Wyrok KIO 749/23 z 30 marca 2023

1. umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu nr 2.1. odnoszącego się do czynności określonych w pkt 1.1. odwołania oraz zarzutu nr 2.3. w zakresie odnoszącym się do czynności określonych w pkt 1.4. odwołania;
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. kosztami postępowania obciąża odwołującego KTA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie – Dziekanówku i:
4. 1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego KTA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie – Dziekanówku na rzecz zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt

KIO 749/23

Uz as adnienie Zamawiający Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa podstawowego sprzętu informatyki - nr sprawy 2616.5.2023.KE”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 047-137151. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 17 marca 2023 r. wykonawca KTA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie – Dziekanówku (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, kwestionując czynności Zamawiającego polegające na:

1. 1. określeniu warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, zawartego w treści ogłoszenia o zamówieniu (III.1.3) oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdz. V ust. 1 pkt 4); 1.2. określeniu wymogu (rozdział X SWZ, ust. 1 ust. 2) złożenia wraz z ofertą próbki w zakresie części 3 – Komputery stacjonarne oraz części 4 – stacje graficzne, a więc egzemplarzy testowych oferowanego sprzętu w ramach przedmiotowych środków dowodowych; 1.3. opisaniu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ – OPZ, rozdział 5, ust. 5.1 – Notebook, wiersz – Funkcje BIOS); 1.4. opisaniu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ – OPZ, część 7, ust. 7.2 – Monitor M3P) w zakresie ergonomii Monitora M3P– regulacja wysokości: 150 mm.

Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego:

1. 1. art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (rozdz. V ust. 1 pkt 4 SWZ) z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności – w odniesieniu do czynności określonej w pkt 1.1.; 2.2. art. 106 ust. 2 ustawy Pzp poprzez żądanie przez Zamawiającego nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki (rozdział X ust. 1 ust. 2 SWZ) – w odniesieniu do czynności określonej w pkt. 1.2.; 2.3. art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasadę proporcjonalności (załącznik nr 5 do SWZ – OPZ, rozdział 5, ust. 5.1 – Notebook, wiersz – Funkcje BIOS oraz załącznik nr 5 do SWZ – OPZ, część 7, ust. 7.2 – Monitor M3P w zakresie ergonomii Monitora M3P– regulacja wysokości: 150 mm) - w odniesieniu do czynności określonej w pkt. 1.3. i 1.4.

Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ww. postanowień dokumentów zamówienia w następujący sposób:

1. 1. w odniesieniu do treści ogłoszenia o zamówieniu (III.1.3) oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (rozdz. V ust. 1 pkt 4): Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie (2) dostawy:
2. 1.1. część 3 – sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 25.000.000,00 zł brutto (słownie: dwadzieścia pięć milionów złotych 00/100), ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.1.: część 3 – komputerów stacjonarnych, każda o wartości nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100) 3.1.2. część 4 – sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 3.000.000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych 00/100) ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.2.: część 4 - stacji graficznych każda o wartości nie niższej niż 1.000.000,00 zł brutto (słownie: jeden milion złotych 00/100), 3.1.3. część 5 – sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 20.000.000,00 zł brutto (słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/100), ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.3.: część 5 - komputerów przenośnych (notebooków), każda o wartości nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100) 3.1.4. część 6 – sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 8.000.000,00 zł brutto (słownie: osiem milionów złotych 00/100), ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.4.: część 6 - komputerów przenośnych (notebooków), każda o wartości nie niższej niż 5.000.000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100)
3. 1.5. część 7 - sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100), ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.5.: część 7 - monitorów i/lub projektorów, każda o wartości nie niższej niż 5.000.000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) 3.1.6. część 8 - sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 10.000.000,00 zł brutto (słownie: dziesięć milionów złotych 00/100), ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.6.: część 8 - monitorów i/lub projektorów, każda o wartości nie niższej niż 5.000.000,00 zł brutto (słownie: pięć milionów złotych 00/100) 3.1.7. część 10 - sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 1.500.000,00 zł brutto (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych 00/100), ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.7.: część 10 - skanerów, każda o wartości nie niższej niż 500.000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych 00/100) 3.1.8. część 16 - sprzętu teleinformatycznego, każda o wartości nie niższej niż 9.000.000,00 zł brutto (słownie: dziewięć milionów złotych 00/100) ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.1.8.: część 16 - zasilaczy awaryjnych UPS, każda o wartości nie niższej niż 3.000.000,00 zł brutto (słownie: trzy miliony złotych 00/100); 3.2. wykreślenie ust. 1 pkt 2 w rozdziale X SWZ, a w konsekwencji także rozdziału XIII SWZ z wyłączeniem zdania pierwszego – Zamawiający nie przewiduje sposobu komunikowania się z Wykonawcami w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wskazanych w SWZ. ewentualnie na wypadek nieuznania wniosku określonego w 3.2.: wykreślenie ust. 1 pkt 2 w rozdziale X SWZ, a w konsekwencji także rozdziału XIII SWZ z wyłączeniem zdania pierwszego i określenie, że Zamawiający będzie wymagać dostarczenia próbki w części 3 – Komputery stacjonarne oraz części 4 – stacje graficzne przez wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą; 3.3. w odniesieniu do treści załącznika nr 5 do SWZ – OPZ, rozdział 5, ust. 5.1 – Notebook, wiersz – Funkcje BIOS:

„BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI pełna obsługa BIOS za pomocą klawiatury i myszy lub touchpada. Możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych odczytania z BIOS (nieedytowalnych z poziomu BIOS) bieżących informacji o: wersji BIOS; nr. seryjnego komputera wraz z datą jego wyprodukowania (…) System diagnostyczny z graficznym interfejsem (pełna obsługa za pomocą klawiatury oraz urządzenia wskazującego i myszy) dostępny w BIOS z pozycji szybkiego menu bootowania, bez potrzeby uruchamiania systemu operacyjnego, dostępny nawet bez 5 dysku twardego umożliwiający przetestowanie w celu wykrycia usterki składowych i komponentów oferowanego notebooka (co najmniej testy: magistrali PCIe, panelu LCD, wbudowanych głośników, dysku twardego, karty graficznej, wbudowanej kamery, zainstalowanej baterii, zasilacza). System działający nawet w przypadku braku dysku twardego lub w przypadku jego uszkodzenia, bez wykorzystania zewnętrznych nośników pamięci masowej oraz dostępu do sieci lokalnej i Internetu, pozwalający na uzyskanie wyżej wymienionych funkcjonalności (w tym interfejsu graficznego) a w szczególności na przetestowanie: procesora i pamięci.

1. 4. w odniesieniu do treści załącznika nr 5 do SWZ – OPZ, część 7 7.2 – Monitor M3P) w zakresie ergonomii Monitora M3P– regulacja wysokości: 130 mm.

Zamawiający w dniu 29 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do czynności wskazanych w pkt 1.1., 1.2 i 1.3 odwołania. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do czynności wskazanej w pkt 1.4 odwołania. Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż dokonał zmian treści dokumentów zamówienia w zakresie pkt 1.4 odwołania zgodnie z żądaniem Odwołującego, jak również zmienił treść warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (rozdz. V ust. 1 pkt 4 SWZ) w sposób zgodny z żądaniem ewentualnym Odwołującego wskazanym w pkt 3.1, tj. zmniejszając wymaganą wartość dostaw poszczególnego rodzaju sprzętu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców Egida IT Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Immitis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie oraz Techsource Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legionowie.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2.1. petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 3) w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zawartego w treści ogłoszenia o zamówieniu (III.1.3) oraz SWZ (Rozdz. V ust. 1 pkt 4) z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż dokonał zmian treści kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu w zakresie objętym zaskarżeniem, zgodnie z żądaniem ewentualnym wskazanym w pkt 3.1. petitum odwołania, zmniejszając wymaganą dla poszczególnych części zamówienia wartość dostaw do poziomu oczekiwanego przez Odwołującego. Odwołujący uznał poczynione modyfikacje za wystarczające i wniósł o umorzenie postępowania. Tym samym postępowanie odwoławcze w omawianym aspekcie stało się zbędne. W świetle dokonanego przez Zamawiającego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu brak było dalszego sporu pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym.

Ponadto Izba na podstawie art. art. 522 ust. 4 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2.3. petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasadę proporcjonalności, w części dotyczącej regulacji wysokości Monitora M3P (pkt 1.4 petitum odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w tym zakresie. Obecni na posiedzeniu Uczestnicy postępowania, którzy przystąpili po stronie Zamawiającego, oświadczyli, iż nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia ww. zarzutu przez Zamawiającego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż w dniu 29 marca 2023 r. dokonał stosownych modyfikacji OPZ w zakresie regulacji wysokości Monitora M3P.

