjął wcześniej żadnych kroków w tym zakresie, to jest to efekt albo niedołożenia należytej staranności, albo świadomej decyzji o ubieganiu się o takie zaświadczenie dopiero po ogłoszeniu postępowania, nie zaś braku obiektywnej możliwości ich podjęcia, co mogłoby być poczytywane za ograniczające konkurencję w postępowaniu. Dodatkowo wskazać należy, że za zasadnością zarzutów odwołania w żadnej mierze nie przemawia podnoszona przez Odwołującego okoliczność braku obowiązującego wzoru seryjnego (błędnie określonego w odwołaniu jako wzór zakładowy). Jak wyjaśnił Zamawiający, nie dla każdego rodzaju dostaw istnieje obowiązujący wzór seryjny, co potwierdza przedłożone przez Odwołującego pismo Komendanta WOBWSM, który poinformował, że brak jest wnioskowanego wzoru PUiW, a tym samym ocena opisywanego PUiW przebiegać winna tylko w oparciu o WDTT/WTU. Brak wzoru seryjnego nie był więc żadną przeszkodą w uzyskaniu zaświadczenia. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 3279/25 WYROK Warszawa, dnia 24 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:B.L. N.K. Agata Mikołajczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Atman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie – uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Narodowego Banku Polskiego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w części w zakresie wycofanych zarzutów odwołania określonych w pkt 2.1.4 oraz 2.2.4 dotyczących dysponowania przez Polcom ITS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie Certyfikacją Data Center: ISO 27001:2023, klasa nie niższa niż Tier 3 lub EPI DCOS 4, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Atman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Atman Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………… ………………… ………………… Sygn. akt KIO 3279/25 Uzasadnienie Zamawiający - Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, w przedmiocie świadczenia przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług hostingu (utrzymania) tj.: 1)usług teleinformatycznych; 2)usług data center; 3)usług telekomunikacyjnych; które po ich uprzednim wdrożeniu i uruchomieniu, będą łącznie tworzyły System. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 233392-2025. W dniu 4 sierpnia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Atman sp. z o.o., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie zostało złożone wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: 1.1. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) treści „Wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny” z dnia 13 czerwca 2025 r., zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie; 1.2. przeprowadzenia nieprawidłowej czynności oceny i badania ofert, co doprowadziło do błędnej oceny oferty Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie, w wyniku której niesłusznie uznano, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a wykonawca ten nie podlega wykluczeniu z​ postępowania. a w konsekwencji, 1.3. dokonania wyboru oferty Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i​ Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu; w 1.4. zaniechania wykluczenia Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i​ Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - 2.1. - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą ​ Skawinie w sytuacji, w której treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, w ​ zakresie w jakim Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w w Skawinie: 2.1.1. nie dysponuje dwoma ośrodkami zlokalizowanymi w Polsce, rozdzielonymi geograficznie, o niskich opóźnieniach transmisji – o których mowa w Załączniku nr 2 do Umowy pn. „Szczegółowy opis minimalnych wymagań Zamawiającego w zakresie świadczeniu usług” tabela dot. „Opisu minimalnych wymagań Zamawiającego – PARAMETRY TECHNICZNE USŁUGI DATA CENTER”, lp. 1, 2.1.2. nie ma własnej sieci światłowodowej klasy operatorskiej – o której mowa w Tabeli, lp. 1; 2.1.3. nie ma dostępu do własnego punktu wymiany ruchu z siecią Internet – o którym mowa w Tabeli, lp. 1; 2.1.4. nie dysponuje Certyfikacją Data Center: ISO 27001:2013, klasa nie niższa niż Tier 3 lub EPI DCOS 4 – o której mowa w Tabeli, lp. 3 - [ZARZUT NR 1]; ewentualnie, w przypadku nieuwzględniania ZARZUTU NR 1 - 2.2. - art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Polcom ITS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie do wyjaśnień treści jego oferty odnośnie jej zgodności z warunkami zamówienia w zakresie: 2.2.1. dysponowania dwoma ośrodkami Data Center zlokalizowanymi w Polsce, rozdzielonymi geograficznie, o niskich opóźnieniach transmisji, 2.2.2. posiadania własnej sieci światłowodowej klasy operatorskiej, 2.2.3. posiadania dostępu do własnego punktu wymiany ruchu z siecią Internet, 2.2.4. dysponowania Certyfikacją Data Center: ISO 27001:2013, klasa nie niższa niż Tier 3 lub EPI DCOS 4 - [ZARZUT #1A]; ponadto naruszenie: - 2.3. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, w zw. z​ art. 122 i art. 123 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polcom ITS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego ​ Rozdziale 8 ust. 1 SW Z,w sytuacji gdy wykonawca ten posłużył się doświadczeniem udostępnionym przez Polcom w Spółka Akcyjna z siedzibą przy ul. Krakowskiej 43, 32-050 Skawina w sposób nieprawidłowy, bowiem ze zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia wynika, że część usług zostanie wykonana przez Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie, a nie Polcom Spółka Akcyjna, która dysponuje odpowiednim doświadczeniem w tym zakresie - [ZARZUT NR 2]; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ZARZUTU NR 2 - 2.4. - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 122 i art. 123 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polcom ITS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, bowiem Polcom ITS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie na potrzeby wykazania spełnienia Warunku udziału, posłużył się doświadczeniem udostępnionym przez Polcom Spółka Akcyjna, natomiast z treści jego oferty wynika, że część usług zostanie wykonana przez Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i​ Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie, a nie Polcom Spółka Akcyjna, co jest niezgodne z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp - [ZARZUT Nr 2A]; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ZARZUTU NR 2 i 2A - 2.5.- art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby albo wykazania, że Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie samodzielnie spełnia Warunek udziału, w sytuacji, gdy doświadczenie zostało udostępnione przez Polcom Spółka Akcyjna w sposób nieprawidłowy, bowiem z treści jego oferty wynika, że część usług zostaną wykonane przez Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą ​ Skawinie, a nie Polcom Spółka Akcyjna, która dysponuje odpowiednim doświadczeniem w tym zakresie: w - [ZARZUT NR 2B]; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ZARZUTU NR 2, 2A i 2B - 2.6. - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Polcom ITS Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie do uzupełnienia lub poprawienia Zobowiązania w taki sposób, aby gwarantowało wykonawcy Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z​ siedzibą w Skawinie rzeczywisty dostęp do zasobów Polcom Spółka Akcyjna, tj., aby zapewniało realizację przez Polcom Spółka Akcyjna wszystkich usług, dla których wymagane jest doświadczenie, - [ZARZUT NR 2C]; dodatkowo naruszenie: - 2.7. - art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Polcom ITSSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą ​ Skawinie z postępowania, w sytuacji w której, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co w najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji w Załączniku nr 6 do SW Z – Wykaz dostaw lub usług, że spełnia Warunek udziału - co więc mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - w zakresie w jakim, Wykonawca posłużył się doświadczeniem (umiejętnościami) nabytym w projekcie, którego przedmiotem było: „Zapewnienie usługi korzystania z Platformy przetwarzania danych opartego o zasoby ​ architekturze chmury obliczeniowej, wykorzystującego infrastrukturę techniczno-systemową w modelu PaaS. w Przeniesienie Serwisu W W W wraz z obecnymi funkcjonalnościami, treścią oraz serwisami tematycznymi na zabezpieczoną Infrastrukturę Wykonawcy na podstawie Projektu Technicznego, przeprowadzenie przez Wykonawcę ze stosownym wsparciem testów integracyjnych, wydajnościowych, weryfikacji poprawności konfiguracji sieciowej oraz przekazanie Serwisu W W W do testów Zamawiającemu. Udostępnienie Użytkownikom na zabezpieczonej Infrastrukturze wykonawcy Serwisu W W W, wraz z zapewnieniem utrzymania zasobów serwerowych (maszyn wirtualnych) i ciągłości”realizowanego na rzecz Narodowego Banku Polskiego (dalej jako: „Projekt referencyjny 1”), podczas gdy projekt ten, ​ przeważającej części – bo aż w 70% jego wartości – został zrealizowany przez inny podmiot, tj. podwykonawcę w Polcom ITS, co w ocenie Odwołującego uniemożliwia uznanie Projektu referencyjnego 1 za doświadczenie własne Wykonawcy, a tym samym podważa jego wiarygodność i rzetelność; a w konsekwencji, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą ​ Skawinie, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w - [ZARZUT NR 3]; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ZARZUTU NR 3 - 2.8. - art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Polcom ITS Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie do wyjaśnień treści Wykazu w zakresie Projektu referencyjnego 1 - [ZARZUT NR 3A]; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia ZARZUTÓW skutkujących odrzuceniem oferty Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z​ siedzibą w Skawinie zarzucił naruszenie: - 2.9. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) treści Wyjaśnień zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie, pomimo: - nieskuteczności tego zastrzeżenia polegającej na objęciu tajemnicą znacznych (obszernych) ich części, zamiast wybranych i ściśle określonych fragmentów; - niespełnienia przesłanek określonych w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) umożliwiających uznanie tych informacji za tajemnicę przedsiębiorca - [ZARZUT NR 4] Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu: 3.1. unieważnienia czynności wyboru oferty Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3.2. wykluczenia Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie i/lub odrzucenia jego oferty w postępowaniu; 3.3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą ​ Skawinie. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) w dniu 6 sierpnia 2025 r. wykonawca Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa, ul. Krakowska 43, 32 – 050 Skawina (dalej: „Przystępujący”). W dniu 16 września 2025 r. Przystępujący drogą korespondencji elektronicznej złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Dnia 17 września 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w odniesieniu do części zarzutów, tj.: 1) ZARZUTU NR 1, odnoszącego się do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ​ zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi niespełnienia przez Przystępującego w minimalnych wymagań Zamawiającego, określonych w Lp. 1 tabeli (Parametry techniczne usługi data center) Załącznika nr 2 do Projektowanych postanowień Umowy, 2) ZARZUTU NR 1A odwołania, odnoszącego się do zaniechania wezwania do wyjaśnień treści oferty Przystępującego w zakresie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi minimalnych wymagań Zamawiającego, określonych w Lp. 1 tabeli (Parametry techniczne usługi data center) Załącznika nr 2 do Projektowanych postanowień Umowy, 3) ZARZUTU NR 2 odwołania, odnoszącego się do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale 8 ust. 1 SW Z, poprzez posłużenie się doświadczeniem udostępnionym przez Polcom Spółka Akcyjna w sposób nieprawidłowy, 4) ZARZUTU Nr 2A odwołania, odnoszącego się do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niezgodności jej treści z warunkami zamówienia w zakresie jakim Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu posłużył się doświadczeniem udostępnionym przez podwykonawcę, tj. Polcom Spółka Akcyjna, 5) ZARZUTU NR 2B odwołania, odnoszącego się do zaniechania wezwania Przystępującego, w zakresie zmiany podmiotu udostępniającego zasoby albo wykazania, że Przystępujący samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, 6) ZARZUTU NR 2C odwołania, odnoszącego się do zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia lub poprawienia zobowiązania Polcom Spółka Akcyjna, w sposób gwarantujący Przystępującemu rzeczywisty dostęp do zasobów Polcom Spółka Akcyjna, 7) ZARZUTU NR 3 odwołania, odnoszącego się do zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 8) ZARZUTU NR 3A odwołania, odnoszącego się do zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści wykazu dostaw lub usług, w zakresie usługi wskazanej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w pozycji Lp. 1 wykazu, oraz wniósł o uwzględnienie odwołania w odniesieniu do ZARZUTU NR 4 odwołania, odnoszącego się do zaniechania odtajnienia treści wyjaśnień ceny oferty Przystępującego, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Polcom ITS Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie, zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego. Na posiedzeniu w dniu 19 września 2025 r. Zamawiający podtrzymał wniosek o​ uwzględnienie odwołania w części obejmującej ZARZUT NR 4, jak również wskazał, iż ​ jego ocenie zachodzą podstawy do oddalenia tego zarzutu. Ze względu na fakt, że wniosek o uwzględnienie ZARZUTU w NR 4, zawarty w treści odpowiedzi na odwołanie, nie jest tożsamy z oświadczeniem o uwzględnieniu ZARZUTU NR 4 przez Zamawiającego, wniosek Zamawiającego o uwzględnienie odwołania w części dotyczącej ZARZUTU NR 4, został pozostawiony do rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umorzyła postępowanie odwoławcze ​w zakresie części zarzutów odwołania, określonych w pkt 2.1.4 i 2.2.4, dotyczących dysponowania przez Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy - Spółka komandytowa z siedzibą w Skawinie Certyfikacją Data Center: ISO 27001:2023, klasa nie niższa niż Tier 3 lub EPI DCOS 4, ponieważ na posiedzeniu w dniu 19 września 2025 r. Odwołujący wycofał te zarzuty. Stosownie do treści art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku cofnięcia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego, a także dowody z​ dokumentów przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie w dniu 19 września 2025 r. w postaci sprawozdania finansowego za 2024 r. na okoliczność zasobów spółek Polcom oraz wyników zapytania z bazy danych RIPE na okoliczność numeru ASN oraz adresacji IP nadanych przez RIPE. Przy rozpoznawaniu sprawy Izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego oraz stanowisk i oświadczeń stron i Przystępującego, złożonych ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: Zgodnie z rozdziałem 3 SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług hostingu (utrzymania) tj.: 1)usług teleinformatycznych; 2)usług data center; 3)usług telekomunikacyjnych; które po ich uprzednim wdrożeniu i uruchomieniu, będą łącznie tworzyły System. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki i zasady realizacji zamówienia określone są w Projektowanych postanowieniach Umowy, stanowiących załącznik nr 5 do SWZ. Jak wynika z § 2 pkt 3 załącznika nr 5 do SW Z, szczegółowy opis minimalnych wymagań Zamawiającego w zakresie świadczenia Usług określa Załącznik nr 2 do Umowy. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do załącznika nr 5 do SW Z pkt 1 minimalne wymagania Zamawiającego w zakresie świadczenia usług obejmują następujące aspekty: „1.Kolokacja serwera w data center zarządzanym przez Wykonawcę Systemu służącego do publikacji nieograniczonej liczby Serwisów W W W NBP. System składa się z dwóch instancji działających w trybie multisite (jedna instancja produkcyjna i jedna developerska). 2. Usługa kompleksowej administracji środowiskiem serwerowym i obsługi technicznej, tj. administrowania środowiskiem wirtualnym (wirtualnymi maszynami lub kontenerami), obsługi technicznej systemów i sieci teleinformatycznych oraz oprogramowania zainstalowanego ​ środowisku wirtualnym, niezbędnych do działania Systemu, strojenia baz danych w i​ administrowania innymi podległymi usługami zainstalowanymi na środowisku wirtualnym. 3. Wsparcie techniczne przy migracji Systemu z obecnego środowiska firmy trzeciej na środowisko serwerowe (kolokacji) Wykonawcy. 4. Usługa polegająca na wykonaniu prac instalacyjnych i/lub konfiguracyjnych dot. Usługi Serwera Dedykowanego przeprowadzonych przez pracowników Wykonawcy. Usługa podlega odbiorowi razem z Usługą serwera”. Zgodnie z § 6 ust. 4 pkt 4.2 załącznika nr 2 do załącznika nr 5 do SW Z, na potwierdzenie ustaleń Stron co do zakresu niektórych istotnych zobowiązań wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oświadczenia, że realizacja Umowy będzie odbywała się z​ zachowaniem należytej staranności, co w szczególności oznacza, że Wykonawca dysponuje i przez cały ten czas zobowiązuje się dysponować osobami posiadającymi wiedzę i​ doświadczenie do profesjonalnego i należytego wykonania przedmiotu Umowy, jak również odpowiednimi do tego zasobami technicznymi. W Załączniku nr 2 do załącznika nr 5 do SW Z, w pkt I ppkt 4, w odniesieniu do lokalizacji ośrodka Data Center Zamawiający zawarł opis minimalnych wymagań w tabeli, lp. 1: Lp. Parametr Opis minimalnych wymagań Zamawiającego PARAMETRY TECHNICZNE USŁUGI DATA CENTER 1 Lokalizacja ośrodka Dysponowanie dwoma ośrodkami zlokalizowanymi w Polsce, rozdzielone geograficznie, o niskich opóźnieniach transmisji, własna sieć światłowodowa klasy operatorskiej, dostęp do własnego punktu wymiany ruchu z siecią Internet. W rozdziale 8 SW Z Zamawiający zawarł następującą Informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia: „1. O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, tj. Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał, a) w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, co najmniej 2 zamówienia (umowy), z których każde obejmowało lub obejmuje świadczenie usług hostingu lub udostępnienia infrastruktury dla serwisów dostępnych poprzez Internet wraz ze wsparciem technicznym na potrzeby klientów, z zastrzeżeniem, że w każdej z tych usług: 1.1.okres wykonania usługi, na dzień składania ofert, nie może być krótszy niż 12 miesięcy oraz; 1.2.częstotliwość ruchu w okresie 12 miesięcy świadczenia usługi wynosiła średnio nie mniej niż 2 000 000 odwiedzin miesięcznie lub nie mniej niż 2 000 000 miesięcznie wykazane jako ekwiwalent transferu na poziomie 2 TB przyjmując, iż jedna strona internetowa zajmuje 4 MB oraz; 1.3.ilość odsłon w okresie 12 miesięcy świadczenia usługi wynosiła średnio nie mniej niż 3​ 000 000 miesięcznie lub nie mniej niż 3 000 000 miesięcznie wykazane jako ekwiwalent transferu na poziomie 3 TB przyjmując, iż jedna strona internetowa zajmuje 4 MB. 2. Do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się dyspozycję art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, z uwzględnieniem art. 117 ust. 4 ustawy. 3. Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, może polegać na zdolnościach technicznych lub w zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W takim przypadku Wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. 4. W przypadku, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału ​ postepowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich, warunek, o którym mowa w ust. 1 musi spełniać samodzielnie w co najmniej jeden z podmiotów udostępniających zasoby”. W SW Z jak również w ogłoszeniu o zamówieniu nie zostały wskazane przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności oferowanych usług z wymaganiami związanymi z realizacją przedmiotu zamówienia. Przystępujący oświadczył, że dysponuje dwoma ośrodkami: w Skawinie oraz Alwerni (wraz z całą infrastrukturą sieciową, serwerową, bezpieczeństwa technicznego itp.), których właścicielem jest POLCOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Fakt ten nie jest sporny między stronami. Podstawą dysponowania ośrodkami Data Center przez Przystępującego jest umowa zawarta między podmiotami z grupy kapitałowej POLCOM. Ośrodki Data Center: w Skawinie oraz Alwerni są rozdzielone geograficznie i oddalone od siebie w linii prostej o około 30km. Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego każdy z​ ośrodków posiada niezależność m.in. źródeł i stacji zasilania, systemów chłodzenia, przyłączy telekomunikacyjnych, stref pożarowych oraz ryzyk środowiskowych (tj. powódź, pożar, prace budowlane, awaria sieci energetycznej itd.), a także zdarzeń mogących prowadzić do zniszczenia pojedynczego ośrodka data center lub ośrodków położonych blisko siebie (np. upadek statku powietrznego itp.). W formularzu oferty złożonej przez Polcom ITS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy – Spółka Komandytowa Przystępujący oświadczył, że powierzy podwykonawcy Polcom Spółka Akcyjna realizację części zamówienia, tj. podwykonawca wykona prace, których dotyczą wskazane zdolności techniczne: - udział w pracach związanych z konfiguracją i administracją środowiskiem serwerowym oraz środowiskiem wirtualnym, usługami obsługi technicznej systemów i sieci teleinformatycznych oraz oprogramowania, konfiguracją baz danych i administrowania innymi podległymi usługami zainstalowanymi na środowisku wirtualnym; - wsparcie techniczne przy migracji Systemu z obecnego środowiska firmy trzeciej na środowisko serwerowe Wykonawcy; których łączna wartość brutto nie przekroczy 30% ceny oferty. Przystępujący w formularzu oferty oświadczył również, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych Polcom Spółka Akcyjna w zakresie obejmującym należyte wykonanie minimum dwóch zamówień, z których każde obejmowało świadczenie usług hostingu lub udostępnienia infrastruktury dla serwisów dostępnych poprzez Internet wraz ze wsparciem technicznym na potrzeby klientów, z zastrzeżeniem, że w każdej z tych usług: - częstotliwość ruchu w okresie 12 miesięcy świadczenia usługi wynosiła średnio nie mniej niż 2 000 000 odwiedzin miesięcznie lub nie mniej niż 2 000 000 miesięcznie wykazane jako ekwiwalent transferu na poziomie 2 TB przyjmując, iż jedna strona internetowa zajmuje 4 MB oraz; - ilość odsłon w okresie 12 miesięcy świadczenia usługi wynosiła średnio nie mniej niż 3 000 000 miesięcznie lub nie mniej niż 3 000 000 miesięcznie wykazane jako ekwiwalent transferu na poziomie 3 TB przyjmując, iż jedna strona internetowa zajmuje 4 MB. Przystępujący do formularza oferty załączył zobowiązanie Polcom Spółka Akcyjna do oddania do dyspozycji Przystępującego na zasadach określonych w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp niezbędnych zasobów, dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie należytego wykonania 2 zamówień (umów), z których każde obejmowało świadczenie usług hostingu lub udostępnienia infrastruktury dla serwisów dostępnych poprzez Internet wraz ze wsparciem technicznym na potrzeby klientów, w każdej z tych usług: • częstotliwość ruchu w okresie 12 miesięcy świadczenia usługi wynosiła średnio nie mniej niż 2 000 000 odwiedzin miesięcznie lub nie mniej niż 2 000 000 miesięcznie wykazane jako ekwiwalent transferu na po-ziomie 2 TB przyjmując, iż jedna strona internetowa zajmuje 4 MB oraz; • ilość odsłon w okresie 12 miesięcy świadczenia usługi wynosiła średnio nie mniej niż 3 000 000 miesięcz-nie lub nie mniej niż 3 000 000 miesięcznie wykazane jako ekwiwalent transferu na poziomie 3 TB przyjmując, iż jedna strona internetowa zajmuje 4 MB, wraz z określeniem sposobu wykorzystania ww. zasobów przez Przystępującego przy wykonywaniu zamówienia w ten sposób, że Polcom Spółka Akcyjna będzie uczestniczył ​ realizacji usług umowy przez cały okres jej realizacji, w oparciu o umowę podwykonawczą. w Przystępujący w Wykazie dostaw lub usług, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 8 ust. 1 SWZ powołał się na doświadczenie wynikające z realizacji następujących usług: 1. Zapewnienia usługi korzystania z Platformy przetwarzania danych opartego o zasoby ​ architekturze chmury obliczeniowej, wykorzystującego infrastrukturę techniczno- systemową w modelu PaaS. w Przeniesienie Serwisu W W W wraz z obecnymi funkcjonalnościami, treścią oraz serwisami tematycznymi na zabezpieczoną Infrastrukturę Wykonawcy (…), realizowanej na rzecz Narodowego Banku Polskiego 2. Zapewnienia Infrastruktury pozwalającej na prawidłowe funkcjonowanie Serwisu W W W, Przeniesienie Serwisu W W W, (…). Udostępnienie Użytkownikom sieci Internet Serwisu W W W na zabezpieczonej Infrastrukturze Wykonawcy wraz z zapewnieniem ciągłości działania i​ dostępności Serwisu W W W. Świadczenie usługi hostingu dla Serwisu W W W i zapewnienie dostępności Serwisu W W W. Świadczenie usług wsparcia technicznego dla Serwisu W W W na Zasadach i warunkach świadczenia usług dla Serwisu W W W (warunki SLA) oraz § 4 ust. 5 Umowy, realizowanej na rzecz Narodowego Banku Polskiego z udziałem Polcom Spółka Akcyjna. 3. Udostępnienia infrastruktury platformy przetwarzania danych opartego o zasoby ​ architekturze chmury obliczeniowej dla serwisów dostępnych poprzez Internet wraz z usługą wsparcia technicznego, w realizowanej na rzecz Ministerstwa Rozwoju i Technologii, z udziałem Polcom Spółka Akcyjna. Stosownie do treści art. 106 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Stosownie do treści art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału ​w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, z późn. zm.): „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Odnosząc się do rozstrzyganych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się. Zamawiający w tabeli Minimalnych wymagań określił dla usługi DATA CENTER następujące parametry techniczne: „Dysponowanie dwoma ośrodkami zlokalizowanymi ​ Polsce, rozdzielone geograficznie, o niskich opóźnieniach transmisji, własna sieć światłowodowa klasy operatorskiej, w dostęp do własnego punktu wymiany ruchu z siecią Internet”. Jak z powyższego wynika Zamawiający nie postawił po stronie wykonawcy wymogu własności ośrodków Data Center, a jedynie posiadania ich. Ponadto opis minimalnych wymagań dotyczył lokalizacji ośrodków, więc zgodnie z minimalnymi wymogami Zamawiającego ośrodki Data Center w dyspozycji wykonawcy powinny być wyposażone we własną sieć światłowodową oraz mieć dostęp do własnego punktu wymiany ruchu z siecią. Argumentacja Odwołującego, jakoby użycie przez Zamawiającego słowa „własna” świadczyło o intencji Zamawiającego, by wykonawca dysponował ośrodkami Data Center jako właściciel jest niezgodna z literalnym brzmieniem zapisów SWZ. Ustawa Pzp w art. 104 i 105 wymienia, jako przedmiotowe środki dowodowe, odpowiednio etykietę i certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Zamawiający może – w myśl art. 106 ust. 1 ustawy Pzp - żądać także innych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Faktem jest, że w żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie zażądał złożenia przez wykonawcę przedmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego zgodność oferowanej usługi z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, np. tytułu prawnego do dysponowania ośrodkami Data Center, wyposażenia we własną sieć światłowodową klasy operatorskiej, dostępu do własnego punktu wymiany ruchu z siecią Internet. Skoro Zamawiający nie sformułował wymogu przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych dotyczących lokalizacji ośrodków Data Center, to oświadczenie Przystępującego zawarte w ofercie, że dysponuje takimi ośrodkami należy uznać za wystarczające. Trudno również zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że Przystępujący nie powołał się na zasoby Polcom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, skoro na potrzeby oferty dysponuje ośrodkami Data Center należącymi do tego podmiotu. Po pierwsze Zamawiający określił w rozdziale 8 SW Z warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej lub technicznej, obejmujące doświadczenie wykonawcy. Nie postawił wśród nich wymogu związanego z potencjałem technicznym obejmującym wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, wymogu potwierdzenia posiadania numeru ASN oraz adresacji IP nadanych przez RIPE. Wobec braku takich wymagań Zamawiającego, dowody złożone przez Odwołującego w postaci sprawozdań finansowych potwierdzających zasoby spółek Polcom oraz brak po stronie Przystępującego oraz Polcom Spółka Akcyjna numeru ASN czy adresacji IP nadanych przez RIPE pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Trudno również uznać, by Polcom sp. z o.o. udostępniający ośrodki Data Center był podwykonawcą. By kwalifikować dany podmiot jako podwykonawcę musi on wykonywać na zlecenie wykonawcy prace bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia i stanowiące o głównym jego celu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie jest zatem podwykonawstwem udostępnienie infrastruktury służącej do wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż nie stanowi ono usługi będącej przedmiotem zamówienia. Przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdziale 8 SW Z posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego. Zgodnie z​ dokumentami zamówienia, zakres i wymagania usługi hostingu opisane zostały w Załączniku nr 2 do Projektowanych postanowień Umowy. Zakres powierzenia przedmiotu zamówienia, który Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcy Polcom Spółka Akcyjna jest również usługą utrzymania (hostowania) serwisów informacyjnych Zamawiającego, gdyż obejmuje: - udział w pracach związanych z konfiguracją i administracją środowiskiem serwerowym oraz środowiskiem wirtualnym, usługami obsługi technicznej systemów i sieci teleinformatycznej oraz oprogramowania, konfiguracją baz danych i administrowania innymi podległymi usługami zainstalowanymi na środowisku wirtualnym; - wsparcie techniczne przy migracji Systemu z obecnego środowiska firmy trzeciej na środowisko serwerowe Wykonawcy. Ponadto z Zobowiązania Polcom Spółka Akcyjna do oddania do dyspozycji Przystępującego niezbędnych zasobów wynika, że Polcom Spółka Akcyjna będzie uczestniczył w realizacji usług objętych umową przez cały okres jej realizacji. Nie sposób zgodzić się więc z argumentacją Odwołującego, jakoby z faktu, że Polcom Spółka Akcyjna będzie realizował część zamówienia, którego łączna wartość brutto wynosi do 30% ceny oferty wynikać miało, że podwykonawca wykona tylko 30% przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do udostępniania potencjału w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nakłada obowiązek wykonania przez podmioty udostępniające te zasoby robót budowlanych lub usług, do realizacji których są one wymagane. Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy. W przedmiotowej zaś sprawie stroną umowy jest Przystępujący, więc to Przystępujący realizuje przedmiot zamówienia, przy udziale podwykonawcy. Twierdzenia przeciwne prowadziłyby do wniosku, że strona umowy, która powierza wykonanie części zamówienia podwykonawcy, w istocie nie realizuje umowy, którą osobiście zawarła, które to twierdzenie nie znajduje oparcia w przepisach prawa w tym ustawy Pzp. W ramach potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Przystępujący przedstawił realizację 3 usług, z czego dwie z nich realizowane były dla Zamawiającego. Odwołujący, przy pozycji 1 wykazu, powołując się na procentową wartość wskazanego przez Przystępującego zleconego podwykonawstwa (nie przekroczy 70% ceny Oferty), twierdził, że Przystępujący nie nabył w ramach wskazanej usługi doświadczenia, gdyż 70% zostało powierzone podwykonawcy. Twierdzenie to , co sam Odwołujący przyznał, oparł na treści Ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z 29.04.2023 r. Jednakże, na co wskazywał Przystępujący, w ofercie było wyraźne wskazanie, że Polcom Spółka Akcyjna jako podwykonawca wykona usługi o wartości nie wyższej niż 70%. Polcom Spółka Akcyjna faktycznie zrealizował usługi o wartości nie wyższej niż 70%, a dokładnie – o wartości znacznie niższej, zbliżonej do udziału procentowego wskazanego przez Przystępującego ​ przedmiotowym postępowaniu. Zaś Przystępujący wykonał większość usług objętych zamówieniem z 2023 roku. w Poprzez bezpośredni udział w realizacji zamówienia nabył realne doświadczenie, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia. Nie ma więc mowy o​ wprowadzaniu Zamawiającego w błąd. Tym bardziej w sytuacji, gdy to Zamawiający jest odbiorcą usługi świadczonej przez Przystępującego, będącego stroną tej umowy. Odnośnie do żądania odtajnienia i udostępnienia „Wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny” Izba podzieliła argumenty Przystępującego. Odwołujący nie tyle kwestionuje dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie, co sposób zastrzeżenia (ekstensywny, blokowy). W ocenie Izby elementy jawne z natury i/lub rynkowo odtwarzalne, takie jak treść licencji open-source, opisy kategorii kosztów i funkcji, nazwy powszechnie dostępnych produktów, jeżeli znajdują się w zbiorze informacji zebranych przez wykonawcę również mogą posiadać wartość gospodarczą, jako informacje, które zestawione akurat w takiej a nie innej konfiguracji umożliwiają generowanie zysków lub oszczędności. Ponadto zarzut ten Odwołujący postawił alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Przystępującego. Zatem Odwołujący ma świadomość, że ​ wyniku tak postawionego zarzutu nie jest możliwe odrzucenie oferty Przystępującego. Jednocześnie w pkt 3.3. w odwołania Odwołujący wnosi o przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty Przystępującego. Nie wskazuje faktów, z których wywodzi taki wniosek w odniesieniu do ZARZUTU NR 4, nie wskazuje dowodów na ich poparcie. Skoro Odwołujący nie przytacza wystarczających dowodów na poparcie swoich twierdzeń, to ponosi ryzyko niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia, ponieważ to na nim, jako na stronie, która z​ danego faktu wywodzi skutki prawotwórcze, spoczywa ciężar dowodu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt:KIO 2784/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Husar w Budownictwo Inżynieryjne S.A. z siedzibą we Włocławku, PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, „Fambud – J.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach ​ postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Świeciu w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu, Terlan Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia ​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w części w zakresie wycofanego ​ zarzutu 2 odnośnie realizacji zamówienia w Rudzie Bugaj (Formularz ofertowy pkt 4 ppkt 2a) i w zakresie wycofanego zarzutu 3 w całości, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A. ​ z siedzibą we Włocławku, PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, „Fambud – J.P.” Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji ​ Sp. z o.o. w Świeciu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1088 zł 06 gr (słownie: jeden tysiąc osiemdziesiąt osiem złotych 06 groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę, 3.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Husar Budownictwo Inżynieryjne S.A., PGTB Sp. z o.o., „Fambud – J.P.” Sp. z o.o.(ul. Płocka 15, 87-800 W łocławek) na rzecz zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (ul. Parkowa 3, 86-100 Świecie) kwotę 4 688 zł 06 gr (słownie: cztery tysiące sześćset osiemdziesiąt osiem złotych 06 groszy) poniesioną przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 2784/25 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o., ul. Parkowa 3, 86-100 Świecie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Budowa Miejskiej Komunalnej Oczyszczalni Ścieków w Świeciu”, numer referencyjny: 3/2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lutego2025 r., za numerem Dz.U. S: 30/2025 94503-2025. 7 lipca 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum HUSAR Budownictwo Inżynieryjne S.A., ul. Płocka 15, 87-800 Włocławek, PGTB Sp. z o.o., ul. Płocka 15, 87800 Włocławek, Fambud – J.P. Sp. z o.o., al. Macieja Rataja 16, 96-100 Skierniewice, wobec niezgodnych z​ ustawą czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających n​ a niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. (ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz), Terlan Sp. z o.o. (ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o., mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 lit. a) SW Z, w zakresie osoby skierowanej do realizacji zamówienia i pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu, zaś z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie p. K.K. wykonawca nie może zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, a jego oferta podlega odrzuceniu, ewentualnie – jedynie z​ ostrożności procesowej – również art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 lit. a) SWZ; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt. 22.2 ppkt 3 SW Z – poprzez nieprawidłowe przydzielenie wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. 15 punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy (DZ2)”, mimo że obie realizacje p. S.G. wskazane w celu uzyskania dodatkowego doświadczenia punktów w tym kryterium nie spełniają wymagań określonych w SWZ, tj. brak wykazania posiadania doświadczenia przy realizacji robót o wartości min. 30.000.000 zł; 3.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie zbadania spełniania przez wykonawcę Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. warunku udziału ​ postępowaniu, określonego w pkt. 11.1.4 pkt 1 SW Z, bowiem w ramach poz. 1 wykazu robót, tj. realizacji zadania pn. w „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Tucholi” nieznana jest wartość kontraktu za zakres robót, za który odpowiadał Melbud oraz brak jest potwierdzenia, że w ramach w/w kontraktu roboty budowlane związane z budową lub przebudową wydzielonej komory fermentacyjnej o objętości czynnej min. 1000 m3 o​ raz wykonanie instalacji elektrycznej, energoelektrycznej i AKPiA za kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 zł były w zakresie wykonanym przez podmiot Melbud; 4.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 121 oraz 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie części zamówienia powierzonej do realizacji podwykonawcy, w świetle tego, że w treści pkt 4.18 SW Z oraz § 15 ust. 1 PPU zamawiający sformułował obowiązek osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót żelbetowych w niektórych obiektach, zaś wykonawca w treści formularza oferty, oświadczył, że zamierza zlecić podwykonawcy wykonanie części robót budowlanych, zaś roboty żelbetowe zastrzeżone do osobistego wykonania w świetle przepisów budowlanych stanowią część robót budowlanych –​ w konsekwencji zamawiający nie zbadał treści oferty wykonawcy Melbud S.A. i Terlan ​S p. z o.o. pod kątem spełnienia wymagań określonych w dokumentacji zamówienia, bowiem w przypadku chęci zlecenia podwykonawcy części robót zastrzeżonych do osobistego wykonania, oferta wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o., którzy w ramach poz. 6 załącznika nr 1C do SW Z nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego wymaganego w pkt. 4.10, 13.1 o​ raz 18.10 SW Z, tj. oświadczenia użytkownika urządzenia/eksploatującego, bowiem przedłożone dokumenty to wyłącznie referencje od wykonawców zadań, a nie od użytkownika urządzenia/eksploatującego – jednocześnie wobec faktu, że wykonawca przedłożył dokumenty, jednak dokumenty błędne – nie zaktualizowała się przesłanka wezwania d​ o uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych określona w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem przepis ten pozwala na wezwanie wyłącznie w sytuacji, w której przedmiotowy środek dowodowy nie został złożony lub jest niekompletny, a nie gdy jest merytorycznie błędny jak to ma miejsce w tej sprawie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 26 czerwca ​ 2025 r. oraz przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert – i w ramach tej czynności: a)zarzut nr 1 – nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 lit. a) SW Z w zakresie osoby skierowanej do realizacji zamówienia, zaś z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji w zakresie p. K.K. wykonawca nie może zostać wezwany ​ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, a jego oferta podlega odrzuceniu, ewentualnie – z ostrożności procesowej – nakazanie wezwania wykonawcy Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania warunku określonego w pkt. 11.1.4 pkt 2 ​ lit. a) SWZ, b)zarzut nr 2 – przyznanie wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. 0 pkt. w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy (DZ2)”, co w konsekwencji powoduje, że to oferta odwołującego staje się ofertą najkorzystniejszą w oparciu ​ o punktację ustaloną w treści SWZ, c)zarzut nr 3 – nakazanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan ​ Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie poz. 1 wykazu robót, tj. zadania pn. „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalni ścieków ​ w Tucholi” w zakresie wykazania wartości robót wykonanych przez wykonawcę Melbud oraz wykazania, że w ramach w/w kontraktu roboty budowlane związane z budową ​ lub przebudową wydzielonej komory fermentacyjnej o objętości czynnej min. 1000 m3 oraz wykonanie instalacji elektrycznej, energoelektrycznej i AKPiA za kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 zł były wykonane przez podmiot Melbud, d)zarzut nr 4 – nakazanie wezwania wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan ​ Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie części zamówienia, którą wykonawca zamierza zlecić podwykonawcy, tj. tego kto wykona część zamówienia określoną przez zamawiającego w pkt. 4.18 SW Z oraz §15 ust. 1 PPU, e)zarzut nr 5 – odrzucenie oferty wykonawcy konsorcjum: Melbud S.A. i Terlan Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wykonawca w ramach poz. 6 załącznika nr 1C do SW Z nie wykazał, że oferowane przez nich dyfuzory nie są urządzeniem prototypowym, bowiem nie przedłożył przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia użytkownika urządzenia/eksploatującego; 2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​ w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. 8 lipca 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem platformy elektronicznej przy użyciu której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia) wezwał ​ raz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. w Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 11 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań. 14 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź n​ a odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości. 18 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań złożyli pismo procesowe, w którym przedstawili stanowisko w sprawie i wnieśli o oddalenie odwołania w całości. 18 i 19 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej odwołujący złożył dowody w sprawie. 19 sierpnia 2025 r. drogą korespondencji elektronicznej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60-478 Poznań złożyli pismo procesowe, w którym przedstawili stanowisko w sprawie i wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (zamawiającego), zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się ​o udzielenie zamówienia konsorcjum Melbud S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz, Terlan sp. z o.o., ul. Lutycka 95, 60478 Poznań. Na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp izba umarza postępowanie odwoławcze, ​ przypadku cofnięcia odwołania. w Na rozprawie 19 sierpnia 2025 r. odwołujący w replice oświadczył, że cofa zarzut 2 odnośnie realizacji zamówienia w Rudzie Bugaj (Formularz ofertowy pkt 4 ppkt 2a) i cofa zarzut 3 w całości. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie wycofanego zarzutu 2 odnośnie realizacji zamówienia w Rudzie Bugaj (Formularz ofertowy pkt 4 ppkt 2a) i w zakresie wycofanego zarzutu 3 w całości. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie dowody z​ dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a​ także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, w zakresie rozpoznawanych zarzutów odwołania. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego o​ raz stanowiska i oświadczenia stron i przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający sformułował warunki zamówienia, w: 1)pkt 4. Opis przedmiotu zamówienia: a)w ppkt 4.10: „4.10 Oferowane urządzenia muszą być fabrycznie nowe, nieużywane wcześniej, pochodzić z seryjnej i bieżącej produkcji, pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucji producenta, Zamawiający zastrzega sobie możliwość sprawdzenia pochodzenia urządzenia u​ producenta. Zamawiający nie dopuszcza stosowania podczas realizacji urządzeń będących prototypem. Przy czym za prototyp uznaje się urządzenia, których wyprodukowano mniej niż 3 sztuki (zastosowania w EOG), i dla których czas eksploatacji jest krótszy niż 1 rok (wykazane referencjami — oświadczeniami eksploatujących). Wymóg dotyczy wszystkich podstawowych urządzeń technologicznych przewidzianych do montażu (określonych ​ załączniku nr IC do SWZ), nie typoszeregu.”, w b) w ppkt 4.18: „4.18 Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia: robót żelbetowych w zakresie obiektów: 05.1, 05.2, 06, 08, 09, 10.1, 10.2, 10.3 i 10.4.”; 2)pkt 11. Warunki udziału w postępowaniu w ppkt 11.1.4 2) lit. a) i b): „11.1 0 udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu wynikające z art. 112 ust. 2 ustawy Pzp dotyczące: 11.1.4zdolności technicznej lub zawodowej — warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca: 2)skieruje do realizacji przedmiotu zamówienia osoby odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi: a)osobę, która będzie pełnić funkcję Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu która musi posiadać wykształcenie wyższe techniczne ​ oraz doświadczenie w sprawowaniu funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu przy realizacji, w ciągu ostatnich 5 lat, co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków lub stacji uzdatniania wody - przez cały okres realizacji ​ (tj. od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót ​ co najmniej 30 000 000 PLN brutto. b)osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy – która musi posiadać: ​ (…) w tym doświadczenie jako kierownik budowy przy co najmniej jednej zakończonej i należycie wykonanej robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków — przez cały okres realizacji zadania (tj. od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) ​ i o wartości robót co najmniej 30 000 000 PLN brutto.”; 3)pkt 13 Przedmiotowe środki dowodowe w ppkt 13.1 i 13.2: „13.1 Wykonawca wraz z ofertą przedstawi Wykaz podstawowych urządzeń technologicznych, jakie zamierza zastosować na etapie realizacji robót, zgodnie ​z załącznikiem nr IC do SWZ wraz z kartami katalogowymi oferowanych urządzeń ​lub innymi dokumentami, potwierdzającymi przynajmniej parametry urządzeń wskazane w kolumnie Urządzenia / Parametry załącznika nr IC do SWZ ​oraz referencje, o których mowa w ust. 4.10 SW Z potwierdzające, że oferowane urządzenia nie są urządzeniami prototypowymi w rozumieniu ust. 4.10. Przez referencje, o których mowa wyżej, rozumie się oświadczenie wiedzy użytkownika urządzenia. 13.2Zamawiający przewiduje wzywanie Wykonawców do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.”; 4)pkt 18. Opis sposobu przygotowania ofert w ppkt 18.10 5): „18.10 Do oferty należy dołączyć: 5) Przedmiotowe środki dowodowe: Wykaz podstawowych urządzeń technologicznych (wg wzoru stanowiącego załącznik nr IC do SW Z) wraz z kartami katalogowymi oferowanych urządzeń oraz referencjami użytkowników urządzeń;”; 5)pkt 22 Opis kryteriów oceny ofert i sposób oceny ofert w ppkt 22.1 w tabeli podał ​ w szczególności kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy” i wagę (%) „15”, zaś w ppkt 22.2. 3) 4) Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy (DZ2) podał ​ w tabeli pod Lp. 1: „Pełnienie funkcji Kierownika Budowy przy realizacji 2 zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków - przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, odebranych na podstawie protokołów odbioru końcowego lub Świadectwa Przejęcia Robót.” i punktację „10 pkt” i pod Lp. 2 podał: „Pełnienie funkcji Kierownika Budowy przy realizacji 3 zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków - przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, odebranych na podstawie protokołów odbioru końcowego lub Świadectwa Przejęcia Robót.” i punktację „15 pkt”; 6)załączniku nr 1C do SWZ pod tabelą podano odnośniki z gwiazdkami co do wymogu wskazania danej treści;”; 7)załączniku nr 10 do SWZ – w § 15 ust. 1 projektowanych postanowień umowy: „1. Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części Przedmiotu Umowy. Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy lub podwykonawcom realizacji robót budowlanych, w tym robót żelbetowych w zakresie obiektów: 05.1, 05.2, 06, 08, 09, 10.1, 10.2, 10.3 i 10.4., które obowiązany jest wykonać osobiście; w przypadku Wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum, spółka praw cywilnego) roboty te wykona wykonawca, który wykazał swoim doświadczeniem spełnianie w Postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczania, o którym mowa w podust. 11.1.4 pkt 1) SWZ.”. Pismem z 7 marca 2025 r. zamawiający wyjaśnił treść SWZ, podając ​ szczególności: w „Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świeciu (dalej „Zamawiający”) działając na podstawie art. 135 ust. 2 i 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2024 r., poz. 1320 ze zmianami; dalej „Pzp”) udostępnia treść zapytań, jakie wypłynęły w Postępowaniu do treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wraz z wyjaśnieniami. Pytanie 33 W nawiązaniu do wymagań dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej – osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, określone w pkt. 11.1.4 ppkt. 2) SW Z oraz kryterium, wnosimy o wykreślenie w wymaganiach dla poszczególnych osób zwrotu „przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) l​ ub doprecyzowanie wskazanego zapisu poprzez odniesienie do poszczególnych robót branżowych i określenie minimalnego okresu pełnienia wskazanej funkcji np. m.in. 6 – 12 miesięcy Wskazujemy, ze przy skomplikowanych inwestycjach, których realizacje obejmują wiele miesięcy np. 24 lub dotyczą inwestycji realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” nie jest realne by wszyscy kierownicy pełnili swoje funkcje przez cały okres realizacji. Taki zapis powoduje nierówne traktowanie Wykonawców, gdyż w uprzywilejowanej pozycji stawia Wykonawców realizujących mniejsze inwestycje, gdzie okres realizacji jest krótszy. Ponadto przy wieloletnich i skomplikowanych inwestycjach często kierownicy ulegają zmianie, a​ kierownicy branżowi angażowani są na czas wykonywania robót danej branży. Brak jest również uzasadnienia tak rygorystycznych wymagań. Odpowiedź Zamawiający podtrzymuje zapisy w pkt. 11.1.4 ppkt2) SWZ. Pytanie 34 Prosimy o potwierdzenie, że wyżej przytoczony zapis, tj.: „przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych, a nie całej inwestycji (obejmującej często również np. projektowanie), a w przypadku kierowników branżowych: okres realizacji poszczególnych robót branżowych. Odpowiedź Zamawiający potwierdza, że zapis „przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych a w przypadku kierowników robót branżowych okresu trwania realizacji tych robót.”. Pismem z 12 marca 2025 r. zamawiający wyjaśnił treść SWZ, podając ​ szczególności: w „Pytanie 129 Czy Zamawiający w odniesieniu do pkt. 22.2 pp 4) SW Z uzna dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy przy realizacji zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych polegających modernizacji oczyszczalni ścieków przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, ​ przypadku gdy modernizacja jednej z oczyszczalni ścieków realizowana była w etapach w ​ dwóch odrębnych umowach i suma wartości robót dwóch etapów wynosiła min. 30 000 000 zł brutto? w Wykonawca zwraca się o potwierdzenie, że Zamawiający uzna doświadczenie kierownika budowy zdobyte podczas realizacji modernizacji oczyszczalni ścieków w ramach dwóch etapów, wykonywanych na podstawie odrębnych umów, lecz dotyczących tego samego obiektu, za spełniające wymagania dotyczące wartości inwestycji na poziomie ​ in. 30 000 000 zł brutto. m W przedmiotowym przypadku modernizacja jednej oczyszczalni ścieków była realizowana etapami, w ramach odrębnych umów i postępowań przetargowych, lecz dotyczyła tego samego obiektu a więc tożsamego zadania. Łączna wartość prac wynosiła co najmniej 3​ 0 000 000 zł brutto, a zakres poszczególnych etapów obejmował różne części oczyszczalni. Funkcję kierownika budowy sprawowała ta sama osoba od początku do zakończenia realizacji każdej umowy. Celem warunku dotyczącego doświadczenia jest weryfikacja rzeczywistego zakresu i skali realizowanych robót, a nie liczba umów, na podstawie których były one wykonywane. Art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP wskazuje, że warunki udziału mają odnosić się do zdolności technicznej i​ zawodowej, a nie do sposobu kontraktowania robót. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo: • SO Warszawa, XXIII Zs 11/23 (2023-03-27): dostawa może być realizowana w ramach kilku umów – kluczowe jest rzeczywiste doświadczenie. • KIO 2351/19: ograniczanie jednej roboty budowlanej do jednej umowy nie jest właściwe, istotna jest weryfikacja faktycznie wykonanych prac. W związku z tym uzasadnione jest uznanie doświadczenia kierownika budowy, który nadzorował modernizację jednej oczyszczalni ścieków przez cały okres jej realizacji, niezależnie od liczby umów. Prosimy o potwierdzenie tej interpretacji. Odpowiedź Tak.”. W wykazie osób (załącznik nr 7 do SW Z) złożonym przez przystępującego wskazano w szczególności „K.K.” i podano w szczególności: „Doświadczenie: Posiada doświadczenie w sprawowaniu funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu, w tym przy realizacji, w ciągu ostatnich 5 lat, co najmniej jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków l​ ub stacji uzdatniania wody - przez cały okres realizacji (tj. od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) i o wartości robót co najmniej 30 000 000 PLN brutto: 1. Nazwa zamówienia: „Hermetyzacja i dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków w Białymstoku – Kontrakt nr 3”, realizowane dla zamawiającego: Wodociągi Białostockie Sp. z o.o. ul. Młynowa 52/1 z​ Białystok., okres realizacji zamówienia: 17.12.2018 r – 07.03.2022r. Pełniona funkcja: Przedstawiciel Wykonawcy Przedmiot zamówienia: W zakres realizacji wchodziło wykonanie dokumentacji projektowej, uzyskanie wymaganych prawem pozwoleń, realizacja hermetyzacji i montaż instalacji dezodoryzacji obiektów oczyszczalni ścieków oraz związanych z tym robót budowlanych, montażowych i instalacyjnych wewnątrz i na zewnątrz obiektów Wartość zamówienia brutto: 98 377 860,00 zł Okres sprawowania funkcji (od – do, podany w formacie: miesiąc/rok): od 12.2018 r. d​ o 03.2022 r. (…)”. W podpisanej z Zamawiającym Wodociągi Białostockie Umowy nr TI-3-FS/2018 ​z 17 grudnia 2018 r. na wykonanie przedmiotu zamówienia pn. „Hermetyzacja i dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków w Białymstoku – Kontrakt nr 3” ​ formule „zaprojektuj i wybuduj” w § 4 ust. 9 pkt 1 umowy wskazano osobę odpowiedzialną w sprawach dotyczących w realizacji umowy - T.R. (dowód odwołującego, złożony 18 sierpnia 2025 r.). Zamawiający Wodociągi Białostockie pismem nr JRP-/VII/K3-1/66/19 z 20 lutego 2​ 019 r. zatwierdził zmianę osoby odpowiedzialnej w sprawach dotyczących realizacji umowy – od 25 lutego 2019 r. funkcję tę miał pełnić K.K.. (dowód 1 do odwołania). W formularzu ofertowym przystępującego podano: 1)w pkt 4: „4. Oświadczamy, że do pełnienia funkcji Kierownika Budowy przy realizacji zamówienia kierujemy panią / pana: S.G., która/y w ramach doświadczenia punktowanego w kryterium DZ2 – Dodatkowe doświadczenie Kierownika Budowy, o którym mowa w ust. 22.2. pkt 3) SW Z, oferuje następujące realizacje referencyjne (ponad podstawowe wykonanie referencyjne potwierdzające spełniania warunku udziału, ​ o którym mowa w podust. 11.1.4 pkt 2) SWZ), w których brał udział jako Kierownik Budowy: 1) Zamówienie II a. Nazwa zamówienia: Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza b. Opis przedmiotu zamówienia: roboty budowlane polegające na zrealizowaniu modernizacji oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza w dwóch etapach; rozbudowa i​ przebudowa oczyszczalni ścieków oraz dostawa i wymiana wyspecyfikowanych urządzeń według wymagań i zaleceń w dokumentacji projektowej; c. Pełniona funkcja: Kierownik Budowy d. Termin realizacji zamówienia: Etap I: 03.07.2018 r.-17.12.2019 r.; Etap II: 30.06.2021 r.-15.12.2022 r. e. Okres pełnienia funkcji przez ww. osobę: Etap I: 03.07.2018 r. - 17.12.2019 r.; Etap II: 30.06.2021 r. – 15.12.2022 r. f. Wartość zamówienia brutto: Etap I: 22 410 761,50 zł; Etap II 9 031 065,43 zł; Łącznie: 31 441 826,93 zł g. Podmiot, na rzecz którego zrealizowano zamówienie: Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o. , ul. Mickiewicza 28/30, 86-300 Grudziądz”; 2) w pkt 16: „16. Oświadczamy, że zamówienie:* (…) wykonamy przy udziale podwykonawców, a podwykonawstwo będzie dotyczyło (określić zakres jaki Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz wskazać podwykonawców, jeśli są już znani)* Część robót ziemnych, część robót sanitarnych, część robót budowlanych, część robót instalacyjno-technologicznych, roboty drogowe- Podwykonawcy nie są znani na etapie składania oferty”. W wykazie robót (załącznik nr 6 do SW Z) złożonym przez przystępującego wskazano w szczególności Lp. 2 i podano „Miejsce wykonania”: „Nowa Wieś k. Grudziądza”,„Data wykonania (podać termin rozpoczęcia i zakończenia)”: „30.06.2021-15.12.2022”, „Rodzaj wykonanych robót budowlanych (w tym rodzaj, wartość robót polegających na budowie lub inne parametry określone warunkiem udziału: RLM, Qśrd, objętość)”: „Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza – ETAP II" W ramach w/w robót wykonano roboty budowlane związane z budową, przebudową, rozbudową lub modernizację oczyszczalni ścieków łącznie w części mechanicznej, biologicznej i osadowej z​ wykorzystaniem biogazu; Przepustowość Qśrd=26 400 m3/dobę; RLM 220 000 wartości 9​ 031 065,43 zł brutto”, „Nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane”: „Miejskie Wodociągi i Oczyszczalnia Sp. z o.o. w Grudziądzu ul. Mickiewicza 28/30; 86-300 Grudziądz”, „Podmiot który roboty budowlane wykonał (wykonawca/podmiot udostępniający zasoby)”: „Wykonawca”. Pismem z 10 czerwca 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wskazując w treści pisma, że zgodnie z art. 106 u​ st. 3 ustawy Pzp akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. W poz. 6 w załączniku nr 1C do SW Z, złożonym w postępowaniu przez przystępującego w kolumnie „Oferowane parametry/ cechy techniczne i jakościowe – w tym moc znamionowa*” podano: „ (…) Rurowe dyfuzory napowietrzające (…)”, „Typ”: „AT 63/750/E”, „Producent”: „Akwatech Systemy Sp. z o.o.”. Do załącznika nr 1C do SWZ przystępujący załączył w szczególności: 1) referencje WOJTPOL T. Wojtysiak, Z. Krześniak S.J. ul. Przemysłowa 1 z Kozienic, ​ których podano: „(…) potwierdza, że firma AKWATECH SYSTEMY Sp. z o.o. Sp. k. w z​ Poznania ul. Serbska 4, w sierpniu 2021r. wykonała, dostarczyła i zamontowała ​ Oczyszczalni Ścieków w Ryczywole (…)”; w 2) referencje Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-Handlowe „OTECH” Sp. z o.o., ​ których podano: „(…) potwierdza, że firma AKWATECH SYSTEMY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z w Poznania, ul. Serbska 4, w lipcu 2019 r. wykonała i dostarczyła zgodnie z zamówieniem 204 sztuki dyfuzorów typu: AKWATECH AT63/750 na potrzeby: Oczyszczalni Ścieków „Wrzosy” w Jordanowie (…)”; 3) referencje Ecol-Unicon Sp. z o.o. ul. Równa 2, Gdańsk, w których podano: „(…)potwierdza, że firma AKWATECH SYSTEMY Sp. z o.o. Sp. k. z Poznania ul. Serbska, we wrześniu 2019 oraz w sierpniu 2020 wykonała, dostarczyła i zamontowała w Oczyszczalni w Paradyżu segmenty rusztu mocowane do dna (…)”. Pismem z 26 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;”; 2)art. 17 ust. 2: „2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”; 3)art. 121: „Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1)zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.”; 4)art. 223 ust. 1: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, ​z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”; 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt 2 lit b, pkt 5: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”; 6)art. 239 ust. 1: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”. Odnosząc się do rozstrzyganych zarzutów odwołania izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 1 odwołania (przywołany powyżej), w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący kwestionował pełnienie przez K.K. w okresie g​ rudzień 2018 r. do marzec 2022 r. funkcji Przedstawiciela Wykonawcy w realizacji o​ d 17 grudnia 2018 r. do 7 marca 2022 r. inwestycji pn. „Hermetyzacja i dezodoryzacja wybranych obiektów oczyszczalni ścieków w Białymstoku – Kontrakt nr 3”, faktem podpisania umowy nr TI-3-FS/2018 z 17 grudnia 2018 r., wskazaniem w tej umowie T.R. jako osoby odpowiedzialnej w sprawach dotyczących realizacji umowy, zmiany osoby odpowiedzialnej w sprawach dotyczących realizacji umowy - z dniem 25 lutego 2019 r. funkcję tę pełnił K.K.. Z powyższego odwołujący wywiódł niespełnienie warunku zamówienia – pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu przez K.K. przez cały okres realizacji referencyjnego zamówienia. Odwołujący także podniósł, że przystępujący w wykazie osób zawarł nieprawdziwą informację, że K.K. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, ponieważ był osobą odpowiedzialną w sprawach dotyczących realizacji umowy, a nie Przedstawicielem Wykonawcy bowiem w zawartej umowie nie było tego typu funkcji, a przystępujący w wykazie osób zawarł także nieprawdziwą informację, że K.K. pełnił funkcję o​ d grudnia 2018 r., podczas gdy co najwyżej faktycznie pełnił ją od 25 lutego 2019 r. Odwołujący wywiódł z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi z 7 marca 2025 r. na pytanie nr 34, że zapis przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania d​ o eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych, że warunek zamówienia dotyczy jedynie osób odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi. W ocenie izby z warunku zamówienia, określonego w pkt 11.1.4 2) lit. a SW Z nie wynika, aby Przedstawiciel Wykonawcy/Dyrektor Kontraktu miał mieć uprawnienia budowlane, co z kolei wprost wynika z kolejnych wymogów w SW Z pod lit. b (Kierownik Budowy -uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie) i c (Kierownik Robót Konstrukcyjno-Budowlanych -uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie). We wstępie do wyliczenia w pkt 11.1.4 2) zamawiający podał w warunku zamówienia konieczność skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia osób odpowiedzialnych z​ a kierowanie robotami budowlanymi, przy czym w warunku określonym ​w pkt 11.1.4 2) lit. a SWZ doprecyzował w nawiasie okres realizacji „(tj. od rozpoczęcia d​ o zakończenia odbioru końcowego)” i ten sposób rozumienia okresu realizacji podtrzymał ​ odpowiedzi z 7 marca 2025 r. na pytanie 33. Z kolei w odpowiedzi na pytanie 34 zamawiający potwierdził, że zapis w przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do przekazania do eksploatacji) dotyczy realizacji robót budowlanych a w przypadku kierowników robót branżowych okresu trwania realizacji tych robót. Odwołujący na rozprawie podniósł, że pytania 33 i 34 dotyczyły jedynie warunku co do kierowania robotami budowlanymi w odniesieniu do punktów 11.1.4 2) SW Z z wyłączeniem lit. a, ponieważ tam nie wymagano uprawnień budowlanych. Izba z takim stwierdzeniem odwołującego nie mogła się zgodzić biorąc pod uwagę treść wstępu do wyliczenia w pkt 11.1.4 2) SW Z, który objął swoim zakresem wszystkie litery, w tym a. Stąd też niezasadne było twierdzenie odwołującego, że okres realizacji dotyczył jedynie osób kierujących robotami budowlanymi z uprawnieniami, nie zaś opiekujące się kontraktem. Biorąc powyższe pod uwagę izba zgodziła się z zamawiającym, że odwołujący błędnie zrozumiał warunek zamówienia, określony w pkt 11.1.4 2) lit. a SWZ. Izba także stoi na stanowisku, że obowiązuje zasada, że w przypadku niejasności ​ sformułowaniu postanowień SWZ należy je interpretować na korzyść wykonawców, choć w ​ ocenie izby w sprawie nie ma takiej potrzeby z uwagi na jasność sformułowań. w Izba zgodziła się z twierdzeniem zamawiającego co do spełniania warunku zamówienia przez K.K., ponieważ warunek zamówienia dotyczył robót budowlanych, a nie dotyczył etapu projektowego, który miał miejsce w referencyjnym zamówieniu. Odwołujący nie udowodnił, że referencyjne zamówienie nie składało się z etapów, ​ tym projektowego, a zatem, że od daty podpisania umowy rozpoczęła się realizacja robót budowlanych. Przeciwnie – w odwołujący 18 sierpnia 2025 r. złożył dowody Pismo Eko-MTK ​ p. z o.o. z 9 stycznia 2019 r. i Wstępny harmonogram rzeczowo-finansowy inwestycji, S z​ których wynika etapowość referencyjnego zamówienia, w tym etap projektowy i planowane roboty budowlane od czerwca 2019 r. Dalej odwołujący nie udowodnił, że K.K. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy/Dyrektora Kontraktu w okresie realizacji zamówienia – robót budowlanych, a jak słusznie zauważył przystępujący sam odwołujący złożył w postępowaniu odwoławczym 1​ 8 sierpnia 2025 r. dowód – Pełnomocnictwo z 25 lutego 2019 r., udzielone K.K. w referencyjnym zamówieniu, z którego treści wynika, że upoważniono go d​ o reprezentowania jako Przedstawiciela Wykonawcy w ramach realizacji umowy, a​ w szczególności do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego oraz innych uczestników inwestycji we wszystkich sprawach związanych z realizowaną umową (bez prawa do zawierania umów i zaciągania zobowiązań o charakterze finansowym), prowadzenia rozmów i współdziałania z zamawiającym i podwykonawcami w trakcie trwania Inwestycji (​ w tym m.in. uczestniczenia w odbiorach, podpisywania w imieniu konsorcjum oświadczeń, wniosków, protokołów odbioru wykonanych prac i innych pism dotyczących realizowanej umowy, odbioru dokumentacji od zamawiającego), koordynacji wykonania inwestycji zgodnie z postanowieniami umowy i umów podwykonawczych, prowadzenia negocjacji z​ podwykonawcami robót budowlanych, dostaw i usług w zakresie związanym z realizowaną umową, uczestniczenia w spotkaniach i naradach z zamawiającym i firmami współpracującymi z konsorcjum przy realizacji umowy oraz podpisywania protokołów z tych narad i spotkań, prowadzenia korespondencji z zamawiającym w imieniu konsorcjum, poświadczania z​ a zgodność z oryginałem dokumentów (w tym kopii umów podwykonawczych), innych czynności prawnych i faktycznych potrzebnych do wypełnienia zakresu i celu pełnomocnictwa. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 2 odwołania (przywołany powyżej) w zakresie rozpoznawanym, w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący w zakresie niewycofanego zarzutu 2 odwołania kwestionował przyznanie punktów za dodatkowe doświadczenie kierownika budowy S.G., wskazane w Formularzu oferty w pkt 4 ppkt 1) co do zamówienia pn. „Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza Etap I i Etap II”, zgodnie z pkt 11 ppkt 11.1.4. 2) lit b), pkt 22.1, 22.2 ppkt 3 SW Z. Odwołujący powołał się na odpowiedź z 12 marca 2025 r. na pytanie 129 wskazując, że nie oznacza ona, że wykonawca w celu uzyskania punktów mógł przedstawić jako jedną realizację o wartości min. 30 mln zł dwie odrębne inwestycje, które poza tym, że są nazwane etapem I i etapem II nie są ze sobą w żaden sposób powiązane, ponieważ ich wykonanie było odlegle tak bardzo, że nie można tych dwóch inwestycji traktować jako jednej roboty budowlanej o wartości 30 mln zł brutto. Odwołujący wywodził w odwołaniu, że inwestycja, którą przedstawił przystępujący to dwie odrębne umowy – na etap I, która to robota była wykonywana w okresie od 3 lipca 2028 r. do 17 grudnia 2​ 019 r., oraz na etap II rozpoczęta 30 czerwca 2021 r. i zakończona 15 grudnia 2022 r., których zawarcie stanowiło konsekwencje przeprowadzenia dwóch odrębnych postępowań przetargowych. Skoro obie te umowy dzieli ponad 1,5 roku, to zdaniem odwołującego nie można uznać, że kierownik nadzorujący obie te inwestycje – realizowane zupełnie odrębnie, w innym czasie i w innym zakresie rzeczowym nabył takie doświadczenie jakby nadzorował jedną inwestycję o wartości 30 mln zł brutto. W ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania, a jedynie przedstawił własne spostrzeżenia co do sensu zadanego pytania 129 i udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi. Tymczasem zamawiający odpowiadając na pytanie 129 w odniesieniu do pkt. 22.2 ppkt 4) SW Z dopuścił na potwierdzenie dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy realizację zakończonych i należycie wykonanych robót budowlanych, polegających na modernizacji oczyszczalni ścieków przez cały okres realizacji (od rozpoczęcia do zakończenia odbioru końcowego) o wartości robót min. 30 000 000 zł brutto każda, w przypadku gdy modernizacja jednej z oczyszczalni ścieków realizowana była w etapach w dwóch odrębnych umowach i​ w ramach odrębnych postępowań przetargowych, lecz dotyczących tego samego obiektu, zadania, zakres poszczególnych etapów obejmował różne części oczyszczalni, funkcję kierownika budowy sprawowała ta sama osoba od początku do zakończenia realizacji każdej umowy, i suma wartości robót dwóch etapów wynosiła minimum 30 000 000 zł brutto. W ocenie izby zamawiający jasno wyjaśnił, że dopuszcza w spełnieniu warunku możliwość wykonania odrębnych umów na jedno zadanie, i w taki sposób przystępujący spełnił określony warunek zamówienia. Izba nie zgodziła się z zarzutem odwołania co do braku powiązania inwestycji, istotności upływu czasu pomiędzy inwestycjami w sytuacji, gdy zamawiający wprost dopuścił możliwość sumowania dwóch odrębnych realizacji w ramach danego zadania i nie sformułował ograniczenia co do upływu czasu pomiędzy realizacjami inwestycji. Izba podziela pogląd, że inwestycje dotyczące budynków na terenie obiektu, którym jest oczyszczalnia ścieków, przy tym także pozostających w ciągu technologicznym, s​ ą w istocie realizacjami etapowymi. Tak też nazywa w odwołaniu sam odwołujący na stronie 13 odwołania wykonanie inwestycji – jako Etap I Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza (umowa Nr IW/66/SO/2018), jako Etap II - Modernizacja oczyszczalni ścieków w Nowej Wsi koło Grudziądza (umowa Nr 136/SO/BL/2021). W ocenie izby, skoro jak twierdził zamawiający i przystępujący (dowody przystępujący złożył przy piśmie procesowym z 18 sierpnia 2025 r. i także 19 sierpnia 2025 r.) inwestycje ​ etapach wykonywał ten sam wykonawca, na podstawie tego samego pozwolenia w n​ a budowę, z wykorzystaniem tej samej kadry kierowniczej (z dziennika budowy wynika ta sama data rozpoczęcia robót budowlanych w ramach dwóch etapów, ta sama kadra kierownicza), w zakresie budynków stanowiących ciągi technologiczne jednej oczyszczalni ścieków, a odwołujący tym twierdzeniom nie zaprzeczył, jak również nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego co do faktu wydania jedynie częściowego pozwolenia n​ a użytkowanie, nie zaś ostatecznego, które potwierdziłoby zakończenie realizacji roboty budowlanej po I etapie), to odwołujący nie udowodnił, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp przyznając sporne punkty z tytułu dodatkowego doświadczenia. Odnosząc się do zarzutu w punkcie 4 odwołania (przywołany powyżej), w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący wskazał w odwołaniu na warunek zamówienia co do konieczności wykonania osobistego kluczowych części zamówienia – robót żelbetowych w danych obiektach (pkt 4.18 SW Z), podczas gdy przystępujący zdaniem odwołującego w ofercie nie potwierdził, że spełni ten warunek, ponieważ w pkt 16 Formularza oferty zadeklarował wykonanie zamówienia przy udziale podwykonawców, w szczególności w zakresie części robót budowlanych, zaś roboty żelbetowe stanowią roboty budowlane. W ocenie izby zarzut nie potwierdził się, ponieważ odwołujący przedstawił jedynie swoje przypuszczenia odnośnie niespełnienia warunku przez przystępującego. Izba zauważa, że przystępujący oprócz oświadczenia w pkt 16 Formularza oferty oświadczył także w pkt 9: „Deklarujemy spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z). Jednocześnie oświadczamy, ż​ e zapoznaliśmy się z SW Z i przyjmujemy warunki tam określone do stosowania i ścisłego przestrzegania, a przedmiot naszej oferty jest zgodny z opisem Przedmiotu Zamówienia.”. Oświadczenia z pkt 9 i 16 Formularza oferty nie pozostają ze sobą w sprzeczności, ​ pkt 16 przystępujący odnotował, że podwykonawstwo dotyczy jedynie części robót budowlanych, nie całych, tak jak to w wskazał odnośnie robót drogowych. Przystępujący nie oświadczył, że powierzy podwykonawcy wykonanie robót żelbetowych. Izba zauważa, że w załączniku nr 4 do SW Z, stanowiącym załącznik do oferty przystępującego, przystępujący oświadczył, że Melbud S.A. wykona w szczególności roboty żelbetowe w zakresie obiektów: 05.1, 05.2, 06, 08, 09, 10.1, 10.2, 10.3 i 10.4 i 13 (dowód przystępującego przy piśmie procesowym z 18 sierpnia 2025 r., stanowiący dokumentację zamówienia). Odnosząc się do zarzutu w punkcie 5 odwołania (przywołany powyżej), w ocenie izby odwołujący nie udowodnił twierdzeń zarzutu odwołania. Odwołujący zarzucił, że przystępujący przedstawił zamawiającemu referencje niewystawione przez użytkowników urządzeń, a przez wykonawców i dostawców zadań, i​ z tego wywodził niespełnienie warunku zamówienia, określonego w pkt 13.1 i pkt 18.10 ppkt 5) SW Z, że oferowane dyfuzory nie są urządzeniem prototypowym, tj. takim, którego wyprodukowano mniej niż 3 sztuki i dla którego czas eksploatacji jest krótszy niż rok (wg zapis 4.10 SW Z), krótszy niż 3 lata (wg zapisu z załącznika nr 1C), bowiem nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, które potwierdzałyby fakt eksploatacji i jego czas. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że ramach uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych przystępujący złożył w odniesieniu do oferowanych rurowych dyfuzorów napowietrzające AT 63/750/E, producent Akwatech Systemy Sp. z o.o. oświadczenia wykonawców, którzy zamontowali przedmiotowe dyfuzory napowietrzające AT 63/750/E w trzech różnych oczyszczalniach w Polsce w okresie od 2019 do 2021 roku. Dalej przywołał art. 106 ust. 3 ustawy Pzp i podał, że w wezwaniach do uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych skierowanych do obu wykonawców zamawiający wskazał na normę a​ rt. 106 ust. 3 Pzp, dotyczącą obowiązku po stronie zamawiającego akceptowania równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, z którego wynika dla wykonawców skorelowana możliwość wykazywania zgodności oferowanych przez nich dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego przy użyciu równoważnych przedmiotowych środków dowodowych. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał przystępującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wskazując w treści pisma, że zgodnie z art. 106 u​ st. 3 ustawy Pzp akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Skoro zatem odwołujący nie kwestionuje, że zaoferowane przez przystępującego dyfuzory (nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego, że sam takie zaoferował), nie są prototypami, a jedynie kwestionował referencje z uwagi na ich wydanie przez niewłaściwy podmiot, to w ocenie izby, biorąc pod uwagę tak wezwanie zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jak też art. 106 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów. Odnosząc się do zarzutów we wstępie do wyliczenia zarzutów odwołania (przywołane powyżej) w zakresie naruszenia art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, w ocenie izby zarzuty te nie były zasadne w związku z tym, że stanowią one zarzuty wynikowe uprzednich zarzutów i skoro zarzuty uprzednie nie potwierdziły się, to również zarzuty wynikowe się nie potwierdziły, c​ o zdaniem izby nie wymaga szerszego uzasadnienia. Izba nie orzeka poza zakresem zarzutów odwołania, w tym także podstawy faktycznej przywołanej w odwołaniu (podstawa prawna: 555 ustawy Pzp). W tym stanie rzeczy, izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2, § 5 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ) . Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000,00 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę w kwocie 1088,06 zł. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. W związku z tym, że zamawiający wniósł o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu i złożył fakturę, izba zasądziła takie koszty na rzecz zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2450/25 WYROK Warszawa, dnia 28 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Light On sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dubeninki w Dubeninkach na realizację inwestycji pn. „ „Rozświetlamy drogi i osiedla w Gminie Dubeninki” przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Marcina Mroza, prowadzącego w Kosowie Lackim działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „EL-M” M.M. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Marcina Mroza, prowadzącego w Kosowie Lackim działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „EL-M” M.M. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Light On sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 237 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści siedem złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2.zasądza od wykonawcy Marcina Mroza, prowadzącego w Kosowie Lackim działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „EL-M” M.M.na rzecz wykonawcy Light On sp. z o.o. w Warszawie kwotę 11 354 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt cztery złote zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby, opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2450/25 Uzasadnie nie Gminę Dubeninki w Dubeninkach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest realizacja inwestycji pn. „„Rozświetlamy drogi i osiedla w Gminie Dubeninki”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 13 maja 2025 r., nr 2025/BZP 00228118. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 16 czerwca 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Light On sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez dokonanie czynności odrzucenia jego oferty, podczas gdy złożył on wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M.M., prowadzący w Kosowie Lackim działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „EL-M” M.M..Wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest realizacja inwestycji pn. „„Rozświetlamy drogi i osiedla w Gminie Dubeninki”. Ustalono ponadto, że w sekcji V pkt 5.8. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zamieścił następujący wykaz przedmiotowych środków dowodowych: W celu potwierdzenia zgodności oferowanych opraw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga załączenia do formularza ofertowego: 1) kart katalogowych produktów oraz wymaganych deklaracji, 2) certyfikatów na potwierdzenie parametrów technicznych i funkcjonalnych wymaganych przez zamawiającego w OPZ. (por. ogłoszenie, w aktach sprawy). Ustalono także, w SWZ zamawiający przewidział m.in.: III. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA I JEGO ZAKRES. 1. Przedmiotem zamówienia jest usługa realizacja inwestycji pn. „Rozświetlamy drogi i osiedla w Gminie Dubeninki” polegającej na kompleksowej wymianie opraw w oświetleniu ulicznym na terenie gminy Dubeninki. 4. Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) stanowiący załącznik nr 7 zamówienia zawiera: a) Zestawienie wymaganych - przykładowych parametrów techniczno- użytkowych, jakimi winny charakteryzować się oprawy drogowe LED, b) tabele inwentaryzacyjne punktów oświetleniowych i skrzynek oświetlenia do wyniesienia ze stacji, c) mapy miejscowości i lokalizacji (terenów) z usytuowaniem opraw oświetleniowych, 5. Szczegółowy zakres prac został ujęty w dokumentacji tj. : a) OPZ, który stanowi załącznik nr 7 do SWZ, b) projektowanych postanowieniach umowy, które stanowią załącznik nr 8 do SWZ . IX. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w Rozdziale XVIII ust. 1 SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w Rozdziale IX ust. 5 SWZ (jeżeli dotyczy); 3) dokumenty, o których mowa w Rozdziale IX ust. 9 SWZ (jeżeli dotyczy); 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty (KRS, CEiDG); odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). 5) Przedmiotowe środki dowodowe- na podstawie art. 107 pkt 1 Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320). XVIII. INFORMACJA O PODMIOTOWYCH I PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH II. Przedmiotowe Środki dowodowe 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych opraw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga załączenia do formularza ofertowego: 1) kart katalogowych produktów oraz wymaganych deklaracji, 2) certyfikatów na potwierdzenie parametrów technicznych i funkcjonalnych wymaganych przez zamawiającego w OPZ. 2. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy, Zamawiający może wezwać do złożenia lub uzupełnienia wszystkich przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym przez siebie terminie. Ustalono także, że w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z zamawiający przewidział m.in.: II.Rodzaje materiałów 5)Stopień odporności klosza na uderzenia mechaniczne: IK09, zgodnie z normami IEC 62262, IEC 60068-2-75. Wymagane jest potwierdzenie szczelności w certyfikacie ENEC oraz raport z badań pochodzący z akredytowanego laboratorium. 6)Szczelność oprawy: IP66, zgodnie z normami IEC/EN 60598-1 i IEC 60529. Wymagane jest potwierdzenie szczelności w certyfikacie ENEC oraz raport z badań szczelności pochodzący z akredytowanego laboratorium. 11)Oprawa (wraz z uchwytem) musi spełniać wymogi dotyczące wibracji ANSI C136-31 3G lub IEC 60068-2-6. Wymagany jest raport z badań pochodzący z akredytowanego laboratorium. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert ofertę zamawiającemu złożył m.in. odwołujący i przystępujący. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. (por. oferta odwołującego, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 21 maja 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp wezwał odwołującego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe są szczegółowo opisane w OPZ (załącznik nr 7 do SW Z) Rozdział 2 pkt I Rodzaj materiałów (Minimalne parametry techniczne i wymagania – oprawy drogowe LED 141 szt.) (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 9 czerwca 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp z powodu niezłożenia wymaganych przedmiotowych środkach dowodowych potwierdzających zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w SW Z i OPZ. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą (zgodnie z rozdz. XVIII pkt. II ppkt.l SW Z) Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganych przedmiotowych środków dowodowych oraz nie uzupełnił ich w związku z wezwaniem Zamawiającego zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Poniżej zestawienie brakujących przedmiotowych środków dowodowych: 1.Brak raportu z badań szczelności klosza zgodnie z IEC 60068-2-75. 2.Brak raportu z badań szczelności oprawy zgodnie z IEC 60529. 3.Brak potwierdzenia i raportu z badań wibracji ANSI C136-31 3G lub 60068-2-6. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z 9 czerwca 2025 r., powodem takiej czynności było niezłożenie przez tego wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych: 1) raportu z badań szczelności klosza zgodnie z IEC 60068-2-75, 2) raportu z badań szczelności oprawy zgodnie z IEC 60529, 3) potwierdzenia i raportu z badań wibracji ANSI C136-31 3G lub 60068-2-6. Odwołujący w odwołaniu podniósł, że złożył zamawiającemu wszystkie przedmiotowe środki dowodowe wymagane w specyfikacji warunków zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Argumentował jednak, że zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą: 1) raportu z badań szczelności klosza zgodnie z IEC 60068-2-75, 2) raportu z badań szczelności oprawy zgodnie z IEC 60529, 3) potwierdzenia i raportu z badań wibracji ANSI C136-31 3G lub 60068-2-6. W tej sytuacji rozstrzygnięcie sprawy wymagało dokonania wykładni specyfikacji warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu w celu ustalenia, czy zamawiający rzeczywiście wymagał dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych w postaci: 1) raportu z badań szczelności klosza zgodnie z IEC 60068-2-75, 2) raportu z badań szczelności oprawy zgodnie z IEC 60529, 3) potwierdzenia i raportu z badań wibracji ANSI C136-31 3G lub 60068-2-6. Na wstępie wyjaśnienia wymagało, że zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp, przedmiotowe środki dowodowe są to środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przypomnieć należało również, że stosownie do art. 106 ust. 1 Pzp, Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W myśl zaś art. 107 ust. 1 Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jak wynikało z przywołanych przepisów, obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie wymaganych od wykonawców przedmiotowych środków dowodowych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 106 ust. 1 Pzp). Tylko w takiej sytuacji aktualizuje się po stronie wykonawcy obowiązek ich złożenia wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 Pzp). Nie ulegało również wątpliwości, że konieczność precyzyjnego i jednoznacznego wskazania przez zamawiającego, jakie dokumenty wykonawca ma obowiązek dołączyć do oferty jest warunkiem przestrzegania w postępowaniu zasady przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania izba prześledziła treść ogłoszenia o zamówienia oraz dokumenty zamówienia. Izba stwierdziła, że zamawiający w żadnym z tych miejsc nie nałożył na wykonawców jednoznacznego i precyzyjnego obowiązku dołączenia do oferty: 1) raportu z badań szczelności klosza zgodnie z IEC 60068-2-75, 2) raportu z badań szczelności oprawy zgodnie z IEC 60529, 3) potwierdzenia i raportu z badań wibracji ANSI C136-31 3G lub 60068-2-6. Nie było sporne między odwołującym a wnoszącym sprzeciw, że obowiązku złożenia takich dokumentów wraz z ofertą próżno było szukać w ogłoszeniu o zamówieniu. Co więcej, w sekcji V pkt 5.8. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zamieścił następujący wykaz przedmiotowych środków dowodowych: W celu potwierdzenia zgodności oferowanych opraw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga załączenia do formularza ofertowego: 1) kart katalogowych produktów oraz wymaganych deklaracji, 2) certyfikatów na potwierdzenie parametrów technicznych i funkcjonalnych wymaganych przez zamawiającego w OPZ. Analiza tego wykazu prowadziła do wniosku, że zamawiający nie wskazał tam dokumentów, których niezłożenie stanowiło podstawę odrzucenia oferty odwołującego. W dalszej kolejności izba stwierdziła, że również w dokumentach zamówienia nie można było odnaleźć takiego jednoznacznego i precyzyjnego obowiązku. W pkt IX ust. 3 pkt 5 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) zamawiający wskazał, że Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć Przedmiotowe środki dowodowe- na podstawie art. 107 pkt 1 Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320). Z kolei w pkt XVIII ust. II pkt 1 SW Z zamawiający sprecyzował, żeW celu potwierdzenia zgodności oferowanych opraw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga załączenia do formularza ofertowego: 1) kart katalogowych produktów oraz wymaganych deklaracji, 2) certyfikatów na potwierdzenie parametrów technicznych i funkcjonalnych wymaganych przez zamawiającego w OPZ. Jak wynikało z przywołanych postanowień SWZ, katalog przedmiotowych środków dowodowych okazał się zbieżny z tym opisanym w ogłoszeniu o zamówieniu i nie znajdowały się w nim dokumenty w postaci: 1) raportu z badań szczelności klosza zgodnie z IEC 60068-2-75, 2) raportu z badań szczelności oprawy zgodnie z IEC 60529, 3) potwierdzenia i raportu z badań wibracji ANSI C136-31 3G lub 60068-2-6. W trakcie rozprawy wnoszący sprzeciw wskazał, że obowiązek złożenia ww. dokumentów wynikał z pkt II ppkt 5), 6), 11) opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Izba stwierdziła, że w jednostkach redakcyjnych OPZ powołanych przez wnoszącego sprzeciw zamawiający przewidział, co następuje. II.Rodzaje materiałów 5)Stopień odporności klosza na uderzenia mechaniczne: IK09, zgodnie z normami IEC 62262, IEC 60068-2-75. Wymagane jest potwierdzenie szczelności w certyfikacie ENEC oraz raport z badań pochodzący z akredytowanego laboratorium. 6)Szczelność oprawy: IP66, zgodnie z normami IEC/EN 60598-1 i IEC 60529. Wymagane jest potwierdzenie szczelności w certyfikacie ENEC oraz raport z badań szczelności pochodzący z akredytowanego laboratorium. 11)Oprawa (wraz z uchwytem) musi spełniać wymogi dotyczące wibracji ANSI C136-31 3G lub IEC 60068-2-6. Wymagany jest raport z badań pochodzący z akredytowanego laboratorium. Analiza ww. postanowień prowadziła do wniosku, że zamawiający wymagał od wykonawcy posiadania wymienionych wyżej raportów. Jednakże zamawiający nigdzie nie sprecyzował, że raporty takie należy złożyć wraz z ofertą. Zamawiający posłużył się bowiem jedynie sformułowaniami „wymagane jest potwierdzenie szczelności”, „wymagany jest raport z badań”. Uszło uwadze wnoszącego sprzeciw, że zamawiający przez te sformułowania nie nałożył na wykonawców precyzyjnego i jednoznacznego obowiązku złożenia takich dokumentów wraz z ofertą. Owszem można było zgodzić się z tym, że zamawiający wymagał od wykonawcy posiadania takich dokumentów, ale nie wskazał, że należy jest złożyć wraz z ofertą. W tej sytuacji uprawnione było twierdzenie odwołującego, że będzie mógł je przedstawić na żądanie zamawiającego na etapie realizacji zamówienia publicznego. Na konieczność takiej interpretacji przywołanych postanowień OPZ wskazywał także fakt, że - jak wskazano wcześniej - w innych postanowieniach pkt XVIII. ust. II pkt 1. SW Zoraz w sekcji V pkt 5.8. ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający wyraźnie sprecyzował co rozumie przez przedmiotowe środki dowodowe i kategorycznie opisał, że należy je złożyć wraz z ofertą. Zaś katalog dokumentów, które zamawiający jednoznacznie określił jako przedmiotowe środki dowodowe i jednoznacznie nakazał złożyć wraz z ofertą różnił się od wykazu dokumentów, o których była mowa w pkt II ppkt 5), 6), 11) opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), na jaki powołał się wnoszący sprzeciw. Tymczasem, jak wskazano wcześniej, warunkiem uznania danego dokumentu za przedmiotowy środek dowodowy jest to, aby stosownie do art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający wskazał go w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia jako wymagany do złożenia wraz z ofertą. Takiego wyraźnego zastrzeżenia w ogłoszeniu ani w specyfikacji zamawiający nie uczynił wobec: 1) raportu z badań szczelności klosza zgodnie z IEC 60068-2-75, 2) raportu z badań szczelności oprawy zgodnie z IEC 60529, 3) potwierdzenia i raportu z badań wibracji ANSI C136-31 3G lub 60068-2-6. Ponadto podkreślenia wymagało, że nawet gdyby przyjąć interpretację forsowaną przez wnoszącego sprzeciw jakoby w pkt II ppkt 5), 6), 11) opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek złożenia wraz z ofertą dalszych przedmiotowych środków dowodowych, (do czego nie było jakichkolwiek podstaw), to omawiana sytuacja świadczyłaby o niejednoznaczności i wewnętrznej sprzeczności postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Oznaczałaby bowiem, że w ogłoszeniu o zamówieniu i zasadniczej części SW Z zamawiający określił inny katalog przedmiotowych środków dowodowych niż ten wynikający z OPZ. Zgodnie zaś z utrwalonym orzecznictwem izby wszelkie niejednoznaczności czy wewnętrzne sprzeczności dokumentów zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawców, w tym przypadku odwołującego. Wykonawcy nie mogą bowiem ponosić negatywnych skutków zaniedbania przez zamawiającego przy opisywaniu katalogu przedmiotowych środków dowodowych. Powyższych ustaleń nie zmienia również fakt, że pismem z 21 maja 2025 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 107 ust. 2 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu wezwania zamawiający rzeczywiście wskazał, że przedmiotowe środki dowodowe są szczegółowo opisane w OPZ (załącznik nr 7 do SW Z) Rozdział 2 pkt I Rodzaj materiałów (Minimalne parametry techniczne i wymagania – oprawy drogowe LED 141 szt.). Jak już wcześniej wyjaśniono, z art. 106 ust. 1 Pzp wynika jednoznacznie, że przedmiotowe środki dowodowe zamawiający obowiązany jest wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Obowiązku złożenia spornych dokumentów wraz z ofertą próżno było zaś szukać w ogłoszeniu o zamówieniu i w SW Z. Braków w tym zakresie nie może zaś sanować czynność wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wykonana z powołaniem się na art. 107 ust. 2 Pzp. Procedurze wynikającej z tego przepisu podlegają bowiem tylko przedmiotowe środki dowodowe, a więc dokumenty, które zostały wpierw wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, stosownie do art. 106 ust. 1 Pzp. W konsekwencji izba stwierdziła, że żaden z wykonawców, w tym odwołujący, nie miał obowiązku złożenia wraz z ofertą: 1) raportu z badań szczelności klosza zgodnie z IEC 60068-2-75, 2) raportu z badań szczelności oprawy zgodnie z IEC 60529, 3) potwierdzenia i raportu z badań wibracji ANSI C136-31 3G lub 60068-2-6. Niezłożenie przez odwołującego dokumentów niewymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SW Z nie może skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem tego przepisu odrzucił ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem wnoszący sprzeciw przystępujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu odwołującego na posiedzenie izby w wysokości 237 zł oraz koszty opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b oraz d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2253/25 WYROK Warszawa, dnia 14 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 03 czerwca 2025 r. przez wykonawcę W OJAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckimprzy ul. Józefa Mireckiego 13A lok. 7M (05-300 Mińsk Mazowiecki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji w Białymstoku przy ul. Sienkiewicza 65 (15-003 Białystok) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W OJAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W OJAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 2253/25 Uzasadnie nie Komenda Wojewódzka Policji w Białymstoku (zwana dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Dostawa olejów silnikowych, olejów przekładniowych, płynów hamulcowych, płynów chłodzących i płynów eksploatacyjnych do pojazdów służbowych policji woj. podlaskiego” - nr postępowania 16/S/25 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu25 kwietnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00207002. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 03 czerwca 2025 r. wykonawca W OJAM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania poprzez odrzucenie wszystkich złożonych ofert, w tym oferty Odwołującego. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz : - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i dokonania ponownego, prawidłowego przeanalizowania ofert Odwołującego prowadzącego do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; -obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w postępowaniu wymagano dla pozycji 11 wskazanej w załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”) tj. Oleju silnikowy syntetyczny stosowany w silnikach benzynowych i wysokoprężnych samochodów osobowych oraz wysokoprężnych lekkich pojazdów dostawczych, a także kompatybilny z filtrami cząstek stałych (DPF) i trójdrożnymi katalizatorami (TCW) w układach oczyszczania spalin ACEA: C3, API SN, BMW Longiife 04, VW 504 00/507 00, spełnienia wymagania w zakresie posiadania aprobaty: MB 229.31, 229.51. Odwołujący dalej wskazał, że zaproponował olej Shell Helix HX8 ECT 5W 30, który jego zdaniem posiada stosowne, wymagane aprobaty i na dowód tego załączył do postępowania pisemną aprobatę otrzymaną od podmiotu Shell Polska sp z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „Shell Polska”) oraz jej tłumaczenie na język polski. W załączonej aprobacie, jest wskazane według Odwołującego dokładnie, że aprobata dotyczy normy 229.31/229.51. Poniżej jest rozwinięcie dotyczące arkusza 229.31 i dokładniejszych wytycznych podanych 223.2. Następnie Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień, na które Odwołujący udzielił odpowiedzi w wyznaczonym terminie. Odwołujący podniósł, że pisemna aprobata budziła wątpliwości komisji przetargowej, więc w wyjaśnieniach wskazał, że poprawność posiadanej aprobaty, oprócz informacji zawartych w karcie technicznej oraz w załączonej pisemnej aprobacie można także sprawdzić bezpośrednio na stronach producenta. Odwołujący załączył stosowne linki do strony internetowej Mercedes-Benz i wyjaśnił, że jeśli którykolwiek z podmiotów ma wątpliwości czy aprobata jest aktualna wchodzi na stronę, do której to linki został przez Odwołującego udostępniony i potwierdza na nich, że na dzień wejścia na stronę, aprobaty wymienione są aktualne. Co też potwierdza w tym konkretnym przypadku tj. wymienia obie aprobaty do produktu oferowanego przez Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący argumentował, że w tym samym dniu, kiedy otrzymał wezwanie do uzupełnienia tj. 20 maja 2025 r. wysłał do Shell Polska ponowną prośbę o przesłanie pisemnej aprobaty MB 229.31 i MB 229.51. W odpowiedzi Odwołujący otrzymał ponownie aprobatę złożoną w postępowaniu jako prawidłową. Na dowód czego Odwołujący do odwołania załączył wydruk korespondencji. Odwołujący dalej argumentował, że po otrzymaniu informacji o odrzuceniu oferty z powodu nie posiadania przez zaproponowany produkt wymaganej aprobaty, złożył sprzeciw, w którym ponownie wyjaśnił, że produkt posiada stosowne aprobaty i dla ponownego ich potwierdzenia, dodatkowo załączył oświadczenie producenta. Odwołujący wskazał, że tym samym na cztery możliwe sposoby (karta techniczna, aprobata producenta, strony producenta i oświadczenie producenta) udowodnił jego zdaniem komisji przetargowej, że zaoferowany produkt spełnia wszystkie wymagania dla tej pozycji w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nie zwraca uwagi na to, że tytuł aprobaty jest do obu norm, natomiast w samej treści nie ma konieczności powielenia tego. To w jaki sposób MercedesBenz wystawia dokument nie jest kwestią analizy Odwołującego, a dodatkowo producenci odchodzą już od wydawania pisemnych aprobat na rzecz możliwości sprawdzenia jej na ich stronach, w ten sposób dają stuprocentową gwarancję, że dany produkt z całą pewnością jest przez nich aprobowany, ponieważ strony są na bieżąco aktualizowane. Odwołujący podniósł, że w ten sposób najłatwiej i najpewniej jest sprawdzić, że dany produkt jest z pewnością aprobowany, co także sugerował komisji przetargowej w odpowiedzi na wezwanie. Odwołujący końcowo wskazał, że zgodnie z SW Z:„Jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne, Zamawiający wezwie Wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp. Wezwania nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych” i podniósł, że Zamawiający akceptował równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Odwołujący przez to rozumiał, że mógł być wezwany do uzupełnień, jeżeli przedmiotowe środki dowodowe były dla komisji przetargowej nieczytelne, co też miało miejsce w rozstrzyganej sprawie i Odwołujący udzielił na to wezwanie odpowiedzi. Odwołujący wskazał, że jego zdaniem mógł także złożyć przedmiotowy środek dowodowy w postaci linku do strony producenta, co uczynił w odpowiedzi na wezwanie, ponieważ Zamawiający akceptował równoważne przedmiotowe środki dowodowe. Tym samym Odwołujący nie zgodził się z udzieloną przez Zamawiającego odpowiedzią z dnia 03 czerwca 2025 r. na pismo Odwołującego z dnia 02 czerwca 2025 r. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 03 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania, odpowiedzi na odwołanie i złożonych dowodów przez Odwołującego na posiedzeniu. W odniesieniu do złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu dowodu nr 1 w postaci kopii odpowiedzi udzielonej przez Shell Polska z dnia 08 lipca 2025 r. oraz dowodu nr 2 kopii drugiej odpowiedzi udzielonej przez Shell Polska z dnia 08 lipca 2025 r., skład orzekający uznał, że Odwołujący nie sprecyzował wyraźnie tezy dowodowej, która miała się do nich odnosić. W związku z tym nie można było jednoznacznie stwierdzić na jaką okoliczność zostały one złożone. Ponadto co istotne Odwołujący złożył wskazane powyżej dowodowy w jednym egzemplarzu tj. do akt sprawy i nie dysponował odpisami dla Zamawiającego, przez co Zamawiający nie mógł się zapoznać z ich treścią. Ponadto ich treść nie została zastrzeżona, tym samym skład orzekający nie dopatrzył się powodów do tego, aby pozbawiać Zamawiającego możliwości zapoznania się z tymi dokumentami. W ocenie Izby złożenie dowodu bez odpisu dla strony przeciwnej, nie może co do zasady być akceptowane, ponieważ wpływa na równowagę stron postępowania odwoławczego. Strona i uczestnik postępowania mają prawo do zajęcia stanowiska wobec dowodu wnioskowanego przez swojego przeciwnika procesowego. To na stronie składającej dowody w postaci dokumentów nałożony jest obowiązek przedłożenia ich w taki sposób żeby przeciwnik mógł się z nimi swobodnie zapoznać. Strona niedopełniająca takiego obowiązku musi liczyć się z tym, że w takim przypadku Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych w ten sposób dowodów. Skutek ten wynika z określonej w art. 541 Pzp konieczności odmówienia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że złożenie dowodów w taki sposób, że strona przeciwna ma ograniczone lub wyłączone możliwości zapoznania się nimi może spowodować uznanie, że dowody te zostały przywołane jedynie dla zwłoki, ponieważ ich złożenie prowadzi do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego, co stanowi przesłankę do odmówienia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, o co również wnosił Zamawiający. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę olejów silnikowych, olejów przekładniowych, płynów hamulcowych, płynów chłodzących i płynów eksploatacyjnych do pojazdów służbowych policji woj. podlaskiego. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego Izba uznała za zbędne jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Jedynie porządkowo Izba chciała przywołać podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazaną przez Zamawiającego w Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 30 maja 2025 r. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ramach rozważań ogólnych podkreślenia wymaga, że możliwość złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, jest wyłączną decyzją Zamawiającego. Z ustawy Pzp wynika, że ustawodawca pozostawił Zamawiającemu możliwość wyboru czy dane przedmiotowe środki dowodowe są niezbędne dla postępowania, czy też Zamawiający dojdzie do przekonania, iż za wystarczające może zostać uznane samo oświadczenie wykonawcy. Co istotne, jeżeli Zamawiający ostatecznie zdecyduje się jednak nałożyć na wykonawców, obowiązek przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, to takim przypadku zgodnie z regulacjami ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany te przedmiotowe środki dowodowe wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 106 ust. 1 Pzp). W następnej kolejności dostrzeżenia wymaga, że z brzmienia art 107 ustawy Pzp jasno wynika, że jeżeli Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1) zaś jeśli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Tak wiec ustawa Pzp wyraźnie określa moment złożenia przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych (wraz z ofertą), co ma na celu umożliwienie Zamawiającym zbadania merytorycznej zgodności ofert z określonymi wymaganiami czy cechami wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriach oceny ofert jeszcze przed przystąpieniem do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, a obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych musi mieć jednoznaczne potwierdzenie w ustalonych przez Zamawiającego w SWZ wymaganiach. W rozstrzyganej sprawie, w rozdziale VI pkt 2 lit e) Zamawiający określił przedmiotowe środki dowodowe, gdzie w ppkt 1) dla pozycji 11 formularza ofertowego żądał aprobaty producenta pojazdów: MB - Approval 229.31, MB - Approval 229.51 jako przedmiotowego środka dowodowego. Tak więc aprobata powinna zostać wystawiona przez producenta pojazdu firmę Mercedes – Benz i miała ona potwierdzać, że zaoferowany przez danego wykonawcę w poz. 11 produkt, spełnia określone przez Zamawiającego w SWZ wymagania. Odwołujący wraz z ofertą złożył aprobatę wystawioną przez Mercedes-Benz, która w swej konstrukcji w tytule wskazywała na: „Certyfikat zatwierdzenia MB – Odnowienie zatwierdzenia-Olej silnikowy – Rebranding Zatwierdzenie MB 229.31 / 229.51 dla: „Shell Helix HX8 ETC”,zaś dalej w swej treści aprobata odnosiła się tylko do normy MB 229.31, bez wskazania na normę MB 229.51. Dlatego teżZamawiający w dniu 20 maja 2025 r., wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, wskazując, że: W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, Odwołujący w dniu 21 maja 2025 r. złożył ponownie dokument, ten sam który pierwotnie został dołączony do oferty. Jak również Odwołujący wskazał, że producenci odchodzą od wydawania pisemnych aprobat, więc posiadanie aprobaty potwierdza się poprzez sprawdzenie jej na stronie internetowej producenta. Odwołujący potwierdzając powyższe, wskazał na adresy konkretnych stron internetowych. W ocenie Izby, mając na uwadze określony precyzyjnie i jasno przedmiotowy środek dowodowy dla poz. 11 formularza ofertowego przez Zamawiającego w SW Z i dostarczoną aprobatę przez Odwołującego, Zamawiający zasadnie powziął wątpliwości czy produkt oferowany przez Odwołującego jest zgodny z wymaganiami, które określił Zamawiający. Zamawiający dokonując oceny przedmiotowych środków dowodowych musi mieć pewność co do poprawność merytorycznej złożonej oferty, dlatego nie może mieć miejsca w tym przypadku jakiekolwiek domniemanie czy wątpliwość. Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący jako profesjonalny podmiot funkcjonujący w obrocie gospodarczym, zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu, zobowiązany jest dokładnie przeanalizować zapisy SW Z dotyczące zwłaszcza przedmiotowych środków dowodowych. Brak ich złożenia wraz z ofertą, złożenie niekompletnych dokumentów lub takich, które nie potwierdzają Zamawiającemu, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia określone cechy lub kryteria, może nieść dla wykonawcy dotkliwe konsekwencje w postaci odrzucenia jego ofert z postępowania. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że nie jest on odpowiedziany za to w jaki sposób dokumenty, w tym aprobaty, są wystawiane przez uprawnione do tego podmioty, jednakże to Odwołujący ponosi odpowiedniość za to jaki oferuje Zamawiającemu przedmiot zamówienia i jaki dostarcza z tym związany i wymagany przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że inni wykonawcy składający oferty w postępowaniu załączyli aprobaty, z których jasno wynikało, czego dotyczą, co pozwoliło Zamawiającemu dokonać ich oceny. Izba nie przychyliła się do argumentacji Odwołującego, wskazującej na to, że jego zdaniem mógł także złożyć przedmiotowy środek dowodowy w postaci linku do strony internetowej producenta, ponieważ Zamawiający akceptował równoważne przedmiotowe środki dowodowe. Wskazać należy, że Zamawiający ma możliwość uznania informacji zawartych na stronie internetowej za przedmiotowy środek dowodowy, który ma na celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw usług lub robót budowlanych z postawionymi w postępowaniu przez Zamawiającego wymaganiami. Zauważyć należy, że katalog przedmiotowych środków dowodowych nie jest katalogiem zamkniętym i to od Zamawiającego zależy jaki przedmiotowy środek dowodowy przewidzi i określi w postępowaniu w celu oceny zgodności przedmiotu zamówienia z jego wymaganiami. W rozstrzyganej sprawie Zamawiający jako przedmiotowy środek dowodowy żądał złożenia dla pozycji 11 aprobaty producenta pojazdów: MB-Approval 229.31 i MB-Approval 229.51, dlatego skład orzekający doszedł do przekonania, iż w tej sytuacji nie można było uznać, że wskazane przez Odwołującego linki do strony internetowej to przedmiotowym środkiem dowodowym o charakterze równoważnym do żądanego przez Zamawiającego. Uznanie za równoważne (mający równą wartość, równe znaczenie w odniesieniu do czegoś) wartości dokumentu w postaci aprobaty wystawionej przez producenta pojazdów, gdzie podmiot ten ponosi wszelką odpowiedzialność za treści w niej zawarte, z informacjami znajdującymi się na stronie internetowej na kanwie niniejszej sprawy jest zbyt daleko idące. Odwołujący nie wykazał, że informacje zawarte na stronie internetowej są analogiczne co do treści zawartych aprobacie wystawionej przez producenta pojazdów, w sposób który umożliwiałby uznanie tych źródeł za równoważne. Skład orzekający podziela pogląd prezentowany przez Izbę w wyroku KIO z dnia6 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 1698/21) wskazujący na to, że: „powszechnie wiadomym jest, że informacje ze stron internetowych, nawet jeżeli są to strony internetowe producentów urządzeń czy oprogramowania, zawierają informacje ogólne, często nieaktualne lub niezgodne z rzeczywistością. Strona internetowa może też podlegać zmianom i modyfikacjom już po złożeniu ofert, co w praktyce uniemożliwia odtworzenie pierwotnych treści pod danym linkiem widniejących. Przy informacji odnoszącej się do daty dokonywanych aktualizacji brak jest jakichkolwiek informacji, które umożliwiłyby ustalenie co i w jakim zakresie zostało zmienione/zaktualizowane. Istotne jest także to, że brak jest możliwości ustalenia podmiotu odpowiedzialnego za treść zamieszczonych pod danym linkiem informacji (…) Zauważyć bowiem należy, że podmiot podpisujący bierze na siebie odpowiedzialność za treści zawarte w tym dokumencie. Natomiast w przypadku podania linku do strony internetowej żaden podmiot nie bierze odpowiedzialności za zawarte pod nim treści, które jak wyżej wskazano mogą nie odpowiadać rzeczywistemu stanowi rzeczy. Dlatego też w rozpoznawanym stanie faktycznym, w ocenie Izby, ocena oferty dokonana w oparciu o informacje zawarte na stronie internetowej a nie w oparciu o złożone i podpisane dokumentu stanowiłaby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Izba nie neguje argumentacji podniesionej przez Odwołującego, że producenci odchodzą od wydawania pisemnych aprobat, a posiadanie aprobaty potwierdza się poprzez sprawdzenie jej na stronie internetowej producenta. Jednakże Zamawiający nie przewidział w prowadzonym przez siebie postępowaniu takiego przedmiotowego środka dowodowego. Nie można również tracić z pola widzenia okoliczności, że potencjalni oferenci przed upływem składania ofert nie zgłaszali Zamawiającemu zastrzeżeń co do wskazanych w SW Z przedmiotowych środków dowodowych, a zatem Zamawiający na etapie po terminie składania ofert jest zobowiązany zaakceptować przedmiotowe środki dowodowe zgodne z brzmieniem wskazanym przez siebie w SWZ. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołanie podlegało oddaleniu. Zamawiający działał prawidłowo odrzucając ofertę Odwołującego, a w konsekwencji prawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z tym, że w postępowaniu wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania poniesiony przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2320/23 WYROK z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kłobuck, ul. 11 Listopada 6, 42-100 Kłobuck, przy udziale wykonawcy: EKO – SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k., ul. Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2320/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: 1)art. 106 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 pkt 20) oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez brak precyzyjnego określenia żądanych/oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych w dokumentach zamówienia oraz uznanie i przyjęcie jako przedmiotowe środki dowodowe załączonych do oferty przez wykonawców zdjęć deklarowanego sprzętu; 2)art. 240 ust. 1 i 2 i art. 106 ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne i niezrozumiałe określenie kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowatytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S., ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa na rzecz zamawiającego: Gmina Kłobuck, ul. 11 Listopada 6, 42-100 Kłobuck, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2320/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Kłobuck prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Kłobuck oraz Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych zlokalizowanego w Kłobucku przy ul. Łąkowej (5 części).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr2023/S 071216543 w dniu 11 kwietnia 2023 r. W dniu 28 lipca 2023 r. Zamawiający rozesłał do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została ta złożona przez EKO – SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Konopiskach, zwana dalej „EKO-SYSTEM”. Wykonawca, W. S. prowadzący działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków na podstawie art. 513 pkt 1) w zw. z art. 514 ust. 1 i art. 515 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), dalej zwanej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w zakresie części I, II oraz III zamówienia, a konkretnie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę – EKO-SYSTEM. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 1) lit. a) i b) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty EKO-SYSTEM w sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełniał na dzień składania ofert warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej; z ostrożności procesowej, zaś podnoszę również naruszenie: 2.art. 106 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 pkt 20) Pzp oraz art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez: 1) brak precyzyjnego określenia żądanych/oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych w dokumentach zamówienia, objawiający się posłużeniem się przez Zamawiającego jedynie przykładowym, a tym samym otwartym katalogiem dokumentów, które wykonawcy mieli obowiązek złożyć dla wykazania faktów istotnych z punktu widzenia kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym, co z kolei doprowadziło do swoistej dowolności po stronie wykonawców w zakresie określenia rodzaju składanych przedmiotowych środków dowodowych, a tym samym wprowadziło nieuprawniony subiektywizm Zamawiającego w zakresie późniejszej oceny złożonych dokumentów, zaburzając tym samym warunki uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również zasadę przejrzystości postępowania; 2) uznanie za i przyjęcie w poczet materiałów postepowania, jako przedmiotowe środki dowodowe, załączonych do oferty przez wykonawców zdjęć deklarowanego sprzętu, podczas gdy taki rodzaj dokumentu, z uwagi na jego pochodzenie i charakter, jak i zapisy dokumentacji przetargowej, nie mógł w okolicznościach postępowania stanowić przedmiotowego środka dowodowego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp; 3.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp i art. 106 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez niejednoznaczne i niezrozumiałe określenie kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym, polegające na powiązaniu elementu emisyjności zanieczyszczeń generowanych przez pojazd dedykowany do wykonania zamówienia, z posiadanym przez ten pojazd wyposażeniem dodatkowym nie mającym bezpośredniego wpływu na wyższy lub niższy wpływ danego środka transportu na środowisko, a także ze stanem technicznym tego pojazdu odnoszonym w sposób ogólny do przepisów ustawy o ruchu drogowym oraz innych przepisów szczególnych, co w efekcie de facto uniemożliwia ustalenie zakresu badania/oceny oferty w ramach tego kryterium, jak również wprowadza po stronie Zamawiającego element dowolności przy ocenie złożonych przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych, zaburzając tym samym zasadę przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy EKOSYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. w zakresie części zamówienia nr I, II oraz III, 2) wykluczenia wykonawcy EKO-SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. i odrzucenia jego oferty w zakresie części II oraz III, 3) ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu; oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wedle norm prawem przewidzianych. Odwołujący wyjaśnił, że został pozbawiony możliwości realizacji zadania objętego postępowaniem, bowiem to jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Sklasyfikowana zaś została jako druga. Zamawiający wbrew obowiązującym przepisom i wynikających z ich treści obowiązkom dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Prawidłowe przeprowadzenie postępowania doprowadziłoby do jego zakończenia poprzez zawarcie umowy na realizację zamówienia z Odwołującym. Odwołujący złożył ofertę do trzech części zamówienia od I do III. Niniejsze odwołanie obejmuje wadliwości w procedowaniu po stronie Zamawiającego, które doprowadziły do błędnego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie każdej ze wskazanych w zdaniu poprzedzającym części zamówienia. W toku postępowania prowadzona była tzw. odwrócona kolejność oceny ofert, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp. W dniu 12 czerwca 2023 r. dokonano punktacji złożonych ofert. Zamawiający w dokumentacji przetargowej (rozdz. XXI SW Z) ustalił, że ocena ofert co do każdej części zamówienia odbywać się będzie przy użyciu dwóch kryteriów: 1) cena (60% wagi przy ocenie) oraz 2) aspekt środowiskowy (40% wagi przy ocenie). Po otwarciu i ocenie ofert, w dniu 12 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał EKO-SYSTEM do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, albowiem oferta tego wykonawcy oceniona została najwyższej. EKO-SYSTEM wykonał swoje zobowiązanie w dniach 21 i 23 czerwca 2023 r. Na skutek pisma złożonego w toku postępowania przez Odwołującego, w dniu 23 czerwca 2023 r. Zamawiający w dniu 04 lipca 2023 r. „cofnął” swoje czynności polegające na ocenie ofert w aspekcie kryterium 2 (środowiskowego) oraz postanowił powtórzyć tę czynność uwzględniając posiadanie przez dany pojazd widocznego napisu o treści „ODPADY” (w szczególności w zakresie zdjęć załączonych do ofert). Nadto, Zamawiający podjął decyzje o wykorzystaniu do oceny możliwe dane dotyczące pojazdów wskazanych przez oferentów, dostępne w Bazie Raportów z odbioru odpadów z poszczególnych sektorów Gminy Kłobuck, tj. w ewidencji wewnętrznej Zamawiającego. W wyniku powtórzenia czynności zakończonej w dniu 12 lipca 2023 r., ponownie jako najkorzystniejsza oferta oceniona została ta złożona przez EKO-SYSTEM. Pismem z dnia 13 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował tego wykonawcę o unieważnieniu czynnościach poprzedniej oceny oraz wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a także zawiadomił o czynności ponownej oceny ofert. Nadto, Zamawiający wezwał tego wykonawcę, aby w terminie do dnia 24 lipca 2023 r., złożył podmiotowe środki dowodowe, z tym zastrzeżeniem, że zobowiązanie to nie jest wiążące, o ile Zamawiający już posiada te środki, a wykonawca je wskaże i potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. EKO-SYSTEM w dniu 19 lipca przedłożył podmiotowe środki dowodowe oraz oświadczenia o ich aktualności. Następnie, w dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający działając w trybie art. 128 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17) Pzp wezwał EKO-SYSTEM do złożenia „środków dowodowych” potwierdzających oznaczenie podanych w treści oferty pojazdów nr rej. SCZ 41338 oraz SCZ 2815C w tablicę z napisem „ODPADY” lub złożenia odpowiednich wyjaśnień dot. przedłożonych na wcześniejszym etapie środków dowodowych. W odpowiedzi przesłanej w dniu 27 lipca br. wykonawca przedłożył oświadczenie własne z dnia 27 lipca 2023 r. o wyposażeniu samochodów w tablice z napisem „ODPADY” oraz 8 szt. dokumentacji zdjęciowej, na których widoczne są oba pojazdy wraz z tablicą „ODPADY”. Zamawiający przyjął przedstawione oświadczenie wraz z dokumentacją zdjęciową uznając, iż w/w pojazdy spełniają wymogi stawiane w treści dokumentacji przetargowej. Zarzut ad. 1. [Brak odrzucenia oferty złożonej przez EKO-SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k.] Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (lit. a) lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b). Stosownie zaś do treści art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przywołana, fakultatywna przesłanka wykluczenia została przewidziana przez Zamawiającego w ramach postępowania, o czym postanowił on poprzez zapis znajdujący się w rozdz. XIII pkt. 2.2.5 SWZ. Zgodnie z rozdz. VII pkt 2.2 SW Z, odnoszonym do treści art. 139 ust. 2 Pzp, wykonawcy nie byli zobligowani do złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). W treści formularza oferty znajdowały się oświadczenia, jakie należało złożyć wraz z ofertą (str. 2 formularza oferty – Załącznik nr 1 do SW Z). Zgodnie z ich brzmieniem, każdy wykonawca (w tym również EKO-SYSTEM): 1.oferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, 2.oświadczał, że zapoznał się z treścią SWZ dla zamówienia (warunkami zamówienia) oraz wyjaśnieniami i zmianami SW Z przekazanymi przez Zamawiającego i uznawał się za związany określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. Stosownie do postanowień Rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, dla każdej części zamówienia (od I do III) wykonawcy winni byli identyfikować się m.in. posiadaniem potencjału technicznego w postaci samochodów specjalistycznych i innymi spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122), przy czym: Dla części I zamówienia: − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l, 240l, 1100l − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej. Dla części II zamówienia: − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 240l, − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbioru worków oraz pojemników 240l z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi, wielokomorowe, − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej. Dla części III zamówienia: − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 240l, − co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbioru worków oraz pojemników 240l z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi, wielokomorowe, − co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej. Powyższe zdolności techniczne były istotne nie tylko z punktu widzenia kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym, ale stanowiły również warunek udziału w postępowaniu, potwierdzający posiadanie przez wykonawcę koniecznego potencjału technicznego. Oczywistym jest, że biorąc pod uwagę mnogość obowiązujących przepisów o ruchu drogowym oraz przepisów szczególnych regulujących wymogi stawiane przez ustawodawcę przed pojazdami służącymi do odbioru i transportu odpadów komunalnych, jak również same zapisy dokumentacji przetargowej dotyczące podmiotowych środków dowodowych, przed wykonawcami nie był stawiany warunek szczegółowego wykazania, iż deklarowane przez nich wraz z ofertą pojazdy, wypełniają każdy z wymogów przewidzianych stosownymi przepisami prawa powszechnego. W przeważającej mierze Zamawiający miał bazować w tym zakresie na oświadczeniach wykonawców oraz złożonym na wezwanie wykazie sprzętu (zapis rozdz. XIII pkt 8 SWZ). Odwołujący dodał, że wykonawcy na potrzeby wykazania posiadania sprzętu o określonej jakości i wyposażeniu zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające dysponowanie przez wykonawcę sprzętem posiadającym właściwości gwarantujące otrzymanie dodatkowych punktów na etapie oceny ofert. Stosownie do rozdz. XXI SW Z, dla przeprowadzenia oceny ofert każdy wykonawca zobligowany był do przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych takich jak np. deklaracje producenta, certyfikaty, homologacje, karty techniczne, z których będzie można odczytać, że samochody specjalistyczne spełniają normy emisji spalin EURO 4 lub EURO 5 lub wyższej (ze szczególnym uwzględnieniem warunku Zamawiającego określonego w Rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a). Brak złożenia rzeczonych, przedmiotowych środków dowodowych lub złożenie ich o treści nie wykazującej faktów istotnych z punktu widzenia oceny aspektów środowiskowych, nie wiązał się z automatycznym odrzuceniem oferty, rodził zaś ryzyko nie otrzymania punktów dodatkowych, wpływając tym samym na możliwość obniżenia atrakcyjności samej oferty. Taki wniosek wynika wprost z zapisów rozdz. XXI SW Z, w tym w treści UWAG do sposobu oceny ofert złożonych do każdej części zamówienia. Ponieważ Zamawiający nie żądał konkretnych dokumentów przedmiotowo istotnych, podając ich rodzaj jedynie przykładowo, wykonawcy wykonali ów obowiązek niejednolicie (co świadczy wyłącznie o błędnym bo nieprzejrzystym, nieprecyzyjnym i niejednoznacznym ukształtowaniu zapisów dokumentacji przetargowej tworzącym pole dla nadużyć), składając dokumenty, jakie sami uznali za stosowne. Bez wątpliwości, każdy z wykonawców wykazał poziom emisji spalin charakteryzujący zadeklarowane pojazdy. Kształt jednak zapisów SW Z musi prowadzić do wniosku, że na potrzeby oceny z punktu widzenia aspektu środowiskowego, koniecznym było łączne wykazanie przez wykonawców: 1.korzystnej normy emisji spalin właściwej dla pojazdów oraz 2.posiadania przez zadeklarowane pojazdy konkretnego wyposażenia dotyczącego zdolności do dźwigania określonych co do wielkości pojemników na odpady, czy posiadania dwukomorowego/wielokomorowego załadunku (tutaj w zależności od części zamówienia występowały drobne odmienności co do ilości pojazdów i oczekiwanego przez Zamawiającego ich wyposażenia oraz funkcjonalności) Wykonawca EKO-SYSTEM, poza kopiami dowodów rejestracyjnych zadeklarowanych pojazdów i zaświadczeń z Urzędu Dozoru Technicznego, które jako jedyne mogą być uznane za dokumenty pewne co do danych w nich zawartych, nie przedstawił innych wiarygodnych dokumentów, z treści których wprost wynikałaby specyfikacja techniczna pojazdów dedykowanych do realizacji zamówienia, wraz ze złożoną ofertą. Złożone fotografie nie tylko nie dowodzą okoliczności istotnych dla możliwości uzyskania dodatkowych punktów za spełnienie warunków przetargowych w aspekcie środowiskowym, ale wprost potwierdzają, że wykonawca nie spełnia warunków związanych z wymaganym przez Zamawiającego potencjałem technicznym. Z przyjętej i niekwestionowanej w praktyce reguły rządzącej procedurą zamówień publicznych wynika, że wykonawca zobligowany jest spełniać warunki udziału w postępowaniu na dzień złożenia ofert i przez cały okres trwania tego postępowania. Wraz z ofertą składa natomiast oświadczenia i inne dokumenty (o ile zamawiający ich wymaga, a tak jest w niniejszym przypadku), aktualne na dzień złożenia. Załączone do oferty przez EKO-SYSTEM fotografie wprost potwierdzają, iżna dzień składania ofert pojazd o nr rejestracyjnym: 1. SCZ 2815C jest autem niesprawnym, w trakcie naprawy. Samochód na dzień złożenia oferty ma zdjęte koła i otwartą pokrywę silnika. Co więcej brak jest zainstalowanej na niej na trwałe tabliczki "ODPADY", co z kolei uniemożliwia zakwalifikowanie pojazdu jako przeznaczonego do transportu odpadów. Odwołujący wskazał, że wedle deklaracji wynikającej z nazewnictwa plików zastosowanego przez EKO-SYSTEM, z oznaczeń poszczególnych dokumentów przedmiotowo istotnych jednoznacznie wynika, do której części zamówienia ów środek dowodowy jest składany. Opisywany pojazd został zadeklarowany przez EKO-SYSTEM do realizacji zadania w części II i III, 2. SCZ 41338 jest śmieciarką jednokomorową i jak wynika ze złożonej wraz z ofertą dokumentacji zdjęciowej, nie posiada tabliczki z napisem „ODPADY”, co uniemożliwia zakwalifikowanie pojazdu jako przeznaczonego do transportu odpadów. Pojazd objęty tym punktem został zadeklarowany przez EKO-SYSTEM do realizacji zadania w części I, II i III. Wobec powyższego, skoro Zamawiający wymaga od wykonawców określonego potencjału technicznego, co wynika wprost z zapisów rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a), ppkt 3.4.4. lit. a), ppkt 3.4.5. lit. a) SW Z, stanowiących o konieczności spełniania przez pojazdy realizujące zamówienie wymagań technicznych określonych przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, to pojazd nie posiadający kół jest niesprawny i niezdolny do wykorzystania go przy jakiejkolwiek pracy zgodnej z jego przeznaczeniem. Odwołujący wskazał, że w świetle definicji z art. 2 pkt 36) ustawy Prawo o ruchu drogowym, pojazd specjalny oznacza pojazd samochodowy lub przyczepę przeznaczone do wykonywania specjalnej funkcji, która powoduje konieczność dostosowania nadwozia lub posiadania specjalnego wyposażenia; w pojeździe tym mogą być przewożone osoby i rzeczy związane z wykonywaniem tej funkcji. Niewątpliwie zatem śmieciarka, w myśl przytoczonej definicji, stanowi pojazd specjalny. Tym samym, dla potrzeb ustalenia niezbędnych warunków technicznych, jakie winny spełniać pojazdy będące śmieciarkami, sięgnąć należy do przepisów zawartych w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej oraz Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 09 czerwca 2005 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów specjalnych i pojazdów (dalej także „rozporządzenie dla pojazdów specjalnych”). Zgodnie z §4 ww. rozporządzenia, pojazd specjalny i pojazd używany do celów specjalnych powinien być zbudowany, wyposażony i utrzymywany w taki sposób, aby spełniał warunki techniczne określone m.in. w §9 ust. 1 pkt 12) oraz w §11 ust. 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia. Stosownie do §9 ust. 1 pkt 12) ww. rozporządzenia, pojazd powinien być tak zbudowany, wyposażony i utrzymany, aby istniała możliwość jazdy do tyłu. Oczywistym jest, że pojazd nie jest utrzymywany w stanie umożliwiającym jakąkolwiek jazdę (w tym również w tył), gdy na pojeździe brak jest kół. Sam fakt pozostawania pojazdu na warsztacie (z podniesioną kabiną – co widoczne jest na fotografii załączonej do oferty) rodzić musi wątpliwości co do jego ogólnej sprawności oraz ilości wszystkich posiadanych usterek, które mogą być niewidoczne na zdjęciu, a powodować unieruchomienie pojazdu z innych jeszcze przyczyn. Wszak sama jedynie czynność wymiany kół (jak tłumaczyć mógłby tę sytuację wykonawca) nie wymaga odsłonienia silnika. Nadto, zgodnie z §11 ust. 5 ww. rozporządzenia, pojazd powinien być wyposażony w ogumienie pneumatyczne, o nośności dostosowanej do nacisku koła, oraz dostosowane do maksymalnej prędkości pojazdu; ciśnienie w ogumieniu powinno być zgodne z zaleceniami wytwórni dla danej opony i obciążenia pojazdu. Brak kół na pojeździe z przyczyn oczywistych wyklucza możliwość spełnienia przez pojazd przytoczonego wymogu technicznego. W kontekście powyższego, śmieciarka o nr rej. SCZ 2815C nie spełnia wymogów stawianych przez Zamawiającego w zakresie potencjału technicznego, nie zapewnia bowiem warunków technicznych wymaganych przepisami ustawy Prawo o ruchu drogowym. Nie może być tym samym w ogóle uwzględniana przez Zamawiającego nie tylko przy badaniu oferty pod kątem oceny kryterium środowiskowego, ale w ogóle przy weryfikacji pozostałych warunków przetargowych, jako że nie potwierdza deklarowanej przez EKO-SYSTEM zdolności technicznej. Odwołujący wskazał, że także §9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 07 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów, po myśli którego, środki transportu odpadów stanowiące pojazd albo zespół pojazdów w rozumieniu ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2012 r. poz. 1137, z późn. zm.) oznacza się tablicą koloru białego o wymiarach 400 mm szerokości i 300 mm wysokości, na której umieszcza się napis "ODPADY" naniesiony wielkimi literami koloru czarnego o wysokości minimum 100 mm i szerokości linii minimum 15 mm. Jeżeli zaś ze względu na wielkość lub konstrukcję środka transportu brakuje na nim powierzchni do umieszczenia takiej tablicy, dopuszcza się zmniejszenie wymiaru tablicy do minimum 300 mm szerokości i minimum 120 mm wysokości, a także wysokości samego napisu "ODPADY" do minimum 80 mm i szerokości linii do minimum 12 mm. W każdym zaś przypadku oznakowanie umieszcza się w widocznym miejscu z przodu środka transportu, na jego zewnętrznej powierzchni. Oznakowanie powinno być czytelne i trwałe, w tym odporne na warunki atmosferyczne. Zadeklarowane przez wykonawcę pojazdy o nr rejestracyjnych SCZ 2815C oraz SCZ 41338 nie spełniają wymogów stawianych przez „inne przepisy szczególne”, o których mowa w Rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a), ppkt 3.4.4. lit. a), ppkt 3.4.5. lit. a) SW Z. Brak jest także możliwości zakwalifikowania tych pojazdów jako przystosowanych, czy przeznaczonych do transportowania odpadów. Odnosząc powyższe uwagi do warunków technicznych stawianych przez Zamawiającego dla każdej z części zamówienia, w zakresie której wybór najkorzystniejszej oferty kwestionuje Odwołujący, sprawy mają się następująco: W CZĘŚCI I:EKO-SYSTEM w ramach omawianej części zamówienia zadeklarował łącznie trzy pojazdy o nr rej.: SCZ 41337, SCZ 41338, SCZ 96985. Zgodnie z dokumentami założonymi przez tego wykonawcę wraz z ofertą (fotografie) – pojazd o nr rej. SCZ 41388 nie spełniał na dzień składania ofert wymogu wyposażenia go w tablicę z napisem „ODPADY”, o której mowa w przepisach szczególnych (§9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 07 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów), co oznacza, że nie spełniał również warunku określonego w rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a) SW Z.Okoliczność tę dostrzegł również Zamawiający w toku badania ofert, co wynika w sposób bezpośredni z protokołu postępowania w części: „Przyznane punkty za kryterium 2 – aspekt środowiskowy – powtórzone czynności”. Wobec tego faktu EKO-SYSTEM winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta co do zadania z części I – odrzucona. W CZĘŚCI II i III:EKO-SYSTEM zadeklarował łącznie pięć (tych samych) pojazdów o nr rej.: SCZ 2815C, SCZ 41337, SCZ 41338, SCZ 91125, SCZ 96985. Zgodnie z dokumentami założonymi przez tego wykonawcę wraz z ofertą (fotografie) – pojazdy o nr rej. SCZ 2815C oraz SCZ 41388 nie spełniały na dzień składania ofert wymogu wyposażenia ich w tablicę z napisem „ODPADY”, o której mowa w przepisach szczególnych, konkretnie §9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 07 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów. Okoliczność tę dostrzegł również sam Zamawiający w toku badania ofert, co wynika w sposób bezpośredni z protokołu postępowania w części: „Przyznane punkty za kryterium 2 – aspekt środowiskowy – powtórzone czynności” (kolejno str. 62 i 66 protokołu). Ponadto, pojazd nr rej. SCZ 2815C był pojazdem niesprawnym w dacie złożenia ofert. Tym samym, żaden z tych dwóch pojazdów nie spełniał warunku określonego kolejno w zapisie rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.2. lit. a i 3.4.3. lit. a) SW Z. Wobec tego faktu, EKO-SYSTEM winien być wykluczony z postępowania, a jego oferta co do zadania z części II – odrzucona. Odwołujący wskazał, że co prawda można przypuszczać – choć nie bez wątpliwości – że opisane wyżej braki w zakresie potencjału technicznego zostały przez EKO-SYSTEM usunięte w toku postępowania,jednakże nastąpiło to dopiero w dniu 27 lipca 2023 r., po wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego, co jedynie potwierdza, że na dzień złożenia oferty wspomniany wykonawca nie posiadał – wbrew złożonej deklaracji – potencjału technicznego, przy użyciu którego byłby zdolny do realizacji zamówienia zgodnie z wymogami dokumentacji przetargowej. Tym samym, składając ofertę i objęte jej treścią oświadczenia wprowadził Zamawiającego w błąd, co stanowi kolejną podstawę jego wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Zarzut ad. 2 [Błędy procedowania Zamawiającego w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w kontekście aspektu środowiskowego jako kryterium oceny ofert] Stosownie do postanowień rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b), ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b), ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b) SW Z, dla przeprowadzenia oceny ofert w aspekcie środowiskowym (tj. uzyskania określonej, dodatkowej liczby punktów w ramach tego kryterium) co do części zamówienia od I do III, wykonawca zobligowany był do przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych takich jak np. deklaracje producenta, certyfikaty, homologacje, karty techniczne, z których będzie można odczytać, że samochody specjalistyczne spełniają normy emisji spalin EURO 4 lub EURO 5 lub wyższej ze ( szczególnym uwzględnieniem warunku Zamawiającego określonego w rozdz.XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a). Zgodnie z postanowieniami rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, do których odsyła w/w zapis SW Z, wykonawcy winni byli identyfikować się m.in. posiadaniem potencjału technicznego w postaci samochodów specjalistycznych i innymi spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a także w zależności od części zamówienia – określonym wyposażeniem bądź funkcjonalnościami (wyczerpująco wymienionymi we wcześniejszej części uzasadnienia). Zamawiający postanowił także, że „jeżeli z załączonych przez Wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych między innymi: deklaracji producenta, certyfikatów, homologacji, kart technicznych itp. Zamawiający nie będzie mógł zidentyfikować samochodów specjalistycznych, czy potwierdzić, iż samochody te spełniają zadeklarowane normy emisji spalin lub zawarte w przedmiotowych środkach dowodowych informacje będą budziły wątpliwości Zamawiającego, to punkty zostaną przyznane tylko za te parametry, które będzie można odczytać wprost z załączonych przedmiotowych środków dowodowych” (UWAGA nr 3 w, kolejno w rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b); ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b); ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b) Odwołujący dodał, że po myśli przepisu art. 106 ust. 1 i 3 Pzp, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przy czym, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zamawiający dopuścił się zatem naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych: po pierwsze, wprowadzając do treści dokumentacji przetargowej zapisy o wymogu złożenia przedmiotowych środków dowodowych de facto ich nie wskazał oraz po drugie, przyjął w poczet materiałów postępowania, jako przedmiotowe środki dowodowe - dokumenty, które w ogóle nie mogą być za takowe uznane w rozumieniu przepisów ustawy. Odwołujący podniósł, że skoro zgodnie z przytoczonym wyżej brzmieniem art. 106 ust. 1 Pzp, to zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe już w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, to nie sposób uznać jakoby jedynie przykładowe wymienienie rodzaju żądanych przedmiotowych środków dowodowych mogłoby czynić zadość wymogom ustawowym. Pozostawienie przez Zamawiającego otwartego katalogu tych środków przerzuca na wykonawców faktyczne dookreślenie treści SW Z, co do istotnej jego części, a tym samym kładzie na nich również ryzyko negatywnych konsekwencji w przypadku dokonania tej czynności w sposób odmienny od zamysłu Zamawiającego. Co więcej, wykonawcy w sposób niejednolity wykonali obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych, co już samo w sobie dowodzi, że uregulowanie powinności wykonawców w tym zakresie w treści dokumentacji przetargowej nie było ani przejrzyste, ani jednoznaczne. Z tym elementem natomiast Zamawiający powiązał ważki aspekt oceny ofert pod kątem ustalonego kryterium, który miał bezpośredni i wydatny wpływ na wynik postępowania, przesądził bowiem o wyborze oferenta z wyższą ceną. Odwołujący zauważył także, że przy takim uregulowaniu SW Z, Zamawiający wprowadził wykonawcom dodatkową trudność, wskazując, że w przypadku braku złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca nie będzie wzywany do ich uzupełnienia (UWAGA nr 2, kolejno w rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b); ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b); ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b). Mając na uwadze odejście przez Zamawiającego od obowiązku precyzyjnego wskazania oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych, wyłączenie możliwości ich uzupełnienie przez wykonawców godzi pośrednio w zasadę ich równego traktowania. Odwołujący był przecież w stanie sporządzić i złożyć dokumentację fotograficzną posiadanego sprzętu, jednak nie uczynił tego, bo po pierwsze, Zamawiający nie zażądał takowej wprost, po drugie, nie przypuszczał, aby takie dokumenty mogły być uznane przez Zamawiającego za przedmiotowe środki dowodowe. Sam Odwołujący ich za takowe nie uważa. Obowiązek precyzyjnego wskazania przez Zamawiającego żądanych przedmiotowych środków dowodowych wynika także w sposób pośredni z brzmienia art. 106 ust. 3 zd. drugie Pzp po myśli, którego zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Gdyby zamawiający posiadali uprawnienie do ustalania rodzaju przedmiotowych środków dowodowych tak, jak uczynił to Zamawiający, tj. poprzez jedynie ich przykładowe wymienienie, wówczas przytoczony zapis ustawy byłby przepisem martwym albo pustym. Takie zjawisko, jak „równoważne przedmiotowe środki dowodowe” nie występowałby w praktyce. Wszystkie bowiem środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, byłyby po prostu przedmiotowymi środkami dowodowymi i de facto żaden dokument, nie mógłby być uznany za „równoważny”. Odwołujący wskazał, że dowody, na których oparł się Zamawiający w przypadku EKO-SYSTEM, a konkretnie dokumentacja fotograficzna, która jako jedyna miała potwierdzać spełnienie przez pojazdy wykonawcy wymogów wyposażeniowych/funkcjonalnych, nie może być w ogóle uznana za przedmiotowe środki dowodowe w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem zauważyć, że dokumenty tego typu w całości sporządzone zostały przez wykonawcę, który złożył je następnie wraz z ofertą. Już tylko to odejmuje tym środkom przymiotu niezależności i obiektywizmu. Fotografia daje szerokie pole do nadużyć po stronie jej twórcy i w istocie nie stanowi nic innego jak oświadczenie samego zainteresowanego, który wykonał konkretne zdjęcie. Fotografia może pozostawać w całkowitym oderwaniu od rzeczywistych faktów, zaś jej opracowanie może być w zasadzie dowolnie kreowane pod konkretne potrzeby. Istotą zaś przedmiotowych środków dowodowych jest to, iż mają one za zadanie potwierdzać (posiadać walor kategoryczności i obiektywizmu) zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W okolicznościach rozpoznawanego przypadku nie jest uprawnionym twierdzenie, jakoby fotografie złożone wraz z ofertą przez EKO-SYSETM czyniły zadość opisanej w zdaniu poprzedzającym funkcji. Z treści złożonych zdjęć nie jest możliwe oczytanie wprost informacji, czy dany pojazd jest przystosowany do obioru odpadów z pojemników o konkretnej (podanej przez Zamawiającego) kubaturze. Zdjęcia nie zawierają wymiarów uchwytów dźwigających pojemniki, czy też parametrów otworów, przez które odpady są przesypywane przez odwłok śmieciarki (jak długość, wysokość, czy szerokość). Brak również ujęcia na zdjęciach numerów VIN pojazdów wybitych na elementach konstrukcyjnych pojazdów, co budzi wątpliwości odnośnie tego, czy pojazd przedstawiony na fotografii, jest tym samym pojazdem, który widnieje w treści przedłożonych dowodów rejestracyjnych. Sam nr rejestracyjny z uwagi na bardzo prostą do wykonania czynność przełożenia tablic uznać w tym wypadku należy za kompletnie niesatysfakcjonujący i niewystarczający. Nieuprawnione jest skorzystanie w tym zakresie z nieznanej Odwołującemu Bazy Raportów, na którą powołuje się Zamawiający, która stanowi wyłącznie jego wewnętrzną ewidencję – rejestrującą w określonym zakresie gospodarkę odpadami na terenie gminy. Po pierwsze, nie zawiera ona żadnych danych o pojazdach, które na terenie funkcjonowania Zamawiającego nie brały udziału w procesie gospodarowania odpadami, a po wtóre, sam Zamawiający wykluczył w dokumentacji przetargowej możliwość sięgania po inne przedmiotowe środki dowodowe, aniżeli te, które złożyli oferenci. Co więcej, zadeklarowany przez EKO-SYSTEM samochód o nr rej.SCZ 91125 to niewątpliwie furgon, lecz nie może być oceniony bez cienia wątpliwości jako taki, który nie posiada funkcji kompaktującej. Na zdjęciu obrazującym tył pojazdu widoczne są siłowniki hydrauliczne, które mogą mieć co prawda różne zastosowanie, ale m.in. wyposażenie tego typu przy pojazdach przeznaczonych do odbioru i transportu odpadów, służy zwykle właśnie do kompaktowania odpadów (obsługi prasy). Z uwagi zaś na dodatkowych/innych zdjęć – obrazujących wnętrze zabudowy, brak jest możliwości stwierdzenia co się w niej znajduje i jaka jest jej rzeczywista konstrukcja. Pojazd objęty tym punktem został „nominowany” przez EKO-SYSTEM do realizacji zadania w części I, II i III pojazd „bez funkcji kompaktującej”, takiego rodzaju pojazdu wymagał Zamawiający w dokumentacji przetargowej. Fotografie złożone zaś przez EKO-SYSTEM, jako przedmiotowe środki dowodowe, nie potwierdzają w sposób nie budzący wątpliwości jego funkcji. W ocenie Odwołującego, jako przedmiotowy środek dowodowy, niewątpliwie uznać można dowód rejestracyjny pojazdu, czy legalizację wydaną przez UDT. Są to dokumenty urzędowe, sporządzone przez organy administracyjne, które mogą stanowić dowód okoliczności stwierdzonych w ich treści. Podobnie, jako przedmiotowy środek dowodowy, wykazujący niewątpliwie funkcjonalności pojazdu (jeśli brak danych producenckich), można kwalifikować opinię/ekspertyzę uprawnionego rzeczoznawcy posiadającego niezbędne kwalifikacje i kompetencje potwierdzone i przyznane konkretnymi uprawnieniami. W tym zresztą kierunku należy interpretować również zapisy SW Z ustanawiające omawiany warunek. Dowodzi tego wymieniony przez Zamawiającego katalog przykładowych przedmiotowych środków dowodowych, jakich spodziewa się on od wykonawców w ramach postępowania. Trudno uznać, aby zdjęcia mogły