Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3000/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę TMB MAAT sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Nieruchomości w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „P.” P. P. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w ramach zarzutu drugiego w zakresie naprawy i udrożnienia rur spustowych i rynien; rozbieżności w zakresie prac dotyczących tzw. „przebudówki” oraz w zakresie zarzutów opisanych w pkt ST.07 STWiORB, pkt ST.08 STWiORB, pkt ST.09 STWiORB, pkt ST.20 STWiORB, pkt 2.3.1 STWiORB. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego odnośnie braku kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie nieprzedłożenia projektu wykonawczego na większy zakres robót budowlanych, jaki jest wskazany w rozdziale V ust. 2 SWZ wraz z brakiem wyjaśnień opisowych dla 17 rysunków opisanych jako załącznik 1.3 do SWZ i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie do dokumentacji projektowej projektu wykonawczego na zakres robót budowlanych wskazany w rozdziale V ust. 2 SWZ wraz z wprowadzeniem wyjaśnień opisowych dla 17 rysunków opisanych jako załącznik 1.3 do SWZ. 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 7/8 i Zamawiającego w części 1/8 i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMB MAAT sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. 4.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 450 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta pięćdziesiąt złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3000/24 Uzasadnienie Zamawiający – Mazowiecki Zarząd Nieruchomości w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja elewacji budynku przy. ul. Nowy Zjazd 1 w Warszawie (ETAP 2)”, numer postępowania: MZN 07/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numer 2024/BZP 00454832. W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca TMB MAAT sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wadliwie przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych („STWiORB”). W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 103 Pzp w związku z § 4, § 5, § 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego („Rozporządzenie”) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 18 Pzp poprzez przedstawienie w ramach dokumentacji zamówienia opracowań projektowych, które nie spełniają warunków określonych w przepisach, tj. niezałączenie do dokumentów zamówienia projektu wykonawczego dla wszystkich prac oraz przedmiaru robót; 2) art. 103 Pzp w związku z art. 99 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez niesprecyzowanie w dokumentach zamówienia zakresu prac, jakie powinny zostać wykonane przez Wykonawców w ramach Zamówienia oraz przedstawienie dokumentacji projektowej (projektu budowlanego, rysunków oraz STWiORB), która jest wewnętrznie sprzeczna, niejasna, nieprecyzyjna i niewyczerpująca, co uniemożliwia wykonawcom złożenie porównywalnych ofert; 3) § 14 Rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, w zw. z art. 43 , art. 24 oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny („KC”) poprzez wskazanie w pkt. 2.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych („STWiORB”) informacji niezgodnych ze stanem faktycznym wskazujących, że doszło do nienależytego wykonania przez Odwołującego umowy nr MZN 03/2023 z dnia 17 maja 2023 roku oraz odstąpienia od umowy z winy Odwołującego, w sytuacji, gdy to Odwołujący pierwszy odstąpił od umowy ze względu na brak współdziałania ze strony Zamawiającego, a między stronami istnieje w tej sprawie spór. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) opublikowania dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, która będzie zgodna z przepisami art. 99 i art. 103 Pzp oraz Rozporządzenia, tj. projektu budowlanego, projektu wykonawczego, przedmiaru robót oraz jednoznacznej informacji, która będzie określać zakres prac do wykonania w ramach przedmiotowego Zamówienia; 2) wykreślenia pkt. 2.1. STWiORB; 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę TMB MAAT sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 sierpnia 2024 r. (pismo z dnia 30 sierpnia 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „P.” P. P.z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim. Izba stwierdziła, że wykonawca P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe „P.” P. P. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „P.” P. P. przy przystąpieniu do postępowania odwoławczego wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Przystępujący P. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „P.” P. P. pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2024 r. (pismo z dnia 30 sierpnia 2024 r.) wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 103 ustawy PZP: 1. Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. 2. Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. 3. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. 4. Minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy zakres i formę: 1) dokumentacji projektowej, 2) specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, 3) programu funkcjonalno-użytkowego - mając na względzie rodzaj robót budowlanych, a także nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy PZP, Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego: 1. Dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2) projektu wykonawczego w zakresie, o którym mowa w § 5; 3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6. 2. Dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z: 1) planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania; 2) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6; 3) projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami. 3. Jeżeli zamówienie na roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w projektowanych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego: 1. Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. 2. Projekt wykonawczy zawiera rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych robót i zastosowanych skal rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami opisowymi, które dotyczą: 1) części obiektu, 2) rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych, 3) detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych, 4) sieci uzbrojenia terenu, instalacji i wyposażenia technicznego - których odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego nie jest wystarczające dla potrzeb, o których mowa w ust. 1. 3. Projekt wykonawczy, w zależności od zakresu i rodzaju robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, dotyczy: 1) przygotowania terenu pod budowę; 2) robót budowlanych w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części oraz robót w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, włącznie z robotami wykończeniowymi w zakresie obiektów budowlanych; 3) robót w zakresie instalacji budowlanych; 4) robót związanych z zagospodarowaniem terenu. 4. Wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. Zgodnie z § 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego: 1. Przedmiar robót zawiera zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub ze wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wraz ze wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także z obliczeniem i zestawieniem liczby jednostek przedmiarowych robót podstawowych. 2. Przedmiar robót składa się z następujących elementów: 1) strony tytułowej przedmiaru robót; 2) spisu działów przedmiaru robót; 3) tabeli przedmiaru robót. Zgodnie z § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego: 1. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych zawierają co najmniej: 1) stronę tytułową, która obejmuje: a) nazwę nadaną zamówieniu przez zamawiającego, b) adres obiektu budowlanego, którego dotyczy specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, a w przypadku braku adresu - opis lokalizacji obiektu, c) w zależności od zakresu robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia - nazwy i kody: - grup robót, - klas robót, - kategorii robót, d) nazwę i adres zamawiającego, e) nazwę specyfikacji technicznej wykonania odbioru robót budowlanych i jej numer, f) imię i nazwisko osoby opracowującej specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych oraz - o ile występują - nazwę i adres podmiotu opracowującego specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych; 2) część ogólną, która obejmuje: a) przedmiot i zakres robót budowlanych, b) wyszczególnienie i opis prac towarzyszących i robót tymczasowych, c) informacje o terenie budowy zawierające wszystkie niezbędne dane istotne z uwagi na: - organizację robót budowlanych, - zabezpieczenie interesów osób trzecich, - ochronę środowiska, - warunki bezpieczeństwa pracy, - zaplecze dla potrzeb wykonawcy, - warunki organizacji ruchu, - ogrodzenie, - zabezpieczenie chodników i jezdni, d) określenia podstawowe, zawierające definicje pojęć i określeń nigdzie wcześniej niezdefiniowanych, a wymagających zdefiniowania w celu jednoznacznego rozumienia zapisów dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych; 3) wymagania dotyczące właściwości wyrobów budowlanych oraz niezbędne wymagania związane z ich przechowywaniem, transportem, warunkami dostawy, składowaniem i kontrolą jakości - poszczególne wymagania odnosi się do postanowień norm; 4) wymagania dotyczące sprzętu i maszyn niezbędnych lub zalecanych do wykonania robót budowlanych zgodnie z założoną jakością; 5) wymagania dotyczące środków transportu; 6) wymagania dotyczące wykonania robót budowlanych z podaniem sposobu wykończenia poszczególnych elementów, tolerancji wymiarowych i szczegółów technologicznych oraz niezbędne informacje dotyczące odcinków robót budowlanych, przerw i ograniczeń, a także wymagania specjalne; 7) opis działań związanych z kontrolą, badaniami oraz odbiorem wyrobów i robót budowlanych w nawiązaniu do dokumentów odniesienia; 8) wymagania dotyczące przedmiaru i obmiaru robót; 9) opis sposobu odbioru robót budowlanych; 10) opis sposobu rozliczenia robót tymczasowych i prac towarzyszących; 11) dokumenty odniesienia - dokumenty będące podstawą do wykonania robót budowlanych, w tym wszystkie elementy dokumentacji projektowej, normy oraz inne dokumenty i ustalenia techniczne. 2. Jeżeli objętość informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 1, uniemożliwia zamieszczenie ich na stronie tytułowej, dopuszcza się zamieszczenie tych informacji na kolejnych stronach albo w postaci załącznika do strony tytułowej. Zgodnie z art. 5 KC, Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 24 KC: § 1. Ten, czyje dobro osobiste zostaje zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie dokonanego naruszenia może on także żądać, ażeby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności ażeby złożyła oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. Na zasadach przewidzianych w kodeksie może on również żądać zadośćuczynienia pieniężnego albo zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny. § 2. Jeżeli wskutek naruszenia dobra osobistego została wyrządzona szkoda majątkowa, poszkodowany może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych. § 3. Przepisy powyższe nie uchybiają uprawnieniom przewidzianym w innych przepisach, w szczególności w prawie autorskim oraz w prawie wynalazczym. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut pierwszy odnośnie braku kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie nieprzedłożenia projektu wykonawczego na większy zakres robót budowalnych, jaki jest wskazany w rozdziale V ust. 2 SWZ wraz z brakiem wyjaśnień opisowych dla 17 rysunków opisanych jako załącznik 1.3 do SWZ znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Pozostałe zarzuty, tj. zarzut pierwszy odnośnie braku kompletnej dokumentacji projektowej w zakresie nieprzedłożenia przedmiaru robót, zarzut drugi w zakresie historycznego boniowania, uzupełnienia ubytków i rekonstrukcji tralek balkonowych na ostatnim piętrze, gzymsów oraz pkt ST. 16 STWiORB, a także zarzut trzeci, są w ocenie Izby niezasadne i podlegają oddaleniu. Nadto Izba zważa, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w ramach zarzutu drugiego w zakresie naprawy i udrożnienia rur spustowych i rynien; rozbieżności w zakresie prac dotyczących tzw. „przebudówki” oraz w zakresie zarzutów opisanych w pkt ST.07 STWiORB, pkt ST.08 STWiORB, pkt ST.09 STWiORB, pkt ST.20 STWiORB, pkt 2.3.1 STWiORB na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP ze względu na to, iż w dniu 30 sierpnia 2024 r. Zamawiający wprowadził zmiany SWZ do niniejszego postępowania. Zdaniem Izby, Zamawiający dokonując zmian postanowień SWZ w powyższym zakresie spowodował, że czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie utraciły swój byt. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze w powyższym zakresie staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż w ramach zarzutu pierwszego (brak kompletnej dokumentacji projektowej) w zakresie braku przedłożenia projektu wykonawczego dla prac objętych przedmiotem zamówienia, jest w ocenie Izby zasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy PZP, zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego, dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2) projektu wykonawczego w zakresie, o którym mowa w 3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w Izba zważa, że Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2024 roku na platformie e-Zamówienia opublikował dokumenty zamówienia, do których załączył opis przedmiotu zamówienia, na który składały się następujące opracowania: 1) „Projekt budowlany remontu polegającego na modernizacji elewacji budynku Mazowieckiego Centrum Stomatologii ul. Nowy Zjazd 1 w Warszawie” opracowany przez jednostkę projektową PRECYZJA P. J., ul. Rembielińska 20/166, 03-352 Warszawa; 2) „Uszczegółowienie tynków – części budynku nad gzymsem” opracowany przez jednostkę projektową PRECYZJA P. J., ul. Rembielińska 20/166, 03-352 Warszawa; 3) „Projekt wykonawczy remontu schodów wejściowych” opracowany przez jednostkę projektową ERPE R. P., ul. Władysława Hassa 2, 02-497 Warszawa; 4 4) „Rysunki przetargowe” opracowane przez jednostkę projektową ERPE R. P., ul. Władysława Hassa 2, 02-497 Warszawa; 5) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót; 6) Postanowienie MKWZ; 7) Pozwolenie na budowę. Tym samym, Izba wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w przypadku projektu wykonawczego do dokumentów zamówienia załączył jedynie projekt wykonawczy schodów, co zdaniem Izby jest niewystarczające patrząc przez pryzmat zakresu prac wymienionych w rozdziale V ust. 2 SWZ (Określenie przedmiotu zamówienia wg CPV): roboty elewacyjne, tynkowanie, montaż instalacji piorunochronnej, roboty w zakresie okładziny tynkowej, instalowanie krat, roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych, instalowanie wind. Izba zważa, że zgodnie z § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia, projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych, zaś w myśl ust. 2, projekt wykonawczy zawiera rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych robót i zastosowanych skal rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami opisowymi, które dotyczą: 1) części obiektu, 2) rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych, 3) detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych, 4) sieci uzbrojenia terenu, instalacji i wyposażenia technicznego - których odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego nie jest wystarczające dla potrzeb, o których mowa w ust. 1. Nadto Izba zważa, iż w dniu 30 sierpnia 2024 r. na stronie przedmiotowego postępowania Zamawiający zamieścił projekt techniczny zawierający m.in. informacje dotyczące rozwiązań konstrukcyjnych obiektu budowlanego, czy też rozwiązania konstrukcyjno - materiałowe wewnętrznych i zewnętrznych przegród budowlanych. Należy w tym miejscu podkreślić, iż projekt techniczny wprowadzony do dokumentacji projektowej przez Zamawiającego nie jest dokumentem wskazanym w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego. Izba zważa, że dokument w postaci projektu technicznego ujęty został w § 5 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego jako jeden z elementów projektu budowlanego, którego część opisowa zawarta jest w § 23 rozporządzenia. Tym samym Izba nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, który stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, iż: „dokument ten powtarza te elementy rozporządzenia, jakie dotyczą projektu wykonawczego”, ponieważ gdyby tak było to ustawodawca w § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego, nie wprowadziłby wymogu przedłożenia wykonawcom projektu wykonawczego w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, które wymagają pozwolenia na budowę. Niewątpliwie w niniejszym postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wymagał pozwolenia na budowę, które Zamawiający uzyskał decyzją nr 396/Ś/2021 Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 21 grudnia 2021 r. obejmujące remont i modernizację elewacji Mazowieckiego Centrum Stomatologii przy ul. Nowy Zjazd 1 w Warszawie. Biorąc powyższe pod uwagę, twierdzenie Zamawiającego na rozprawie, iż w przedmiotowym postępowaniu nie ma zastosowania § 4 ust. 1 rozporządzenia, lecz § 4 ust. 2 rozporządzenia, zgodnie z którym, dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z: 1) planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania; 2) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w 3) projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami, jest w ocenie Izby twierdzeniem błędnym nie mającym oparcia w dokumentacji postępowania. Nadto Izba zważa za Odwołującym, iż do dokumentów przedmiotowego zamówienia, Zamawiający załączył zbiór 17 rysunków opisanych jako załącznik 1.3 do SWZ, jednakże rysunki te nie spełniają wymogów sprecyzowanych przez ustawodawcę dla projektu wykonawczego, w szczególności brak jest wyjaśnień opisowych dla tych 17 rysunków, a co Izba chciałaby podkreślić, wymóg ten jednoznacznie wynika z § 5 ust. 2 rozporządzenia. Z tego też względu zarzut w powyższym zakresie, jest w ocenie Izby zasadny i podlega uwzględnieniu przez Izbę. W dalszej kolejności Izba zważa, że w ramach zarzutu pierwszego, Odwołujący podnosił również brak załączenia do dokumentacji projektowej - przedmiaru robót. Należy w tym miejscu wskazać, iż ustawodawca w art. 103 ust. 1 ustawy PZP określił, że „zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych”, przy czym zasady dotyczące opracowania dokumentacji projektowej zostały ujęte w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, do którego odsyła art. 103 ust. 4 ustawy PZP. Jak już Izba wskazywała powyżej, w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z: 1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2) projektu wykonawczego w zakresie, o którym mowa w 3) przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w Jednakże, jak słusznie zauważa Zamawiający „nie można jednak pomijać milczeniem (tak jak czyni to Odwołujący) innych norm zawartych w rzeczonym akcie wykonawczym, a które mają wpływ na wynik sprawy”. Należy bowiem wskazać, iż zgodnie z § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia, jeżeli zamówienie na roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w projektowanych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w projektowanych postanowieniach umowy, stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, Zamawiający w § 16 ust. 2 wprowadził zapis, w którym jednoznacznie wskazał, że: „Wynagrodzenie należne Wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu przepisu art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego.” Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający nie był zobligowany do udostępnienia wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia przedmiarów robót, a w konsekwencji Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy PZP ani rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego. Z tego też względu zarzut w powyższym zakresie, jest w ocenie Izby niezasadny i podlega oddaleniu. Przechodząc do zarzutu drugiego, w pierwszej kolejności Izba zważa, iż nie popiera argumentacji Odwołującego, iż 17 rysunków stanowiących załącznik 1.3 do SWZ modyfikuje zakres prac określony w projekcie budowlanym, co miałoby implikować po stronie Zamawiającego przygotowanie zamiennego projektu budowlanego uzgodnionego z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. W tym miejscu Izba odniesie się do poszczególnych zarzutów. I tak w przypadku zarzutu dotyczącego historycznego boniowania, Zamawiający w projekcie budowlanym na stronie 10 wskazał, iż prace ociepleniowe powinny być prowadzone poprzez „tynkowanie tynkiem na siatce wraz z uwzględnieniem historycznego boniowania, zarówno na płaszczyznach ścian, jak i na pilastrach”, z kolei na stronie 11 projektu budowlanego w uwagach Zamawiający wskazał, iż: „Należy utrzymać wzór boniowania na elewacjach, zarówno na pilastrach jak i na płaszczyznach pomiędzy pilastrami”. Jak wskazuje Odwołujący „podczas wykonania 1 etapu prac, Zamawiający polecił obniżenie linii parapetów zewnętrznych z uwagi na ich podokienny montaż, jednocześnie nakazując, aby płaszczyzna parapetów stanowiła jedną linię z boniami oraz zakończeniami pilastrów. Projekt autorstwa M. P. zakłada utrzymanie historycznego, zaś rysunki R. P., które zostały załączone do dokumentacji zamówienia, jako załącznik 1.3 do SWZ wskazują na konieczność prowadzenia boni, które nie pokrywają się boniami historycznymi. Okoliczności te wskazują na fakt, że projekt budowlany oraz rysunki stanowiące załącznik 1.3. do SWZ są ze sobą sprzeczne, gdyż określają dwa różne sposoby wykonania tego elementu prac. W tej sytuacji, wykonawcy nie mają wiedzy, który sposób wykonania prac na elewacji jest wymagany, a w konsekwencji nie mogą oszacować ceny tych prac na potrzeby oferty. Dodatkowo warto zauważyć, że rysunki R. P. modyfikują sposób wykonania prac w sposób ingerujący w warstwę zabytkową budynku, tj. cechy zewnętrzne tego budynku, a co za tym idzie Zamawiający powinien w tym zakresie sporządzić zamienny projekt budowlany, który podlega uzgodnieniu z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków na co wskazuje treść art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane oraz pisma Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 29 lutego 2024 roku”. W ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, iż rysunki M. P. nie dotyczą układu boniowania, a jedynie kolorystyki, a co nie było kwestionowane prze Odwołującego na rozprawie. Co istotne, Izba zważa za Zamawiającym, iż rysunki R. P. odtwarzają historyczny układ boniowania, co stanowi uszczegółowienie projektu budowlanego, a co za tym idzie nie ma konieczności sporządzenia zamiennego projektu budowlanego. Jak wynika z dowodu wniesionego przez Odwołującego w postaci pisma Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Warszawie z dnia 29 lutego 2024 r. „Boniowanie elewacji oraz pilastry również są cechami zewnętrznymi formy architektonicznej obiektu. Zmiany w tym zakresie powinny podlegać uzgodnieniu z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków”. Oznacza to, iż tylko zmiany historyczne boniowania elewacji oraz pilastrów podlegałyby uzgodnieniu z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, jednakże ze względu na to, iż historyczny układ boniowania został wskazany na rysunkach opracowanych przez R. P., nie ma zdaniem Izby konieczności dokonywania uzgodnień w powyższym zakresie z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. Tym samym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, iż „projekt budowlany oraz rysunki stanowiące załącznik 1.3. do SWZ są ze sobą sprzeczne”. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny i podlega oddaleniu. W dalszej kolejności Odwołujący podnosi zarzut dotyczący uzupełnienia ubytków i rekonstrukcji tralek balkonowych na ostatnim piętrze. Odwołujący wskazał, iż: „opis zawarty w projekcie budowlanym wskazuje na konieczność odtworzenia balustrady na obu tarasach podczas gdy w budynku znajdują się cztery tarasy. Wykonawcy w oparciu o tak sporządzony projekt budowlany nie są w stanie stwierdzić, o które dwa z czterech tarasów chodzi Zamawiającemu; projekt wskazuje na konieczność remontu balustrad tarasowych na wzór istniejących (obecnie w budynku występują balustrady stalowe bez tralek), jednak rysunki autorstwa R. P. wskazują na konieczność wykonania nowych balustrad betonowych. Sprzeczność dokumentacji projektowej w tym zakresie, skutkuje tym, że wykonawcy nie wiedzą, jakie rozwiązanie projektowe jest właściwe, a co za tym idzie nie mogą oszacować wartości tej pozycji”. W ocenie Izby, Zamawiający poprzez zmianę treści SWZ dokonaną w dniu 30 sierpnia 2024 r., w zawiadomieniu o zmianie SWZ w pkt 2 jednoznacznie poinformował wykonawców, że: „Wykreśla się informację zawartą w części opisowej projektu budowlanego o konieczności odtworzenia balustrad na obu tarasach i zastępuje się informacją o konieczności odtworzenia balustrad na czterech tarasach”. Tym samym, jasnym jest, że odtworzenie balustrad będzie dotyczyło czterech tarasów, a nie dwóch. Poza tym, w ocenie Izby, twierdzenie Odwołującego, iż zachodzi sprzeczność dokumentacji projektowej, ponieważ „obecnie w budynku występują balustrady stalowe bez tralek,” a „rysunki autorstwa R. P. wskazują na konieczność wykonania nowych balustrad betonowych” jest niezasadne, ponieważ zdaniem Izby Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, iż: „Rysunki arch. IARP R. P. sankcjonują i uszczegóławiają w formie graficznej zapis ze str. 10 projektu budowlanego o konieczności doprowadzenia wyglądu balustrady do stanu zgodnego ze stanem z 1930 roku”, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Izba odniesie się jeszcze w tym miejscu do kwestii wizji lokalnej podnoszonej przez Odwołującego na rozprawie. Izba zwraca uwagę, po wysłuchaniu stron, iż Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż podczas oglądania jednego tarasu, będzie się on odnosił do pozostałych trzech, ponieważ „są to takie same tarasy”. Tak więc kwestia podnoszona przez Odwołującego, iż Odwołujący nie mógł zobaczyć pozostałych tarasów jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu, zwłaszcza, że, jak deklarował Zamawiający na rozprawie, gdyby Odwołujący zawnioskował chęć zobaczenia pozostałych tarasów, to by je udostępnił. Niezależnie od powyższego wszelkie kwestie podnoszone przez Odwołującego na rozprawie dotyczące „posadowienia tralek”, „wymiarów tarasów/balustrad”, nie były brane pod uwagę przez Izbę, ponieważ nie były one zawarte w odwołaniu. Tym samym Izba uznała je jako spóźnione. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na marginesie Izba wskazuje, iż Zamawiający na rozprawie podnosił, iż w projekcie budowlanym na rysunkach PB_01, PB_03, PB_04, PB_06, PB_07 wymiary ukazane są w skali (Izba wskazuje odpowiednio 1:1000 i 1:200) i na tej podstawie możliwe jest dokonanie wymiarów tarasów, balustrad, a powyższe nie było kwestionowane przez Odwołującego. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny i podlega oddaleniu. Odnosząc się do kolejnego zarzutu w zakresie gzymsów, Izba zważa, że Odwołujący podnosił, iż: „projekt autorstwa M. P. wskazuje, że: „należy bezwzględnie utrzymać istniejący profil gzymsów” (s. 11 projektu budowlanego). W części rysunkowej nadto projektant wskazuje, iż jako gzyms rozumie się zarówno element ozdobny wystający poza płaszczyznę ściany jaki i element bezpośrednio znajdujący się pod tym elementem, który w rysunkach R. P. nazwany został fryzem gzymsu; projekt R. P. wskazuje na konieczność ocieplenia płytą rezolową dla wskazanego fryzu, co jednak wyklucza utrzymanie istniejącego profilu gzymsu; wskazane rozwiązania techniczne przedstawione przez M. P. oraz R. P. wzajemnie się wykluczają, co uniemożliwia wykonawcom określenie właściwej technologii wykonania prac. Co więcej rozwiązanie proponowane przez R. P. ingeruje w tkankę zabytkową budynku, co powinno zostać poddane ocenie służb konserwatorskich, a w konsekwencji wymaga sporządzenia zamiennego projektu budowlanego, który następnie powinien zostać uzgodniony z Mazowieckim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków oraz zatwierdzony przez właściwy organ budowlany”. W pierwszej kolejności, Izba zważa za Zamawiającym, iż fryz i gzyms to są dwa odrębne pojęcia, a wymóg wynikający z projektu budowlanego dotyczył wyłącznie „profilu gzymsów”. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie „Rysunki arch. IARP R. P. sankcjonują wymóg zachowania istniejących profili gzymsów w połączeniu z nałożeniem 5 cm pianki rezolowej na elewację, zgodnie z uwagą na str. 11 projektu budowlanego. W tym celu zaprojektowane zostały nakładki styropianowe na gzymsy utrzymujące istniejące profile gzymsów we właściwym położeniu w stosunku do ścian i boniowania budynku”. Biorąc powyższe wyjaśnienia pod uwagę, należy w tym miejscu podkreślić, iż gzymsy i pilastry w przedmiotowym postępowaniu są niewykonalne w technologii pianki rezolowej, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie. Dlatego też, wyjaśnienia Zamawiającego, wskazujące na to, iż, aby zachować profil gzymsu konieczne jest nałożenie pianki rezolowej na elewację wraz z nakładkami styropianowymi na gzymsy w celu utrzymania istniejącego profilu gzymsu, są w ocenie Izby wiarygodne, zwłaszcza, że jak wskazywał Zamawiający na rozprawie Konserwator Zabytków zatwierdził zastosowanie 5 cm pianki rezolowej. W związku z powyższym, w ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, że wskazane rozwiązania techniczne przedstawione przez M. P. i R. P. wzajemnie się wykluczają oraz że projekt R. P. wyklucza utrzymanie istniejącego profilu gzymsu, a w konsekwencji wymagałoby sporządzenia zamiennego projektu budowlanego. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny i podlega oddaleniu. Z kolei odnosząc się do zarzutu w zakresie Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych opisanych w pkt ST.16 STWiORB, Odwołujący wskazał, iż: „montaż balustrad na tarasach zakłada rozbiórki części murków wg rysunku R. P., jednak rysunek ten nie rozwiązuje podstawowych problemów związanych z tymi pracami. Dokumentacja projektowa w zupełności pomija, prace w zakresie izolacji termicznej oraz odwodnienia w częściach, gdzie należy wykonać rozbiórki. Sugeruje to, że wykonawca winien wykonać te prace bez warstwy izolacji termicznej w części wykonywanych rozbiórek oraz winien przerwać istniejący system odwodnienia, co może powodować zaciekanie do pomieszczeń zlokalizowanych poniżej oraz przemarzanie na styku tarasu i pomieszczenia poniżej. Dla prawidłowej wyceny niezbędne jest przedstawienie całościowego rozwiązania technicznego w tym zakresie wraz z wymiarami oraz technologią ocieplenia i odwodnienia, której wymaga Zamawiający. Zamawiający wskazuje na konieczność odtworzenia nawierzchni tarasów za pomocą płyt ceramicznych na podstawkach lub deków składowanych na terenie obiektu, zdemontowanych z tarasów w czasie dotychczasowych robót. Nie wiadomo więc, czy Zamawiający zakłada łączenie płyt ceramicznych z dotychczasową nawierzchnią w przypadku zastosowania płyt ceramicznych (skoro nie przewiduje demontażu klimatyzatorów, a co za tym idzie demontażu nawierzchni pod nimi). Nie przedstawia też parametrów technicznych deków, które ze względu na konieczność wykonania demontaży będą konieczne do uzupełnienia ze względu na uszkodzenia. Informacje te są niezbędne Wykonawcy dla zabezpieczenia właściwych materiałów niezbędnych dla wykonania prac, a co za tym idzie brak informacji uniemożliwia określenie zakresu prac i ich oszacowanie. W ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w swoich wyjaśnieniach wskazał, iż „Przewidywany zakres robót nie obejmuje ingerencji w istniejący układ izolacji i odwodnienia tarasów”. Biorąc powyższe wyjaśnienia, w ocenie Izby, niezasadny jest zarzut, iż dokumentacja projektowa pomija prace w zakresie izolacji termicznej oraz odwodnienia w częściach, gdzie należy wykonać rozbiórki, ponieważ zakres robót w ogóle nie obejmuje prac, które miałyby ingerować w jakikolwiek sposób w istniejący układ izolacji i odwodnienia. Z tego też względu, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny i podlega oddaleniu. Nadto Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż: „Zamawiający wykreślił z treści STWiORB informację o możliwości odtworzenia nawierzchni tarasu z deków składowanych na terenie obiektu. Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania nowej nawierzchni na tarasach z zastosowaniem płyt ceramicznych zgodnie z dokumentacją. Wykonawca winien w wycenie uwzględnić pełne koszty wykonania tych robót (RMS). Nie przewiduje się konieczności demontażu klimatyzatorów znajdujących się na tarasach. Klimatyzatory zamontowane zostały na podstawach, które umożliwiają montaż nawierzchni tarasów bez konieczności ich demontażu”, co ma swoje odzwierciedlenie w pkt 8 zawiadomienia o zmianie SWZ z dnia 30 sierpnia 2024 r. W ramach tegoż zarzutu Izba odniesie się tylko do „płyt ceramicznych”, ponieważ Odwołujący na rozprawie podnosił tą kwestię. W ocenie Izby, powyższe wyjaśnienia Zamawiającego, jednoznacznie wskazują, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania nowej nawierzchni na tarasach z zastosowaniem płyt ceramicznych zgodnie z dokumentacją, a nie „łączenie płyt ceramicznych z dotychczasową nawierzchnią w przypadku zastosowania płyt ceramicznych”. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny i podlega oddaleniu. Odnosząc się do ostatniego zarzutu, tj. zarzutu trzeciego dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego § 14 Rozporządzenia w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, w zw. z art. 43 , art. 24 oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny („KC”) poprzez wskazanie w pkt. 2.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych („STWiORB”) informacji niezgodnych ze stanem faktycznym wskazujących, że doszło do nienależytego wykonania przez Odwołującego umowy nr MZN 03/2023 z dnia 17 maja 2023 roku oraz odstąpienia od umowy z winy Odwołującego, w sytuacji, gdy to Odwołujący pierwszy odstąpił od umowy ze względu na brak współdziałania ze strony Zamawiającego, a między stronami istnieje w tej sprawie spór, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że Zamawiający w pkt. 2.1. STWiORB wskazał, iż: „Etap 2 robót elewacyjnych jest wynikiem odstąpienia przez Zamawiającego od umowy nr MZN 03/2023 z dnia 17 maja 2023 roku zawartej pomiędzy Zamawiającym oraz konsorcjum firm TMB MAAT spółką z ograniczoną odpowiedzialnością spółką komandytową oraz TMB MAAT spółką z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „TMB MAAT”). Powodem odstąpienia od umowy było nienależyte wykonanie umowy przez TBM MAAT, rażąca zwłoka w realizacji umowy oraz porzucenie terenu budowy przez Wykonawcę”. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że sprawa związana z nienależytym oraz nieterminowym wykonaniem robót budowlanych w ramach wcześniejszej umowy o realizację zamówienia, w tym okoliczności związane z odstąpieniem od niej zarówno przez Odwołującego, jak i przez Zamawiającego, będzie przedmiotem oceny dokonanej przez sąd powszechny. Powyższe potwierdzają słowa samego Odwołującego „Spór pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w przedmiocie odstąpienia od umowy zapewne zostanie poddany pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego”, co również potwierdził Odwołujący na rozprawie. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Izba po pierwsze nie jest sądem powszechnym, zwłaszcza nie jest sądem cywilnym właściwym do rozwiązania sporów między Zamawiającym a Odwołującym co do spornych okoliczności wskazanych w pkt. 2.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowalnych. Po drugie, Izba nie dopatrzyła się interesu w uzyskaniu zamówienia w ramach powyższego zarzutu, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba zważa, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy PZP, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oznacza to, że środek ochrony prawnej w postaci odwołania służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 19 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2820/21). Innymi słowy interes w uzyskaniu zamówienia należy interpretować w kontekście naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, tj. ustawy PZP, które uniemożliwia lub utrudnia uzyskanie zamówienia przez danego wykonawcę, powodując tym samym poniesienie szkody. W ocenie Izby, wprowadzona treść pkt. 2.1. STWiORB przez Zamawiającego, nie wprowadza takich ograniczeń, jest ona indyferentna dla możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji Odwołujący nie może legitymować się poniesieniem szkody. Zresztą sam Odwołujący wskazuje na stronie 3 odwołania „spór pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w zakresie wykonania wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania”. W podobnym duchu wypowiedział się także Przestępujący „Przytoczony fragment jest bez znaczenia dla możliwości sformułowania oferty przez Przystępującego”. Warto w tym miejscu powołać się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2013 roku o sygn. akt KIO 1083/12 (na bazie poprzednio obowiązującej ustawy PZP), w którym Izba wskazała: „Stosownie do art. 179 ust. 1 p.z.p. wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej musi wykazać, że zamawiający określonym swoim działaniem, bądź zaniechaniem działania, do którego był zobowiązany, dopuścił się naruszenia określonych przepisów ustawy, tj. przepisów p.z.p. zdefiniowanej w art. 1 tej ustawy, a nie jakiejkolwiek innej ustawy. Wykazywanie przez odwołującego naruszenia przepisów k.c., czy też wskazanie w tym zakresie przepisów p.z.p. o charakterze odsyłającym (art. 14 i art. 139 ust. 1 p.z.p.) nie uzasadniało uznania, iż naruszone zostały przepisy p.z.p”, przy czym Izba zważa, że zawarte w ww. wyroku tezy są aktualne w stosunku do obecnie obowiązującej ustawy PZP, ponieważ powołany art. 179 ust. 1 oraz art. 14 starej ustawy PZP ma swoje odzwierciedlenie odpowiednio w art. 505 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP. Nadto Izba zważa, iż powołany przez Odwołującego § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, z którego to przepisu wynika, jakie informacje w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych powinny się znaleźć, to w ocenie Izby, nawet uznając, że informacje ujęte w pkt. 2.1. STWiORB są nadmiarowe, to w żadnym wypadku nie możemy mówić o naruszeniu ani ww. rozporządzenia ani przepisów ustawy PZP. Jak już Izba wskazała powyżej, podmiotem właściwym do rozpoznania sporu, w tym powoływane przez Odwołującego przepisy KC, należą wyłącznie do kompetencji sądu powszechnego (sądu cywilnego). Z tego też względu zarzut ten, zdaniem Izby, jest niezasadny i podlega oddaleniu. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 7/8 i Zamawiającego w części 1/8. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 23 …