W dalszej kolejności Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot zainteresowany ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, wskazujący, iż treść dokumentów zamówienia uniemożliwia złożenie oferty w konkurencyjnych warunkach, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami oraz dokonane przez Zamawiającego modyfikacje. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez: - Przystępującego Immitis Sp. z o.o. – oświadczenie producenta LCO z dnia 29 marca 2023 r. dotyczącego

możliwości nieodpłatnego udostępnienia egzemplarzy testowych partnerom oraz oświadczenie producenta LCO z dnia 29 marca 2023 r. dotyczącego możliwości dostarczenia przez ww. podmiot notebooków wyposażonych w oprogramowanie spełniające wymagania w zakresie funkcji BIOS; - Przystępującego Intaris Sp. z o.o. – wydruki zrzutów ekranu systemu notebooków HP i Dell oraz oświadczenie

NTT System S.A. z dnia 28 marca 2023 r. dotyczące możliwości dostarczenia przez ww. podmiot sprzętu wiodących producentów, m.in./ Dell, HP, Lenovo, spełniającego wymagania techniczne dla notebooka NB (acF); - Przystępującego Suntar - oświadczenie HP Inc. Polska Sp. z o.o. z dnia 28 marca 2023 r. dotyczące

posiadania w ofercie sprzętu, spełniającego wymagania Zamawiającego; - Przystępującego Techosurce – oświadczenie NTT System S.A. z dnia 28 marca 2023 r. dotyczące możliwości

dostarczenia sprzętu wiodących producentów, m.in. Dell, HP, Lenovo, spełniającego wymagania techniczne dla

notebooka NB (acF), oświadczenie producenta LCO z dnia 29 marca 2023 r. dotyczące możliwości dostarczenia notebooków wyposażonych w oprogramowanie spełniające wymagania Zamawiającego, oświadczenie Dell Sp. z o.o. z dnia 28 marca 2023 r. wskazujące, iż wszystkie notebooki z serii biznesowej Dell Latitude i profesjonalnej Dell Precision spełniają wymagania Zamawiającego; na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Przystępujących podczas rozprawy, w szczególności na okoliczność, że wymóg dostarczenia próbki nie naraża wykonawców na nieproporcjonalny koszt (oświadczenie LCO z dnia 29 marca 2023 r.) oraz na okoliczność, iż wymagania Zamawiającego w zakresie funkcji BIOS są rynkowym standardem i spełnia je sprzęt wielu producentów (pozostałe dokumenty).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie, w zakresie w jakim postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 106 ust. 2 ustawy Pzp poprzez żądanie przez Zamawiającego nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki (rozdział X ust. 1 ust. 2 SWZ) w części 3 i 4 zamówienia.

Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa podstawowego sprzętu informatyki. Zamówienie zostało podzielone na 65 części. Zamawiający w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu przewidział możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 18-65, jeżeli środki publiczne, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane (zgodnie z art. 257 ustawy Pzp). Na części 1-17 Zamawiający posiada finansowanie. Część 3 zamówienia obejmowała Komputery stacjonarne I: komputer stacjonarny SD(bdfi) – 2500 szt. (plus opcja do 1750 szt.), komputer stacjonarny małogabarytowy (SFF) MSD (adfh) – 1500 szt. (plus opcja do 1050 szt.), komputer stacjonarny małogabarytowy (micro) SDM(a) – 500 szt. (plus opcja do 350 szt.). Część 4 zamówienia obejmowała Stacje graficzne I: stacja graficzna stacjonarna (workstation) SG (bdfk) – 75 szt. (plus opcja do 54 szt.), stacja graficzna stacjonarna 1-procesorowa (workstation) SGM (bdglm) – 30 szt. (plus opcja do 21 szt.)

Zgodnie z Rozdziałem X SWZ w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia Zamawiający na podstawie art. 107 ustawy Pzp: w zakresie części 3 – Komputery stacjonarne oraz części 4 - Stacje graficzne, żąda egzemplarzy testowych (po jednym egzemplarzu z każdej oferowanej konfiguracji) oferowanego sprzętu w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Zasady dotyczące składania próbek zostały opisane w Rozdziale XIII SWZ.