być uznane za dokumenty choćby zbliżone swym charakterem do „deklaracji producenta, certyfikatów, homologacji, czy kart technicznych”, które wymienia Zamawiający pośród zapisów dokumentacji przetargowej. Reasumując powyższe, Odwołujący wskazał, że – biorąc pod uwagę zapisy SW Z oraz przepisy powszechnie obowiązującego prawa – Zamawiający nie miał prawa uwzględnić jako przedmiotowe środki dowodowe fotografii złożonych wraz z ofertą przez EKO-SYSTEM. W konsekwencji, zgodnym z zasadą równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania byłoby ustalenie, że żaden z wykonawców nie złożył takich przedmiotowych środków dowodowych, które bez wątpliwości wykazywałyby spełnienie warunków przetargowych przewidzianych jako podstawa oceny ofert w zakresie kryterium 2 (aspekt środowiskowy). Każdy z wykonawców biorących udział postępowaniu i niepodlegający wykluczeniu powinien zatem otrzymać w ramach tego kryterium 0 punktów. Zarzut ad. 3 [niejednoznaczne i niezrozumiałe określenie kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym] Odwołujący zauważył, że Zamawiający w sposób otwarty wykroczył swym postępowaniem przeciwko normie z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp, konstruując kryterium nr 2 oceny ofert, tj. w aspekcie środowiskowym. Zamawiający, opisując kryterium oceny, posłużył się instytucją „odniesienia”, tj. w zapisie SW Z stanowiącym opis kryterium oceny ofert (konkretnie w rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b), ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b), ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b) SW Z), zawarł odwołanie do innego zapisu dokumentacji przetargowej, powołując się wyłącznie na jego oznaczenie numeryczne, umieszczając je nadto w nawiasie. Owo odniesienie wprowadza bardzo szeroki zakres niepewności co do tego, jakie faktycznie parametry należałoby oceniać (brać pod uwagę) w ramach badania spełnienia przez wykonawców warunków w ramach aspektu środowiskowego. Zamawiający bowiem – poza określonym poziomem emisji spalin pojazdów – nakazuje również badać „ze szczególnym uwzględnieniem”, czy wykonawcy wykazali poprzez złożone przedmiotowe środki dowodowe warunki zapisane w rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, który wskazuje, że wykonawcy mają dysponować samochodami specjalistycznymi i innymi spełniającymi wymagania techniczne, określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym i innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). Taka redakcja kryterium oceny ofert wprowadza swoisty rozgardiasz odnośnie możliwości ustalenia rzeczywistego zakresu tego kryterium. Odniesienie się przez Zamawiającego w sposób generalny do przepisów prawa powszechnie obowiązującego rodzi bowiem stan niepewności, co do tego, o które dokładnie normy w tym wypadku chodzi. Interpretując przywołane postanowienia SW Z w sposób literalny, należałoby oczekiwać od wykonawców nie tylko tego, aby złożyli przedmiotowe środki dowodowe co do poziomu emisji spalin cechujących dany pojazd oraz potwierdzających funkcjonalność samochodów w zakresie przystosowania do dźwigania pojemników o określonej kubaturze, a także dysponowania przez nie więcej niż jedną komorą na odpady. Wykładania językowa prowadzi bowiem do wniosku, że wykonawcy winni złożyć na potrzeby oceny ofert w kontekście kryterium środowiskowego, również takie przedmiotowe środki dowodowe, które wykazują, że owe pojazdy spełniają wszystkie wymogi jakie wobec tego typu środków transportu stawia ustawodawca. Należy zatem stanowczo zaznaczyć, że żaden z oferentów nie wykazał takich okoliczności w toku postępowania za pośrednictwem złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Zachowanie Zamawiającego w ramach czynności postępowania wprost dowodzi, że również i on nie jest w stanie jednoznacznie się określić, jakie warunki w kontekście oceny ofert pod kątem kryterium środowiskowego, uznaje za konieczne do spełnienia i wykazania przez wykonawców. Odwołujący zauważył, że Zamawiający dwukrotnie przeprowadził czynność oceny ofert. Za pierwszym razem nie uwzględniając w ogóle kwestii posiadania przez pojazdy tabliczki z napisem „ODPADY” jako warunku oceny ofert z punktu widzenia kryterium środowiskowego. Za drugim zaś razem, biorąc tę okoliczność pod uwagę, w wyniku czego doszło do zmiany pierwotnej oceny, poprzez ostateczne nieprzyznanie EKO-SYSTEM punktów w zakresie omawianego kryterium, w sytuacji gdy zadeklarowany przez wykonawcę pojazd nie posiadał stosownej tabliczki, a tym samym, gdy w świetle powszechnie obowiązujących przepisów samochód nie był przystosowany do odbioru i transportu odpadów. Powyższe dowodzi także, że Zamawiający wykazuje się zaskakującym i niezrozumiałym dualizmem w ocenie materiałów postępowania, który jawi się jako całkowita dowolność. Mając na uwadze zapisy SW Z – wymóg oznaczenia pojazdu stosowną tabliczką z napisem „ODPADY” (czy nawet szerzej – wymóg spełniania przez pojazdy norm technicznych oraz innych wynikających z przepisów prawa powszechnego) zyskał w postępowaniu podwójną rolę: - Po pierwsze, poprzez zapisy rozdz. XXI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. b), ust.2 pkt 2.2. ppkt 2.2.2 lit. b), ust. 3 pkt. 3.2. ppkt 3.2.2. lit. b) SWZ), stał się przesłanką istotną z punktu widzenia kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym. - Po drugie, poprzez postanowienia rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z niespełnienie tego warunku stanowi samoistną przyczynę wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków przetargowych. Samo w sobie jest to już w ocenie Odwołującego konfiguracją błędną. W ocenie Odwołującego, co najmniej zaskakującym jest to, że Zamawiający posiadając dowód w postaci fotografii pojazdu bez tabliczki „ODPADY” złożonej przez EKO-SYSTEM wraz z ofertą, na potrzeby kryterium oceny ofert przyjmuje, że warunek nie został spełniony w wyniku czego nie przyznaje żadnych punktów za ten pojazd. Zaś na potrzeby oceny oferty pod kątem przesłanek wykluczenia, nie dostrzega podstaw do wykluczenia wykonawcy wobec niespełnienia tego samego warunku, rozpoznawanego jednak tym razem z perspektywy posiadanego przez wykonawcę potencjału technicznego. Jedyne co Zamawiający uznał za właściwe w w/w sytuacji, to wystosowanie do EKO-SYSYEM (jako wykonawcy, którego oferta oceniona została najwyżej) wezwania w trybie art. 128 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17) Pzp, aby ów wykonawca złożył w terminie 3 dni „środki dowodowe” potwierdzające oznaczenie pojazdów nr rej. SCZ 41338 oraz SCZ 2815C tabliczką „ODPADY”. W wykonaniu w/w zobowiązania EKO-SYSTEM w dniu 27 lipca br. złożył oświadczenie własne oraz dalsze fotografie, z treści których wynikało, iż ww. pojazdy zostały oznakowane tabliczkami, zgodnie z właściwymi w tym zakresie przepisami. W żadnym jednak razie złożone dowody nie potwierdziły, jakoby stan taki istniał na dzień składania ofert, co z kolei wiąże się z zarzutem pierwszym odwołania i winno prowadzić do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Wykonawca EKO – SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Konopiskach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako oczywiście bezzasadnego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający wyjaśnił, że oferty w postępowaniu zostały złożone na wszystkie 5 części zamówienia. Oferty złożyli wykonawcy: Zakład Oczyszczania Miasta Z. S., EKO-SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp. k., Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S.. Zamawiający nie odrzucił, jak również nie wykluczył żadnych złożonych ofert. Zamawiający wskazał, że mając na względzie równe traktowanie wykonawców ustanowił zarówno warunki udziału w postępowaniu, jak i kryteria oceny ofert w sposób prawidłowy, nie dyskryminujący żadnego z wykonawców w oparciu o przepisy art. 16 oraz 17 ust. 2 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Żaden z wykonawców na wcześniejszych etapach postępowania przetargowego nie kwestionował warunków udziału w postępowaniu ustanowionych przez Zamawiającego. Wykonawcy nie zadawali także pytań dotyczących warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych dowodów ich spełniania. Stosownie do postanowień rozdziału XIII SW Z PODSTAW (PRZESŁANKI) W KLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA, WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ust. 3 pkt 3.4 ppkt 34.1. lit. a), ppkt 3.4.2 lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, dla każdej części zamówienia (od części nr I do części nr III) wykonawcy winni byli spełnić warunek wykazania się m.in. posiadaniem potencjału technicznego w postaci samochodów specjalistycznych i innymi spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia l i stycznia 2013 r, w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.lJ. z 2013 r. poz. 122). Zamawiający wskazał, że określił kryteria oceny ofert w rozdziale XXI SW Z - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYETRIÓW SPOSOBU OCENY OFERT dla każdej części od nr I do nr III przedmiotu zamówienia w zakresie KRYTERIUM 2 - ASPEKT ŚRODOWISKOWY Pi(A). Zgodnie z art. 242 ust, 2 Pzp, kryteria jakościowe powinny w szczególności być kryteriami odnoszącymi się do m.in. aspektów społecznych, środowiskowych, innowacyjnych. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, Zamawiający uwzględnił, że „aspekt środowiskowy” jako działanie proekologiczne jest zalecane i promowane przez UE, a dbanie o środowisko jest nie tylko słuszne, ale wręcz pożądane. Zaproponowane kryterium sformułowane jest w sposób przejrzysty, zawiera wszelkie niezbędne elementy umożliwiające ocenę przez zamawiającego poszczególnych ofert oraz jest związane w sposób niewątpliwy z przedmiotem zamówienia (vide: Wyrok TSUE z dnia 24 listopada 2005 r., C 331/04„ w przedmiocie warunków jakie spełniać powinny poza cenowe kryteria ofert). Złożoność oceny zaproponowanego kryterium pozwoliła Zamawiającemu wybrać ofertę najkorzystniejszą w oparciu o przedłożone przez oferentów dokumenty, a tym samym pozwoli uniknąć zarzutu arbitralnego wyboru oferty. Zamawiający w kryterium poza cenowym dla środków transportu precyzyjnie wskazał w jaki sposób będzie dokonywał oceny pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO 4/5/6. Nie jest prawdą, że Zamawiający wymagał niejednoznacznych informacji w składanych ofertach dotyczących samochodów spełniających normę emisji spalin EURO. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił katalog wymaganych środków dowodowych w celu zagwarantowania możliwości sprawdzenia zgodności oferowanego sprzętu z przepisami prawa. Zamawiający wyjaśnił, że nie zamknął katalogu żądanych dokumentów w celu sprawdzenia ich prawidłowości. Zamawiający wskazał przykładowe dokumenty, natomiast złożenie ich przez wykonawców miało spowodować ocenę ich pod kątem prawidłowości w sposób jednoznaczny spełniający wymagania stawiane przez Zamawiającego. Wykonawca miał możliwość podania w ofercie konkretnych samochodów na daną część zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, chcącego wskazać te same pojazdy dla dwóch lub większej liczby części zamówienia, było takie sporządzenie oferty, aby nie budziło wątpliwości Zamawiającego, czy wskazane w ofercie pojazdy będą wykorzystywane przez wykonawcę do realizacji całości zamówienia, czy też poszczególnych jego części. W zaistniałym stanie faktycznym i zgodnie z przepisami, pojazdy wykazane przez Przystępującego spełniały wymagania techniczne określone przepisami ustawy Prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, a przede wszystkim, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Przystępujący przedstawił kopie dowodów rejestracyjnych zadeklarowanych pojazdów i zaświadczeń z Urzędu Dozoru Technicznego, które w sposób jednoznaczny potwierdzają spełnienie stawianych przez Zamawiającego wymagań. Pojazdy były dopuszczone do ruchu i posiadały aktualne badanie techniczne w momencie składania oferty. Przystępujący przedłożył dokumenty potwierdzające najem profesjonalnego sprzętu specjalistycznego do realizacji świadczenia usługi transportu odpadów, z których to również wprost wynika, iż użyczone pojazdy są pojazdami specjalistycznymi są to śmieciarki. Śmieciarka jest pojazdem przeznaczonym do transportu odpadów, brak tabliczki wyjętej podczas czynności serwisowych lub mycia nie pozbawia go tego statusu. Istotnym jest, że pojazd powinien mieć założoną tabliczkę „ODPADY” w chwili kiedy porusza się po drogach i wykonuje transport odpadów, na co wskazują utrwalone poglądy judykatury. Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa wyrażonym w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 listopada 2019 r, III SA/Kr 954/19Obowiązek oznakowania transportu odpadów tablicą informacyjną, obowiązek ten powstaje - materializuje się w momencie kiedy przedsiębiorca dokonuje przewozu odpadów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, środek transportu odpadów powinien zostać oznakowany tablicą o której mowa w § 9 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów. (vide w Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 listopada 2019 r. III SA/Kr 954/19). Podobnie wyraził się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 21 listopada 2019 r. lll SA/Po 561/19 o rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz.U. 2016, poz. 1742) wskazując, że w akcie tym określono szczegółowe wymagania dla transportu odpadów (vide Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 21 listopada 2019 r. III SA/Po 561/19.Nie zachodzi obowiązek oznaczania pojazdu tabliczką „ODPADY" poza drogą publiczną i nie w trakcie realizacji transportu. (vide. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 27 listopada 2019 r, III SA/GI 716/19), Podobnie sankcji podlega wykonywane przewozu drogowego odpadów przez transponującego odpady bez oznakowania środków transportu (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 21 września 2021 r. Il SA/Bd 279/21). Wyżej przytoczona ugruntowania linia orzecznicza, przesądza o tym że tabliczka „ODPADY* powinna być na pojeździe w trakcie wykonywania transportu odpadów. Argumentacja Odwołującego o braku na fotografii tabliczki „ODPADY" lub też braku kół jest chybiona, ponieważ nie trudno się domyślić, iż zdjęcia wykonane zostały najprawdopodobniej w chwili serwisowania pojazdów, rutynowego przeglądu, czy też myciu, a co za tym idzie, rzeczona tabliczka „ODPADY" przytwierdzona np. na magnesie lub wsuwana, została po prostu zdjęta do mycia wysokociśnieniowego lub w myjni mechanicznej. Pojazd dopuszczony do ruchu, posiadający aktualne badania techniczne posiada stosowne, wymagane przepisami ogumienie, co jest każdorazowo potwierdzane przez diagnostów w okręgowych stacjach kontroli pojazdów. W chwili wykonania zdjęcia pojazd nie miał zamontowanych kół jednakże twierdzenie na tej podstawie, iż pojazd jest nie sprawny nie spełniający wymagań pojazdu specjalistycznego zgodnie z przepisami jest co najmniej nietrafione. Należy zauważyć, że pojazd o nr rej. SCZ 2815C przeszedł badanie techniczne w dniu 09.05.2023 r, co oznacza, iż był sprawny i posiadał stosowne wymagane przepisami ogumienie. Zdaniem Zamawiającego, bez znaczenia dla przedmiotu sporu pozostaje definicja pojazdu specjalnego przywołana przez Odwołującego z ustawy Prawo o ruchu drogowym, ponieważ w dokumentach źródłowych składających się na dokumentację postępowania Zamawiający do tej definicji się nie odwoływał i nie posiłkował się w żaden sposób brzmieniem przywołanych regulacji. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przedstawione informacje co do przeznaczenia pojazdów i użytkowania ich jako samochody do wywozu odpadów mają charakter nieprawdziwy. Odwołujący nie zakwestionował prawdziwości podanych przez Przystępującego numerów rejestracyjnych pojazdów, Nie wykazał również, że któryś z tych pojazdów nie posiada wymaganego dodatkowego wyposażenia. Brak jest więc odniesienia do elementów przedstawionych informacji, którym w tym zakresie można byłoby zarzucić nieodpowiadanie rzeczywistości. Biorąc pod uwagę wykładnię językową ustalonego w postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej, w żaden sposób nie można było zakwestionować prawdziwości informacji znajdujących się w ofercie i innych dokumentach przedstawionych przez Przystępującego, a Odwołujący nie wykazał działania w sposób umyślny lub chociażby nieumyślnie. W ocenie Zamawiającego, okoliczność, iż zamówienie na wykonanie usług utrzymania czystości i porządku wewnątrz budynków oraz terenów zewnętrznych gminnych zostało przez Zamawiającego błędnie zakwalifikowane jako zamówienie na usługi społecznie, nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania, że doszło do naruszenia przepisów art. 16 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie sformułował warunków postępowania w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w tym poprzez zbyt rygorystyczne i nieuzasadnione określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które zawężałoby krąg wykonawców mogących złożyć ofertę w danym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca EKO – SYSTEM BIS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Konopiskach przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do art. 525 ust. 1-3 Pzp. Wniósł o oddalenie odwołania. Izba stwierdziła, że spóźnione jest odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów: 1.art. 106 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 pkt 20) Pzp oraz art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez brak precyzyjnego określenia żądanych/oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych w dokumentach zamówienia oraz uznanie i przyjęcie, jako przedmiotowe środki dowodowe, załączonych do oferty przez wykonawców zdjęć deklarowanego sprzętu, podczas gdy taki rodzaj dokumentu z uwagi na jego pochodzenie i charakter, jak i zapisy dokumentacji przetargowej nie mógł w okolicznościach postępowania stanowić przedmiotowego środka dowodowego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp; 2.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp i art. 106 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez niejednoznaczne i niezrozumiałe określenie kryterium oceny ofert w aspekcie środowiskowym. Izba zważyła, że zgodnie z art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Natomiast zgodnie z ust. 3, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 1 Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z ust. 2, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Przepis art. 106 ust. 3 Pzp stanowi, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób przejrzysty. Wskazane w odwołaniu powyższe przepisy, których naruszenie zarzucono, odnoszą się do etapu postępowania, w którym Zamawiający opublikował i udostępnił wykonawcom na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia. Zarówno określenie żądanych/oczekiwanych przedmiotowych środków dowodowych w dokumentach zamówienia, jak i sposób opisania kryterium oceny ofert (tu w aspekcie środowiskowym) nastąpiło w ramach formułowania przez Zamawiającego treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Na tym etapie możliwe było występowanie przez wykonawców do Zamawiającego o wyjaśnienie lub zmianę odpowiednich postanowień w dokumentach zamówienia lub też skorzystanie ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, żaden z wykonawców na tym etapie postępowania przetargowego nie kwestionował warunków udziału w postępowaniu ustanowionych przez Zamawiającego, ani wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wykonawcy nie kwestionowali też przedmiotowych środków dowodowych wymaganych na potrzeby poza cenowych kryteriów oceny ofert. Wykonawcy nie zadawali także pytań dotyczących do treści postanowień ogłoszenia ani Specyfikacji Warunków Zamówienia w powyższym zakresie. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Kwestionowanie przez wykonawcę treści postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji warunków zamówienia na etapie oceny ofert, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, jest niedopuszczalne, a wniesienie obecnie odwołania w powyższym zakresie, stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp, należy uznać za spóźnione. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie w zakresie wskazanych powyżej zarzutów wniesione po wyborze oferty najkorzystniejszej podlega odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, tj. na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a i b w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EKO-SYSTEM z powodu niespełniania na dzień składania ofert warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona po terminie składania ofert, a zgodnie z ust. 1 pkt 2 lit. a i b - jeżeli oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę treść zarzutu, opartą na argumentacji dotyczącej niespełniania przez wykonawcę EKOS YS T E Mwarunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, Izba uznała, że powołanie przez Odwołującego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a i b nastąpiło na skutek omyłki, gdyż powinno być „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b”. Zauważyć należy, że w uzasadnieniu odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji dotyczącej złożenia przez wykonawcę EKO-SYSTEM oferty po terminie składania ofert. Izba rozpoznała zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp, stosownie do treści uzasadnienia przedstawionego w odwołaniu i okoliczności faktycznych tam powołanych. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W rozdz. XIII pkt. 2.2.5 SW Z Zamawiający przewidział w postępowaniu powyższą fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawców z postępowania, zatem przepis powyższy ma zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu. Stosownie do postanowień Rozdziału XIII SW Z Podstawy (przesłanki) wykluczenia z postępowania, warunki udziału w postępowaniu - ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2 lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a) SW Z, dla każdej części zamówienia (od części nr I do części nr III) wykonawcy biorący udział w postępowaniu winni byli spełnić warunek wykazania się m.in. że dysponuje lub będzie dysponował potencjałem technicznym w postaci samochodów specjalistycznych i innymi spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy Prawo o ruchu drogowym oraz innymi przepisami szczególnymi, w tym, rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r, w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). przy czym: Dla części nr I zamówienia: -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 1201, 24011 1 1001, -co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej; Dla części nr Il zamówienia: -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 2401, -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbioru worków oraz pojemników 2401 z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi, wielokomorowe, -co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej, Dla części nr III zamówienia: -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 2401, -co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbioru worków oraz pojemników 2401 z selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi, wielokomorowe, -co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbioru odpadów wielkogabarytowych podczas zbiórki objazdowej bez funkcji kompaktującej. W celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postepowaniu Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz wykazu wymaganego sprzętu (rozdz. XIII pkt 8 SW Z) dostępnego wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego. Z wykazu powinno wynikać, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował wymaganym sprzętem. Zauważyć należy, że przedmiotowe środki dowodowe były wymagane na potrzeby dokonania przez Zamawiającego oceny ofert w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium środowiskowego. Zamawiający wskazał przykładowo deklaracje producenta, certyfikaty, homologacje, karty techniczne, z których będzie można odczytać, że samochody specjalistyczne spełniają normy emisji spalin EURO 4 lub EURO 5 lub wyższej ze ( szczególnym uwzględnieniem warunku Zamawiającego określonego w Rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.1. lit. a), ppkt 3.4.2. lit. a), ppkt 3.4.3. lit. a). Wykonawca EKO-SYSTEM złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz wykaz sprzętu. Na potrzeby kryterium oceny ofert przedłożył także kopie dowodów rejestracyjnych zadeklarowanych pojazdów i zaświadczeń z Urzędu Dozoru Technicznego oraz zdjęcia pojazdów. Przystępujący przedstawił zatem dokumenty, które w sposób jednoznaczny potwierdzają spełnienie stawianych przez Zamawiającego wymagań. Pojazdy były dopuszczone do ruchu i posiadały aktualne badanie techniczne na moment składania oferty. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego przedstawionych w oparciu o obowiązujące przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 07 października 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów, pojazd do transportu odpadów powinien mieć założoną tabliczkę „ODPADY” w chwili, kiedy porusza się po drogach i wykonuje transport odpadów. Fakt, że na załączonych przez Przystępującego zdjęciach pojazdy o nr rejestracyjnych SCZ 2815C oraz SCZ 41338 nie są oznakowane tabliczką „ODPADY” nie oznacza więc, że pojazdy te nie spełniają wymogów wynikających z obowiązujących przepisów oraz nie są przystosowane/przeznaczone do transportowania odpadów. Ponadto, pojazd dopuszczony do ruchu, posiadający aktualne badania techniczne posiada stosowne, wymagane przepisami, ogumienie, co jest każdorazowo potwierdzane przez diagnostów w okręgowych stacjach kontroli pojazdów dla celów corocznego badania technicznego. Nie sposób nie zgodzić się z Odwołującym, iż w chwili wykonania zdjęcia pojazd nie miał zamontowanych kół. Twierdzenie jednak na tej podstawie, że pojazd jest niesprawny i nie spełnia wymagań pojazdu specjalistycznego, zgodnie z przywołanymi przez Zamawiającego w treści warunku udziału przepisami, jest w ocenie Izby, nieuprawnione. Chwilowe zdemontowanie kół w trakcie prac serwisowych na pojeździe nie może być wprost identyfikowane z faktem, że pojazd nie posiada stosownego ogumienia, zgodnego z przepisami. Należy zauważyć, że pojazd ten, o nr rej. SCZ 2815C, przeszedł badanie techniczne w dniu 09.05.2023 r, co oznacza, że jest sprawny i posiada stosowne wymagane przepisami ogumienie, chyba że fakt przeciwny zostałby przez Odwołującego udowodniony dla obalenia tego domniemania prawnego. Odwołujący jednak nie wykazał w toku postępowania dowodowego, że przedstawione przez wykonawcę EKO-SYSTEMinformacje co do stanu technicznego, przeznaczenia pojazdów i użytkowania ich, jako samochodów do transportu odpadów są nieprawdziwe. Nie wykazano również, że któryś ze wskazanych przez wykonawcę EKO-SYSTEM w wykaziepojazdów nie posiada wymaganego dodatkowego wyposażenia. Wykonawca EKO-SYSTEMzłożył oświadczenia wymagane przez Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie ze wszystkimi wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także oświadczenie, co do zapoznania się z treścią SWZ, wyjaśnieniami i zmianami SWZ oraz związania określonymi w nich postanowieniami. Biorąc pod uwagę wykładnię językową ustalonego w postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności technicznej, nie ma podstaw do zakwestionowania prawdziwości informacji znajdujących się w ofercie wykonawcy EKOSYSTEM oraz wdokumentach przedstawionych przez Przystępującego w toku postępowania. Podkreślić należy w szczególności, że Odwołujący nie wykazał nieprawdziwości informacji złożonych przez ww. wykonawcę. W ocenie Izby, nie ma podstaw by stwierdzić nieprawdziwość oświadczeń złożonych przez wykonawcę EKO-SYSTEM w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej w oparciu o zdjęcia pojazdów przedstawione przez samego wykonawcę EKO-SYSTEM . Załączone do oferty przez EKO-SYSTEM fotografie potwierdzają jedynie fakt, że na moment wykonania zdjęć pojazd o nr rejestracyjnym SCZ 2815C miał zdjęte koła i otwartą pokrywę silnika i nie posiadał założonej tabliczki „ODPADY”, a pojazd o nr rej. SCZ 41338nie posiadał założonej tabliczki „ODPADY”. Zbyt daleko idące jest twierdzenie Odwołującego, że pojazd nie posiadający założonych kół w momencie składania oferty jest niesprawny, niezdolny do wykorzystania go zgodnie z jego przeznaczeniem do realizacji zamówienia, i w efekcie nie spełnia warunków technicznych wymaganych przepisami ustawy Prawo o ruchu drogowym. Zauważyć też należy, że definicja pojazdu specjalnego przytoczona w odwołaniu nie ma zastosowania do pojazdów wymaganych do realizacji przedmiotowego zamówienia, ponieważ pojazdy transportujące odpady są pojazdami specjalistycznymi, a nie pojazdami specjalnymi. Tym samym, nie ma podstaw do stwierdzenia zasadności zarzutu Odwołującego, że żaden z ww. dwóch pojazdów nie spełniał warunku określonego w rozdz. XIII ust. 3 pkt 3.4 ppkt 3.4.2. lit. a i 3.4.3. lit. a) SWZ. Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia wykonawcy EKO-SYSTEM z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp i odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp, bowiem materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie nie potwierdza, że na dzień złożenia oferty ww. wykonawca nie posiadał, wbrew złożonym oświadczeniom, potencjału technicznego, przy użyciu którego byłby zdolny do realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami dokumentacji przetargowej, a w konsekwencji, że składając ofertę i zawarte w jej treści oświadczenia, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Izba nie stwierdziła w konsekwencji także naruszenia przepisów art. 16 oraz 17 ust. 2 Pzp, tj. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 350/23 WYROK z dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców: J. W., B. S. NETPRINT s.c. – wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek (nr 29/ZP/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: TonaTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności – odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ, a w konsekwencji niezgodność z warunkami zamówienia co do wykazania równoważności dla równoważnych materiałów eksploatacyjnych zaoferowanych w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek (nr 29/ZP/2022) Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień publicznych pod nr 00428856. Wartość tego zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. 2 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TonęTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Tona Tuszu”, „Spółka”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 7 lutego 2023 r. J. W. i B. S. NETPRINT s.c., którzy wspólnie złożyli ofertę jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” {dalej: „Netprint” lub „Odwołujący”} wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 6 i art. 101 ust. 6 (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 w zw. z art. 107 ust. 1-3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, polegające na skutkującej naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenie oferty Tony Tuszu oraz załączników do niej i zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Wykonawca ten nie załączył do oferty dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wykonanych przez niezależny podmiot oceniający zgodność akredytowany przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez podmiot równoważny, a także nie uzupełnił ich na wezwanie Zamawiającego i równocześnie oświadczył, że dla produktów tych nie posiada raportów z testów potwierdzających ich przebadanie zgodnie z odnośnymi normami ISO/IEC. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Tony Tuszu. Odwołujący dodatkowo sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Zamawiający zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne oryginalnym materiałom eksploatacyjnym (pochodzących od producenta urządzenia), pod warunkiem spełnienia szczegółowo określonych kryteriów równoważności (w rozdziale IV Opis przedmiotu zamówienia, ust. 10 i 11 SWZ). W szczególności produkt równoważny ma mieć co najmniej taką samą jak oryginał wydajność zmierzoną zgodnie z odpowiednimi normami ISO/IEC (ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną). Jednocześnie dla każdego produktu równoważnego Zamawiający, działając w oparciu o art. 105 ust. 1 ustawy pzp, zażądał przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozdziale XIII SWZ, w szczególności raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z tymi normami ISO/IEC, wykonanych przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający stosowną akredytację. W Polsce jedynym podmiotem akredytującym jest Polskie Centrum Akredytacji {dalej: „PCA”}, przy czym należy odróżnić akredytację jednostek certyfikujących od udzielanej jednostkom badawczym przeprowadzającym testy, o którą chodzi w tym przypadku. Każda akredytacja posiada stosowny numer, umieszczany przez podmiot akredytowany na wydawanych przez niego certyfikatach lub raportach z testów, który można sprawdzić w ogólnodostępnej bazie prowadzonej przez PCA. Środki przedmiotowe miały być złożone wraz z ofertą, ale Zamawiający przewidział możliwość ich uzupełnienia. Tona Tuszu zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa raporty z badań oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, jednak według wiedzy Odwołującego, opartej na wieloletnim doświadczeniu w branży, dla przeznaczonych do urządzeń wielofunkcyjnych tonerów o oznaczeniach: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPLKXFAT92NP nie przedstawiła wymaganego w tym przypadku raportu z testów wykonanego według normy ISO/IEC 19752 dotyczącej tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych). Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł odwołanie od wyboru oferty Tony Tuszu jako najkorzystniejszej (sprawa prowadzona pod sygn. akt KIO 7/23), które wycofał wobec unieważnienia przez Zamawiającego powyższej czynności. Następnie Zamawiający wezwał w trybie art. 107 ust. 2 pzp Tonę Tuszu do przedłożenia brakujących środków dowodowych. Wykonawca ich nie przedłożył, poprzestając na nieudowodnionym twierdzeniu, że jest to niemożliwe, gdyż są to materiały eksploatacyjne przeznaczone do urządzeń faksowych (a nie drukarek), które nie podlegają badaniu zgodnie z powyżej wskazaną normą. Tymczasem według wiedzy Odwołującego powyżej wymienione trzy tonery, jako przeznaczone do wielofunkcyjnych urządzeń drukujących, kopiujących i skanujących, które mają także funkcję faksu [na dowód załączono strony tytułowe instrukcji obsługi dla tych trzech urządzeń], to są równocześnie kopiarkami i drukarkami oraz skanerami, podlegają takiemu badaniu. W szczególności powoływana norma ISO/IEC wcale nie wymaga trzykrotnego wstrząśnięcia badanego tonera, gdyż odnosi się zarówno do badania tonerów, które fabrycznie połączone są z bębnem drukującym, tonerów samodzielnych czy tonerów, które po instalacji przesypują całą zawartość do bębna drukującego. W badaniu chodzi bowiem o rodzaj środka kryjącego i rodzaj urządzenia, w którym się go używa, a nie specyfikę techniczną danego tonera. Niezależnie od powyższego Tona Tuszu złożyła również żądane przez Zamawiającego dla produktów równoważnych karty produktów, w których ich producent poświadczył, że przebadał je zgodnie z odnośną normą ISO/IEC, co potwierdza, że jest to możliwe. Odwołujący podsumował, że Tona Tuszu zaoferował produkt, który podlegał badaniu w oparciu o właściwą normę ISO, lecz po prostu nie został poddany testom przez odpowiednie akredytowane laboratorium badawcze (jak część innych zaoferowanych produktów). W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że oferta Tony Tuszu, jako dotknięta brakami w postaci niezłożenia wszystkich wymaganych według SWZ środków dowodowych dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych, podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 pzp, gdyż nie spełnia wymogów tego zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z 17 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający generalnie w sposób zbieżny z odwołaniem zrelacjonował dotychczasowy przebieg prowadzonego postępowania, z następującym uszczegółowieniem dotyczącym istotnych dla sprawy postanowień SWZ. Według rozdziału IV ust. 11 pkt 6 SWZ przez materiał równoważny należy rozumieć taki, produkt, którego wydajność zgodnie z normą: ISO/IEC 19752 (lub równoważną) – dla kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną) – dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych albo ISO/IEC 24711 (lub równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) – dla wkładów atramentowych drukujących, jest co najmniej taka, jak materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający w rozdziale XIII ust. 2 ppkt 1 [Izba przyjęła inną konwencję oznaczania: rozdział XIII pkt 2 ppkt 1] SWZ zażądał przedłożenia przez wykonawców następująco opisanego przedmiotowego środka dowodowego: raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera. Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom. Zamawiający podał również, że zgodnie z normą ISO/IEC 19752 test wydajności przeprowadza się w następujących warunkach:1) kontrolowane środowisko tj. temperatura +23°C (+/- 2°C) i wilgotność 50% (+/-10%), 2) znormalizowana strona testowa A4 (ok. 5% śr. pokrycia strony), 3) minimalna ilość drukarek do testu 3 szt., 4) minimalna ilość testowanych wkładów z tonerem 9 szt., 5) jednoznaczne kryteria określające koniec tonera (np. maks. liczba możliwych potrząśnięć wkładem z tonerem pod koniec cyklu eksploatacji). Metoda określania wydajności pozwala na wyznaczanie kryteriów końca cyklu eksploatacji na podstawie liczby stron możliwych do wydrukowania oraz postępowania z wkładami pod koniec ich okresu eksploatacji, tj. ile razy należy nimi potrząsać. Zamawiający dodał również, że ponieważ żadna ze wskazanych w przywołanych powyżej postanowieniach SWZ norm nie dotyczy bębnów i pojemników na zużyty toner, zakwalifikował tonery jako „Inne urządzenia” w Formularzu asortymentowo-cenowym. Według Zamawiającego Tona Tuszu nie miała obiektywnej możliwości przedstawienia dla objętych odwołaniem tonerów wyników testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z przedmiotowymi normami, gdyż są to – jak to określono w odpowiedzi na odwołanie – „tonery faksowe i wysypywane”, których konstrukcja uniemożliwia przeprowadzenie testów zgodnie z wszystkimi warunkami odnośnej normy. Okoliczności prawne wynikające z odpowiedzi na odwołanie sprowadzają się do: powołania art. 106 ust. 3 pzp, zgodnie z którym zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy • lub kryteria; zacytowania za jednym z komentarzy do ustawy pzp fragmentu dotyczącego tego, że zamawiający powinien pamiętać o obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych w przypadku odwoływania się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych wynikających z art. 101 ust. 4 pzp, a skoro istnieje możliwość zaoferowania rozwiązań innych niż wskazane w dokumentach normalizacyjnych, uzasadniona jest również możliwość powołania alternatywnych oświadczeń, dokumentów lub innych środków dowodowych; • powołania się na otwarty katalog przedmiotowych środków dowodowych, których wspólną cechą jest potwierdzanie, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymagania zamawiającego; • przywołania stanowiska orzecznictwa, zgodnie z którym odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia wymaga wskazania i wykazania, na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia; natomiast niedopuszczalne jest ustalenie niezgodności oferty na podstawie subiektywnej, rozszerzającej interpretacji SWZ, czy też ocena oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w zapisach SWZ. • Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że trzeba brać pod uwagę różnorodność przedmiotowych środków dowodowych występujących w obiegu rynkowym, wynikającą chociażby z samego procesu modernizacyjnoprodukcyjnego. Według Zamawiającego w tych okolicznościach zobowiązany był poczytać przedstawione przez Wykonawcę (oprócz skądinąd wymaganych kart produktów, kart charakterystyk bezpieczeństwa produktu) raporty z testów wydajności podmiotu nieakredytowanego za dopuszczalne równoważne środki dowodowe. Przystępujący w piśmie z 17 lutego 2023 r. również wniósł o oddalenie odwołania, a w stosunku do odpowiedzi na odwołanie dodatkowo podał i wywiódł, co następuje. Zakres niniejszego dokumentu jest ograniczony do oceny wydajności w stronach kaset z tonerem (tzn. kasety typu „all-inone” i kasety bez bębna światłoczułego) do monochromatycznych laserowych systemów drukujących. Dokument może też mieć zastosowanie do elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania (tzn. urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek). [brzmienie pierwszego akapitu pkt 1. „Zakres” normy ISO/IEC 19752] Według Przystępującego z powyższego wynika, że procedury testowania określone w normie ISO/IEC 19752 nie są przeznaczone do testowania elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przykładowo w normie tej nie opisano wprost procedury testowania produktu, w którym toner przy instalacji przesypuje się z kasety do bębna drukującego, co powoduje, że nie ma możliwości przeprowadzenia procedury potrząsania kasetą w momencie wyblaknięcia druku. Tak jest w przypadku zaoferowanych przez Tonę Tuszu tonerów ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji ocena ich wydajności nie może być przeprowadzona zgodnie z normą ISO/IEC 19752, lecz co najwyżej w oparciu o tę normę – wobec konieczności rezygnacji z potrząsania kasetą, które nie może w tym przypadku przynieść jakiegokolwiek skutku. Taką ocenę wydajności przeprowadził producent tych tonerów, zaś jej wyniki w postaci raportów z testów zostały złożone przez Tonę Tuszu 18 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Przystępującego w tych okolicznościach akceptacja powyższych przedmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego odpowiada nie tylko dyspozycji art. 106 ust. 3 pzp, ale i art. 105 ust. 4 pzp, gdyż według tego ostatniego przepisu zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę lub certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Przystępujący dodał, że ponieważ z przywołanego powyżej przepisu nie wynika również ograniczenie co do momentu, w którym zamawiający może akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, dopuszczalne jest to również na etapie badania i oceny ofert – jak miało to miejsce w tym przypadku. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W uzupełnieniu do postanowień SWZ adekwatnie opisanych lub przywołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie poniżej zacytowano brzmienie mających znaczenie dla tej sprawy postanowień rozdziału IV pn. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych, kserokopiarek i faksów (tonerów, tuszy, taśm i bębnów) wyszczególnionych w załączniku nr 2 do SWZ. „Fabrycznie nowe” oznacza materiały pełnowartościowe, nieużywane, nieuszkodzone, nieregenerowane, do produkcji, których zostały wykorzystane elementy w 100% nowe, niepochodzące z recyklingu, nierefabrykowane, nie wchodzące wcześniej w części ani w całości w skład innych materiałów do drukarek i kopiarek. (…) 3. W załączniku nr 2 do SWZ wskazane zostały symbole materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek, spełniające kryteria określone przez Zamawiającego. Są to produkty zalecane i pożądane przez producenta urządzeń. Wykonawca może zaoferować produkty równoważne. Produkty równoważne winny odpowiadać tj. prawidłowo funkcjonować z urządzeniami wskazanymi w kolumnie „Producent” i „Model”, gdyż są to urządzenia, w posiadaniu których jest Zamawiający. (…) 10. Wykonawca posiada prawo przedstawienia w ofercie asortymentu równoważnego, tzn. innego niż podany w Załączniku nr 2 do SWZ, który jest zalecany przez producenta pod warunkiem, że posiada on takie same lub lepsze parametry techniczne, jakościowe, wydajnościowe, jak produkt wzorcowy. Wykonawca, składając ofertę na materiały równoważne, zobowiązany jest wpisać nazwę producenta, symbol i wydajność produktu w tabeli formularza asortymentowo-cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. 11. Przez materiał eksploatacyjny równoważny Zamawiający rozumie produkt: (…) 6) którego wydajność, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 (lub równoważną) dla kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną) dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych, oraz ISO/IEC 24711 (lub równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) dla wkładów atramentowych drukujących, jest co najmniej taka jak materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu; (...) 12. Składając ofertę równoważną, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia przedmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale XIII SWZ. (…) XIII. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE 1. Składając ofertę z wykorzystaniem materiałów równoważnych Wykonawca będzie zobowiązany, w celu potwierdzenia „równoważności”, złożyć wraz z ofertą karty katalogowe i/lub karty charakterystyki lub inne równoważne dokumenty, które umożliwią porównanie produktów oferowanych z wymaganymi określonymi przez Zamawiającego. Dokumenty, o których mowa w niniejszym ustępie, muszą potwierdzać spełnienie przez zaoferowane przez Wykonawcę materiały kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV SWZ. (…) Reasumując, z przywołanych powyżej i w odpowiedzi na odwołanie (co do ppkt 1 pkt 2 rozdziału XIII) SWZ postanowień SWZ wynika, że w każdym przypadku oferowania kaset z tonerem (potocznie nazywanych „tonerami”) lub wkładów atramentowych (potocznie nazywanych „tuszami”) innych niż oryginalne, tzn. zalecanych przez producenta danego urządzenia drukującego monochromatycznie lub w kolorze techniką laserową lub atramentową – wykonawca zobligowany jest wykazać, że są one im równoważne, w tym pod względem wydajności. Przy czym właśnie w tym aspekcie Zamawiający zażądał złożenia środka dowodowego w postaci raportu z badania tej wydajności zgodnie z właściwą dla danego materiału eksploatacyjnego normą, (jedną z czterech norm ISO/IEC, których nr zostały podane, lub inną równoważną normą), wystawionego przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający w tym zakresie stosowną akredytację. Tym samym Zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 105 ust. 1 ustawy pzp (W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.). W konsekwencji pierwsza kategoria przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 1 rozdziału XIII SWZ (karta katalogowa, karta charakterystyki lub inny podobny dokument), zażądana w oparciu o przepis art. 106 ust. 1 ustawy pzp (Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.), powinna służyć potwierdzeniu innych niż wydajność kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV pkt 11 ppkt 1)-11) SWZ. Dokumentacja postępowania prowadzona przez Zamawiającego odzwierciedla poniżej przedstawiony chronologicznie przebieg badania oferty złożonej przez Tonę Tuszu w odniesieniu do równoważnych materiałów eksploatacyjnych, których dotyczą zarzuty odwołania. 18 listopada 2022 r. miało miejsce otwarcie ofert, w tym oferty złożonej przez Tonę Tuszu. W szczególności w następujących pozycjach Formularza asortymentowo-cenowego (którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SWZ) Tona Tuszu zaoferowała jako równoważne oryginalnym materiałom eksploatacyjnym Panasonica, producenta modeli urządzeń (o podanych poniżej oznaczeniach) – tonery producenta Rafcom, sprzedawane pod marką Prism (o podanych poniżej oznaczeniach): • poz. 608 (KX-FLM551, KX-FLB755, KX-FLB751, KX-FL501) – ZPL-KFA76ANP; • poz. 609 (KX-FLB803, KX-FLB813, KX-FLB853, KX-FLB833) – ZPL-KFA85NP; • poz. 611 (KX-MB 773/263/783) – ZPL-KXFAT92NP. Tona Tuszu nie złożyła wraz z ofertą dla powyższych pozycji żadnych przedmiotowych środków dowodowych. 12 stycznia 2023 r. Zamawiający wystosował do Tony Tuszu „Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu: Działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek”, nr postępowania 29/ZP/2022, wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści niniejszego wezwania. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 SWZ: 1. Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także: 1) raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera. Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom. Wykonawca zaoferował Zamawiającemu materiały równoważne, nie przedkładając jednocześnie wraz z ofertą: 1) raportów z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. Żądane dokumenty należy przesłać zgodnie z formą wskazaną w SWZ, do dnia 19.01.2023 r., za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem: 16 stycznia 2023 r. Tona Tuszu przesłała Zamawiającemu „Stanowisko Wykonawcy w przedmiocie istnienia obiektywnej niemożliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu: W nawiązaniu do otrzymanego w dniu 12.01.2023 r. wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP - Wykonawca wskazuje, że: 1. zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności; 2. wezwanie do uzupełnienia raportów z testów wydajności dla wskazanych tonerów jest niewłaściwe z uwagi na obiektywną niemożliwość uzupełnienia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Powyższe powinno skutkować odstąpieniem od czynności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz wezwaniem Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności. 