…Sygn. akt: KIO 1320/24 Warszawa, 7 maja 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Andrzej Niwicki Anna Osiecka-Baran Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1320/24 Uzasadnienie Prokuratura Okręgowa w Katowicach (dalej „zamawiający”), prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów unijnych, o których mowa art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) dalej „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest „Budowa siedziby prokuratur różnego szczebla w Katowicach"; znak sprawy zamawiającego 3015-7.261.11.2023. - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 207389-2024 w dniu 9 kwietnia 2024 r. W dniu 18 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ​ którym odwołujący zarzucił, że zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów: w 1.art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia ​i jednocześnie zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny ​i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a także ​w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co przejawia się w szczególności we wprowadzeniu do treści projektowanych postanowień umowy paragrafu 34 ust. 3 oraz punktu 1.18 załącznika nr 10 do umowy (który stanowi jej integralną treść), o nazwie „Wytyczne i wymagania Zamawiającego do realizacji przez Wykonawcę w ramach wynagrodzenia umownego”, opisujących zakres i sposób świadczenia poprzez odniesienie się do zdarzeń przyszłych i niepewnych, niezależnych od Wykonawcy ​i niemożliwych do przewidzenia na etapie wyceny ofertowej; 2.art. 103 ustawy Pzp, w zw. z przepisem § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju ​i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U.2021.2454 z dnia 2021.12.29), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia tylko i wyłącznie poprzez dokumentację projektową oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych i jednocześnie zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia poprzez program funkcjonalno-użytkowy, w części, w której zamawiający ustanawia dla wykonawcy obowiązek zaprojektowania robót; 3.art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedopuszczalną zmianę charakteru zamówienia, wykraczającą poza ramy wyznaczone przez zasadę swobody kontraktowania, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieznany przez przepisy Ustawy Pzp, który można nazwać formułą „zbuduj i zaprojektuj”, przy czym brak jest w tej drugiej części tak sformułowanego, wadliwego opisu przedmiotu zamówienia dokumentów, które by wykonawcy umożliwiały zaprojektowanie (program funkcjonalno-użytkowy), przez co nie jest możliwe oszacowanie tak wadliwie opisanego przedmiotu zamówienia, a oferty złożone w niniejszym postępowaniu nie dadzą się porównać; 4.art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieuprawnione przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie zamawiającego, ​a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisaniem przedmiotu zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie ​w nałożonym na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach ryczałtowego wynagrodzenia umownego kosztów i czasu potrzebnych do sporządzenia projektów zamiennych do Dokumentacji projektowej, uzyskania wszelkich niezbędnych uzgodnień oraz uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a więc przeniesienie odpowiedzialności za dokumentację projektową na wykonawcę i obciążenie wykonawcy ryzykiem późniejszych, nieznanych prac, podczas gdy to zamawiający ponosi wobec wykonawcy wyłączną odpowiedzialność za dokumentację projektową; 5.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający realizację zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co przejawia się w szczególności we wprowadzeniu do treści projektowanych postanowień umowy paragrafu 34 ust. 3 oraz punktu 1.18 załącznika nr 10 do umowy (który stanowi jej integralną część), o nazwie „Wytyczne i wymagania Zamawiającego do realizacji przez Wykonawcę w ramach wynagrodzenia umownego”, opisujących zakres i sposób świadczenia poprzez odniesienie się do zdarzeń przyszłych i niepewnych, niezależnych od wykonawcy i niemożliwych do przewidzenia na etapie wyceny ofertowej, co - jak już z samego opisu wynika - jest sprzeczne z pojęciem „przejrzystości postępowania”, a także co skutkować będzie przyjęciem przez wykonawców różnych, niewiadomych podstaw oszacowania tych obowiązków i złożeniem ofert, których nie da się porównać. Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w dokumentach zamówienia, w sposób opisany w treści odwołania. Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 19 kwietnia 2024 r. poinformował wykonawców o możliwości ​ zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Strzelcach Opolskich. Zamawiający w dniu 6 maja 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe - Odpowiedź na odwołanie, w którym zadeklarował, że uwzględnia odwołanie w taki sposób, iż dokona zmiany treści wzoru umowy i usunie w załączniku nr 10 do wzoru umowy punkt 1.18. w całości. Odwołujący w piśmie procesowym z 6 maja 2024 r., złożonym do akt sprawy oświadczył, iż cofa wniesione odwołanie w całości. Przedmiotowe pismo zostało złożone ​ formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. w W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1165/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 18 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu w imieniu własnym oraz Publicznej Biblioteki Pedagogicznej w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego – wykonawcy Skanska S.A. w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1165/24 Uzasadnienie Zamawiający, Województwo Wielkopolskie Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Poznaniu w imieniu własnym oraz Publicznej Biblioteki Pedagogicznej w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę budynków dawnego szpitala dziecięcego przy ul. Nowowiejskiego w Poznaniu, wewn. identyfikator: ODN-KG.224.2.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 marca 2024 r., pod nr: 2024/S 180753-61. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 5 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Budimex S.A. w Warszawie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez niejednoznaczne określenie terminu realizacji zamówienia datami dziennymi z jednoczesnym zastrzeżeniem, że termin rozpoczęcia zamówienia może nastąpić wcześniej bez wskazania kiedy, co powoduje brak pewności co do terminu rozpoczęcia robót oraz czasu ich trwania, podczas gdy termin powinien zostać określony w sposób jednoznaczny poprzez wskazanie go w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach; 2.art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez opisanie kryterium oceny ofert „Skrócenie terminu realizacji” w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, przez ustanowienie nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego w zakresie przypisanych mu punktów, kryterium, co będzie skutkowało: a)zapewnieniem uprzywilejowanej pozycji wykonawcy obecnie realizującego etap I zamówienia poprzez przyznanie mu dodatkowych punktów wynikających ze skrócenia terminu realizacji wobec posiadanego doświadczenia; b)nie przyczyni się do faktycznej klasyfikacji ofert pod badanym kryterium, lecz spowoduje przyznanie dodatkowych punktów wykonawcy obecnie realizującemu etap I zamówienia, przez co postępowanie straci walor przejrzystości; 3.art. 99 ust. 4, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie urządzeń instalacji teletechnicznych przez wskazanie nazw konkretnych producentów urządzeń oraz niewskazanie w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, co skutkuje ograniczeniem konkurencji do wykonawcy obecnie realizującego etap I zamówienia; 4.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego personelu w odniesieniu do osób wskazanych w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. od e) do j) SW Z oraz w pkt 5.1.9. ppkt e) do j) Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez faworyzowanie wykonawcy realizującego etap I zamówienia i ograniczający możliwość udziału w zamówieniu innym wykonawcom; 5.art. 240, art. 241 oraz art. 242 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP poprzez sformułowanie pozacenowego kryterium oceny ofert „Doświadczenie i kwalifikacje zespołu osób w zakresie instalacji teletechnicznych” w sposób niezgodny z przedmiotem zamówienia, nieproporcjonalny do tego przedmiotu, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz zasady udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, przez ustanowienie nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego w zakresie przypisanych mu punktów, kryterium, co w konsekwencji nie przyczyni się faktycznej gradacji ofert pod badanym kątem, lecz zagwarantuje przydzielanie dodatkowych punktów wykonawcy obecnie realizującemu etap I zamówienia, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, jak również w zakresie przewidzenia skutku odrzucenia oferty w przypadku niezłożenia dokumentów na potwierdzenie pozacenowego kryterium oceny ofert; 6.art. 240 ust. 1 PZP poprzez niejednoznaczny opis kryterium pozacenowego „Doświadczenie i kwalifikacje zespołu osób w zakresie instalacji teletechnicznych”; 7.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 103 PZP poprzez brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zakresu prac etapu II, w szczególności w zakresie dla Budynków A oraz E, co uniemożliwia ustalenie zakresu prac objętych zamówieniem, wycenę oferty oraz preferuje aktualnego wykonawcę prac w Etapie nr 1, ponieważ posiada on wiedzę niedostępną innym wykonawcom co do przedmiotu zamówienia. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SW Z, Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy) w zakresie i w sposób szczegółowo określony poniżej, przy czym zastrzegł, że wprowadzane modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności, tj. w zakresie: 1)Rozdziału VI SW Z pn. „Termin wykonania zamówienia” w ten sposób, że Zamawiający określi czas realizacji zamówienia w miesiącach licząc od dnia przekazania placu budowy. Poniżej propozycja postanowienia zgodnego z żądaniem Odwołującego: „1. Przedmiot zamówienia realizowany będzie w okresie: 1) Zakres podstawowy (część A) w terminie 17 miesięcy od dnia przekazania placu budowy. 2) Zakres dodatkowy (część B) w terminie 24 miesięcy od dnia przekazania placu budowy.” 2)Rozdziału XVII SWZ pn. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert” co do opisu kryterium „Skrócenie terminu wykonania” poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający w ramach kryterium Skrócenie terminu wykonania będzie przyznawał punkty za zaoferowanie skrócenia terminu wykonania prac z zakresu podstawowego (część A) w następujący sposób: a) Skrócenie terminu realizacji o 5 miesięcy oferta otrzyma 20,00 pkt. b) Skrócenie terminu realizacji o 4 miesiące oferta otrzyma 16,00 pkt. c) Skrócenie terminu realizacji o 3 miesiące oferta otrzyma 12,00 pkt. d) Skrócenie terminu realizacji o 2 miesiące oferta otrzyma 08,00 pkt. e) Skrócenie terminu realizacji o 1 miesiąc oferta otrzyma 04,00 pkt. - maksymalna ilość punktów w kryterium Termin realizacji – 20,00 pkt, 3)dokumentacji postępowania poprzez dołączenie do załącznika o nazwie „Minimalne wymagania w zakresie Instalacji Teletechnicznych”, w którym Zamawiający wskaże jednoznacznie i precyzyjnie kryteria stosowane w celu oceny równoważności urządzeń instalacji teletechnicznych umożliwiające wykonawcom zaoferowanie innych urządzeń instalacji teletechnicznych niż wskazane pośrednio lub bezpośrednio w dokumentacji postępowania. 4)Rozdziału VIII SW Z ust. 1 pkt 2 lit. e do j oraz w pkt 5.1.9 ppk e do j Ogłoszenia o zamówienia, jak również wszystkich innych dokumentów zamówienia poprzez wykreślenie wskazanych tam warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie poprzez wykreślenie z ww. warunków udziału w postępowaniu wszelkich nazw własnych oraz wykreślenie wymagania konkretnych certyfikatów i dopuszczenie wszelkich sposobów wykazania posiadania wiedzy w zakresie dotyczącym warunków tj. poprzez certyfikaty, zaświadczenia, szkolenia itp. 5)Rozdziału XVII SWZ pn. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert” co do opisu kryterium „Doświadczenie i kwalifikacje zespołu osób w zakresie instalacji teletechnicznych” z wagą 20% poprzez wykreślenie kryterium pozacenowego „Doświadczenie i kwalifikacje zespołu osób w zakresie instalacji teletechnicznych” z wagą 20%, ew. ujednolicenia opisu kryterium; 6)dokumentacji projektowej, STW IORB oraz przedmiarów poprzez wprowadzenie szczegółowego opisu zakresu prac, jakie objęte są zakresem wykonania w Etapie II, w tym zakresu prac do wykonania w odniesieniu do budynków A i E. Odwołujący wniósł także, na podstawie art. 573 PZP, o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Jak uzasadnił w odwołaniu, w zakresie zarzutu: 1)nr 1, z zawartego w Rozdziale VI SW Z pn. „Termin wykonania zamówienia” opisu terminu realizacji zamówienia nie wynika jednoznacznie, w jakim terminie wykonawca zrealizować będzie musiał przedmiot zamówienia. Jak wskazał, Zamawiający datą końcową określił termin zakończenia zamówienia, którym jest dla zakresu podstawowego dzień 31 maja 2026 roku, a dla zakresu dodatkowego dzień 31 grudnia 2026 roku. Jednakże brak w SW Z podobnej precyzji w określeniu terminu rozpoczęcia zamówienia, co w konsekwencji nie gwarantuje wykonawcy określonego czasu na wykonanie zamówienia. Zamawiający wskazał jedynie, że termin rozpoczęcia prac nie nastąpi wcześniej niż po odebraniu przez Zamawiającego aktualnie realizowanego etapu I, lecz nie później niż od 1 stycznia 2025 roku. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zaś etap II prac. Istotnym jest wg Odwołującego, że najlepszą wiedzę o zakończeniu prac w ramach etapu I jest obecny wykonawca - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe Tel-Poż-System Iskra Sp. z o.o. Ul. Krańcowa 11, 61-022 Poznań PHU Kama Małgorzata Janicka-Bartosz Ul. Dworcowa 21, 62-045 Pniewy (dalej: „Konsorcjum ISKRA KAMA”). Tym samym, „Wiedza na temat stopnia zaawansowania prac w ramach etapu I i szacowanego ich zakończenia umożliwia Konsorcjum ISKRA KAMA przygotowanie oferty na realizację etapu II na bardziej preferencyjnych warunkach niż pozostałym wykonawcom, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Konsorcjum ISKRA KAMA znając faktyczny termin zakończenia prac w ramach etapu I będzie bowiem mogło zaoferować korzystniejsze parametry w kryterium pozacenowym „Skrócenie terminu wykonania – 20%” oferując maksymalne skrócenie terminu realizacji zamówienia w tym kryterium pozacenowym, co może przeważyć o wyniku postępowania.” (str. 6 odwołania). Nadto, zwrócił również uwagę, iż postanowienia projektu umowy przewidują kary umowne za przekroczenie terminów kamieni milowych oraz terminu wykonania całości przedmiotu umowy, tym samym pozostali wykonawcy w oparciu o te ryzyka będą kalkulować cenę oferty. Taka konstrukcja SWZ stoi zdaniem Odwołującego w sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania; 2)nr 2, kryterium oceny ofert w postaci „Skrócenie terminu wykonania” obejmuje nieproporcjonalny zdaniem Odwołującego podział punktów. Rażącą dysproporcją, wg Odwołującego, jest różnica pomiędzy maksymalnym skróceniem terminu o 5 miesięcy, za które przyznawane jest 20,00 punktów, a drugą opcją, którą jest skrócenie terminu o 4 miesiące, za które wykonawca otrzyma 10,00 punktów. Z kolei, w przypadku skrócenia terminu o 3 miesiące, co odpowiada aż 18% podstawowego terminu realizacji zamówienia, wykonawca nie uzyska z tego tytułu żadnych pkt. „Wykonawcy, którzy mogliby zadeklarować skrócenie terminu o miesiąc, dwa czy trzy miesiące, mając na uwadze, że i tak nie uzyskają za taką deklarację żadnych punktów w tym kryterium pozacenowym, nie zaoferują w swoich ofertach jakiegokolwiek skrócenia terminu realizacji. Tym samym zaproponowane kryterium zamiast odnieść skutek w postaci ofert zawierających skrócony termin realizacji, zawężać będzie jedynie katalog wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i uprzywilejowywać wykonawcę etapu I.” (str. 9 odwołania); 3)nr 3, Zamawiający w dokumentacji postępowania dla urządzeń instalacji teletechnicznych posługuje się nazwami własnymi producentów wskazując je m. in. w postanowieniach dot. warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia, czy też pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zdaniem Odwołującego, takie wymagania są nieproporcjonalne dla skali obiektu, a mają za zadanie jedynie wyeliminowanie większości popularnych na rynku urządzeń i ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia do jednego – Konsorcjum ISKRA KAMA, które współpracuje z C&C Partners Sp. z o.o., wyłącznym dystrybutorem urządzeń instalacji teletechnicznej takich marek jak: Sense, iProtect (autorskie rozwiązanie Spółki C&C Partners), Unii, WinGuard. Co więcej, Odwołujący skierował do Spółki C&C Partners zapytanie o możliwość sprzedaży tych urządzeń, w odpowiedzi na co uzyskał odmowę przedstawienia oferty. Zdaniem Odwołującego, postanowienia Rozdziału IV ust. 9 SW Z jedynie pozornie dopuszczają możliwość zastosowania urządzeń równoważnych z uwagi na rzeczywisty brak dokonania przez Zamawiającego opisu parametrów wymaganych w OPZ; 4)nr 4, Zamawiający przewidział w rozdziale VIII SW Z ust. 1 pkt 2 lit. e) do j) oraz w pkt 5.1.9. Ogłoszenia o zamówieniu warunki udziału w postępowaniu dotyczące potencjału kadrowego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ wymagają one dysponowania osobami posiadającymi uprawnienia (certyfikację) oraz doświadczenie w zakresie wdrożeń dotyczących konkretnych wskazanych z nazwy oraz producenta rozwiązań, podczas gdy zgodnie z przepisami Pzp Zamawiający zobowiązany jest dopuścić rozwiązania równoważne. „Ponadto uprawnienia oraz doświadczenie wskazane w treści warunków udziału w postępowaniu dotyczą produktów oferowanych przez firmę C&C Partners Sp. z o.o. z Leszna. Dotyczą one zatem konkretnego rozwiązania oferowanego przez tę firmę wraz z konkretnymi urządzeniami poprzez podanie znaków towarowych: Sense, iProtect, Unii, WinGuard, Fortinet, Extreme. Skutkuje to zatem uniemożliwieniem dostępu do zamówienia podmiotom, które chciałyby zaoferować inne rozwiązania i inne urządzenia, ponieważ ani nie są w stanie przedstawić wymaganych certyfikatów ani – przede wszystkim - dysponować ww. określonym doświadczeniem.” (str. 15 odwołania); 5)nr 5, kryterium oceny ofert w postaci „Doświadczenia i kwalifikacji zespołu osób w zakresie instalacji teletechnicznych” z wagą 20% jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia (instalacje teletechniczne stanowią tylko niewielki zakres robót) i nie jest powiązane z przedmiotem zamówienia, gdyż dotyczy kwalifikacji i doświadczenia osób w zakresie instalacji teletechnicznych zainstalowanych u Zamawiającego w ramach realizacji Etapu nr 1, a nie tych, które będą przedmiotem realizacji w Etapie nr 2. Nadto, Odwołujący podniósł, iż kryterium na charakter podmiotowy, a nie przedmiotowy, ponieważ dotyczy kwalifikacji i doświadczenia osób w ramach konkretnych rozwiązań technicznych, a nie kwalifikacji i doświadczenia istotnego z uwagi na przedmiot zamówienia i nie ma również charakteru jakościowego, o którym mowa w art. 242 ust. 2 PZP. Zdaniem Odwołującego, tak sformułowane kryterium narusza również zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ preferuje konkretne wymienione z nazwy rozwiązania oraz wykonawcę, który aktualnie realizuje Etap nr 1 i zaoferowane przez niego rozwiązania, uniemożliwiając uzyskanie dodatkowej punktacji innym wykonawcom, którzy chcieliby zaoferować rozwiązania równoważne. Dodatkowo, jak wskazano w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający bezzasadnie przewidział skutek odrzucenia oferty przy niedołączeniu do Formularza Kryteriów Pozacenowych dokumentów autoryzacji lub certyfikatów dla osób tam wskazanych, ponieważ jedynym skutkiem może być przyznanie 0 punktów w kryterium pozacenowym; 6)nr 6, opis kryterium, o którym mowa w pkt 5 powyżej, jest niejednoznaczny i obarczony wieloma błędami stylistycznymi, co znacząco utrudnia jego zrozumienie i ustalenie w sposób pewny zakresu – Zamawiający odwołuje się do inaczej opisanego kryterium „Autoryzacja w zakresie instalacji teletechnicznych”, a nie „Doświadczenia i kwalifikacji zespołu osób w zakresie instalacji teletechnicznych”. Są to dwa różne kryteria; 7)nr 7, w SW Z brak jest jednoznacznego i zgodnego z Pzp opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zakresu prac Etapu II, co uniemożliwia ustalenie zakresu prac objętych zamówieniem, wycenę oferty oraz preferuje aktualnego wykonawcę prac w Etapie nr 1, eliminując innych wykonawców, ponieważ posiada on wiedzę niedostępną innym wykonawcom co do przedmiotu zamówienia, jaki należy objąć ofertą. „Zamawiający nigdzie nie dookreślił (…), w szczególności nie uczynił tego w sposób zgodny z art. 103 Pzp, jakie dokładnie prace określone w udostępnionej dokumentacji projektowej mają być wykonane i wycenione w ramach Etapu nr II. Szczególnie niejednoznacznie opis ten został zawarty w zakresie prac do wykonania w budynku A i E. (…) Brak jest natomiast jakiejkolwiek informacji, jaki zakres prac został uwzględniony w zakresie Etapu nr 1, a zatem które prace nieuwzględnione w Etapie nr 1 będą wymagały dokończenia.” (str. 21-22 odwołania). W odpowiedzi z dnia 17 kwietnia 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania, z uwagi na zbędność orzekania, wskutek skonsumowania przedmiotu orzekania przez dokonane po wniesieniu odwołania czynności Zamawiającego, a tym samym wyczerpanie substratu zaskarżenia. Jak podał, w dniach 10 i 16 kwietnia 2024 r. dokonał zmiany treści SW Z w zakresie terminu realizacji, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert i postanowień projektu umowy, a także opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym wszystkich kwestii stanowiących przedmiot zarzutów odwołania. „W przypadku zarzutów Odwołującego, Zamawiający, aby nie było wątpliwości doprecyzował lub zmienił zapisy SW Z, w miejscach budzących wątpliwości i obawy Odwołującego, zgodnie z żądaniem Odwołującego, a w niektórych miejscach zastosował zapisy jeszcze mniej „restrykcyjne” niż żądał Odwołujący lub je doprecyzował w związku ze złożonym Odwołaniem. (…) W tych punktach odwołanie stało się bezprzedmiotowe ponieważ zapisów w kształcie kwestionowanych już nie ma, natomiast nie przyjęcie dokładnego brzmienia wnioskowanego przez Odwołującego jest zgodne z ukształtowanym orzecznictwem.” (str. 2 odpowiedzi na odwołanie). Do odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający dołączył pisma z dni 10 i 16 kwietnia 2024 r. potwierdzające dokonanie wyjaśnień i zmian treści specyfikacji warunków zamówienia. Izba stwierdziła również, iż przedmiotowe pisma zostały opublikowane na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożone przez SKANSKA S.A. w Warszawie, który wniósł o uwzględnienie odwołania. . Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 PZP. W związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego po wniesieniu odwołania, polegającymi na dokonaniu modyfikacji postanowień SW Z w dniu 10 kwietnia oraz w dniu 16 kwietnia 2024 r. – postępowanie podlega umorzeniu w całości. Zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jednolicie wskazuje się, że hipotezą ww. przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia/zniesienia/likwidacji czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszej sprawie, substratem zaskarżenia, na moment wniesienia odwołania była czynność sporządzenia przez Zamawiającego postanowień SW Z w sposób uznany przez Odwołującego jako naruszający przepisy PZP. Niemniej, na moment orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, czynności te zostały usunięte, skoro Zamawiający zmodyfikował treść zaskarżonych postanowień SW Z. Ich modyfikacja – bez względu na to, czy odbyła się z uwzględnieniem interesów Odwołującego, czy wbrew żądaniom odwołania, oznacza likwidację przedmiotu zaskarżenia, skoro postanowienia te nie brzmią już tak, jak w momencie ich zaskarżenia. Tym samym, nie ma już postanowień SW Z, do których odnosi się Odwołujący w odwołaniu – na skutek modyfikacji, nadano tym postanowieniom inne brzmienie. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a usuniętych następnie czynności Zamawiającego lub ich skutków i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Innymi słowy, w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt KIO 5432/25, KIO 5680/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 30 stycznia 2026 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2025 roku oraz 17 grudnia 2026 roku przez wykonawcę M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODREN-NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Iwierzyce postanawia: KIO 5432/25 1.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie I.6 petitum odwołania; 2.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie I.1. a i b oraz I.3 petitum odwołania; 3.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w pozostałym zakresie; 4.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODREN-NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. KIO 5432/25 1.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie I.2 petitum odwołania; 2.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie I.6 oraz I.8 petitum odwołania; 3.umorzyć postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w pozostałym zakresie; 4.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODREN-NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt KIO 5432/25, KIO 5680/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Iwierzyce w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w celu ochrony Strzyżowsko – Sędziszowskiego Obszaru Chronionego Krajobrazu”, nr referencyjny: BID.271.16.2025.GM. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 listopada 2025 r. pod numerem: 2025/BZP 00562346. KIO 5432/25 W postępowaniu tym wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODRENNATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA (dalej: „Odwołujący”) w dniu 3 grudnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, tj.: 1.ukształtowanie w dokumentach zamówienia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niespójny, wprowadzający w błąd (i tym samym uniemożliwiający przygotowanie oferty przez wykonawców), polegający na zamieszczeniu w dokumentacji zamówienia sprzecznych informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, tj: (a) ilość oczyszczalni będących przedmiotem zamówienia oraz ich umiejscowienia (II.3) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) oraz 1.1. Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (STWiORB) (b) wymaganej przepustowości oczyszczalni i stopnia jej zróżnicowania (rozbieżności w ramach Załącznika 7 do SWZ opisane w uzasadnieniu); (c) ilości odseparowanych stref oczyszczania w jednym zbiorniku (rozbieżności w ramach Załącznika 7 do SW Z opisane w uzasadnieniu); - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1-3 PZP w zw. art. 103 ust. 1 PZP w. zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5) PZP. 2.ukształtowaniu w postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, w tym w szczególności w ramach Załączników 6 i 7 do SW Z, w sposób niejednoznaczny, niejasny, nieproporcjonalny, nadmierny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kwestionowane postanowienia dokumentów zamówienia objęte odwołaniem wraz z żądaniami Odwołującego zostały wskazane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu i przejawiają się poprzez: (a) dokonane przez Zamawiającego odwołanie się do wskaźnika dobowego zużycia wody na osobę; (b) nieprecyzyjność dokumentów zamówienia w zakresie wskaźnika biochemicznego zapotrzebowania tlenu BZT5; (c) ustanowienie faktycznie utrudnionego terminu wykonania umowy; - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6 PZP oraz w zw. art. 281 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 103 PZP w zw. z art. 282 PZP. 3.ukształtowaniu w postępowaniu treści warunków zamówienia dot. kontroli zgodności przedmiotu zamówienia (§ 11 ust. 8 Załącznika nr 6 do SW Z Projekt Umowy, (dalej jako PPU) oraz podobnie w STWiORB s.4) w sposób nieproporcjonalny, sprzeczny z potrzebami Zamawiającego i niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kwestionowane postanowienia dokumentów zamówienia objęte odwołaniem wraz z żądaniami Odwołującego zostały wskazane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. 37 ust. 1 PZP w zw. z art. 101 ust. 5 PZP w zw. z 226 ust. 1 pkt. 5 PZP. 4.ukształtowaniu w postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, tj. STWiORB s. 5 poprzez wyłączenie kryteriów równoważności lub opisanie pozorne kryteriów równoważności oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny, nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kwestionowane postanowienia dokumentów zamówienia objęte odwołaniem wraz z żądaniami Odwołującego zostały wskazane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1) i pkt 2) PZP, art. 17 ust. 1 PZP, art. 99 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6 PZP oraz art. 134 ust. 1 pkt 4) PZP. 5.ukształtowaniu treści warunków zamówienia, w tym przedmiotu zamówienia w postępowaniu, poprzez odwołanie do uzyskanych przez Zamawiającego 99 dokumentów zgłoszenia budowy oczyszczalni ścieków (element Załącznika nr 7 do SW Z), w sposób wyłączający kryteria równoważności nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1) i pkt 2) PZP, art. 99 ust. 4, 5 i 6 PZP. 6.ukształtowaniu postanowień PPU w sposób zawierający postanowienia abuzywne - § 4 ust. 5 PPU, który wpływa na odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 433 pkt. 3 PZP. ewentualnie: 7.sporządzeniu dokumentacji postępowania w sposób nieprawidłowy – w sposób jednoznacznie uniemożliwiający ustalenie przedmiotu zamówienia oraz przygotowanie oferty, tj. niezgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, a w szczególności zasadami zamówień publicznych, takimi jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasada przejrzystości oraz zasada proporcjonalności, a tym samym na prowadzeniu postępowania w sposób sprzeczny z zapewnieniem zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, - co w efekcie stanowiło naruszenie art. art. 255 pkt. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 17 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 281 PZP w zw. z art. 277 PZP w zw. z art. 282 PZP zw. z art. 8 PZP w zw. z art. 65 k.c. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji SW Z, w tym załączników do SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych postanowień w sposób określony w odwołaniu (usunięcie lub ich zmianę) zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu jako niezgodnych z przepisami ustawy; 2.dokonanie odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania dotyczących przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SW Z, w tym z treścią Załączników do SW Z, w szczególności załączników nr 6 i 7 do SW Z, zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania; 3.przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty; ewentualnie: 4.unieważnienie postępowania. W dniu 12 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu zarzutu podniesionego w punkcie I.6 petitum odwołania. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt I.1 a) i b) oraz I.3 petitum odwołania na podstawie art. 568 pkt 2) PZP oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Zamawiający wskazał, że w dniu 12 grudnia 2025 r. dokonał zmian w treści STWiORB, która stanowi załącznik nr 7 do SW Z. Zmianie uległ zapis, do którego odwołuje się zarzut I.1.a) odwołania – zmiana została wprowadzona poprzez skorygowanie niespójnych zapisów w w/w dokumencie. Aktualne brzmienie zapisu pkt. I.1.a) Opis przedmiotu zamówienia STWiORB s. 4 stanowi: P „ rzedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu 99 sztuk przydomowych oczyszczalni ścieków (POŚ) legitymujących się certyfikatem na zgodność z normą PN-EN 12566-3 lub równoważną; Oczyszczalnie będą zlokalizowane na terenie Gminy Iwierzyce zgodnie z wykazem działek. (...)” Co do zarzutu zawartego w pkt I.1.b) odwołania Zamawiający wskazał, że w dniu 12 grudnia 2025 r. dokonał również̇ zmian w zakresie wymaganej przepustowości przydomowych oczyszczalni ścieków. Aktualnie Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał: “Ilość POŚ: 1. Przepustowość 1,20 m3/d dla RLM 5-6 - 41 szt. 2. Przepustowość 2,40 m3/d dla RLM 7-12 - 12 szt.” W dniu 29 stycznia 2026 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa w zakresie nieuwzględnionym odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. KIO 5680/25 W postępowaniu tym wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. EKODRENNATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA (dalej: „Odwołujący”) w dniu 17 grudnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, tj.: 1.modyfikację treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu dokonanej w dniu 12 grudnia 2025 r. (dalej: Nowy SW Z) w pkt III.4.2) ust. 1 lit f) s. 16 Nowego SW Z, dokonanej w związku z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 5 zamieszczoną w pliku „wyjaśnienia do przetargu 12.12.2025 r.” (dalej: Wyjaśnienia) s. 2-5, która to zmiana została opisana w ogłoszeniu o zmianie ogłoszenia Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w celu ochrony Strzyżowsko-Sędziszowskiego Obszaru Chronionego Krajobrazu opublikowanym w BZP nr 2025/BZP 00596429/01 w dniu 12 grudnia 2025 r. (dalej: Ogłoszenie o Zmianie), poprzez wprowadzenie wymogu złożenia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie szczegółowo opisanym w uzasadnieniu niniejszego odwołania, który to wymóg jest nieprzejrzysty, nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, a także nie jest proporcjonalny do celów zamówienia, uniemożliwiając rzetelne potwierdzenie zgodności oferowanych robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, jak również jest zbędny do przeprowadzenia postępowania. Sposób ukształtowania przedmiotowych środków dowodowych narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, eliminując wykonawców, którzy mają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnego z potrzebami Zamawiającego; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt. 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 99 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, art. 101 ust. 1 PZP w zw. z art. 105 ust. 1 PZP w zw. z art. 106 ust. 1 PZP w zw. z art. 106 ust. 2 PZP w zw. z art. 106 ust. 3 PZP w zw. z art. 266 PZP; 2.modyfikację dokumentu Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (jeden z załączników nr 7 do SW Z) dokonaną w dniu 12 grudnia 2025 r. (dalej Nowy STWiOR) w zakresie dot. opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 1.1. s. 4 - 5 Nowego STWiOR) w zakresie w jakim określa przedmiot zamówienia w postaci liczby przydomowych oczyszczalni ścieków, które mają być wybudowane w wykonaniu zamówienia – postanowienia Nowego STWiOR raz na 99 sztuk oczyszczalni (s. 4 Nowego STWiOR) a raz na 53 sztuki oczyszczalni (s. 5 Nowego STWiOR). Stanowi to ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niespójny, wprowadzający w błąd (i tym samym uniemożliwiający przygotowanie oferty przez wykonawców); - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 PZP art. 103 ust. 1 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP; 3.ukształtowanie Nowego STWiOR s. 4 w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niejasny, uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie lokalizacji przydomowych oczyszczalni. Zamawiający odesłał w zakresie lokalizacji oczyszczalni do wykazu działek, który nie jest częścią dokumentacji postępowania. Stanowi to ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niespójny, wprowadzający w błąd (i tym samym uniemożliwiający przygotowanie oferty przez wykonawców); - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 PZP art. 103 ust. 1 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP; 4.ukształtowanie Nowego STWiOR w zakresie dot. parametrów równorzędności (s.5 Nowego STWiOR) w sposób niejasny, nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zmiana kryterium równoważności objęte niniejszym odwołaniem wraz z żądaniami Odwołującego zostały wskazane szczegółowo poniżej w uzasadnieniu, - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP, art. 17 ust. 1 PZP , art. 99 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6 PZP z art. 266 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. art. 103 ust. 1 PZP w zw. z art. 101 ust. 4-6 PZP; 5.ukształtowanie Nowego STWiOR w zakresie wytycznej budowy oczyszczalni ścieków przewidzianej w pkt. 7.5 Układ rozsączający – wariant 2 – poletko rozsączające wyniesione, s. 15 Nowego STWiOR bez dokonania odpowiedniej modyfikacji dokumentu Przedmiar (stanowiącego część załącznika nr 7 do SW Z; dalej jako „Przedmiar”), tj. ukształtowanie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niespójny, wprowadzający w błąd (i tym samym uniemożliwiający przygotowanie oferty przez wykonawców). Istnienie takiej rozbieżności w dokumentach postępowania narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości i proporcjonalności; - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 103 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP; 6.zaniechanie Zamawiającego w postaci nieudostępnienia wszystkich dokumentów istotnych dla wykonania zamówienia i należytego przygotowania oferty, tj. dokumentów dot. warunków rozliczenia dofinansowania (w tym wymogów technicznych dot. przedmiotu zamówienia istotnych dla rozliczenia tego dofinansowania). Odwołujący o istnieniu takich dokumentów (a więc zaniechaniu Zamawiającego w ich publikacji), dowiedział się z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 2 – Wyjaśnienia s. 2). Mimo nieopublikowania dokumentów przez Zamawiającego, jeden z wykonawców zadających pytania znał ich treść. Świadczy to o prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób nietransparentny, nieprzejrzysty, niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonaniu przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty przez wykonawców; - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP; 7.działania Zamawiającego w postaci odpowiedzi na pytanie 3 Wyjaśnień s. 2 i pytanie 4 Wyjaśnień s. 2 w sposób sprzeczny z treścią Nowego STWiOR w zakresie wymaganej technologii oraz materiału, z którego ma być wykonany materiał zbiorników, tj. w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niespójny, wprowadzający w błąd (i tym samym uniemożliwiający przygotowanie oferty przez wykonawców). Istnienie rozbieżności pomiędzy Nowym STWiOR, a odpowiedziami Zamawiającego narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości i proporcjonalności - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 103 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 284 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP; 8.działania Zamawiającego w postaci odpowiedzi na pytanie 2 Wyjaśnień s. 2 polegające na odesłaniu do wymagań dokonanych w dokumencie PFU (programu funkcjonalno-użytkowego), który to dokument nie występuje w Postępowaniu. W postępowaniu znajduje bowiem zastosowanie dokument specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający określa więc przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niespójny, wprowadzający w błąd (i tym samym uniemożliwiający przygotowanie oferty przez wykonawców); - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 103 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 281 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 284 ust. 1 PZP w zw. z art. 266 PZP. 9.ukształtowaniu w Nowym STWiOR wymogów dot. przepustowości oczyszczalni w sposób niespójny z pozostałymi dokumentami zamówienia oraz sprzeczny ze stosowanymi normami w zakresie wskaźnika dobowego zużycia wody na osobę oraz. Przewidziana przez Zamawiającego przepustowość ogranicza konkurencję i jest niepowiązana z przedmiotem zamówienia; - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6 PZP oraz w zw. art. 281 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 103 PZP w zw. z art. 282 PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji SW Z, w tym załączników do SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych postanowień w sposób określony w odwołaniu (usunięcie lub ich zmianę) zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu jako niezgodnych z przepisami ustawy; 2.dokonanie odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania dotyczących przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SWZ, w tym z treścią załączników do SWZ, zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania; 3.przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty; ewentualnie: 4.unieważnienie postępowania. W dniu 21 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu zarzutu podniesionego w punkcie I.2 petitum odwołania. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt I.6 oraz I.9 petitum odwołania na podstawie art. 568 pkt 2) PZP oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w pkt I.6 oraz I.9 petitum odwołania Zamawiający wskazał, że w dniu 12 grudnia 2025 r. dokonał modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający wskazał również, że w dniu 13 grudnia 2025 r., na skutek zapytań skierowanych przez wykonawców, Zamawiający dokonał m.in. sprostowania wcześniejszych wyjaśnień oraz udzielił szczegółowych odpowiedzi na pytania wykonawców. W dniu 29 stycznia 2026 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa w zakresie nieuwzględnionym odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. KIO 5432/25 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie I.6 petitum odwołania, wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie I.1. a i b oraz I.3 petitum odwołania. Postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe na skutek czynności podjętych przez Zamawiającego po złożeniu odwołania, tj. zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby dokonana przez Zamawiającego czynność powoduje, że dalsze postępowanie w tym zakresie stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie z uwagi na cofnięcie zarzutów. KIO 5432/25 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie I.2 petitum odwołania, wobec jego uwzględnienia przez Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w punkcie I.6 oraz I.8 petitum odwołania. Postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe na skutek czynności podjętych przez Zamawiającego po złożeniu odwołania, tj. zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Izby dokonana przez Zamawiającego czynność powoduje, że dalsze postępowanie w tym zakresie stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie z uwagi na cofnięcie zarzutów. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt:KIO 3406/23 POSTANOWIENIE z dnia 24 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Międzyrzecki - Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu przy udziale wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego tj. Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt:KIO 3406/23 .... Uzasadnie nie Zamawiający – Powiat Międzyrzecki - Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu– prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel” - postępowanie numer I.252.25.2023.IJ. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 listopada 2023 r. pod numerem nr 2023/S 212-667611. W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich wniósł na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści SW Z w sposób uniemożlwiający prawidłową wycenę przedmiotu zamówienia, a także w sposób prowadzący do nieporównywalności ofert oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 20 ust. 1 pkt 2 Ustawy z dnia 07 lipca 2023 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2023 poz. 682 t.j.) - (dalej PrBud) w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 5 PrBud i art. 33 PrBud w zw. z art 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w §1 ust. 1 pkt 3 PPU: §2 pkt 11 PPU. §7 ust. 7 pkt 2 PPU obowiązku uzyskania przez wykonawcę robót budowlanych wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń, bez ich enumeratywnego wskazania, w sytuacji gdy zamówienie publiczne jest realizowane w systemie „buduj", a ww. dokumenty winien uzyskać Inwestor/Projektant, natomiast sam wymóg stanowi zbiór otwarty wymagań, wobec czego wykonawca nie jest w stanie zidentyfikować wszelkich formalności jakich będzie musiał dokonać na etapie realizacji, a tym samym określić czasu niezbędnego na ich uzyskanie oraz kosztów z nimi związanymi. 2.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 651 kc w zw. z art 433 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w 51 ust. 4 PPU obowiązku weryfikacji dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego i potwierdzenia jej zdatności do wykonania przedmiotu umowy, w sytuacji, gdy wykonawca inwestycji w systemie „buduj" powinien otrzymać dokumentację zdatną do zrealizowania powierzonego zadania, a obowiązki w zakresie weryfikacji dokumentacji spoczywają na Inwestorze. 3.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w 55 ust. 1 pkt 8 PPU i 57 ust. 7 PPU otwartego katalogu obowiązków i czynności jakie wykonawca powinien wykonać w ramach ceny ofertowej, poprzez użycie sformułowań „wykona wszelkie inne prace i czynności konieczne dla wykonania Przedmiotu Umowy" oraz „Wynagrodzenie obejmuje w szczególności", co uniemożliwia precyzyjną wycenę zamówienia i prowadzi do nieporównywalności ofert oraz możliwość nieograniczonego kreowania obowiązków Wykonawcy. 4.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w §5 ust. 7 PPU obowiązku wyceny i ewentualnego przeprowadzenia ratowniczych badań archeologicznych, których zakresu wykonawca nie jest w stanie określić na etapie składania ofert oraz ujęciu takiej wyceny jako z góry określonej wartości, niezależnej od rozmiaru koniecznych do przeprowadzenia badań i rozmiaru czynności niezbędnych do przeprowadzenia w związku ze znaleziskiem. 5.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp i art. 647 kc poprzez sformułowanie w §7 ust. 8 PPU obowiązku ujęcia w ofercie kosztów, które nawet gdy nie są wprost wskazane w dokumentacji projektowej, będą uznawane za objęte zakresem przedmiotu umowy i wynagrodzenia. 6.art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w §32 ust. 1 pkt 1 PPU momentu rozpoczęcia waloryzacji po 12 miesiącu realizowania umowy o roboty budowlane, w sytuacji, w której mechanizm waloryzacji powinien rozpocząć się po 6 miesiącu realizacji umowy. 7.art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zastosowanie w 532 ust. 1 pkt 3 PPU wskaźnika, który wbrew treści PPU nie jest publikowany przez GUS, tj. wskaźnika ceny produkcji budowlano-montażowej ogółem, który nie obrazuje zmiany cen w stosunku do daty złożenia ofert, ale różnicę w stosunku miesiąca poprzedzającego lub rok do roku. 8.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia, polegającego na niezałączeniu do SW Z dokumentacji inwentaryzacyjnej oraz wyników badań dotyczących robót wykonanych przez wykonawcę INFRAKOM Kościan sp. z o.o. sp. komandytowoakcyjna z siedzibą w Kościanie w ramach zamówienia nr 2021/S/098-252662 prowadzonego pn. „Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel", z pominięciem wskazani parametrów ilościowych, jak i jakościowych tamtejszej realizacji, co uniemożliwia precyzyjną wycenę zamówienia i prowadzi do nieporównywalności ofert, jak też stawia w korzystniejszej pozycji poprzedniego wykonawcę robót, naruszając tym samym zasady konkurencji. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosił o: 1.Nakazanie Zamawiającemu zmiany w: a.§1 ust. 1 pkt 3 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń" lub wskazanie konkretnych decyzji, zezwoleń. uzgodnień i zatwierdzeń jakie wykonawca winien uzyskać w ramach czasu i wynagrodzenia umownego, b.§2 pkt 11 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „oraz wszelkie inne opracowania niezbędne dla prawidłowej realizacji Inwestycji łącznie z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń" lub wskazanie konkretnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń jakie wykonawca winien uzyskać w ramach czasu i wynagrodzenia umownego, c.§7 ust. 7 pkt 2 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „opinii, uzgodnień, decyzji" lub wskazanie konkretnych opinii, uzgodnień i decyzji jakie wykonawca winien uzyskać w ramach czasu i wynagrodzenia umownego, 2.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §1 ust. 4 PPU poprzez skreślenie fragmentu „i nie wnosi do nich żadnych uwag ani zastrzeżeń, w szczególności potwierdza, że dokumenty te umożliwiają prawidłowe zrealizowanie Przedmiotu Umowy". 3.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w: a.§5 ust. 1 pkt 8 PPU poprzez jego wykreślenie lub modyfikację polegającą na wskazaniu szczegółowego zakresu obowiązków Wykonawcy, b.§7 ust. 7 PPU poprzez wykreślenie zwrotu „w szczególności". 4.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §5 ust. 7 PPU poprzez usunięcie obowiązku wyceny i prowadzenia ratowniczych badań archeologicznych, a także ograniczenia obowiązków wykonawcy do prowadzenia nadzoru archeologicznego nad inwestycją lub wprowadzenia rozliczenia prowadzenia badań archeologicznych jako robót dodatkowych powodujących zmianę wynagrodzenia i terminu realizacji zadania, gdzie zmiana wynagrodzenia będzie uzależniona od faktycznego rozmiaru oraz zakresu prowadzonych badań, 5.