Uzasadniając przedmiotowy zarzut Odwołujący podniósł, iż Zamawiający przewidział wymagające warunki udziału w postępowaniu (zarówno pod względem ekonomicznym, jak i doświadczenia), nadto w bardzo precyzyjny sposób określił parametry żądanego przedmiotu dostawy. Oznacza to, że w zamówieniu udział wezmą jedynie doświadczeni wykonawcy z branży sprzętu teleinformatycznego. Znacząco więc ograniczone jest ryzyko nieotrzymania od nich sprzętu, który będzie spełniał wymagania Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wymaganie złożenia wraz z ofertą próbek, czyli testowych egzemplarzy sprzętu, naraża tych doświadczonych, dających rękojmie prawidłowej realizacji zamówienia wykonawców na nieproporcjonalny koszt, gdyż realizacja dostawy jednego egzemplarza jest zawsze proporcjonalnie droższa od dostawy hurtowej. Odwołujący zwrócił też uwagę na 9 niekonsekwencję Zamawiającego, który w zamówieniu podzielonym na 65 części wymaga próbek jedynie w 2 z nich.

Trzydzieści części dotyczy dostawy komputerów stacjonarnych, a Zamawiający żąda próbki jedynie w jednej. W ocenie Odwołującego nie może być argumentem jedynie fakt otrzymania dofinansowania, ponieważ Zamawiający otrzymał dofinansowanie na 17 części, a wymóg próbki dotyczy tylko 2 z nich. Skoro więc mając te same warunki udziału i zasady dostępu do zamówienia Zamawiający nie wymaga próbek w 97% części zamówienia i uznaje, że otrzyma wymagany sprzęt, to nieuzasadnione jest żądanie próbek w pozostałych dwóch częściach (3% części zamówienia). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o usunięcie wymogu przedłożenia próbki wraz z ofertą w części 3 i części 4, tym bardziej, że parametry sprzętu nie stanowią kryterium oceny ofert. Ewentualnie, na wypadek nie uznania powyższego wniosku, Odwołujący w związku z tym, że całe postępowanie prowadzone jest przy zastosowaniu procedury odwróconej, wniósł o zmianę dotyczącą momentu przedłożenia próbki, aby była ona składana jedynie przez tego wykonawcę, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, stwierdzając, że Zamawiający żądając przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek oferowanego sprzętu w części 3 i 4 zamówienia nie naruszył przepisów ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 106 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. W przedmiotowym przypadku nie była sporna okoliczność, że wymagane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe w postaci próbek oferowanego asortymentu są związane z przedmiotem zamówienia – Zamawiający żądał egzemplarzy testowych (po jednym egzemplarzu z każdej oferowanej konfiguracji) oferowanego sprzętu, czyli takiego sprzętu, który ma zostać mu dostarczony w wyniku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W ocenie Izby ww. przedmiotowe środki dowodowe były także proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w wyroku Izby z dnia 28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 361/22 „Zasada proporcjonalności przedmiotowych środków dowodowych oznacza konieczność doboru tych środków w sposób adekwatny do osiągnięciu celu postępowania o udzielenie zamówienia, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie zgodnie z wymaganiami,

cechami lub kryteriami określonym przez zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych (uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). (…)przy formułowaniu tego typu wymagań zamawiający musi pamiętać, że wskazane przez niego żądanie złożenia konkretnego środka dowodowego na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez niego wymagania, cechy lub kryteria, musi mieć charakter obiektywny, podyktowany np. zakresem czy też skomplikowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy zapewnienia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przedmiotowe środki dowodowe powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Pzp.”