1) Potwierdzenie, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności – znajduje potwierdzenie w następujących danych: Karty Produktu Karty Charakterystyki Bezpieczeństwa Produktu 2) Z kolei obiektywna niemożliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach: a) Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 pkt 1 SWZ Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także (…) raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712, lub inną równoważną (…) W przypadku wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2023 r. tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPLKXFAT92NP – przeznaczonych do faksów Panasonic – nie jest obiektywnie możliwe przedstawienie takich raportów, bowiem tonery te nie są objęte żadną z norm wymienionych w SWZ. b) Wskazanym tonerom „najbliżej” do normy ISO/IEC 19752, która dotyczy tonerów do drukarek monochromatycznych, jednakże brak jest możliwości przeprowadzenia testów wydajności dla wskazanych tonerów zgodnie z tą normą. Norma ISO/IEC 19752 odnosi się bowiem do tonerów, w których proszek znajduje się w kasecie zintegrowanej z bębnem lub umieszczanej w bębnie urządzenia tak, aby proszek przesypał się przez bęben. Ponadto zgodnie z wymaganiami norm ISO/IEC podczas testów należy 3-krotnie wstrząsnąć kasetą z tonerem, natomiast w przypadku tonerów do faksów Panasonic po ich zainstalowaniu cały proszek od razu przesypuje się do urządzenia, zatem nie można wykonać jednego z kroków, opisanego w reżimach normy. Reasumując, norma ISO 19752 dotyczy tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych, a wskazane w wezwaniu tonery to: tonery faksowe, wysypywane, a zatem są to tonery pozostające poza certyfikacją w zakresie normy ISO 19752. c) Wskazane w wezwaniu tonery nie podlegają również certyfikacji w zakresie norm ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712, które dotyczą: w przypadku normy ISO/IEC 19798 – tonerów do laserowych drukarek kolorowych, 24711– wkładów drukujących (atramentów) czarnych do drukarek atramentowych, w przypadku normy ISO/IEC w przypadku normy ISO/IEC 24712 – wkładów drukujących (atramentów) kolorowych do drukarek atramentowych, jak również nie podlegają certyfikacji w zakresie innej równoważnej normy. Zatem tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP – przeznaczone do faksów Panasonic – nie są objęte żadną z norm wskazanych w SWZ i w wezwaniu z 12.01.2023 r. Uwzględniając powyższe, wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP – których uzupełnienie nie jest obiektywnie możliwe – jest niewłaściwe. W takich okolicznościach – zasadne jest wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności. Dodatkowo Tona Tuszu załączyła karty katalogowe i karty charakterystyki tonerów, o których mowa w piśmie, czyli de facto oświadczenia producenta tych materiałów eksploatacyjnych marki Prism, RAFCOM R. Z. z Reguł. W każdej z kart katalogowych pod tabelą z parametrami znajduje się opis zawierający w szczególności następujące oświadczenie tego producenta: Produkty PRISM zostały przebadane w testach drukujących przy 5% pokryciu strony [dalszą część zdania pogrubiono] wg norm: ISO/IEC 24711, ISO/IEC 19752 oraz ISO/IEC 19798. 18 stycznia 2023 r. Tona Tuszu o tyle zmieniła zdanie, o ile przesłała Zamawiającemu pismo w następującym brzmieniu (do którego załączyła również wspomniane w jego treści dokumenty): W uzupełnieniu dokumentów złożonych w dniu 16.01.2023 r. załączam raporty z testów wydajności dla tonerów marki Prism: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP przeprowadzonych w oparciu o normę ISO 19752. Na posiedzeniu 27 stycznia 2023 r. komisja przetargowa Zamawiającego zaaprobowała wyjaśnienia Tony Tuszu zawarte w pierwszym z powyższych pism jako uzasadniające poczytanie załączonych do drugiego z powyższych pism raportów z testów przeprowadzonych przez producenta tonerów marki Prism jako dokumentów równoważnych do zażądanego w wezwaniu przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ. Przy czym według komisji przetargowej taka ocena znajduje oparcie w art. 106 ust. 3 pzp (Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria) [patrz protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków komisji przetargowej pn. „Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…” , str. 2.]. Niezależnie od powyższego komisja przetargowa doszła do następujących wniosków: W postępowaniu, w wymaganiach określone zostały warunki dopuszczenia materiałów równoważnych. W oparciu o zawarte w tych wymaganiach normy należy stwierdzić, że dotyczyły one tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, tuszy do atramentowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tuszy do atramentowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych. Dokumentacja norm nie zawiera stwierdzeń na temat objęcia nimi np. bębnów, pojemników na zużyty toner. Podobnie nie dotyczą one specjalizowanych urządzeń faksujących. Bębny i materiały eksploatacyjne do faksów nie podlegają certyfikacji i nie ma dla nich ustalonych norm podobnie jak dla taśm i folii. W związku z tym Zamawiający uznał, że dla specjalistów znających zawartość wymaganych norm oczywistym jest brak wymagalności przedstawienia wyników testów dla asortymentu, który takimi normami objęty nie jest. W związku z tym nie wymagano tego typu dokumentów m.in. dla bębnów, pojemników na zużyty toner, taśm termotransferowych itd. Należy nadmienić również, że te nietypowe asortymenty zostały umieszczone w kategorii "Inne" w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ), co sugeruje ich funkcjonalne wydzielenie ze względu na ich specyfikę. Firma TonaTuszu.pl sp. z o.o. dla tonerów do faksów przedstawiła wyniki testów, które zostały przeprowadzone zgodnie z wymaganiami normy z zakresie, w którym jest to możliwe. Nie są to testy przeprowadzone przez akredytowane laboratorium, ponieważ nie jest możliwe przeprowadzenie takich testów zgodnie ze wszystkimi warunkami normy. To ograniczenie jest narzucone poprzez zastosowaną konstrukcję tych urządzeń faksujących [patrz protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków komisji przetargowej „Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…”, str. 3.]. Dokumentacja prowadzona przez Zamawiającego ani nie zawiera żadnej z norm, które zostały wskazane jako punkt odniesienia dla wykazania równoważności innych niż oryginalne materiały eksploatacyjne, ani nie wynika z niej, że członkowie komisji przetargowej mieli dostęp do treści tych norm, nie powołano również w tym zakresie biegłego w trybie art. 55 ust. 4 ustawy pzp. Reasumując, w toku badania zgodności oferty Tony Tuszu z warunkami zamówienia co do równoważnych materiałów eksploatacyjnych Zamawiający wpierw, działając zgodnie z przywołanymi powyżej postanowieniami SWZ, wezwał Tonę Tuszu do uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymaganych dla potwierdzenia deklarowanej wydajności tonerów. Następnie, nie tylko bezkrytycznie zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy co do rzekomej niemożności przeprowadzenia badań wydajności tych tonerów według normy ISO/IEC 19798 przez niezależny podmiot posiadający w tym zakresie akredytację, ale bezpodstawnie uznał, że dla tego asortymentu nie wymagał złożenia takiego środka dowodowego, pomimo że wezwania do ich uzupełnienia nie unieważnił. Przy czym skoro Zamawiający uznał karty katalogowe, karty charakterystyki i raport testów wydajności producenta oferowanych materiałów za równoważne przedmiotowe środki dowodowe w rozumieniu art. 106 ust. 3 ustawy pzp, oznacza, że zaniechał badania wykazania przez Tonę Tuszu warunków wynikających z właściwego przepisu, czyli art. 105 ust. 4 ustawy pzp (Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.). Z załączonych do odwołania stron tytułowych instrukcji obsługi wynika, że tylko urządzenie z poz. 608 (model KX-FL501) wygląda jak faks, natomiast urządzenia z poz. 609 (modele KX-FLB813PD i KX-FLB803PD) i poz. 611 (modele KXMB263PD, KX-MB773PD, KX-MB783PD) wyglądają jak urządzenia wielofunkcyjne, w tym te ostatnie tak są nazywane przez Panasonica. Przy czym niesporna była okoliczność, że wszystkie urządzenia wskazane w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego w zakresie funkcji drukowania oparte są na laserowej technologii wydruku. Z kolei załączony do pisma procesowego Przystępującego fragmentaryczny wyciąg [karta tytułowa, spis treści i 1. str. właściwej treści] z Normy Międzynarodowej ISO/IEC 19752 Technologia informacyjna – Urządzenia biurowe – Metoda określania wydajności kaset z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych oraz urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek (wydanie drugie 01.2017) nie potwierdza forsowanego przez Tonę Tuszu twierdzenia, jakoby wydajność spornych tonerów nie mogła zostać zbadana według tej normy przez akredytowany w tym zakresie niezależny podmiot. Wręcz przeciwnie, zakresem tej normy objęta jest ocena wydajności w stronach kaset z tonerem (niezależnie od tego, czy są zintegrowane z bębnem światłoczułym i wywoływaczem) stosowanych w monochromatycznych laserowych systemach drukujących, w tym do takich elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przy czym tzw. procedura wstrząsania (zdefiniowana jako określona metoda potrząsania kasetą zgodnie z instrukcją użytkownika) według tej normy nie tyle jest elementem koniecznym procedury testowej, co wymaga odnotowania zastosowania podczas testu [patrz pkt 1. i 3.2. na str. 1.]. Co znamienne, złożony przez Przystępującego wyciąg urywa się właśnie po wspomnianej definicji procedury potrząsania, czyli nie obejmuje całości treści pkt 3. „Terminy i definicje”, w tym odnośnie wariantowego sposobu zdefiniowania końca testu. Tym niemniej za niesporne, bo wprost wynikające z pisma Przystępującego [patrz pkt II.3. na str. 4], należy uznać, że norma przewiduje potrząsanie tonerem w sytuacji blaknięcia druku, czyli jako sposób wydłużenia żywotności tonera, a tym samym odwleczenia końca testu. Jednocześnie Przystępujący konsekwentnie [zarówno w tym samym pkt swojego pisma, jak i na rozprawie] podnosił, że ponieważ po zainstalowaniu w urządzeniu spornych kaset z tonerem od razu cały toner (proszek) zostaje przesypany do bębna, potrząsanie nie może przynieść żadnego skutku. Paradoksalnie z odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nabył na etapie postępowania wiedzę, że wbrew treści wyjaśnień Tony Tuszu zawartych w piśmie 16 stycznia 2023 r., według normy ISO/IEC 19752 trzykrotne wstrząsanie tonerem nie jest jedynym sposobem zakończenia testu wydajności tonera. Co jednak znamienne, Zamawiający unika odwołania się do praktyki użytkowania posiadanych urządzeń wielofunkcyjnych z funkcją faksu marki Panasonic, a tym bardziej do ich instrukcji obsługi. Musiałby wtedy bowiem przyznać, że z uwagi na konstrukcję tych urządzeń – w których wstrząsanie kasetą z tonerem jest zalecane jest wyłącznie przed jej zainstalowaniem, aby cały proszek przesypał się do bębna podczas łączenia tych modułów – nie znajduje do nich zastosowania procedura wstrząsania, o której mowa w tej normie, jako sposób zakończenia testu wydajności. Niezależnie od powyższego oczywiście bezpodstawne jest akceptowanie przez Zamawiającego poczynionego przez Przystępującego rozróżnienia przeprowadzania badań „zgodnie z normą” od „w oparciu o normę” w sytuacji, gdy w kartach katalogowych złożonych przez Tonę Tuszu dla spornych tonerów ich producent chwali się, że zostały one przebadane w testach wg normy ISO/IEC 1975 [zgodnie ze Słownikiem języka polskiego dostępnym pod adresem https:// sjp.pwnm.pl według to «przyimek wskazujący na zgodność czegoś z czymś, np. Pociąg przyjechał według rozkładu.»]. Umknęło również uwadze Zamawiającego, że z jednostronicowych raportów producenta nie wynika, czy przeprowadził testy w kontrolowanym środowisku tj. temperaturze +23°C (+/- 2°C) i wilgotności 50% (+/ 10%). Natomiast Odwołujący wykazał na rozprawie, że akredytowane Laboratorium Badawcze TÜV Rheinland Polska przyjęłoby zlecenie badania wydajności tonera monochromatycznego do urządzenia Panasonic KX-FLB803PD według normy ISO/IEC 19752:2017 [dowód oznaczony przez Izbę jako „O1”]. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Art. 273 ust. 2 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne {dalej: „postępowania podprogowe”}, prowadzonych w trybie podstawowym, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ustawy pzp (czyli m.in. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Z kolei art. 273 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp uprawnia zamawiającego w postępowaniach podprogowych do żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy czym zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: 1. w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; • przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; • jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; • zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 2]. • Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W tej sprawie, jak powyżej ustaliła Izba, Przystępujący w zakreślonym przez Zamawiającego terminie ani nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wskazanych wprost w SWZ i treści wezwania, ani nie wykazał, że obiektywnie rzecz biorąc jako wykonawca oferujący w tych trzech przypadkach nieoryginalne materiały eksploatacyjne nie ma ani dostępu do sprawozdań z badań wykonanych przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, który nie wykazał w tych trzech przypadkach, że oferowane przez niego materiały eksploatacyjne są równoważne pod względem wydajności oryginalnym materiałom eksploatacyjnym. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego. 23 …

…Sygn. akt KIO 3312/21 WYROK z dnia 30 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 25 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 9 listopada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe WAPNOPOL A. N., Glinojeck w postępowaniu pn. Rozbudowa drogi powiatowej nr 2359W Radzanów-Drzazga wraz z mostem o JNI 01005659 na rzece Wkra (nr postępowania PZD.DT-2310.10.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Mławski - Powiatowy Zarząd Dróg w Mławie przy udziale wykonawcy: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - dokonanie oceny oferty Odwołującego w kryterium „Doświadczenia zawodowego Kierownika Robót Mostowych” na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu oferty. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Powiat Mławski - Powiatowy Zarząd Dróg w Mławie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Rozbudowa drogi powiatowej nr 2359W Radzanów-Drzazga wraz z mostem o JNI 01005659 na rzece Wkra (nr postępowania PZD.DT-2310.10.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 19 sierpnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00154526. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 5 listopada 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejsze oferty złożonej przez Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Przystępujący”}. 9 listopada 2021 r. Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe WAPNOPOL A. N. z Glinojecka {dalej: „Wapnopol” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - przez zaniechanie przyznania ofercie Wapnopolu 10 punktów w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika robót mostowych, pomimo że osoba wskazana do pełnienia tej funkcji posiada doświadczenie, które według postanowień SWZ uzasadnia przyznanie maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, uwzględniając oświadczenie złożone na formularzu oferty, jak również treść podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób, wykazu doświadczenia wykonawcy (wykazu robót budowlanych) oraz treść wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wapnopol. 2. Art. 286 ust. 1 - przez zmianę treści SWZ w zakresie sposobu oceny oferty, polegającą na przyznawaniu punktów w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych nie na podstawie oświadczenia z formularza oferty, ale na podstawie treści podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób, złożonego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego. 3. Art. 239 ust. 1 - przez zaniechanie wyboru oferty Wapnopolu jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert. 3. Przyznania ofercie Wapnopolu maksymalnej liczby punktów (tj. 10 punktów) w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika robót mostowych. 4. Dokonanie wyboru oferty Wapnpolu. Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Warunek w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia osoby skierowanej do wykonywania funkcji kierownika robót mostowych określony w SWZ w tomie 1 rozdział 1 pkt 9.2. SWZ ppkt 3) lit. b), po zmianie treści SWZ z 1.09.2021 r.: - osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowch; - liczba osób: 1 (...) - doświadczenie zawodowe: doświadczenie w realizacji min. 1 zadania: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (definicja wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny dokument), obejmujących budowę, rozbudowę lub przebudowę obiektu mostowego o schemacie statycznym belki o rozpiętości m.in. 18,0 m na stanowisku kierownik budowy, kierownik robót, inspektor nadzoru Doświadczenie kierownika robót mostowych stanowiło również jedno z kryteriów oceny ofert opisanego w pkt 20.1. lit. b SWZ: b) Kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Robót Mostowych będzie rozpatrywane na podstawie złożonego przez Wykonawcę oświadczenia na Formularzu Oferty. Znaczenie kryterium - 10%. Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji „Kierownik Robót Mostowych” osobę posiadającą większe doświadczenie zawodowe, niże wymagane w warunkach udziału w postępowaniu opisane w „zdolność techniczna lub zawodowa — osób”. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: 1) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu - wykonanie 1 zadania - 0 pkt 2) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu - wykonanie 2 zadań - 5 pkt 3) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu - wykonanie 3 zadań -10 pkt W pkt 3.2 formularza oferty Wapnopol oświadczył, że na etapie realizacji zamówienia do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych skieruje osobę legitymującą się doświadczeniem na więcej niż 2 zadaniach. W złożonym na wezwanie Zamawiającego podmiotowym środku dowodowym w postaci wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (wykazie osób) opisane zostało 6-letnie doświadczenie p. I. G. , w tym jako inspektora nadzoru na inwestycjach: 1. „Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 od rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) do węzła „Paszków” i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków” i w/w skrzyżowaniem). Etap I odc. Węzeł „Opacz” - węzeł „Paszków"; Etap II - odcinek węzeł „Janki Male”skrzyżowanie z DW 721” w tym 31 obiektów mostowych z których 25 to obiekty mostowe o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości powyżej 18m (np. belka o rozpiętości 33m na moście WA-OI w km 7+424,79 (DK-7) 2. „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) - Płońsk (S10) odc. Strzegowo-Pieńki” w tym 26 obiektów mostowych z których 1 to obiekt mostowy o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości powyżej 18m, który oddano do użytkowania (belka 27,9m na moście WD-43,7 w km 43+676.74 Dz2: 0+364,46 w m. Unierzyż 3. „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) — Płońsk (S10) odc. Pieńki-Płońsk” w tym 14 obiektów mostowych z których 2 to obiekty mostowe o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości powyżej 18m, które oddano do użytkowania (belka 27,8m na moście MS/PZSp-61,7b w km Dz2 2+512,43 Ponadto w złożonym jednocześnie wykazie doświadczenia wykonawcy (wykazie robót budowlanych) w poz. 2. wskazano inwestycję: „Budowa ścieżek rowerowych w ramach działania ograniczenie zanieczyszczeń powietrza i rozwój mobilności miejskiej: Budowa projektowanej obwodnicy zachodniej im. Jana Pawła II w Płońsku od km 1+015 do km 2+817,81 długości 1802,81” w tym obiekt mostowy o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości 18,90 mb między przęsłami x 2 przęsła. Wraz z wykazem zostało złożone poświadczenie - referencje z 9.09.2021 r., wystawione przez Urząd Miejski w Płońsku, potwierdzające, że w zakres inwestycji opisanej w poz. 2 wykazu robót wchodził m.in. most na rzece Płonka o długości 45,80 m o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości 18,90 mb między przęsłami x 2 przęsła. Po złożeniu oferty Zamawiający weryfikował prawdziwość złożonego przez Wapnopol oświadczenia dotyczącego doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych poprzez dwukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie z 30.09.2021 r. dotyczyło doświadczenia p. I. G. wskazanego w poz. 2. i 3. wykazu osób. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy inwestycja na moście WD-43,7 w km 43+676.74 Dz2: 0+364,46 w m. Unierzyż [tj. obiekt mostowy wskazany w poz. 2. wykazu osób - uwaga Odwołującego] oraz inwestycja na moście MS/PZSp-61,7b w km Dz2 2+512,43 [tj. jeden z dwóch obiektów mostowych wskazanych w poz. 3. wykazu - uwaga Odwołującego] zostały ukończone i odebrane, na potwierdzenie czego prosił o wgląd do protokołu odbioru robót. Wapnopol w odpowiedzi złożył 1.10.2021 r. wyjaśnienia, w których potwierdził ukończenie i odebranie zadania dotyczącego obiektu mostowego z poz. 2 wykazu osób oraz zadania WD-65,2 Wiadukt nad drogą ekspresową S-7 i droga publiczną w ciągu drogi powiatowej 3034W i 3037W wraz z najazdami [tj. drugiego z obiektów mostowych wskazanych w poz. 3 wykazu osób - uwaga Odwołującego], na potwierdzenie czego złożył protokoły odbioru robót, Ponadto w wyjaśnieniach wskazano, że doświadczenie p. I. G. - podlegające ocenie w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych - obejmuje nie tylko trzy zadania wskazane w wykazie osób, ale również pełnienie funkcji kierownika robót mostowych na inwestycji wskazanej w poz. 2 wykazu robót. Do wyjaśnień załączono oświadczenie p. I. G. z 30.09.2021 r. potwierdzające, że pełnił funkcję kierownika robót mostowych na ww. zadaniu przez cały okres trwania budowy. Wezwanie z 5.10.2021 r. dotyczyło już tylko doświadczenia p. I. G. wskazanego w poz. 3. wykazu osób (doświadczenie wskazane w poz. 2. nie budziło już dalszych wątpliwości Zamawiającego). Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy inwestycja na moście MS/PZSp-61,7b w km Dz2 2+512,43 [tj. jeden z dwóch obiektów mostowych wskazanych w poz. 3 wykazu - uwaga Odwołującego] została ukończona i odebrana, na potwierdzenie czego prosił o wgląd do protokołu odbioru robót. W odpowiedzi 7.10.2021 r. Waponpol wyjaśnił, że powyższe zadanie zostało zakończone i oddane do użytkowania, na dowód czego załączył protokół odbioru inwestorskiego / wykonania i odbioru robót budowlanych. Wyjaśnił również, że w ramach inwestycji wskazanej w poz. 3. wykazu osób powołał się na 2 zakończone obiekty mostowe, z których 1 został opisany jako przykładowy. Niemniej został on wpisany omyłkowo do doświadczenia p. I. G. , ponieważ nie pełnił on od początku funkcji Inspektora Nadzoru na tym zadaniu. W ramach „Budowy drogi S7 Olsztynek (S51) — Płońsk (SIO) odcinek Pieńki — Płońsk” zgodnie z wykazem osób został także wykonany i oddany do użytkowania drugi obiekt mostowy WD-65,2 Wiadukt nad drogą ekspresową S-7 i droga publiczną w ciągu drogi powiatowej 3034W i 3037W wraz z najazdami, zgodnie z protokołem odbioru przedstawionym Zamawiającemu w wyjaśnieniu z 1.10.2021 r. Zamawiający 20.10.2021 r. poinformował o wyborze oferty Strabag, która uzyskała 98,87 pkt. Oferta Wapnopolu uzyskała 95 pkt, w tym 5 pkt w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych 5 pkt. Zamawiający nie poinformował o przyczynach nieprzyznania Wapnopolowi maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. 25.10.2021 r. Waponopol wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na wybór najkorzystniejszej oferty. 3.11.2021 r. Zamawiający unieważnił czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. 5.11.2021 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Strabag. Tym razem Zamawiający podał następujące uzasadnienie braku przyznania Wapnolowi maksymalnej liczby punktów w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych: w złożonej w postępowaniu ofercie Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „WAPNOPOL” A. N. oświadczyło, że na etapie realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika robót mostowych skieruje osobą legitymującą się doświadczeniem na więcej niż 2 zadaniach, co dawałoby Wykonawcy maksymalną liczbę punktów w tym kryterium, tj. 10 punktów; (...) w toku badania oferty, Zamawiający wezwał Oferenta do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego oraz wykazu doświadczenia zawodowego tychże osób; (.) w związku z powyższym Zamawiający uznał, iż zgodnie w wykazem doświadczenia zawodowego, p. I. G. posiada doświadczenie na 2 zadaniach i w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Robót Mostowych” przyznał Wykonawcy 5 punktów. W ocenie Zamawiającego niedopuszczalnym jest dokonywanie zmiany pierwotnego wykazu na inny, w którym dopisany został dodatkowy obiekt mostowy, w celu uzyskania maksymalnej liczby punktacji w ramach kryterium. Działanie takie oznaczało de facto, uzupełnienie dokumentu, którego treść była badana nie tylko pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz również w ramach oceny kryterium oceny ofert, co zgodnie z orzecznictwem jest niedopuszczalne. Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w (..) {okoliczności prawne} W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, co prawda odnoszącym się do przepisów ustawy pzp z 2004 r., ale zachowującym aktualność, wskazuje się, że zamawiający jest związany treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie może odstępować od określonych przez siebie wymagań po terminie składania ofert. Odwołujący powołał się na to, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazano na możliwość wyjaśniania kwestii imienia i nazwiska osoby, której doświadczenie jest przedmiotem oceny w kryteriach oceny ofert, pod warunkiem że nie prowadzi to do zmiany oferty {w odwołaniu wskazano na wyroki Izby z: 13 marca 2020 r. sygn. akt KIO 429/20, 11 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3353/20 i 5 października 2020 r. sygn. akt KIO 2265/20 oraz przytoczono obszerne fragmenty z uzasadnień tych orzeczeń}. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołania, podnosząc dodatkowo, co następuje. Po pierwsze, że ramach uzasadnienia przyznanej punktacji w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do tego, że zgodnie z SWZ przyznawanie punktów następowało na podstawie oświadczenia w formularzu oferty, a nie informacji podanych w wykazie osób jako podmiotowym środku dowodowym. Ponadto Zamawiający przemilczał fakt, że p. I. G. posiada doświadczenie na zadaniu wskazanym w poz. 2 wykazu robót, którego uwzględnienie potwierdza prawdziwość oświadczenia złożonego w formularzu oferty Wapnopolu. Po drugie, że opis doświadczenia podany w poz. 2 wykazu robót budowlanych wraz z wyjaśnieniami z 1.10.2021 r. odczytywane łącznie potwierdzają doświadczenie kierownika robót mostowych punktowane w kryteriach oceny ofert. Wyjaśnienia te nie prowadziły w żaden sposób do zmiany treści złożonej oferty, zawierającej oświadczenie, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych posiada doświadczenie na więcej niż 2 zadaniach, które jest prawdziwe. Wyjaśnienie nie wprowadzały również żadnego nowego zadania ani żadnej nowej osoby w stosunku do wymienionych w wykazie osób i wykazie robót budowlanych. W przypadku zadania wskazanego w poz. 2 wykazu robót budowlanych polegały na wskazaniu imienia i nazwiska kierownika robót mostowych na tym zadaniu tj. p. I. G. . Zamawiający powinien uwzględnić takie wyjaśnienie i uwzględnić to przy przyznawaniu punktacji w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych. Po trzecie, że Zamawiający zmienił zasady oceny ofert opisane w SWZ w taki sposób, że zamiast przyznawania punktów na podstawie oświadczenia zawartego w ofercie, przyznawał je podstawie podmiotowego środka dowodowego składanego dopiero na wezwanie, co samo w sobie jest nieprawidłowe. Zamawiający nie żądał złożenia wykazu osób wraz z ofertą i pomylił zasady dotyczące badania zdolności podmiotowej (potwierdzania warunków udziału w postępowaniu) z kwestią oceny w kryterium oceny ofert. W odpowiedzi na odwołanie z 22 listopada 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając następującą argumentację. Zamawiający opisał przebieg badania i oceny oferty Wapnopolu zasadniczo w sposób zbieżny z odwołaniem. Zamawiający dodatkowo podał, że według SWZ doświadczenie zawodowe kierownika robót mostowych uznane zostanie, jeżeli zadanie, którym legitymuje się osoba wskazana, będzie wykonane od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (definicja wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny dokument). Ponieważ według wiedzy Zamawiającego inwestycja wskazana w poz. 3 wykazu osób nie została zakończona, wezwał Wapnopol do udzielenia wyjaśnień, czy obiekty mostowe, którymi legitymował się p. I. G. w wykazie doświadczenia zawodowego, są ukończone i odebrane. Zamawiający zastrzegł, że w odpowiedzi Wapnopol przedstawił protokół odbioru inwestorskiego /wykonania i odbioru robót budowlanych nie tylko dla wyszczególnionego w powyższym wykazie obiektu mostowego WD-43,7 (którego budowa, według kolejnych wyjaśnień Waponolu, nie była nadzorowana przez p. I. G. ), ale dodatkowo dla nowo wskazanego obiektu mostowego WD-65,2. W ocenie Zamawiającego takie działanie Wapnololu oznaczało de facto uzupełnienie dokumentu, którego treść była badana nie tylko pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz również w ramach oceny kryterium oceny ofert, co zgodnie z orzecznictwem jest niedopuszczalne. Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie sygn. akt KIO 3374/20, stwierdzając że uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może dotyczyć wyłącznie oświadczeń i dokumentów wskazanych w art. 25a ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem nie może dotyczyć m.in. dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia kryteriów oceny ofert. Zamawiający podkreślił, że skierował do Wapnopolu wezwanie do złożenia wyjaśnień, a nie do uzupełnienia dokumentów. Dla Zamawiającego jest oczywiste, że zawsze gdy przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, nie podlega on procedurze uzupełnienia. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, wskazując następującą argumentację. Zamawiający postąpił prawidłowo, gdyż zawartą w formularzu oferty informację odnośnie doświadczenia kierownika robót mostowych na potrzeby oceny w ramach kryterium oceny ofert należy traktować jako mającą charakter wstępny i podlegającą weryfikacji zamawiającego. Z uwagi na art. 106 ust. 1 pzp Zamawiający w tym celu mógł zażądać dokumentów na potwierdzenie oświadczenia wynikającego z formularza oferty (w tym przypadku, na potwierdzenie, że doświadczenie obejmuje trzy zadania punktowane w ramach kryterium). Nie można było polegać wyłącznie na treści oświadczenia zawartego w formularzu oferty, skoro nie znalazło ono w pełnym zakresie potwierdzenia w wykazie osób. Biorąc pod uwagę zawarty w SWZ opis sposobu oceny w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych, oczywiste jest, że odsyła on do wykazu doświadczenia osoby zgłoszonej na to stanowisko, gdyż to jest jedyne miejsce, gdzie można dowiedzieć się, kto konkretnie zostanie skierowany jako kierownik robót mostowych i jakie ma doświadczenie, które zarówno służy potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i weryfikacji punktacji w kryterium oceny ofert. Wykaz doświadczenia osoby zgłaszanej na stanowisko kierownika robót mostowych nie może ulegać żadnym zmianom, gdyż służy potwierdzeniu zgodności oświadczenia zawartego w formularzu oferty z rzeczywistym stanem rzeczy. Ponadto w świetle art. 128 ust. 3 pzp niedopuszczalne jest uzupełnianie podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu kryteriów selekcji. Nie ma podstaw, aby przy ocenie w ramach kryterium oceny ofert dot. doświadczenia osoby brać pod uwagę wykaz dot. doświadczenia wykonawcy, gdyż służy on wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. wykonawcy, a nie osoby. Reasumując, Zamawiający prawidłowo wziął pod uwagę przy weryfikacji na potrzeby przyznania punktacji w kryterium dot. kierownika robót mostowych dwie pierwsze pozycje wykazu dot. zgłoszonej osoby, a trzeciej nie, gdyż dot. obiektu, przy którym, co jest niesporne, wspomniana osoba nie pełniła funkcji. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż nieprzyznanie mu większej liczby punktów uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Tom I SWZ stanowi instrukcja dla wykonawców {dalej: „IDW”}, której rozdział 2. zawiera m.in. wzór formularza oferty. Pkt 9.2. ppkt 3 lit. a) oraz b) rozdziału 1 IDW zawiera w szczególności następujący opis warunków udziału w postępowaniu: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu), (def. wykonania zadania: protokół odbioru lub dokument równoważny) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: ■ co najmniej 1 obiektu mostowego o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości min. 20 m, wykonanie przebudowy/budowy/rozbudowy (.) Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. (.) - osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych: - liczba osób: 1 - minimalne kwalifikacje: osoba wskazana na stanowisko Kierownika Robót Drogowych winna posiadać: uprawnienia budowlane wymagane ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń - doświadczenie zawodowe: doświadczenie w realizacji min. 1 zadania: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (definicja wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny dokument), obejmujących budowę, rozbudowę lub przebudowę obiektu mostowego o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości min 20,0 m, na stanowisku kierownik budowy, kierownik robót , inspektor nadzoru Według pkt 11.4. rozdziału I IDW Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W pkt 11.5. rozdziału 1. IDW określone zostało, że Zamawiający żąda od wykonawcy złożenia m.in. następujących podmiotowych środków dowodowych: c) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty te zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, (...) Pkt 20. rozdziału I IDW zawiera następujący opis sposobu oceny w kryterium doświadczenia zawodowego kierownika robót mostowych oraz dalsze postanowienia odnośnie oceny ofert: 20.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert (...) b) Kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Robót Mostowych”: będzie rozpatrywane na podstawie złożonego przez Wykonawcę oświadczenia na Formularzu Oferty. Znaczenia kryterium --10 %. Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji „Kierownik Robót Mostowych” osobę posiadającą większe doświadczenie zawodowe, niż wymagane w warunkach udziału w postępowaniu opisane w „zdolność techniczna lub zawodowa - osób". Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: 1) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu - wykonanie 1 zadania - 0 pkt 2) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu - wykonanie 2 zadań - 5 pkt 3) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu - wykonanie więcej niż 2 zadań - 10 pkt 20.2. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta Wykonawcy, który spełni wszystkie postawione w niniejszej SWZ warunki oraz uzyska łącznie największą liczbę punktów (P) stanowiących sumę punktów przyznanych w ramach każdego z podanych kryteriów, wyliczoną zgodnie z poniższym wzorem: P C + DKb + DKm +G gdzie: C - liczba punktów przyznana ofercie ocenianej w kryterium „Cena” DKb - liczba punktów przyznana ofercie ocenianej w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy” DKm - liczba punktów przyznana ofercie ocenianej w kryterium "Doświadczenie zawodowe Kierownika Robót Mostowych” G - liczba punktów przyznana ofercie ocenianej w kryterium „Okres gwarancji jakości” 20.3. Punktacja przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny Ofert będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. 20.4. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny. Zgodnie z pkt 15.5. SWZ ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” oraz Kosztorys ofertowy. Wzór tego formularza w pkt 3.2. zawiera oświadczenie w następującym zapisie (oraz dodatkową uwagę Zamawiającego): DEKLARUJEMY, że w realizacji zamówienia do pełnienia funkcji „Kierownik Robót Mostowych” skierujemy osobę legitymującą się doświadczeniem na 1 zadaniu / 2 zadaniach /więcej niż 2 zadaniach* [na dole formularza: * niepotrzebne skreślić] „Jeśli wykonawca nie określi doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji „Kierownik Robót Mostowych” to Zamawiający przyzna mu w tym kryterium 0 pkt. Poza wszelkim sporem była okoliczność, że w pkt 3.2. formularza oferty Wapnopol określił, że podczas realizacji zamówienia do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych skieruje osobę, która ma doświadczenie zdobyte przy realizacji więcej niż 2 zadania ponad zadanie konieczne do spełnienia warunku udziału, za co przysługiwało według opisu kryterium 10 pkt. Zamawiający na podstawie tego oświadczenia oraz innych informacji zawartych w formularzu oferty, które podlegały ocenie w pozostałych kryteriach oceny ofert, uznał ofertę Wapnopolu za najwyżej ocenioną, w wyniku czego - postępując w sposób opisany w SWZ - wezwał Wapnopol m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót i wykazu osób w celu dokonania ostatecznej oceny spełniania przez Waponol warunków udziału w postępowaniu. Oprócz niespornych poz. 1. i 2. doświadczenia wyszczególnionego w wykazie osób dla osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych, za przyznany i udowodniony należy uznać fakt, że osoba ta pełniła również funkcję kierownika robót mostowych w zadaniu wyszególnionym w poz. 2 wykazu robót, które obejmowało budowę obiektu mostowego o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości min. 20 m. Zamawiający i Przystępujący ani nie zaprzeczyli tej okoliczności wynikającej z odwołania i potwierdzonej dowodem złożonym na rozprawie przez Odwołującego, ani nie przedstawili żadnego dowodu, który wskazywałby na odmienny stan rzeczy. Niezależnie od powyższego Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że w wykazie osób w poz. 3. opis doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót mostowych wspomina o dwóch obiektach mostowych, i wzywał do wyjaśnień wyłącznie co do pierwszego z nich, poprzestając na ustaleniu, że został on wskazany przez Wapnopol omyłkowo. Również w tym zakresie Zamawiający i Odwołujący nie zgłosili żadnych dowodów, które zaprzeczałyby, że doświadczenie przy realizacji tego drugiego obiektu mostowego, opisanego bardziej szczegółowo przez Wapnopol w wyjaśnieniach, nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu. Reasumując, Izba ustaliła na podstawie powyższych postanowień SWZ, treści oferty Wapnopolu oraz dokumentów i wyjaśnień złożonych przez niego na wezwania Zamawiającego, co następuje. Po pierwsze, że w ramach warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy opisano m.in. warunek wymagający od wykonawcy doświadczenia w budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości min. 20 m, a także warunek wymagający od wykonawcy dysponowania kierownikiem robót mostowych posiadającego doświadczenie na stanowisku kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru budowy przy realizacji takiego zadania. Po drugie, że w celu potwierdzenia spełniania powyższych warunków, oprócz obligatoryjnego (z mocy art. 273 ust. 2 w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy pzp) oświadczenia o spełnianiu tych warunków, Zamawiający zażądał podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób i wykazu robót budowlanych. Miały one zostać złożone przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona według kryteriów oceny ofert, na odrębne wezwanie Zamawiającego, a nie wraz z ofertą przez wszystkich wykonawców. Po trzecie, że odrębnie opisano kryterium dotyczące doświadczenia zawodowego kierownika robót mostowych, w którym punktowane jest posiadanie przez osobę przewidzianą na to stanowisko doświadczenia w większej liczbie zadań niż jedno wymagane na potrzeby spełnienia przez tę osobę warunku udziału. Według tego opisu oferty w tym kryterium miały być oceniane na podstawie treści oświadczenia zawartego w formularzu oferty. Wzór tego oświadczenia wymagał od wykonawcy jedynie przekreślenia dwóch z trzech alternatywnych stwierdzeń. Określono również skutek braku pozostawienia przygotowanego wzoru oświadczenia bez zmian. Przy czym z przytoczonego brzmienia tego zastrzeżenia wynika a contrario, że dokonanie wyboru jednej z trzech opcji zostanie poczytane za określenie przez wykonawcę poziomu doświadczenia osoby, która zostanie skierowana przez niego do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych, na potrzeby ustalenia punktacji oferty w tym kryterium. Po czwarte, że Zamawiający nie zawarł w IDW żadnego postanowienia, które wskazywałoby, że powyższy sposób oceny oferty w kryterium doświadczenia zawodowego kierownika robót nie jest wyczerpujący, a określenie przez wykonawcę w treści formularza doświadczenia tej osoby będzie podlegało weryfikacji na podstawie informacji zawartych w wykazie osób. Tymczasem skoro według art. 273 ust. 1 pkt 2 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, aby mogły one pełnić dodatkowo inną funkcję, konieczne byłoby uregulowanie tego w SWZ. Po piąte, że badanie podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wapnopol nie podważyło prawdziwości oświadczenia zawartego w treści oferty Wapnopolu co do poziomu doświadczenia osoby, którą skieruje do kierowania robotami mostowymi przy realizacji tego zamówienia. Wręcz przeciwnie, okazało się, że osoba ta posiada doświadczeniem wynikającym z pełnienia odpowiednich funkcji technicznych przy realizacji łącznie czterech zadań dotyczących obiektów mostowych, o które chodziło Zamawiającemu. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 16 ustawy pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 286 ust. 1 w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. W ustalonych powyżej okolicznościach zarzuty naruszenia powyższych przepisów w pełni się potwierdziły. Zamawiający na etapie badania ofert ocenił ofertę Odwołującego w sposób odmienny niż ten, który uprzednio określił w SWZ. Takie zachowanie Zamawiającego stanowi nie tylko naruszenie zakazu zmiany treści SWZ po upływie terminu składania ofert, ale również naruszenie zasady przejrzystości, a przede wszystkim doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z kryteriami oceny opisanymi w SWZ. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 286 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 16 …