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §7 ust. 8 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „i to nawet wtedy, gdy nie są one wprost wskazane w Dokumentacji Projektowej". 6.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §32 ust. 1 pkt 1 PPU poprzez zmianę fragmentu „po upływie 12 miesięcy" na „po upływie 6 miesięcy". 7.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §32 ust. 1 pkt 3 PPU poprzez wskazanie czy do wyliczenia waloryzacji będzie wykorzystywany wskaźnik publikowany na stronach GUS, a jeżeli tak to czy będzie to wskaźnik pokazujący zmianę miesiąc do miesiąca czy też rok do roku lub wskazanie, metody wyliczania zmiany we wskaźniku produkcji montażowej pomiędzy datą odniesienia, a datą wnioskowania o waloryzację. 8.Nakazanie Zamawiającego załączenie do SW Z dokumentacji inwentaryzacyjnej oraz wyników badań dotyczących robót wykonanych przez wykonawcę IN FRAKOM Kościan sp. z o.o. sp. komandytowo- akcyjna z siedzibą w Kościanie w ranach zamówienia zamówieniu nr 2021/S/098-252662 prowadzonego, pn. „Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel". Jednocześnie odwołujący wnosił o uznanie odwołania za zasadne i orzeczenie zgodnie z wnioskami odwołującego, jak też o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z normą prawem przepisaną. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W dniu 21 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe zawierające oświadczenie zamawiającego, że uwzględnia on w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i zgodnie z treścią żądań sformułowanych przez odwołującego w odwołaniu dokonuje zmiany specyfikacji warunków zamówienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego nie wniósł żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1354/22 POSTANOWIENIE z dnia 7 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 7 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez odwołującego: Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach (Bielany Wrocławskie ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska (ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk), przy udziale wykonawców: A. Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni (ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia); B. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Al. Jana Pawła II 12, 00124 Warszawa) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach (Bielany Wrocławskie ul. Irysowa 1, 55-040 Kobierzyce) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1354/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 23 maja 2022 r. przez odwołującego: Eurovia Polska S.A. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: Rozbudowę ul. Budowlanych w Gdańsku”. Numer referencyjny: 34/BZP-U.500.10/2022/KB. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod nr 2022/S 093-252493 z dnia 13.05. 2022 r. Odwołujący wobec czynności polegającej na sformułowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ) - zdaniem wykonawcy w sposób uniemożlwiający prawidłową wycenę przedmiotu zamówienia, mogący prowadzić do nieporównywalności ofert i naruszenia zasad uczciwej konkurencji - zarzucił Zamawiającemu naruszenie: A. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez sformułowanie w §1 ust. 2 Projektowanych Postanowień Umowy (dalej jako: PPU) obowiązku wykonania innych robót, czynności, dokonania zgłoszeń lub uzyskania decyzji i zezwoleń kosztem i staraniem Wykonawcy, w sytuacji w której ww. czynności nie zostały ujęte w SWZ i były niemożliwe do wyceny na etapie postępowania, 1. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp, poprzez niepełne określenie w §2 ust. 1 PPU, hierarchii dokumentów, tj. poprzez umieszczenie w §2 ust. 1 pkt. 3 PPU dokumentacji projektowej, jako jednego dokumentu, w sytuacji, gdy dokumentacja projektowa w niniejszym postępowaniu składa się z kilku dokumentów, które pozostają ze sobą w sprzeczności (vide np. zarzut 7 poniżej), 2. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp w zw. z art. 433 pkt 3 pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp poprzez nakazanie w §7 ust. 1 pkt 1 PPU, obowiązku analizy i weryfikacji przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, w sytuacji gdy zgodnie z zapisami art. 647 kc wyłączną odpowiedzialność za dokumentację projektową w realizacjach typu „buduj” ponosi Zamawiający, 3. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez sformułowanie w §7 ust. 1 pkt 5 PPU obowiązku stosowania przez Wykonawcę instrukcji, procedur i poleceń wydawanych przez Zamawiającego oraz inspektorów nadzoru, w sytuacji w której ww. instrukcje, procedury i polecenia nie zostały ujęte w SWZ i były niemożliwe do wyceny na etapie postępowania, co może mieć istotny wpływ na sposób wykonania przedmiotu zamówienia i wpływać na jego wynik finansowy, 4. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez sformułowanie w §7 ust. 1 pkt 1 PPU w zw. z pkt 4.0 ppkt 25 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: OPZ) obowiązku przeprowadzenia na terenie inwestycji rozpoznania saperskiego i oczyszczenia terenu budowy z przedmiotów wybuchowych lub niebezpiecznych, a także ujęcia związanych z tym kosztów w wynagrodzeniu ryczałtowym, w sytuacji gdy Zamawiający nie przedstawił konkretnego zakresu ww. rozpoznania, w tym nie wskazał głębokości, na którą należy dokonać rozpoznania, co uniemożliwia prawidłową wycenę przedmiotowego obowiązku, 5. art. 99 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp w zw. z art. 354 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, poprzez określenie w pkt 4.0 ppkt 27 OPZ, odpowiedzialności Wykonawcy za uszkodzenie niezinwentaryzowanego uzbrojenia na zasadzie ryzyka, co uniemożliwia prawidłową wycenę oferty i może skutkować nieporównywalnością ofert poszczególnych wykonawców, 6. art. 99 pzp w zw. z art. 103 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dwóch dokumentacji projektowych (dokumentacji na rozbudowę ul. Budowlanych oraz dokumentacji na rozbudowę ul. Budowlanych - część B, będącej uzupełnieniem pierwotnej dokumentacji w zakresie skrzyżowania z ulicą oznaczoną jako 033-KD81 oraz budowy zjazdów na działki nr 241/1 i 241/2 obręb 0025), zawierających sprzeczne informacje w zakresie kategorii gruntu na styku odcinków km 0+909,61 - km 0+932,06 oraz odcinka km 0+932,06 - do ronda, 7. art. 99 pzp w zw. z art. 103 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez określenie w pkt 6.3 projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni”, zakresu wymiany gruntu w rejonie otworu nr 8 w km 0+925 w sposób nieprecyzyjny, niedający się wycenić, a to poprzez zapis, iż „Wymianę gruntu należy wykonać na szerokości równej dwukrotnej głębokości zalegania gruntów organicznych w danym przekroju”, 8. art. 99 pzp w zw. z art. 103 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 pzp poprzez wskazanie w pkt 6.4 projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni”, że „Pokazany na profilu podłużnym zakres stosowania konstrukcji ulepszonego podłoża jest orientacyjny, ustalony na podstawie dokumentacji geotechnicznej [2], która z racji odległości pomiędzy odwiertami nie musi dokładnie odzwierciedlać rzeczywistego zakresu występowania gruntów różnej grupy nośności. Zakres odcinków należy zweryfikować na etapie budowy, po odhumusowaniu podłoża/rozbiórce nawierzchni, kiedy możliwe będzie dokładnie wyznaczenie miejsc czy odcinków, na których warunki gruntowe odbiegają od przedstawionych w dokumentacji geotechnicznej”, co uniemożliwia precyzyjną wycenę wymiany podłoża na etapie składania ofert i może skutkować nieporównywalnością ofert poszczególnych wykonawców. 9. art. 99 pzp w zw. z §2 ust. 1 pkt 1 - 6 Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 grudnia 2021r. w sprawie określenia szczegółowych warunków utraty statusu odpadów dla odpadów destruktu asfaltowego (Dz.U. z 2021 poz. 2468, dalej jako „Rozporządzenie”) w zw. z art. art. 14 ust. 1 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz.U. z 2022 poz. 699 t.j.) poprzez określenie w §7 ust. 3 pkt 17 PPU i pkt 4.0 ppkt 68 tir. 4 OPZ nieprecyzyjnych zasad postępowania z destruktem bitumicznym, które mogą powodować naruszenie przez wykonawcę przepisów dotyczących postępowania z odpadami, prowadzącą do niemożności precyzyjnej wyceny zamówienia i mogącą prowadzić do nieporównywalności ofert”. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1. zmiany w § 1 ust. 2 PPU, poprzez wykreślenie fragmentu od słów „Ponadto, o ile [...]” do „[...] własnym kosztem i staraniem”. 2. zmiany § 2 ust. 1 PPU, poprzez wprowadzenie hierarchii w zakresie dokumentów określonych zbiorczo w §2 ust. 1 pkt 3 PPU, w szczególności poprzez wskazanie hierarchii pomiędzy projektem na rozbudowę ul. Budowlanych oraz dokumentacji na rozbudowę ul. Budowlanych - część B, będącej uzupełnieniem pierwotnej dokumentacji w zakresie skrzyżowania z ulicą oznaczoną jako 033-KD81 oraz budowy zjazdów na działki nr 241/1 i 241/2 obręb 0025, oraz pomiędzy STWiORB i dokumentacją projektową, 3. usunięcia obowiązku, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 PPU, 4. usunięcia § 7 ust. 1 pkt 5 PPU lub szczegółowego określenia i udostępnienia oferentom zakresu procedur i poleceń do jakich ma stosować się wybrany wykonawca, 5. zmiany § 7 ust. 1 pkt 1 PPU w zw. z pkt 4.0 ppkt 25 OPZ poprzez określenie dokładnego zakresu rozpoznania saperskiego, w szczególności poprzez określenie głębokości do jakiej należy przeprowadzić rozpoznanie, 6. usunięcie zapisów o odpowiedzialności Wykonawcy za uszkodzenie niezinwentaryzowanego uzbrojenia, o którym mowa w pkt 4 ppkt 27 OPZ, 7. usunięcia rozbieżności pomiędzy dokumentacją projektową na rozbudowę ul. Budowlanych oraz dokumentacją na rozbudowę ul. Budowlanych - część B, będącej uzupełnienie pierwotnej dokumentacji w zakresie skrzyżowania z ulicą oznaczoną jako 033KD81 oraz budowy zjazdów na działki nr 241/1 i 241/2 obręb 0025), w zakresie informacji o kategorii gruntu na styku odcinków km 0+909,61 - km 0+932,06 oraz odcinka km 0+932,06 - do ronda, 8. zmiany w pkt 6.3 projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni” poprzez precyzyjne określenie zakresu wymiany gruntu w rejonie otworu nr 8 w km 0+925, 9. zmiany w pkt 6.4 projektu wykonawczego „Technologia konstrukcji nawierzchni” realizacji umowy poprzez precyzyjne określenie zakresu stosowania konstrukcji ulepszonego podłoża i usunięcie fragmentu od słów „Pokazany na profilu [.]” do „[.] w dokumentacji geotechnicznej”. 10. określenia ścieżki postępowania z destruktem bitumicznym i wskazanie czy destrukt pozyskany w ramach robót budowlanych ma docelowo utracić charakter odpadu i po czyjej stronie (Zamawiającego czy Wykonawcy) leży wykazanie przesłanek określonych w Rozporządzeniu. W przypadku jeżeli destrukt ma zostać potraktowany jako odpad, nakazanie Zamawiającemu wskazanie miejsca, w które destrukt ma zostać przekazany i potwierdzenia, że określone miejsce składowania, jak też podmiot przyjmujący destrukt posiada stosowne decyzje na przyjęcie/składowanie odpadu niebezpiecznego. Odwołujący wskazał, że (...) Wykonawca Eurovia Polska S.A. (dalej jako: Eurovia lub Odwołujący) jest wieloletnim uczestnikiem rynku budownictwa infrastrukturalnego północnej Polski, ze szczególną aktywnością na terenie województwa pomorskiego. Wykonawca nie tylko regularnie składa oferty, ale też realizuje roboty budowlane w Gdańsku, Gdyni, Sopocie i innych miejscowościach województwa pomorskiego. Na skutek błędów Zamawiającego, polegających na niewłaściwym przygotowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego Odwołujący nie ma możliwości precyzyjnego przygotowania propozycji cenowej, a wycena wskazanych pozycji może nie odpowiadać rzeczywistemu zakresowi prac, które Odwołującemu przyjdzie zrealizować. Dodatkowo ze względu na zróżnicowane podejście wykonawców do ryzyka kontraktowego i ewentualne różne rozumienie zakresu przedmiotu zamówienia, na skutek niepełnych danych przekazanych przez Zamawiającego, złożone oferty mogą być nieporównywalne. Wobec ryczałtowego charakteru wynagrodzenia i ograniczonych sposobności jego zmiany, brak uwzględnienia Odwołania i nakazania zmiany powyższych postanowień naraża Odwołującego na brak możliwości złożenia poprawnej oferty lub rażącą stratę na etapie realizacji. Mając to na względzie Odwołujący spełnia przesłanki określone w art. 505 ust. 1 pzp”. Do postępowania odwoławczego przystąpienia zostały zgłoszone po stronie odwołującego przez wykonawców: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni oraz Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący w piśmie z dnia 6 czerwca 2022 r. wskazując na art. 520 ust.1 ustawy Pzp oświadczył, że cofa (...) odwołanie z dnia 23 maja 2022 r., złożone w niniejszej sprawie, na skutek zmiany SWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 03 czerwca 2022 r.”. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 6 czerwca br jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. Stosownie do postanowień art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i rozprawy dla którego termin rozpoznania został wyznaczony na dzień 7 czerwca 2022 r. Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 7 …

…Sygn. akt: KIO 744/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 09 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Natalia Kurek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 09 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2026 r. przez wykonawcę Firma Inżynierska ALOG Gerard Gola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzyn – Koźle w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Kędzierzyn – Koźle z siedzibą w Kędzierzyn – Koźle postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczOdwołującego – ALOG Gerard Gola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzyn – Koźle kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….…………………..……………… Sygn. akt: KIO 744/25 UZASADNIENIE W dniu 26 lutego 2026 r. ALOG Gerard Gola Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzyn – Koźle (dalej jako Odwołujący), cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2026 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pod nazwą: „Budowa strefy rekreacyjno-sportowej z mini placem zabaw przy ul. Nowowiejskiej – etap I – B.O. – IV POSTĘPOWANIE”, znak postępowania ZP.271.1.3.2026.AW (dalej jako postępowanie). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024, poz. 1320 – dalej jako PZP, Pzp). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 stycznia 2026 r., pod numerem 2026/BZP 00076514. Odwołujący w dniu 17 lutego 2026 r. wniósł odwołanie jak sam wskazał „wobec czynności Zamawiającego polegających na udzieleniu w dniu 13.02.2026 r. wyjaśnień treści SW Z w sposób niejednoznaczny, niepełny i sprzeczny z ustawą Pzp, co uniemożliwia przygotowanie rzetelnej i porównywalnej oferty”. Odwołujący sformułował następujące zarzuty: 1)naruszenie art. 99 i 101 Pzp – brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie udzielił jednoznacznych odpowiedzi dotyczących: ·pierwszeństwa dokumentacji projektowej nad przedmiarem, ·sposobu interpretacji rozbieżności między dokumentami, ·zakresu robót zawartych wyłącznie w przedmiarze. Odpowiedzi są wymijające i nie eliminują wątpliwości. Zamawiający oświadczył m.in., że „za bezprzedmiotowe uznaje ustanawianie hierarchii dokumentów”, co jest sprzeczne z zasadą jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. 2)naruszenie art. 103 Pzp – brak potwierdzenia nadrzędności dokumentacji projektowej. Zamawiający unika jednoznacznego potwierdzenia, że zakres robót określa dokumentacja projektowa i STWiORB, a przedmiar ma charakter pomocniczy a jego zapisy muszą być tworzone na podstawie dokumentacji projektowej zgodnie z zapisami ROZPORZĄDZENIA MINISTRA ROZW OJU I TECHNOLOGII z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego. Pomimo, że Zamawiający wcześniej (w latach 2022) wyraźnie potwierdził pomocniczy charakter przedmiaru, obecnie odmawia potwierdzenia tej zasady. 3)naruszenie art. 284 ust. 2 Pzp – odpowiedzi wymijające, nieusuwające wątpliwości. Zamawiający: ·udzielił odpowiedzi częściowych, ·na część pytań nie udzielił odpowiedzi w ogóle, ·na inne odpowiedział nie na temat, ·pominął pytania o roboty ujęte tylko w przedmiarze. Tym samym nie wykonał obowiązku ustawowego udzielania jasnych i pełnych wyjaśnień. 4)naruszenie art. 16 Pzp – brak przejrzystości i proporcjonalności. Wyjaśnienia Zamawiającego są niejednoznaczne, pozwalają na dowolną interpretację oraz przerzucają ryzyko błędów dokumentacji na wykonawcę, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców, 5)naruszenie art. 99, 101 Pzp i art. 651 KC – przerzucanie ryzyka wad dokumentacji na wykonawcę. Zamawiający błędnie sugeruje, że wykonawca powinien „oceniać dokumenty podczas wizji lokalnej”. Jest to sprzeczne z obowiązkami wykonawcy z art. 651 KC, który odnosi się dopiero do etapu realizacji, a nie przygotowania oferty. Obowiązek sporządzenia kompletnej i jednoznacznej dokumentacji spoczywa wyłącznie na Zamawiającym. 6)wadliwa zasada §1 ust. 6 PPU – „szerszy zakres świadczeń”. Zasada ta: ·nie wskazuje hierarchii dokumentów, ·jest nieprecyzyjna, ·pozostawia Zamawiającemu dowolność interpretacyjną, ·narusza art. 101 ust. 1 Pzp (zakaz niejednoznaczności). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu udzielenia jednoznacznych i pełnych odpowiedzi na pytania wykonawcy, 2)nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania SWZ i PPU w zakresie zasad interpretacji dokumentów, 3)nakazanie Zamawiającemu potwierdzenia nadrzędności dokumentacji projektowej nad przedmiarem robót, 4)zakazanie Zamawiającemu przerzucania ryzyka błędów dokumentacji na wykonawcę. 5)wstrzymanie czynności związanych z wyborem oferty do czasu usunięcia naruszeń, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Mając na względzie, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto, Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 PZP, cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..……………..……….…… .......... …

…Sygn. akt: KIO 3274/21 WYROK z dnia 29 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku oraz PBI WMB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie przy udziale wykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3274/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3274/21 Uz as adnienie Zamawiający - Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę/przebudowę drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin - Przeworsk - Grabownica Starzeńska na odcinku DK 4 do miasta Kańczuga - etap II (znak postępowania: PZDW/WZP/3052/243/WFU/5/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 102 - 265932. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku oraz PBI WMB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 103 i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a przez to wadliwe uznanie, że dokumentacja projektowa w sposób jednoznaczny wskazywała na konieczność ujęcia w składanej ofercie nawierzchni drogowej w postaci BBTM8 oraz że Odwołujący zaproponował wykonanie warstwy ścieralnej nawierzchni w innej technologii niż została określona w dokumentacji projektowej; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a przez to wadliwe uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego; 2. uznanie, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 3. uznanie oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny. Odwołujący przedstawił argumentację prawną, popartą orzecznictwem KIO i sądów powszechnych, dotyczącą zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, w tym w przypadku zamówień na roboty budowlane, naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych oraz dotyczącą reguły interpretacyjnej „na korzyść wykonawcy”. Odwołujący uzasadniał, że w niniejszej sprawie należy uznać, że dokumentacja przetargowa, wbrew licznym zapewnieniom Zamawiającego złożonym przez niego w piśmie z dnia 29 października 2021 r., nie wskazuje jednoznacznie, że wykonawcy winni ująć w składanych przez nich ofertach wyłącznie nawierzchnie drogowe w postaci BBTM. Na uwagę zasługuje w tym względzie przede wszystkim treść Decyzji środowiskowej. W dokumencie tym czytamy, że: „Wprowadzenie nawierzchni „cichej” obejmującej cały analizowany odcinek drogi; zalecana nawierzchnia to np. BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu ok. 6 dB (...)’”. Wynika z tego zatem, że Decyzja środowiskowa nie określa w sposób jednoznaczny, że nawierzchnia jaka może być zastosowania do realizacji Inwestycji, to wyłącznie BBTM 8. Z dokumentu tego płynie wręcz odmienny wniosek, bowiem organ administracji wskazując w Decyzji środowiskowej nawierzchnię BBTM 8 traktuje ją jako przykładową nawierzchnię, jaka może (aczkolwiek nie musi) być w tej sytuacji zastosowana. Kluczowym w tym przypadku jest jedynie to, aby nawierzchnia ta pozwoliła na redukcję emisji hałasu rzędu ok 6 dB. Innymi słowy decyzja ta dopuszcza stosowanie różnych nawierzchni, nie tylko BBTM 8 (pod warunkiem spełnienia wymogu odpowiedniej redukcji hałasu), zaś wybór w tym zakresie leży w gestii wykonawcy robót (w tym przypadku Odwołującego). Odwołujący wskazał, że brak jednoznaczności w dokumentacji przetargowej wynika także z treści Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. W dokumencie tym (na str. 6), Zamawiający opisując obowiązki spoczywające na wykonawcy wskazał, że wykonawca zobowiązany będzie m.in. do: „Realizacji inwestycji zgodnie z ustaleniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji znak: RPPII.6220.2.2018 z dnia 14.01.2019 r., w tym wykonanie na całym odcinku nawierzchni cichej np. BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalających na redukcję emisji hałasu rzędu ok. 6dB”. Oznacza to zatem, że Zamawiający wcale nie wymagał, aby wykonawcy przygotowując ofertę w Postępowaniu, uwzględniali wyłącznie mieszankę BBTM. Użycie w tym przypadku zwrotu „np.” jednoznacznie wskazuje, iż mieszanka ta jest jedynie mieszanką przykładową, którą wykonawca może aczkolwiek nie musi uwzględnić w treści swojej oferty. Zdaniem Odwołującego taki sposób wykładni dokumentacji przetargowej wynika również z informacji uzyskanych od Zamawiającego podczas postępowania przetargowego prowadzonego w ramach pierwszego etapu Inwestycji, co jest o tyle istotne, i co zostało już wyżej podkreślone, że dokumentacja techniczna dla obu etapów tej Inwestycji jest w zasadzie taka sama. Na szczególną uwagę w tym zakresie zasługują pytania i odpowiedzi opublikowane przez Zamawiającego w dniu 9 listopada 2020 r. W odpowiedzi na pytanie nr 17, Zamawiający wskazał, że: „Informujemy, iż zadaniem Projektanta było opracowanie projektu budowlanego. Szczegółowe opracowania systemu odwodnienia nawierzchni ścieralnej są elementem projektu wykonawczego oraz są zależne od przyjętej warstwy ścieralnej (decyzja środowiskowa dopuszcza różne nawierzchnie redukujące emisję hałasu, nie tylko BBTM 8) i leżą w kwestii Wykonawcy”. Oznacza to zatem, iż gdyby Zamawiający uważał, że wykonawcy winni zastosować wyłącznie mieszankę BBTM 8, to w odpowiedzi na powyższe pytanie, Zamawiający nie wskazałby na możliwość wyboru nawierzchni redukującej emisję hałasu, lecz odpowiedź na to pytanie ograniczałaby się wyłącznie do mieszanki BBTM 8, na której opiera się Projekt Architektoniczno - Budowlany. Odwołujący wskazał, że podczas postępowania przetargowego prowadzonego w ramach pierwszego etapu Inwestycji, Zamawiający również wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 1 lutego 2021 r. szczegółowo przedstawił wyliczenia dotyczące ceny. Wśród dokumentów załączonych do tego pisma była także Kalkulacja Ofertowa, w której pod poz. 2.5. „Nawierzchnie” pkt 80 Odwołujący wskazał, że do kalkulacji oferty przyjął mieszankę AC SMA 8. W postępowaniu przetargowym dotyczącym pierwszego etapu Inwestycji, Zamawiający mając wiedzę, iż Odwołujący do wyceny oferty przyjął mieszankę AC SMA 8, dopuścił taki stan rzeczy, uznając tym samym, iż jest on zgodny z dokumentacją techniczną dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia. Niezrozumiały jest zatem sposób postępowania Zamawiającego podczas Postępowania, w którym Zamawiający kwestionuje możliwość wykorzystania przez Odwołującego w ofercie mieszkanki AC SMA 8, zamiast BBTM 8. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zwracając się do Odwołującego pismem z dnia 7 września 2021 r. o udzielenie wyjaśnień dotyczących rodzaju nawierzchni przyjętej przez Odwołującego w ofercie, mając świadomość zastosowania przez Odwołującego mieszanki AC SMA 8, nie odrzucił wówczas jego oferty, lecz jedynie wnosił o zapewnienie, iż mieszanka ta spełni wymagania określone w Decyzji środowiskowej, jak również zapewnienie, iż Odwołujący weźmie odpowiedzialność jeżeli w wyniku analizy porealizacyjnej okaże się, że zastosowana nawierzchnia nie spełnia wymagań narzuconych w Decyzji Środowiskowej. Wynika z tego zatem, iż Zamawiający na tamtym etapie przyjął taką wykładnię dokumentacji projektowej, jaka obowiązywała podczas postępowania przetargowego dotyczącego pierwszego etapu Inwestycji, tj. wykładnię dopuszczającą zastosowanie przez wykonawcę nawierzchni AC SMA 8. Podkreślał, że rolą projektanta jest opracowanie projektu architektoniczno budowlanego, w którym zawarte zostaną przykładowe rozwiązania projektowe i materiałowe. Uszczegółowienie rozwiązań technicznych następuje dopiero na etapie przygotowania projektu wykonawczego, którego opracowanie leży w gestii wykonawcy. Potwierdził to również sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 17 podczas postępowania przetargowego prowadzonego w ramach pierwszego etapu Inwestycji. Projektant tworząc Projekt Architektoniczno - Budowlany dedykowany przedmiotowej Inwestycji, opisując rodzaj nawierzchni ograniczył się jedynie do wyboru tej, która wskazana została, jako przykładowa, w Decyzji środowiskowej. Nie jest przy tym wykluczone, iż w sytuacji, gdyby organ administracji w Decyzji środowiskowej, jako przykładową nawierzchnię wskazał AC SMA 8, to projektant dokonałby wyboru właśnie tej nawierzchni. Kluczową kwestią w zakresie doboru odpowiedniej nawierzchni jest zapewnienie odpowiedniego poziomu redukcji hałasu, co wprost wynika z Decyzji środowiskowej, w której organ ją wydający, nie skupiał się na konkretnym rodzaju nawierzchni, jaka winna być zastosowana, lecz na tym, aby nawierzchnia ta doprowadziła do redukcji poziomu hałasu rzędu ok. 6 dB. Co więcej, z treści Projektu Architektoniczno — Budowlanego (branża drogowa, s. 31, pkt 3 sprawdzenie skuteczności rozwiązań) nie wynika jednoznacznie, aby projektant narzucił wyłącznie zastosowanie mieszanki BBTM 8. Użyte w treści tego dokumentu sformułowanie: „w celu sprawdzenia skuteczności zaproponowanych rozwiązań minimalizujących oddziaływania akustyczne analizowanej drogi (tj. planowane zastosowania cichej nawierzchni)” sugeruje, iż projektant jedynie proponuje użycie tej mieszanki, nie wkluczając kategorycznie zastosowanie innej, która spełni oczekiwania w zakresie minimalizacji emisji hałasu. Za taką konstatacją przemawia tym bardziej fakt, iż projektant w treści Projektu Architektoniczno Budowlanego wskazuje na konieczność zweryfikowania skuteczności zaproponowanego rozwiązania w postaci cichej nawierzchni. Oznacza to zatem, iż projektant dokonując wyboru mieszanki BBTM 8 sam nie był pewien, czy mieszanka ta rzeczywiście spełni wymagania określone w Decyzji środowiskowej. Okoliczność ta tym samym stanowi o nieprecyzyjności i niejasności w opisie rozwiązań technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia. Również Projekt Budowlany nie stanowi jednoznacznie o tym, że wykonawcy przygotowując ofertę winni w niej uwzględnić włącznie mieszkankę BBTM. Znajduje to odzwierciedlenie w treści tego dokumentu TOM 1: PROJEKT ZAGOSPODAROWANIA TERENU, 8. ZALECENIA WYNIKAJACE Z DECYZJI O ŚRODOWISKOWYCH UWARUNKOWANIACH ORAZ DECYZJI POZWOLENIE WODNOPRAWNE, pkt 43), strona nr 108. W tym przypadku również posłużono się określeniem „zalecana nawierzchnia to np. BBTM”, podkreślając tym samym, że nawierzchnia BBTM jest jedynie przykładowa, zaś wykonawcy przygotowując ofertę mogą wykorzystać także inne nawierzchnie, byle spełniały one wymagania Decyzji środowiskowej. Odwołujący wskazał, że nie polegają na prawdzie twierdzenia Zamawiającego, jakoby Odwołujący zaproponował wykonanie warstwy ścieralnej nawierzchni w innej technologii niż ta, która określona została w dokumentacji technicznej. Podkreślał, że zarówno warstwa ścieralna nawierzchni AC SMA 8, jak i warstwa ścieralna nawierzchni BBTM 8 - wykonywane są w tej samej technologii. Przy budowie nawierzchni dróg, w tym autostrad i dróg ekspresowych, w Polsce wykorzystywane są dwie zasadnicze technologie: nawierzchnie podatne z mieszanek mineralno - asfaltowych (MMA) oraz nawierzchnie sztywne z betonu cementowego. Zgodnie z dostępnymi publikacjami: Katalog Przebudów i Remontów Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPiP-2013 oraz Wymagania Techniczne WT-2 2014 - część I. Mieszanki mineralno-asfaltowe. (Załącznik do zarządzenia Nr 54 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 18.11.2014), AC SMA 8 oraz BBTM 8 kwalifikowane są do tej samej grupy, a zatem można uznać, że są tym samym wyrobem będącym mieszanką mineralno - asfaltową (MMA) oraz zalecane są do tego samego zastosowania, tj. do redukcji hałasu drogowego. Zdaniem Odwołującego nie można zatem uznać, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak już zostało wskazane warstwa ścieralna nawierzchni AC SMA 8 jest tym samym wyrobem, co nawierzchnia BBTM 8 i jest przygotowywana według tej samej technologii. Zastosowanie mieszanki AC SMA 8 pozwoli zachować wszystkie wymagania techniczne dla warstwy ścieralnej, jak również wypełnione zostaną wytyczne wynikające z Decyzji Środowiskowej. Okoliczność potwierdzająca, iż oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia wynika także z odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 24 do SWZ, opublikowanej w dniu 29 czerwca 2021 r. Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez Odwołującego innego rodzaju mieszanki (w tym przypadku AC SMA 8), nie stanowi zmiany konstrukcji nawierzchni, dlatego też należy uznać, że ograniczenia, o których pisze Zamawiający w odpowiedzi na to pytanie, nie dotyczą przedmiotowej sytuacji. Wniosek ten prowadzi zatem do konstatacji, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i brak jest jakichkolwiek podstaw do jej odrzucenia. Konkludując Odwołujący wskazał, że dokumentacja przetargowa nie określa w sposób precyzyjny i jednoznaczny rodzaju mieszanki warstwy ścieralnej, jaka winna być zastosowana do realizacji przedmiotu zamówienia. Decyzja środowiskowa wskazuje jedynie BBTM 8, jako mieszankę przykładową, która może zostać zastosowana przez wykonawcę. Z kolei, Projekt Architektoniczno — Budowlany oraz STWiORB branży drogowej wymieniają już jedynie mieszankę BBTM 8, przy czym nie wykluczają kategorycznie innych mieszanek spełniających wymagania określone w Decyzji środowiskowej. Oznacza to zatem, iż pomiędzy poszczególnymi dokumentami stanowiącymi dokumentację techniczną zachodzą nieścisłości. Nieścisłości oraz nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia dla wykonawców z branży drogowej, o którym mowa powyżej - nie może stanowić podstawy do obarczenia Odwołującego negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty. Wykładnia przyjęta przez Odwołującego w toku niniejszego postępowania jest konsekwencją stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w toku postępowania przetargowego dotyczącego pierwszego etapu Inwestycji, które znalazło odzwierciedlenie nie tylko w odpowiedziach na pytania Wykonawców, ale także w wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej i zawarciu z nim umowy na realizację tego etapu Inwestycji. Zamawiający podczas postępowania przetargowego dotyczącego pierwszego etapu Inwestycji, jak również w początkowym etapie tego Postępowania, prezentował wykładnię polegającą na dopuszczeniu przez wykonawców do wyceny oferty innych mieszanek niż BBTM 8. Zarówno mieszanka BBTM 8, jak i mieszanka AC SMA 8 są mieszankami należącymi do tej samej technologii i gwarantują takie same parametry techniczne. Odwołujący wskazał, że Projektant w Projekcie Architektoniczno - Budowlanym oparł się na mieszance, która jako przykładowa została wskazana w Decyzji środowiskowej, jednakże uszczegółowienie warunków realizacji Inwestycji, w tym odpowiedni dobór mieszanki, leży w gestii wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego. Oferta Odwołującego spełnia wszystkie warunki zamówienia, stąd też brak jest jakichkolwiek podstaw do jej odrzucenia, a tym samym brak jest podstaw do wyboru oferty Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach jako najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 listopada 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionych zarzutów. Zamawiający przedstawił obszerne stanowisko w ww. piśmie. Konkludując Zamawiający wskazał, że Projekt Budowlany oraz STWIORB branży drogowej stanowią opis przedmiotu zamówienia. Dokumenty te jednoznacznie wskazują materiał do wykonania warstwy ścieralnej - mieszankę BBTM 8. Wykonawcy sporządzając ofertę - winni wycenić przygotowanie i wykonanie właśnie tej mieszanki bitumicznej. Decyzje (w tym m.in. Decyzja o Środowiskowych Uwarunkowaniach Realizacji Przedsięwzięcia) stanowią jedynie materiał wyjściowy do opracowania Projektu Budowlanego. Zamawiający podniósł, iż odpowiedzi udzielone na etapie składanych przez Wykonawców zapytań do przetargu jedynie doprecyzowały przyjęte przez Zamawiającego założenia w zakresie tego co winny zawierać oferty aby zachować ich porównywalność. Jak przytoczono w treści odpowiedzi na odwołanie w przypadku np. zapytań dot. rur kanalizacyjnych - Zamawiający dopuścił już na etapie składania ofert możliwość wyceny przez Oferentów rur innych niż wskazane w dokumentacji - natomiast w zakresie nawierzchni do wykonania warstwy ścieralnej - potwierdził, iż oferta winna zawierać mieszankę bitumiczną zgodną z Projektem Budowlanym, tj. BBTM 8. Wszelkie założenia zmierzające do dokonania zmiany w tym zakresie zgodnie z udzieloną odpowiedzią mogłyby być dokonane dopiero po podpisaniu Umowy i uzyskaniu zgody Projektanta, zgody Zamawiającego oraz wprowadzeniu zmiany do umowy na podstawach określonych w Umowie m.in. Klauzuli dot. dokonywania zmian (Subklauzula 13 Warunków Kontraktu). Dla zobrazowania zasadności i poprawności przyjętej ścieżki wykonania innej mieszanki dla warstwy ścieralnej niż wskazana w opisie przedmiotu zamówienia mieszanka BBTM zaznacza się, iż po podpisaniu umowy Oferent dostaje od Zamawiającego dokumentację w wersji papierowej m. in. egzemplarz Projektu Budowlanego i winien zgodnie z zapisami w nim zawartymi realizować prace budowlane. Aby zastosować mieszankę inną niż wskazaną w Projekcie Budowlanym - niezbędna jest kwalifikacja zmiany w myśl art. 36a Prawa Budowlanego, co do istotności odstępstwa od zatwierdzonego Projektu Budowlanego - co w konsekwencji sprowadza się do wprowadzenia przez Projektanta sprawującego nadzór autorski zapisu na wersji papierowej Projektu Budowlanego koloru czerwonego w zakresie istotności przedmiotowej zmiany. To potwierdza tylko brak formalnej możliwości realizacji prac nawierzchniowych innych niż wskazanych w Projekcie Budowlanym przez Wykonawcę na podstawie dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia - bez ingerencji w nie w odpowiednim trybie. Zamawiający stał na stanowisku, że opis przedmiotu zamówienia jest ścisły i precyzyjny, co wyjaśnił w treści odpowiedzi na odwołanie, a negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia oferty wynikają tylko i wyłącznie z nieuprawnionego działania Odwołującego, który wycenił nawierzchnię warstwę ścieralną z mieszanki niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że dwa etapy przebudowy tej samej drogi wojewódzkiej realizowane są na podstawie tej samej dokumentacji technicznej. Podział na dwa odrębne etapy i wyłonienie dwóch wykonawców w dwóch odrębnych postepowaniach przetargowych spowodował, że Zamawiający odrębnie podchodził do każdego z nich udzielając odpowiedzi na pytania indywidulanie dla każdego postępowania. Zatem bezzasadne jest powoływanie się przez Odwołującego na czynności Zamawiającego podjęte w innym postępowaniu przetargowym. Dokonywanie wykładni czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w oparciu o czynności dokonane w innym przetargu jest nieuprawnione i nie ma znaczenia dla przedmiotu sporu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Przedmiotowy wniosek Zamawiający uzasadniał tym, że faktyczna argumentacja Odwołującego odnosi się w głównej mierze do treści SWZ - opisu przedmiotu zamówienia w zakresie rodzaju mieszanki do zastosowania w ramach konstrukcji nawierzchni, który był znany Odwołującemu od momentu opublikowania SWZ na stronie internetowej Zamawiającego (28 maja 2021 r.). Tym samym termin na zakwestionowanie w drodze środków ochrony prawnej postanowień SWZ już upłynął. Odnosząc się do ww. kwestii Izba wskazuje, że zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 103 i w zw. z art. 16 ustawy Pzp mieści się w okolicznościach faktycznych zarzutu głównego dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazać należy, że dla rozstrzygnięcia zarzutu głównego dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia konieczne było ustalenie, czy na gruncie postanowień specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający postawił jednoznaczne i precyzyjne wymagania w zakresie rodzaju mieszanki do wykonania warstwy ścieralnej stanowiącej tzw. nawierzchnię cichą, którą winni uwzględnić wykonawcy w ofertach. Tym samym rozstrzygnięcie ww. kwestii było ściśle związane z zarzutem głównym. Z uwagi na powyższe wniosek o odrzucenie odwołania jako spóźnionego nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 8 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich [dalej „Przystępujący” lub „Eurovia”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 12 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego, jak również zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 listopada 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego, tj.: akt umowy z dnia 26 kwietnia 2018 r. Izba włączyła również w poczet materiału sprawy dowody złożone przy piśmie procesowym Przystępującego z dnia 23 listopada 2021 r. oraz opinię technologiczną z dnia 19 listopada 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę/przebudowę drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin Przeworsk - Grabownica Starzeńska na odcinku DK 4 do miasta Kańczuga - etap II. Przedmiotowa inwestycja została podzielona na dwa etapy i jest przeprowadzana na podstawie dwóch postępowań przetargowych. Pierwszy jej etap jest już w trakcie realizacji. Wykonawcą, który realizuje umowę w sprawie zamówienia publicznego dotyczącą etapu I jest Odwołujący. Dla obu etapów inwestycji obowiązywała ta sama decyzja Wójta Gminy Przeworsk o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia znak: RPPII.6220.2.2018 z dnia 14 stycznia 2019 r. W decyzji na str. 12 w pkt 50, zapisano, że dla inwestycji budowlanej, której ww. akt administracyjny dotyczy, nie trzeba będzie przeprowadzać oceny oddziaływania na środowisko, o ile, na etapie realizacji spełnione zostaną poszczególne warunki, w tym: „Wprowadzenie nawierzchni „cichej” obejmującej cały analizowany odcinek drogi; zalecana nawierzchnia to np. BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu ok. 6 dB, stan nawierzchni będzie na bieżąco kontrolowany pod kątem wystąpienia ewentualnych uszkodzeń mechanicznych, a w przypadku ich wystąpienia, wady te będą niezwłocznie usuwane”. Ww. decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych stanowiła załącznik do dokumentacji niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla każdego etapu inwestycji sporządzono odrębne Projekty Architektoniczno Budowlane oraz STWiORB stanowiące załączniki do specyfikacji. Zgodnie z TOMEM 1: PROJEKT ZAGOSPODAROWANIA TERENU, 8. ZALECENIA WYNIKAJACE Z DECYZJI O ŚRODOWISKOWYCH UWARUNKOWANIACH ORAZ DECYZJI POZWOLENIE WODNOPRAWNE, pkt 43), strona nr 108: W decyzji stwierdzono, iż nie istnieje potrzeba przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko o ile będą spełnione następujące warunki: Wprowadzenie nawierzchni "cichej" obejmującej cały analizowany odcinek drogi; zalecana nawierzchnia to np. BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu ok. 6 dB, stan nawierzchni będzie na bieżąco kontrolowany pod kątem wystąpienia ewentualnych uszkodzeń mechanicznych, a w przypadku ich wystąpienia, wady te będą niezwłocznie usuwane. Zgodnie z pkt 4.6.2 Konstrukcje nawierzchni jezdni DW 835 s. 27, TOM IIa Projektu Architektoniczno - Budowlanego Branży Drogowej - Opis Techniczny: „Projektowana nowa konstrukcja nawierzchni drogi wojewódzkiej warstwa ścieralna z BBTM 8B (pełniąca funkcję cichej nawierzchni)”. Zgodnie z pkt 6.2 Dostosowanie do zaleceń wynikających z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w zakresie ochrony przed hałasem s. 30 TOM IIa Projektu Architektoniczno - Budowlanego Branży Drogowej - Opis Techniczny: „W celu ograniczenia wpływu hałasu projektuje się dwa zasadnicze rozwiązania: 1) Wprowadzenie nawierzchni „cichej” - obejmującej cały analizowany odcinek drogi; zaprojektowano warstwę ścieralną z mieszanki BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu ok. 6dB, stan nawierzchni będzie na bieżąco kontrolowany pod kątem wystąpienia ewentualnych uszkodzeń mechanicznych, a w przypadku ich wystąpienia, wady te będą niezwłocznie usuwane.” Konieczność zastosowania mieszanki BBTM 8 wynikała również z rys. 4.1 oraz 4.2 TOM IIa Projektu Architektoniczno - Budowlanego Branży Drogowej - Część Rysunkowa. Ponadto zgodnie ze STWiORB branży drogowego - specyfikacja o numerze 05.07.05. s. 407 pkt 1.3 oraz 2.2: „Ustalenia zawarte w niniejszej specyfikacji dotyczą zasad prowadzenia robót związanych z wykonaniem i odbiorem nawierzchni z mieszanki mineralno-asfaltowej typu BBTM 8B wg PNEN 13108-2 i WT-2 2014 Mieszanki mineralnoasfaltowe dostarczonej od producenta.” oraz „Lepiszcze asfaltowe do warstwy ścieralnej z asfaltowej mieszanki BBTM - (tablica 2)”. Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia - rozdział III SWZ, na wykonawcy spoczywać będzie m.in. obowiązek realizacji inwestycji zgodnie z ustaleniami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji znak: RPPII.6220.2.2018 z dnia 14.01.2019 r., w tym wykonanie na całym odcinku nawierzchni cichej np. BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalających na redukcję emisji hałasu rzędu ok. 6dB. Mieszanka BBTM została także wskazana w przedmiarze udostępnionym przez Zamawiającego s. 11 poz. 88 przedmiaru. W wyjaśnieniach SWZ z dnia 29 czerwca 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 24 o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza zamianę warstwy ścieralnej z mieszanki cichej BBTM, na warstwę ścieralną z mieszanki także cichej - SMA 8 zgodą z Wytycznymi Technicznymi WT 2 2014?” Zamawiający odpowiedział, że: „Oferta winna obejmować rozwiązania wynikające z PB i dokumentacji przetargowej. Zamawiający dopuszcza wprowadzenie zmiany konstrukcji nawierzchni na warunkach określonych w umowie m.in. zgodnie z Subklauzulą 13 Warunków Kontraktu. Dopuszcza się zmianę konstrukcji nawierzchni, zgodną z Katalogiem typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, GDDKiA Warszawa 2014 r., jeżeli spełniony zostanie warunek mrozoodporności oraz zostaną wypełnione wytyczne zawarte w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację inwestycji dot. zastosowania nawierzchni pozwalającej na redukcję hałasu o ok. 6 dB”. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 4 wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący. Pismem z dnia 27 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami. Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny wraz z dowodami. Odwołujący złożył kalkulację ofertową zawierającą podział kosztów związany z realizacją zamówienia. Wyjaśnienia wraz z załącznikami zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - pkt 15 pisma. Pismem z dnia 7 września 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie rażąco niskiej ceny (pkt 11 odwołania). Pismem z dnia 14 września 2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w ww. zakresie (pkt 12, 13 i 14 odwołania). Pismem z dnia 17 września 2021 r. na podstawie art. 223 ustawy Pzp Zamawiający zażądał od Odwołującego złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma Zamawiający podał, że Odwołujący w przekazanym Zamawiającemu, w ramach rażąco niskiej ceny, dokumencie pn. Kalkulacja Ofertowa w poz. 88 dot. Nawierzchni z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw 9 z mieszanki BBTM wskazał, że przyjął do przygotowania oferty beton asfaltowy AC SMA 8. W związku z tym Zamawiający zażądał złożenia przez Odwołującego wyjaśnień poprzez odpowiedź na pytanie: „Czy Wykonawca w ofercie wycenił wykonanie w ramach przedmiotu zamówienia BBTM czy AC SMA 8?” (pkt 15 odwołania). W piśmie z dnia 21 września 2021 r. Odwołujący wskazał, że w ofercie wycenił mieszankę SMA 8, wyjaśniając przy tym, iż przyjęcie innej mieszanki niż BBTM jest zgodne z zapisami dokumentacji przetargowej (pkt 16 odwołania). W dniu 29 października 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Eurovia Polska S.A. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający wskazał, że w SWZ wymagał, aby wykonawcy składający oferty w postępowaniu wycenili wykonanie warstwy ścieralnej z mieszanki BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy. Zamawiający podał, że wymogi te zostały określone w Projekcie Architektoniczno-Budowlanym (branża drogowa), w STWiORB branży drogowej oraz w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 14 stycznia 2019 r. W ocenie Zamawiającego w/w dokumenty jednoznacznie wskazują na konieczność ujęcia w składanej ofercie nawierzchni drogowej w postaci BBTM, zaś Zamawiający jednoznacznie wskazał wykonawcom rodzaj materiału warstwy ścieralnej konstrukcji jezdni jako mieszankę BBMT 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalających na redukcję emisji hałasu rzędu ok 6 dB grubości 3 cm. Dalej Zamawiający przywołał treść wyjaśnień SWZ z dnia 29 czerwca 2021 r. pyt. Nr 24 i wskazał, że bezsprzecznie jednoznacznie określił, że dla wskazanych zakresów robót/rozwiązań oferta wykonawcy winna zawierać wycenę rozwiązań określonych w SWZ poprzez Projekt ArchitektonicznoBudowlany, a wszelkie ich zmiany procedowane będą w oparciu o zapisy umowne na podstawie Subklauzuli 13 zmiany i Korekty, w trakcie realizacji Umowy. Wskazanie przez Zamawiającego warunków dla potencjalnych materiałów/rozwiązań jakie Wykonawca mógłby zastosować docelowo odnosi się w tych przypadkach do fazy realizacji zadania - po podpisaniu Umowy. Zamawiający wskazał, że w trakcie badania ofert stwierdził, że Wykonawca zaproponował wykonanie warstwy ścieralnej nawierzchni w innej technologii niż została określona w ww. dokumentach. Izba zważyła, co następuje: Tytułem wstępu wskazać należy, że rodzaj mieszanki warstwy ścieralnej przyjętej przez Odwołującego w ofercie w toku postępowania o udzielenie zamówienia (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 6 sierpnia 2021 r.) został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podkreślić jednak należy, co zostało przyznane przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika, że niniejsze odwołanie wraz z załącznikami nie zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa choćby w części, a w szczególności w punkcie 15 i 16 odwołania, Odwołujący wprost wskazał na zastosowaną mieszankę (podając jej nazwę), ujawniając tym samym jej rodzaj przyjęty w ofercie. Informacja w ww. zakresie przestała mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołanie podlegało oddaleniu. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 103 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei w myśl ust. 2 ww. przepisu, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. W przypadku zamówień na roboty budowlane przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (art. 103 ust. 1 ustawy). Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Izba stwierdziła, że argumentacja prawna referująca do podniesionych zarzutów przedstawiona przez Zamawiającego oraz Odwołującego była prawidłowa i na gruncie niniejszej sprawy nie wymaga dodatkowej analizy prawnej. Istotą zawisłego sporu jest przede wszystkim ocena, czy na gruncie dokumentów zamówienia Odwołujący uprawniony był do przyjęcia w ofercie mieszanki warstwy ścieralnej AC SMA 8, zamiast BBTM 8, a w konsekwencji, czy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami niniejszego zamówienia. W ścisłym związku z zarzutem zasadniczym pozostawała do rozważenia kwestia, czy opis przedmiotu zamówienia w zakresie rodzaju mieszanki do wykonania warstwy ścieralnej został skonstruowany w sposób odpowiadający przepisom ustawy Pzp, w szczególności jednoznaczny i precyzyjny. Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa, a sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie uchybiał przepisom ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż bez znaczenia dla istoty niniejszej sprawy pozostają rozważania Odwołującego dotyczące poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie I etapu inwestycji. Wskazać należy, iż co do zasady każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się odrębnością. Dla każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sporządzona jest odrębnie dokumentacja zamówienia oraz udzielane są stosowne odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji. Tym samym czynności Zamawiającego dotyczące wyboru czy też odrzucenia oferty danego wykonawcy podejmowane są indywidualnie w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem całości okoliczności danej sprawy. Nie zasługuje zatem na aprobatę wykładnia Odwołującego przyjęta w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia będąca konsekwencją stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w ramach postępowania przetargowego dotyczącego etapu I inwestycji, który obecnie realizuje Odwołujący. Dostrzec również należy, iż okoliczności faktyczne obu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności wyjaśnienia treści specyfikacji udzielane przez Zamawiającego, były odmienne. Jak zauważył sam Odwołujący w wyjaśnieniach specyfikacji z dnia 9 listopada 2020 r. dotyczących I etapu inwestycji Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 17 wskazał, że: „Informujemy, iż zadaniem Projektanta było opracowanie projektu budowlanego. Szczegółowe opracowania systemu odwodnienia nawierzchni ścieralnej są elementem projektu wykonawczego oraz są zależne od przyjętej warstwy ścieralnej (decyzja środowiskowa dopuszcza różne nawierzchnie redukujące emisję hałasu, nie tylko BBTM 8) i leżą w kwestii Wykonawcy Z kolei w niniejszym postępowaniu w ramach wyjaśnień dotyczących pytania nr 24 Zamawiający odmiennie potraktował kwestię momentu zmiany rodzaju mieszanki warstwy ścieralnej, o czym poniżej. Dalej wskazać trzeba, na co zresztą zwrócił uwagę sam Odwołujący, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia stosownie do treści art. 103 ustawy Pzp, tj. na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Dokumentację projektową w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowił projekt architektoniczno - budowlany oraz projekt zagospodarowania terenu. Przedmiotowa dokumentacja stanowiła niezależne opracowanie względem dokumentacji dotyczącej I etapu inwestycji, zatwierdzone odrębną decyzją Wojewody Podkarpackiego o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z dnia 29 maja 2020 r. W ocenie Izby dokumenty te w sposób jednoznaczny określały materiał do wykonania warstwy ścieralnej, tj. mieszankę BBTM 8. Na okoliczność, iż projekt architektoniczno — budowlany oraz STWiORB branży drogowej wymieniają jedynie mieszankę BBTM 8, zwrócił uwagę sam Odwołujący (zob. s. 19 pkt 39 ppkt 1 odwołania). Wymóg zastosowania mieszanki BBTM 8 potwierdzają wprost pkt 4.6.2 Konstrukcje nawierzchni jezdni DW 835 s. 27, pkt 6.2 Dostosowanie do zaleceń wynikających z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w zakresie ochrony przed hałasem s. 30 (w którym wskazano m.in. „zaprojektowano warstwę ścieralną z mieszanki BBTM 8”) TOM Ila Projektu Architektoniczno - Budowlanego Branży Drogowej - Opis Techniczny, Rys. 4.1, 4.2 TOM IIa Projektu Architektoniczno - Budowlanego Branży Drogowej - Część Rysunkowa. Wymóg zastosowania mieszanki BBTM 8 potwierdza także STWiORB branży drogowej specyfikacja o numerze 05.07.05. (s. 407 pkt 1.3, 2.2) oraz udostępniony przez Zamawiającego przedmiar s. 11. Poz. 88. W tym miejscu wskazać należy, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego jakoby projekt architektoniczno - budowlany nie przesądzał o konieczności uwzględnienia przez wykonawców mieszanki BBTM 8, co zdaniem odwołującego się Wykonawcy wynikało z TOMU I Projektu Zagospodarowania Terenu pkt. 43 s. 108. Odwołujący pomija, że Projekt Zagospodarowania Terenu w ww. punkcie referuje do zaleceń wynikających z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz decyzji pozwolenie wodnoprawne, przywołując ich treść. Nie jest zatem tak, że Projekt Zagospodarowania Terenu dopuszczał możliwość uwzględnienia przez wykonawców mieszanki innej niż BBMT na etapie ofertowania. Nie można podzielić również argumentacji Odwołującego jakoby projektant w projekcie architektoniczno - budowlanym jedynie zaproponował użycie mieszanki BBMT, pozostawiając tym samym wykonawcom dowolność jej wyboru na etapie ofertowania, co zdaniem Odwołującego wynika ze s. 31 pkt 3 projektu branży drogowej, zgodnie z którym: „W celu sprawdzenia skuteczności zaproponowanych rozwiązań minimalizujących oddziaływania akustyczne analizowanej drogi (tj. planowane zastosowania cichej nawierzchni) (...)”. Odwołujący pomija jednak treść punktu 1 s. 30 ww. projektu, w którym jednoznacznie wskazano, że „zaprojektowano warstwę ścieralną z mieszanki BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu ok. 6dB”. Tym samym „zaproponowane” przez projektanta rozwiązanie to rozwiązanie, które zostało zaprojektowane w dokumentacji projektowej. Dalej podnieść należy, iż zdaniem Izby Odwołujący błędnie przyjął jako zasadniczy dla sporządzenia oferty, jak i argumentacji przedstawionej w odwołaniu, zapis punktu 50 decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych wskazujący, iż w zakresie nawierzchni „cichej” zalecana jest nawierzchnia BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalających na redukcję emisji rzędu ok. 6 dB. Jak już wskazano powyżej, w świetle art. 103 ustawy Pzp, decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Decyzja ta skierowana jest do inwestora i stanowi jedynie materiał wyjściowy do opracowania dokumentacji projektowej, tj. projektu budowlanego oraz STWiORB w kontekście uwarunkowań środowiskowych, z czym zresztą nie polemizował Odwołujący. To m.in. na podstawie wytycznych środowiskowych zawartych w decyzji oraz wymogów Zamawiającego znajdujących oparcie w przepisach prawa projektant opracowuje kompleksową dokumentację projektową dotyczącą danego zamierzenia inwestycyjnego. Inaczej rzecz ujmując, projekt budowlany oraz STWiORB zawierają skonkretyzowane rozwiązania uwzględniające wytyczne wynikające z decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych. Tym samym wykonawca realizujący niniejsze zadanie inwestycyjne będzie realizował je w oparciu o zatwierdzony decyzją Wojewody Podkarpackiego znak: N-VIII.7820.1.29.2019 z dnia 29 maja 2020 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID) projekt budowlany, wskazujący wprost że właściwym rozwiązaniem jest mieszanka BBTM 8. Kolejno Izba wskazuje, że gdyby nawet przyjąć, że treść Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia mogła wprowadzać potencjalnego wykonawcę w błąd co do rodzaju warstwy ścieralnej, którą wykonawcy powinni przyjąć w ramach wyceny oferty (czego Izba nie podziela, ponieważ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia referował jedynie do postanowienia pkt. 50 decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych), to w ocenie Izby wątpliwości te w sposób jednoznaczny rozwiały wyjaśnienia treści SWZ z dnia 29 czerwca 2021 r. pyt. Nr 24. Odnosząc się do ww. wyjaśnień treści specyfikacji podkreślić należy, iż wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego należy czytać łącznie z zadanym pytaniem, w którym wprost wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie: „czy Zamawiający dopuszcza zamianę warstwy ścieralnej z mieszanki cichej BBTM, na warstwę ścieralną z mieszanki także cichej - SMA 8 zgodną z Wytycznymi Technicznymi WT 2 2014?” Z kolei analiza odpowiedzi na ww. pytanie wskazuje, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w ramach oferty ujęli rozwiązanie wynikające z Projektu Budowlanego i dokumentacji przetargowej dla zapewnienia porównywalności złożonych ofert. Natomiast sama zmiana mieszanki warstwy ścieralnej BBTM na inną mieszankę została dopuszczona przez Zamawiającego na etapie realizacji kontraktu, zgodnie z Subklauzulą 13 Warunków Kontraktu, o ile będzie ona zgodna z Katalogiem typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, GDDKiA Warszawa 2014 r. oraz zostanie spełniony warunek mrozoodporności i wytyczne zawarte w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację inwestycji dot. zastosowania nawierzchni pozwalającej na redukcje hałasu o ok. 6 dB. Tym samym całościowa lektura odpowiedzi na pytanie nr 24 prowadzi do wniosku, że zmiana warstwy ścieralnej mieszanki cichej z BBTM na inną była dopuszczalna, jednakże na etapie realizacji kontraktu, przy spełnieniu określonych warunków. Nieprawidłowe było zatem wyrywkowe czytanie przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących pyt. Nr 24, który w zasadniczej mierzej skupił się na pierwszy zdaniu wyjaśnień o treści: „Oferta winna obejmować rozwiązania wynikające z PB i dokumentacji przetargowej”, a właściwie jego końcowej części podnosząc, że w pojęciu „dokumentacja przetargowa” mieści się także decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych wskazująca mieszankę BBTM jako zalecaną, przykładową. Zauważyć również należy, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 24 nie podał, że dopuszcza rozwiązanie zaproponowane w zadanym pytaniu na etapie składania ofert. Dodatkowo dostrzec należy, iż lektura ww. wyjaśnień SWZ jest spójna ze sposobem udzielenia wyjaśnień dotyczących innych zakresów robót czy rozwiązań. Wskazać należy, iż w sytuacji gdy Zamawiający dopuszczał zmiany na etapie przygotowania ofert w stosunku do przyjętych w dokumentacji projektowej rozwiązań udzielał odpowiedzi typu: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie innych materiałów do budowy kanalizacji deszczowej, jeżeli spełnione zostaną następujące warunki (.)” (pyt. Nr 16), „Zamawiający dopuszcza stosowanie płyt zintegrowanych z pierścieniem” (pyt. Nr 26), „Dopuszcza się” (pyt. Nr 41) czy też „Dopuszcza się inne maty biodegradowalne zabezpieczające skarpy przed erozją” (pyt. Nr 42). Z kolei w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał od wykonawców uwzględnienia w złożonych ofertach założeń wynikających z dokumentacji projektowej wskazywał, że oferta winna uwzględniać rozwiązania wynikające z projektu budowlanego lub dokumentacji przetargowej (por. pyt. Nr 23, 24, 33, 35, 36, 37, 38). Powyższe potwierdza, że m.in. w przypadku pytania nr 24 Zamawiający dopuścił zmiany dopiero na etapie realizacji kontraktu, zgodnie z procedurą wprowadzania zmian wynikającą z Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu, a nie na etapie przygotowania oferty, jak to miało miejsce w przypadku pyt. Nr 16, 26, 41 i 42. Za wtórną dla istoty sprawy Izba uznała tym samym kwestię, czy zaoferowana przez Odwołującego mieszanka SMA 8 (Odwołujący przyznał w toku rozprawy, że nie ma mieszanki AC SMA 8, a oznaczenie „AC” podano omyłkowo) oraz wynikająca z dokumentacji projektowej i STWiORB mieszanka BBTM 8 wykonywane są w tej samej technologii. Skoro bowiem Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, uszczegółowionym w toku postępowania o udzielenie zamówienia w ramach wyjaśnień do SWZ, konkretny rodzaj mieszanki, który należało uwzględnić w ofercie, to bez znaczenia na obecnym etapie postępowania pozostają rozważania dotyczące tego, czy obydwie mieszanki wykonywane są w tej samej technologii. Jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 24 zmiana rodzaju mieszanki była dopuszczalna na etapie realizacji zamówienia, w trybie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Jednocześnie Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego, iż zmiana mieszanki warstwy ścieralnej powinna zostać zweryfikowana przez odpowiednie podmioty, w tym projektanta sprawującego nadzór autorski nad dokumentacją projektową w zakresie określonym art. 36a ustawy Prawo budowlane. W końcu wskazać należy, iż za bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba uznała argumentację Odwołującego zawartą w punkcie 35. odwołania dotyczącą niezasadności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty w przedmiocie rodzaju zastosowanej mieszanki, skoro ten wynikał już z wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 6 sierpnia 2021 r. Zauważyć należy, że Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny, przed podjęciem ewentualnej decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty. Nie można również odmówić Zamawiającemu gospodarzowi postępowania o udzielenie zamówienia prawa do samokontroli podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia czynności. Konkludując powyższe stwierdzić należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawcy sporządzając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winni wycenić wykonanie mieszanki BBTM 8, o której mowa w projekcie architektoniczno budowlanym oraz STWiORB. Rzeczone dokumenty - opracowane m.in. na podstawie decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych - konkretyzowały w sposób jednoznaczny rodzaj mieszanki do wykonania warstwy ścieralnej stanowiącej tzw. cichą nawierzchnię wskazując na BBTM 8, a możliwość jej ewentualnej zmiany przeniesiona została na etap realizacji zamówienia, zgodnie z Subklauzulą 13 Warunków Kontraktu [Zmiany i Korekty]. Powyższa okoliczność została potwierdzona przez Zamawiającego w ramach wyjaśnień treści specyfikacji, w szczególności w pytaniu nr 24. Tym samym porównując treść oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie rodzaju zastosowanej mieszanki z treścią jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia należy dojść do przekonania, że oferta odwołującego się Wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia, wobec czego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 2207/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników w dniu 25 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Pomorskie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….……… Sygn. akt: KIO 2207/25 Uzasadnie nie Województwo Pomorskie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pod nazwą „Budowa budynku administracyjno-biurowego w Gdańsku wraz z infrastrukturą towarzyszącą, rozbiórkami oraz z zagospodarowaniem terenu” (nr postępowania: DAZZ.272.39.2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 maja 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 97/2025 pod numerem 327626-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 2 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC, art. 58 KC i art. 387 § 1 KC poprzez wskazanie w projekcie umowy (§ 2 ust. 3 pkt. 1) terminu realizacji kamienia milowego: „wykonanie sieci wod-kan z przyłączami – termin wykonania 6 mcy od dnia zawarcia Umowy”, podczas gdy robót objętych tym kamieniem nie da się zrealizować w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. Powyższe naraża wykonawcę na szkodę w związku z faktem, że Zamawiający przewidział w umowie kary umowne za niedotrzymanie terminów pośrednich. Stanowi to naruszenie uprawnień Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy; 2.art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 8 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka, które leżą po stronie Zamawiającego oraz naruszenie zasady współdziałania, poprzez brak przewidzenia terminów dla Zamawiającego na dokonywanie najważniejszych czynności w trakcie realizacji Umowy (zatwierdzanie materiałów, czynności odbiorowe), w szczególności wobec przyjęcia, że potwierdzeniem wykonania Przedmiotu Umowy będzie podpisany przez Zamawiającego i Inspektora Nadzoru Inwestorskiego Protokół Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy wraz z decyzją o pozwoleniu na użytkowanie (wg § 2 ust. 2 projektu umowy); 3.art. 436 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, a to w szczególności poprzez zastrzeżenie w § 7 ust. 3 projektu umowy bardzo wysokiego limitu kar umownych w wysokości 30% wynagrodzenia wykonawcy brutto, podczas gdy limit na takim poziomie odbiega znacząco od standardów rynkowych i jest rażąco wygórowany; 4.art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 103 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 KC poprzez takie określenie w § 3 ust. 2 pkt. 27) i 28) projektu umowy obowiązku wykonawcy wykonywania niezbędnych pomiarów i badań oraz badań jakościowych, które otwiera Zamawiającemu i Inspektorowi Nadzoru bardzo szerokie uprawnienie do żądania wykonywania przez wykonawcę takich dodatkowych pomiarów czy badań, w sposób który uniemożliwia wycenę tego zakresu oraz przerzuca na wykonawcę wszelkie koszty, niezależnie od wyniku takich pomiarów czy badań. Stanowi to naruszenie zasad opisywania przedmiotu zamówienia oraz przerzucenie na wykonawcę ryzyk, które leżą po stronie Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany SW Z, w tym w szczególności projektu umowy, w sposób określony w odwołaniu, zaznaczając, że zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień projektu umowy stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów. Odwołujący 23 czerwca 2025 r. złożył pismo zatytułowane „Cofnięcie odwołania”, w którym wskazał, że 16 czerwca 2025 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej postępowania zmiany treści SW Z. Dokonane przez Zamawiającego modyfikacje warunków umowy, zdaniem Odwołującego, są zasadniczo zgodne z jego zarzutami i wnioskami. W związku z powyższym w tym zakresie, zdaniem Odwołującego, zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego. Ponadto Odwołujący, z daleko idącej ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego nie można traktować jako uwzględnienia odwołania, oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o dokonanie zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, wskazując na zasadność wydania postanowienia na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i zniesienia terminu posiedzenia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego stronie Odwołującego przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono innych przystąpień. Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Izba ustaliła, że Zamawiający nie złożył w postępowaniu odwoławczym oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania, z którym ustawa Pzp wiąże ściśle określone skutki, brak było zatem podstaw do uznania, że postępowanie odwoławcze powinno podlegać umorzeniu w oparciu o art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący (pomimo wprowadzenia przez Zamawiającego modyfikacji SW Z zasadniczo zgodnych z kierunkiem jego żądań) nie wnioskował także o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, lecz jednoznacznie wskazał, że w przypadku uznania przez Izbę, że modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego nie można traktować jako uwzględnienia odwołania, cofa odwołanie w całości. Tym samym Izba zobowiązana była potraktować oświadczenie Odwołującego o wycofaniu odwołania jako wiążące. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, tj. 18 000 zł. Przewodnicząca: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 132/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Graph’It Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: II.1.1.1; II.1 .1.2; II.1.1.3; II.1.1.4; II.1.3, II.1.4; II.1.5 oraz II.2 odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu oraz uznania za najlepszą pracy konkursowej wykonawcy Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie; 1.2. unieważnienie zatwierdzenia takiego rozstrzygnięcia; 1.3. powtórzenie oceny prac konkursowych, zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu z pominięciem pracy konkursowej wykonawcy Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, jako pracy nieodpowiadającej ogłoszeniu o konkursie i regulaminowi konkursu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/9 oraz Zamawiającego w części 8/9 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 16.133,33 zł (słownie: szesnaście tysięcy sto trzydzieści trzy złote 33/100). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….. Sygn. akt KIO 132/24 Uzasadnienie Zamawiający Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach, dalej: „Zamawiający”, prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, konkurs pn.: „Opracowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej przebudowy istniejących budynków A, B, C, D i E Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. oraz budowy nowego budynku Szpitala na potrzeby bloku operacyjnego wraz z niezbędną infrastrukturą w postaci centralnej sterylizatorni, stacji łóżek, zespołu administracyjno-konferencyjnego oraz przestrzeni technicznej”, dalej: „Konkurs”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2023 r. pod numerem 2023/S 195-6115669. W dniu 15 stycznia 2024 r. wykonawca Graph’It z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od: 1. czynności przyznania przez Zamawiającego pismem z dnia 05.01.2024 r. nagrody I na rzecz Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k., (dalej „Meritum”) w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, podczas gdy praca konkursowa tego uczestnika nie podlega ocenie z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp oraz wymaganiami Regulaminu Konkursu, co miało wpływ na wynik Konkursu - tj. naruszenie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Rozdziałem V pkt 2.3 i 2.8 Regulaminu Konkursu, a w konsekwencji czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu; 2. zaniechania przez Zamawiającego czynności uznania za nieważną na podstawie Rozdziału V pkt 2.8 Regulaminu Konkursu pracy konkursowej Meritum; 3. zaniechania rozstrzygnięcia Konkursu, zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzenia Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji wynikającej z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechania czynności rozstrzygnięcia Konkursu w sposób uznający za najlepszą pracę konkursową Odwołującego, a przez to nie przyznania Odwołującemu I nagrody w Konkursie w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, oraz naruszenie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 345 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V pkt 2.3 i 2.8 Regulaminu Konkursu poprzez przyznanie przez Zamawiającego pismem z dnia 05.01.2024 r. nagrody I na rzecz Meritum w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, podczas gdy praca konkursowa tego uczestnika nie podlega ocenie z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp oraz wymaganiami Regulaminu Konkursu i powinna zostać uznana za nieważną, co miało wpływ na wynik Konkursu, a w konsekwencji zatwierdzenie rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu; 2. art. 337 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie przez Zamawiającego rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu; 3. art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego rozstrzygnięcia Konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzeniu Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji, a w efekcie tych naruszeń zaniechania czynności rozstrzygnięcia Konkursu w sposób uznający za najlepszą pracę konkursową Odwołującego, a przez to nie przyznania Odwołującemu I nagrody w Konkursie w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, oraz naruszenie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy Pzp: 1. unieważnienie czynności z dnia 5 stycznia 2024 r. polegającej na przyznaniu Meritum Nagrody I oraz czynności zatwierdzenia pracy konkursowej Meritum, tym samym unieważnienie czynności rozstrzygnięcia Konkursu; 2. uznania za nieważną na podstawie Rozdziału V pkt 2.8 Regulaminu Konkursu pracy konkursowej Meritum; 3. dokonanie ponownego rozstrzygnięcia Konkursu, w tym powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w Regulaminie Konkursu i z pominięciem pracy konkursowej Meritum. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 337 pkt 2 ustawy Pzp, kierownik Zamawiającego zatwierdza rozstrzygnięcie Konkursu, które stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp powinno uwzględniać ocenę przez sąd konkursowy prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. W myśl art. 336 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, powołany do oceny prac konkursowych sąd konkursowy jest niezależny. Nie oznacza to jednak całkowitej dowolności sądu konkursowego w tym zakresie. Stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp, sąd konkursowy zobowiązany jest bowiem dokonać oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. Sąd konkursowy związany jest ponadto przepisami ustawy Pzp mającymi zastosowanie w trakcie konkursu, w tym art. 16 pkt 1) ustawy Pzp nakazującym równe traktowanie wszystkich uczestników konkursu. W doktrynie wskazuje się, że w razie ustalenia, iż sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w sposób niezgodny z regulaminem konkursu lub przepisami ustawy Pzp, kierownik Zamawiającego ma obowiązek odmówić zatwierdzenia wyników konkursu. Według art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu. Skutki prawne zastosowania tego przepisu są zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takie same jak odrzucenie oferty, czy też wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zgodnie zaś z Rozdziałem V pkt 2.8 Regulaminu Konkursu w przypadku stwierdzenia w czasie identyfikacji Prac Konkursowych, że Nagrodzona Praca Konkursowa (...) nie podlega ocenie z powodów wskazanych w art. 345 ust. 2 ustawy Pzp - taka Praca Konkursowa zostanie uznana za nieważną (będzie traktowana jak Praca Konkursowa niepodlegająca ocenie), a za Pracę Konkursową najlepszą (najwyżej ocenioną) zostanie uznana kolejna Praca Konkursowa najwyżej oceniona (o kolejnej najwyższej liczbie uzyskanych punktów przyznanych) przez Sąd Konkursowy dla Nagrody, której to dotyczy. Ponadto wskazano w Rozdziale V pkt 2.3. Regulaminu Konkursu, że nie podlega ocenie Praca Konkursowa (...) nieodpowiadająca (...) Regulaminowi Konkursu. Według Rozdziału I pkt 2.11 ppkt h w Konkursie zastosowanie mają przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych. Zatem w tym zakresie praca konkursowa podlega ocenie zgodności tak z wymaganiami Regulaminu Konkursu, jak i z wymaganiami odnośnie przepisów prawa budowlanego oraz Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego (MPZP). Odwołujący wskazał, że Urząd Zamówień Publicznych argumentuje w komentarzu do ustawy Pzp „Pojęcie „niepodlegania ocenie" przez pracę konkursową jest pojemne znaczeniowo i mieści zarówno sytuacje, w których sąd konkursowy nie przystępuje w ogóle do oceny pracy, bo np. została ona złożona po terminie, jak i takie, w których ocena jest przeprowadzana, ażeby w jej trakcie albo nawet po zakończeniu skonkludować, że pracy nie zostanie przyznana punktacja, przez co nie będzie ona oceniona w rankingu nagród. (...) Nie będzie podlegała ocenie także praca konkursowa „nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu". Jest to najszersza znaczeniowo przesłanka stanowiąca prawną podstawę niedopuszczenia pracy konkursowej do nagrody. Jej zakresem przedmiotowym zostaną objęte te prace, które są merytorycznie niezgodne z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w ogłoszeniu o konkursie lub regulaminie konkursu, jak i z wymaganiami technicznymi. W pierwszym przypadku nieprawidłowość „pracy nieodpowiadającej" jest podobna znaczeniowo do nieprawidłowości oferty, której treść jest niezgodna z SWZ. W drugim przypadku zakresem przedmiotowym przepisu zostały ponadto objęte okoliczności mające charakter techniczny, związane ze sposobem przedstawienia pracy czy używaniem przez uczestnika konkursu nieodpowiednich narzędzi do komunikacji" . Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1020/23) „Regulamin konkursu jest odpowiednikiem specyfikacji warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest regulamin konkursu, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu - z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące uczestników konkursu, w tym wymagania co do pracy konkursowej, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś - wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych prac. Postanowienia zawarte w regulaminie konkursu są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. I tak jak w przypadku SWZ, zamawiający nie może, po upływnie terminu składania prac konkursowych, zmienić czy też doprecyzować postanowień regulaminu. Uczestnicy biorący udział w konkursie mają prawo oczekiwać, że ich prace zostaną poddane ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji konkursowej". Tym samym, w przypadku stwierdzenia, że złożona praca konkursowa została sporządzona w sposób niezgodny z Regulaminem Konkursu, przepisami prawa budowlanego lub MPZP, Zamawiający winien odstąpić od uwzględnienia takiej pracy w toku oceny prac konkursowych i nie powinien przyznać uczestnikowi, który ją złożył, jakiejkolwiek nagrody. II.1 Niezgodności pracy konkursowej Meritum z Regulaminem Konkursu II.1.1. Niezgodność z Rozdziałem I pkt 2.11 lit. h. Regulaminu Konkursu W rozdziale I Regulaminu, w którym przedstawiono postanowienia i zasady ogólne konkursu wymieniono Przepisy prawa mające zastosowanie w Konkursie. Punkt 2.11. lit. h. stanowi, że zastosowanie mają „Przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych dotyczących przedmiotu Konkursu". II.1.1.1. Praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. jest niezgodna z § 13 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dalej: „Rozporządzenie w sprawie warunków technicznych"), który określa wymagania dotyczące naturalnego oświetlenia pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Według § 13 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie warunków odległość budynku mającego pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi od innych obiektów powinna umożliwiać naturalne oświetlenie tych pomieszczeń, co jest spełnione jeżeli między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający, w odległości mniejszej niż: 1) wysokość przesłaniania - dla obiektów przesłaniających o wysokości do 35 m, 2) 35 m - dla obiektów przesłaniających o wysokości ponad 35 m. W pracy konkursowej Meritum pomieszczenie nr 3 na niskim parterze, pomieszczenie 8.4 na wysokim parterze, 5 pomieszczeń z nr 13 oraz pomieszczenie nr 12 na pierwszym nie spełnia warunku przesłaniania, który mówi, że między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający w odległości mniejszej niż wysokość przesłaniania mierzona od dolnej krawędzi najniżej położonych okien budynku przesłanianego do poziomu najwyższej zacieniającej krawędzi obiektu przesłaniającego lub jego przesłaniającej części. W związku z tym, że wysokość ta jest zmienna w poszczególnych miejscach budynku, wartości te wskazano na załączonym rysunku, który obrazuje, że między ramionami kąta 60° w odległości przesłaniania znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku. We wszystkich wskazanych pomieszczeniach przewidywany jest pobyt ludzi. Obiekt zaprojektowany w ten sposób nie mógłby uzyskać decyzji o pozwoleniu na budowę, a proponowana koncepcja nie jest możliwa do dalszej ewaluacji na etapie Projektu Budowlano-Architektonicznego. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że dokumentacja konkursowa całkowicie pomija jakąkolwiek analizę formalno-prawną tego założenia, co de facto należy uznać za istotny błąd projektowy. Zmiana tych rozwiązań wymaga znaczących zmian w koncepcji, wymuszając nową formę i układ funkcjonalny. Praca konkursowa Meritum nie może jednak podlegać zmianom po upływie terminu na jej złożenie zgodnie z Regulaminem Konkursu. II.1.1.2. Praca konkursowa Meritum jest niezgodna z zapisami § 256 pkt 2, 3, 5 oraz 6 z Rozdziału 4. Drogi ewakuacyjne Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który określa wymagania dotyczące projektowania ewakuacji w budynkach. W pracy konkursowej Meritum: a) zablokowano możliwość zaprojektowania wyjścia na zewnątrz budynku z istniejącej klatki schodowej, co powoduje niemożliwość prowadzenia przez nią ewakuacji z budynku istniejącego jak i projektowanego, b) powoduje to niespełnienie wymaganych długości dojść ewakuacyjnych, które dla budynków szpitalnych określone są jako: o 10 m przy jednym dojściu - co wynika z § 256 ust. 3 wskazanego Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych; o 40 m oraz 80 m (przy dwóch dojściach, gdzie maks. 40 m określone jest dla krótszego dojścia oraz maks. 80 m dla drugiego dłuższego dojścia). Klatka, do której można liczyć odległość dla drugiego dłuższego dojścia, znajduje się w istniejącym budynku przy głównym wejściu. Odwołujący wskazał w odwołaniu na załącznikach graficznych, dla których pomieszczeń odległości i ilości dojść ewakuacyjnych nie są do spełnienia. Doprowadzenie obiektu do zgodności z przepisami wymaga znaczących zmian w koncepcji, wymuszając nową formę i układ funkcjonalny. Praca konkursowa Meritum nie może jednak podlegać zmianom po upływie terminu na jej złożenie zgodnie z Regulaminem Konkursu. II. 1.1.3. Praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. jest niezgodna z § 238 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Paragraf ten określa konieczność stosowania co najmniej dwóch wyjść ewakuacyjnych oddalonych od siebie o co najmniej 5 m, jeśli jest przeznaczone do jednoczesnego przebywania w nim ponad 50 osób, a w strefie pożarowej ZL II ponad 30 osób. Tymczasem w pracy konkursowej Meritum zaprojektowano aulę na 60 osób z jednym wyjściem ewakuacyjnym (na drugim piętrze) i jednym wyjściem technicznym (na trzecim piętrze). Wyjścia na trzecim piętrze nie można traktować jako wyjście ewakuacyjne, gdyż jedyna klatka schodowa dostępna z piętra 3 nie spełnia warunków ewakuacji, gdyż zgodnie z § 236 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „z pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi powinna być zapewniona możliwość ewakuacji w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku lub do sąsiedniej strefy pożarowej, bezpośrednio albo drogami komunikacji ogólnej, zwanymi dalej «drogami ewakuacyjnymi»”. § 256 pkt 5 wskazanego Rozporządzenia stanowi: „Wyjście z klatki schodowej, o której mowa w ust. 2, powinno prowadzić na zewnątrz budynku, bezpośrednio lub poziomymi drogami komunikacji ogólnej”. Tymczasem istniejąca klatka schodowa w wyniku projektowanej rozbudowy została pozbawiona wyjścia w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku, gdyż prowadzi na zamknięty dziedziniec wewnętrzny, z którego nie ma innego wyjścia. Nie zapewniono także alternatywnej ewakuacji drogami komunikacji ogólnej. II.1.1.4 Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niezgodność z MPZP. Zgodnie z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu prace konkursowe powinny być zgodne z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego, który obowiązuje na przedmiotowym terenie (Załącznik nr 5 do Regulaminu Konkursu) tj. Uchwała nr XXXVIII/703/2014 Rady Miasta Siedlce z dnia 31 stycznia 2014 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pn. SZPITAL i PARKI w Siedlcach, zwanym dalej Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego lub MPZP. Zgodnie z § 21 pkt. 2 ppkt. 2 lit. i) obowiązującego MPZM szpalery drzew należy lokalizować zgodnie z rysunkiem planu. W pracy konkursowej Meritum nie zastosowano się do tego zapisu, ponadto zaprojektowano w tym miejscu główne wejście do budynku. W § 21 pkt. 2 ppkt. 4) lit. b) obowiązującego MPZP miejsca parkingowe należy projektować zgodnie z § 14, który ustala następujące minimalne wskaźniki parkingowe (dla samochodów) realizowane dla „nowej zabudowy, rozbudowywanej lub nadbudowywanej części budynku oraz zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części: (...) usługi zdrowia i pomocy społecznej - nie mniej niż 10 miejsc parkingowych na 1000 m2 p.uż. budynków lub pomieszczeń” - § 14 pkt. 2 ppkt. 5). W pracy konkursowej Meritum nie zaprojektowano żadnych miejsc parkingowych, w związku z tym praca ta nie przestrzega zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego i jest z nim niezgodna. II.1.2 Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niedostosowanie Zagospodarowania terenu do potrzeb osób niepełnosprawnych. Zgodnie z dalszą częścią pkt. 1 Rozdziału II Regulaminu Konkursu „Projektowane zagospodarowanie terenu powinno być dostosowane do osób niepełnosprawnych tym poruszających się na wózkach inwalidzkich.” Różnica poziomu terenu przy wejściu do budynku wynosi 152 cm, w związku z czym, aby zapewnić dostępność dla osób niepełnosprawnych wg § 70 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który określa, że maksymalne nachylenie rampy dla ruchu osób niepełnosprawnych wynosi 6%, wymagana jest rampa o długości min. 28 m. Tymczasem zaprojektowano rampę o długości 2,4 m, czyli o nachyleniu ~63%. W związku z powyższym praca konkursowa Meritum jest niezgodna z Rozdziałem II pkt 1 Regulaminu Konkursu w zakresie dostosowania zagospodarowania terenu do ruchu osób niepełnosprawnych w tym poruszających się na wózkach inwalidzkich. II.1.3 Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niezgodność z wymaganiami dotyczącymi minimalnych wysokości pomieszczeń. W kolejnej części pkt. 1 Rozdziału II Regulamin wskazuje się, że „Program Funkcjonalny nowego budynku i obszaru przebudowy, przedstawiający poszczególne jego strefy funkcjonalne, pomieszczenia oraz powiązania funkcjonalne stanowi Załącznik nr 15 do Regulaminu.” W załączniku nr 15 w kolumnie uwagi i informacje określono minimalną wysokość nowoprojektowanych sal operacyjnych, która wynosi 3,3 m. Wskazana wartość wynika nie tylko z Regulaminu i § 72 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz § 20 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, ale także z aspektu technologicznego wentylacji sal operacyjnych. W praktyce wysokość sal operacyjnych w świetle konstrukcji wynosi ok. 4 m. Tymczasem wysokość wszystkich sal operacyjnych w pracy konkursowej Meritum wynosi 3,0 m, co nie spełnia regulaminowej wysokości wskazanej w konkursie jak i przepisów prawa budowlanego oraz BHP. W związku z tym, błędne są podstawowe założenia związane z projektowaniem bloku operacyjnego. Nie tylko nie spełniają one wymogów regulaminowych, przepisów prawa, ale uniemożliwiają wykonanie montażu wentylacji, oświetlenia stołu operacyjnego oraz podnoszenia ramion sprzętu medycznego przy stole operacyjnym (tzw. kolumny), co całkowicie uniemożliwia funkcjonowanie strefy zabiegowej. II.1.4 Niezgodność z Rozdziałem IV pkt. 2.2. lit. a. Regulaminu Konkursu. W Rozdziale IV pkt 2.2. lit a Regulaminu określono, że: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: a. Schematyczną koncepcję układu architektoniczno-projektowanej rozbudowy i zagospodarowania terenu w skali 1:500 z (...) określeniem zasad kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu w tym m.in: (...) - układ komunikacyjny wraz z miejscami parkingowymi". W pracy konkursowej Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. nie zaprojektowano miejsc parkingowych. Praca Konkursowa Meritum jest więc w tym zakresie niezgodna z Regulaminem Konkursu. II.1.5 Niezgodność z Rozdziałem IV pkt. 2.2. lit. f. Regulaminu Konkursu. W Rozdziale IV pkt 2.2 lit f Regulaminu określono, że: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: (...) f. Koncepcję rozwiązań proekologicznych zastosowanych w koncepcji oraz koncepcję rozwiązań energooszczędnych, zastosowania odnawialnych źródeł energii i innych rozwiązań technologicznych i architektonicznych wpływających na zmniejszenie zużycia energii. Rozwiązania te mogą być przedstawione w części graficznej lub zamieszczone wyłącznie w części opisowej jako rysunki i tekst.” W pracy konkursowej Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. brak rysunków zarówno na planszach, jak i w części opisowej. Ponadto opisane rozwiązania proekologiczne i energooszczędne tj.: „instalacje odnawialnego źródła energii w postaci instalacji fotowoltaicznych, z zastosowaniem technologii BJPV (z ang. Building Integrated Photofoltaics) m.in. na elewacjach i dachach budynków” nie przedstawiono w części graficznej projektu. Tym samym praca konkursowa Meritum nie spełnia Regulaminu w zakresie koncepcji rozwiązań proekologicznych i energooszczędnych. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że praca konkursowa Meritum jest niezgodna z przytoczonymi postanowieniami Regulaminu Konkursu, przepisami Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego oraz wskazanymi przepisami prawa budowalnego i tym samym jest niezgodna z Regulaminem Konkursu. Realizując przewidziane w art. 337 ustawy Pzp obowiązki nadzorcze wobec Sądu Konkursowego, Zamawiający winien unieważnić czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu, a następnie zażądać od Sądu Konkursowego powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. i uznać ja za nieważną na podstawie Rozdziału V pkt 2.8 w zw. z pkt. 2.3 Regulaminu Konkursu. II.2 Rozstrzygnięcia Konkursu niezgodnie z kryteriami określonymi w Regulaminie Konkursu Odwołujący wskazał, że według art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do rozstrzygnięcia Konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzenie Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z zachowaniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji. Oznacza to tym samym, że Sąd Konkursowy nie może jednych prac oceniać według innych kryteriów niż inne prace oraz musi kierować się zasadami wyrażonymi w Regulaminie Konkursu. Odwołujący wskazał, że Sąd Konkursowy nie sprostał wymaganiu by ocenić pracę konkursową Meritum według kryteriów przyjętych w Regulaminie Konkursu i dopuścił do oceny pracę konkursową Meritum pomimo tego, że w wielu aspektach nie spełnia ona wymagań Regulaminu Konkursu, w tym także wymagań wynikających z MPZP, prawa lokalnego oraz bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa budowlanego. Zamawiający zaś pomimo tych uchybień zatwierdził to rozstrzygnięcie. Świadczy to ewidentnie o tym, że w niniejszym Konkursie nie dochowano zasad prowadzenia Konkursu z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej nawet gdyby doszło do zamówienia projektu wg koncepcji Meritum, to taki projekt nie mógłby uzyskać wskazanych z umowie pozwoleń na budowę czy dalszych pozwoleń na użytkowanie, gdyż jak wykazano wcześniej jest on zaprojektowany z rażącymi naruszeniami prawa. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie odwołanie jest formalnie niezasadne, ponieważ zgodnie z brzmieniem przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują uczestnikowi konkursu, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Treść normy prawnej prowadzić powinna do wniosku, że odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w konkursie, nie zaś wobec rozstrzygnięcia sądu konkursowego w zakresie oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych. Dlatego Zamawiający wniósł o rozpatrzenie złożonego odwołania w kontekście przywołanego przepisu ustawy PZP, prowadzące do konkluzji, iż kwestionować można wyłącznie czynności zamawiającego, a nie sądu konkursowego. Odnosząc się do obowiązków zamawiającego, jest on zobowiązany zgodnie z art. 333 ustawy PZP zorganizować konkurs na podstawie ustalonego regulaminu konkursu, nie ma więc możliwości skutecznego podważenia rozstrzygnięcia sądu konkursowego. Zarzuty odwołującego nie odnoszą się do czynności zamawiającego. Powyższe prowadzi też do wniosku, że nie jest możliwe ustosunkowanie przez Zamawiającego do zarzutów merytorycznych odwołania. Zamawiający nie powinien odnosić się do polemiki, w jaką wdał się odwołujący z oceną sądu konkursowego dotyczącej pracy konkursowej Przystępującego, nie posiadając wiedzy specjalistycznej i doświadczenia, w związku z czym ustawa PZP nakazuje w art. 335 ust. 1 - 4 powołanie fachowego sądu konkursowego, co miało miejsce w toku postępowania, które na dzień dzisiejszy zostało zakończone decyzją o zatwierdzeniu wyników konkursu z dnia 5.12.2023 r., w stosunku do której termin odwołania upłynął. W złożonym odwołaniu nie został złożony wniosek o dopuszczenie opinii biegłego, co czyni zarzuty odwołującego jedynie własnymi i niepotwierdzonymi poglądami w sprawie, niemożliwymi do udowodnienia, których nie podziela Zamawiający. Mając na uwadze powyższe Zamawiający przyłączył się do stanowiska Przystępującego, iż odwołanie złożone zostało po ustawowym terminie do złożenia odwołania w wyniku publikacji wyników konkursu, który upłynął w dniu 15 grudnia 2023 r. i jest terminem zawitym, stąd Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania. Z ostrożności w przypadku nie wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania, Zamawiający podniósł, iż brak jest uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że praca konkursowa złożona przez Meritum jest pracą nieodpowiadającą ogłoszeniu o konkursie lub Regulaminowi Konkursu. Zamawiający odwołał się do Opinii Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP z dnia 20 maja 2023 r. opublikowanej pod adresem: zgodnie z którą: „Projektant jako uczestnik procesu budowlanego opracowuje projekt budowlany zgodnie z zasadami określonymi przez ustawę Prawo budowlane oraz Rozporządzenie o formie projektu budowlanego. Koncepcja architektoniczna nie wchodzi formalnie w skład opracowań, które łącznie stanowią Projekt Budowlany. Ustawa Prawo Budowlane oraz akt wykonawczy do niego – Rozporządzenie o formie projektu budowlanego – nie przewidują takiej fazy jak koncepcja architektoniczna. Podobnie rzecz ma się w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz w Rozporządzeniu w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Również tu nie ma mowy o koncepcji, na podstawie której wykonywana byłaby dokumentacja projektowa. Wymieniony w tytule rozporządzenia a omówiony w jego treści program funkcjonalno-użytkowy zawierać ma wprawdzie informacje na temat właściwości funkcjonalno-użytkowych (w tym powierzchnie poszczególnych pomieszczeń, określenie wielkości możliwych przekroczeń lub pomniejszeń parametrów powierzchniowych i kubaturowych), lecz nie wspomina się o opracowaniu koncepcyjnym. Aktem prawnym, w którym koncepcja stanowi formalny, uszczegółowiony dokument, jest ustawa z 5 lipca 2018 r. o ułatwieniach w przygotowaniu i realizacji inwestycji mieszkaniowych oraz inwestycji towarzyszących. Krajowa Rada Izby Architektów RP w piśmie z 31 lipca 2018 roku, skierowanym do Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii (L.dz. 195/KRIA/2018/w), będącym recenzją do koncepcji nowego Prawa Zamówień Publicznych podnosiła: „(…) koncepcja architektoniczna jest niezbywalną, inicjującą fazą procesu projektowego, w której formułuje się zarówno ostateczny program funkcjonalno-użytkowy jak rozwiązania urbanistyczne, architektoniczne i budowlane, które stanowią podstawę do sporządzania dokumentacji budowlanej, czyli projektu budowlanego i dalszych opracowań. W obecnym stanie prawnym faza koncepcji nie jest wyodrębniona proceduralnie tzn., że zamawiający publiczny nie ma tytułu do włączenia jej do procedury zamówienia (w rezultacie również przeznaczenia na nią środków publicznych). W konsekwencji zamawiający pozbawiony jest podstawowego instrumentu do sformułowania swojego przedsięwzięcia i kryteriów sporządzenia dokumentacji budowlanej. To luka o kluczowym znaczeniu dla realizacji celów, dla których państwo poddaje regulacji proces zamówień publicznych w zakresie inwestycji i prac projektowych. Obecnie w fazie poprzedzającej zamówienie sporządza się program funkcjonalno-użytkowy (pfu), który jeśli zamawiający nie przeprowadzi w tej fazie konkursu na koncepcję urbanistycznoarchitektoniczną, stanowi jedyną podstawę do sporządzenia dokumentacji budowlanej. Trzeba jednak jednoznacznie stwierdzić, że sporządzenie wiarygodnego, dla tworzenia dokumentacji budowlanej i szacunków wartości zamówienia PFU, jest możliwe tylko na gruncie rozwiązań (choćby wstępnych) funkcjonalno-przestrzennych sporządzanych przez architekta, czyli ni mniej, ni więcej, koncepcji architektonicznej lub architektoniczno-urbanistycznej (…)”. Mimo interwencji Izby Architektów i prób wpływania na formę ustawy, znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych nadal pozostawia dużą dowolność Zamawiającemu w kwestii koncepcji. W ustawie z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, 1598, 2054 i 2269) czytamy, że „jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego, zamówienie takie poprzedzone jest konkursem”, to jednak przepisu tego nie stosuje się w przypadku projektów udzielanych w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki o wartościach mniejszych niż progi unijne”. Tym samym za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, skoro ani obowiązujące, a dotyczące postępowania przepisy prawa budowlanego i zamówień publicznych nie stawiają co do opracowania koncepcji architektonicznej wymogów spełnienia przepisów prawa budowlanego czy też przepisów wykonawczych do ustawy Pzp wymaganych dla projektu budowlanego lub programu funkcjonalno – użytkowego. Zgodnie zaś z pkt. 2.3 i 2.8 Rozdziału V Regulaminu nie podlega ocenie Praca Konkursowa niezgodna z przepisami ustawy Pzp, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub Regulaminowi Konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez Uczestnika, którego Wniosek o dopuszczenie do udziału w Konkursie został odrzucony (art. 344 ust. 2 Ustawy Pzp). Odwołujący nie wskazał, z jakimi przepisami ustawy Pzp koliduje praca konkursowa Przystępującego. Dość ogólny zapis pkt. 2.11 Rozdziału Nr I Regulaminu Konkursu, o tym, jakie przepisy prawa mają zastosowanie w Konkursie (a nie do oceny prac konkursowych) nie koresponduje z postanowieniami pkt. 2.3 i 2.8 Rozdziału V Regulaminu, w związku z czym zapisy Regulaminu nie powinny być interpretowane na niekorzyść uczestnika postępowania składającego pracę konkursową, w konsekwencji Sąd Konkursowy obowiązany był ocenić każdą pracę zgodną z przepisami ustawy Pzp na podstawie zasad oceny prac ustalonych w Regulaminie Konkursu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zapisu pkt. 2.11 Rozdziału Nr I Regulaminu Konkursu w odwołaniu nie wskazano także, na podstawie jakich obowiązujących przepisów prawa z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków mają one zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych dotyczących przedmiotu Konkursu, które to naruszenie mogło spowodować pozostawienie pracy konkursowej Przystępującego bez oceny. Mając na uwadze powyższe Zamawiający uznał za bezzasadne stanowisko Odwołującego, iż złożona przez Przystępującego praca konkursowa, niezgodna z przepisami prawa budowlanego lub „MPZP”, co stanowi wystarczającą podstawę do nieuwzględnienia takiej pracy w toku oceny prac, oraz że praca ta jest niezgodna z Regulaminem Konkursu i przepisami ustawy Pzp. Według oceny Zamawiającego, popartej opinią Rzeczoznawców, o której mowa powyżej do koncepcji architektonicznej nie mają zastosowania wprost przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, jak też przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (powyższe przepisy dotyczą wszystkich zarzutów objętych odwołaniem). Przepisy te obowiązują natomiast przy uzgadnianiu i sporządzaniu PFU, jak też projektu budowlanego (art. 103 ustawy Pzp), czyli na etapie zlecenia wykonania dalszej dokumentacji poprzedzającej realizację inwestycji, w tym przypadku będzie to sporządzenie projektu budowlanego w wyniku udzielenia odrębnego zamówienia publicznego, nie objętego zamówieniem na wykonanie koncepcji architektonicznej. W związku nieusprawiedliwieniem zarzutu o naruszeniu art. 345 ust. 2 ustawy Pzp o niepodleganiu ocenie przez pracę konkursową złożoną przez Przystępującego, w konsekwencji za niezasadny powinien być uznany także zarzut naruszenia art. 337 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 347 ust. 1 w zw. z art. 16 i w zw. z art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, szczególnie, że Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób powinna być oceniona praca konkursowa, jeśli kwestionuje liczbę punktów przyznanych przez Sąd konkursowy. Zasady oceny Sądu konkursowego i postanowienia Regulaminu konkursu co do zasady mogą stanowić przedmiot odwołania, na etapie publikacji Regulaminu Konkursu, zatem na chwilę obecną są sprekludowane, podobnie, jak rozstrzygnięcie Konkursu. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania jako niedopuszczalne, względnie oddalenie odwołania w całości jako nieuzasadnione. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, popieranego przez Przystępującego o odrzucenie odwołania jako wniesionego z naruszeniem art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, tj. po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że praca konkursowa, której Sąd konkursowy przyznał największą liczbę punktów nie odpowiadała Regulaminowi konkursu i była sprzeczna z przepisami ustawy. Powyższa praca została udostępniona Odwołującemu dopiero w dniu 3 stycznia 2024 r., pomimo, ze złożył on wniosek o jej udostępnienie już 11 grudnia 2023 r. Odwołanie zaś zostało wniesione w dniu 15 stycznia 2024 r. z zachowaniem ustawowego terminu. Zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony. Zgodnie z art. 337 ustawy Pzp, kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności: 1) unieważnia konkurs; 2) zatwierdza rozstrzygnięcie konkursu. W związku z powyższym, Odwołujący miał możliwość stwierdzenia, że praca konkursowa Przystępującego nie odpowiada Regulaminowi konkursu i jest sprzeczna z przepisami Prawa budowlanego, najwcześniej w dniu 3 stycznia 2024 r., kiedy to Zamawiający udostępnił mu tę pracę. Dopiero w tej dacie najwcześniej zatem miał możliwość formułowania zarzutów, które przedstawił w odwołaniu. Wobec powyższego, w ocenie Izby, nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania na postawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, dalej: „Przystępujący”. Przystępujący w piśmie z dnia 30 stycznia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z wniesionym odwołaniem. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz złożone przez strony i uczestnika postępowania podczas posiedzenia i rozprawy. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi konkurs pn.: „Opracowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej przebudowy istniejących budynków A, B,C, D i E Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. oraz budowy nowego budynku Szpitala na potrzeby bloku operacyjnego wraz z niezbędną infrastrukturą w postaci centralnej sterylizatorni, stacji łóżek, zespołu administracyjno-konferencyjnego oraz przestrzeni technicznej”. Zamawiający w Regulaminie Konkursu z października 2023 r. przewidział: - w pkt 2.11 lit. h w Rozdziale I Postanowienia i Zasady Ogólne Konkursu: „Przepisy prawa mające zastosowanie w Konkursie: h . Przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych, dotyczących przedmiotu Konkursu”; - w pkt 1 Rozdziale II: „Teren objęty jest zapisami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, którego zapisy stanowią Załącznik nr 11 do Regulaminu. Prace konkursowe powinny spełniać jego zapisy”. Zgodnie z § 21 pkt. 2 ppkt. 2 lit. i) Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego -Uchwała nr XXXVIII/703/2014 Rady Miasta Siedlce z dnia 31 stycznia 2014 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pn. SZPITAL i PARKI w Siedlcach, szpalery drzew należy lokalizować zgodnie z rysunkiem planu. - w pkt 1 Rozdziału II - „Projektowane zagospodarowanie terenu powinno być dostosowane do osób niepełnosprawnych tym poruszających się na wózkach inwalidzkich.” - w pkt. 1 Rozdziału II - „Program Funkcjonalny nowego budynku i obszaru przebudowy, przedstawiający poszczególne jego strefy funkcjonalne, pomieszczenia oraz powiązania funkcjonalne stanowi Załącznik nr 15 do Regulaminu.” W załączniku nr 15 w kolumnie Uwagi i Informacje określona została minimalna wysokość nowoprojektowanych sal operacyjnych – 3,3 m; - w pkt 2.2. lit a w Rozdziale IV Sposób opracowania i składania prac konkursowych: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: a. Schematyczną koncepcję układu architektoniczno - projektowanej rozbudowy i zagospodarowania terenu w skali 1:500 z określeniem przeznaczenia funkcjonalnego terenów oraz określeniem zasad kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu w tym m.in: - układ zabudowy terenu, - układ komunikacyjny wraz z miejscami parkingowymi”; - w pkt 2.2 lit. f Rozdziału IV Sposób opracowania i składania prac konkursowych: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: f. Koncepcję rozwiązań proekologicznych zastosowanych w koncepcji oraz koncepcję rozwiązań energooszczędnych, zastosowania odnawialnych źródeł energii i innych rozwiązań technologicznych i architektonicznych wpływających na zmniejszenie zużycia energii. Rozwiązania te mogą być przedstawione w części graficznej lub zamieszczone wyłącznie w części opisowej jako rysunki i tekst.” - w pkt 2.3 Rozdziału V Ocena prac konkursowych i rozstrzygnięcie konkursu: „Nie podlega ocenie Praca Konkursowa niezgodna z przepisami Ustawy Pzp, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub Regulaminowi Konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez Uczestnika, którego Wniosek o dopuszczenie do udziału w Konkursie został odrzucony (art. 344 ust. 2 Ustawy Pzp)”. W Postępowaniu wpłynęły 2 prace konkursowe. Praca konkursowa Przystępującego otrzymała 229 punktów, praca konkursowa Odwołującego otrzymała 218 punkty. Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2024 r., opublikowanym w dniu 8 stycznia 2024 r., poinformował uczestników Konkursu o rozstrzygnięciu Konkursu i przyznaniu Przystępującemu I nagrody w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, przyznaniu Odwołującemu II nagrody w postaci kwoty pieniężnej w wysokości 15.000 zł brutto. W dniu 15 stycznia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie od: 1. czynności przyznania przez Zamawiającego pismem z dnia 05.01.2024 r. nagrody I na rzecz Przystępującego w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, podczas gdy praca konkursowa tego uczestnika nie podlega ocenie z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp oraz wymaganiami Regulaminu Konkursu, co miało wpływ na wynik Konkursu - tj. naruszenie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Rozdziałem V pkt 2.3 i 2.8 Regulaminu Konkursu, a w konsekwencji czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu; 2. zaniechania przez Zamawiającego czynności uznania za nieważną na podstawie Rozdziału V pkt 2.8 Regulaminu Konkursu pracy konkursowej Przystępującego; 3. zaniechania rozstrzygnięcia Konkursu, zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzenia Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji wynikającej z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji zaniechania czynności rozstrzygnięcia Konkursu w sposób uznający za najlepszą pracę konkursową Odwołującego, a przez to nie przyznania Odwołującemu I nagrody w Konkursie w postaci 25.000,00 zł brutto i zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, oraz naruszenie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Izba – uwzględniając materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – mając na uwadze brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględniła zarzuty: II.1.1.1; II.1.1.2; II.1.1.3; II.1.1.4; II.1.3, II.1.4; II.1.5 oraz II.2 odwołania oraz oddaliła zarzut II.1.2 odwołania. Odnosząc się do uwzględnionych przez Izbę zarzutów odwołania, Izba wskazuje: Zgodnie z art. 337 pkt 2 ustawy Pzp, kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności zatwierdza rozstrzygnięcie konkursu. Stosowanie do 345 ust. 2 ustawy Pzp, nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony. Zgodnie z brzmieniem art. 347 ust. 1 ustawy Pzp, sąd konkursowy ocenia prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. Przepis art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. II.1 Niezgodność pracy konkursowej Meritum z Regulaminem Konkursu II.1.1. Niezgodność z Rozdziałem I pkt 2.11 lit.h Regulaminu Konkursu Zarzut II.1.1.1 odwołania: Praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. jest niezgodna z § 13 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który określa wymagania dotyczące naturalnego oświetlenia pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Zgodnie z § 13 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, 1. odległość budynku z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi od innych obiektów powinna umożliwiać naturalne oświetlenie tych pomieszczeń - co uznaje się za spełnione, jeżeli: 1) między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający w odległości mniejszej niż: a) wysokość przesłaniania - dla obiektów przesłaniających o wysokości do 35 m, b) 35 m - dla obiektów przesłaniających o wysokości ponad 35 m; 2) zostały zachowane wymagania, o których mowa w § 57 i 60. 2. Wysokość przesłaniania, o której mowa w ust. 1 pkt 1, mierzy się od poziomu dolnej krawędzi najniżej położonych okien. Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Przystępującego pomieszczenie nr 3 na niskim parterze, pomieszczenie 8.4 na wysokim parterze, 5 pomieszczeń z nr 13 oraz pomieszczenie nr 12 na pierwszym piętrze nie spełniają warunku przesłaniania z § 13 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych: między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający w odległości mniejszej niż wysokość przesłaniania mierzona od dolnej krawędzi najniżej położonych okien budynku przesłanianego do poziomu najwyższej zacieniającej krawędzi obiektu przesłaniającego lub jego przesłaniającej części. Odwołujący wskazał, że we wszystkich pomieszczeniach przewidywany jest pobyt ludzi, a Przystępujący nie odniósł się w pracy konkursowej do powyższego zagadnienia. Odnosząc się do powyższego zarzutu, Przystępujący wskazał, że pomieszczenia, w odniesieniu do których odwołujący sformułował zarzut są przeznaczone do następujących funkcji: Pomieszczenie 3 – strona sterylna (niski parter) – przeznaczona do wyładunku wysterylizowanych materiałów ze sterylizatorów, ich magazynowania i wydawania na oddziały szpitalne lub odbiorcom spoza szpitala /wyposażona min. 2sterylizatory parowe, 2-sterylizatory plazmowe, 1 -sterylizator plazmowy do elementów urządzeń zrobotyzowanych wykorzystywanych na bloku operacyjnym. Pomieszczenie 8.4 – sala nadzoru poznieczuleniowego – 3 łóżka (wysoki parter), część bloku operacyjnego: sale: min. 3x4 łóżek, 2 stanowisk komp. – stanowisko obserwacyjne + 2x2 łóżka, 1 stanowisko komp. – stanowisko obserwacyjne; Zespół pomieszczeń obsługujących salę: brudownik, magazyn czysty, sala z dostępem do światła naturalnego /min. 18 m2 na stanowiska nadzoru pozauczuleniowego w salach wielostanowiskowych. Jednak nie wyjaśnił, jakie wnioski wynikają z powyższego opisu. Przystępujący ponadto podkreślił, że oczekiwaniem Zamawiającego było przedstawienie koncepcji architektonicznobudowlanej najlepszej pod względem funkcjonalnym, użytkowym oraz kompozycyjnym przy zachowaniu kontekstu istniejącego zagospodarowania obszaru i jego otoczenia w znaczeniu materialnym, estetycznym, kulturowym oraz społecznym oraz, że wytyczne i założenia należy traktować jako rozwiązania wskazane i preferowane przez Organizatora, natomiast nie powinno to ograniczać inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu jeszcze lepszych i bardziej optymalnych rozwiązań. Przystępujący wskazał również, że zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, wymagania dotyczące naturalnego oświetlenia pomieszczeń mogą być spełnione w inny sposób, stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy. A powyższe, w ocenie Przystępującego oznaczało, że szczegółowe rozwiązania mogą zostać przeprowadzone i uzgodnione dopiero na etapie prac projektowych pokonkursowych, przed złożeniem wniosku o pozwolenie na budowę i dopiero w momencie ostatecznej akceptacji układu funkcjonalnego z Inwestorem i przywołał na tę okoliczność Decyzję Śląskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z 2 marca 2023 r. Przystępujący podkreślił, że zaproponowane przez niego rozwiązania funkcjonalne nie zawierają błędu projektowego, jak zarzuca Odwołujący, tylko uwzględniają możliwość skorzystania z § 2 ust. 2 pkt. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, tj. spełnienia wymogów w sposób inny niż określony w rozporządzeniu stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej. Izba wskazuje, że Zamawiający w Regulaminie Konkursu w Rozdziale w I pkt. 2.11 lit. h Przepisy prawa mające zastosowanie w Konkursie przewidział, że zastosowanie w Konkursie mają: „Przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych dotyczących przedmiotu Konkursu.”, a zatem oczekiwał, że prace konkursowe zawierać będą koncepcje zgodne z wskazanymi powyższej przepisami. Przy czym Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wskazane powyżej postanowienie Regulaminu Konkursu jest zapisem dość ogólnym, natomiast przepisy w nim wskazane mają zastosowanie w Konkursie, a nie do oceny prac konkursowych, ponieważ konieczność zastosowania do prac konkursowych, wymienionych w pkt. 2.11 lit. h w Rozdziale I przepisów prawa wynikała z brzmienia powyższego punktu. Izba wskazuje również, że w pkt 2.3 Zasady oceny, punktacji i wyboru najlepszej Pracy Konkursowej, Zamawiający przewidział, że praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy Pzp, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub Regulaminowi Konkursu nie podlega ocenie. Wobec powyższego niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego, który zamieścił w Regulaminie konkursowym określone postanowienia dotyczące prac konkursowych (m.in. w pkt 2.11 lit. h – Rozdział I), a następnie na rozprawie podniósł, że były one niewiążące. Wobec powyższego, Izba nie podzieliła również stanowiska Przystępującego, w którym przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2013 r., sygn. akt KIO 572/13, zgodnie z którym fakt, iż koncepcja programowo- przestrzenna zawiera pewne niedokładności w porównaniu do wymagań dotyczących projektu budowlane nie dyskwalifikuje takiej pracy jako nieodpowiadającej wytycznym programu użytkowego lub obowiązującym przepisom. W stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający przewidział wprost, że pewne niedokładności koncepcji programowo-przestrzennej mogą skutkować jedynie uzyskaniem niższej punktacji w ramach oceny pracy konkursowej dokonanej przez sąd konkursowy. Izba wskazuje, że ponieważ Zamawiający już na etapie sporządzania koncepcji wymagał, aby były one zgodne były z wymienionymi w Regulaminie przepisami prawa, to podnoszona przez Przystępującego okoliczność, że szczegółowe rozwiązania mogą zostać przeprowadzone i uzgodnione na etapie prac projektowych pokonkursowych, np. wymagania Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych mogą być spełnione w sposób inny niż określony w rozporządzeniu – stosownie do wskazań ekspertyzy technicznej właściwej jednostki badawczo-rozwojowej albo rzeczoznawcy budowlanego oraz do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, uzgodnionych z właściwym komendantem wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej lub państwowym wojewódzkim inspektorem sanitarnym, odpowiednio do przedmiotu tej ekspertyzy nie ma istotnego znaczenia dla rozpoznania zarzutu nr II.1.1.1 odwołania. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt 1020/23: „Regulamin konkursu jest odpowiednikiem specyfikacji warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest regulamin konkursu, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu - z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące uczestników konkursu, w tym wymagania co do pracy konkursowej, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś - wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych prac. Postanowienia zawarte w regulaminie konkursu są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. I tak jak w przypadku SWZ, zamawiający nie może po upływie terminu składania prac konkursowych zmienić czy też doprecyzować postanowień regulaminu. Uczestnicy biorący udział w konkursie mają prawo oczekiwać, że ich prace zostaną poddane ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji konkursowej.” W związku z tym, że Zamawiający wymagał, aby koncepcje architektoniczno-budowlane zgodne były z wymienionymi w Regulaminie przepisami, zastosowanie w Konkursie – do oceny prac konkursowych, znalazły również przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z art. 337 ustawy, Pzp kierownik zamawiającego sprawuje nadzór nad sądem konkursowym, a zatem zobligowany jest zbadać, czy sąd konkursowy w czasie weryfikacji uczestników oraz oceny prac działał w zgodzie z postanowieniami regulaminu konkursu oraz przepisami prawa zamówień publicznych. Izba wskazuje, że w związku z tym, że koncepcja, zawarta w pracy konkursowej Przystępującego, dotycząca pomieszczenia nr 3 na niskim parterze, 5 pomieszczeń oznaczonych nr 13 oraz pomieszczenia nr 12 na pierwszym piętrze nie jest zgodna z § 13 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, zatem Zamawiający naruszył przepis art. 337 pkt 2 ustawy Pzp zatwierdzając rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu. Wobec powyższego Izba uznała zarzut nr II.1.1.1 odwołania za zasadny. Zarzut II.1.1.2. odwołania Praca konkursowa Meritum jest niezgodna z zapisami § 256 pkt 2, 3, 5 oraz 6 z Rozdziału 4. Drogi ewakuacyjne Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, który określa wymagania dotyczące projektowania ewakuacji w budynkach. Zgodnie z § 256 pkt 1, 2, 3, 5 i 6 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych: 1. Długość drogi ewakuacyjnej od wyjścia z pomieszczenia na tę drogę do wyjścia do innej strefy pożarowej lub na zewnątrz budynku, zwanej dalej „dojściem ewakuacyjnym”, mierzy się wzdłuż osi drogi ewakuacyjnej. W przypadku zakończenia dojścia ewakuacyjnego przedsionkiem przeciwpożarowym, długość tę mierzy się do pierwszych drzwi tego przedsionka. 2. Za równorzędne wyjściu do innej strefy pożarowej, o którym mowa w ust. 1, uważa się wyjście do obudowanej klatki schodowej, zamykanej drzwiami o klasie odporności ogniowej co najmniej E I 30, wyposażonej w urządzenia zapobiegające zadymieniu lub służące do usuwania dymu, a w przypadku, o którym mowa w § 246 ust. 5 - zamykanej drzwiami dymoszczelnymi. 3. Dopuszczalne długości dojść ewakuacyjnych w strefach pożarowych określa poniższa tabela: Rodzaj strefy pożarowej Długość dojścia w m przy jednym przy co najmniej 1 2 Z pomieszczeniem zagrożonym wybuchem 10 PM o gęstości obciążenia ogniowego Q > 500 MJ/m2 bez 302) 2 dojściach1) 3 40 60 pomieszczenia zagrożonego wybuchem PM o gęstości obciążenia ogniowego Q ≤ 500 MJ/m2 bez 602) 100 pomieszczenia zagrożonego wybuchem ZL I, II i V ZL III 10 302) 40 60 ZL IV 602) 100 dojściu 1) Dla dojścia najkrótszego, przy czym dopuszcza się dla drugiego dojścia długość większą o 100% od najkrótszego. Dojścia te nie mogą się pokrywać ani krzyżować, przy czym dopuszcza się ich wspólny początkowy przebieg na długości nie większej niż 2 m. 2) W tym nie więcej niż 20 m na poziomej drodze ewakuacyjnej. 5. Wyjście z klatki schodowej, o której mowa w ust. 2, powinno prowadzić na zewnątrz budynku, bezpośrednio lub poziomymi drogami komunikacji ogólnej, których obudowa odpowiada wymaganiom § 249 ust. 1, a otwory w obudowie mają zamknięcia o klasie odporności ogniowej co najmniej E I 30. 6. Dopuszcza się przeprowadzenie drogi ewakuacyjnej do wyjścia na zewnątrz budynku z klatki schodowej oraz z poziomych dróg komunikacji ogólnej przez hol, mogący spełniać także funkcje uzupełniające do funkcji wynikających z przeznaczenia budynku, takie jak: recepcyjna, ochrony budynku, drobnej sprzedaży, pod warunkiem że: 1) przez jeden hol możliwe jest przeprowadzenie drogi ewakuacyjnej tylko z jednej klatki schodowej, przy czym ograniczenie to nie odnosi się do klatek schodowych z odrębnym, nieprowadzącym przez ten hol, wyjściem ewakuacyjnym; 2) hol nie znajduje się w strefie pożarowej PM o gęstości obciążenia ogniowego powyżej 500 MJ/m2 ani też zawierającej pomieszczenie zagrożone wybuchem; 3) hol jest oddzielony od poziomych dróg komunikacji ogólnej, tak jak jest to wymagane dla klatki schodowej, o której mowa w pkt 1; 4) wolna szerokość drogi ewakuacyjnej jest co najmniej o 50% większa od szerokości poziomej drogi ewakuacyjnej w budynku, prowadzącej do tego wyjścia, określonej zgodnie z § 242 ust. 1, dla kondygnacji budynku o największej liczbie przewidywanych osób, znajdujących się tam jednocześnie; 5) wysokość holu w miejscu, w którym przebiega droga ewakuacyjna, jest nie mniejsza niż 3,3 m; 6) szerokość drzwi wyjściowych na zewnątrz budynku jest większa o 50% od minimalnej szerokości drzwi wyjściowych, określonej zgodnie z § 239 ust. 4. Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Meritum: a) zablokowano możliwość zaprojektowania wyjścia na zewnątrz budynku z istniejącej klatki schodowej, co powoduje niemożliwość prowadzenia przez nią ewakuacji z budynku istniejącego, jak i projektowanego, b) powoduje to niespełnienie wymaganych długości dojść ewakuacyjnych, które dla budynków szpitalnych określone są jako: o 10 m przy jednym dojściu - co wynika z § 256 ust. 3 wskazanego Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych; o 40 m oraz 80 m (przy dwóch dojściach, gdzie maks. 40 m określone jest dla krótszego dojścia oraz maks. 80 m dla drugiego dłuższego dojścia). W odpowiedzi na powyższy zarzut, Przystępujący wskazał, że załącznik do Regulaminu Konkursu stanowiła m.in. ekspertyza stanu ochrony przeciwpożarowej, która wprost wskazywała nieprawidłowości odnośnie długości dojść ewakuacyjnych z poszczególnych pomieszczeń, a także przedstawiała wszelkie niezgodności dla których zastosowano rozwiązania zamienne. Zgodnie z ekspertyzą budynki istniejące spełniają przepisy w sposób innych niż określony w Rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych na postawie § 2 ww. Rozporządzenia. Zgodnie z § 2 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, opracowana została ekspertyza stanu ochrony przeciwpożarowej budynku. Przystępujący wskazał, że w pracy konkursowej utrzymano wyjście ze wskazanej klatki schodowej ewakuacyjnej na zewnątrz - w miejsce bezpieczne i w tym celu cofnięto nowoprojektowaną zabudowę na poziomie niskiego parteru, uwzględniono sposób ewakuacji wskazany w treści ekspertyzy stanu ochrony przeciwpożarowej stanowiącej załącznik do Regulaminu konkursu. Ewakuacja z budynku jest prowadzona za zewnątrz budynku, zarówno poprzez wskazaną klatkę schodową, jak również do wejścia głównego do budynku. Ekspertyza sankcjonująca wszelkie nieprawidłowości odnośnie ewakuacji w budynkach istniejących została uzgodniona postanowieniem Mazowieckiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej znak WZ.5595.611.2.2021 z dnia 15.11.2021 r. W pracy konkursowej zapewniono również dwa wyjścia ewakuacyjne z sali konferencyjnej. Izba mając na względzie podniesioną przez Odwołującego okoliczność, że dla wielu z zaprojektowanych przez Przystępującego pomieszczeń nie zapewniono drugiego dojścia ewakuacyjnego oraz przekroczono długość dłuższego dojścia ewakuacyjnego – ustaloną przez Izbę na podstawie załączników 4 - 7 – rysunków z pracy konkursowej Przystępującego, złożonych przez Odwołującego, stwierdziła, że praca konkursowa Przystępującego nie była zgodna z postanowieniami Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, które określało wymagania dotyczące projektowania ewakuacji w budynkach. Co prawda Przystępujący powołał się na istnienie ekspertyzy stanu ochrony przeciwpożarowej, uzgodnionej postanowieniem Mazowieckiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej znak WZ.5595.611.2.2021 z dnia 15.11.2021 r. – załącznika do Regulaminu konkursu, która sankcjonowała niezgodności odnośnie ewakuacji w budynkach istniejących, jednakże, jak wskazał Odwołujący, dotyczy ona budynku już istniejącego, a Przystępujący poprzez swoją koncepcję długości dróg ewakuacyjnych uczynił ekspertyzę nieaktualną. Zamawiający w ramach nadzoru nad Sądem konkursowym, zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu. A zatem zarzut nr II.1.1.2. odwołania został przez Izbę uwzględniony. Zarzut II. 1.1.3. odwołania Praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. jest niezgodna z § 238 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z § 238 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, pomieszczenie powinno mieć co najmniej dwa wyjścia ewakuacyjne oddalone od siebie o co najmniej 5 m w przypadkach, gdy: 1) jest przeznaczone do jednoczesnego przebywania w nim ponad 50 osób, a w strefie pożarowej ZL II - ponad 30 osób. Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Meritum zaprojektowano aulę na 60 osób z jednym wyjściem ewakuacyjnym (na drugim piętrze) i jednym wyjściem technicznym (na trzecim piętrze). Wyjścia na trzecim piętrze nie można traktować jako wyjścia ewakuacyjnego, gdyż jedyna klatka schodowa dostępna z piętra 3 nie spełnia warunków ewakuacji, ponieważ zgodnie z § 236 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, z pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi powinna być zapewniona możliwość ewakuacji w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku lub do sąsiedniej strefy pożarowej, bezpośrednio albo drogami komunikacji ogólnej, zwanymi dalej «drogami ewakuacyjnymi». Zgodnie z § 256 pkt 5 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, wyjście z klatki schodowej, o której mowa w ust. 2, powinno prowadzić na zewnątrz budynku, bezpośrednio lub poziomymi drogami komunikacji ogólnej. Tymczasem w pracy konkursowej Przystępującego w zaproponowanej przez Przystępującego koncepcji rozbudowy, wyjście z istniejącej klatki schodowej prowadziłoby na zamknięty dziedziniec wewnętrzny, z którego nie ma innego wyjścia oraz brak jest alternatywnej ewakuacji drogami komunikacji ogólnej. Izba mając na względzie podniesiony przez Odwołującego fakt, iż przyjęta przez Odwołującego koncepcja ewakuacji z budynku oznaczała ewakuację na wewnętrzny dziedziniec budynku, której to okoliczności Przystępujący nie zaprzeczył, zgodnie z załącznikiem nr 10 – rysunek z pracy Przystępującego, a przepis § 236 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych przewiduje konieczność zapewnienia ewakuacji z pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w bezpieczne miejsce na zewnątrz budynku, którym w ocenie Izby, nie jest wewnętrzny dziedziniec budynku, Izba stwierdziła, że Zamawiający również w tym przypadku zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu. A zatem zarzut nr II. 1.1.3. odwołania podlegał uwzględnieniu. Zarzut nr II.1.1.4 odwołania Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niezgodność z MPZP. Rozdział II pkt 1 Regulaminu Konkursu w części Wytyczne i Założenia Projektowe przewidywał, że prace konkursowe powinny być zgodne z zapisami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, którego zapisy stanowią Załącznik nr 8 do Regulaminu – Uchwała nr XXXVIII/703/2014 Rady Miasta Siedlce z dnia 31 stycznia 2014 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pn. SZPITAL i PARKI w Siedlcach, zwanym dalej Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego lub MPZP. Zgodnie z § 21 Ustalenia dla obszaru C pkt 1 ppkt. 2 lit. l) MPZM, szpalery drzew należy lokalizować zgodnie z rysunkiem planu. Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Przystępujący nie zastosowano się do tego zapisu, a ponadto w miejsce szpaleru drzew zostało zaprojektowane główne wejście do budynku, co wynika z załącznika nr 11 – rysunku z pracy Przystępującego, dokumentu złożonego przez Odwołującego. W odpowiedzi na powyższy zarzut Przystępujący wskazał, że zgodnie z dołączoną do Regulaminu Konkursu dokumentacją fotograficzną przedmiotowe drzewa zostały wycięte lub uległy degradacji biologicznej, a mapa od tego czasu nie została zaktualizowana. Jeśli chodzi o miejsca parkingowe, to zgodnie z § 21 pkt. 2 ppkt. 4) Zasady obsługi terenu lit. b) MPZP, miejsca do parkowania należy projektować według § 14, zgodnie z którym ustala następujące minimalne wskaźniki parkingowe (dla samochodów) realizowane dla „nowej zabudowy, rozbudowywanej lub nadbudowywanej części budynku oraz zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części: (...) usługi zdrowia i pomocy społecznej - nie mniej niż 10 miejsc parkingowych na 1000 m2 p.uż. budynków lub pomieszczeń" - § 14 pkt. 2 ppkt. 5). Odwołujący wskazał, że w pracy konkursowej Przystępującego nie zaprojektowano żadnych miejsc parkingowych, w związku z tym praca ta nie przestrzega zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego i jest z nim niezgodna. W odpowiedzi na powyższy zarzut Przystępujący stwierdził, że na podstawie zdjęć satelitarnych obiektu dostępnych na ogólnodostępnym portalu sejmowym ustalił liczbę stanowisk postojowych która, w ocenie Przystępującego, biorąc pod uwagę powierzchnię użytkową wraz z przestrzenią techniczną oraz istniejące stanowiska postojowe, jest wystarczająca dla przedmiotowej inwestycji i nie istnieje potrzeba projektowania dodatkowych stanowisk postojowych. Izba wskazuje, że jej ocenie wyjaśnienia Przystępującego okazały się niewystarczające do uznania, że jego praca konkursowa była zgodna z zapisami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego. Zgodnie z postanowieniem Regulaminu Konkursu, prace konkursowe powinny spełniać zapisy Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, a więc bez znaczenia pozostawała, podnoszona przez Przystępującego okoliczność, że drzewa, o których mowa w planie zagospodarowania przestrzennego, zostały wycięte lub uległy degradacji biologicznej, a mapa od tego czasu nie została zaktualizowana oraz że jest jeszcze miejsce, aby umieścić drzewa zgodnie z postanowieniem Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego. Jeśli chodzi o projektowane miejsca parkingowe wskazane w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego, Izba wskazuje, że w związku z tym, że Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego przewidywał, że miejsca do parkowania dla nowej zabudowy, rozbudowywanej lub nadbudowywanej części budynku oraz zmiany sposobu użytkowania budynku lub jego części dla usługi zdrowia i pomocy społecznej, należy projektować według § 14: minimalne wskaźniki parkingowe (dla samochodów) realizowane -nie mniej niż 10 miejsc parkingowych na 1000 m2 p.uż. budynków lub pomieszczeń, w jej ocenie samo wyjaśnienie przez Przystępującego dopiero na etapie postępowania odwoławczego, że istniejące stanowiska postojowe są wystarczające dla inwestycji jest niewystarczające dla stwierdzenia, że praca konkursowa Przystępującego odpowiadała zapisom Miejscowego Panu Zagospodarowania Przestrzennego. Powyższą okoliczność Przystępujący powinien wykazać na etapie Konkursu. A zatem ponieważ Zamawiający zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu, zarzut nr II.1.1.4 odwołania, w ocenie Izby, okazał się zasadny i odwołanie w tej części zostało przez Izbę uwzględnione. Zarzut nr II.1.3 odwołania Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niezgodność z wymaganiami dotyczącymi minimalnych wysokości pomieszczeń. Pkt I w Rozdziale II w pkt. l Regulaminu przewidywał, że „Program Funkcjonalny nowego budynku i obszaru przebudowy, przedstawiający poszczególne jego strefy funkcjonalne, pomieszczenia oraz powiązania funkcjonalne stanowi Załącznik nr 15 do Regulaminu." W załączniku nr 15 w kolumnie Uwagi i Informacje Zamawiający minimalną wysokość nowoprojektowanych sal operacyjnych określił na 3,3 m. Odwołujący wskazał, że wysokość wszystkich sal operacyjnych w pracy konkursowej Przystępującego wynosi 3,0 m (załącznik nr 13 – rysunku z pracy Przystępującego), a wobec powyższego jest niezgodna z wysokością wskazaną w Regulaminie konkursu oraz przepisach Prawa budowlanego oraz przepisach BHP. W odpowiedzi na powyższy zarzut Przystępujący przytoczył szereg okoliczności, które miałyby uzasadniać przyjętą przez Przystępującego wysokość sal operacyjnych: dostosowanie projektowanego budynku do wysokości budynków istniejących w celu zachowania komunikacji pomiędzy budynkami istniejącymi a projektowanym, przepis § 72 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, który przewiduje możliwość obniżenia pomieszczeń o wysokości co najmniej 3 m i 3,3, m do wysokości nie mniejszej niż 2,5 m w przypadku zastosowania wentylacji mechanicznej nawiewno-wywiewnej lub klimatyzacji, pod warunkiem uzyskania zgody państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, dopuszczalność miejscowego zaniżenia w pomieszczeniach, pozwalającego na doprowadzenie np. kanału wywiewnego czy zwieszenie z sufitów tzw. sufitów laminarnych będących elementami zarówno instalacji wentylacji jak i technologii medycznej. Izba wskazuje, że konieczność zapewnienia wysokości sal operacyjnych – 3,3 m w pracy konkursowej przewidziano wprost w Regulaminie Konkursowym w załączniku nr 15 do Regulaminu Konkursowego. A wobec powyższego, w związku z faktem, iż koncepcja architektoniczno-budowlana zawarta w pracy Przystępującego nie była zgodna z postanowieniami Regulaminu Konkursu, a Zamawiający, który sprawuje nadzór nad sądem konkursowym zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu, Izba stwierdziła, że zarzut II.1.3 odwołania okazał się zasadny. A wobec powyższego podległ uwzględnieniu przez Izbę. Zarzut II.1.4 odwołania Niezgodność z Rozdziałem IV pkt. 2.2. lit. a. Regulaminu Konkursu. W Rozdziale IV pkt 2.2. lit a Regulaminu Konkursu Zamawiający wskazał: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: a. Schematyczną koncepcję układu architektoniczno - projektowanej rozbudowy i zagospodarowania terenu w skali 1:500 z (...) określeniem zasad kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu w tym m.in: (...) - układ komunikacyjny wraz z miejscami parkingowymi". Odwołujący wskazał, że praca konkursowa Przystępującego nie zawierała projektu miejsc parkingowych, a więc jest w tym zakresie niezgodna z Regulaminem Konkursu. Przystępujący w odniesieniu do powyższego zarzutu przywołał argumentację zaprezentowana w odniesieniu do zarzutu niezgodności z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego w związku z brakiem koncepcji dotyczącej miejsc parkingowych. Izba podobnie jak w rozważaniach dotyczących zarzutu nr II.1.1.4 odwołania wskazuje, że przyczynę zaniechania zaprezentowania w części graficznej (planszach) miejsc parkingowych Przystępujący powinien wskazać w części opisowej pracy swojej pracy lub w części graficznej powinny znaleźć się istniejące już miejsca parkingowe, tak aby sąd konkursowy miał możliwość oceny, czy praca konkursowa Przystępującego jest zgodna z założeniami Regulaminu konkursowego. Ponieważ Zamawiający zatwierdził rozstrzygnięcie konkursu pomimo, iż Sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu, zarzut okazał się zasadny. Zarzut II.1.5 odwołania Niezgodność z Rozdziałem IV pkt. 2.2. lit. f. Regulaminu Konkursu. W Rozdziale IV pkt 2.2 lit f Regulaminu Konkursu Zamawiający wskazał, że: „Część graficzna (plansze) powinna zawierać: f. Koncepcję rozwiązań proekologicznych zastosowanych w koncepcji oraz koncepcję rozwiązań energooszczędnych, zastosowania odnawialnych źródeł energii i innych rozwiązań technologicznych i architektonicznych wpływających na zmniejszenie zużycia energii. Rozwiązania te mogą być przedstawione w części graficznej lub zamieszczone wyłącznie w części opisowej jako rysunki i tekst.” Odwołujący wskazał, że w praca konkursowa Przystępującego nie zawiera ww. rysunków zarówno na planszach, jak i w części opisowej. Ponadto opisane rozwiązania proekologiczne i energooszczędne tj.: „instalacje odnawialnego źródła energii w postaci instalacji fotowoltaicznych, z zastosowaniem technologii BJPV (z ang. Building Integrated Photofoltaics) m.in. na elewacjach i dachach budynków" nie przedstawiono w części graficznej projektu, a tym samym praca konkursowa Przestępującego nie jest zgodna z Regulaminem Konkursu w zakresie koncepcji rozwiązań proekologicznych i energooszczędnych. Izba wskazuje, że brak koncepcji w zakresie rozwiązań proekologicznych w części opisowej i graficznej oraz brak koncepcji w zakresie rozwiązań energooszczędnych przedstawionych w części graficznej należy poczytywać jako niezgodność z Regulaminem Konkursu. Mając na uwadze wskazane powyżej zarzuty, Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 337 pkt 2 ustawy Pzp zatwierdzając rozstrzygnięcie konkursu, pomimo, iż sąd konkursowy nie ocenił pracy konkursowej Przystępującego zgodnie z postanowieniami Regulaminu konkursu. Zarzut nr II.2 odwołania Rozstrzygnięcie Konkursu niezgodnie z kryteriami określonymi w Regulaminie Konkursu Odwołujący wskazał, że według art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 325 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest do rozstrzygnięcia Konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i Regulaminie Konkursu oraz przeprowadzenie Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z zachowaniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji, co oznacza, że Sąd Konkursowy nie może jednych prac oceniać według innych kryteriów niż inne prace oraz musi kierować się zasadami wyrażonymi w Regulaminie Konkursu. Wbrew podnoszonym przez Zamawiającego oraz Przystępującego twierdzeniom, że zarzuty dotyczące oceny prac konkursowych podniesione zostały przez Odwołującego ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu – Odwołujący nie odnosił się do przyznanej przez Sąd konkursowy punktacji dla poszczególnych prac), ale w pkt. 3 odwołania podniósł zarzut przeprowadzenia przez Zamawiającego Konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji. Z pkt 9 i 10 Protokołu z posiedzenia Sądu konkursowego z dnia 5 grudnia 2023 r. przedstawiono jedynie wynik oceny Pracy konkursowych. Z uzasadnienia przyznania I nagrody przez Sąd konkursowy wynika, że Sąd konkursowy przyznał I Nagrodę mając na uwadze zgodność koncepcji z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzeni, zwartą bryłę, zoptymalizowanie rozwiązań technicznych, powierzchnię zabudowy zgodną z zamówieniem konkursowym, zastosowanie rozwiązań proekologicznych, natomiast z uzasadnienia przyznania II nagrody przez Sąd konkursowy wynikało, że zadecydowano o powyższym w związku z rozbudowaną funkcjonalnością Bloku operacyjnego i zaplecza, zastosowaniem rozwiązań proekologicznych. Izba w powyższym zakresie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, że ocena obu prac konkursowych odbyła się w oparciu o różne kryteria. Sąd konkursowy w Protokole posiedzenia nie odniósł się do kryteriów oceny prac konkursowych z Regulaminu konkursu, wskazał jedynie kilka aspektów, które zadecydowały o przyznaniu wykonawcom nagród. Przy czym z treści Protokołu nie sposób odtworzyć czynności Sądu konkursowego, tak aby możliwe było stwierdzenie, że Sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w świetle wszystkich kryteriów wskazanych w Regulaminie konkursu, czy też, że Sąd konkursowy oceniał prace pod kątem przepisów prawa, zaleceń i wytycznych wskazanych w Regulaminie konkursu. Izba wskazuje ponadto, że Sąd konkursowy w Protokole z posiedzenia Sądu konkursowego stwierdził, że praca Przystępującego jest zgodna z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego (nie wskazując na konkretne jego postanowienia), pomimo, iż praca konkursowa Przystępującego, jak wykazał Odwołujący, nie była zgodna z Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego. Powyższe okoliczności wskazują, w ocenie Izby, na naruszenie przez Zamawiającego zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji na skutek zatwierdzenia wyniku konkursu, pomimo tego, że praca konkursowa Przystępującego nie spełniała wymagań Zamawiającego wskazanych w Regulaminie Konkursu oraz przepisach Prawa budowlanego. A wobec powyższego zarzut nr II.2 odwołania okazał się zasadny. Wobec powyższego Izba nakazała Zmawiającemu unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu oraz uznania za najlepszą pracy konkursowej Przystępującego, unieważnienie zatwierdzenia takiego rozstrzygnięcia oraz powtórzenie oceny prac konkursowych, zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu z pominięciem pracy konkursowej Przystępującego, jako pracy nieodpowiadającej ogłoszeniu o konkursie i regulaminowi konkursu. Izba oddaliła zarzut nr II.1.2 odwołania - Niezgodność z Rozdziałem II pkt. 1 Regulaminu Konkursu - niedostosowanie Zagospodarowania terenu do potrzeb osób niepełnosprawnych mając na uwadze fakt, że postanowienie Rozdziału II Regulaminu Konkursu: „Projektowane zagospodarowanie terenu powinno być dostosowane do osób niepełnosprawnych tym poruszających się na wózkach inwalidzkich.”, odnosiło się do zagospodarowania terenu (jako całości) do potrzeb osób niepełnosprawnych, a nie tylko do nowo projektowanego budynku. A zatem, w ocenie Izby, warunek dostępności dla osób niepełnosprawnych został już spełniony poprzez dostosowanie głównego wejścia dla potrzeb osób niepełnosprawnych. A zatem uchybienia w koncepcji Przystępującego dotyczącej konieczności dostosowania do potrzeb osób niepełnosprawnych projektowanego zagospodarowania terenu, nie miały znaczenia dla oceny pracy konkursowej Przystępującego w kontekście postanowień Regulaminu Konkursu oraz przepisów Prawa budowlanego. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), mając na uwadze wynik postępowania. Izba uwzględniła odwołanie w części oraz w części je oddaliła. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 8/9 do 1/9. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie po 3.600,00 zł. Łącznie 22.200,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15000,00 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 2.466,66 zł (22.200,00 zł x 1/9). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… 32 …

…Sygn. akt:KIO 2429/23 WYROK z dnia 11 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 1 i 6 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Tektonika Architekci Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Ekspertyz Sądowych im. Prof. dra Jana Sehna z siedzibą w Krakowie przy udziale: - wykonawcy Atelier Tektura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego Tektonika Architekci Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy Atelier Tektura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt:KIO 2429/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Instytut Ekspertyz Sądowych im. Prof. dra Jana Sehna z siedzibą w Krakowie(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) dwuetapowy konkurs na koncepcję architektoniczną budynku Instytutu Ekspertyz Sądowych im. Prof. Dra Jana Sehna w Krakowie znak: AG.240.1.2023.Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 037-109557 Dnia 14 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca Tektonika w Architekci Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a mianowicie wobec: 1) dokonania oceny i jej zatwierdzenia wobec pracy konkursowej uczestnika – Atelier Tektura sp. z o. o., z siedzibą w Warszawie i przyznania jej I nagrody w konkursie podczas, gdy praca konkursowa tego uczestnika nie podlegała ocenie z uwagi na ich niezgodność z ustawą Pzp oraz wymaganiami regulaminu konkursu (praca nieodpowiadająca istotnym zapisom regulaminu konkursu), co miało wpływ na wynik konkursu – tj. naruszenia art. 345 ust. 2 Pzp w zw. z ppkt 6.2 oraz ppkt 6.3 Rozdziału II regulaminu konkursu; 2) a z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu pierwszego, także zaniechania rozstrzygnięcia konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu oraz przeprowadzenia konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji – tj. naruszenia art. 347 ust.1 Pzp w zw. pkt 22 Rozdziału VII regulaminu konkursu oraz art. 16 Pzp co miało wpływ na wynik postępowania 3) a w efekcie tych naruszeń zaniechania rozstrzygnięcia konkursu w sposób uznający za najlepszą (najkorzystniejszą) pracę konkursową Odwołującego, a przez to nie przyznania odwołującemu I nagrody w konkursie, oraz naruszenie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najkorzystniejszą (najlepszą) pracy konkursowej Atelier Tektura sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, jak też unieważnienia zatwierdzenia takiego rozstrzygnięcia, 2) powtórzenia oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu z pominięciem pracy konkursowej Atelier Tektura sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, gdyż prace te nie podlegają ocenie w toku niniejszego konkursu, 3) ewentualnie, z ostrożności procesowej, powtórzenia oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami oceny, zawartymi w Regulaminie konkursu, która to ocena wykonana prawidłowo, zgodnie z kryteriami oceny ofert, nawet bez pomijania w ocenie prac Atelier Tektura sp. z o. o. powinna doprowadzić do przyznania większej ilości punktów pracy konkursowej Odwołującego i mniejszej ilości punktów pracy konkursowej Atelier Tektura sp. z o. o. co powinno prowadzić do uznania pracy konkursowej Odwołującego za najkorzystniejszą. Ponadto wnosił o: 4) dopuszczenie dowodów wymienionych w odwołaniu; 5) dopuszczenie dowodów z dokumentów postepowania; 6) dopuszczenie dowodu z analizy MPZP na okoliczność niezgodności oferty uczestnika Tektura z Regulaminem Konkursu, który to dowód Odwołujący przedstawi na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania. Praca konkursowa Odwołującego została sklasyfikowana na 2 miejscu w rankingu prac konkursowych i w przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji pozostającej w zgodzie z przepisami ustawy Pzp (dokonanie oceny pracy konkursowej uczestnika Atelier Tektura sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, mimo iż praca konkursowa tego uczestnika nie odpowiadała regulaminowi konkursu i ustawie Pzp), praca konkursowa Odwołującego zostałaby uznana za najlepszą, a Odwołujący uzyskałby I nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki na wykonanie na podstawie wybranej pracy konkursowej usługi, w tym Dokumentacji projektowej w rozumieniu ust. I pkt 1 Regulaminu Konkursu. Poprzez nieuzasadnione i niezgodne z przepisem art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poddanie ocenie pracy konkursowej Przystępującego, a nadto dokonania oceny prac konkursowych w oderwaniu od kryteriów oceny określonych w regulaminie konkursu oraz ogłoszeniu o konkursie, a także w sposób nieobiektywny czym naruszył przepis art. 347 ust. 1 Pzp oraz art. 16 Pzp w zw. art. 325 ust. 4 Pzp, powodując – w obecnej chwili – iż Odwołujący utracił szansę na uzyskanie I lokaty w rankingu oceny prac konkursowych, a co się z tym wiąże, Odwołujący utracił możliwość uzyskania I nagrody w postaci wskazanego zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie na podstawie wybranej pracy konkursowej usługi, w tym Dokumentacji projektowej w rozumieniu ust. I pkt 1 Regulaminu Konkursu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu przewidzianego w art. 515 ustawy Pzp. Zamawiający zawiadomienie o rozstrzygnięciu Konkursu udostępnił w dniu 3 sierpnia 2023 r. Tym samym, Odwołanie wniesione w dniu 14 sierpnia 2023 r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że poddanie pod ocenę prac konkursowych Przystępującego stanowi naruszenie art. 345 ust. 2 Pzp, który przewiduje, że nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu. Z tego powodu opracowanie studialne Przystępującego przygotowane w ramach pierwszego etapu konkursu nie powinno podlegać ocenie. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający podzielił wytyczne dotyczące pracy konkursowej na bezwzględnie obowiązujące oraz zalecane, co ma istotne znaczenie w kontekście oceny opracowania studialnego, ponieważ prace niespełniające wymagań bezwzględnych nie powinny zostać zakwalifikowane do kolejnego etapu konkursu. Odwołujący wskazał, że do wymagań bezwzględnie obowiązujących zalicza się: wymagania dotyczące bezpieczeństwa pożarowego, bezpieczeństwa użytkowania, odpowiednich warunków higienicznych, zdrowotnych, ochrony środowiska, ochrony przed hałasem, drganiami, oszczędności energii i odpowiedniej izolacyjności cieplnej ścian zewnętrznych - co jest w jego ocenie oczywistą konsekwencją przepisów powszechnie obowiązujących w tym zakresie. Odwołujący wskazał w odwołaniu przepisy prawa mające zastosowanie w Konkursie. Zdaniem Odwołującego opracowana koncepcja studialna, jak również finalna praca konkursowa powinny odpowiadać przepisom powszechnie obowiązującym, co jest w jego ocenie słuszne z punktu widzenia racjonalnego i efektywnego wydatkowania środków publicznych. Odwołujący wskazał, że praca konkursowa przedstawiająca koncepcję architektoniczną budynku Instytutu Ekspertyz Sądowych im. Prof. dra Jana Sehna w Krakowie wraz z zagospodarowaniem terenu nieuwzględniająca przepisów technicznych oraz postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w rzeczywistości nie będzie mogła zostać wykorzystana do przygotowania dokumentacji projektowej. W dokumentacji projektowej muszą bowiem zostać przewidziane rozwiązania zgodne z przepisami powszechnie obowiązującymi. W przeciwnym wypadku nie będzie możliwe uzyskanie pozwolenia na budowę, co w konsekwencji zniweczy możliwość realizacji inwestycji zgodnie z koncepcją. Odwołujący wskazał na niezgodność koncepcji studialnej z przepisami dotyczącymi budownictwa oraz wytycznymi obligatoryjnymi. Wskazał, że w pracy konkursowej Przystępującego zachodzi niezgodność wskaźnika powierzchni biologicznie czynnej. Odwołujący wskazał, że głównym celem Konkursu jest uzyskanie najkorzystniejszej koncepcji zagospodarowania terenu oraz budynku pod względem funkcjonalnym, estetycznym, eksploatacyjnym oraz ekonomicznym. Koncepcja powinna w pełni wykorzystywać możliwości działki oraz nawiązywać do kontekstu istniejącej tkanki miejskiej oraz być zgodna z wytycznymi Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego (MPZP). Projekt powinien w możliwie maksymalnym stopniu wykorzystywać wskaźniki powierzchniowe zapisane w MPZP w celu uzyskania jak największej powierzchni użytkowej obiektu. Oznacza to, że w opracowaniach studialnych jak i pracach konkursowych należało uwzględnić przepisy MPZP. Odwołujący wskazał również, że analizując pracę Przystępującego, przedstawioną w pierwszym etapie konkursu, widać wyraźnie, że od strony południowej garaż podziemny wystaje poza kondygnacje nadziemne budynku, zlicowane z liniami zabudowy wskazanymi na rysunku MPZP. Projektowana kondygnacja podziemna wykracza poza wyznaczoną na rysunku planu nieprzekraczalną linię zabudowy. Kolejną zarzucaną przez Odwołującego niezgodnością jest niezgodność dotycząca zaplecza sanitarnego oraz dotycząca szatni. Odwołujący wskazał, że zaproponowany przez Przystępującego układ zespołu sanitarno-szatniowego dla poszczególnych działów na każdej kondygnacji został opracowany bez uwzględnienia przepisów zawartych w Rozporządzeniu BHP, gdyż ilość szafek jak również wielkość pomieszczenia szatni nie jest dostosowana do ilości pracowników jakie wykazał Zamawiający. Pomieszczenia te nie spełniają wymagań dotyczących: ilości szafek w stosunku do ilości pracowników, powierzchni przypadającej na pracownika korzystającego z ww. pomieszczenia, odległości jakie są wymagane pomiędzy szafkami a ścianą. Odwołujący wskazał także na niezgodność parametrów zaprojektowanego garażu podziemnego z wymaganiami regulaminu konkursu. Odwołujący podał, że na poziomie -1 nie zostało wskazane/zaprojektowane miejsce dla parkowania rowerów zgodnie z wytycznymi konkursowymi (str. 5 pkt. 3.5.1. poziom -1 OPK) jak również zgodnie z zapisami MPZP. Podana wartość 39 miejsc dla rowerów jest nieadekwatna do zapisów w Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, która zgodnie z §16 ust.10 pkt. 4 powinna spełniać zapis 10 miejsc na 1000m2 powierzchni użytkowej. Biorąc pod uwagę powierzchnię użytkową budynku, Przystępujący powinien przewidzieć 66 miejsc postojowych dla rowerów. Kolejną zarzucaną niezgodnością jest niezgodność dotycząca rozprężalni gazów - w pracy konkursowej Przystępującego zaproponowano na poziomie -1 umieszczenie rozprężalni gazów palnych i niepalnych jak również pomieszczenie zbiornika na azot. Rozwiązanie takie zdaniem Odwołującego jest niezgodne z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 23 grudnia 2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy produkcji i magazynowaniu gazów, napełnianiu zbiorników gazami oraz używaniu i magazynowaniu karbidu (Dz.U. z 2004 r. nr 7 poz.59). Odwołujący wskazał, że praca konkursowa Przystępującego w wielu aspektach nie spełnia podstawowych zasad wynikających z MPZP, przepisów BHP jak i przepisów technicznych. jest więc niezgodne z Regulaminem Konkursu, co potwierdza, że nie powinna być oceniana zgodnie z art. 345 ust. 2 ustawy Pzp. Z uwagi na to, iż niezgodność dotyczy przepisów bezwzględnie obowiązujących Praca konkursowa Przystępującego nie może być akceptowalne dopuszczenie takiej pracy do dalszej oceny. Uzasadniając drugi z podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że już po samej treści Opinii Sądu Konkursowego na temat pracy konkursowej Odwołującego oraz pracy konkursowej Przystępującego można wywieść, że ocena prac została przeprowadzona w sposób nieobiektywny i z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Najbardziej jaskrawym i wyraźnym w ocenie Odwołującego przykładem nieuzasadnionej oceny pracy konkursowej Przystępującego jest stwierdzenie w Opinii Sądu Konkursowego, że pierwszą nagrodę przyznano za: - Spójną koncepcję charakteryzującą się wysoką jakością proponowanych rozwiązań urbanistycznych i architektonicznych, dzięki którym obiekt może stać się akcentem architektonicznym w skali ulicy Jana i Jędrzeja Śniadeckich oraz planowanej nowej dzielnicy miasta Wesoła; - Propozycję obiektu wyróżniającego się racjonalnością i elastycznością struktury funkcjonalno- przestrzennej i materiałowo- konstrukcyjnej, spełniającą zróżnicowane wymagania użytkowe poszczególnych pomieszczeń, a jednocześnie dającą Zamawiającemu możliwość dostosowania się do potrzeb bieżących oraz mogących pojawić się w przyszłości; - Optymalizację projektu pod kątem użytkowym i ekonomicznym. Jednocześnie jak podniósł Odwołujący Sąd Konkursowy opracował zalecenia pokonkursowe dla wybranej pracy: Projekt należy doprowadzić do pełnej zgodności ze szczegółowymi wymaganiami użytkowymi i technicznotechnologicznymi, w tym w szczególności: - Uwzględnić w projekcie możliwość otwierania okien w określonych pomieszczeniach i zapewnić możliwość naturalnego przewietrzenia; - Poprawić funkcjonalność rampy zjazdowej do garażu uwzględniając możliwość ruchu samochodów dostawczych; - Zoptymalizować powierzchnię pomieszczeń sanitarnych i szatni na poszczególnych kondygnacjach w dostosowaniu do liczby pracowników; - Zmienić lokalizację pomieszczenia na odpady komunalne umożliwiając ich łatwy transport i odbiór. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie wyboru pracy konkursowej Przystępującego jest lakoniczne. Nieznane są też Odwołującemu informacje w jaki sposób przyznawali punktację poszczególni członkowie Sądu konkursowego. Pomimo, iż uzasadnienie wyboru pracy konkursowej w ocenie Odwołującego nie jest wyczerpujące, tym niemniej Sąd konkursowy dostrzegł niezgodność pracy Przystępującego z podstawowymi wymaganiami, o czym świadczą zalecenia Zamawiającego wskazujące na konieczność doprowadzenia projektu do szczegółowych wymagań technicznych i użytkowych. Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Oświadczył również, że dokona unieważnienia czynności rozstrzygnięcia konkursu i przeprowadzi ponowną ocenę prac konkursowych zgodnie z Regulaminem konkursu. W dniu 31 sierpnia 2023 r. Przystępujący Atelier Tektura Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania praca konkursowa Odwołującego zostałaby uznana za najlepszą, a Odwołujący uzyskałby I nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki na wykonanie na podstawie wybranej pracy konkursowej usługi, w tym Dokumentacji projektowej w rozumieniu ust. I pkt 1 Regulaminu Konkursu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Atelier Tektura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń, ani opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić Atelier Tektura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez Przystępującego dnia 30 sierpnia 2023 r. wraz z załącznikami, pisma procesowego Odwołującego z dnia 1 września 2023 r. (datowanego na 31 sierpnia 2023 r.) wraz z załącznikami (przy czym załącznik o nazwie zbiorcza analiza porównawcza wyłącznie w zakresie w jakim dotyczy pracy konkursowej Przystępującego, w związku z tym, że zarzuty nie dotyczą pracy konkursowej Odwołującego) oraz przedłożonego przez Przystępującego na posiedzeniu wyciągu z pracy konkursowej. Izba postanowiła odmówić dopuszczenia w poczet materiału dowodowego złożonego na posiedzeniu przez Przystępującego zestawienia nieprawidłowości z opracowania Odwołującego uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki. Izba oddaliła podczas rozprawy złożony przez Przystępującego wniosek dowodowy o powołanie świadka, pana M.K., z uwagi na to, że fakty będące przedmiotem tego odwołania, a które ma potwierdzić świadek zostały stwierdzone innymi dowodami. Dowód ten jest w związku z tym nieprzydatny dla rozpoznania sprawy i został powołany jedynie dla zwłoki. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi dwuetapowy konkurs ograniczony na koncepcję architektoniczną budynku Instytutu Ekspertyz Sądowych im. Prof. Dra Jana Sehna w Krakowie. Dnia 19 maja 2023 r. Sąd konkursowy zawiadomił uczestników o zakwalifikowaniu do drugiego etapu prac (opracowań studialnych) czterech uczestników w tym Odwołującego i Przystępującego. Dnia 3 sierpnia 2023 r. Sąd konkursowy zawiadomił uczestników o wynikach konkursu (po dokonaniu oceny prac konkursowych), pierwsza nagroda została przyznana Przystępującemu, drugą nagrodę otrzymał Odwołujący. W uzasadnieniu Sąd konkursowy wskazał, że pierwszą nagrodę przyznano za: - spójną koncepcję charakteryzującą się wysoką jakością proponowanych rozwiązań urbanistycznych i architektonicznych, dzięki którym obiekt może stać się akcentem architektonicznym w skali ulicy Jana i Jędrzeja Śniadeckich oraz planowanej nowej dzielnicy miasta Wesoła, - propozycję obiektu wyróżniającego się racjonalnością i elastycznością struktury funkcjonalno-przestrzennej i materiałowo-konstrukcyjnej, spełniającą zróżnicowane wymagania użytkowe poszczególnych grup pomieszczeń, a jednocześnie dającą Zamawiającemu możliwość dostosowywania się do potrzeb bieżących oraz mogących pojawić się w przyszłości, - optymalizację projektu pod kątem użytkowym i ekonomicznym. Zalecenia Sądu Konkursowego dla pracy konkursowej, która otrzymała Pierwszą Nagrodę były następujące: Projekt należy doprowadzić do pełnej zgodności ze szczegółowymi wymaganiami użytkowymi i technicznotechnologicznymi Zamawiającego, w tym w szczególności: - uwzględnić w projekcie możliwości otwierania okien w określonych pomieszczeniach i zapewnić możliwość naturalnego przewietrzania, - poprawić funkcjonalność rampy zjazdowej do garażu uwzględniając możliwość ruchu samochodów dostawczych, - zoptymalizować powierzchnię pomieszczeń sanitarnych i szatni na poszczególnych kondygnacjach w dostosowaniu do liczby pracowników, - zmienić lokalizację pomieszczenia na odpady komunalne, umożliwiające ich łatwy transport i odbiór. Dnia 14 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył Odwołujący. W dniu 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający złożył pisemną w odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Oświadczył również, że dokona unieważnienia czynności rozstrzygnięcia konkursu i przeprowadzi ponowną ocenę prac konkursowych zgodnie z Regulaminem konkursu. W dniu 31 sierpnia 2023 r. Przystępujący złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie naruszenia art. 345 ust. 2 Pzp w zw. z ppkt 6.2 oraz ppkt 6.3 Rozdziału II regulaminu konkursu, a z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu pierwszego, naruszenie art. 347 ust.1 Pzp w zw. pkt 22 Rozdziału VII regulaminu konkursu oraz art. 16 Pzp co miało wpływ na wynik postępowania. W efekcie wskazanych naruszeń Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie rozstrzygnięcia konkursu w sposób uznający za najlepszą (najkorzystniejszą) pracę konkursową Odwołującego, a przez to nie przyznania Odwołującemu I nagrody w konkursie, oraz naruszenie także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów podniesionych przez Odwołującego dotyczącego: 1)dokonania oceny i jej zatwierdzenia wobec pracy konkursowej uczestnika – Atelier Tektura sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie i przyznania jej I nagrody w konkursie podczas, gdy praca konkursowa tego uczestnika nie podlegała ocenie z uwagi na ich niezgodność z ustawą Pzp oraz wymaganiami regulaminu konkursu (praca nieodpowiadająca istotnym zapisom regulaminu konkursu), co miało wpływ na wynik konkursu – tj. naruszenia art. 345 ust. 2 Pzp w zw. z ppkt 6.2 oraz ppkt 6.3 Rozdziału II regulaminu konkursu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 345 ust. Pzp „Nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony.” Zgodnie z pkt 6.2 i 6.3 rozdział II (Opis przedmiotu konkursu) Regulaminu: „6.2. Wytyczne te należy traktować jako zalecane o ile nie jest wyraźnie określone w Regulaminie, iż wymaga się konkretnego rozwiązania czy uwzględnienie konkretnego oczekiwania Organizatora, w tym także wytyczne określone jako „obligatoryjne”, „konieczne”, „niezbędne”, „obowiązkowe” lub poprzez użycie innych sformułowań, o takim znaczeniu. Bezwzględnie wiążące są wymagania formalne dotyczące podpisywania i składania oświadczeń i dokumentów. 6.3. W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych, o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione odpowiednio w Opracowaniu Studialnym lub Pracy Konkursowej oraz będą uwzględniały elementy Inwestycji zapewniające funkcjonowanie Inwestycji zgodnie z jej przeznaczeniem i zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt.” Zgodnie z pkt 2.11 Rozdziału I Regulaminu Zamawiający wskazał na „Przepisy prawa mające zastosowanie w Konkursie: 1) Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz przepisy wykonawcze do ustawy; 2) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, ze zm.); 3) Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.); 4) Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2509); 5) Uchwała nr LXXIV/2076/21 Rady Miasta Krakowa z dnia 1 grudnia 2021 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru „Wesoła – rejon ulicy Kopernika” – ogłoszona w Dzienniku Urzędowym Województwa Małopolskiego z dnia 10 grudnia 2021 r., poz. 7577; 6) Przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego, budownictwa i ochrony zabytków, w zakresie, w jakim mają zastosowanie do koncepcyjnych opracowań konkursowych.” Z powyższych postanowień Odwołujący wywodzi, że skoro praca studialna oraz praca konkursowa powinny odpowiadać przepisom powszechnie obowiązującym, to nie będzie możliwe wykorzystanie takich prac do przygotowania dokumentacji projektowej. Kwestie, które w ocenie Odwołującego są niezgodne z MPZP, przepisami dot. BHP oraz przepisami technicznymi to: powierzchnia biologicznie czynna (Odwołujący dokonał samodzielnych wyliczeń, podając liczby, które nie znajdują odzwierciedlenia w pracach Przystępującego, ani w wypełnionych przez niego załącznikach M09b), przekroczenie obowiązującej linii zabudowy (w pracy konkursowej kwestia ta została skorygowana przez Przystępującego), niezgodność dotycząca zaplecza sanitarnego (Przystępujący na tym etapie nie miał obowiązku wrysowywania sanitariatów, zostały umieszczone jedynie poglądowo, chodziło o zaznaczenie funkcji pomieszczenia. Dokładna ilość osób korzystających zostanie określona na etapie realizacji umowy), niezgodność dotycząca zaprojektowanych szatni (na tym etapie nie są znane dokładne potrzeby Zamawiającego i użytkowników, dokładne ilości szafek itp. Są projektowane na późniejszym etapie), niezgodność w zakresie ilości miejsc do parkowania rowerów (Przystępujący wskazał, że na poziomie -1 będzie się znajdowało 39 miejsc na rowery – technologia ich parkowania nie została jeszcze ustalona, pozostałe zostały zaprojektowane na poziomie 0. Na tym etapie nie ma potrzeby zaznaczania miejsc postojowych na rowery, nawet na etapie projektu budowlanego wystarczające jest oświadczenie projektanta o zapewnieniu danej ilości miejsc dla rowerów), niezgodność dotycząca rozprężalni gazów (z przepisów nie wynika, że nie może się ona znajdować na poziomie -1, pomieszczenie do magazynowania butli zostało prawidłowo zaprojektowane na poziomie +3 w pobliżu windy towarowej). Izba wskazuje, że Odwołujący w złożonym odwołaniu nie wskazał, z jakimi przepisami Pzp praca konkursowa jest niezgodna. Wskazał jedynie na niezgodność z postanowieniami 6.2 i 6.3 rozdział II regulaminu. Należy zauważyć, że zgodnie z pkt 1 załącznika M01 do regulaminu konkursu „Głównym celem Konkursu jest uzyskanie najkorzystniejszej koncepcji zagospodarowania terenu oraz budynku pod względem funkcjonalnym, estetycznym, eksploatacyjnym oraz ekonomicznym. Koncepcja powinna w pełni wykorzystywać możliwości działki oraz nawiązywać do kontekstu istniejącej tkanki miejskiej oraz być zgodna z wytycznymi Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego (MPZP). Projekt powinien w możliwie maksymalnym stopniu wykorzystywać wskaźniki powierzchniowe zapisane w MPZP w celu uzyskania jak największej powierzchni użytkowej obiektu.” Zestawiając to postanowienie z pkt 6.2 i 6.3 należy wskazać, że w postanowieniu tym nie ma określenia: „obligatoryjne”, „konieczne”, „niezbędne”, „obowiązkowe” lub nie zostało użyte inne sformułowanie, o takim znaczeniu. Zauważyć również należy, że przedmiotem konkursu prowadzonego przez Zamawiającego jest przygotowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej, a nie gotowego rozwiązania projektowego. Różnica między koncepcją architektoniczną a projektem budowlanym jest zasadnicza, w przeciwnym razie nie byłoby konieczności ich terminologicznego rozróżnienia. Izba podziela w tym zakresie, definicje wyrażoną w wyroku KIO 28.03.2013 r., sygn. akt: KIO 572/13: „Koncepcja programowo-przestrzenna jest opracowaniem o charakterze ideowym, ogólnym w porównaniu do projektu budowlanego. Praca taka stanowi indywidualne wyobrażenie wykonawcy co do realizacji założeń funkcjonalnych i użytkowych, określonych przez zamawiającego. Nie jest to projekt budowlany w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, zatem fakt, iż koncepcja programowo-przestrzenna zawiera pewne niedokładności w porównaniu do wymagań dotyczących projektu budowlanego nie dyskwalifikuje takiej pracy jako nieodpowiadającej wytycznym programu użytkowego lub obowiązującym przepisom”. W rezultacie nie ma przeszkód do dokonania korekty pewnych niedokładności. Dodatkowo należy wskazać na pkt 17.2 Regulaminu konkursu: „Sąd Konkursowy podczas analizy Opracowań stwierdza ich zgodność z Regulaminem kierując się zasadą obiektywnej i rzeczowej oceny przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz uwzględniając fakt, iż jest to etap opracowania na poziomie studialnym, dopuszczający pewną ogólność i schematyczność zaproponowanych rozwiązań.” oraz pkt 23.2 Regulaminu konkursu: „Sąd Konkursowy podczas analizy Prac stwierdza ich zgodność z Regulaminem kierując się zasadą obiektywnej i rzeczowej oceny przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz uwzględniając fakt, iż jest to etap opracowania koncepcji charakteryzującej się co do zasady pewną ogólnością przedstawionych rozwiązań.” Wskazać również należy na § 1 ust. 1 i 2 Istotnych postanowień umowy o prace projektowe: „1. Przedmiotem Umowy jest wykonanie przez Projektanta, na podstawie koncepcji architektonicznej przedstawionej w pracy konkursowej Projektanta wybranej w „Dwuetapowym Realizacyjnym Konkursie Architektonicznym na Koncepcję Budynku Instytutu Ekspertyz Sądowych im. Prof. dra Jana Sehna w Krakowie”, kompletnej Dokumentacji Projektowej obejmującej Wielobranżowy Projekt Koncepcyjny, Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy, Projekt Aranżacji Wnętrz oraz dodatkowych opracowań, o których mowa w § 2 ust. 1 lit. f Umowy i pełnienie nadzoru autorskiego nad Dokumentacją Projektową, oraz przeniesienie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Projektu i reprezentowanie Zamawiającego w złożeniu prawidłowego i kompletnego wniosku o wydanie, wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę dla Budynku, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym ustawy Prawo budowlane oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Zamawiający zleca a Projektant przyjmuje do wykonania opracowanie utworów i świadczenie usług wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy w oparciu o postanowienia Regulaminu Konkursu i dokumentację konkursową, stanowiącą załącznik nr 1 do niniejszej Umowy, koncepcję wyłonioną w Konkursie, z uwzględnieniem zaleceń pokonkursowych Sądu Konkursowego oraz Zaleceń Zamawiającego a także wykonanie innych Usług, w szczególności usług doradczych, o których mowa w § 2 ust. 1 lit. h Umowy, w celu przygotowania zgodnie z wymogami art. 103 ustawy PZP opisu zamówienia do postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy Robót Budowlanych polegających na wybudowaniu Budynku.” Zgodnie z § 6 ust. 1 Istotnych postanowień umowy o prace projektowe: „Przed przystąpieniem do opracowania Dokumentacji projektowej, Zamawiający przekaże Projektantowi w terminie 7 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy niezbędne materiały i dokumenty opracowane na podstawie zwycięskiej koncepcji, z uwzględnieniem zaleceń pokonkursowych Sądu Konkursowego, i z nimi zgodne, do których należą: − szczegółowe wytyczne funkcjonalno-użytkowe, − wymagania szczególne będące w posiadaniu Zamawiającego, dotyczące przedmiotu zamówienia, takie jak: wymagania technologiczne, środowiskowe, uzbrojenie terenu, − materiały, dokumenty i informacje niezbędne do realizacji Dokumentacji Projektowej i Usług, tj.: pełnomocnictwo i upoważnienie do wstępu na teren inwestycji.” Zgodnie z § 11 ust. 2 Istotnych postanowień umowy o prace projektowe: „Projektant zobowiązany jest w toku realizacji przedmiotu Umowy uwzględnić w przygotowywanej Dokumentacji Projektowej lub dodatkowych opracowaniach wymienionych w § 2 ust. 1 lit. f Umowy (Usługi Zakres 2) Zalecenia Zamawiającego ich dotyczące (z zastrzeżeniem ust. 3), mające na celu doprecyzowanie lub modyfikację Wytycznych Projektowych, w szczególności w formie rozstrzygnięć potwierdzonych w protokołach sporządzonych podczas narad koordynacyjnych („Zalecenia Zamawiającego”). Po otrzymaniu Zaleceń Zamawiającego Projektant niezwłocznie zapozna się z ich treścią i dokona ich oceny, a także koniecznej poprawy lub zmiany Dokumentacji Projektowej, o czym zawiadomi Zamawiającego w terminie 7 dni od otrzymania Zaleceń Zamawiającego, chyba, że Strony uzgodnią inny termin – z zastrzeżeniem ust. 3.” Zgodnie z § 13 ust. 9 lit. d) Istotnych postanowień umowy o prace projektowe: „W ramach realizacji przedmiotu Umowy i w ramach wynagrodzenia ryczałtowego brutto za wykonanie całego przedmiotu Umowy Projektant zobowiązany jest również do: (…) d) w przypadku wykazania braków w Dokumentacji Projektowej lub zastrzeżeń przez organy lub podmioty dokonujące uzgodnień, wydających opinie lub inne stanowiska niezbędne do uzyskania pozwolenia na budowę – wprowadzenia stosownych zmian i uzupełnień w terminie wskazanym przez te organy lub podmioty.” Zgodnie z § 14 ust. 1 Istotnych postanowień umowy o prace projektowe: „Na podstawie niniejszej Umowy oraz pełnomocnictwa udzielonego przez Zamawiającego, do obowiązków Projektanta wchodzących w Zakres 1 Usług należy reprezentowanie Zamawiającego polegające, m.in. na: 1.dokonaniu koniecznych uzgodnień i ustaleń dotyczących Wielobranżowego Projektu Koncepcyjnego z konserwatorem zabytków, gestorami mediów oraz zarządcą dróg, komendą straży pożarnej, inspektoratem sanitarnym oraz innymi instytucjami, odpowiednio do specyfiki lokalizacji lub zakresu planowanej inwestycji, w tym także uzyskanie warunków technicznych zaopatrzenia w infrastrukturę techniczną i dostępu do układu komunikacji miasta.” Zgodnie z § 27 ust. 2 pkt 2 lit. a) Istotnych postanowień umowy o prace projektowe: „Zmiany zakresu przedmiotowego Umowy lub sposobu wykonania przedmiotu Umowy w przypadku: a) zaistnienia konieczności wprowadzenia zmian/uzupełnień do Dokumentacji projektowej na etapie wykonawstwa robót budowlanych (pod warunkiem ich zaakceptowania przez Projektanta i Zamawiającego) wraz z zakupem wyposażenia i innych usług związanych z koniecznością aktualizacji rozwiązań projektowych ze względu na: (…) - zmian wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, które nie były przewidziane w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia, a ich wprowadzenie jest zasadne ze względów funkcjonalnych projektowanego obiektu.” Z powyższego wyraźnie wynika, że założeniem Zamawiającego jest wyłonienie rozwiązania projektowego najbardziej zbliżonego do oczekiwań, które na etapie Projektu budowlanego oraz Projektu wykonawczego zostanie w trakcie uzgodnień doprecyzowane, a ewentualne niezgodności mogą zostać zmodyfikowane lub poprawione. Projekt koncepcyjny to projekt wstępny, który jest dopracowywany na etapie projektu budowlanego i projektu wykonawczego. Niezgodność z MPZP może wystąpić również na etapie projektu budowlanego lub projektu wykonawczego i może zostać poprawiona o czym świadczy postanowienie wprowadzone do umowy. Analizując protokół posiedzenia Sądu konkursowego – etap 2 można stwierdzić, że badał on spełnienie wymogów Regulaminu, jednak uznał, że w pracy Przystępującego istniały jedynie nieistotne uchybienia. Odnosząc się do drugiego z zarzutów podniesionych przez Odwołującego tj. do zarzutu ewentualnego: 2.Zaniechania rozstrzygnięcia konkursu zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu oraz przeprowadzenia konkursu, w tym oceny prac konkursowych z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji – tj. naruszenia art. 347 ust.1 Pzp w zw. pkt 22 Rozdziału VII regulaminu konkursu oraz art. 16 Pzp co miało wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 347 ust. 1 Pzp „Sąd konkursowy ocenia prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu.” Zgodnie z pkt 22 Rozdziału VII Regulaminu: „Prace konkursowe oceniane będą według następujących równoważnych w swojej kategorii kryteriów: a) atrakcyjność proponowanych rozwiązań architektonicznych i zagospodarowania, b) sprawność funkcjonalno-użytkowa przestrzeni i pomieszczeń nowego budynku, c) poprawność funkcjonalna i zastosowane technologie laboratoriów i pracowni specjalistycznych, d) zastosowanie rozwiązań proekologicznych i energooszczędnych w nowym budynku i w zagospodarowaniu terenu, e) realność i optymalizacja ekonomiczna przyjętych rozwiązań pod kątem budżetu Inwestycji, f) stopień uwzględnienia w zaproponowanych rozwiązaniach kosztów użytkowania i utrzymania.” Zgodnie z treścią Protokołu posiedzenia Sądu konkursowego – etap 2 (1-2 sierpnia 2023 r.) oraz zawiadomienia o wynikach konkursu z dnia 3 sierpnia 2023 r.: „Pierwszą nagrodę przyznano za: - spójną koncepcję charakteryzującą się wysoką jakością proponowanych rozwiązań urbanistycznych i architektonicznych, dzięki którym obiekt może stać się akcentem architektonicznym w skali ulicy Jana i Jędrzeja Śniadeckich oraz planowanej nowej dzielnicy miasta Wesoła, - propozycję obiektu wyróżniającego się racjonalnością i elastycznością struktury funkcjonalno-przestrzennej i materiałowo-konstrukcyjnej, spełniającą zróżnicowane wymagania użytkowe poszczególnych grup pomieszczeń, a jednocześnie dającą Zamawiającemu możliwość dostosowywania się do potrzeb bieżących oraz mogących pojawić się w przyszłości, - optymalizację projektu pod kątem użytkowym i ekonomicznym. Zalecenia Sądu Konkursowego dla pracy konkursowej, która otrzymała Pierwszą Nagrodę: Projekt należy doprowadzić do pełnej zgodności ze szczegółowymi wymaganiami użytkowymi i technicznotechnologicznymi Zamawiającego, w tym w szczególności: - uwzględnić w projekcie możliwości otwierania okien w określonych pomieszczeniach i zapewnić możliwość naturalnego przewietrzania, - poprawić funkcjonalność rampy zjazdowej do garażu uwzględniając możliwość ruchu samochodów dostawczych, - zoptymalizować powierzchnię pomieszczeń sanitarnych i szatni na poszczególnych kondygnacjach w dostosowaniu do liczby pracowników, - zmienić lokalizację pomieszczenia na odpady komunalne, umożliwiające ich łatwy transport i odbiór.” Powyższa ocena pracy konkursowej Przystępującego była skutkiem oceny przez Sąd konkursowy jej zawartości merytorycznej. Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że za konkretne kryteria Przystępujący powinien otrzymać mniejszą ilość punktów. Porównanie własne prac Odwołującego i Przystępującego sporządzone przez Odwołującego nie może być wyznacznikiem, że jeden z wykonawców powinien otrzymać mniej punktów. Odwołujący zarzuca rozstrzygnięcie konkursu z naruszeniem zasady równego traktowania uczestników konkursu i uczciwej konkurencji, jednak czyni to wyłącznie na podstawie własnej oceny. Jak sam Odwołujący przyznał podczas drugiego terminu rozprawy oraz w odwołaniu, nie zna on szczegółowych zasad przyznania punktów, być może zostały one odjęte przez Sąd konkursowy, ponieważ rozwiązania Odwołującego nie są tak dobre. Sąd konkursowy dokonuje oceny prac studialnych i prac konkursowych w oparciu o kryteria oceny wskazane w Regulaminie. Nie czyni tego na zasadzie porównywania prac. Każda praca jest oceniana osobno na podstawie tych samych kryteriów. Wskazać należy, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości. Regulamin nie zawiera postanowień dotyczących szczegółowego uzasadnienia każdej z ocen przez sędziów Sądu konkursowego, zaś Odwołujący postanowień Regulaminu na wcześniejszym etapie nie zaskarżył. Izba wskazuje, że nieznajomość tego, co legło u podstaw przyznania konkretnej liczby punktów nie może tłumaczyć Odwołującego, ponieważ nie sformułował on zarzutu naruszenia zasady przejrzystości, a Izba nie jest uprawniona do orzekania o zarzutach, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 1953/23 Sygn. akt KIO 1998/23 WYROK z dnia 25 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 20 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 6 lipca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – KIO 1953/23 B.w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – KIO 1998/23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie przy udziale A.wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1953/23 B.wykonawcy FABE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1998/23 C.wykonawcy NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1998/23 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i nr 3 w petitum odwołania – KIO 1953/23 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1, nr 3 i nr 4 w petitum odwołania – KIO 1998/23 3.W pozostałym zakresie odwołania uwzględnia i nakazuje Zamawiającemu określenie w treści ogłoszenia (Sekcja II pkt II.2.7), SW Z (pkt 2.1) i wzorze umowy (Akt Umowy - Część I pkt 5, część V - Harmonogram Realizacji robót) planowanego terminu zakończenia robót liczbą miesięcy od Daty Rozpoczęcia 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez: 1) wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(20 000 PLN) tytułem wpisu od odwołania - KIO 1953/23; 2) wykonawcę PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(20 000 PLN) tytułem wpisu od odwołania – KIO 1998/23 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześć złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1953/23, KIO 1998/23 UZASADNIENIE: Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej”, nr referencyjny: OZ-092/3/IPU-7/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 czerwca 2023 pod numerem: 2023/S 122-386442. KIO 1953/23 W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Odwołujący 1”) 6 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu SW Z jak i projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: w treści ogłoszenia – pkt. III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe oraz w pkt 3.2. pkt 2 b SWZ: dysponuje lub będzie dysponował co najmniej: jedną osobą pełniącą funkcję - Dyrektora Projektu/Kierownika Projektu wymagane kwalifikacje: wykształcenie wyższe. wymagane doświadczenie zawodowe: co najmniej 5 letnie doświadczenie w zarządzaniu budowami na stanowiskach Kierownik/Dyrektor projektu, Zastępca Kierownika/Dyrektora projektu, Kierownik zespołu, Zastępca Kierownika zespołu, w tym co najmniej na jednym prawidłowo zrealizowanym (zakończonym) projekcie o wartości co najmniej 50 mln zł brutto realizowanym wg warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych (za równoważne Zamawiający uzna warunki kontraktowe powstałe poprzez dostosowanie warunków kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej lub inne uznane międzynarodowe standardy kontraktowe dotyczące prowadzenia procesów inwestycyjnych). Zamawiający uzna za spełnienie powyższego warunku wskazanie osoby, która legitymuje się udziałem w budowie, dla której zostało wystawione Świadectwo Przejęcia Robót. jedną osobą pełniącą funkcję - Kierownika Budowy Wymagane kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub robotami w specjalności hydrotechnicznej bez ograniczeń, (jak wymaga ustawa z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) lub równoznaczne kwalifikacje, obowiązujące w krajach Wspólnoty Europejskiej. Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). 2.art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a)wskazanie w treści ogłoszenia pkt II 2.7, SW Z (pkt. 2.1) ) i wzorze umowy (§ Akt Umowy część I pkt 5, cześć V Harmonogram Realizacji robót) terminów realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 grudnia 2024 r- Odcinek I, 31 lipca 2025 r.- Odcinek II oraz poszczególnych terminów pośrednich w Harmonogramie realizacji robót podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji Postępowania. b)Wskazanie terminów końcowych realizacji zamówienia określonych datą dzienną, jak i poszczególnych terminów Harmonogramu realizacji robót, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 3.art. 433 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez przewidzenie we wzorze umowy możliwości ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W pkt 13.1 wzoru umowy Zamawiający wprowadził postanowienie zgodnie z którym: „Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót” jednocześnie nie wskazując o jaką wartość istnieje możliwość ograniczenia zakresu ani sposobu, w jaki do takiego ograniczenia może dojść. Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SW Z i załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy odpowiednio do sformułowanych zarzutów. Odwołujący 1 w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień SW Z i umowy, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, poniżej podaje kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań poprzez podanie brzmienia konkretnych zapisów: 1.W zakresie warunków udziału w Postępowaniu Zmianę odpowiednio ogłoszenia i SW Z w zakresie brzmienia warunku udziału w Postępowaniu: dysponuje lub będzie dysponował co najmniej: jedną osobą pełniącą funkcję - Dyrektora Projektu/Kierownika Projektu/P rzedstawiciela Wykonawcy wymagane kwalifikacje: wykształcenie wyższe. wymagane doświadczenie zawodowe: co najmniej 5 letnie doświadczenie w zarządzaniu budowami na stanowiskach Kierownik/Dyrektor projektu, Zastępca Kierownika/Dyrektora projektu, Kierownik zespołu, Zastępca Kierownika zespołu, Przedstawiciela Wykonawcy lub innym porównywalnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktem/inwestycją w imieniu Wykonawcy, w tym co najmniej na jednym prawidłowo zrealizowanym (zakończonym) projekcie o wartości co najmniej 50 mln zł brutto realizowanym wg warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych (za równoważne Zamawiający uzna warunki kontraktowe powstałe poprzez dostosowanie warunków kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej lub inne uznane międzynarodowe standardy kontraktowe dotyczące prowadzenia procesów inwestycyjnych). Zamawiający uzna za spełnienie powyższego warunku wskazanie osoby, która legitymuje się udziałem w budowie, dla której zostało wystawione Świadectwo Przejęcia Robót. jedną osobą pełniącą funkcję - Kierownika Budowy Wymagane kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub robotami w specjalności hydrotechnicznej bez ograniczeń, (jak wymaga ustawa z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) lub równoznaczne kwalifikacje, obowiązujące w krajach Wspólnoty Europejskiej. Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie robocie polegającej na budowie lub przebudowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). 2.W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień odpowiednio ogłoszenia, SWZ i jego załączników: Część I Aktu umowy Roboty zostaną ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie, to jest w terminie 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia do 31.07.2025 r. SWZ w zakresie pkt. 2.1, poprzez dokonanie zmiany: 2.1.Termin realizacji zamówienia: od zawarcia Kontraktu z Wykonawcą realizacja robót budowlanych i uzyskania bezwarunkowych i prawomocnych pozwoleń na użytkowanie zgodnie z Harmonogramem Realizacji Robót - (Część V) projektu Kontraktu - do maksymalnie: • 31 grudnia 2024 r. – 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Odcinek I; • 31 lipca 2025 r. – 26 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Odcinek II. Ogłoszenie o zamówieniu: pkt II.2.7) Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów Koniec: 31/07/2025 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Akt Umowy Część V opis Termin zakończenia liczony w miesiącach od Daty Rozpoczęcia ODCINEK I - Budowa Nabrzeża nr 1 i 2 wraz z pogłębieniem do 10,5m i pozwoleniem na 36 użytkowanie Kamień Milowy nr 1: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 1 6 Kamień Milowy nr 2: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 1 15 Kamień Milowy nr 3: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 1 26 Kamień Milowy nr 4: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 2 5 Kamień Milowy nr 5: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 2 7 Kamień Milowy nr 6: Wykonanie pali CFA na Nabrzeżu nr 2 11 Kamień Milowy nr 7: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 2 34 ODCINEK II - Budowa ścianki szczelnej dla Nabrzeża nr 3 wraz z zalądowieniem, 26 pogłębianiem do 12,5m i pozwoleniem na użytkowanie Kamień Milowy nr 8: Budowa ścianki szczelnej + zakotwienie dla Nabrzeża nr 3 21 3.Zmianę pkt 13.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II) Poprzez zmianę i doprecyzowanie fragmentu klauzuli: Zmiany, jak opisano powyżej, mogą być zainicjowane przez Inżyniera w jakimkolwiek momencie przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót, albo przez danie polecenia, albo przez wyrażenie życzenia, aby Wykonawca przedłożył propozycję. Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót do maksymalnej łącznej wysokości 10 % wartości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej na moment zawarcia umowy. A także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych postanowień umowy które wprost odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji gdy powielają skarżoną materie lub wprost referują do takiej materii. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I. Warunki udziału w postepowaniu Zamawiający z jednej strony w ramach warunku zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia) tj. pkt 3.2 ppkt 2a SW Z przewidział, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w wykonaniu: co najmniej dwie budowy lub przebudowy (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 m każda. Podczas gdy warunek 3.2 pkt 2 a SW Z dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. kierownika budowy ogranicza już do tego aby wykazał się doświadczeniem w budowie i to nowego nadbrzeża lub pirsu tj: Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). Warunek taki jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który polega na przebudowie i rozbudowie istniejących obiektów budowlanych. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zgodnie z OPZ przebudowa i rozbudowa istniejących obiektów budowlanych - Nabrzeży nr 1 i nr 2. W celu zwiększenia obszaru manewrowego za nabrzeżami planuje się wyjście z linią cumowniczą nabrzeży na odległość ~25 m na akwen Świny, równolegle do krawędzi istniejących nabrzeży nr 1 i 2. Planuje się również budowę nowego Nabrzeża nr 3 (etap I – obudowa brzegu w postaci zakotwionej ścianki szczelnej) w linii Nabrzeża nr 2 i powiększenie terenu zaplecza portu. Tym samym zawężanie doświadczenia kierownika budowy do budowy jest nieproporcjonalne do przedmiotu niniejszego zamówienia. Zamawiający niekonsekwentnie w zakresie posiadanego doświadczenia Wykonawcy dopuszcza budowę lub przebudowę nabrzeży bez wymogu wartości robót, natomiast w wymaganiach dotyczących doświadczenia zawodowego Kierownika budowy zawęża warunek tylko do budowy nowego nabrzeża lub pirsu. Tak postawiony warunek pkt 3.2 ppkt 2 b SW Z znacząco ogranicza konkurencję ponieważ budowy nowych nabrzeży występują sporadycznie. Ponadto budowa nowego obiektu jest mniej skomplikowana od przebudowy istniejącego, dlatego to ograniczenie jest bezzasadne i narusza przepis art. 112 ust 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim warunek ma wykazywać minimalne poziomy zdolności w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zawężenie warunku jedynie do budowy nowego nadbrzeża powoduje że warunek ten nie odpowiada przedmiotowemu zamówieniu, w zakresie w jakim przewiduje on również przebudowę i rozbudowę obiektów. Zawężenie to powoduje też nadmierne ograniczenie konkurencji tylko do tych wykonawców i ich kierowników, którzy wybudowali nowe obiekty, podczas gdy zdecydowana większość nadbrzeży w naszym kraju istnieje i jest jedynie modernizowana oraz przebudowywana. Doświadczenie w przebudowie obiektów może w pewnych przypadkach być nawet większe niż w samej budowie obiektu, co oznacza że minimalny poziom zdolności do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia zostanie zachowany nawet przy rozszerzeniu warunku. Zamawiający nie zdefiniował pojęcia budowy. W SW Z odniósł się jedynie do uprawnień osób w rozumieniu Prawa Budowalnego dlatego najodpowiedniejszym byłoby przyjąć definicje budowy i przebudowy z art. 3 pkt 6), 7), i 7a) Prawa budowlanego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351) (…) Z powyższych pojęć wynika, że budowa i przebudowa jest osobnym rodzajem roboty budowlanej i nie może być traktowane zamiennie. Tym samym poprzez przyjęcie do warunku udziału pojęcia „budowa” wykonawcy nie mogą powołać się na doświadczenie zdobyte w przebudowie czy innym rodzaju robót jak remont, rozbiórka itd. Wobec powyższego ww. warunek udziału w zakresie kierownika budowy narusza wskazane w petitum przepisy ustawy Pzp. Podobnie też sformułowany wymóg wykazania się osobą, która pełniła określone z nazwy funkcje na innych kontraktach jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym, w zakresie w jakim bada nazwę stanowiska a nie wiedzę i doświadczenie osób które je pełniły. Co więcej użyte nazwy Kierownik/ Dyrektor projektu są nazwami, które nie występują powszechnie a są dowolnym nazewnictwem w umowach. Zamawiający niekonsekwentnie przewiduje zawarcie umowy na warunkach kontraktowych dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (tzw czerwony FIDIC) a nie posługuje się pojęciami dla niego właściwymi jak Przedstawiciel Wykonawcy (pkt 4.3 czerwonego FIDIC). Tym samym warunek udziału który wymienia konkretne z nazwy stanowiska właściwe dla wybranych umów, nie mające ogólnych ani prawnych definicji narusza przepisy ustawy w ten sposób, że ogranicza konkurencję i dopuszcza do udziału w Postępowaniu tylko takie osoby lub podmioty, jakie nazwy posiadały dane stanowisko bez wnikania, jaki był ich zakres i rola. II. Terminy realizacji 1)Termin realizacji niezgodny z przepisami ustawy Pzp Odwołujący wskazuje, że postanowienia SW Z i wzoru umowy dotyczące terminu realizacji przedmiotu umowy naruszają przepisy ustawy Pzp. Po pierwsze, planowany termin zakończenia powinien być określony w czasookresach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny, dla której określił w postępowaniu datę dzienną. Powyższe rozwiązanie służy zrównoważeniu pozycji stron kontraktu, stanowi wyraz partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne oraz stwarza realne podstawy dla każdego wykonawcy do oszacowania ryzyka związanego z terminem realizacji zamówienia. Określenie czasu realizacji powinno rozpoczynać się z momentem podpisania umowy wtedy kiedy realnie wykonawca ma prawo rozpocząć prace, po drugie powinno kończyć się po upływie określonego czasu, niezależnie od tego kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego, uregulowanie terminu realizacji datą dzienną stanowi też próbę przerzucenia odpowiedzialności na Wykonawcę za czasowe wykonanie zamówienia, w warunkach zawinionych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego co stanowi przejaw stosowania klauzuli abuzywnej art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. De facto zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko terminowego i sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej tak, aby przedmiot umowy został zrealizowany do 31 lipca 2025 r. Wykonawca nie odpowiada za czas trwania procedury przetargowej i przykładowo umowa w niniejszym postępowaniu, biorąc pod uwagę standardową długość samego trwania postępowań tego typu, mogłaby być zawarta dopiero w grudniu 2023 roku a w przypadku wniesienia chociażby odwołania na zapisy ogłoszenia czy nawet czynność wyboru procedura może się opóźnić o kolejnych kilka miesięcy lub z innych przyczyn o czas bliżej nieokreślony. Dalej, termin ustalony przez Zamawiającego jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania z punktu widzenia krótkiego czasookresu niezbędnego do wykonania wymaganego zakresu prac. Należy zauważyć, że obecny termin złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu to dzień 01.08.2023r. Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy to okres badania i oceny ofert, wezwania do złożenia dokumentów, częstokroć wezwania do wyjaśnienia ceny lub treści oferty, okres wyczekiwania na możliwość zawarcia umowy. Sam termin związania ofertą w tym Postępowaniu, który może być wydłużony to 28.11.2023 r. Odwołujący przedłożył Harmonogram rzeczowy zgodnie z którym założony przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia – przybliżony i w optymistycznym wariancie ok 18 miesięcy jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Założona przez Odwołującego, poparta jego wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie, kolejność wykonywania poszczególnych etapów procesu realizacyjnego uzasadnia przyjęcie terminu minimum 26 miesięcy dla etapu II i 36 miesięcy dla etapu I. 2)Aspekty merytoryczne uwarunkowań realizacji zamówienia Zgodnie z rozpisaną procedurą i założeniami Zamawiającego należy przyjąć że podpisanie umowy w przedmiotowym Postępowaniu nastąpi nie wcześniej niż 05.12.2023 roku. Do dalszej analizy Odwołujący przyjął tą datę jako początek wszystkich działań zmierzających do rozpoczęcia realizacji zadania, z zastrzeżeniem że data ta w realiach prowadzonych podobnych postępowań jest mało realna. Poniższa analiza czasu na realizację dotyczy głównie robót hydrotechnicznych, gdyż zgodnie z założeniami przedstawionymi przez Zamawiającego największe ograniczenia czasowe w realizacji prac zostały nałożone właśnie na tą branżę. Umowa przewiduje szereg ograniczeń czasowych i dotyczących sposobów realizacji zadania, regulując jak i kiedy mogą być prowadzone Prace i dotyczą one robót: - kafarowych – pogrążanie ścianek szczelnych - kafarowych – wykonanie pal CFA - czerpalnych Zamawiający w załączonej do przetargu dokumentacji wprowadził następujące ograniczenia: A. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: • Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (częściowe) należy uzyskać osobno dla każdego z etapów zadania tj. dla Odcinka I i dla Odcinka II • Usunięcie (ze wschodniej granicy przedsięwzięcia) poza obszarem lęgowym ptaków czyli od 16 października do końca lutego (info z decyzji nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach) szuwarowisk trzcinowych o łącznej powierzchni 4.300m2 • Realizacja zadania w sposób umożliwiający utrzymanie w szczególności ciągłości pracy i ruchu Terminala Promowego w Świnoujściu i Euro Terminal Real Estate Sp. z o.o. • Wykonawca jest zobowiązany realizować równocześnie prace kafarowe, palowe, zbrojarskie oraz betonowanie dla nabrzeży nr 1 i nr 2; minimum 2 zespoły robocze pracujące jednocześnie przy wykonywaniu robót kafarowych i żelbetowych • Konieczność dwukrotnego przeniesienia zaplecza • Usuwanie urobku czerpalnego do morza powinno zostać wstrzymane na okres wiosennego tarła ryb (kwiecień, maj) • Prace budowlane emitujące wysoki poziom hałasu (np. prace związane z wykorzystaniem kafarów i dziobaków) będą prowadzone tylko w porze dziennej (6:00-22:00). Wyjątek mogą stanowić prace wymagające ciągłości procesu. C.DECYZJA Nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach, która stanowi: • Prace związane z robotami czerpalnymi i z przebudową nabrzeży (tj. roboty kafarowe zgodnie z informacją w wyjaśnieniu decyzji) wykonać poza okresem migracji ichtiofauny tj. poza okresem wrzesień – listopad • Wycinkę szuwaru trzcinowego o powierzchni 4300 m3 przeprowadzić poza okresem lęgowym ptaków (w tym przypadku od 1 marca do 15 października). Analiza powyższych wymogów wskazuje na konieczność: - wstrzymania wykonywania odkładu urobku z robót czerpalnych w okresie kwiecień – maj - wstrzymanie wykonywania robót kafarowych i czerpalnych okresie wrzesień – listopad. Dodatkowo, Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w oparciu o warunki kontraktowe dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (tzw. czerwony FIDIC). Warunki tych kontraktów zakładają wieloetapowe procedury i dość długie terminy wpływające na możliwość rozpoczęcia lub prowadzenia Prac a ostatecznie także ich rozliczenia. Zgodnie z Aktem Umowy, w terminie 14 dni od dnia podpisania umowy (daty rozpoczęcia) Wykonawca musi przedstawić Program (harmonogramy), a Zamawiający ma 21 dni na jego akceptację bądź milczącą zgodę. Roboty mogą się rozpocząć po ww. terminach. Po zakończeniu każdego odcinka łącznie z wykonaniem niezbędnej dokumentacji i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie Wykonawca zwraca się do Inżyniera z wnioskiem o przejęcie części robót, a Inżynier ma 28 dni na akceptację wniosku. Również analiza poszczególnych prac, technologii, kolejności i miejsca ich wykonania wskazuje że założenia czasowe Zamawiającego są niewystarczające do realizacji zamówienia i tak: Analiza czasu – prefabrykacja ścianki: 1)Zakładając podpisanie umowy z początkiem grudnia br. należy przyjąć taki sam czas złożenia zamówienia na zakup i dostawę ścianki szczelnej na budowę. 2)Realny czas dostawy ścianki na budowę to 8-10 tygodni od złożenia zamówienia 3)Dodatkowo na zakres związany z robotami przygotowawczymi do pogrążania ścianki nakłada się konieczność prefabrykacji ścianki – montaż zamków omega – na co realnie należy założyć 85 dni roboczych. 4)Tym samym ostatnie elementy ścianki będę gotowe do pogrążania dopiero z początkiem lipca 2024 roku. 5)Terminy te stoją w sprzeczności z terminami podanymi przez Zamawiającego na wykonanie prac związanych z pogrążaniem ścianki. Analiza czasu – pogrążanie ścianki 1)Zgodnie z założeniami zamawiającego prace związane z pogrążaniem ścianki należy realizować minimum dwoma zestawami, do dalszej analizy przyjęto więc dwa zestawy do wykonania przedmiotowego zakresu prac. 2)Najwcześniejszy realny termin rozpoczęcia prac związanych z pogrążaniem ścianki to marzec 2024 roku po wykonaniu prefabrykacji pierwszych elementów ścianki szczelnej. 3)Zakładając pracę na dwa zestawy ścianka zostanie ostatecznie pogrążona w pełnym zakresie objętym projektem z początkiem grudnia 2024 roku. Analiza czasu – roboty czerpalne 1)Rozpoczęcie wykonywania prac czerpalnych musi być poprzedzone zakończeniem wykonywania ścianek szczelnych (łącznie z kotwieniem). 2)Pierwszy termin rozpoczęcia prac czerpalnych to sierpień 2024 roku dla nabrzeża nr 1, ale biorąc pod uwagę ograniczenia narzucone wymaganiami Zamawiającego ten zakres prac zostanie zakończony dopiero w lipcu 2025 roku. 3)Analogicznie dla pozostałego zakresu prac czerpalnych biorąc pod uwagę pierwszy możliwy termin rozpoczęcia ich wykonywania (oraz ograniczenia narzucone przez Zamawiającego) zakończenia nastąpi w styczniu 2026 roku. Biorąc wszystkie powyższe czynniki i analizy realny termin zakończenia realizacji robót hydrotechnicznych według zakresu dokumentacji przetargowej z uwzględnieniem wskazanych przez Zamawiającego ograniczeń wynosi nie mniej niż 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia w rozumieniu kontraktu. 3)Aspekty prawne nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Odwołujący 1 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 897/15, wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14 oraz wyrok Sądu Najwyższego w sprawach o sygn. akt IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej poprzez wyznaczenie określonego datą dzienną zbyt krótkiego terminu, który uniemożliwia prawidłowe i zgodne z prawem wykonania zamówienia. W przypadku prac technologicznie złożonych, z uwzględnieniem wyżej wskazanych ograniczeń dochodzi do sytuacji, w której zobowiązanie wykonawcy staje się świadczeniem niemożliwym do spełnienia w trybie art. 387 § 1KC ( § 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna). Również terminy pośrednie wskazane w Harmonogramie są niewystarczające aby wykonać Prace w nich przewidziane bez uchybienia tym terminom. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za terminową realizację zamówienia a poprzez zawarcie umowy z takimi terminami potwierdziłby ich prawidłowość, realność oraz zobowiązałby się do ukończenia zamówienia w takich terminach (wówczas nie miałyby zastosowania przesłanki zmiany umowy lub powoływania się na zdarzenia nieprzewidziane bowiem wykonawca jako profesjonalista wiedział o nich już w momencie zawierania umowy). III. Brak limitu włączeń Art. 433 ustawy Pzp w pkt. 4) przewiduje, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. W tym miejscu Odwołujący 1 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r., sygn.. KIO 3233/21 (LEX nr 3353737). W postanowieniach umowy załączonych do SW Z w niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał wyłącznie na stwierdzeniu, że „Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót”. Zamawiający nie wskazał ani zakresu możliwych wyłączeń ani sposobu, w jaki wyłączenia miałyby zostać dokonane (np. aneksem do umowy). Pominął przy tym zupełnie ryczałtowy charakter wynagrodzenia i wszelkie trudności z określeniem „stosownego pomniejszenia”. Limit możliwości ograniczenia zakresu umowy przez zamawiającego do poziomu 10% wartości umowy brutto jest stosowany w przeprowadzanych obecnie postępowaniach na udzielenie zamówienia publicznego lub niedawno zawartych umowach: 1) przez Zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku w zamówieniu publicznym nr NPR/NS/2022/002 dotyczącym inwestycji pn.: „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”, gdzie w §16 ust. 1 projektowanych postanowień umowy Zamawiający ustanowił następujący zapis umowny: „…Zamawiający nie może ograniczyć Przedmiotu Umowy o roboty, których łączna wartość będzie większa niż 10% wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy”, 2) przez Zamawiającego – Opera Nova w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy w zamówieniu publicznym nr ZP-3314/2022 pn.: „Rozbudowa Opery Nova w Bydgoszczy o IV krąg wraz z infrastrukturą parkingową”, gdzie w Art. 2.8. Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „2.8. Zamawiający ma prawo wyłączenia z zakresu objętego umową niektórych prac przygotowawczych wymienionych w art. 41 ust. 2 PrBud oraz ma prawo do zmniejszenia lub zwiększenia ilości robót budowlanych na ilości dostosowane do potrzeb realizacji przedmiotu Umowy lub pominięcia poszczególnych robót budowlanych, opisanych w Dokumentacji projektowej, jeżeli zmiana ta jest konieczna dla realizacji Umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i zmiana nie stanowi istotnego odstępstwa od dostarczonych projektów, a także nie przekracza 10% szacunkowego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w pkt. 26.1.1. Umowy.”. Przepis art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp wymaga wskazania choćby limitu dla takich ograniczeń, stąd Wykonawca, mając na względzie umowy z innych postępowań wskazał, że taki limit wyłączeń mógłby zostać określony na poziomie 10% wartości wynagrodzenia a więc Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej na moment zawarcia Umowy. W złożonej pismem z 19 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i 3 w petitum odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Zamawiający w dniu 19 lipca 2023 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy oraz w zakresie możliwości ograniczenia rzeczowego przedmiotu umowy. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 436 pkt 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710), jest on uprawniony do wskazania daty wykonania umowy, gdy jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający wskazał terminy realizacji zamówienia poprzez konkretne daty, z uwagi na konieczność ochrony interesów gospodarczych Zamawiającego i bezpieczeństwa energetycznego Polski. Realizacja przedmiotu umowy w podanych terminach, umożliwia także zadośćuczynienie zobowiązaniom Zamawiającego wynikającym z innych stosunków prawnych i założeń polityki Państwa polskiego. Uchwalona przez Radę Ministrów „Polityka energetyczna Polski do 2040 r.” przewiduje, że produkcja z morskich farm wiatrowych będzie miała największy udział w produkcji energii elektrycznej wytworzonej z OZE. Ze względu na atuty charakterystyki pracy tej technologii, wdrożenie morskiej energetyki wiatrowej określono projektem strategicznym PEP2040. Inwestycja w budowę terminala instalacyjnego w Porcie Świnoujście jest kluczowa zarówno z punktu widzenia harmonogramu projektu Baltic Power, jak i kolejnych projektów w polskiej części Bałtyku planowanych do 2040 roku przez spółkę ORLEN Neptun. Powyższe wynika z następujących dokumentów i okoliczności: 1.Umowa dzierżawy z dnia 13.10.2023 r. zawarta pomiędzy Zarządem Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A., a ORLEN Neptun II Sp. z o.o., wraz z aneksem podpisanym dnia 07.04.2023 r. W Załączniku nr 1 pn.: „HARMONOGRAM REALIZACJI PRAC W PRZEDSIĘW ZIĘCIU BUDOW Y TERMINALA INSTALACYJNEGO DLA MEW W PORCIE ŚW INOUJŚCIE” określono daty poszczególnych robót, oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie na dzień 31.12.2024 r., z wyjątkiem budowy Nabrzeża nr 1 gdzie określono termin dodatkowy na realizację 3 sekcji od strony północnej do 30.04.2025 r. 2.Wskazana powyżej Umowa dzierżawy, odzwierciedla porozumienia inwestycyjne zawarte pomiędzy Orlen Neptun II Sp. z o.o. (dzierżawca, operator i deweloper Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu), Baltic Power Sp. z o.o. (deweloper MFW, Grupa ORLEN), VESTAS (producent turbin), NORTHLAND Power Inc. uczestnik ( JV z Baltic Power, poprzez NP BALTIC WIND B.V., deweloper). Zgodnie z planami inwestycyjnymi, rozpoczęcie procesu inwestycyjnego I etapu budowy morskich farm wiatrowych (dalej też: MFW) przez Baltic Power Sp. z o.o. (Grupa ORLEN), nastąpi od końca 2024 r. a jej oddanie do użytku nastąpi w roku 2026. Tak przewidują też porozumienia m.in. z dostawcami. Terminal Instalacyjny w Świnoujściu jest portem podstawowym. Portem rezerwowym, w przypadku opóźnienia w realizacji terminala instalacyjnego w Świnoujściu, jest port Roenne w Danii. Materializacja tego ryzyka (instalacja polskich morskich farm wiatrowych na Bałtyku) z portu w Danii, ma bardzo głębokie i dalekosiężne konsekwencje dla polskiej gospodarki i interesu narodowego. Uderzyłoby to w gospodarkę narodową i zniweczyłoby starania o tzw. „local content” podczas budowy polskich morskich farm wiatrowych na Bałtyku. Związane jest to również z szeregiem kar umownych i odszkodowań. Przejęcie funkcji terminala instalacyjnego przez port Roenne w Danii, na wiele lat wyłączyłoby polski Terminal Instalacyjny w Świnoujściu z łańcucha dostaw, w tym jego lokalnych kooperantów. Budowa MFW jest procesem wieloletnim i rozpoczęcie ich instalacji z Danii spowodowałoby wieloletnią przerwę w operowaniu Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu, co spowodowałoby jego upadłość. Zablokowałoby również na wiele lat rozwój lokalnej gospodarki i podmiotów zorganizowanych wokół terminala instalacyjnego. Wynika to z zasad i warunków umów rezerwacyjnych dla portów. Zatem, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie do końca 2024 roku jest w szeroko pojętym interesie Państwa polskiego. Nie budzi wątpliwości, że wymagana jest tutaj dodatkowa mobilizacja zasobów wykonawcy lub połączenie zasobów wykonawców w konsorcjum, w celu ochrony interesów Polski. Znaczenie działalności gospodarczej portów morskich, wychodzi daleko poza ich granice. Porty zajmują również ważne miejsce w zintegrowanych morsko-lądowych łańcuchach transportowych i mają też istotny wpływ na niezawodność i efektywność funkcjonowania łańcuchów dostaw, zwłaszcza zaopatrzeniowych, oraz kształtowanie się zapasów. (…) Należy również uwzględniać wpływ portów na sprawność działania międzynarodowych łańcuchów dostaw i ich bezpieczeństwo. Priorytetowe znaczenie zajmuje nie tylko rozpatrywanie portów w aspekcie zapewnienia bezpiecznego funkcjonowania morsko-lądowych łańcuchów transportowych, ale także rola portów w problematyce bezpieczeństwa łańcucha dostaw. Oznacza to, że porty morskie stają się ważnym, strategicznym elementem zarządzania kryzysowego łańcucha dostaw, jak i elementem jego infrastruktury krytycznej. Porty morskie, obok np. lotnisk i strategicznych przedsiębiorstw, należałoby więc zakwalifikować jako przynależne obszarowi „ochrony interesu gospodarczego państwa”. Zwłaszcza porty handlowe są obiektami o szczególnym znaczeniu dla systemu makroekonomicznego gospodarki narodowej i charakteryzują się skupieniem infrastruktury o znacznej wartości na stosunkowo niewielkim obszarze. Realizacja przedmiotowego zadania inwestycyjnego w wyznaczonym terminie ma priorytetowe znaczenie, co Zamawiający uwzględnił również dokonując należytego oszacowania wartości zamówienia. Nakłady inwestycyjne w energetykę zeroemisyjną zgodnie ze strategią Grupy ORLEN sięgną kwoty 70.000.000.000,00 zł (70 mld zł). Ewentualne koszty dodatkowej mobilizacji zasobów technicznych do realizacji robót budowlanych przy terminalu instalacyjnym są o wiele niższe, niż straty wynikające z zagranicznego łańcucha dostaw uwzględniającego zagraniczne porty i ich zagranicznych kooperantów (o czym szerzej w pkt 3 poniżej). Przykładowo, można wskazać, że RPGZ XXVIII sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, czyli spółka celowa VESTAS, tj. dostawca turbin dla Baltic Power, aby sprostać ambitnemu harmonogramowi budowy polskich MFW, począwszy od końca 2024 roku, jest w trakcie finalizacji nabycia szczecińskiej fabryki ST3 Offshore. Celem nabycia jest produkcja turbin na potrzeby polskiej morskiej energetyki wiatrowej. Pokazuje to, z jak wielu wzajemnie oddziałujących na siebie elementów, jest ten proces złożony. Polityka Energetycznej Polski do 2024 roku, wskazuje potencjał i zakłada rozwój morskiej energetyki wiatrowej na obszarze Polskiej Wyłącznej Strefy Ekonomicznej Morza Bałtyckiego o mocy ok. 5,9 GW w 2030 i do ok. 11 GW w roku 2040 roku. W 2040 r. ponad połowę mocy zainstalowanych będą stanowić źródła zeroemisyjne. Szczególną rolę odegra w tym procesie wdrożenie do polskiego systemu elektroenergetycznego morskiej energetyki wiatrowej, której rozwój jest strategiczną decyzją dotyczącą rozwoju kluczowych kompetencji w tym zakresie w Polsce, pozwalających na rozwój gospodarczy. Polski Terminal Instalacyjny w Świnoujściu jest krytycznym czynnikiem tego procesu. 3.Porozumienie sektorowe na rzecz rozwoju morskiej energetyki wiatrowej w Polsce (Polish Offshore Wind Sector Deal) z dnia 15.09.2021 r. zawartego pomiędzy m.in.: Przedstawicielami administracji rządowej, reprezentowanej przez: Ministra Klimatu i Środowiska, Pełnomocnika Rządu do spraw Odnawialnych Źródeł Energii, Ministra Aktywów Państwowych, Ministra Edukacji i Nauki, Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej, Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji; Przedstawicielami 34 inwestorów, m.in.: Baltic Power Sp. z o.o., ENEA S.A., ENERGA OZE S.A., EQUINOR Polska Sp. z o.o., KGHM Polska Miedź S.A., NORTHLAND Power Inc., ORLEN S.A., ORLEN Neptun Sp. z o.o., ORSTED Polska of service Sp. z o.o., PGE S.A., POLENERGIA S.A., RW E Renewables Sp. z o.o., TAURON Polska Energia S.A., TOTAL Energies Renewables SAS; Ponadto, przedstawicielami 48 podmiotów uczestniczących w łańcuchu dostaw dla morskiej energetyki wiatrowej, w tym VESTAS W IND SYSTEMS, 5 przedstawicielami organizacji działających na rzecz rozwoju morskiej energetyki wiatrowej, 5 przedstawicielami jednostek finansowych i ubezpieczeniowych, przedstawicielami jednostek samorządu terytorialnego i innych. Porozumienie to zakłada, a sygnatariusze zobowiązują się do osiągnięcia celów strategicznych, w tym m.in.: 1)Przyłączenia do Krajowego Systemu Elektroenergetycznego, dalej: „KSE", MFW o mocy zainstalowanej: 5,9 GW do końca 2030 roku i 11 GW do końca 2040 roku; 2)Osiągnięcie „local content”, na poziomie: a)nie niższym niż 20-30 % łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych w ramach pierwszej, przedaukcyjnej fazy systemu wsparcia. (Faza obejmująca projekt Baltic Power Sp. z o.o. i Terminal Instalacyjny w Świnoujściu); b)co najmniej 45% łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych do 2030 roku w ramach drugiej, aukcyjnej fazy systemu wsparcia; c)co najmniej 50% łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych po 2030 roku. 3)Osiągnięcie zatrudnienia (bezpośredniego i pośredniego) w sektorze MEW na poziomie nie mniejszym niż: a)30 tys. osób do 2030 roku; b)60 tys. osób do 2040 roku. 4)Zapewnienie oferty szkoleniowo-edukacyjnej umożliwiającej przygotowanie kadr dla sektora MEW na poziomie nie mniejszym niż: a)20 tys. osób do 2030 roku; b)40 tys. osób do 2040 roku. 5)Wykorzystanie potencjału polskiego przemysłu stoczniowego do realizacji projektów MFW. 6)Polski przemysł powinien najpóźniej do końca 2024 roku osiągnąć zdolność dostarczania przynajmniej niektórych kluczowych elementów konstrukcyjnych MFW (wieże, konstrukcje wsporcze typu monopal i jacket, sekcje przejściowe) w celu zabezpieczenia co najmniej częściowego udziału w kampanii instalacyjnej do 2030 roku oraz rozwinięcia pełnego potencjału tych dostaw dla kolejnych instalacji do 2040 roku. 7)Docelowy potencjał polskiego rynku MFW powinien zostać wykorzystany do zachęcenia globalnych dostawców technologii do podjęcia przez nich do 2024 roku decyzji o ulokowaniu w Polsce zakładów produkujących główne elementy turbin wiatrowych, takie jak: generatory, łopaty wirnika oraz sekcje wież. 8)Powstanie zaplecza porto-logistycznego w Polsce zwiększy local content i umożliwi budowę i obsługę MFW na Bałtyku, a w szczególności w polskiej wyłącznej strefie ekonomicznej. 9)Infrastruktura w polskich portach morskich, wykorzystywanych na potrzeby MFW, będzie spełniała parametry techniczne niezbędne do pełnienia przez nie funkcji tzw. „portu pierwszego wyboru" w całym projekcie budowy i eksploatacji MFW w Polsce. (…), co ma miejsce w przypadku Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu. Działania w zakresie morskiej energetyki wiatrowej są kluczowym elementem bezpieczeństwa energetycznego Polski, w tym uniezależnienia się od Rosji. Polski Terminal Instalacyjny MFW w Świnoujściu, oddany do użytku do końca 2024 roku, jest krytycznym czynnikiem tego szerokiego przedsięwzięcia. 4.Wskazana wyżej argumentacja znajduje także potwierdzenie w Postanowieniu Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 05.05.2023 r., znak: DOOŚ-W DŚZ00.420.13.2023.PS.4, utrzymującym w mocy Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia. W akcie tym, Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska stwierdza m.in.: „W porcie w Świnoujściu powstanie pierwszy polski terminal instalacyjny dla morskich farm wiatrowych. Jest to kluczowy element infrastruktury, który przyczyni się do zwiększenia bezpieczeństwa energetycznego Polski. Planowana budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej wpisuje się zatem niewątpliwie w katalog działań podejmowanych w interesie społecznym. Przedsięwzięcie związane jest z poprawą i zapewnieniem bezpieczeństwa energetycznego państwa. (…) Na połowę 2024 r. została zaplanowana budowa pierwszej morskiej farmy wiatrowej, w związku z czym Inwestorzy zaangażowani w budowę inwestycji zobowiązani są do rygorystycznych ram czasowych, przy zachowaniu wszystkich wymaganych procedur administracyjnych. Każde opóźnienie oddania terminala do eksploatacji będzie generowało wielomiliardowe straty nie tylko dla Inwestorów, ale również dla gospodarki narodowej. (…) W opinii GDOŚ planowane przedsięwzięcie przyczyni się do wytwarzania czystej energii i zastąpienia jej produkcji z elektrowni konwencjonalnych. Wskutek przyspieszenia realizacji inwestycji poprawią się parametry w zakresie ochrony środowiska naturalnego, a tym samym ochrony zdrowia i życia ludzkiego. (…) ”. 5.Ponadto, Zamawiający dostosował terminy do warunków przyrodniczych realizacji przedmiotu umowy (np. okresu migracji ichtiofauny, co zostało wskazane w rozdziale I pkt 9 Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Nr 2/2023, wydanej przez Regionalną Dyrekcję Ochrony Środowiska w Szczecinie, z dnia 20.02.2023 r., znak: W ONS.420.35.2022.BO.10 - P „ race związane z robotami czerpalnymi i z przebudową nabrzeży wykonać poza okresem migracji ichtiofauny, tj. poza okresem wrzesień – listopad”. Dalej, jak wyjaśnia Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Szczecinie w postanowieniu z dnia 24.05.2023 r., znak: W ONS-OŚ.420.35.2022.BO.17 –oznacza „ to również, że po pogrążeniu ścianek szczelnych (wykonanych poza okresem migracyjnym ichtiofauny) późniejsze wykonywanie prac wewnątrz zamkniętego obszaru (poza korytem rzeki) jest możliwe we wskazanym okresie”. Zamawiający stosowanie uwzględnił powyższe uwarunkowania w zakładanych terminach i wymaga od wykonawcy odpowiedniego zmobilizowania zasobów w celu ich dochowania, co jest bez wątpienie obiektywną przyczyną. 6.Zamawiający nie pozostawił wątpliwości co do interpretacji konkretnych zdarzeń jakie mają nastąpić w wymaganych terminach, tj. np. uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie, które warunkuje podjęcie legalnej działalności przez Terminal Instalacyjny w Świnoujściu. 7.Mając powyższe na uwadze, Zamawiający był uprawniony do wskazania skonkretyzowanych dat wykonania umowy. 