W rozpoznawanej sprawie żądanie przedstawienia próbek w postaci egzemplarzy testowych sprzętu w oferowanej konfiguracji było obiektywnie uzasadnione już chociażby samą skalą dostaw przewidzianych w części 3 i 4 zamówienia i szeregiem wymagań technicznych, jakie oferowany sprzęt miał spełniać. Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, potrzeba dostarczenia próbki wraz z ofertą wynika z konieczności weryfikacji metodą testowania (zgodnie z programem testów) sposobu realizacji wymagań określonych w SWZ, które nie mogą zostać sprawdzone wyłącznie w drodze porównania z załączonymi przez potencjalnego wykonawcę certyfikatami oraz parametrami oferowanego produktu zawartego w ofercie, tj. ogólna estetyka i ergonomia wykonania urządzenia; sposób i jakość instalacji modułów i podzespołów wewnątrz obudowy komputera; występowanie przejściówek w celu osiągnięcia wymaganej ilości portów w komputerze; konieczność stosowania dodatkowych adapterów w celu dopasowania monitora i stojaka wyprodukowanych przez różnych producentów, sposób montażu wymaganych portów wyjściowych (np. USB) - czy nie zostało przeprowadzone z użyciem metod chałupniczych (np. klej na gorąco); sposób spełnienia wymagania posiadania zintegrowanego z płytą główną modułu TPM (np. czy nie nastąpiło poprzez przyklejenie modułu zewnętrznego do płyty głównej; ilość złącz i sposobu obsadzenia modułów pamięci RAM na płycie główne; ilość wnęk wewnętrznych, przeznaczonych do instalacji dysków twardych i napędów zewnętrznych; ilość i rozmieszczenie wymaganych złącz w komputerze i na płycie głównej; brak konieczności użycia narzędzi do otwarcia obudowy i demontażu dysków twardych i kart rozszerzeń; sposób instalacji dysku twardego(czy nie wypadnie przy zmianie pozycji komputera z pionowe na poziomą) oraz możliwości i sposobu instalacji kolejnych. Zamawiający wskazał ponadto, że z jego dotychczasowych doświadczeń uzyskanych w realizacji postępowań przetargowych na zakup sprzętu informatyki na przestrzeni ostatnich kilkunastu lat, wynikło niejednokrotnie, że z uwagi na duży wolumen pozyskiwanego asortymentu (od kilkuset sztuk, do kilku tysięcy) producent lub wykonawca celem obniżenia kosztów (zwiększenia zysku) dokonywał pewnych uproszczeń konstrukcyjnych (niezgodnych z posiadanymi certyfikacjami), które nie odpowiadały wymaganiom określonym z SWZ (Zamawiający podał też przykład takiego postepowania). Odwołujący powyższych potrzeb Zamawiającego nie zakwestionował.

Nie jest ponadto argumentem przemawiającym na korzyść Odwołującego to, że Zamawiający wymagał złożenia próbek tylko w dwóch częściach zamówienia. W ocenie Izby okoliczność ta pozwala wywieść wniosek przeciwny, a mianowicie, że Zamawiający analizował kwestię proporcjonalności żądania przedmiotowych środków dowodowych w postaci próbek i wymagał ich złożenia tylko w tych dwóch częściach zamówienia, które mają najbardziej istotne znaczenie i największą wartość (na co wskazywali na rozprawie Zamawiający i Przystępujący, a czego Odwołujący nie negował). Zamawiający ponadto wyjaśnił, że żąda dostarczenia próbek w zakresie tych właśnie części, ponieważ wskazany tam sprzęt informatyczny będzie eksploatowany w kluczowych dla bezpieczeństwa państwa, resortowych systemach teleinformatycznych (w tym sojuszniczych, NATO), wspierających system kierowania i dowodzenia SZ RP. Z tymi okolicznościami Odwołujący również nie polemizował.

Izba nie zgodziła się ponadto z Odwołującym, że żądanie dostarczenia próbki miałoby być niecelowe z uwagi na przewidzenie wymagających warunków udziału w postępowaniu, powodujące, iż w postępowaniu udział wezmą jedynie doświadczeni wykonawcy. Zamawiający ma prawo zweryfikować zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z ustalonymi wymaganiami niezależnie od faktu prowadzenia weryfikacji podmiotowej w celu ustalenia czy wykonawca finansowano, technicznie, kadrowo jest zdolny do zrealizowania tego zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Nawet wykwalifikowany i doświadczony wykonawca może popełnić błędy przy kompletowaniu i konfiguracji sprzętu na potrzeby danego zamówienia. Zamawiający badając egzemplarze testowe będzie miał pewność, że dostanie taki produkt, jakiego oczekuje.