…Sygn. akt: KIO 1952/21 WYROK z dnia 26 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Riello Delta Power Sp. z o.o., ul. Krasnowolska 82R, 02849 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa przy udziale wykonawcy P.I.W. CAMCO Sp. z o. o., ul. Światowida 47b/lok 22, 03-144 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego orzeka 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych tytułem wpisu od odwołania. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego wnoszącego sprzeciw - P.I.W. CAMCO Sp. z o. o., ul. Światowida 47b/lok 22, 03-144 Warszawa kwotę 3600,00 (trzy tysiące sześćset ) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129) na niniejszy wyrok- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. KIO 1952/21 UZASADNIENIE Narodowy Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa, dalej zwany „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wymiana zasilaczy UPS wraz z przeglądami okresowymi w Oddziałach Okręgowych NBP".. Zamówienie jest prowadzone z zastosowaniem procedury krajowej, gdyż jego wartość jest niższa od progów unijnych, dla dostaw. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta wykonawcy Riello Delta Power sp. z o.o. ul. Krasnowolska 82R02 — 894 Warszawa, który to wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Druga oferta została złożona przez wykonawcę P.I.W CAMCO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Światowida 47b lok. 22, 03-144 Warszawa, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą po odrzuceniu oferty odwołującego. Wykonawca ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wskazać należy, że odwołujący pomimo odrzucenia jego oferty nie zakwestionował tej czynności zamawiającego, lecz wniósł odwołanie od braku odrzucenia oferty najkorzystniejszej, gdyż zdaniem odwołującego oferta tego wykonawcy również powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujące w wniesionym odwołaniu, zarzucił zamawiającemu: 1. czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wymiana zasilaczy UPS wraz z przeglądami okresowymi w Oddziałach Okręgowych NBP" (dalej jako: Zamówienie publiczne), polegającą na zaakceptowaniu przez Zamawiającego jako równoważnych przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez P.I.W CAMCO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Światowida 47b lok. 22, 03-144 Warszawa (dalej jako: P.I.W. CAMCO) tj. oświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan Makine Kimya Elektrik Sanayi ve Ticaret A.$. z dnia 27.05.2021 r. wraz z tłumaczeniem własnym, jako spełniających wymagania Zamawiającego określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) Specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), 2.zaniechanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie Zamówienia publicznego, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy P.I.W. CAMCO, która winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP, 3.czynność podjętą przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia publicznego, polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawcę P.I.VV CAMCO, mimo, ż oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. I pkt 5) PZP lub na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP. II. Na podstawie art. 516 ust. I pkt 8 PZP, powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1.art. 106 ust. 3 Pzp poprzez uznanie i akceptację przez zamawiającego jako równoważnych przedmiotowych środków dowodowych dokumentów złożonych przez P.I.W. CAMCO tjoświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan Makine Kimya Elektrik Sanayi ve Ticaret A.$. z dnia 27.05.2021 r. wraz z tłumaczeniem własnym, jako spełniających wymagania Zamawiającego określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SW Z, podczas gdy wskazane przedmiotowe środki dowodowe nie mogą być uznane za spełniające określone warunki, 2.art. 226 ust. I pkt 2) lit c) Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty P.I,W. CAMCO podczas gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, ani równoważnego przedmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1 ) i 2) SWZ, 3.art. 226 ust. I pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty P.I.W. CAMCO, podczas gdy treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ, 4.art. 218 ust. 2 Pzp poprzez uznanie przez zamawiającego, ze oferta wykonawcy P.I.W. CAMCO jest zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z, podczas gdy nie spełnia wymagań określonych w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SW Z, ponieważ P.I.W. CAMCO wraz z ofertą nie złożył przedmiotowych środków dowodowych spełniających wymagania określone przez zamawiającego w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty P.I.W. CAMCO jako najkorzystniejszej, 2.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu, 3.nakazanie zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty P.I.W. CAMCO na podstawie art. 226 ust. I pkt 5) lub art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, 4.nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 2) Pzp. W uzasadnieniu interesu we wniesieniu odwołania podał, że pomimo tego, iż oferta odwołującego, zgodnie z informacją zamawiającego z dnia 24.06.2021 r. została odrzucona, to jednak posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, we wniesieniu środka ochrony prawnej – odwołania, bowiem oferta P.I.W. CAMCO wybrana przez zamawiającego, również winna zostać odrzucona, wskutek czego postępowanie powinno zostać unieważnione, stosownie do art. 255 pkt 2) Pzp, W następstwie wszczęcia przez zamawiającego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odwołujący miałby wówczas prawo wziąć w nim udział. Jednakże wskutek naruszeń procedury udzielenia zamówienia publicznego przez zamawiającego, odwołujący zostanie tej możliwości pozbawiony, wówczas gdy zamawiający zakończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zawarcie umowy z wybranym wykonawcą P.I.W. CAMCO. Uzasadniając zarzuty odwołania podniósł, iż przedmiotem zamówienia jest dostarczenie, zainstalowanie i uruchomienie fabrycznie nowych, wolnych od wad fizycznych i prawnych 8 sztuk zasilaczy bezprzerwowych UPS do obiektów NBP w Katowicach, Kielcach, Łodzi, Poznaniu i Szczecinie. Dnia 24 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, złożonej przez wykonawcę P.I,W. CAMCO.Zamawiający uznał, że P.I.W. CAMCO złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, a nadto spełniała wymagania zamawiającego określone w SWZ Zdaniem odwołującego takie stanowisko jest nie do zaakceptowania, ponieważ oferta złożona przez P.I.W. CAMCO nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w SW Z, ponieważ wykonawca ten załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe nie spełniające wymagań określonych w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i pkt 2) SW Z, a w konsekwencji oferta ta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, ewentualnie na podstawie art. 226 ust. I pkt 2) lit. c) Pzp. Odwołujący podał, że stosownie do art. 106 ust. 1 Pzp, zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 Pzp przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Podał, że zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Dalej, stosownie do art. 106 ust. 3 PZP, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający zaś akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zgodnie zatem z rozdziałem 14 ust. 4 SW Z pkt 1) SW Z, zamawiający żądał od wykonawców, by w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącymi minimalnej sprawności w trybie on-line, przy obciążeniu znamionowym, nie mniejszym niż 95% dla każdego z oferowanych typów UPS — wykonawcy wraz z ofertą złożyli przedmiotowe środki dowodowe wskazane w poz. 3 załącznika nr 2 do SW Z tj. certyfikaty wydane przez niezależną jednostkę badawczą określające sprawność oferowanych urządzeń. Zamawiający wskazał nadto w rozdziale 14 ust. 4 pkt 2) SW Z, że zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, o których mowa w pkt 1 powyżej. Wykonawca P.I.W. CAMCO pismem z dnia 27.05.2021 r. w sprawie przedmiotowych środków dowodowych, na podstawie rozdziału 14 ust. I pkt 2) SW Z załączył jednak do złożonej przez siebie oferty, jako równoważne przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty w postaci 1) karty katalogowej z potwierdzeniem zaoferowanej sprawności; 2) deklarację producenta sprzętu wraz z tłumaczeniem własnym, które miały potwierdzać zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącymi minimalnej sprawności w trybie on-line, przy obciążeniu znamionowym , nie mniejszym niż 95% dla każdego z oferowanych typów UPS. Odnosząc się do powyższego podał, że złożone przez CAMCO przedmiotowe środki dowodowe w postaci oświadczenia (deklaracji) producenta Makelsan Makine Kimya Elektrik Sanayi ve Ticaret A.S. z dnia 27.05.2021 r. wraz z tłumaczeniem własnym, nie mogły zostać uznane przez zamawiającego za spełniające wymagania określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt I ) i 2) SW Z, gdyż został złożony przedmiotowy środek dowodowy w innej niż wskazana przez zamawiającego forma, bowiem złożył oświadczenie samego producenta Makelsan Makine Kirnya Elektrik Sanayi ve Ticaret A.S. z dnia 27.05.2021 r., a nie zaś wymagany przez zamawiającego certyfikat. Oświadczenie to pochodzi od samego producenta bezprzerwowego zasilania i generatorów Diesla MAKELSAN, oferowanego przez CAMCO sprzętu, nie zaś od niezależnej jednostki badawczej, której wymagał zamawiający. Przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez CAMCO nie można również uznać za równoważnych przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 106 ust. 3 Pzp, ponieważ w żaden sposób oświadczenie wydane przez zależną i bezpośrednio zainteresowaną jednostkę, nie stanowi równoważnego certyfikatowi jednostki zupełnie niezależnej. Zamawiający zatem z naruszeniem art. 106 ust. 3 Pzp uznał i zaakceptował złożone przez CAMCO przedmiotowe środki dowodowe, jako równoważne i w konsekwencji spełniające wymagania określone w rozdziale 14 ust. 4 pkt 1) i 2) SWZ. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu zarzutów odwołania postanowił uwzględnić odwołanie w całości wskazując, że dokona unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty przystępującego. Na rozprawie przed KIO zamawiający podał, że na moment, kiedy zostało wniesione przedmiotowe odwołanie, nie była rozstrzygnięta kwestia, czy czynność zamawiającego podjęta wobec odwołującego była prawidłowa, w związku z tym zamawiający nie mógł wykonywać innych czynność, które by powodowały możliwość również odrzucenia oferty odwołującego, gdyż to mogło być przedmiotem odwołania odwołującego. Natomiast na etap, kiedy zostało wniesione odwołanie i stało się faktem, że odwołujący nie wnosi odwołania od swojego odrzucenia, zamawiający rozważając zarzuty odwołania, uznał, że w tym stanie prawnym opierając się na m.in. orzeczeniu TSUE C771/19 zarzuty odwołania co do wykonawcy CAMCO są zarzutami prawidłowymi i w związku z tym uwzględnił zarzuty odwołania. Odnosząc się do samego uwzględnienia zarzutów odwołania podał, że podtrzymuje swoje stanowisko o uwzględnieniu odwołania. Podał, że po ponownym przeanalizowaniu treści oferty przystępującego, w nawiązaniu do wniesionego odwołania zauważa, że zgodnie z rozdz. 14 ust. 4 pkt 1 i 2 SW Z zamawiający wymagał, aby wykonawca do oferty załączył przedmiotowe środki dowodowe stanowiące certyfikat wydany przez niezależny podmiot, który miał potwierdzać, że oferowany UPS posiada sprawność nie mniejszą niż 95%. Ponadto w pkt 2 tego ustępu zamawiający wskazał, że zaakceptuje również przedmiotowe środki dowodowe równoważne, jeżeli potwierdzą, że zaoferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego. W tym zakresie, zdaniem zamawiającego, należy nawiązać do treści art. 105 ust 4 ustawy Pzp, który wskazuje, jakie środki dowodowe mogą zostać złożone. Podaje, że za równoważne środki dowodowe może być uznane np. dokumentacja techniczna i inne dokumenty, które w sposób niewątpliwy i jak najbardziej niezależny potwierdzają, że dane urządzenie posiada odpowiednie parametry i właściwości. Zauważył, że równoważne środki dowodowe mogą być składane tylko wtedy, jeśli wykonawca nie jest w stanie złożyć przedmiotowego środka dowodowego oczekiwanego przez zamawiającego, a w tym przypadku, jak to podano, te środki dowodowe zostały wskazane w poz. 3 zał. nr 2 do SW Z i miały być wydane przez niezależną jednostkę badawczą określająca sprawność tych urządzeń. Nawiązując do art. 105 ust 4 podał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, jak intepretujemy przepisy odnośnie dokumentów polegających na tym, że jeśli wykonawca z jakichś przyczyn nie może wykazać parametrów oferowanego sprzętu w postaci certyfikatu, to najpierw winien wykazać, że złożenie tego certyfikatu jest niemożliwe lub w terminie wskazanym przez zamawiającego jest znacznie utrudnione, dopiero wtedy winien taki dokument równoważny złożyć. W tej konkretnej sytuacji przystępujący złożył oświadczenie producenta, iż oferowany sprzęt ma sprawność 96%, czego zamawiający nie kwestionuje. Przystępujący do postępowania wykonawca P.I.W. CAMCO Sp. z o. o., ul. Światowida 47b/lok 22, 03-144 Warszawa w złożonym na piśmie stanowisku oraz tym zaprezentowanym na rozprawie podał, że czynność zamawiającego o uwzględnieniu odwołania jest niezasadna. Nadto podniósł zarzut braku interesu po stronie odwołującego na wniesienie odwołania, gdyż oferta odwołującego została w sposób prawomocny odrzucona i tym samym wykonawca ten nie może uzyskać zamówienia w tym postepowaniu. Odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na to, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Odnosząc się do zarzutów odwołania podniósł, że zamawiający wymagał zgodnie z Rozdziałem 14 ust. 4 pkt 1 SW Z potwierdzenia, że oferowane urządzenia maja sprawność nie mniejszą niż 95 %. Zamawiający wymagał certyfikatu niezależnej jednostki badawczej. Zgodnie z Rozdziałem 14 ust. 4 pkt 2 SW Z dopuścił przedstawienie równoważnych środków dowodowych jeżeli potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania. Odwołujący załączył do oferty kartę katalogową oferowanych zasilaczy UPS LEVELUPS oraz oświadczenie producenta firmy MaKELSAN.Przyczyną braku złożenia certyfikatu był brak możliwości ich pozyskania w odpowiednim terminie. Przystępujący nie został w tym zakresie wezwany do wyjaśnień. Jeżeli by zostało wystosowane do niego wyjaśnienia to powołałby się właśnie na tą okoliczność. Podał, że wbrew stanowisku odwołującego, nie został naruszony art. 106 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawcę. Oznacza to także uprawnienie dla wykonawcy przedłożenia innych środków dowodowych niż wskazane przez zamawiającego, pod warunkiem że potwierdzają one, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zważywszy, że zakres przedmiotowych środków dowodowych nie jest określony (brak jest zamkniętego katalogu takich środków), liczba potencjalnych środków równoważnych jest nieograniczona. Ocena równoważności przedłożonego środka dowodowego winna być każdorazowo dokonywana przez zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym. Na marginesie, przystępujący zwrócił uwagę, na zapis znajdujący się na dole karty katalogowej na stronie i„ The LEVELLUS Series is attested by Bureau Veritas with regard to performonce (EN 62040-3) (tłumaczenie własne: Seria LEVELLUS posiada atest Bureau Veritas w zakresie wydajności (EN 62040-3). Bureau Veritas (BV) to francuskie towarzystwo klasyfikacyjne z siedzibą centrali w Paryżu. Bureau Veritas to niezależna jednostka badawcza. Bureau Veritas jest członkiem IACS, zatrudnia ponad 20 500 pracowników, posiada ok. 600 placówek (w tym laboratoriów) na całym świecie. Oświadczenie producenta Makelsan o sprawności na poziomie 96 % oraz dokument karty katalogowej dostarczone w języku polskim, przez przystępującego zostały wytworzone na podstawie atestu niezależnej jednostki certyfikującej Bureau Veritas. Jest to argument przemawiający za tym, że przedmiotowe środki dowodowe zostały wytworzone, zaakceptowane przez niezależną jednostkę badawczą, certyfikującą. Podkreślił, że jeśliby został podniesiony zostanie argument, że zdanie o którym mowa wyżej o ateście Bureau Veritas nie zostało przetłumaczone na język angielski i występuje niezgodność z SW Z w zakresie języka w jakim jest prowadzone postępowanie, to przystępujący podnosi, że dokumenty składane przez przystępującego w toku postępowania były składane w języku polskim. Jedynie wskazane wyżej jedynie zdanie nie zostało przetłumaczone, jednakże większość tego zdania to nazwy własne jak nazwa „LEVELLUS Sieries” albo ‘Bureau Veritas” które i tak by nie zostały przetłumaczone. Nie powinno to zostać potraktowane jako niezgodność z SWZ. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych na piśmie i w czasie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje – odwołanie nie jest zasadne, gdyż podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania, treści odwołania oraz stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie. Na wstępie orzekania należało poddać ocenie wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania z powodu braku interesu po stronie odwołującego, gdyż jego oferta została odrzucona, a ta czynność zamawiającego nie została zaskarżona. Wskazać należy, że w przedmiotowej sprawie zachodziło podobieństwo że stanem faktycznym sprawy orzeczonej przez TSUE C771/19, gdzie Trybunał uznał, że w takiej sprawie z jaką mamy do czynienia w tym postepowaniu interes wykonawcy może opierać się na upatrywaniu szansy w unieważnieniu postępowania i ponownym jego wszczęciu przez zamawiającego. Dlatego też Izba wniosek o odrzucenie odwołania oddaliła. Przechodząc do oceny zasadności postawionego zarzutu, dotyczącego braku odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z SW Z, który to zarzut został uwzględniony przez zamawiającego, Izba biorąc pod uwagę treść postanowień SW Z uznała, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty przystępującego, a tym samym uznania zarzutu odwołania za zasadny. Przedmiotem postępowania jest dostawa dla zamawiającego zasilaczy UPS. Zamawiający w rozdziale 14 SW Z postawił wymaganie, aby wraz z ofertą zostały złożone przedmiotowe środki dowodowe: 4. Załączane do oferty przedmiotowe Środki dowodowe: I) W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącymi minimalnej sprawności w trybie on-line, przy obciążeniu znamionowym, nie mniejszej niż 95 0/0 dla każdego z oferowanych typów UPS Wykonawca wraz z ofertą złoży przedmiotowe środki dowodowe wskazane w poz. 3 załącznika nr 2 do SW Z tj. wydane przez niezależną jednostkę badawczą certyfikaty określające sprawność oferowanych urządzeń; 2) Zamawiający zaakceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzą, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania, o których mowa w pkt 1. Poza sporem miedzy stronami była kwestia, że przystępujący na potwierdzenie powyższych wymagań złożył przedmiotowe środki dowodowe - załączył do oferty kartę katalogową oferowanych zasilaczy UPS LEVELUPS oraz oświadczenie producenta firmy MaKELSAN, Kwestią sporną jest ocena tych przedmiotowych środków dowodowych, a w szczególności możliwości uznania ich za równoważne przedmiotowe środki dowodowe o których mowa w rozdziale 14 ust.4 pkt 2 SWZ. Dokonując oceny wymaganych i złożonych przez przystępującego przedmiotowych środków dowodowych, to na pierwszy ogląd sprawy można uznać, że przedłożone dokumenty nie są certyfikatem wydanym przez niezależny podmiot certyfikujący, jak również nie są równoważne z certyfikatem i tym samym odwołanie winno zostać uwzględnione. Jednakże dokonując szczegółowej oceny treści SWZ, a w szczególności postanowienia Rozdziału 14 ust.4 pkt 1 i 2, jak również stanowisk stron i przystępującego Izba uznała, że nie można na etapie oceny ofert obciążać wykonawcy nieistniejącymi wymaganiami SW Z, wyartykułowanymi dopiero na rozprawie. Dotyczy to w szczególności braku uregulowania kwestii, jakie dokumenty mógł złożyć wykonawca, aby zamawiający uznał je za równoważne przedmiotowe środki dowodowe. Podać należy, że dokument równoważny to dokument mający równą wartość, równe znaczenie. Zgodnie z przepisem art. 104 – 107 Pzp zamawiający może żądać złożenia przedmiotowych środków dowodowych np. w postaci złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Zgodnie z art.7 pkt 20 Pzp przez pojęcie przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym, o czym świadczy treść art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i 105 Pzp przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Izba uznała, iż nie może budzić wątpliwości, że inne przedmiotowe środki dowodowe żądane przez zamawiającego muszą zostać wskazane w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu, a nadto żądane środki dowodowe muszą być proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w tym i KIO jednoznaczne jest, że ustawodawca wymusza na zamawiającym konieczność zdefiniowania równoważności certyfikatu jeśli jest on wymagany. Zamawiający powinien zdefiniować dopuszczalną równoważność zaświadczeń. Dopuszczając dokument równoważny, powinien w taki sposób sprecyzować postawione certyfikatowi równoważnemu wymogi, aby móc następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię jego równoważności (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 3 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1549/11 KIO 1569/11). Dlatego też Izba uznała, że kiedy zamawiający wskazując na możliwość złożenia równoważnego przedmiotowego środka dowodowego, bez jego dookreślenia, to zasadnym jest przyjęcie, że zamawiający nie może kwestionować złożonego przedmiotowego środka dowodowego pod warunkiem, że ten będzie potwierdzał zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymogami SWZ. Niewątpliwym jest, że dla różnego rodzaju postępowań będą mogły być wymagane inne przedmiotowe środki dowodowe, jak również inne dokumenty mogące być uznane za dokumenty równoważne. Takie dokumenty są nierozłącznie związane z przedmiotem zamówienia. Zauważyć należy, że zamawiający na rozprawie powołując się na przepis art. 104 ust.5 Pzp wskazywał, że takim równoważnym przedmiotowym środkiem dowodowym byłaby np. dokumentacja techniczna producenta. Na powyższe stanowisko zamawiającego, przystępujący stwierdził, że urządzenia tego typu, jak UPS-y nie maja dokumentacji technicznej (co nie zostało zakwestionowane przez strony) i stwierdził, że ich parametry wynikają z kart katalogowych oraz oświadczeń producenta, które przystępujący złożył wraz z ofertą. Za nader ważną okoliczność przemawiającą za oddaleniem odwołania i uwzględnieniem sprzeciwu przystępującego Izba przyjęła kwestię, że zamawiający w trakcie badania i oceny oferty przystępującego ustalił, że zaoferowane UPS-y spełniają postawione wymagania. Powyższe nie zostało także zakwestionowane przez odwołującego. Zamawiający także wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, co pośrednio wskazuje, że gdyby ustalił listę równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, to nie jest wykluczone, iż ewentualnie dopuściłby złożenie zamiast certyfikatu innego dokumentu równoważnego, jak np. oświadczenia producenta, lub dowodu w postaci karty katalogowej. Ocena w zakresie wykazania przez dokument równoważny spełniania wymogów ustalonych dla przedmiotu zamówienia będzie należy do zamawiającego, natomiast to na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek udowodnienia równoważności danego dokumentu. Reasumując powyższe Izba uznała, że w sytuacji braku ustalenia wykazu równoważnych przedmiotowych środków dowodowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia nie byłoby zasadne odrzucenie oferty przystępującego, tylko z tego powodu, że w trakcie oceny zarzutów odwołania zamawiający uznał, iż bark jest równoważności pomiędzy wymaganym certyfikatem, a złożonymi innymi dokumentami z których niewątpliwie wynikało spełnianie wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. Izba zauważa również, że złożenie równoważnych przedmiotowych środków dowodowych może nastąpić tylko w sytuacjach kiedy jest obiektywny brak możliwości złożenia dokumentu referencyjnego. Tą okoliczność, po pierwsze wykonawca winien wykazać zamawiającemu, a po drugie zamawiający winien procedurę z tym związaną opisać w SWZ. Izba wskazuje także, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie tylko wtedy, gdy przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W tym postępowaniu zamawiający nie przewidział takiej możliwości, co jednak nie uchybiało potrzebie w tym stanie faktycznym, zgodnie z przepisem art. 107 ust.4 Pzp wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Nadto Izba podkreśla, że wydanie orzeczenia nastąpiło w sytuacji uwzględnienia zarzutów odwołania i jak wynikało z informacji zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty nie została jeszcze unieważniona i oferta przystępującego nie została odrzucona. Gdyby pomiędzy datą orzekania a wyrokowania Izby, nastąpiły zmiany to zamawiający winien dokonane w tym zakresie czynności unieważnić. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu. W zakresie kosztów postępowania Izba w oparciu o §8 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w związku z oddaleniem odwołania kosztami postępowania obciążyła odwołującego nakazując zaliczenie w poczet kosztów postępowania kwoty uiszczonego wpisu oraz nakazała zwrot dla przystępującego kosztu wynagrodzenia pełnomocnika Przewodniczący ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1514/21 WYROK z dnia 13 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Anna Osiecka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 12 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2021 r. przez wykonawcę Ferrer Internacional S.A., Avinguda Diagonal 549, 08029 Barcelona w postępowaniu prowadzonym przez Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu, ul. Marii Curie- Skłodowskiej 9, 41-800 Zabrze. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie Pakietu nr 6 oraz Pakietu nr 7, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.Kosztami postępowania obciąża Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Ferrer Internacional S.A., Avinguda Diagonal 549 z siedzibą w Barcelonietytułem wpisu od odwołania; 2.1Zasądza od zamawiającego Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzuna rzecz wykonawcy Ferrer Internacional S.A., Avinguda Diagonal 549 z siedzibą w Barceloniekwotę 15 000 zł 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1514/21 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa produktów leczniczych objętych refundacją NFZ. Nr ogłoszenia w Dz.U.U.E S660 z 26 marca 2021, 149064-2021-PL. Ferrer International, S.A. z siedzibą w Barcelonie („Odwołujący” lub „Ferrer wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na publikacji ogłoszenia o Zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie pakietu nr 6 („Treprostynilum roztwór do infuzji” oraz pakietu nr 7 („Treprostynilum roztwór do infuzji” we fiolkach o stężeniu 10 mg/ml). Zaskarżonej czynności zarzucił naruszenie: 1)art. 99 ust. 2 i ust. 4 oraz art. 106 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez określenie w opisie przedmiotu Zamówienia w zakresie części 6 i 7 takich warunków handlowych powiązanych z nałożeniem na wykonawców wymogu przedstawienia jako przedmiotowego środka dowodowego oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji leków, /…/; „UoR”), mającego potwierdzać spełnienie wymagań, które prowadzą do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz co najmniej uprzywilejowania niektórych produktów, tj. produktu Tresuvi względem produktu Remodulin; 2)art. 106 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 49 ust. 3 oraz ust. 5 UoR, przez wymóg przedstawienia w tych częściach jako przedmiotowego środka dowodowego - oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji /.../), który to dokument nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania, skoro w aktualnym na dzień złożenia odwołania formularzu asortymentowo-cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z w brzmieniu przeznaczonym dla pakietów 6 i 7 Zamówienia Zamawiający wymaga, by zrealizowanie wymogów opisanych w pkt 1-6 każdego z formularzy, tj. spełnienie świadczeń tam opisanych, było uwzględnione w cenie oferty, a ponadto ewentualne zaoferowanie tych świadczeń na preferencyjnych warunkach nie wymaga ustanowienia dla produktu leczniczego w pakietach 6 i 7 postępowania i nie będzie naruszało art. 49 ust. 3 UoR; 3)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 32 ustawy PZP i art. 710 Kc, przez nałożenie na wykonawców w pkt 1 formularza asortymentowo-cenowego dla pakietów 6 i 7 obowiązku nieodpłatnego użyczenia wraz z produktem leczniczym oferowanym w ramach tych części Zamówienia pomp infuzyjnych,; co pozostaje w sprzeczności z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne. Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: a)nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji: -treści sekcji V1.3 Ogłoszenia oraz rozdziału III pkt 1 SW Z przez wykreślenie w obu postanowieniach lit. e), w myśl której wykonawca ubiegający się o udzielenie Zamówienia w ramach części 6 i 7 musi złożyć wraz z ofertą, jako przedmiotowy środek dowodowy, „Oświadczenie o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji leków /…/- dotyczy pakietu nr 6 i pakietu nr 7”; -treści formularza asortymentowo-cenowego stanowiącego za nr 2 do SW Z w zakresie odnoszącym się do części 6 i 7 przez modyfikację pkt 1 i sformułowania „Dostarczenie-użyczenie w cenie pakietu na czas trwania terapii każdego pacjenta Zamawiającego pomp infuzyjnych, przeznaczonych do podskórnego podawania leku TreprostyniF przez wykreślenie słowa „użyczenie”. W toku rozprawy dnia 12 lipca 2021 r. odwołujący zmodyfikował żądania przy niezmienionych zarzutach i wobec upływu terminu składania ofert wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 6 i 7, a także nakazanie czynności badania i oceny ofert. W konsekwencji wniósł o nakazanie unieważniania postępowania zważywszy, że umowa zawarta w jego wyniku jest obarczona wadą. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał w szczególności, co następuje. Przedmiotem Zamówienia w ramach części 6 i 7 jest dostawa produktów leczniczych: Treprostynilum roztwór do infuzji, fiolki o stężeniu w określonej wielkości. Pismem z 10 maja 2021 r. Zamawiający dokonał kolejnej zmiany treści SW Z i Ogłoszenia w zakresie dotyczącym części 6 i 7 Zamówienia. Zamawiający zmodyfikował: (a)postanowienie r. III pkt 1e SW Z oraz sekcji V1.3e Ogłoszenia i wskazał, że takim dokumentem ma być „Oświadczenie o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji) — dotyczy pakietu nr 6 oraz pakietu nr 7”; (b)treść Formularza części 6 i 7 przez przywrócenie pkt 7 z pierwotnej wersji każdego z tych Formularzy („Zrealizowanie wymogów z punktów 1-6 w cenie oferty”) oraz modyfikację pkt 1 Formularzy, przez zastąpienie brzmienia (,,Dostarczenie w cenie pakietu na czas trwania terapii każdego pacjenta Zamawiającego pomp infuzyjnych, przeznaczonych do podskórnego podawania leku Treprostynil”) nowym: „Dostarczenie-użyczenie w cenie pakietu na czas trwania terapii każdego pacjenta Zamawiającego pomp infuzyjnych, przeznaczonych do podskórnego podawania leku Treprostynil”. 9.Dokonane przez Zamawiającego zmiany naruszają przepisy ustawy PZP. 10.Ukształtowanie opz w zakresie części 6 i 7 w odniesieniu do świadczeń dodatkowych określonych w Formularzu 6 i 7 uwzględniając: (a)wymóg złożenia przez wykonawcę „Oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SWZ”, oraz (b)okoliczność, że 19 kwietnia 2021 r. Zamawiający wprowadził wymóg, by dawki w pakiecie 6 były kompatybilne ze sobą również z dawkami pakietu 7 z fiolkami o stężeniach 10 mg/ml (co w konsekwencji prowadzi do tego, że w ramach części 6 i 7 Zamawiający musi dokonać wyboru oferty tego samego wykonawcy dla obu tych części. Został on opisany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i prowadzi w praktyce do wyeliminowania produktu Remodulin, a co najmniej uprzywilejowuje względem tego leku inny lek zawierający treprostinil, tj. lek Tresuvi. 11.Obecnie na rynku do obrotu dopuszczone są dwa produkty lecznicze zawierające Treprostinilum, do leczenia w ramach programu lekowego B.31 - tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP) („Program Lekowy”), tj.: Remodulin - produkt oryginalny, oraz Tresuvi - produkt generyczny, którego producentem i podmiotem odpowiedzialnym jest Amomed Pharma GmbH, a przedstawicielem w Polsce i posiadaczem decyzji o objęciu refundacją i ustaleniu urzędowej ceny zbytu jest AOP Orphan Pharmaceuticals AG (“AOP Orphan”). 12.13.Po zakończeniu współpracy z Ferrer, AOP Orphan zajęła się działaniami związanymi z wprowadzaniem na rynek produktu konkurencyjnego, tj. Tresuvi, pozyskując stosowne decyzje refundacyjne dla tego produktu leczniczego („Decyzje refundacyjne Tresuvi”) oraz czynności utrudniających przeniesienie Decyzji refundacyjnych na Odwołującego. W konsekwencji, AOP Orphan jest obecnie w posiadaniu Decyzji refundacyjnych Remodulin AOP (w zakresie dawek o stężeniu 1 mg/ml, 2,5 mg/ml oraz 5 mg/ml) oraz Decyzji refundacyjnych Tresuvi (w zakresie wszystkich oferowanych na polskim rynku dawek tego leku) oraz towarzyszących im RSS ustalonych z Ministerstwem Zdrowia. Co istotne, RSS są dokumentami zawierającymi tajemnicę przedsiębiorstwa, a przez to mają charakter poufny, co potwierdza praktyka Ministra Zdrowia odmawiania udostępniania RSS w odpowiedzi na wnioski o udostępnienie informacji publicznej. Ta sytuacja pozwala AOP Orphan na kontrolowanie rynku w zakresie obrotu lekami zawierającymi treprostinil, ponieważ tylko ten podmiot zna treść Decyzji refundacyjnych Remodulin AOP, Tresuvi oraz towarzyszących im RSS. Wyjątek stanowi decyzja refundacyjna dla leku Remodulin w dawce 10 mg/ml, uzyskana przez Odwołującego od 1 maja 2021 r. („Decyzja refundacyjna Remodulin Ferrer”). 14.Do podania leku, niezbędne są pompy infuzyjne (wymagające serwisowania) oraz materiały zużywalne, których dostarczenia oczekuje Zamawiający, przy czym w odniesieniu do pomp wskazuje, że w ramach umowy zawartej ma nastąpić ich „Dostarczenie-użyczenie”. 15.Wymóg przekazania Zamawiającemu wraz z produktem leczniczym świadczeń opisanych, przy jednoczesnym żądaniu od wykonawców złożenia oświadczenia o „objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawna do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji” w praktyce prowadzi co najmniej do uprzywilejowania leku Tresuvi względem leku Remodulin w przypadku tego pakietu. Jedynie AOP Orphan posiada bowiem wiedzę o tym, w odniesieniu do jakich świadczeń RSS ustalone wraz z wydaniem Decyzji refundacyjnych Remodulin AOP oraz Decyzji refundacyjnych Tresuvi miałyby rzekomo stanowić podstawę prawną przekazania świadczeń określonych w SWZ dla pakietu 6. 16.Z uwagi na wymóg kompatybilności w praktyce nie jest możliwe wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy oferującego lek Remodulin. 17.Bezpośrednim efektem treści Ogłoszenia oraz SW Z jest ograniczenie możliwości zaoferowania Zamawiającemu wymaganego w zakresie pakietu 6 i 7 produktu leczniczego wyłącznie do leku Tresuvi, co skutkuje zaburzeniem uczciwej konkurencji i nierównym traktowaniem wykonawców oraz produktów, ale także może powodować znaczące skutki finansowe dla Zamawiającego jako świadczeniodawcy. W postępowaniach przetargowych, w których zamawiający wprowadzili wymóg dotyczący złożenia oświadczenia w przedmiocie objęcia/posiadania RSS dla danego produktu leczniczego, nie została złożona żadna oferta zawierająca lek Remodulin, gdyż żaden wykonawca planujący zaoferować lek Remodulin nie był i nie jest w stanie przedstawić RSS lub złożyć oświadczenia co do jego treści. 18.Okoliczności wskazują na to, że określając wymóg przedstawienia przez wykonawców w zakresie tych pakietów oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 UoR) Zamawiający naruszył art. 99 ust. 2 i 4 oraz art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. 19.Zamawiający; określił bowiem wymagania dotyczące warunków handlowych realizacji dostawy, co wykracza poza wymogi jakie może określić w opz zgodnie z art. 99 ust. 2 ustawy PZP. 20.Dla uznania naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy PZP wystarczające jest, by dokonanie opz w określony sposób „mogłoby” doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 21.W świetle powyższego nie jest również uzasadnione wyartykułowane w rozdziale III pkt 1e SW Z i V1.3e Ogłoszenia żądanie przedstawienia przez wykonawców oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka, które miałyby stanowić podstawę prawną do przekazania Zamawiającemu świadczeń opisanych w załączniku nr 2 do SW Z, tj. Formularzu dla pakietu 6 i 7 Zamówienia. Taki dokument nie potwierdza powiem spełniania przez oferowany produkt leczniczy wymagań, cech lub kryteriów zamawiającego (a jedynie spełnienie wymagań w zakresie warunków handlowych, czemu nie służą przedmiotowe środki dowodowe) i nie sposób uznać tego dokumentu za niezbędny do przeprowadzenia postępowania, czego wymaga art. 106 ust. 1 ustawy PZP. Z kolei z uwagi na okoliczności przywołane, żądanie przedłożenia takich dokumentów ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - art. 16 pkt 1 ustawy PZP. 22.Żądanie przedłożenia - jako przedmiotowego środka dowodowego w części 6 i 7 - oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka, które miałyby stanowić podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 UoR) nie znajduje oparcia w przepisach prawa i narusza art. 106 ust. 1 ustawy PZP, również w świetle art. 49 ust. 3 i ust. 5 UoR. 23.Zgodnie z art. 106 ust. 1 PZP, zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. 24.W aktualnym brzmieniu Formularzy części 6 i 7 wymaga się, by zrealizowanie wymogów w pkt 1-6 Formularzy (spełnienie świadczeń tam opisanych) było uwzględnione w cenie oferty. Takie sformułowanie potwierdza, że zasadniczo wykonawca ma dowolność w określeniu warunków handlowych, co jest zresztą zgodne z założeniami ustawy PZP i odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne definiowanej art. 7 pkt 32 PZP. 25.-34.W konsekwencji oświadczenie, którego przedłożenia żąda Zamawiający w r. III pkt 1e SW Z oraz Ogłoszeniu, nie może być uznane za przedmiotowy środek dowodowy zgodny z art. 106 ust. 1 PZP, ponieważ nie potwierdza spełnienia wymagań odnoszących się do dostaw będących przedmiotem Zamówienia w części 6 i 7, i nie jest niezbędne. RSS nie stanowi podstawy prawnej przekazania świadczeń opisanych w pkt 1-6 Formularzy dla pakietów 6 i 7, skoro do ich przekazania Zamawiającemu nie jest wymagana żadna podstawa prawna - jest to bowiem zwykłe świadczenie, które zostanie spełnione przez wykonawcę w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym. RSS nie stanowi nawet podstawy prawnej dla zaoferowania preferencyjnych warunków przekazania świadczeń opisanych dla części 6-7 Zamówienia, w tym rabatów albo bezpłatnego ich zaoferowania (również w przypadku uznania dopuszczalności nałożenia przez Zamawiającego na wykonawców wymogu nieodpłatnego dostarczenia w części 6 i 7 pomp infuzyjnych wraz z produktem leczniczym, a tym samym nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanego w części IV Odwołania). Taka konstatacja wynika z art. 49 ust. 3 i ust. 5 UoR. Art. 49 ust. 3 UoR zakazuje przedsiębiorcom zajmującym się obrotem lekami, /…/ udzielania korzyści majątkowych lub osobistych dla świadczeniobiorców oraz osób uprawnionych. W art. 49 ust. 5 UoR ustawodawca doprecyzował natomiast, iż realizacja obowiązków wnioskodawcy określonych w danym RSS nie powinna być postrzegana jako działanie naruszające zakaz określony w art. 49 ust. 3 UoR. Często bowiem instrumenty takie nie pozostawiają żadnych wątpliwości co do tego, że stanowią one korzyść majątkową. Powyższe oznacza, że podmioty prowadzące obrót produktami leczniczymi nie mogą udzielać jakichkolwiek korzyści majątkowych lub osobistych pacjentom oraz osobom posiadającym prawo wykonywania zawodu medycznego, które na podstawie odpowiednich przepisów są uprawnione do wystawiania recept zgodnie z UoR oraz ustawą z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne. Przepisy UoR nie przewidują natomiast zakazu przekazywania jakichkolwiek korzyści świadczeniodawcom. Przetargi na treprostynil związane są z realizacją przez świadczeniodawców Programu Lekowego, w ramach którego stosowane są produkty lecznicze zawierające treprostynil. Dawkowanie i sposób podania leków w Programie Lekowym musi być zgodny z Charakterystyką Produktu Leczniczego, co oznacza, że jego realizatorzy nie mają możliwości decydowania o sposobie podania, zwłaszcza jeśli dla danego produktu leczniczego wprost przewidziana jest konieczność zastosowania pomp infuzyjnych. W takiej sytuacji produkt leczniczy objęty finansowaniem ze środków publicznych oraz sprzęt niezbędny do jego aplikacji stanowią całość świadczenia udzielanego pacjentom przez podmioty lecznicze w ramach realizacji umowy o udzielanie świadczeń gwarantowanych (takimi świadczeniami gwarantowanymi są programy lekowe określone w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych że środków publicznych oraz dodatkowo uregulowane w przepisach UoR). Nie może być zatem mowy o dokonaniu rozdzielenia świadczenia na produkt leczniczy stosowany w Programie Lekowym i element dodatkowy (np. pompę infuzyjną), który można byłoby traktować jako jakąkolwiek korzyść majątkową lub osobistą dla pacjenta (świadczeniobiorcy). Świadczenia gwarantowane charakteryzują się tym, że w całości lub części finansowane są ze środków publicznych. Częściowe finansowanie nie oznacza natomiast współudziału pacjenta, a zatem przekazanie mu pompy infuzyjnei nie będzie stanowiło jakiejkolwiek korzyści udzielonej pacjentowi. Pacjent włączony do Programu Lekowego otrzyma bowiem dany produkt leczniczy zawierający treprostinil za pośrednictwem pompy infuzyjnej niezależnie od tego czy taka pompa jest uwzględniona w RSS, czy nie. Jeśli pompa nie zostanie dostarczona przez oferenta, wówczas będzie musiała być dostarczona przez świadczeniodawcę jako podmiot realizujący leczenie w ramach Programu Lekowego. Nigdy nie wystąpiłaby zatem sytuacja, w której pacjent byłby zmuszony do samodzielnego (z własnych środków) zaopatrzenia się w pompę infuzyjną. W świetle powyższego należy podkreślić, że zaoferowanie przez wykonawcę w Postępowaniu jakichkolwiek preferencyjnych warunków dostarczenia Zamawiającemu pomp infuzyjnych zgodnie z pkt 1 Formularzy dla pakietów 6 i 7 Zamówienia byłoby w rzeczywistości korzyścią udzielaną na rzecz Zamawiającego jako świadczeniodawcy, a nie pacjenta. W konsekwencji, nawet ich bezpłatne dostarczenie (użyczenie przez wykonawcę) albo dostarczenie na preferencyjnych warunkach nie wymagałoby ustanowienia RSS dla danego produktu leczniczego zawierającego treprostonil wraz z którym pompa miałaby zostać dostarczona. Jak już zostało to wspomniane powyżej, przepisy UoR nie zabraniają udzielania korzyści świadczeniodawcom. Powyższe uwagi dotyczą również pozostałych świadczeń przewidzianych w pkt 2-6 Formularzy dla pakietów 6 i 7 Zamówienia, czyli serwisu pomp, zapewnienia materiałów zużywalnych, przeprowadzania szkoleń lekarzy prowadzących terapię oraz personelu pielęgniarskiego, a także przekazania pompy wszczepialnej. We wszystkich tych przypadkach brak RSS dla danego produktu leczniczego wraz z którym te świadczenia byłyby realizowane nie stanowiłby przeszkody dla ich zaoferowania na preferencyjnych warunkach. Niezależnie od powyższego argumentacji raz jeszcze należy podkreślić, że zgodnie z aktualnym brzmieniem Formularzy dla pakietów 6-7 Zamówienia realizacja wymagań przewidzianych w pkt 1-6 tych Formularzy ma być ujęta w cenie oferty. Świadczy to o tym, że realizacja opisywanych powyżej świadczeń na preferencyjnych warunkach (a nawet bezpłatnie) byłaby prawem wykonawcy, a nie jest obowiązkiem. Mając na względzie argumentację przedstawioną w niniejszej części Odwołania, w pełni uzasadnione jest stanowisko Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 106 ust. 1 ustawy PZP poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku złożenia wraz z ofertą, jako przedmiotowego środka dowodowego mającego rzekomo potwierdzać zgodność oferowanego w ramach pakietu 6 i 7 Zamówienia produktu leczniczego z wymaganiami Zamawiającego, oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych). IV. Naruszenie art. 99 ust. 1 w zw z art. 7 pkt 32 i art. 710 kc 35.-39.Niezależnie od argumentacji wyżej, mając na względzie niejednoznaczność opz, tj. „dostarczenia-użyczenia” pomp infuzyjnych (pkt 7 obu Formularzy stanowi, że wymogi z pkt 1-6 mają być zrealizowane w cenie oferty) Odwołujący wskazuje, że aktualne sformułowanie w zakresie dotyczącym tego świadczenia narusza art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 32 ustawy PZP i art. 710 Kc. Opis w tym zakresie jest niejednoznaczny i może być poczytany jako wymóg dostarczenia pomp infuzyjnych w formie użyczenia, co oznacza nieodpłatne ich przekazanie Art. 7 pkt 32 PZP definiuje zamówienie jako umowę odpłatną. Nałożenie wymogu dostarczenia jakiegokolwiek świadczenia nieodpłatnie godzi w istotę zamówienia publicznego i w takim zakresie umowa nie powinna być traktowana jako zamówienie. Powyższe nie oznacza, że wykonawca nie może w żadnym przypadku zaoferować wykonania określonych świadczeń składających się na zamówienie „nieodpłatnie”, o ile będą stanowiły elementy większej całości; jest to wyłącznie prawo wykonawcy, a nie obowiązek. Odwołujący wskazuje, że opz jest niejednoznaczny, może prowadzić do takiej interpretacji, że pompy infuzyjne muszą zostać dostarczone nieodpłatnie, co godziłoby w istotę zamówienia publicznego. By nie naruszyć art. 7 pkt 32 PZP należy usunąć słowa „użyczenie” z pkt 1 obu Formularzy. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet przy uznaniu, że Zamawiający ma prawo wymagać nieodpłatnego przekazania, nie jest uprawnione żądanie przez wykonawcę przedłożenia oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SWZ (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 UoR) - Odwołujący odsyła do argumentacji powyżej. V. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania. 40.-45Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy PZP, odwołanie, jako jeden ze środków ochrony prawnej określonych, przysługuje podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Interes ten powinien być przy tym interpretowany szeroko, tj. jako interes mogący dotyczyć zarówno konkretnego postępowania, jak i świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone . Odwołujący traci możliwości uzyskania (zarówno bezpośrednio jak i za pośrednictwem podmiotów współpracujących, ofertujących produkt leczniczy Remodulin), potrzebę uzyskania rozstrzygnięcia w postaci nakazania modyfikacji Ogłoszenia i SW Z oraz ponownego ich ogłoszenia. Odwołujący może zostać pozbawiony możliwości zaoferowania w Postępowaniu leku Remodulin, przez niezgodne z przepisami prawa ukształtowanie przez Zamawiającego treści Ogłoszenia oraz SWZ. Ogłoszenie opublikowano 26 marca 2021 r. i udostępniono SW Z. Zarzuty Odwołania dotyczą tych części Ogłoszenia i SW Z, które zostały zmodyfikowane dnia 10 maja 2021 r. Odwołujący kwestionuje zgodność treści ogłoszenia i SW Z z przepisami w zakresie zmian dokonanych przez Zamawiającego. Z uwagi na to, iż treść ogłoszenia została zmieniona w sposób odpowiadający zmianie SW Z dokonanej pismem Zamawiającego z10 maja 2021 r., niezależnie od faktu opublikowania w DUUE ogłoszenia o zmianie pierwotnego Ogłoszenia w dniu 12 maja 2021 r., 10-dniowy termin na wniesienie odwołania zarówno od zmienionej treści SWZ jak i Ogłoszenia upływa 20 maja. Zamawiający: w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie względnie o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził, że nie uwzględnia żądania modyfikacji treści formularza asortymentowo-cenowego stanowiącego w zakresie części 6 i 7 Zamówienia przez wykreślenie słowa „użyczenie". Dostarczanie i użyczanie pomp na czas terapii następuje na rzecz pacjentów, a nie na rzecz Zamawiającego wobec czego wywody Odwołującego, jakoby Zamawiający wymagał nieodpłatnego świadczenia na jego rzecz są chybione. Gwarancją tego, by dodatkowe, związane z podaniem leku świadczenia (dotyczące pomp infuzyjnych do podawani leku) były udzielone pacjentom nieodpłatnie jest postawiony wymóg objęcia leku instrumentami dzielenia ryzyka. Zamawiający nie uwzględnia także drugiego zarzutu w zakresie modyfikacji Rozdziału III pkt 1 SW Z i wnosi o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania z niżej podanych przyczyn. Odwołanie wniesiono po terminie. Wymóg posiadania decyzji refundacyjnej zawierającej instrumenty dzielenia ryzyka ogłoszono 21.04.2021r. i brzmiał: ,Oświadczenie o posiadaniu Instrumentu Dzielenia Ryzyka podpisanego z Ministerstwem Zdrowia, stanowiącego podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (wg. art. 49 ust.5 Ustawy Refundacyjnej"; informacja o wprowadzeniu tego wymogu została zamieszczona na stronie internetowej 19.04.2021r. 10.05.2021r. Zamawiający zmienił przedmiotowy zapis rozszerzając krąg potencjalnych wykonawców w ten sposób, że to nie wykonawca powinien posiadać decyzję zawierającą instrument dzielenia ryzyka, lecz oferowany produkt leczniczy powinien być objęty taką decyzją (zapis po zmianie brzmiał: „Oświadczenie o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust.2 pkt. 7 w zw. z art, 49 ust. 5 ustawy o refundacji leków /…/”. Istotą obu zapisów jest, by wykonawca zaoferował lek, co do którego niezbędne do jego podania wyposażenie (pompy) jest objęte instrumentem dzielenia ryzyka. Zamawiający - z przyczyn podanych niżej - wymagał bowiem, by podstawą przekazania pomp, a także ich serwisowania była decyzja refundacyjna (a nie umowa z Zamawiającym). Zamawiający 10.05.2021 r. doprecyzował zapis wskazując, że to lek jest objęty decyzją refundacyjną oraz wskazał prawidłową nazwę aktu prawnego, który jest podstawą wydania decyzji refundacyjnej zawierającej instrumenty dzielenia ryzyka. Istota obu zapisów oraz skutek z nich wynikający jest identyczny: oferta wykonawcy obejmująca lek nie posiadający instrumentu dzielenia ryzyka nie będzie spełniała warunków postępowania. Zatem Odwołujący winien złożyć odwołanie najdalej w dniu 29 kwietnia 2021r. (tj. 10 dni od informacji o wprowadzeniu zmiany.). Odwołanie dotyczy w istocie i zawiera argumenty dotyczące wprowadzenia przez Zamawiającego obowiązku posiadania instrumentu dzielenia ryzyka, a czynność ta została dokonana 19.04.2021 r., a zatem odwołanie w tym przedmiocie jest wniesione po terminie i powinno zostać odrzucone. 2. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Nie złożył oferty i upłynął termin składania ofert. Zamawiający po wniesieniu niniejszego odwołania nie mógł już zmienić SW Z ani przedłużyć terminu składania ofert. 3. Zamawiający nie naruszył przepisu art. 99 ust.2 i 4 pzp albowiem opz: a)Zgodnie z art. 99 ust.2 pzp zawiera wymagane cechy przedmiotu zamówienia (w szczególności wymóg objęcia produktu leczniczego decyzją refundacyjną, która to decyzja ma zawierać instrumenty dzielenia ryzyka) b)Zgodnie z art. 99 ust. 4 pzp nie narusza uczciwej konkurencji gdyż żądanie posiadania instrumentu dzielenia ryzyka wynika z obiektywnych, uzasadnionych potrzeb. Przedmiotem w pakietach 6 i 7 jest produkt leczniczy, do którego podania niezbędne są wyroby medyczne w postaci pomp infuzyjnych (pompę taką dostaje pacjent i nosi ją przy sobie) oraz materiałów jednorazowych (jak wkłucia i strzykawki). Lek jest objęty programem lekowym na podstawie umowy z NFZ określającej warunki stosowania produktu leczniczego. Zamawiający otrzymuje od NFZ jedynie refundację za produkt leczniczy i to zakup produktu leczniczego jest przedmiotem postępowania. Natomiast pompy z serwisem i materiały jednorazowe są dostarczane przez wykonawcę pacjentowi w oparciu o zawarty w decyzji refundacyjnej tzw. instrument dzielenia ryzyka ODR i nie są kupowane przez Zamawiającego, gdyż nie ma takiej potrzeby. Instrumenty dzielenia ryzyka są specyficznym rozwiązaniem wynikającym z ustawy refundacyjnej i Zamawiający tą specyfikę uwzględnił w SW Z. Każda decyzja administracyjna skutkuje wydatkowaniem środków publicznych w postaci refundacji. Zdarza się, że wartość wydatkowanych środków nie jest możliwa do jednoznacznego oszacowania na etapie wydawania decyzji. Czasem ryzyko szacunku wydatkowanych środków jest na tyle duże, że uzasadnione jest zastosowanie mechanizmu, który to ryzyko rozłoży na publicznego płatnika i adresata decyzji o objęciu refundacją leku (a nie na świadczeniodawcę!). To jest instrument dzielenia ryzyka. Na podstawie DR wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia pacjentowi-świadczeniobiorcy (a nie szpitalowiświadczeniodawcy) określonych w decyzji wyrobów medycznych i usług. Zamawiający nie jest zatem stroną w stosunku zobowiązaniowym dotyczącym pomp i materiałów jednorazowych (w konsekwencji nie rozlicza ich w NFZ) - stronami w zakresie tych świadczeń jest wykonawca i pacjent. Nie zmienia tego fakt, że pompa jest dostarczana pacjentowi (de facto użyczana, bo po zakończeniu podawania leku pompy są zwracane przez pacjentów do wykonawcy) do szpitala, albowiem leczenie Treprostynilem i użycie pompy jest rozpoczęte w szpitalu - co wynika z warunków programu lekowego. Obiektywny interes Zamawiającego wymaga, by podstawą dostarczenia pomp i materiałów zużywalnych była decyzja refundacyjna zawierająca instrument dzielenia ryzyka, gdyż tylko w takim przypadku Zamawiający nie będzie ponosił kosztów i ryzyka dostarczania pomp pacjentowi. Jeśli bowiem podstawą dostarczania pomp miałaby być umowa z Zamawiającym wówczas kosztem rzeczowym udzielenia świadczenia w ramach programu lekowego byłby nie tylko produkt leczniczy, ale także pompy i materiały zużywalne, a zgodnie z warunkami programu tylko produkt leczniczy jest refundowany przez NFZ). Zamawiający jako publiczny świadczeniodawca ma obowiązek ponoszenia jak najmniejszych kosztów udzielając świadczeń finansowanych przez NFZ. Dodatkowo to Zamawiający byłby zobowiązanym wobec pacjenta do dostarczenia pompy i odpowiedzialności za jej sprawność (serwis, naprawa, wymiana itd.). Zgodnie z obowiązującym prawem wydane decyzje refundacyjne gwarantują pacjentom otrzymanie pomp i ich serwis — dlaczego zatem Zamawiający miałby nie mieć prawa do żądania otrzymania produktu, który zapewnia mu prawidłowe rozliczenie umowy z NFZ i nie obarcza ryzkiem i ciężarem odpowiedzialności za pompy? Odwołujący chce narzucić Zamawiającemu formułę prawną, w jakiej ma nastąpić dostawa potrzebnych środków rzeczowych — to tak jakby wykonawca, który zajmuje się tylko leasingiem chciał nakazać zamawiającemu planującemu zakup środka trwałego dopuszczenie także formy leasingu. Jest to w ocenie Zamawiającego niedopuszczalne, albowiem zamawiający decyduje o formie nabycia produktu czy usługi. Zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający ma obowiązek dopuścić w postępowaniu wszelkie istniejące na rynku produkty lub sposoby świadczenia usług. Zamawiający jako gospodarz postępowania ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby; określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy i cel, jaki zamierza osiągnąć. Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opz, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Niezależnie od powyższego w ocenie Zamawiającego istotą przepisu art. 49 ust.3 ustawy o refundacji leków /…/, „3 Zakazuje się: 1) przedsiębiorcy zajmującemu się wytwarzaniem lub obrotem lekami, środkami spożywczymi specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobami medycznymi podlegającymi refundacji, 2) podmiotowi prowadzącemu aptekę, kierownikowi apteki lub osobie wydającej leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją w związku z realizacją recept na refundowane leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne - sprzedaży uwarunkowanej, upustów, rabatów, bonifikat, pakietów i programów lojalnościowych, darowizn nagród, wycieczek, gier losowych, zakładów wzajemnych, wszelkich form użyczeń, transakcji wiązanych, wszelkiego rodzaju talonów i bonów, a także korzyści majątkowych lub osobistych dla świadczeniobiorców oraz osób uprawnionych. 4.Przepisy ust. 1-3 stosuje się do podmiotów realizujących zaopatrzenie na zlecenie w zakresie wyrobów medycznych oraz dostawców tych wyrobów. 5.Jeżeli w decyzji o objęciu refundacją leku, środka specjalnego przeznaczenia żywieniowego lub wyrobu medycznego, ustalano instrumenty dzielenia ryzyka, o których mowa w art. 11 ust. 2 pkt 7, które stanowią którąkolwiek z korzyści majątkowych lub osobistych, o których mowa w ust. 3, przepisów ust. 1-3 nie stosuje się w zakresie tych instrumentów. ” jest ustalenie kto jest rzeczywistym beneficjentem określonych w tym przepisie świadczeń. W niniejszej sprawie jest nim pacjent-świadczeniobiorca (szpital jedynie uczestniczy w przekazaniu pompy pacjentowi, który znajduje się na oddziale szpitalnym), a zatem realizacja świadczenia w postaci użyczania pomp może nastąpić jedynie w oparciu o instrument dzielenia ryzyka. W przeciwnym wypadku nastąpi bowiem naruszenie przepisu. W ocenie Zamawiającego uwzględnienie proponowanej przez Odwołującego modyfikacji SW Z doprowadziłoby do naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 i 2 pzp. Jeżeli bowiem podstawą dostarczania przez wykonawcę pomp (wraz z ich serwisem) oraz materiałów zużywalnych miałaby być umowa z zamawiającym i to zamawiający miałby nabywać (najmować?) od wykonawcy pompy to w SW Z musiałyby się znaleźć przynajmniej minimalne warunki dostawy/najmu/serwisu takiej jak cena, termin, zakres czynności serwisowych. Zamawiający stwierdza, że nie naruszył art. 106 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 pzp bowiem wymóg przedstawienia oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Przedstawił uzasadnienie postawienia takiego wymogu wyżej, dodatkowo pragnie wskazać, że umowa z NFZ w zakresie realizacji programu lekowego z leczeniem Treprostynilem wprost zawiera zobowiązanie Zamawiającego do stosowania instrumentów dzielenia ryzyka jeżeli w odniesieniu do leku objętego programem lekowym zostały ustanowione (kopię aktualnie obowiązującej umowy załączono do pisma, w tym zacytowano pkt 11: „11. Świadczeniodawca zobowiązany jest do: 1)realizacji instrumentów dzielenia ryzyka, 2)współpracy z Prezesem Funduszu oraz dyrektorem Oddziału Funduszu przy realizacji instrumentów dzielenia ryzyka o których mowa w art. 11 ust. 5 ustawy o refundacji leków /…/” Zapisy takie wynikają z zasady, że koszty udzielania świadczeń zdrowotnych mają być minimalizowane i świadczeniodawca ma korzystać z istniejących rozwiązań prawnych przerzucających część kosztów i ryzyka na wykonawców. Jeżeli decyzja refundacyjna obejmuje nie tylko produkt medyczny, ale także dostarczenie wyrobów medycznych z nim związanych pacjentom to obowiązkiem świadczeniodawcy jest skorzystanie z takiego rozwiązania wynegocjowanego z wykonawcą na poziomie ministerialnym, Z powyższych względów zamawiający przedstawił stanowisko, jak wyżej. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego stwierdzającego, że odwołanie zostało wniesione po terminie z uwagi na fakt, że zarzut odwołania dotyczy wymogu posiadania decyzji refundacyjnej zawierającej instrumenty dzielenia ryzyka, co zostało ogłoszone już dnia 21 kwietnia 2021 r., a zmiana zapisu jedynie rozszerzyła krąg potencjalnych wykonawców w ten sposób, że to nie wykonawca powinien posiadać decyzję zawierającą instrument dzielenia ryzyka, lecz oferowany produkt leczniczy powinien być objęty taką decyzją, co w ocenie zamawiającego oznacza, istotą obu zapisów jest, by wykonawca zaoferował lek, co do którego niezbędne do jego podania wyposażenie (pompy) jest objęte instrumentem dzielenia ryzyka, natomiast zamawiający dnia 10 maja 2021 r. doprecyzował zapis wskazując, że to lek jest objęty decyzją refundacyjną oraz wskazał prawidłową nazwę aktu prawnego, podstawy wydania decyzji refundacyjnej zawierającej instrumenty dzielenia ryzyka skład orzekający nie podziela tego stanowiska. Jak wynika z dokumentacji postępowania dokonana na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy pzp w dniu 10 maja 2021 r. zmiana warunków zamówienia, oprócz ustalenia nowego terminu składania ofert i w konsekwencji tego, nowego terminu związania ofertą, dotyczy w części merytorycznej postanowień odnoszących się wyłącznie do przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 6 i 7. Zmieniona została ilość przedmiotu zamówienia w obydwu pakietach, co uwidoczniono w nowych zmienionych formularzach asortymentowo – cenowych, zmieniono termin wykonania zamówienia w zakresie omawianych pakietów w ten sposób, że: Było: „Termin wykonania przedmiotu zamówienia : zgodnie z zamówieniami w terminie 30 m-cy od zawarcia umowy.” Jest: „Termin wykonania przedmiotu zamówienia: a) Zgodnie z zamówieniami w terminie 12 m-cy od zawarcia umowy – dotyczy Pakietu Nr 6 i Pakietu Nr 7 /…/”. W związku z tą zmianą stosownej zmianie uległy zapisy projektu umowy zarówno co do terminu realizacji zamówienia jak i możliwości jednostronnego przez zamawiającego zmniejszenia wartości przedmiotu umowy lub przedłużenia czasu trwania umowy o nie więcej niż 3 miesiące, co również dotyczyło przedmiotowych pakietów 6 oraz 7. Jednocześnie, jak słusznie stwierdziły obydwie strony zasadnicza zmiana odnosiła się do zapisów rozdziału III.1e SW Z „Przedmiotowe środki dowodowe” wskazująca na obowiązek złożenia opisanego wcześniej oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych). Oświadczenie to dotyczyć ma wyłącznie Pakietu nr 6 i Pakietu Nr 7 przedmiotu zamówienia. W ocenie składu orzekającego dokonana zmiana wymogu w zakresie decyzji refundacyjnej przez zastąpienie oznaczenia podmiotu wskazanego w decyzji na rzecz przedmiotu, jakim jest lek refundowany, jest zmianą niesporną w sprawie i przedmiotowo istotną; może mieć znaczenie przy ocenie możliwości i szans skutecznego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia potencjalnego wykonawcy – dostawcy przedmiotu zamówienia. W następstwie tej oceny należy stwierdzić, że wniesienie odwołania w terminie 10 dni od dnia zmiany Ogłoszenia i SW Z, które zostały dokonane przez Zamawiającego dnia 10 maja 2021 r. nastąpiło z zachowaniem terminu ustawowego wskazanego w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Jak wykazano wyżej, zarzuty odwołania dotyczą właśnie tych części zamówienia, co do których nastąpiła modyfikacja. W przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie stanowisku Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania, co uzasadnia faktem, iż wykonawca nie złożył oferty i upłynął termin składania ofert, natomiast zamawiający po wniesieniu niniejszego odwołania nie mógł już zmienić SWZ, ani przedłużyć terminu składania ofert. Oceniając te kwestię należy zauważyć, że stosownie do art. 7 pkt 30 ustawy pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle zacytowanego przepisu odwołujący niewątpliwie jest wykonawcą mieszczącym się w definicji ustawowej co najmniej przez fakt działania na rynku, którego dotyczy przedmiot zamówienia. Uznaje się, że spełniona została materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania uregulowana w art. 505 ustawy – Prawo zamówień publicznych wobec wykazania przez wykonawcę, że ma oraz miał on interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, w szczególności przez treść opisu przedmiotu zamówienia mogącą niezasadnie ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców w postępowaniu. Można przy tym zauważyć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego krąg wykonawców mających interes w uzyskaniu zamówienia w wyniku uprzedniego domagania się ustalenie zgodnych z prawem warunków udziału w postępowaniu, jest znacząco szeroki. Oceny tej nie zmienia okoliczność wskazana przez zamawiającego, iż odwołujący, w wyznaczonym postanowieniami specyfikacji terminie, nie złożył oferty. W tym zakresie zasadne jest przyjęcie stanowiska, że fakt niezłożenia oferty może oznaczać potwierdzenie lub co najmniej uprawdopodobnienie prezentowanego stanowiska, iż w warunkach ustalonych specyfikacją wykonawca nie ma realnej możliwości złożenia oferty spełniającej te warunki, które są jednocześnie przedmiotem zarzutów odwołania. Gdyby bowiem oferta została złożona, niewykluczony byłby wniosek wyciągnięty z tego faktu, iż wykonawca, pomimo zastrzeżeń, dostosowuje się do warunków zamówienia i prawdopodobnie, przy założeniu racjonalności tej czynności, uznaje swoją ofertę za spełniającą wymogi swz i możliwą do uznania za najkorzystniejszą. Jednocześnie Izba stwierdza, że w sprawie rozpatrywanej, w następstwie dokonania dnia 10 maja 2021 r. modyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający ustalił nowy termin składania na dzień 21 maja 2021 r. Nie negując dopuszczalności przyjęcia tak krótkiego terminu można zauważyć, że jest on w istocie zbieżny z terminem ewentualnego skorzystania przez wykonawców z przysługujących środków ochrony prawnej tj., jak w sprawie rozpatrywanej, odwołaniem dotyczącym nowych postanowień SW Z. Jak słusznie zauważył zamawiający, w takiej sytuacji nie ma on już możliwości przedłużenia terminu składania ofert ani dokonania zmian w postanowieniach SW Z. Nie oznacza to jednak, że wykonawca miałby być pozbawiony prawa do złożenia odwołania i potencjalnie uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia. Natomiast upływ terminu składania ofert, w razie uwzględnieniu zarzutów odwołania, odnoszących się do SW Z, prowadzi do odmiennych, a w istocie, dalej idących skutków prawnych. Nie jest bowiem możliwe nakazanie unieważnienia tylko niektórych czynności zamawiającego, w tym otwarcia ofert, które nie może być, z natury rzeczy, ponowione. W takim stanie rzeczy skład orzekający dokonał rozstrzygnięcia w postaci nakazania unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu nr 6 oraz Pakietu nr 7 z uwagi na następujące okoliczności. Oceniając kolejne zarzuty i żądania w zestawieniu ze stanowiskiem zamawiającego Izba stwierdza, że nie podziela poglądu odwołującego co do niedopuszczalności ustalenia w warunkach realizacji zamówienia wymogu dostarczenia i udostępnienia pomp infuzyjnych w formie użyczenia. Tym samym uznaje się, że wymóg w tym zakresie opisany w formularzu asortymentowo-cenowym nie narusza zasad zamówień publicznych, w tym podkreślanej przez odwołującego definicji zamówienia jako umowy odpłatnej. Uzasadnione potrzeby zamawiającego w rozpatrywanej sprawie to prowadzenie terapii lekowej zgodnie ustalonym zasadami, programem lekowym i charakterystyką produktu leczniczego. Jest oczywiste, że terapia jest możliwa jedynie z użyciem pomp infuzyjnych i regułą na tym rynku jest pozyskiwanie pomp od dostawcy łącznie z produktem leczniczym. Realizacja zamówienia jedynie wtedy i w taki sposób może spełnić postawiony przez zamawiającego cel i zaspokoić sformułowaną w opisie przedmiotu zamówienia potrzebę. W tym kontekście, w ocenie Izby nie są przekonujące wywody zamawiającego, który stwierdził, że dostarczanie i użyczanie pomp na czas terapii następuje na rzecz pacjentów, a nie na rzecz Zamawiającego. Takie rozdzielenie części świadczenia przez odrębne traktowanie dostawy samego produktu leczniczego i odrębne świadczeń pozostałych, a niezbędnych do realnego wykonania terapii lekiem treprostynilum, tj. pomp infuzyjnych, serwisu pomp, materiałów zużywalnych niezbędnych do prowadzenia terapii, szkolenia lekarzy oraz zrealizowanie tych wymogów w ramach oferty, jest sztuczne i nie znajduje uzasadnienia ani funkcjonalnego, ani formalnego. Przytoczone świadczenia opisane jako wymogi są wprost wymienione w treści formularzy asortymentowo-cenowych stanowiących załączniki nr 2 do SW Z w brzmieniu przeznaczonym dla pakietów 6 i 7. Z treści dokumentacji wynika zatem, że są dwie strony umowy o udzielenie zamówienia tj. zamawiający i wykonawca. Ponadto formularze zawierają klauzulę zobowiązującą wykonawcę do złożenia oświadczenia, że „przekazanie w/w świadczeń nie narusza przepisów zawartych w art. 49 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. 2011 nr 122 poz. 696 z późn. zmianami)”. Sformułowana w ten sposób treść formularzy nie budzi, zdaniem Izby wątpliwości i w istocie potwierdza, że opisany w nich przedmiot zamówienia ma być dostarczony zamawiającemu w niniejszej sprawie i spełniającemu definicję zamawiającego z art. 7 pkt 31 ustawy pzp. Zauważając, że intencją zamawiającego przy formułowaniu warunków przedmiotowych zamówienia było dochowanie wymogów sformułowanych w ustawie o refundacji leków /…/, a w szczególności art. 49 ustawy, skład orzekający uznaje, że zarówno wcześniejszy, jak i kwestionowany w odwołaniu zapis o obowiązku posiadania decyzji zawierającej instrument dzielenia ryzyka, jest wymogiem nadmiarowym i narusza art. 99 ust. 2 i ust. 4 oraz art. 106 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Wymóg prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością stwierdzić należy, że prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania niektórych produktów i potencjalnych dostawców. Wobec braku zaprzeczenia przez zamawiającego w tym zakresie, skład orzekający uznaje za wykazany przez odwołującego stan faktyczny dotyczący podmiotów i leków objętych instrumentami dzielenia ryzyka, za wiarygodny. Niesporne jest, w ocenianym stanie faktycznym sprawy, stwierdzenie zamawiającego, że to produkt leczniczy jest objęty decyzją refundacyjną, natomiast z faktu tego nie wywiódł wniosków o negatywnych dla siebie skutków mogących wyniknąć z braku przedstawienia decyzji z instrumentami dzielenia ryzyka. Wskazał jedynie, że oferta obejmująca lek nie posiadający instrumentu dzielenia ryzyka nie będzie spełniała warunków postępowania nie uzasadniając jednak celu postawienia tego warunku. Izba, co zrozumiałe, nie narzuca sposobu ustalania warunków podmiotowych i przedmiotowych udziału w postępowaniu, który ustala zamawiający jako gospodarz postępowania, o ile nie zostaną przekroczone granice wynikające z przepisów prawa wyżej wskazanych tj. ustawy pzp i ustawy refundacyjnej. Należy podkreślić, że stronami umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest wykonawca (dostawca) i zamawiający. Dla oceny okoliczności działania zgodnie z prawem zarówno wykonawcy jak i zamawiającego w warunkach rozpoznawanego stanu faktycznego znaczenie ma interpretacja artykułu 49 ust. 3 ustawy o refundacji leków/…/ w szczególności przez ustalenie, czy podmiotem odnoszącym zakazaną korzyść majątkową jest zamawiający czy pacjent, wobec którego ma być prowadzona terapia lekiem treprostynilum. Poza sporem pozostaje, iż do podania leku niezbędne jest użycie pomp infuzyjnych i stworzenie pozostałych warunków zgodnie z charakterystyką produktu i opisem w formularzu 6 oraz 7. Skład orzekający zauważa, że istotnie to pacjent otrzymuje bezpłatnie świadczenie w postaci terapii ( w tym lek i niezbędne świadczenia dodatkowe) zgodnie z zasadami gwarantowanych ustawowo świadczeń leczniczych. Nie ma jednak podstaw do twierdzenia, że odnosi on niedozwoloną korzyść majątkową opisaną w art. 49 ust. 3 ustawy refundacyjnej. W przepisie, kilkakrotnie cytowanym użyte jest bowiem pojęcie „korzyści majątkowych lub osobistych dla świadczeniobiorców oraz osób uprawnionych”. W tym miejscu należy zauważyć, że strona umowy, jaką jest szpital – zamawiający w trybie przepisów Prawa zamówień publicznych nie jest świadczeniobiorcą lub inną osobą uprawnioną w rozumieniu art. 49 ust. 3 ustawy o refundacji /…/. Zatem nawet, jeżeli zamawiający uzyskuje określone korzystne warunki dostawy leku, tu w postaci dostarczenia wraz z produktem leczniczym niezbędnych pomp infuzyjnych, serwisu przekazanych pomp, materiałów zużywalnych niezbędnych do prowadzenia terapii i in., to są to elementy składające się na realizacje umowy dostawy na rzecz zamawiającego, a nie osoby uprawnionej w rozumieniu art. 49 ustawy. (podobnie w wyroku KIO 1390/21 z 25 czerwca 2021.) W konsekwencji powyższego ewentualna teza o naruszeniu przez w takim stanie faktycznym zakazu z ustawy o refundacji leków, jest niesłuszna. Nie ma jednocześnie przeszkód, choć nie wydaje się warunkiem niezbędnym, dysponowanie przez wykonawcę lub dotyczącą leku, decyzją o objęciu refundacją leku i ustaleniu instrumentów dzielenia ryzyka. W konsekwencji formuła użyczenia pomp infuzyjnych i zapewnienia dodatkowych niezbędnych dla prawidłowej terapii świadczeń w istocie bezkosztowych w całości na rzecz zamawiającego przy jednoczesnym przestrzeganiu przepisów ustawy refundacyjnej, przewidziana w treści wymogów opisanych w formularzach cenowo – asortymentowych, jest zgodna z przepisami prawa. Natomiast wobec przyjęcia dodatkowych kwestionowanych wymogów w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, naruszających wskazane przepisy ustawy pzp, a jednocześnie w związku z upływem terminu składania ofert w ocenianym zakresie przedmiotu zamówienia i niemożnością dokonania zmian w postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1320/21 WYROK z dnia 28 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lisim ogonie (ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi ogon) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (ul. Raciborska 58 40-074 Katowice), - przy udziale wykonawców: A.Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa), B.Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” SA z siedzibą w Mińsku Mazowieckim,(ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki), C.Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w Bydgoszczy, (ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lisim ogonie (ul. Szczecińska 15-19 86-065 Lisi ogon) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach kwotę 3.767 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, opłaty skarbowej w kwocie 17 zł oraz koszty dojazdu w kwocie 150 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1320/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawcę: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o, Sp. k. z siedzibą w Lisi ogon (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (zamówienie sektorowe) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, którego przedmiotem jest: „Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych”. Nr KS/ZP/2/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 22 kwietnia 2021 r. nr 2021/S 078 199065-2021-PL. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, a mianowicie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji Ili pkt 111.1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu dysponowania doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto), 2.art. 106 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) podczas, gdy wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy, a nie realizowanego przez niego przedmiotu zamówienia, zatem stanowi wymóg podmiotowy (w ramach warunków udziału w Postępowaniu), a nie jak określił w dokumentacji Zamawiający wymóg przedmiotowy, ewentualnie naruszenie 3.art. 99 ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia (mogący utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców), ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i Projekcie umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu procesu przeprowadzania czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił jednocześnie legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), 4.art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), 5.art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu wymogu (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i Projekcie umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu przeprowadzonych czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), 6.art. 83 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na nieprawidłowym, niezgodny z przepisami Pzp przeprowadzeniu analizy własnych potrzeb i wymagań związanych z przeprowadzanym Postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego postawienia wymogów sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z w ramach wymogów przedmiotowych zamówienia, podczas gdy ich charakter oraz treść wskazuje, że stanowią one wymogi podmiotowe dotyczące wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia będą miały istotny wpływ na wynik Postępowania, i konsekwencji wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4^ tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt 111,1.31 tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób: „W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał: - w ramach nie mniej niż jednej umowy co najmniej trzy usługi obejmujące swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej nie mniejszej ni z 1000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100) oraz - w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującej swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół trakcyjny)) o wartości nie mniejszej niż 1000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100).” - z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, 2.dokonania usunięcia wymogów określonych w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z, a w konsekwencji: 1)usunięcie treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ: „5.5. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.”, 2)usunięcie treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ: „10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1)dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem", 3)usunięcie z treści XIII pkt 13.10 SWZ postanowienia pkt 6): „6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS)”:. 4)usunięcie z treści § 2 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektu umowy następującego zwrotu: „..., wdrożony systemem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (IRIS)...” - z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania) 3.dokonanie modyfikacji wymogu określonego sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10,1.1, pkt 1 SW Z poprzez dopuszczenie wykazania wdrożenia przez wykonawców innego standardu zarządzania jakością w szczególności ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System), a w konsekwencji: 1)zmianę treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ: „5.5. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością potwierdzonego odpowiednim certyfikatem (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS lub innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management Systemy”, 2) zmianę treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ: „10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS lub innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PIP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1)dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością (np. certyfikatu ISO 9001 lub certyfikatu MMS Maintenance Management System). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem”, 3)zmianę treści postanowienia XIII pkt 13.10 pkt 6) SWZ: „6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. certyfikatu ISO 9001 lub certyfikatu MMS - Maintenance Management System).”. 4)zmianę treści postanowienia § 2 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektu umowy: „wdrożony systemem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management Syste m)..." z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian. Odwołujący wskazał, że (…) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Interes Odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż wymogi stawiane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z zostały sformułowane w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, a ponadto ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość Odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności i zaniechać Zamawiającego poprzez zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, Odwołujący ma szansę złożyć ofertę w Postępowaniu i potencjalnie je wygrać, uzyskując przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w obecnym brzmieniu wymogów, nie ma on szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Szkodą po stronie wykonawców oraz Odwołującego jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uniemożliwienie złożenia oferty, co prowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.” W uzasadnieniu zarzutów wskazał, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego jest wykonanie naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Odwołujący, podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego czynności, wskazując: 1. Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp. W celu spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SWZ oraz w sekcji III pkt III. 1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: • W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: - w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto) oraz - w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół trakcyjny) o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto)”. Zamawiający – zdaniem wykonawcy - formułując warunek udziału w Postępowaniu w powyższym zakresie ustanowił warunek doświadczenia (zdolności zawodowej) wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji ustanowił powyższy warunek w sposób uniemożliwiający złożenie oferty wykonawcom posiadającym doświadczenie odpowiednie do realizacji przedmiotowego zamówienia (co doprowadziło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców w Postępowania). Przede wszystkim pierwsza część warunku w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg potencjalnych wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie, a posiadających doświadczenie odpowiednie do realizacji zamówienia. Podkreślił, że (…) rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania pojazdów szynowych, a w szczególności elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi rynek bardzo wąski. Ponadto, elektryczne zespoły trakcyjne tego typu dopiero stosunkowo niedawno zaczęły wypierać ich spalinowe odpowiedniki, przez co doświadczenie podmiotów trudniących się naprawą elektrycznych zespołów jest stosunkowo niewielkie. Ponadto, pierwsze pojazdy tego typu były objęte długą gwarancją producenta, co uniemożliwiało wejście na rynek i zdobycie odpowiedniego doświadczenia przez innych wykonawców realizujących naprawy pojazdów szynowych. Z uwagi na powyższe nieuzasadniony jest wymaganie od wykonawców legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu czynności przeglądowych utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h wyłącznie w ramach jednej umowy, a ponadto w ilości pięciu usług. Wskazania wymaga, że w przypadku większości tego rodzaju zamówień dotyczą one. jednorazowej (w ramach jednej umowy) naprawy niewielkiej ilości elektrycznych zespołów trakcyjnych. W związku z powyższym wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie odpowiednie do realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia nie mogą wziąć udział w postępowaniu, mimo posiadania odpowiednich możliwości do realizacji tego typu napraw i w ilości objętej przedmiotem zamówienia” . Zdaniem Odwołującego (…) również wymóg aby doświadczenie obejmowało elektryczne zespoły trakcyjne dotyczyło zespołów osiągających prędkość eksploatacyjną 160 km/h, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania dotyczą wielu elementów elektrycznego zespołu trakcyjnego, jednakże osiągana przez zespoły prędkość nie ma większego wpływu na zakres prac objętych przedmiotem zamówienia, przez co powyższy element warunku udziału nie ma odniesienia dla posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Podkreślenia wymaga bowiem, że zgodnie z DSU najważniejsze podzespoły (np. silniki elektryczne, przetwornice falowniki), mające wpływ na osiąganą prędkość, wykonawcy są zobowiązani oddać do wykonania przeglądu i naprawy przez producenta lub ich autoryzowanych przedstawicieli. Z uwagi na powyższe warunek udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w treści określonej przez Zamawiającego, nie dopuszczający do realizacji zamówienia wykonawców posiadających wiedze i doświadczenie przy realizacji mniejszej ilości napraw w ramach więcej niż jednej umowy przy uwzględnieniu wąskiego rynku podmiotów świadczących naprawy objęte przedmiotem zamówienia), stanowi warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ograniczający konkurencie i równe traktowanie wykonawców w Postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2017 r. o sygnaturze IIGSK 2633/15, „prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych W myśl art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe na wykazanie ww. warunków, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez Zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez Zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmie jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania. Powyższe podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku KIO 2219/17; KIO 2228/17; KIO 2232/17; KIO 2234/17. Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO 1081/17; KIO 1084/17; KIO 1091/17): „ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji". Ponadto za wyrokiem KIO 632/11 wskazać należy, że „zamawiający winien w taki sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do ich wykonania, Działanie przeciwne, nie tylko ogranicza konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem zamawiającego. Większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty, a tym samym na bardziej efektywne wydatkowanie publicznych środków finansowych”. W wyroku KIO 327/16, Izba wskazał, że: „Nadmierne podmiotowe wymagania zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Adekwatność opisu do przedmiotu zamówienia musi polegać na dostosowaniu kryteriów oceny do skali, zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia. Wymóg proporcjonalności nakazuje ustalenie, w jakim stosunku poziom warunku udziału musi pozostawać wobec przedmiotu zamówienia, aby zapewnić prawidłowy wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. (...) Nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu zachodzi wówczas, gdy warunek zostanie ustalony w sposób nadmierny lub niewystarczający w stosunku do konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, uwzględniając stopień skomplikowania, specyfikę, charakter, zakres i wartość przedmiotu zamówienia”. Reasumując, zdaniem wykonawcy, obecna treść warunku udziału w Postępowaniu określona w sekcji IX ust. 9.2, pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt 111.1.31 tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust, 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym zasadny będzie wniosek Odwołującego o dokonanie zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt 111,1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób sformułowany w żądaniu. 2. Zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp. W sekcji V punkt 5.5 SW Z, w ramach opisu przedmiotu zamówienia, postawił następujący wymóg: „5.5 Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.", Na potwierdzenie powyższego wymogu Zamawiający w sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z ofertą następującego dokumentu: „10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1)dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem". Zgodnie z treścią art. 7 pkt 28) Pzp przez usługi w rozumieniu Prawa zamówień publicznych należy rozumieć wszelkie świadczenia, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami. Z powyższego wynika, że w odróżnieniu od definicji usług wynikającej z Kodeksu cywilnego, w ramach Pzp umowy o świadczenie usług mogą stanowić zarówno umowy starannego działania, jak i umowy rezultatu. Z tym ostatnim przypadkiem mamy do czynienia w okolicznościach sprawy. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych. W okolicznościach sprawy przedmiotem umowy będzie zatem osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci naprawionych zgodnie z 4 poziomem utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych, zatem efekt w postaci odnowionych, w pełni sprawnych zespołów. Tegu typu umowę w reżimie Pzp należy odróżnić od świadczenia usług starannego działania, jak chociażby świadczenia usług sprzątania, których celem nie jest otrzymanie na sam koniec umowy (np. po 2 latach) czystych pomieszczeń przez Zamawiającego, ale staranne działanie wykonawcy w celu utrzymania czystości pomieszczeń przez cały okres obowiązywania umowy. W okolicznościach przedmiotowego Postępowania fakt prawidłowego procesu świadczenia czynności przez wykonawcę nie będzie miał znaczenia, jeżeli na koniec nie otrzyma w pełni odnowionych i sprawnych zespołów trakcyjnych. Z powyższego wynika zatem, że przedmiotem umowy w ramach Postępowania jest uzyskanie określonego rezultatu. IRIS (International Railway Industry Standard) to międzynarodowy standard zarządzania jakością w przemyśle kolejowym. Certyfikaty IRIS (ISO/TS 22163) przyznawane są firmom i instytucjom działającym na rynku kolejowym, w tym m.in. operatorom sieci kolejowych, producentom i dostawcom pojazdów szynowych. Wdrażanie standardu IRIS przez organizacje działające w branży kolejowej może stanowić sposób na doskonalenie dotychczasowego systemu zarządzania opartego o wymagania ISO 9001. Wdrożenie powyższego standardu zarządzania jakością wiąże się zatem z wymaganiami dokumentacji dotyczącymi kwalifikacji Wykonawcy w prowadzeniu podobnych prac utrzymaniowych. Jednocześnie, realizacja usługi w systemie zarządzania nie oznacza wprost spełnienia wymagań przez tę usługę lub przedmiot tej usługi (w tym przypadku pojazd kolejowy), bowiem nie zastępuje kontroli jakości. Podkreślił, że zgodnie z postawionym przez Zamawiającego wymogiem przedmiotowym zawartym w opisie przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z), przedmiot zamówienia ma być świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością. Pomijając fakt, że przedmiotem zamówienia jest osiągnięcie określonego rezultatu (a nie starannego działania przez cały okres umowy), już sama treść wymogu postawionego przez Zamawiającego wskazuje, że mamy do czynienia z wymogiem podmiotowym, odnoszącym się do kwalifikacji czy uprawnień wykonawcy. Wbrew ustaleniom Zamawiającego wymóg określony w sekcji V punkt 5.5 SIW Z nie będzie związany bezpośrednio z przedmiotem zamówienia (nie będzie wiązał się z uzyskaniem odpowiedniego certyfikatu na potrzeby procesu świadczenia usług w ramach tej konkretnej umowy), ale z uprzednim wdrążeniem odpowiednich standardów zarządzania jakością przez samego wykonawcę. Nie sposób zatem uznać, aby wymóg postawiony w sekcji V punkt 5.5 SW Z stanowił wymóg przedmiotowy, a certyfikat potwierdzający wdrożenie konkretnego systemu zarządzania jakości w przedsiębiorstwie wykonawcy stanowił przedmiotowy środek dowodowy. Wymagany w ramach sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z dokument nie potwierdza bowiem cech materiałów czy maszyn używanych do wykonania czynności objętych umową ale odnosi się bezpośrednio do kwalifikacji i uprawnień wykonawcy, który przed realizacją zamówienia musi wdrożyć system zarządzania jakością w ramach swojego przedsiębiorstwa. W konsekwencji wymóg wdrożenia system zarządzania jakością może stanowić wyłącznie warunek udziału w Postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (warunek podmiotowy), natomiast dokument potwierdzający wdrożenie system zarządzania jakością u takiego wykonawcy może stanowić wyłącznie dokument podmiotowy, składany na potwierdzenie warunków udziału w Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe za błędne – zdaniem Odwołującego - należy uznać działanie polegające na stawianiu wymogów wdrożenia systemu zarządzania jakością np. w standardzie IRIS oraz wymagania potwierdzenia wdrożenia takiego sytemu odpowiednim certyfikatem w ramach wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia. Postawiony wymóg nie dotyczy bowiem samego procesu realizacji konkretnego zamówienia, ale posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji (wdrożonego systemu zarządzania jakością), przez co stanowi wymóg podmiotowy, a nie jak wskazał Zamawiający przedmiotowy. Za błędną uznać należy ustalanie ww. wymogów w ramach opisu przedmiotu zamówienia czy przedmiotowych środków dowodowych. Wskazał na wyrok KIO 434/18) podnosząc, że: „N a uwagę zasługuje również fakt, że zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia”. Ponadto, na wyrok KIO 1219/19), w którym Izba podkreśliła, że: „Warunek ma służyć ocenie zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, nie zaś spełnieniu przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego.” Reasumując, w okolicznościach sprawy Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp poprzez ustanowienie w ramach opisu przedmiotu zamówienia w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISOfTS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) podczas, gdy wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS flSO/TS 22163) stanowi wymóg podmiotowy w ramach warunków udziału w Postępowaniu), a nie wymóg przedmiotowy. 3.Ewentualne naruszenie art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że ze względu na określenie wymogów zgodnie z treścią sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z mogło dojść również do naruszenia art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp, ponieważ powyższe wymogi byłoby nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a ponadto w okolicznościach sprawy nie dopuszczono zastosowania rozwiązań równoważnych z oczekiwanymi przez Zamawiającego, podczas gdy na rynku napraw pojazdów szynowych istnieją inne normy i standardy wdrażane w ramach systemu zarządzania jakości, gwarantujące należytą realizację zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie czynności naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Zakres prac objętych przedmiotowym zamówieniem został określony w ramach sekcji III SW Z i Projektu umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z. Zamawiający w treści żadnego z ww. dokumentów nie odnosi się do wymagań dotyczących jakości procesu wykonywanych prac, mających bezpośrednie odzwierciedlenie w IRIS, zatem nie postawił żadnych konkretnych wymagań dotyczących sposobu przeprowadzenia procesu wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jedynie na marginesie należy wskazać, że to wykonane prace (a nie sposób/proces i jakość ich wykonywania) miały być zgodne z dokumentami załączonymi do SW Z. Co zostało podkreślone przy okazji uzasadnienia poprzedniego zarzutu odwołania, przedmiotem zamówienia jest osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci dostarczenia Zamawiającemu w pełni sprawnych elektrycznych zespołów trakcyjnych, a nie starannego działania przy procesie realizacji przedmiotowych usług. Mając na uwadze, że skoro w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wyłącznie oczekiwania co do rezultatu przeprowadzonych prac, stawianie wymogów dotyczących jakości procesu przeprowadzania tych prac należy uznać za nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w celu zagwarantowania sobie wysokiej jakości procesu przeprowadzonych w ramach zamówienia czynności mógł wyłącznie sprecyzować wymagania dotyczące oczekiwanego skutku takich prac tj. rezultatu wykonanej umowy. Zamawiający nie może przy tym formułować wymogów nie odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Na marginesie podkreślił, że (…) w przypadku, gdy Zamawiający oczekiwał wykonywania zadań na podstawie wymagań dotyczących jakości przebiegu prac, powinien takie wymagania wprost określić w opisie przedmiotu zamówienia w formie konkretnych postanowień, nie zaś odwoływać się ogólnie do bardzo rozbudowanego standardu, nie wyszczególniając z niego konkretnych treści/wymagań. Powyższe jest o tyle istotne, że IRIS zawiera bardzo szeroki zakres wymagań (zwłaszcza fakultatywnych) odnoszących się do podmiotów o różnym charakterze (operatorów sieci kolejowej, producentów i dostawców pojazdów szynowych czy podmiotów świadczących naprawy ww. pojazdów) podczas, gdy Zamawiający nie sprecyzował jakich konkretnych wymagań na podstawie certyfikatu oczekuje, z jakiego powodu oczekuje spełnienia takich wymogów oraz w jaki sposób jest to podyktowane treścią opisu przedmiotu zamówienia czy Projektu umowy”. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający stawiając wymóg wdrożenia standardu IRIS, powinien dopuścić możliwość legitymowania się wdrożeniem przez wykonawców innymi równoważnymi względem IRIS normami lub standardami dotyczącymi jakości procesu realizacji czynności objętych przedmiotem Zamówienia. Wskazał również, że na rynku istnieją i funkcjonują inne normy oraz standardy jakości zapewniające możliwość przeprowadzenia procesu realizacji zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia (takich jak ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System). Standard IRIS zawiera bowiem w sobie wszystkie wymagania ISO 9001 i bazuje na tej samej strukturze wymagań. Jednocześnie tam, gdzie uznano to za stosowne uzupełniono te wymagania o dodatkowe, głównie związane z zarządzaniem projektami, zwiększonymi wymogami w zakresie dokumentowania działań, nadzorowaniem wyposażenia kontrolno-pomiarowego, uwzględnieniem zasad zarządzania ryzykiem itp. Wymagania te można traktować jako bardziej szczegółowe rozpisanie wymagań zawartych dotychczas w podstawowym standardzie ISO 9001. Dzięki takiemu uszczegółowieniu podkreślono wagę zarządzania projektami, ryzykiem, uwzględnienia aspektów bezpieczeństwa itd. Równoważność standardów wynikających z IRIS z innymi normami lub standardami dotyczącymi zarządzaniem jakością procesu realizacji czynności objętych przedmiotem zamówienia została potwierdzona w opinii prawnej sporządzonej na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o bardzo zbliżonym przedmiocie zamówienia (pn. „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32W E serii EN77 o numerach inwentarzowych 001,002, 003, 004 i 005"). Dowód: opinia prawna z 09.12.2020 r. Z uwagi na powyższe postawienie przez Zamawiającego wymogu dotyczącego legitymowania się tylko jednym rodzajem standardu istniejącego na rynku (do tego opierającego się na innej powszechnie obowiązującej normie dotyczącej jakości) świadczy o bezzasadnym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Powyższe twierdzenia potwierdza opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań jakościowych, jakich może żądać zamawiający w treści której wskazano, iż: „Pragnę także zwrócić uwagę, iż rozporządzenie nie wskazuje na konkretny dokument, który miałby potwierdzać, że wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że zamawiający nie może ograniczać zaświadczenia, o którym mowa w § 1 ust 2 pkt 6 iub 7 rozporządzenia do jednego rodzaju (np. certyfikatu ISO 9001:2004) w sytuacji, gdy na rynku istnieje wiele rodzajów uznawanych certyfikatów potwierdzających jakość produktów lub usług będących przedmiotem zamówienia, wydawanych przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający może przykładowo wskazać konkretny certyfikat, niemniej z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości składania dokumentów równoważnych. czyli wydawanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w zakresie usługi lub dostawy będącej przedmiotem zamówienia. Odmienna interpretacja prowadziłaby do naruszenia fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy art. 16 ust. 1- 3 Pzp>, gdyż eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy dysponują uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do kontroli jakości w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych świadczonych przez nich usług lub dostarczanych produktów, a tym samym posiadają odpowiedni dokument potwierdzający spełnianie przez nich warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.”. W podsumowaniu powyższej opinii prawnej wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych wskazano, że: „W opinii Departamentu Prawnego nie ma przeszkód, aby zamawiający postawił w postępowaniu żądanie posiadania przez wykonawców określonego systemu zarządzania jakością. Jednakże przy formułowaniu takiego typu wymagań zamawiający musi pamiętać, iż stawiane przez niego kryteria oceny spełniania warunków powinny być sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy też zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, czy też potencjału ekonomicznego, technicznego lub finansowego. Określone przez zamawiającego kryteria powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Prawie zamówień publicznych, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. Wskazane zasady, uregulowane w art. 7 ustawy, zakazują zamawiającym faworyzowania oferentów i nakazują jednakowo traktować wszystkich (również potencjalnych) uczestników postępowania na każdym jego etapie, tak by mieli oni jednakowe szanse uzyskania zamówienia.”. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien dokonać go z uwzględnieniem swoich obiektywnie uzasadnionych potrzeb, w sposób nie ograniczający dostępu do zamówienia wykonawcom mogącym zrealizować przedmiotowe zamówienie. A contrario dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób subiektywny, z użyciem wymogów nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego będzie stanowiło dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Zgodnie z wyrokiem KIO 2506/17): „Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby. Zamawiający musi jednak każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach poszczególnych postanowień, to w toku weryfikacji jego decyzji, no. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Równocześnie powinien dbać o racjonalne wydatkowanie środków, a przede wszystkim o zapewnienie należytego wykonania przyszłej umowy”. Podobnie, w wyroku KIO 2367/15: „postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejsza sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. Dla przyjęcia naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest już sama możliwość wystąpienia potencjalnego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, jednoznacznie narusza prawo. Z art. 99 ust. 4 Pzp należy wywieść zatem zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być dokonany w taki sposób, że charakterystyka wymagań Zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i nie pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia (tak:w uchwale z dnia 03.07.2017 r., KIO/KD 36/17). Podobny pogląd wyraża się w orzecznictwie sądów powszechnych m. in. w wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt: II Ca 693/05): „Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji”.Ponadto, zgodnie z art. 99 ust. 5 Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia) źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny". W okolicznościach sprawy Zamawiający wymaga realizacji zamówienia przez podmiot posiadający wdrożony system zarządzania jakością zgodnie z konkretnym standardem (IRIS), a więc przy uwzględnieniu szczególnego procesu, który charakteryzuje usługi wykonawców posiadających ten konkretny system zarządzania jakością podczas gdy jednocześnie nie dopuszczono do udziału wykonawców posiadających wdrożone inne, równoważne systemy zarządzania jakością. Z uwagi na powyższe również doszło do naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Przechodząc do kwestii przedmiotowego środka dowodowego wymaganego zgodnie z postanowieniem sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią art. 106 ust. 2 i ust. 3 Pzp Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Ponadto, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Jak wskazano w dotychczasowej argumentacji odwołania, zarówno wymóg przedmiotowy określony w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz wymagany na jego potwierdzenie przedmiotowy środek dowodowy określony w sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z należy uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jak również niedopuszczające innych, równoważnych systemów zarządzania jakością odpowiednich do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia, co powoduje naruszenie przez Zamawiającego art. 106 ust. 2 i ust. 3 Pzp. Podkreślił, że podobnie jak w przypadku ustanawiania warunków udziału w Postępowaniu fart. 112 ust. 112 ust. 1 PZP) również w przypadku ustalenia przedmiotowych środków dowodowych (a przy tym wymogów na podstawie których ww. przedmiotowe środki dowodowe są wymagane) ustawodawca w art. 106 ust. 2 Pzp wymaga aby przedmiotowe środki dowodowe były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia, w związku z czym w zakresie podnoszonych ewentualnie naruszeń odpowiednie zastosowanie będzie miała argumentacja prawna wskazana w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołania. Reasumując, treść wymogów określonych w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 PZP poprzez ustanowienie wymogów i przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które niezasadnie uniemożliwiają udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, lak również poprzez ustanowienie wymogów bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych zapewniających prawidłowa realizację zamówienia. Wskazał na sformułowane powyżej żądania. 