Izba za niewiarygodne uznała twierdzenia Odwołującego, że konieczność przedstawienia próbek narażać ma wykonawców na nieproporcjonalny koszt. Po pierwsze Odwołujący nawet nie wskazał, jakiego rzędu byłby to koszt, podnosząc jedynie lakonicznie, że dostarczenie jednego egzemplarza jest zawsze droższe od dostawy hurtowej. Po drugie, jak wykazał Przystępujący Immitis, istnieje możliwość nieodpłatnego udostępniania przez producenta partnerom handlowym egzemplarzy oferowanych produktów czy też negocjowania cen wypożyczenia takiego sprzętu (dowód: oświadczenie producenta LCO z dnia 29 marca 2023 r). Po trzecie, nawet gdyby wykonawca musiał ponieść rzeczywisty koszt zakupu takiego sprzętu, to patrząc na skalę zamówienia, gdzie przykładowo w samej części 3 wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia łącznie 4500 szt. komputerów (i to bez uwzględnienia prawa opcji przewidującego łącznie kolejne 3000 szt.), koszt dostarczenia egzemplarzy testowych niewątpliwie można uznać za nieznaczny i uzasadniony biznesowo.

Ponadto Izba stwierdziła, iż argumentacja prezentowana przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym nie tyle wskazywała na nieproporcjonalność wymogu złożenia próbek, lecz na to, że jest to obowiązek dla wykonawcy niewygodny, a zwłaszcza że może być utrudnione fizyczne pozyskanie tego sprzętu do upływu terminu składania ofert. Odwołujący jednak po pierwsze nie stawiał zarzutów w zakresie zbyt krótkiego terminu składania ofert, po drugie nie wykazał rzekomych problemów w łańcuchu dostaw, na

które się powoływał, po trzecie zaś pominął fakt, że Zamawiający wymaga także przedstawienia dokumentów z przeprowadzonych odpowiednich testów (w tym wydajnościowych), co implikuje konieczność dysponowania egzemplarzami oferowanego sprzętu przed złożeniem oferty. Próbę odwleczenia obowiązku dostarczenia próbek w czasie potwierdza postawione przez Odwołującego żądanie ewentualne, aby próbki oferowanego sprzętu były składane wyłącznie przez tego wykonawcę, którego ofertę oceniono najwyżej. Żądanie to w ocenie Izby stoi w sprzeczności z art.

107 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. W rozpoznawanej sprawie nie budziła wątpliwości okoliczność, iż próbki stanowią przedmiotowy środek dowodowy, składany w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw w części 3 i 4 z wymaganiami wynikającymi z OPZ. Ustawodawca przesądził, iż tego rodzaju środki dowodowe należy złożyć już na etapie składania ofert, aby zamawiający mógł dokonać oceny oferty w zakresie jej zgodności z warunkami zamówienia zanim przejdzie do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, które ofertę oceniono najwyżej. Rozwiązanie takie sprzyja zapewnieniu sprawnego przebiegu postępowania.

Izba za bezzasadny uznała również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w pkt 5.1 OPZ Notebook, wiersz – Funkcje BIOS w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasadę proporcjonalności.

W tym zakresie Izba ustaliła, iż część 5 zamówienia obejmowała następujący asortyment: notebook NB (acF) – 4000 szt. (plus opcja do 2800), notebook ultralekki z modemem LTE NBU – 150 szt. (plus opcja do 105). W pkt 5.1 wskazano parametry minimalne notebooka NB (acF), w tym m.in. w wierszu Funkcje BIOS wskazano: „(…) BIOS zgodny ze specyfikacją UEFI pełna obsługa BIOS za pomocą klawiatury i myszy lub touchpada. Możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych, podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych odczytania z BIOS (nieedytowalnych z poziomu BIOS) bieżących informacji o: wersji BIOS; nr. seryjnego komputera wraz z datą jego wyprodukowania; ilości i sposobu obłożenia slotów pamięciami RAM; typie procesora wraz z informacją o ilości rdzeni, wielkości pamięci cache L2 i L3; zainstalowanym dysku twardym – pojemność; rodzaju napędu optycznego – w przypadku oferowania notebooka z wbudowanym napędem optycznym); MAC adresie zintegrowanej karty sieciowej; zintegrowanej grafice. (…) System diagnostyczny z graficznym interfejsem (pełna obsługa za pomocą klawiatury oraz urządzenia wskazującego i myszy) dostępny w BIOS z pozycji szybkiego menu bootowania, bez potrzeby uruchamiania systemu operacyjnego, dostępny nawet bez dysku twardego umożliwiający przetestowanie w celu wykrycia usterki składowych i komponentów oferowanego notebooka (co najmniej testy: magistrali PCIe, panelu LCD, wbudowanych głośników, dysku twardego, karty graficznej, wbudowanej kamery, zainstalowanej baterii, zasilacza). System działający nawet w przypadku braku dysku twardego lub w przypadku jego uszkodzenia, bez wykorzystania zewnętrznych nośników pamięci masowej oraz dostępu do sieci lokalnej i Internetu, pozwalający na uzyskanie wyżej wymienionych funkcjonalności (w tym interfejsu graficznego) a w szczególności na przetestowanie: procesora i pamięci.”