4. Zarzut naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp Odwołujący podkreślił, że naruszenie uprzednio wskazanych przepisów Pzp stanowiło konsekwencję naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe, niezgodne z przepisami Pzp przeprowadzeniu analizy własnych potrzeb i wymagań związanych z przeprowadzanym Postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego postawienia wymogów sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z w ramach wymogów przedmiotowych zamówienia, podczas gdy ich charakter oraz treść wskazuje, że stanowią one wymogi podmiotowe dotyczące wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14/06/2021) wniósł oddalenie odwołania w całości. Ponadto wniósł o dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie. Także o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z przedłożonym rachunkiem. W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezpodstawne oraz nie znajduje podstaw do jego uznania, tym samym zarzuty Odwołującego jako bezzasadne nie powinny zostać uwzględnione, a w konsekwencji jego odwołanie powinno być w całości oddalone. Podał: (…) 2. Uzasadnione potrzeby zamawiającego 2.1. Wprowadzenie (1) W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawi założenia, które stanowiły podstawę do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zaskarżonym przez Odwołującego. W szczególności w tej części pisma poruszona zostanie kwestia wymagań odnośnie zdolności technicznej wykonawcy oraz wykonania usługi w oparciu o Certyfikat IRIS. 2.2. Zdolność techniczna Wskazując na warunek wg Sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret 1 SW Z oraz w sekcji III pkt III.1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu podał, że (…) (3) jedynie takie łączne określenie wymagań, które muszą być spełnione łącznie, daje gwarancję prawidłowej realizacji usługi przez wykonawcę. Zamówienie ogłoszone przez Koleje Śląskie dotyczy wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania na 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej również: EZT) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Już sam charakter naprawy na poziomie P4 jest czynnością bardzo złożoną. Obejmuje on swoim zakresem szereg czynności utrzymaniowych, zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania pojazdu (dalej również: DSU), która w szczegółowy sposób określa wymagania odnośnie zakresu i standardu przeprowadzanych czynności. Wykonanie naprawy wymaga specjalistycznego zaplecza technicznego - zarówno kadrowego jak i technicznego - wyposażonego w szereg specjalistycznych urządzeń – w tym urządzeń pomiarowych, stanowisk kontrolnych, itp. Naprawa na tym poziomie obejmuje naprawę podzespołów lub planową ich wymianę. Zakres przeglądu P4 jest tak duży, że jego prawidłowe przeprowadzenie wymaga posiadania przez wykonawcę stosownych procedur wewnętrznych, zapewnienia łańcucha potrzebnych dostaw, koordynacji działań, kontroli jakości na wszystkich poszczególnych etapach realizacji usługi i szeregu działań pobocznych. (4) Wykonanie usługi objętej niniejszym postępowaniem będzie tym bardziej złożone, że obejmuje wykonanie usługi na aż 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Tym samym nie tylko do wykonania będzie zakres podstawowy wynikający wprost z dokumentacji DSU – w zakresie dotyczącym P4, lecz również szerszy zakres obejmujący prace dodatkowe. Prace dodatkowe określone w załącznikach do SW Z obejmują m.in. instalację dodatkowych systemów (np. System Zliczania Pasażerów wraz z jego integracją z pozostałymi systemami w pojeździe), wymianę niektórych komponentów (np. opończe przejść między wagonowych, foteli maszynisty), instalację nowych urządzeń (np. gniazdka 230V), czy wykonanie zmiany funkcjonalności i wprowadzenie nowych funkcjonalności do systemów w pojeździe (np. zmiana sposobu sterowania klimatyzacją, wprowadzenie przeniesienia napięć 24V i 3x400V przez sprzęg czołowy, centralne sterowanie drzwiami, zmiana funkcjonalności parking). (5) Harmonogram postępowania przewiduje wykonywanie powyższej usługi w sposób ciągły w niektórych okresach czasu nawet na 3 szt. EZT jednocześnie. Podkreślić należy również, że w przypadku zaistnienia okoliczności prowadzących do zachwiania „wychodzenia” EZT z napraw P4 – jak przykładowo z uwagi wadliwość wykonania usługi, opóźnienie w dostawach itp. - może zaistnieć również większa kumulacja EZT będących w trakcie wykonywania usługi. (6) Dodatkowo wymaga podkreślenia, że naprawy P4 na poszczególnych EZT będą prowadzone równolegle lub będą następować bezpośrednio po sobie, co stanowić będzie znaczne obciążenie dla wykonawcy realizującego taką usługę. (7) Zamawiający wprowadzając wymóg wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową poprzez należyte wykonanie „w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania” w rzeczywistości określił ten warunek w przystępny sposób, a mianowicie wymagał doświadczenia w wykonaniu znacznie mniejszej ilości usług niż w odniesieniu do planowanych 9 sztuk EZT. Dodatkowo wymaga podkreślenia, że Zamawiający dopuścił wykazanie się doświadczeniem technicznym w ramach przeglądu P3 – czyli przeglądu (naprawy) niższego rzędu, który swoim zakresem obejmuje znacznie mniej czynności i jest mniej „wymagający” (mniej obciążający wykonawcę). Takie określenie warunku – poprzez dopuszczenie wykazania się usługami niższego rzędu – w rzeczywistości znacznie otwiera dostęp do postępowania potencjalnych oferentów. Z drugiej jednak strony daje gwarancję Zamawiającemu, że przy znacznej ilości pojazdów „przebywających” na przeglądzie P4, wykonawca będzie jednak w stanie usługę wykonać należycie. (8) Kolejnym elementem w/w wymogu jest wykonanie usługi w odniesieniu do „elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h”. Przedmiotowy warunek dotyczący prędkości eksploatacyjnej 160 km/h określa wymóg posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonywaniu czynności przeglądowo-naprawczych dla porównywalnych konstrukcji EZT jakie są przedmiotem zamówienia. (9) EZT wyposażone w napęd asynchroniczny, ale nie spełniające warunku prędkości eksploatacyjnej 160 km/h, są zupełnie odmienną konstrukcją pojazdów od EZT projektowanych pod prędkość eksploatacyjną 160 km/h, których to właśnie dotyczy usługa objęta zamówieniem. EZT z napędem asynchronicznym charakteryzujące się prędkością eksploatacyjną poniżej 160km/h dostępne na polskim rynku i podlegające obsłudze utrzymaniowej są to EZT wywodzące się z rodziny EN57/EN71. Odpowiednio pojazdy EN57 były trójczłonowymi EZT produkowanymi w latach1962-1993, przy czym konstrukcja bazowa tych jednostek sięga lat 50/60 ubiegłego wieku. Z kolei pojazd EN71 był pojazdem czteroczłonowym opartym konstrukcyjnie na pojazdach typu EN57. Przedmiotowe pojazdy nie były ani projektowane, ani dostosowane do prędkości eksploatacyjnej 160 km/h. Pojazdy te nie były również pierwotnie wyposażone w napęd asynchroniczny. Dopiero na skutek przeprowadzonych modernizacji zamontowano w nich napęd asynchroniczny, co jednak nie oznacza, że pojazdy te – ze względu na swój wiek i konstrukcję – nie są w stanie osiągnąć wymaganych prędkości eksploatacyjnych 160 km/h, jakie są powszechne w nowych EZT. (10) Różnice konstrukcyjne dotyczą w dużej mierze podzespołów związanych z bezpieczeństwem. Są to między innymi: odmienna konstrukcja wózków jezdnych oraz sposób ich połączenia z konstrukcją pudła jak również sposób połączenia poszczególnych członów EZT między sobą, różne rozwiązania w zakresie 2-go stopnia usprężynowania wózków (w ramach przedmiotowego postępowania w zakresie wymagań DTR wymianie podlegają poduszki pneumatyczne które w pojazdach o niższych prędkościach nie występowały), różne rozwiązania w zakresie układów hamulcowych w tym przede wszystkim zupełnie inne rozwiązania dotyczące elementów odpowiedzialnych za realizację procesu hamowania. (11) Konstrukcja EZT, które przeszły modernizację na napęd asynchroniczny pozwala im osiągać jedynie prędkość 120 km/h (pierwotnie pojazdy były przystosowane do prędkości 110 km/h). Zatem postawione przez Zamawiającego wymaganie dotyczące posiadania doświadczenia przez Wykonawcę w zakresie wykonywania czynności przeglądowonaprawczych na EZT charakteryzujących się taką samą konstrukcją co EZT będące przedmiotem zamówieniaw opinii Zamawiającego jest wymaganiem jak najbardziej uzasadnionym. 2.3. Certyfikat IRIS (ISO/TS 22163) – warunek przedmiotowy Wskazał na wymaganie w Sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz w Sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) odnoszące się do przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) i stwierdził (…). (13) Międzynarodowy Standard Przemysłu Kolejowego IRIS (International Railway Industry Standard) jest światowym systemem oceny i certyfikacji podmiotów działających na rynku kolejowym, w celu wykazania zachowania odpowiednich standardów i wymagań odnośnie jakości i bezpieczeństwa realizowanych usług, czy produkowanych elementów (w tym również kompletnych pojazdów kolejowych). Aktualnie na świecie aktywnych jest 2173 certyfikatów IRIS poświadczających prawidłowe i aktualne wdrożenie tego standardu w przedsiębiorstwie. W Polsce, na dzień dzisiejszy, aktywnych jest 66 certyfikatów IRIS. (14) System certyfikacji IRIS wg normy ISO/TS 22163:2017 ustanawia standard w zakresie wzrostu jakości w sektorze kolejnictwa, zwiększając wydajność przy jednoczesnej redukcji kosztów. IRIS określany jest jako narzędzie będące odpowiedzią na wyzwania z którymi mierzą się przedsiębiorstwa kolejowe w związku ze wzrostem konkurencyjności na tym rynku. Wspomaga on przedsiębiorstwa kolejowe w podążaniu za najlepszymi praktykami wypracowanymi przez największe światowe firmy z branży kolejnictwa. Zgodnie z informacjami podawanymi przez Komitet Sterujący IRIS zdobycie przez przedsiębiorstwo kolejowe certyfikatu IRIS tworzy sytuację korzystną dla całego rynku kolejowego, tj. zarówno dla producentów taboru kolejowego i jego elementów, dostawców czy w końcu docelowych użytkowników jakimi są przewoźnicy kolejowi. (15) Spełnienie wymogów IRIS, w celu uzyskania certyfikatu nie jest zadaniem prostym. Wymagania niezbędne do spełnienia nakładają na przedsiębiorstwo obowiązek wdrożenia szeregu systemów i narzędzi w obszarze podnoszenia jakości i bezpieczeństwa realizowanych usług, czy produkowanych towarów. Sam proces certyfikacji jest również uznawany za bardzo wymagający i trudny do spełnienia, aby mógł zostać zakończony sukcesem. Można więc przyjąć, że certyfikat ten posiadają jedynie podmioty realizujące usługi na najwyższym możliwym poziomie bezpieczeństwa i jakości. (16) W obliczu powyższego, analizując zasadność wymagania przez użytkownika pojazdu kolejowego (przewoźnika), posiadania certyfikatu IRIS przez wykonawcę czynności utrzymaniowychna eksploatowanym taborze należy stwierdzić, że niewątpliwie wymaganie takie przyczyni się do podniesienia jakości i bezpieczeństwa efektów zleconych czynności przeglądowych i naprawczych. Specyficzne wymagania normy ISO/TS 22163:2017 (IRIS) takie jak wdrożenie wskaźników RAMS dotyczących niezawodności, dostępności, podatności na utrzymanie i bezpieczeństwa,czy konieczność prowadzenia analiz dotyczących cyklu życia produktu (LCC) powodują, że podmiot posiadający certyfikat IRIS zobowiązany jest do dogłębnej analizy i oceny produkowanych elementów i realizowanych usług, a w konsekwencji ciągłego podnoszenia ich jakości i bezpieczeństwa. (17) Zgodnie z rozdziałem 8.8 normy organizacja posiadająca certyfikat IRIS zobowiązana jest do wdrożenia i zarządzania dokumentacją pozwalającą na zarządzanie procesami RAMS i LCC w całym łańcuchu produkcji lub dostaw usług. Wyznaczanie wskaźników niezawodnościowych ma na celu między innymi porównywanie wykonanych usług i wyprodukowanych elementów, a także udoskonalenia projektów np. w zakresie podatności na późniejsze utrzymanie (co jest szczególnie istotne przy wykonywaniu napraw i przeglądów pojazdów kolejowych, których cykl życia jest długi). Dodatkowo, jeżeli organizacja posiadająca certyfikat IRIS wykonuje usługi lub wytwarza produkty związane z bezpieczeństwem w zakresie elektroniki, elektryki czy programowania (co niewątpliwie ma miejsce przy wykonywaniu napraw nowoczesnych elektrycznych zespołów trakcyjnych) zmuszona jest do identyfikowania i określania poziomów nienaruszalności bezpieczeństwa (SIL) zgodnie z normą IEC 61508 i IEC 62425. Dodatkowo oprócz wymagań związanych z RAMS i LCCw normie ISO/TS 22163:2017 zaimplementowano szereg innych elementów odpowiedzialnych za poprawę bezpieczeństwa. Są to m.in.: - procedura „FAI” czyli kontrola pierwszej sztuki, wskazująca na konieczność testowania gotowego elementu lub procesu dla zapewnienia jego bezpieczeństwa; - procedura zarządzania ryzykiem i możliwościami, która jest rozszerzona nie tylko na ryzyko utraty zdrowia i życia człowieka, ale również na ryzyko nie dotrzymania wymagań technicznych klienta, terminów dostaw czy kosztów realizacji, co w konsekwencji wpływa również na zwiększenie bezpieczeństwa realizowanego procesu utrzymania i naprawy; - procedura nadzoru nad procesami realizowanymi przez jednostki zewnętrzne (podzlecenia); - procedura pozwalająca na identyfikację i identyfikowalność zarówno wszystkich podzespołów stosowanych w produkcji i naprawie jaki procesów oraz osób je realizujących; - dodatkowy nadzór nad procesami specjalnymi, które mają szczególnie wysoki wpływ na bezpieczeństwo a możliwość późniejszej weryfikacji jest utrudniona lub niemożliwa; - obligatoryjne wyznaczanie oraz cykliczny przegląd wymagań wynikających z realizowanych funkcji wytwarzania i utrzymania. (18) Podkreślił, że są to wymagania specyficzne wyłącznie dla systemów zarządzania zgodnych z IRIS, a podobne kryteria i obowiązki nakładane na przedsiębiorstwa nie występują w jakimkolwiek innym systemie zarządzania stosowanym w kolejnictwie. (19) Dodatkowo, sposób zarządzania przedsiębiorstwem i realizowanymi przez niego procesami, które mają bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo, jest audytowany przez niezależne międzynarodowe jednostki, których audytorzy muszą posiadać wiedzę i udokumentowane doświadczenie w jednym z 20 zakresów, który audytują. Bardzo wysoki poziom wymagań, w tym związanych z bezpieczeństwem, jest obiektywnie weryfikowany przez audytorów poprzez dedykowane oprogramowanie, które zawiera kilkaset precyzyjnych pytań oraz punktowanych odpowiedzi. Tak złożona i wymagająca procedura audytowania nie jest spotykana przy potwierdzaniu spełnienia wymagań normy ISO 9001, czy dla potwierdzenia wymagań stawianych podmiotom odpowiedzialnym za utrzymanie z systemem MMS. (20) Analizując podobieństwa pomiędzy wymaganiami IRIS wg normy ISO/TS 22163:2017, a innymi systemami zarządzania funkcjonującymi w kolejnictwie (przede wszystkim system zarządzania wg ISO 9001 oraz System Zarządzania Utrzymaniem – MMS) należy zauważyć, że podwaliny tych systemów są ze sobą zbieżne. Główne kryteria, które spełnić musi podmiot ubiegający się o certyfikat któregoś z tych systemów są do siebie zbliżone, a wymagania wszystkich z nich opierają się na podejściu procesowym do realizowanych przez podmiot czynności. Należy jednak zauważyć, że o ile podstawy tych trzech systemów są ze sobą zbieżne, o tyle różnią się one znacząco w szczegółach. (21) System Zarządzania wg normy ISO 9001 charakteryzuje się dużą uniwersalnością powodując,że może zostać wdrożony w niemal każdym rodzaju przedsiębiorstwa, niezależnie od sektora, w którym działa oraz procesów, które realizuje – nie jest systemem dedykowanym branży kolejowej. Jest to zrozumiałe, ponieważ głównym celem wdrożenia przedmiotowego systemu jest podnoszenie jakości realizowanych procesów, co z natury rzeczy jest celem uniwersalnym, niezależnym od branży. (22) System Zarządzania Utrzymaniem (MMS), którego kryteria określane są w przepisach prawa (rozporządzenie Komisji (UE) 2019/779), odmiennie od dwóch pozostałych, które określone są w normach, nakłada na podmiot obowiązki w zakresie zarządzania procesem utrzymaniowym w przedsiębiorstwie, nie zawiera natomiast konkretnych wytycznych, wskaźników czy narzędzi, z których dany podmiot ma korzystać podczas realizacji tego procesu. Co więcej, kryteria Systemu Zarządzania Utrzymaniem (MMS) pozwalają na dużą dowolność interpretacji co sprawia,że spełnienie tych samych wymogów może być realizowane w bardzo odmienny sposób. Dowodem na tę tezę może być fakt, że certyfikat potwierdzający wdrożenie tego systemu posiadają zarówno podmioty będące bardzo niewielkimi przedsiębiorstwami (nie dysponujące jakimkolwiek zapleczem utrzymaniowym i naprawczym – które w odniesieniu do usługi P4 objętej niniejszym postępowaniem jest kluczowe dla realizacji usługi), jak i podmioty będące wiodącymi zakładami naprawczymi taboru kolejowego na świecie. Fakt ten staje się zrozumiały, jeżeli zastanowimy się nad głównym celem wprowadzenia Systemu Zarządzania Utrzymaniem, którym jest certyfikacja Podmiotu Odpowiedzialnego za Utrzymanie, czyli podmiotu, który zapewnić ma eksploatację pojazdu kolejowego w bezpieczny sposób. Co znamienne, zapewnienie to nie musi odbywać się własnymi pracownikami, czy własnym zapleczem, a podmiot taki jest określany jako zarządzający tym procesem, co nie oznacza, że musi być również jego wykonawcą. (23) Jedynie norma ISO/TS 22163:2017 (IRIS) zawiera bardzo szczegółowe wymagania i wytyczne w zakresie kolejnictwa, których spełnienie jest równoznaczne z posiadaniem odpowiedniego zaplecza zarówno kadrowego jak i technicznego. Spełnienie jej wymagań, prowadzące do certyfikacji systemu zarządzania zgodnie z IRIS oznacza, że podmiot dysponuje odpowiednim potencjałem, aby realizowane usługi stały na możliwie wysokim poziomie w zakresie jakości i bezpieczeństwa. Posiadanie tego certyfikatu pozwala, z dużą dozą pewności założyć zlecającemu Zamawiającemu, że czynności naprawcze wykonywane na użytkowanym taborze kolejowym zostaną przeprowadzone w sposób gwarantujący najwyższą jakość i bezpieczeństwo. (24) W oparciu o powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, że standardy ISO 9001 i MMS nie są standardami równoważnymi dla standardu ISO/TS 22163 (IRIS). Zamawiający pozyskał opinię Wydziału Transportu i Inżynierii Lotniczej Politechniki Śląskiej – Katedry Transportu Kolejowe pn.: „Opinia w przedmiocie zasadności wymagania od kontrahentów Kolei Śląskich wykonujących naprawy poziomu P4 i P5 posiadania wdrożonego branżowego systemu zarządzania jakością zgodnie z ISO/TS 22163:2017 potwierdzonego certyfikatem IRIS” (dalej również: Opinia).Z pozyskanej opinii wynika, że system zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163:2017 (IRIS) co do zasady zawiera wszystkie wymagania normy ISO 9001:2015 oraz dodaje dodatkowe wymagania wynikające ze specyfiki branży kolejowej. Wprowadzenie takich wymagań jakościowych funkcjonujących w branży kolejowej wynika również ze stopnia złożoności technicznej czynności utrzymania zawartych na poziomie P4 i P5, które stanowią proces naprawy pojazdu w bardzo szerokim zakresie (dla P5 najszerszym z możliwych), który wymaga najwyższych kompetencji nie tylko przy demontażu i montażu, ale przede wszystkim przy czynnościach oceny stanu technicznego popartych badaniami i pomiarami, których wynik i prawidłowa interpretacja będzie wskazaniem do naprawy, wymiany lub dalszej wieloletniej eksploatacji poszczególnych krytycznych dla bezpieczeństwa komponentów. (25) Szacuje się, iż wymagania ISO 9001:2015 stanowią zaledwie 30% całkowitych wymagań ISO/TS 22163:2017, co obrazuje jaki nacisk w tym standardzie jest stawiany na specyficzne wymagania dotyczące branży kolejowej. (26) Jeśli chodzi o system MMS dla podmiotów ECMnależy wskazać, że wymagania te koncentrowały się na transporcie towarowym (wagony towarowe) a więc nie dotyczyły Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych i nie zapewniały specyficznych wymagań dla pojazdów w transporcie osobowym (transport pasażerski). Wobec powyższego zagwarantowanie przez Wykonawcę, któremu Zamawiający zleca wykonanie usługi naprawy 4 poziomu utrzymania EZT, spełnienia wymagań normy ISO/TS 22163:2017, która w szerszy sposób podchodzi do procesu zarządzania jakością w trakcie naprawy dla wszystkich pojazdów kolejowych w tym pojazdów dla ruchu osobowego (transport pasażerski) jest wymaganiem uzasadnionym i niezbędnym. Podmiot realizujący tak złożone operacje techniczne jakie wchodzą w zakres naprawy poziomu P4, musi posiadać najwyższe możliwe kwalifikacje do jego realizacji. Aktualnie w branży kolejowej wskaźnikiem spełnienia najwyższych wymagań branżowych jest posiadanie wdrożonego standardu IRIS. (27) W podsumowaniu Opinii wskazano: (…) wymaganie posiadania wdrożonego systemu ISO/TS22163:2017 (IRIS) czyli najbardziej wymagającego w branży systemu zarządzania, stawiane przez przewoźnika kolejowego względem podmiotu świadczącego usługi utrzymania jest zasadne, niezbędne i adekwatne dla należytego wykonania poziomu utrzymania P4 – tj. naprawy rewizyjnej dla pojazdów kolejowych do ruchu pasażerskiego nowej generacji z silnikami asynchronicznymi. Należy zaznaczyć, że realizacja usługi utrzymania dla pojazdu na poziomie P4 i P5 w szczególności względem układu biegowego i hamulcowego ma bezsprzecznie bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo znacznej liczby pasażerów i może być przyczyną katastrofy w ruchu lądowym. (28) Reasumując, należy stwierdzić, że wymaganie stawiane przez przewoźnika kolejowego – Zamawiającego, odnośnie posiadania przez potencjalnego dostawcę usług utrzymania w zakresie naprawy P4 wdrożonego i certyfikowanego systemu zarządzania wg ISO/TS 22163:2017z pewnością wpłynie korzystnie na poziom realizowanych usług. Należy również ocenić, że przewoźnik decydujący się na takie wymaganie wobec swoich świadczeniodawców ma na celu przeprowadzenie zleconych napraw w oparciu o najwyższe standardy jakości, co niewątpliwie ocenić należy pozytywnie. (29) W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Koleje Śląskie są przewoźnikiem świadczącym usługi publicznego transportu zbiorowego, a co za tym idzie zobowiązane są do szczególnej dbałości o zapewnienie bezpieczeństwa podróżnym. Ponadto Koleje Śląskie związane są umową z Województwem Śląskim w zakresie świadczenia usług o charakterze publicznym. Z tych względów, Zamawiający musi mieć pewność, że wybrany wykonawca nie tylko zrealizuje usługę, ale że zrealizuje ją w sposób należyty, tj. terminowy, wyczerpujący i przede wszystkim bezusterkowy (co oznacza, że nie będzie konieczne ponowne kierowanie EZT do naprawy na skutek wadliwie przeprowadzonego przeglądu). Dodatkowo, w odniesieniu do argumentacji wskazanej w punkcie 14 powyżej odnośnie redukcji kosztów, również ten aspekt przemawia za wprowadzeniem omawianego wymogu ze względu na wydatkowanie przez Koleje Śląskie środków publicznych. (30) Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający działając jako przedsiębiorstwo kolejowe musi posiadać Certyfikat Bezpieczeństwa wydawany przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego,co zobowiązuje go między innymi do takiego zlecania prac, które również zapewnią oczekiwany poziom bezpieczeństwa kolejowego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji m.in. podał, że: (…) (32) Zamawiający w bardzo szczegółowy sposób przeanalizował każdy z elementów tego warunku – jednostkowo i sumarycznie. W ocenie Zamawiającego przedstawiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, a dokonana przez Zamawiającego czynność polegająca na opisaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych została opisana w sposób przystający do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z uwzględnieniem interesu potencjalnych wykonawców. (33) W pierwszej kolejności należy zaprzeczyć twierdzeniom Odwołującego, jakoby elektryczne zespoły trakcyjne były nowym rozwiązaniem na rynku polskim, a w konsekwencji nie było możliwe pozyskanie stosownego doświadczenia przez Odwołującego. Na podstawie powszechnie dostępnych źródeł można ustalić, że od około roku 2004 poszczególni przewoźnicy w Polsce powszechnie wykorzystują tego rodzaju pojazdy i wobec coraz większej elektryfikacji sieci odeszli od stosowania pojazdów spalinowych, które są obecnie wyjątkiem. Przykładowo na stronach Wikipedii dostępna jest informacja, że: „Elektryczne zespoły trakcyjne nowych producentów zaczęły pojawiać się na polskich torach w 2004. Od tego czasu przetargi na dostawę EZT wygrywały trzy firmy: Pesa Bydgoszcz (dawne ZNTK Bydgoszcz), Newag (dawne ZNTK Nowy Sącz) oraz Stadler Polska. W polskich przetargach brali udział również: ZNTK „Mińsk Mazowiecki”, niemiecki Siemens, kanadyjski Bombardier oraz hiszpański CAF, jednakże bez powodzenia.” Dalej czytamy: „Budowy pierwszych EZT podjęto się w 2004 roku.” [dot. pojazdów realizowanych przez Pesa] oraz „Newag (do 2005 roku ZNTK Nowy Sącz), bazując na doświadczeniach z modernizowania EZT serii EN57 i EN71, w 2005 roku podjął się budowy pierwszego EZT własnej produkcji – 14W E, do którego produkcji wykorzystano części ze skasowanych EN57. 8 sztuk zostało zakupionych przez nowo powstałą SKM Warszawa, a 1 sztuka została wykorzystana jako Pociąg Papieski.” (34) W oparciu o powyższe należy stwierdzić, że nawet przy przyjęciu, że nabywany tabor był objęty gwarancją producenta, to biorąc pod uwagę, że taka gwarancja wynosi maksymalnie 10 lat, upłynęły już terminy jej obowiązywania. Tym samym poszczególne procedury przeglądowe nie są już realizowane przez dostawców (producentów), lecz przez szereg podmiotów obecnych na rynku. Niewątpliwie zatem żądanie przez Zamawiającego wykazania wykonania dwóch usług w odniesieniu do przeglądów na poziome P3, P4 lub P5 nie jest wygórowane. (35) Określenie przedmiotowego wymogu przez Zamawiającego – przede wszystkim w zakresie objęcia wykonania pięciu usług w ramach jednej umowy – jest kluczowe dla zabezpieczenia jego interesów ze względu na objęcie Postępowaniem aż 9 szt. pojazdów EZT wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Dodatkowo biorąc pod uwagę harmonogram napraw, wprowadzenie wymogu w zakresie realizacji usług na 5 pojazdach w ramach jednej umowy jest w szczególności uzasadnione ryzykiem dalszej kumulacji ilości pojazdów przebywających na naprawie, w przypadku jakichkolwiek opóźnień czy trudności w realizacji usługi przez wykonawcę. Tym bardziej ważne dla Zamawiającego było właśnie takie określenie warunku. (36) Ponownie podkreślenia wymaga, że w ramach tej części warunku możliwe jest również wykazanie się wykonaniem usługi na niższym poziomie utrzymania P3, co zdaniem Zamawiającego znacznie rozszerza grono potencjalnych oferentów, albowiem wykonywanie tego rodzaju usług na rynku jest znacznie powszechniejsze (ze względu na częściej przypadające przeglądy na tym poziomie). (37) Nie stanowi również w ocenie Zamawiającego ograniczenia konkurencyjności wymaganie wykazania jeszcze jednej usługi w ramach odrębnej umowy – w tym wypadku w odniesieniu do poziomu utrzymana P4 lub P5. Tak skonstruowane łącznie warunki faktycznie znacznie poszerzają grono potencjalnych oferentów, albowiem warunki są ustalone w bardziej elastyczny sposób, a dodatkowo nie stawiają przed oferentami wykazania się doświadczeniem wyłącznie w odniesieniu do naprawy na poziomie P4. (38) Zmniejszenie wymagań przez Zamawiającego do wykazania się przez potencjalnych wykonawców pojedynczą usługą, czy nawet dwoma usługami w ramach jednak różnych - odrębnych umów, nie gwarantuje potwierdzenia, że dany wykonawca ma wymagane doświadczenie i zdolność wykonania zamówienia dla tak dużej ilości pojazdów i przy wykonywaniu jej równocześnie na kilku z nich. Stąd zdaniem Zamawiającego na gruncie niniejszego Postępowania, w odniesieniu do postawionego wymogu, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1-3 p.z.p. (39) Drugi z warunków dotyczący EZT z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h, co jest wymogiem czysto technicznym i wynika z konstrukcji samych EZT które mają być objęte przeglądem P4. Jak już wskazano powyżej w punktach 8-11 niniejszego pisma, różnice w budowie starych - a jedynie zmodernizowanych – pojazdów, w odniesieniu do użytkowanych przez Zamawiającego EZT które mają być objęte przeglądem, są tak duże, że doświadczenie nabyte na pojazdach starego typu nie znajduje żadnego przełożenia do potrzeb Zamawiającego i standardu obecnego taboru. (40) W orzecznictwie KIO, wydanym co prawda na gruncie starego p.z.p., niemniej znajdującego odpowiednie zastosowanie do obecnie prowadzonych postępowań, podkreśla się, że właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. (obecnie art. 16 p.z.p.). Jak wskazuje się, w zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej - zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje. Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności owego stopnia danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie kwalifikacja powyższego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i zamawiającego, przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. (41) W orzecznictwie podkreśla się, że to właśnie potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię, służącą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z zastanego opisu przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się, z konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji nie wynika, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć . (42) W orzecznictwie podkreśla się, że nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów p.z.p. uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SW Z, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutków dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. (43)Jednocześnie, w przypadku podniesienia przez wykonawcę zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji przez niezgodne z tą zasadą opisanie przedmiotu zamówienia, to na Wykonawcy zgodnie z ogólną zasada płynącą z art. 6 k.c. spoczywa ciężar dowodu, iż naruszenie zasady uczciwej konkurencji nastąpiło. (44) Zamawiający ma świadomość, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 16 pkt. 1 - 3 p.z.p. oraz art. 99 ust. 1 pkt. 4 p.z.p., są zarzutami poważnymi, gdyż naruszenie zasad w nich zawartych czyni w zasadzie wadliwym całe późniejsze postępowanie. Dla potwierdzenia tych zarzutów i uznania ich w postępowaniu odwoławczym, w świetle powołanego orzecznictwa, konieczne jest wykazanie ich zasadności w sposób rzeczowy i przekonujący. Wykonawca decydując się na postawienie tych zarzutów ma w szczególności obowiązek udowodnienia swoich twierdzeń, a ponadto uprawdopodobnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. (45) Przenosząc powyższe, na grunt rozpatrywanej sprawy w ocenie Zamawiającego, z treści odwołania wynika wyłącznie, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, Wykonawca - Odwołujący według swojej oceny nie jest w stanie złożyć oferty, gdyż Opis Przedmiotu Zamówienia nie odpowiada jego możliwościom w zakresie wykazania się wymaganym doświadczeniem. Wykonawca wskazuje jedynie na ograniczenia w możliwości zdobycia wymaganego doświadczenia, do którego to zarzutu Zamawiający odniósł się już powyżej (punkt 32 i 33 pisma). Wykonawca jednocześnie nie wykazał, że nie funkcjonują na rynku inne podmioty, które są w stanie taką ofertę złożyć. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że kwestionowany przez niego OPZ w istocie narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez uniemożliwienie złożenia ofert w Postępowaniu przez innych oferentów. (46) Dodatkowo, biorąc pod uwagę żądania Odwołującego dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z orazw sekcji III pkt III.1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że tak sformułowane żądania nie dają Zamawiającemu gwarancji doświadczenia Wykonawcy – w tym przede wszystkim w zakresie realizacji usług na szeregu pojazdów równolegle oraz nie gwarantują należytego jej wykonania. Należy również wskazać, że żądanie powoduje ograniczenie potencjalnego grona wykonawców, gdyż ogranicza dopuszczone przez Zamawiającego doświadczenie w wykonaniu napraw na poziomach P3, P4 i P5 tylko do usług na poziomie P4 i P5. Dodatkowo wykreślenie wymogu odnośnie prędkości eksploatacyjnej 160 km/h ma służyć wyłącznie zaspokojeniu interesu Odwołującego, aby mógł wykazywać doświadczenie zdobyte na pojazdach starego typu – po modernizacji. (47) Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że za brakiem twierdzeń Odwołującego odnośnie ograniczenia zasady konkurencyjności na gruncie niniejszego postępowania jest okoliczność, że do niniejszego postepowania – po stronie Zamawiającego – przystąpiło aż trzech potencjalnych wykonawców, co wskazuje, że są na rynku inni wykonawcy, którzy są zainteresowani złożeniem oferty w Postępowaniu. Ponadto przystąpienie po stronie Zamawiającego również pośrednio potwierdza, że wymagania Zamawiającego nie były wygórowane i opisane w sposób prawidłowy. (…) (48) Drugi z zarzutów Odwołującego, również dotyczący naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dotyczy wymogu określonego w sekcji V. pkt. 5.5 SW Z, tj. aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz w sekcji X pkt. 10.1.1. pkt. 1 SWZ poprzez żądanie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w postaci certyfikatu IRIS. (49) W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu Odwołującego, jakoby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez żądanie świadczenia usługi w oparciu posiadany certyfikat IRIS, gdy „wymóg wdrożenia systemu zarządzania jakością może stanowić wyłącznie warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (warunek podmiotowy), natomiast dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością u takiego wykonawcy może stanowić wyłącznie dokument przedmiotowy, składany na potwierdzenie warunków udziału w Postępowaniu”. W ocenie Zamawiającego przedmiotowy zarzut jest również chybiony. (50) Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w odwołaniu, Zamawiający przyznaje, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług w rozumieniu art. 7 pkt. 28) p.z.p. i kluczowe jest osiągnięcie określonego rezultatu, czyli przeprowadzenie przeglądu na EZT w zakresie naprawy P4. Podkreślenia jednak wymaga, że aby ten rezultat osiągnąć i co ważne, aby miał on trwały charakter, kluczowe jest jej wykonanie przy zachowaniu odpowiednio wysokich standardów wykonania, co z kolei ma gwarantować posiadanie przez wykonawcę stosownego certyfikatu IRIS – czyli poprzez wykonanie usługi właśnie przy wykorzystaniu procedur wynikających z tej certyfikacji. (51) Zgodnie z art. 106 ust. 1 p.z.p. zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania cechy lub kryteria, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Mogą one przybrać postać różnego rodzaju wymagań, w tym w szczególności: oznakowań (etykiet), certyfikatów, dokumentów bądź też innych środków. (52) Przedmiotowe środki dowodowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnią dwie role. Mogą one służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty, jak również potwierdzaniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (art. 105 ust. 1 p.z.p.). Dokumenty wymienione w p.z.p. nie są katalogiem zamkniętym i wyczerpującym, co jednoznacznie wskazuje, że zamawiający są uprawnieni do żądania również innego rodzaju dokumentów. (53) Zamawiający w sekcji V punkt 5.5 SW Z w szczególności wskazał: „Z amawiający wymaga, a b y przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.” (54) Z tak dokonanego opisu jednoznacznie wynika, że intencją Zamawiającego nie było, aby Wykonawca posiadał określony certyfikat jako kryterium podmiotowe zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt. 4) p.z.p. w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, jak również intencją Zamawiającego nie było wymaganie określonego Certyfikatu IRIS dla określenia zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 112 ust. 1 p.z.p. Przedmiotowy wymóg został wprost odniesiony do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, który powinien być zrealizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie z IRIS (czyli warunek przedmiotowy). Samo żądanie przedłożenia dokumentu certyfikatu IRIS, określone w sekcji X punkt 10.1.1. ppkt. 1) SW Z, przystaje do określonego przez Zamawiającego wymogu odnośnie sposobu realizacji usługi, aby przedmiot zamówienia był realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS, a ponadto jest dopuszczalne –w zakresie jego żądania – w oparciu o art. 106 ust. 1 p.z.p. (55) Stąd brak jest zupełnie podstaw do przyjęcia, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 112 ust. 1 p.z.p. albowiem to Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia i swoich potrzeb. (56) Właściwość działań Zamawiającego w zakresie odniesienia wymogu posiadania certyfikatu IRIS wprost do usługi i sposobu jej wykonania potwierdza również treść uzyskanej Opinii: „Wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w branży kolejowej - IRIS (ISO/TS 22163:2017) odnosi się bezpośrednio do właściwości realizowanego przedmiotu (wymogi przedmiotowe a nie podmiotowe) zamówienia, gdyż wymusza obligatoryjne stosowanie sprecyzowanych zasad realizacji przedmiotowych zadań utrzymania co ma bezpośredni wpływ m. in. na: • jakość wykonania usługi; • terminowość wykonanej usługi; • bezpieczeństwo eksploatacji pojazdu w tym bezpieczeństwo znacznej liczby pasażerów (zagrożenie katastrofą w ruchu lądowym). Wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu posiadania przez Wykonawcę certyfikatu IRIS stanowi wyłącznie uzasadniony wymóg jakościowy w stosunku do zamawianych usług utrzymania.” (57) W Opinii uwypuklono również ryzyko, jakie może się wiązać z wykonaniem usługi z pominięciem wymogu analizowanego certyfikatu. W Opinii w bardzo wyrazisty sposób wskazano (str. 5 Opinii): „Zaniechanie możliwości skorzystania przez zamawiającego z najwyższej uznanej i potwierdzonej w branży kolejowej jakości realizacji usług zgodnie z wymaganiami IRIS (ISO/TS 22163:2017) dla poziomów utrzymania P4 P5 i względem nowej generacji pojazdów kolejowych do ruchu pasażerskiego o silniku asynchronicznym, mających najwyższy możliwy wpływ na bezpieczeństwo znacznej liczby osób/pasażerów, nie znajduje racjonalnego uzasadnienia a ponadto może wskazywać na zaniechanie przez zamawiającego możliwej redukcji uzasadnionego zagrożenia wystąpienia katastrofy w ruchu lądowym”. (58) Zamawiający jako podmiot świadczący usługi publicznego przewozu pasażerskiego niewątpliwie nie może przyjmować na siebie ryzyka w zakresie dopuszczenia świadczenia usług na poziome P4 z pominięciem procedury przewidzianych w IRIS, co wprost może skutkować katastrofą w ruchu lądowym. (59) Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 p.z.p. odnoszący się do przedmiotowych środków dowodów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Jak już zostało wskazane powyżej Zamawiający określił, że przedmiot zamówienia ma być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Jestto standard obowiązujący od wielu lat i dotyczy wprost branży kolejowej, a nie ogólnie poziomu świadczenia usług. Żądanie stosownego certyfikatu było dopuszczalne w oparciu o art. 106 ust. 1 p.z.p., co zostało już omówione powyżej (punkt 51 i n. pisma). (60) Zamawiający pragnie również wskazać, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia kierował się również ostatnio wydanym przez KIO orzeczeniem w sprawie o sygnaturze KIO 3104/20.W przedmiotowym postępowaniu oceniana była dopuszczalność i poprawność określenia przez zamawiającego jako warunku przedmiotowego wymagania wdrożenia certyfikatu IRIS.W przedmiotowym orzeczeniu czytamy: „Na kanwie przedstawionych rozważań Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 Pzp w zw. z art 38 ust. 4 ustawy Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na wprowadzenie wymogu wykazania wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway lndustry Standard ISO/TS 22163) w zakresie potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy Zamawiający w ogóle nie sprecyzował treści warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, na potwierdzenie, którego wymagane· by/oby wykazanie wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS. (…) Izba zwraca uwagę, że co prawda w zakresie wymagań podmiotowych nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści SIW Z oraz ogłoszenia o zamówienia wszystkich postanowień dotyczących wymogu wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway lndustry Standard ISO/TS 22163) z uwagi na to, że nie postawił on i nie skonkretyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Jednak wydaje się, że powyższy wymóg, z racji jego charakteru nie powinien być rozważany w aspekcie wymagań podmiotowych, co jednak nie przesądza o tym, że nie może być on przez Zamawiającego rozpatrywany i brany pod uwagę w aspekcie OPZ, czy też wymagań przedmiotowych, tj. okoliczności, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.” (61) Zamawiający dążąc do sprostania wykładni dokonanej przez KIO, zgodnie z wyrokiem, nie określił wymogu wdrożenia certyfikatu IRIS jako wymagania podmiotowego, lecz skorzystał z możliwości określenia w swoim OPZ warunku przedmiotowego – czyli odnoszącego się wprost do usługi. Dodatkowo Zamawiający doprecyzował, dlaczego przedmiotowy certyfikat IRIS jest konieczny, albowiem odniósł dysponowanie nim wprost do jakości usługi, a nie cech wykonawcy. Za całkowicie niezasługujący na uwzględnienie należy zatem uznać zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 -3 p.z.p. w związku z art. 112 ust. 1, art. 106 ust. 1 - 3 oraz art. 99 ust. 4 i 5 p.z.p. (62) W oparciu o powyższe należy stwierdzić, że opis Zamawiającego polegający na żądaniu wykonania usługi w standardzie certyfikatu IRIS – w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego – jest jednoznaczny i wyczerpujący. Ponadto wprost przystaje do charakteru zamówienia, albowiem usługa ma być wykonana na elektrycznym zespole trakcyjnym w zakresie czwartego poziomu utrzymania. dowód: Opinia z dnia 22.06.2021 r. sporządzona przez Wydział Transportu i Inżynierii Lotniczej Politechniki Śląskiej – Katedra Transportu Kolejowego (63) W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 83 ust. 1 p.z.p. to Zamawiający wskazuje, że przedmiotowe Postępowanie jest prowadzone w trybie zamówienia sektorowego zgodnie z Działem V p.z.p. Zgodnie z art. 362 p.z.p. do udzielania zamówień sektorowych stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem m.in. art. 83. Zamawiający – jako zamawiający sektorowy – nie miał tym samym obowiązku przeprowadzenia analizy potrzeb w rozumieniu art.t 83 ust. 1 p.z.p. Niezależnie Zamawiający wskazuje, że na potrzeby postępowania dokonał stosownej analizy i jak wynika z całego stanowiska przedstawionego w niniejszym piśmie dokonał opisu zamówienia w sposób rzetelny i dający realną możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przynajmniej kilku wykonawcom. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie trzech wykonawców: (1) Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” SA z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, oraz (3) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w Bydgoszczy – wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący na rozprawie podtrzymał podnoszony w odwołaniu zarzut (1) naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp z uwagi na ustanowienie nieproporcjonalnego – zdaniem wykonawcy - do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji Ili pkt 111.1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu, który dotyczy wykonania w okresie ostatnich 3 lat: „- w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (…) oraz - w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół trakcyjny) o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (…). Także podtrzymał zarzut (2) naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp oraz (3) zarzut ewentualny (3) naruszenia art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp dotyczące ustanowienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SWZ) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego wymagania przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Zarzut naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp nie został przez wykonawcy podtrzymany. Tym samym zostały rozpoznane przez Izbę zarzuty tylko w zakresie popieranym przez Odwołującego. Zarzuty podnoszone w odwołaniu podlegają uwzględnieniu. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP, Odwołujący zobowiązany jest wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. W zakresie pierwszego z zarzutów, okoliczności powoływane przez Odwołującego nie pozwoliły uznać, że doświadczenie wykonawcy przy realizacji napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych o niższej prędkości jest proporcjonalne do realizacji przedmiotu zamówienia, obejmującego jego zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h. Należało zgodzić się z Zamawiającym i wykonawcami przystępującymi po jego stronie (strona zamawiająca), że żądana przez Odwołującego zmiana warunku, co do doświadczenia nie odnosi się rodzajowo do zakresu prac określonych w przedmiotowym postępowaniu, dotyczy innych pojazdów niż te, których naprawa stanowi ten przedmiot zamówienia. Nie uwzględnia także liczby pojazdów, których dotyczy naprawa oraz poziomu naprawy. Odnośnie wymaganego certyfikatu IRIS (drugiego z zarzutów) nie zostało wykazane, że wnioskowane o dopuszczenie certyfikaty są równoważne do spornego certyfikatu. Tak jak wskazywał Zamawiający (a co potwierdza dokumentacja dla tego przetargu) zamówienie dotyczy wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania na 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Niewątpliwie charakter naprawy na poziomie P4 jest czynnością złożoną i obejmuje zakresem szereg czynności utrzymaniowych, zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania pojazdu (DSU), która w szczegółowy sposób określa wymagania odnośnie zakresu i standardu przeprowadzanych czynności. Wykonanie naprawy wymaga specjalistycznego zaplecza technicznego - zarówno kadrowego jak i technicznego - wyposażonego w szereg specjalistycznych urządzeń – w tym urządzeń pomiarowych, stanowisk kontrolnych, itp. Naprawa na tym poziomie obejmuje naprawę podzespołów lub planową ich wymianę. Niewątpliwie zakres przeglądu P4, jego prawidłowe przeprowadzenie, wymaga posiadania przez wykonawcę stosownych procedur wewnętrznych, zapewnienia łańcucha potrzebnych dostaw, koordynacji działań, kontroli jakości na wszystkich poszczególnych etapach realizacji usługi i szeregu działań pobocznych. Tak jak wskazywała strona zamawiająca – i co wynika z dokumentacji - wykonanie usługi na 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych będzie wymagało także wykonania prac dodatkowych opisanych w załączniku nr 3 do Wzoru umowy (załącznik nr 2 SW Z). Tym samym wykonanie obejmuje nie tylko zakres podstawowy wynikający wprost z dokumentacji DSU – w zakresie dotyczącym P4 - lecz szerszy - obejmujący prace dodatkowe. Prace dodatkowe określone w załącznikach do SW Z obejmują m.in. instalację dodatkowych systemów (np. System Zliczania Pasażerów wraz z jego integracją z pozostałymi systemami w pojeździe), wymianę niektórych komponentów (np. opończe przejść między wagonowych, foteli maszynisty), instalację nowych urządzeń (np. gniazdka 230V), czy wykonanie zmiany funkcjonalności i wprowadzenie nowych funkcjonalności do systemów w pojeździe (np. zmiana sposobu sterowania klimatyzacją, wprowadzenie przeniesienia napięć 24V i 3x400V przez sprzęg czołowy, centralne sterowanie drzwiami, zmiana funkcjonalności parking). Harmonogram przekazywania pojazdów do naprawy (załącznik nr 4 do wzoru umowy) przewiduje wykonywanie usługi w sposób ciągły w niektórych okresach czasu nawet na 3 szt. EZT jednocześnie. Niewątpliwie, w przypadku zaistnienia okoliczności prowadzących do zachwiania „wychodzenia” EZT z napraw P4 – jak przykładowo, z uwagi wadliwość wykonania usługi czy opóźnienie w dostawach - może zaistnieć również większa kumulacja EZT będących w trakcie wykonywania usługi. Także okoliczność, że naprawy P4 na poszczególnych EZT będą prowadzone równolegle lub będą następować bezpośrednio po sobie, sta…