W uzasadnieniu zarzutu wskazano, iż wymagania w odniesieniu do funkcji BIOS ww. notebooka naruszają zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i zasadę proporcjonalności. Funkcje, których wykreślenia domaga się Odwołujący nie mają żadnego znaczenia funkcjonalnego dla użytkownika. W żaden sposób informacja o dacie wyprodukowania notebooka zapisana w BIOS nie wpływa na funkcjonalność tego sprzętu, a wymóg taki ogranicza konkurencję. Są bowiem notebooki, które nie mają takiej informacji, a spełniają wszystkie parametry funkcjonalne, które stawia Zamawiający wobec notebooka, który ma mu zostać dostarczony. Odwołujący wskazał, iż sam Zamawiający w przypadku notebooka ultralekkiego LTE NBU (pkt 5.2 OPZ) nie wymaga informacji o dacie wyprodukowania notebooka zapisanej w BIOS. Jest to funkcja, która w żaden sposób nie zmienia parametrów komputera przenośnego czy sposobu z jego korzystania, a ogranicza liczbę sprzętu, która może zostać zaoferowana. Podobnie w odniesieniu do wymogu systemu diagnostycznego z graficznym interfejsem umożliwiającym przetestowanie w celu wykrycia usterki składowych i komponentów oferowanego notebooka zakres testów w notebook NB różni się, z nieuzasadnionego powodu, od zakresu testów w notebooku ultralekkim. Odwołujący podkreślił, że zakres tych testów nie ma znaczenia dla funkcjonalności sprzętu, a powszechną wiedzą jest, że w przypadku tak dużych instytucji jak w przypadku Zamawiającego użytkownicy komputerów nie mają dostępu do BIOS-u urządzeń, a dostęp taki jest możliwy tylko dla administratorów. Zwiększone wymaganie dla BIOS, z którego nie będą korzystać użytkownicy, tylko ogranicza konkurencję. W związku z tym Odwołujący wniósł o dostosowanie wymagań notebooka wobec funkcji BIOS do wymagań określonych wobec notebooka ultralekkiego.

Izba stwierdziła, iż opis przedmiotu zamówienia w omawianym aspekcie nie narusza przepisów ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż mając na względzie, że Odwołujący twierdził, iż opis przedmiotu zamówienia w części 5 ogranicza liczbę sprzętu, która może zostać zaoferowana, Izba uznała, że podstawę prawną zarzutu powinien stanowić co do zasady art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, którego treść przywołano powyżej. Nieprawidłowe czy niepełne podanie podstawy prawnej nie wpływa jednak na możliwość dokonania przez Izbę oceny zarzutu, jeśli właściwą podstawę prawną da się wywieść na gruncie okoliczności faktycznych przedstawionych w odwołaniu, a tak było w omawianym przypadku.

Za nieprzekonujące Izba uznała stanowisko Odwołującego, który wskazywał, iż wymagania dotyczące funkcji BIOS w sposób nieuzasadniony ograniczają konkurencję. W orzecznictwie i doktrynie szeroko prezentowany jest pogląd, iż Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb.

Norma art. 99 ust. 4 ustawy Pzp nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności.

Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży (por. m.in. wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, wyrok z dnia 12 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1260/21, wyrok z dnia 14 września 2021 r, sygn. akt KIO 2170/21).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie szczegółowo opisał, czym uzasadnia postawienie kwestionowanych wymogów. Wskazał m.in., iż nr seryjny komputera i jego data produkcji, daje możliwość odczytania danych jednoznacznie identyfikujących sprzęt dla celów serwisowych, gwarancyjnych, administracyjnych i ewidencyjnych (nawet w przypadku zniszczenia/zatarcia naklejek informacyjnych na obudowie sprzętu). Przystępujący Egida podkreślił z kolei, iż wymagania Zamawiającego w zakresie daty produkcji mają istotne znaczenie z perspektywy administrowania systemem w tak dużych organizacjach jak Zamawiającego, w tym także na potrzeby wersjonowania oprogramowania i sterowników. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż z jego doświadczeń wynikających z dotychczasowych zakupów wynika, że w pozyskiwanych na rzecz resortu obrony narodowej notebookach awariom ulegały, m.in. matryce, zasilacze i płyty główne i dyski. W związku z tym zachodzi realna, obiektywna i uzasadniona potrzeba zaimplementowania w dostarczanych urządzeniach dodatkowych narzędzi diagnostycznych. Zamawiający wskazał też, że informacje zawarte w BIOS komputera jak i funkcjonalności systemu diagnostycznego dostępnego z poziomu BIOS są niezbędne personelowi administrującemu resortowe systemy teleinformatyczne, jako narzędzie do diagnostyki sprzętu i usuwania awarii. Dzięki temu personel może szybciej i skuteczniej diagnozować problemy związane ze sprzętem, co może przyspieszyć sam proces naprawy i ograniczyć czas przestoju związany z awariami.

Odwołujący wyżej wskazanych potrzeb Zamawiającego w zasadzie nie zakwestionował. Nie stanowi ponadto uzasadnienia dla wykreślenia zakwestionowanych funkcji BIOS notebooka NB (acF) okoliczność, iż Zamawiający nie wymagał takich funkcji dla drugiego z zamawianych w części 5 notebooków – notebooka ultralekkiego z modemem LTE NBU. Jest to sprzęt inny rodzajowo, o innym przeznaczeniu, inny jest także zakres dostaw (dla notebooka NB - 4000 szt. plus do 2800 szt. w ramach prawa opcji, a dla notebooka ultralekkiego - 150 szt. plus do 105 szt. w ramach prawa opcji).

Zamawiający ma zaś prawo różnicować wymagania w zakresie zamawianego sprzętu, wymagając rozszerzonych funkcjonalności dla produktów o określonym zastosowaniu czy zamawianych na większą skalę.

Izba stwierdziła ponadto, iż argumentacja Odwołującego w zakresie omawianego zarzutu była ogólna i lakoniczna.

Odwołujący twierdząc, że sposób opisania parametrów notebooków w zakresie funkcji BIOS ogranicza konkurencję, nie przedstawił nawet żadnej analizy w zakresie dostępności tego rodzaju produktów na rynku dostaw sprzętu informatycznego. Tymczasem jak wskazał Zamawiający tego rodzaju wymagania są stosowane przez Zamawiającego dla tej klasy sprzętu z powodzeniem od wielu lat i czołowi producenci notebooków dostępnych na rynku biznesowym nie zgłaszali dotychczas problemów z ich spełnieniem, a dostarczony sprzęt oferował wymagane funkcjonalności. Z posiadanej przez Zamawiającego wiedzy wynika, że produkty co najmniej trzech czołowych producentów (HP, Dell, Lenovo) posiadają w swoich systemach BIOS (jako standardową funkcjonalność) funkcje diagnostyczne spełniające wymagania określone w SWZ. Okoliczność, iż wymagania Zamawiającego stanowią pewien standard rynkowy dla produktów tej klasy, potwierdza szereg dowodów złożonych przez Przystępujących -oświadczenie producenta LCO potwierdzające możliwość dostarczenia przez ww. podmiot notebooków wyposażonych w oprogramowanie spełniające wymagania w zakresie funkcji BIOS, oświadczenie NTT System S.A. potwierdzające możliwość dostarczenia przez ww. podmiot sprzętu wiodących producentów, m.in. Dell, HP, Lenovo, spełniającego wymagania techniczne dla notebooka NB (acF), oświadczenie HP Inc. Polska Sp. z o.o. potwierdzające posiadanie w ofercie sprzętu, spełniającego wymagania Zamawiającego, oświadczenie Dell Sp. z o.o. wskazujące, iż wszystkie notebooki z serii biznesowej Dell Latitude i profesjonalnej Dell Precision spełniają wymagania Zamawiającego, jak i że są to funkcjonalności podstawowe, ogólnodostępne dla sprzętu tej klasy.

W tym stanie rzeczy nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący wykazał zasadność stawianego zarzutu.

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr stanowiącą uzasadnione koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący:

17

……………………………….………