8.Czas wykonania zamierzenia budowlanego pn. „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej” został określony na podstawie Katalogów Nakładów Rzeczowych, Analizy rynku oraz własnego doświadczenia. Zgodnie z przyjętymi założeniami dotyczącymi wydajności sprzętu oraz ilości pracowników czas realizacji nabrzeża nr 1 oraz nabrzeża nr 2 został wyliczony na 12 miesięcy. Zakłada się, że nabrzeże nr 1 i 2 będą wykonywane równolegle. Nabrzeże nr 1 Długość nabrzeża – 249,2m Długość ścianki szczelnej – 249,2+25=274,2 m Łączna długość pali CFA – 4276,1 m Kubatura zasypów –65812 m3 Ilość sekcji dylatacyjnych – 12 typowych +jedna długości 9,4m ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 274,2m/10m=~28 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 5 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 33 dni roboczych/jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania zakotwienia – 6 dni roboczych/jedną sekcję/jednym zespołem roboczym – do wykonania 13 sekcji; ·Czas wykonania zasypów – 65812/1800m3=37 dni; ·Czas wykonania pali CFA – 4276,1/300m= 15 dni roboczych/jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania nadbudowy żelbetowej – 17 dnia roboczych/jedną sekcję/jeden zespół roboczy; ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 12 MIESIĘCY. Nabrzeże nr 2 Długość nabrzeża – 245,8m Długość ścianki szczelnej – 245,8+27,2=273 m Łączna długość pali CFA – 22925,9 m Kubatura zasypów –65788 m3 Ilość sekcji dylatacyjnych – 13 ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 273m/10m=~28 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 5 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 33 dni roboczych / jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania zakotwienia – 2 dni roboczych / jedną sekcję / jednym zespołem roboczym – do wykonania 13 sekcji; ·Czas wykonania zasypów – 65788/1800m3=37 dni; ·Czas wykonania pali CFA – 22925,9/900m= 25 dni roboczych / trzy zestawy robocze; ·Czas wykonania nadbudowy żelbetowej – 24 dnia roboczych / jedną sekcję / jeden zespół roboczy; ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 12 MIESIĘCY. Nabrzeże nr 3 Długość nabrzeża – 292,1m; Długość ścianki szczelnej – 690,3 m; Kubatura zasypów (urobek z robót czerpalnych) –190 630 m3; ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 690,3m/10m=~69 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 12 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 81 dni roboczych / jeden zestaw roboczy ·Czas wykonania zasypów – 190630/2500m3=76 dni ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 18 MIESIĘCY 9. Zamawiający na dowód tego, iż wyznaczony termin realizacji zamówienia jest realny do wykonania przedkłada: a)wydajności dla wykonania zakotwienia oraz wykonania nadbudowy żelbetowej wyliczone na podstawie przedmiarów wykonanych wg KNR w programie Planista dla Nabrzeża nr 1 oraz Nabrzeża nr 2; b)harmonogramy dla wykonania zakotwienia dla 1 sekcji dylatacyjnej oraz wykonania nadbudowy żelbetowej dla 1 sekcji dylatacyjnej nabrzeża nr 2. 10.Zamawiający ponadto podkreśla, iż nie ingeruje w technologię prowadzenia robót przez Wykonawcę, to zadaniem Wykonawcy jest dobór technologii, sprzętu i odpowiednich zasobów ludzkich w celu terminowego wykonania zadania. 11.Kontraktowanie głównych materiałów – ścianka szczelna, pale, stal zbrojeniowa odbywa się na etapie składania oferty, są to składowe ceny ofertowej, podobnie jak ewentualni podwykonawcy. W ocenie Zamawiającego z wyżej przedstawionych założeń brak podstaw do twierdzenia, że termin przez niego ustalony jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, Zamawiający należycie oszacował czas konieczny na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. KIO 1998/23 W postępowaniu tym wykonawca PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej: „Odwołujący 2”) 10 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: [Zarzut nr 1] ustalenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego z uwagi na ograniczenie katalogu inwestycji referencyjnych do jednego typu budowli hydrotechnicznych morskich, tj. nabrzeża; [Zarzut nr 2] ustalenie terminu zakończenia realizacji zadania inwestycyjnego i Kamieni Milowych za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; [Zarzut nr 3] niepełny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia z uwagi na niezałączenie do dokumentacji postępowania pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych oraz zastrzeżenie możliwości przekazywania do dnia zawarcia Kontraktu informacji dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy; [Zarzut nr 4] ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; [Zarzut nr 5] prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji, zasady przejrzystości oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie wskazanych niżej przepisów oraz wniósł o: [Zarzut nr 1] art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ograniczenie katalogu inwestycji referencyjnych do konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 m każda, co stanowi warunek udziału w postępowaniu: (i) nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany lit. a) w rozdziale III.1.3 ogłoszenia oraz lit. a) w pkt 3.2.2 SW Z w następujący sposób: „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - co najmniej dwie budowy lub przebudowy (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży morskich stanowiących nabrzeże lub pirs o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 7,5 m każda lub falochronów pionowościennych z funkcją cumowniczą o długości co najmniej 100 m i głębokości posadowienia lub głębokości technicznej co najmniej 7,5 m każdy;” [Zarzut nr 2] - art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji i Kamieni Milowych za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt II.2.7 ogłoszenia, pkt 2.1 SW Z, pkt 5 Aktu Umowy, Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Załącznika - Część V - Harmonogram Realizacji Robót w poniższy sposób oraz dostosowanie pozostałych terminów realizacyjnych zawartych w dokumentacji przetargowej do tych zmian: a) Ogłoszenie: „II.2.7) Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów Koniec:31/07/2025 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu Niniejsze zamówienie podlega wznowieniu: nie” b) SWZ: „2.1. Termin realizacji zamówienia: od zawarcia Kontraktu z Wykonawcą realizacja robót budowlanych i uzyskania bezwarunkowych i prawomocnych pozwoleń na użytkowanie zgodnie z Harmonogramem Realizacji Robót - (Część V) projektu Kontraktu - do maksymalnie: • 31 grudnia 2024 r. – Odcinek I – 22 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu; • 31 lipca 2025 r. – Odcinek II – 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu. c) Akt Umowy: „5.Roboty zostaną ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie, to jest od Daty Rozpoczęcia do 31.07.2025 r. 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu.” d) Załącznik – Część V - Harmonogram Realizacji Robót: Opis Termin zakończenia liczony w miesiącach od Daty Rozpoczęcia ODCINEK I - Budowa Nabrzeża nr 1 i 2 wraz z pogłębieniem do 10,5m i pozwoleniem na 22 użytkowanie Kamień Milowy nr 1: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 1 9 Kamień Milowy nr 2: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 1 9 Kamień Milowy nr 3: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 1 17 Kamień Milowy nr 4: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 2 8 Kamień Milowy nr 5: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 2 9 Kamień Milowy nr 6: Wykonanie pali CFA na Nabrzeżu nr 2 13 Kamień Milowy nr 7: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 2 18 ODCINEK II - Budowa ścianki szczelnej dla Nabrzeża nr 3 wraz z zalądowieniem, 30 pogłębianiem do 12,5m i pozwoleniem na użytkowanie Kamień Milowy nr 8: Budowa ścianki szczelnej + zakotwienie dla Nabrzeża nr 3 28 e) Opis Przedmiotu Zamówienia: „Roboty czerpalne wykonane będą w dwóch fazach: - faza I do rzędnej -10,5 m – w terminie do 22 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - faza II do rzędnej -12,5 m – w terminie do 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia [Zarzut nr 3] - art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp i art. 433 pkt 3) Pzp - poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty i kalkulację ceny oraz oszacowanie ryzyk realizacyjnych i nieporównywalność składanych ofert, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania i zasady uczciwej konkurencji, z uwagi na: a)brak w dokumentach postępowania decyzji administracyjnych wyznaczających zakres i warunki realizacji zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia, tj. pozwolenia na budowę i pozwolenia wodnoprawnego; b)zastrzeżenie możliwości przekazywania do dnia zawarcia Kontraktu (a więc po dniu otwarcia ofert) informacji dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: - uzupełnienia dokumentacji postępowania o pozwolenie na budowę i pozwolenia wodnoprawne, a w przypadku braku możliwości wykonania przez Zamawiającego ww. żądania: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, ponieważ brak pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie: - nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień SWZ i wzoru umowy w sposób opisany w Zarzucie nr 4; [Zarzut nr 4] - art. 433 pkt 3) i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez ukształtowanie treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę równowagi stron wskutek przerzucenia na Wykonawcę ryzyka realizacyjnego wskutek modyfikacji definicji „Daty Odniesienia” zawartej w sub. 1.1.3.1 poprzez przyjęcie, że oznacza ona datę podpisania Aktu Umowy; Odwołujący wnosi o nadanie następującego brzmienia sub. 1.1.3.1: „Data Odniesienia” oznacza datę wyznaczoną na złożenie Ofert.” art. 433 pkt 3) i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez ukształtowanie treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę równowagi stron wskutek modyfikacji sub. 4.10, w sposób który powoduje przerzucenie na Wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu przedmiotu zamówienia, które powinno obciążać Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 99 Pzp. Odwołujący wnosi o skreślenie sub. 4.10.1 i zastąpienie jej sub. 4.10 w pierwotnym brzmieniu. - art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postawień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę równowagi kontraktowej i zasadę stabilności stosunków cywilnoprawnych, a w szczególności umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez przyznanie Zamawiającemu w sub. 15.2 prawa do odstąpienia od umowy w terminie od Daty Rozpoczęcia do 365 dni od upływu Czasu na Ukończenie. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu nadania następujące brzmienia zdania pierwszego w sub. 15.2 Warunków Szczególnych: „Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Kontraktu poprzez złożenia oświadczenia o odstąpieniu w terminie 60 dni od ziszczenia się opisanych poniżej przesłanek odstąpienia:” [Zarzut nr 5] art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący 2 wskazał: [Zarzut nr 1; Inwestycje referencyjne] Zamawiający w pkt 3.2 ppkt 2) lit. a) SW Z oraz w pkt III.1.3 lit. a) ogłoszenia, ustalił warunek udziału w niniejszym postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie inwestycji referencyjnych w sposób nadmierny i nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest on również uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. (…) Zamawiający wymaga wykazania doświadczenia przy realizacji inwestycji dokładnie takich samych jak przedmiot niniejszego zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt 1.1. SW Z, przedmiotem zamówienia jest „rozbudowa istniejących Nabrzeży nr 1 i nr 2 wraz z robotami czerpalnymi (głębokość techniczna -10,5 m) - Odcinek I oraz budowa ścianki szczelnej wraz z zakotwieniem dla przyszłego Nabrzeża nr 3 wraz z robotami czerpalnymi (głębokość techniczna - 12,5 m) i zalądowieniem części akwenu pomiędzy ścianką szczelną a istniejącym nabrzeżem nr 3 – Odcinek II […] zgodnie z przekazaną dokumentacją projektową”. Zdaniem Odwołującego 2 obowiązkiem Zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest postawienie minimalnych (z uwzględnieniem sytuacji rynkowej) warunków dotyczących doświadczenia, wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy, które jednocześnie umożliwią realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (wyrok KIO z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17). Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że przepisy ustawy nie wymagają, aby wykonawca legitymował się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. W tym miejscy przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2018r. w sprawie o sygn. akt: KIO 82/18. Zamawiający przeniósł wprost element opisu przedmiotu zamówienia do opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczącego inwestycji referencyjnej (rodzaj morskiej budowli hydrotechnicznej). Odwołujący 2 wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1431/15. Odwołujący 2 przywołał §2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U.1998.101.645 ze zm.), morskie budowle hydrotechniczne to budowle nawodne lub podwodne, wznoszone: a) na morzu terytorialnym, b) na morskich wodach wewnętrznych, c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego, d) w portach i przystaniach morskich, które wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do spełniania przeznaczonej mu funkcji stanowią całość techniczno-użytkową. W ramach tych budowli w myśl § 3 pkt 1 ww. rozporządzenia wyróżnia się podkategorię budowli portowych, tj. budowli usytuowanych na obszarze portów morskich, w szczególności są to falochrony, łamacze fal, nabrzeża przeładunkowe i postojowe, wysepki, pochłaniacze fal, bulwary spacerowe. Umieszczenia ww. budowli w jednej podgrupie budowli portowych świadczy o tym, że są one zbliżone pod względem warunków realizacji oraz wymagań technicznych i materiałowych. Muszą bowiem uwzględniać w jednakowym stopniu gabaryty jednostek pełnomorskich (co przekłada się na wymiary i przekroje poprzeczne tych budowli) oraz dynamiczne i chemiczne bezpośrednie odziaływanie wody morskiej. W związku z tym wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji podobnych rodzajowo morskich budowli hydrotechnicznych jest w stanie w sposób prawidłowy i terminowy wykonać inną budowlę należąco do tej samej kategorii. (…) Niezależnie od powyższego należy wskazać, że profesjonalni Zamawiający (podmioty administrujące budowlami morskimi, tj. zarządy portów, urzędy morskie) w trakcie postępowań przetargowych z zakresu robót hydrotechnicznych traktują jako równoważne doświadczenie zdobyte podczas realizacji nadbrzeży, falochronów oraz pirsów i dopuszczają możliwość wymiennego legitymowania się doświadczeniem zdobytym przy realizacji tych budowli. Na potwierdzenie Odwołujący 2 przedłożył zestawienie przetargów. (…) Zdaniem Odwołującego 2 warunki wykonywania falochronów (robót budowlanych) są nie mniej skomplikowane, a częściowo trudniejsze niż przy budowie nabrzeży (tj. bez dostępu z lądu lub ze znacznie ograniczonym dostępem, konieczność wykonywania wszystkich prac przy użyciu sprzętu pływającego, wykonywanie wszystkich prac w warunkach hydrologicznych otwartego morza (brak osłony przed falowaniem), ograniczenia nawigacyjne). (…) Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający jest zobowiązany do zachowania niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 5.03.2021r.; sygn. akt: KIO 418/21). W tym miejscu przywołał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2016r. w sprawie o sygn. akt: KIO 995/16 oraz z dnia 14 lipca 2015r. w sprawie o sygn. akt KIO 1393/15. [Zarzut nr 2; Terminy realizacji inwestycji] Zgodnie z pkt II.2.7 ogłoszenia, pkt 2.1 SW, pkt 5 Aktu Umowy, Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz postanowieniami Załącznika – Część V - Harmonogram Realizacji Robót, Zamawiający wymaga wykonania – Odcinka I do dnia 31 grudnia 2024 r. oraz – Odcinka II do dnia 31 lipca 2025 r. Ponadto w Załączniku – Część V - -Harmonogram Realizacji Robót za pomocą dat dziennych określono termin wykonania poszczególnych Kamieni Milowych. Terminy wykonania zadania inwestycyjnego zostały zatem ustalone za pomocą konkretnych dat kalendarzowych. Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z art. 436 Pzp, planowany termin zakończenia robót budowlanych powinien zostać ustalony w umowie w sprawie zamówienia publicznego w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. „Taki sposób oznaczenia terminu wykonania przedmiotu umowy powoduje, iż wykonawcy nie obciążają negatywne skutki przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak ma to miejsce w przypadku oznaczenia terminu datą dzienną, gdyż termin rozpoczyna swój bieg dopiero od zdarzenia następującego po rozstrzygnięciu postępowania” (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex, 2021). Powyższy przepis wyjątkowo dopuszcza wskazanie konkretnej daty wykonania umowy, jeżeli jest to uzasadnione obiektywną przyczyną, np. ramami czasowymi wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu. W tym miejscu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023r. w sprawie o sygn. akt KIO 836/23. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałaby ustalenie terminu wykonania zamówienia za pomocą dat dziennych. W pkt 1.1 SW Z znajduje się jedynie informacja, że Zamawiający ubiega się o dofinansowanie inwestycji ze środków instrumentu „Łącząc Europę” (Connecting Europe Facility, CEF) CEF 2 Transport - Projects on the Core Network – Cohesion envelope. CEF-T-2022-CORECOEN-MARP-WORKS: Maritime ports – studies, works or mixed. Z powyższych informacji wynika zatem, że Zamawiający w dacie wszczęcia postępowania nie pozyskał jeszcze ww. środków oraz nie zostały ustalone przez instytucję finansującą zasady i terminy ich wydatkowania. W ocenie Odwołującego 2 w niniejszym postępowaniu nie zachodzi zatem obiektywna przyczyna uzasadniająca ustalenie dziennych dat wykonania inwestycji i jej poszczególnych części (Odcinków i Kamieni Milowych). Z tego względu ustalone przez Zamawiającego terminy pośrednie (Kamienie Milowe) oraz termin wykonania całej inwestycji stanowi pewien prognozowany cel Zamawiającego. Nie mają one jednak umocowania w dokumentach, które nakładałyby na Zamawiającego obowiązek rozliczenia tej inwestycji w nieprzekraczalnym terminie. Natomiast obiektywna przyczyna terminów realizacji zamówienia publicznego musi istnieć już w momencie ogłoszenia o zamówieniu (por. wyrok KIO z dnia 17.04.2023r.; sygn. akt: KIO 836/23). Jednocześnie analiza terminów ustalonych przez Zamawiającego wskazuje, że nie jest możliwe wykonanie inwestycji nawet w terminie pierwotnie założonym przez Zamawiającego. Zamawiający ustalił bowiem termin składania ofert na dzień 1.08.2023r., a termin związania ofertą na dzień 28.11.2023r. W związku z tym przy założeniu, że umowa w sprawie realizacji niniejszego zamówienia zostanie zawarta w ostatnim dniu terminu związania ofertą (tj. w dniu 28.11.2023r.), na realizację robót budowlanych i uzyskanie wymaganych pozwoleń na użytkowanie pozostanie w przypadku Odcinka I – 13 miesięcy oraz Odcinka II – 20 miesięcy. Termin ten jest zbyt krótki na rozbudowę nabrzeży o łącznej długości 788,1 m i głębokości technicznej -12,5 m wraz uzyskaniem pozwoleń na użytkowanie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedłożył Harmonogram rzeczowy zgodnie z którego wynika, że założony przez Zamawiającego termin jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Według Odwołującego termin wykonania Odcinka I wynosi 22 miesięcy od momentu podpisania Kontraktu oraz dla wykonania Odcinka II - 30 miesięcy od momentu podpisania umowy. Dodatkowo każde wydłużenie procedury udzielenia zamówienia (np. wskutek wnoszenia środków ochrony prawnej) skraca ten termin. Zgodnie z rozpisaną procedurą podpisanie umowy nastąpi może nastąpić dopiero 28.11.2023 roku (wyliczone jako pierwotnie wyznaczony dzień składania ofert powiększony o wymagany przez Zamawiającego okres związania z ofertą). (…) Z doświadczenia Odwołującego wynika, że z uwagi na skalę i stopnień skomplikowania inwestycji hydrotechnicznych, okres postępowania przetargowego wyniesie 3 - 4 miesiące, na co wpływ będzie miało wiele aspektów związanych z: ilością wniosków o wyjaśnienie treści SW Z, tempo i jakość udzielanych wyjaśnień, zmian SW Z niezbędnych do uwzględnienia w kalkulacjach ofertowych, względnie zmiany SWZ oraz procesy odwoławcze. Odwołujący wskazał przykładowe okresy innych postępowań przetargowych. (…) Na potwierdzenie powyższego Odwołujący opracował Harmonogram Bazowy, dla którego datą rozpoczęcia kontraktu jest data przypadająca na koniec terminu związania ofertą oraz dwa Harmonogramy różnicowe pokazujące w jaki sposób zmienią się terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych i zakończenia kontraktu na wskutek urealnienia terminów/okresów poprzedzających datę podpisania umowy. Harmonogram różnicowy nr 1 zakłada podpisanie umowy w dacie terminu związania z ofertą, urealniono w nim czasookresy realizacji poszczególnych czynności związanych z realizacją całego zadania w tym realizacji poszczególnych kamieni milowych. Harmonogram Różnicowy nr 2 zakłada podpisanie umowy w dniu 12.05.2024 roku przy czasookresach realizacji poszczególnych czynności tożsamych jak w Harmonogramie Różnicowym nr 1 (zasadność sporządzenia Harmonogramu różnicowego nr 2 opisane w kolejnych punktach – okresy zastrzeżone) Przedstawione harmonogramy obejmują praca kafarowe – pogrążanie ścianek szczelnych, prace związane z wykonywaniem pali CFA, prace czerpalne, prace żelbetowe oraz prace instalacyjne, drogowe i wykończeniowe (w każdym z dwóch przypadków okres wykonywania prac pozostaje niezmieniony). Analiza Harmonogramów w sposób jednoznaczny wykazuje, iż opisanie poszczególnych Kamieni Milowych i zakończenia Kontraktu poprzez sztywne daty może powodować ich niedotrzymanie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Dodatkowo Harmonogram Bazowego w sposób jednoznaczny wskazuje, iż przy założeniu daty podpisania Kontraktu przypadającej na ostatni dzień związania z ofertą dotrzymanie Kamieni Milowych oraz terminu zakończenia Kontraktu, ustalonych przez Zamawiającego, jest niemożliwe. Zgodnie z projektem pierwszymi robotami związanymi z realizacją zadania jest pogrążenie ścianki szczelnej przebudowywanych Nabrzeży nr 1 i 2. Okres dostawy materiału niezbędnego do realizacji prac czyli ścianki szczelnej stalowej wynosi do 12 tygodni co nie uwzględnia prefabrykacji szacowanej na 2 tygodnie oraz dopełnienia wymagań formalnych – zatwierdzenia wniosków materiałowych, negocjacji i kontraktacji umowy z dostawcą/dostawcami grodzic/ścianki szczelnej. Zgodnie zatem z załączonym Harmonogramem Bazowym dostawa pierwszej partii grodzic wraz z prefabrykacją (przygotowaniem, montażem zamków) przypada na dzień 19.03.2024r. Co w efekcie powoduje wobec zapisów SW Z wskazujących aktualnie termin zakończenia 1 i 4 Kamienia milowego na dzień 30.03.2024r., iż Wykonawca na wykonie robót polegających na instalacji ścianki szczelnej nabrzeża o długości łącznej około 450 m ma 11 dni kalendarzowych od momentu dostawy, co jest okresem nierealnym, niemożliwym do dochowania. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż opis przedmiotu zamówienia wprowadza szereg ograniczeń w wykonywaniu prac. Do kluczowych ograniczeń należą: zakaz prowadzenia prac czerpalnych i kafarowych od strony rzeki w miesiącach wrzesień-listopad w związku z okresem migracji ichtiofauny, wycinka szuwaru poza okresem lęgowym ptaków. (Decyzja Nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach), zakaz usuwania urobku czerpalnego do morza w okresie wiosennego tarła ryb (kwiecień-maj), realizację zadania przy zachowaniu ciągłości pracy Terminala Promowego w Świnoujściu i Euro Terminala Real Estate Sp. z o.o. oraz uzyskania odrębnych pozwoleń na użytkowanie dla Odcinka I i dla Odcinka II. Powyższe zostały uwzględnione jedynie w zakresie wykonywania robót czerpalnych, gdyż roboty kafarowe przy założeniu podpisania Kontraktu w wyżej wymienionej dacie (28.11.2023r.) nie są prowadzone w okresach zastrzeżonych jak wskazano powyżej. Nie zmienia to faktu, iż przesunięcie terminu rozpoczęcia/podpisania umowy może spowodować pokrycie się okresu realizacji prac kafarowych z okresami zastrzeżonymi, co stanowi przesłankę do wydłużenia okresu realizacji poszczególnych Kamieni Milowych zgodnie z treścią niniejszego odwołania. Ekstremalnym przypadkiem jest sytuacja, w której do podpisania kontraktu dochodzi około dnia 12.05.2024r. Uwzględniając około 12 tygodni na dostawę osiągnięty zostanie początek okresu zastrzeżonego, w którym brak jest możliwości wykonywania prac kafarowych. W związku z tym podjęcie tych prac możliwe będzie dopiero od dnia 01.12.2024r., a zakończenie w okresie zgodnym z Harmonogramem Bazowym (tj. 40 dni roboczych/szacowane około 2 miesiące kalendarzowe, tj. około 30.01.2025r.). (…) W konsekwencji terminy realizacji zamówienia ustalone przez Zamawiającego nie są możliwe do dochowania. Natomiast przekroczenie tych terminów naraża Wykonawcę na kary umowne (sub 8.7 oraz Załącznik do oferty) oraz poważne konsekwencje wynikające m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022r. w sprawie o sygn. akt: KIO 126/22. [Zarzut nr 3; Opis przedmiotu zamówienia] Zamawiający, w myśl sub. 1.13, przekaże Wykonawcy Pozwolenie na Budowę w dniu przekazania Terenu Budowy. Dodatkowo w pkt 11 i 12 Załącznika do umowy (część V. Decyzje) oraz w pkt 10 „Opisu przedmiotu zamówienia” wskazano, że Zamawiający jest w trakcie uzyskiwania pozwoleń wodnoprawnych i pozwolenia na budowę. Przedmiotowe pozwolenia zostaną przekazane Wykonawcy w Dacie Rozpoczęcia, którą jest data zawarcia Kontraktu przez obie Strony (sub. 8.1). Ponadto Zamawiający zastrzegł możliwość przekazywania istotnych danych dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy do daty podpisania Kontraktu oraz w trakcie jego realizacji (sub. 4.10.1). Jednocześnie pomimo opisanych braków dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę do przygotowania i wyceny oferty, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia potwierdzającego gruntowną znajomość Terenu Budowy przed podpisaniem Kontraktu (sub. 4.10.1.). W sub. 4.10.1 przyjęto bowiem fikcję prawną, zgodnie z którą „będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas oraz z uwzględnieniem przekazanych mu przez Zamawiającego informacji oraz informacji, które Wykonawca mógł uzyskać na podstawie powszechnie dostępnych danych) wszelkie konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że Wykonawca obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne dostępne informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich): (i) wskaże wszelkie zastrzeżenia i uwagi do Decyzji, Rysunków, Specyfikacji oraz Wykazów. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za właściwe odczytanie i interpretację danych zawartych w Decyzjach, Rysunkach, Specyfikacjach oraz Wykazach w tym terminie, (ii) zidentyfikuje ryzyka realizacyjne związane z wykonaniem Robót. - kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i istniejącą infrastrukturą techniczną, - warunki hydrologiczne, klimatyczne - w tym warunki sztormowe występujące na Terenie Budowy - i środowiskowe ze szczególnym uwzględnieniem wpływu Robót na środowisko;”. (…) Przedstawione postanowienia SW Z oraz wzoru umowy wskazują, że Wykonawca dopiero na etapie realizacji, a więc po wygraniu przetargu i podpisaniu umowy, ma możliwość uzyskania pełnej wiedzy dotyczącej, np. warunków podpowierzchniowych i hydrologicznych. Wskazać tutaj należy, iż na obszarze objętym przedmiotem inwestycji prowadzone są aktualnie roboty rozbiórkowe, porządkowe co potwierdzone jest licznymi publikacjami prasowymi, a co do których brak jest jakichkolwiek informacji w opisie przedmiotu zamówienia, a których standard, zakres, końcowy efekt jest dla oferentów nieznany i niemożliwy do samodzielnego określenia. Z uwagi na powyższe Wykonawca nie jest w stanie skalkulować tych ryzyk w ofercie. Nie jest bowiem możliwe w dacie opracowywania oferty ustalenie wysokości kosztów ograniczeń i utrudnień, które mogą wystąpić na placu budowy oraz uwzględnienie ich w wynagrodzeniu wykonawcy, a także ustalić i oszacować konsekwencji mogących powstać wskutek modyfikacji wprowadzonych na żądanie organu wydającego pozwolenie na budowę. (…) Odwołujący 2 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015r.; sygn. akt: KIO 897/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawiez dnia 8 lipca 2016r., sygn. akt: XXIII Ga 675/16. W związku z tym uzasadniona i konieczna jest ingerencja w tok postępowania zaproponowana przez Wykonawcę, tj. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia wymaganych decyzji administracyjnych, a w przypadku braku takiej możliwości modyfikacja postanowień warunków umowy w celu umożliwienia podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy i zmiany Czasu na Ukończenie w sytuacji gdy dokumenty przekazane przez Zamawiającego po dacie złożenia ofert będą generowały dodatkowe koszty realizacji i/lub wpływały na terminy pośrednie i terminy końcowy wykonania zadania inwestycyjnego. (…) [Zarzut nr 4; Warunki umowy] Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji warunków zamówienia, która zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp powinna zawierać postanowienia projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że swoboda Zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna. Zamawiający nie może bowiem nadużywać swojego prawa podmiotowego. Przywołał art. 5 k.c. oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2019r.; sygn. akt: KIO 26/19, z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2163/17, z dnia 2 lutego 2021r.; KIO 3512/20. Zdaniem Odwołującego 2 zaskarżone postanowienia umowne naruszają wprost przepisy kodeksu cywilnego i/lub przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w niniejszym odwołaniu oraz kształtują uprawnienia Zamawiającego w sposób nieadekwatny do charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. (…) (Data Odniesienia) Zgodnie z sub. 1.1.3.1, „Data Odniesienia” oznacza datę podpisania Aktu Umowy. „Data Odniesienia” jest istotnym postanowieniem umownym, np. wyznacza możliwość modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany prawa (sub. 13.7). W związku z tym termin ten z uwagi na adhezyjnych charakter umowy w sprawie zamówienia nie może wykraczać poza termin składania ofert. Po tej dacie nie jest bowiem możliwa modyfikacja treści umowy oraz oferty Wykonawcy. (Oświadczenie o znajomości Terenu Budowy) Na podstawie sub. 4.10.1 „Oświadczenie o znajomości Terenu Budowy”, przyjmowana jest fikcja prawna, w myśl której Wykonawca w dacie zwierania Kontraktu posiada wszystkie niezbędne dane odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W ocenie Odwołującego 2 deklaracja taka, z uwagi na uwarunkowania niniejszego przetargu opisane w Zarzucenie nr 3, w szczególności fakt przekazania pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych dopiero w dacie przekazania Terenu Budowy, jest zbyt daleko idąca. Wykonawca bowiem ani w dacie składania oferty, ani w dniu podpisywania Kontraktu nie będzie dysponował minimalnym pakietem informacji pozwalających na identyfikację podstawowych ryzyk budowlanych i oszacowanie ich wartości. W związku z tym modyfikacja pierwotnej sub. 4.10 dokonana przez Zamawiającego i zastąpienie jej sub. 4.10.1, narusza zasadę równowagi stron kontraktowych. W połączeniu ze zmodyfikowanym brzmieniem sub. 1.1.3.1„Data Odniesienia” prowadzi bowiem do sytuacji, w której nie będzie możliwa modyfikacja ceny ofertowej pomimo, że po dacie składania ofert nastąpiła zmian prawa lub z decyzji administracyjnych uzyskanych przez Zamawiającego będzie wynikała, np. konieczność wykonania dodatkowych prac czy poniesienia dodatkowych kosztów. (Termin na odstąpienie od umowy przez Zamawiającego) Zgodnie z sub. 15.2, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od Kontraktu w terminie od Daty Rozpoczęcia do 365 dni od upływu Czasu na Ukończenie poprzez oświadczenie o odstąpieniu w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w tym postanowieniu umownym. Powyższa regulacja narusza podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący 2 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015r., sygn. akt: KIO 897/15, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2018 r., sygn. akt: V CSK 493/17; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 lipca 2022 r., sygn. akt: V AGa 107/20. W niniejszym przypadku kwestionowane przez Odwołującego postanowienia umowne przyznają Zamawiającemu prawo do jednostronnego rozwiązania umowy również po wykonaniu inwestycji. Zgodnie z sub. 1.3.3, „Czas na Ukończenie" oznacza bowiem czas na wykonanie: Dokumentów Wykonawcy, ukończenie Robót lub Odcinka (w zależności od przypadku) łącznie z uzyskaniem decyzji o Pozwolenia na Użytkowanie - według klauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], jaki został podany w dokumencie Akt Umowy (z jakimkolwiek przedłużeniem według klauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie]) obliczony od Daty Rozpoczęcia. Jednocześnie podstawy odstąpienia określone w tym postanowieniu umownym nie będą miały zastosowania co do zasady po odbiorze robót. Są to bowiem zdarzenia, które mogą wystąpić w toku realizacji inwestycji. Prokuratoria Generalna RP w „Rekomendacjach dotyczących postanowień umów w zakresie odstąpienia od umowy oraz wypowiedzenia umowy” podkreśliła, że „podstawowym warunkiem skuteczności postanowienia kreującego umowne prawo odstąpienia jest oznaczenie terminu, w którym prawo to może zostać wykonane. Nieokreślenie terminu powoduje nieważność postanowienia zastrzegającego prawo odstąpienia, a w efekcie – bezskuteczność wykonanego na jego podstawie odstąpienia. Przez oznaczenie terminu należy rozumieć wskazanie zamkniętego okresu, w którym strona lub strony mogą wykonać zastrzeżone uprawnienie. Termin nie musi być oznaczony datą, ale powinien być określony w taki sposób, by możliwe było precyzyjne określenie momentu, w którym termin upływa. W orzecznictwie wskazuje się, że zdarzenie to powinno spełniać wskazane cechy już w chwili zastrzegania umownego prawa odstąpienia. Zastrzeżenie terminu nadmiernie odległego może być uznane – w konkretnych okolicznościach – za obejście wymogu określenia terminu, o którym mowa w art. 395 § 1 k.c.”. [Zarzut nr 5; podstawowe zasady udzielania zamówień] Zakres naruszeń podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych został omówiony w ramach pozostałych zarzutów. W złożonej pismem z 19 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i 3 w części dot. pozwoleń wodnoprawnych, 4 w części dot. sub. 1.1.3.1. oraz sub. 15.2. w petitum odwołania. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z 19 lipca 2023r. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2, 3 w części dot. udostępnienia pozwolenia na budowę, 4 w części dot. sub. 4.10.1 oraz 5. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Odnośnie zarzutu nr 2 jak przy odwołaniu KIO 1953/23. Ad. 3) Odnośnie zarzutu braku dołączenia do dokumentacji postępowania pozwolenia na budowę Zamawiający wyjaśnia, iż art. 103 ustawy Pzp wskazuje, iż zamówienie na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, które to z kolei muszą zostać sporządzone zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowe, co Zamawiający w niniejszym postępowaniu uczynił. Niezasadnym jest zarzut o przerzucania ryzyka na gospodarczego na Wykonawcę. Załączony wzór umowy w sprawie zamówienia, uwzględnia okoliczności dotyczące możliwości zmiany umowy i jej warunków, jeśli wystąpi konieczność takich zmian. Prawo zamówień publicznych nie stawia warunku rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane od posiadania przez Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na budowę. Pozwolenie na budowę, zgodnie z prawem budowlanym jest wymagane do rozpoczęcia robót budowlanych. Ad. 4) Wniosek Odwołującego o skreślenie sub. 4.10.1 i zastąpienie jej sub. 4.10 w pierwotnym brzmieniu. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę Kl. 4. 10.1 z uwagi na następujące argumenty: 1.Klauzula w wersji przygotowanej przez ZMPSIŚ S. A. nie odbiega w istotny sposób od oryginału. 2.Oświadczenie dot. znajomości Terenu Budowy dotyczy wyłącznie dokumentów udostępnionych - wskazuje na to pierwsze zdanie ww. Klauzuli w brzmieniu: Zamawiający oświadcza, że udostępnił Wykonawcy do jego wiadomości, do daty podpisania Kontraktu, wszystkie odnośne dane znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy, ze szczególnym uwzględnieniem aspektu wpływu Robót na środowisko naturalne. Podobnie, Zamawiający będzie udostępniał Wykonawcy wszystkie takie dane, przechodzące w posiadanie Zamawiającego po dacie podpisania Kontraktu. Wykonawca będzie odpowiedzialny za interpretację wszystkich takich danych. Będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas oraz z uwzględnieniem przekazanych mu przez Zamawiającego informacji oraz informacji, które Wykonawca mógł uzyskać na podstawie powszechnie dostępnych danych) wszelkie konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że Wykonawca obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne dostępne informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich): (a) kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i istniejącą infrastrukturą techniczną, (b) warunki hydrologiczne, klimatyczne - w tym warunki sztormowe występujące na Terenie Budowy - i środowiskowe ze szczególnym uwzględnieniem wpływu Robót na środowisko, (c) zakres i charakter pracy i dóbr, koniecznych do realizacji i ukończenia Robót oraz usunięcia wszelkich wad, (d) obowiązujące w Kraju Prawa, procedury i praktyki dotyczące siły roboczej, (e) zapotrzebowanie Wykonawcy dotyczące dostępu, zaplecza, zakwaterowania, urządzeń, personelu, energii, transportu, wody i innych usług. Zamawiający wskazuje, że treść Kl. 4.10.1 nie narusza przepisów ustawy PZP i kodeksu cywilnego, w tym nie przekracza granic swobody umów ani zasad współżycia społecznego, a wniosek Wykonawcy pozostaje nieuprawniony. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że jak wskazano w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. KIO 737/23 „Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa oraz uwzględniając specyfikę danego zamówienia, ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia i ponosi ich konsekwencje.” Ad. 5) Analiza formalno-prawna stanowiska Wykonawcy opisana w „zarzucie nr 5” nie pozwala na ustalenie merytorycznej treści przedmiotowego zarzutu. Sformułowanie przez Wykonawcę „naruszeń podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych” które zostały rzekomo omówione w ramach pozostałych zarzutów charakteryzuje się brakiem merytorycznej treści oraz logicznej spójności. W konsekwencji braku merytorycznej treści „zarzutu nr 5” nie ma możliwości wyinterpretowania na czym precyzyjnie polega rzekome naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. Wydaje się iż wykonawca zmierzał w tym zakresie jedynie do formułowania (na potrzeby retoryki proceduralnej) kolejnych bezprzedmiotowych zarzutów celem zwiększenia objętości odwołania. Z najdalej posuniętej ostrożności proceduralnej Zamawiający wskazuję, iż odnosząc się merytorycznie do zarzutów o numerach 1-4 sformułował precyzyjne stanowisko w odniesieniu do całości odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, w dalszym piśmie Odwołującego 1, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego 1 i Odwołującego 2 interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołujących: wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku(KIO 1953/23), wykonawcę FABE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1998/23), wykonawcę NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (KIO 1998/23). Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołujących wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca nie stawił się na posiedzeniu – o terminie zawiadomiony prawidłowo. Izba powzięła wątpliwość co do możliwości reprezentowania Spółki i udzielenia pełnomocnictwa przez pana A. P. z uwagi na informację o zawieszeniu w czynnościach (na podstawie odpisu pełnego KRS). Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: 1.dowody Odwołującego 1 – harmonogram, tabela elementów rozliczeniowych, dowody złożone na rozprawie 2.dowody Odwołującego 2 – harmonogram robót, dowody złożone na rozprawie 3.dowody Zamawiającego przedłożone wraz z odpowiedzią na odwołania Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody Odwołującego 2 – zestawienie przetargów, materiały prasowe (prace rozbiórkowe na terenie budowy) wraz z dokumentacją fotograficzną wykonaną w dniu wizji lokalnej. Przedmiotowe dokumenty dotyczyły zarzutów, które zostały przez Zamawiającego uwzględnione. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka p. Sebastiana Fabisiaka na okoliczności strategicznego charakteru inwestycji i terminu jej dotrzymania. Przede wszystkim Izba uznała, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Nadto, od otwarcia posiedzenia niejawnego (następnie rozprawy) świadek był obecny na sali. Co za tym idzie świadek przez prawie 3h przysłuchiwał się argumentacji Odwołującego 1 i Odwołującego 2 oraz Zamawiającego. W tym stanie rzeczy wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, obecnego podczas rozprawy na sali, był niedopuszczalny. Izba ustaliła, że: Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej”, nr referencyjny: OZ-092/3/IPU-7/2023. Opisany w treści odwołań oraz w odpowiedziach na odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze KIO 1953/23 w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i nr 3 oraz KIO 1998/23 w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1, nr 3 i nr 4 wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego. KIO – 1998/23 - w zakresie zarzutu nr 3 w części dot. udostępnienia pozwolenia na budowę oraz nr 4 w części dot. sub. 4.10.1, Zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje treść umowy w ten sposób, że zamiast „data podpisania kontraktu” wpisze „data odniesienia”. Izba zatem umorzyła postępowanie również w tej części bowiem o taką zmianę wnioskował Odwołujący 2. Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i uznała, że zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej. Zgodnie z art. 436 pkt 1) ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zasadą jest, że zamawiający określa termin zakończenia usług, dostaw lub robót budowlanych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną np. w przypadku projektów o ograniczonym okresie finansowania. Wyżej wskazana regulacja zapewnia wykonawcy biorącemu udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Celem powyższego jest zapobieganie sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia oraz musiał uwzględnić związane z tym ryzyka kontraktowe i koszty. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny uzasadniającej odstąpienie od zasady ustalania planowanego terminu zakończenia robót ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat. Zamawiający nie przedłożył żadnego dokumentu, z którego wynikają ramy czasowe realizacji zamówienia jak również brak możliwości zmiany tych terminów. Nie wystarczające jest powołanie się na umowę dzierżawy nie przedkładając nawet wyciągu z tej umowy. Izby oczywiście rozumie, że treść umowy może zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa jednakże Zamawiający ma możliwość przedłożenia Izbie dokumentów niejawnych jak również zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nadto, Zamawiający wskazał w treści odpowiedzi na odwołania terminy poszczególnych robót zatem trudno mówić, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa. Co równie istotne Zamawiający w umowie przewidział zmianę terminu zakończenia robót, tym samym należy uznać, iż data końcowa nie jest bezwzględnie wymagana dla osiągniecia celu inwestycji. KIO 1953/23 Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego 1 o minimalnej ilości 36 miesięcy na Odcinek I oraz 26 miesięcy Odcinek II, żądanie zmiany w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący 1 nie wykazał, że jest to najkrótszy możliwy termin realizacji zamówienia. Zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. W ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534 ust. 1, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał: „Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu.” Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: „instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia.” Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22). Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący 2 wskazał krótszy (o 14 miesięcy) termin realizacji zamówienia Odcinka I. Nadto, Odwołujący 1 nie wziął pod uwagę możliwości zamówienia gotowych komponentów. W ocenie Izby Odwołujący 1 wskazał terminy przez niego oczekiwane, a nie obiektywnie minimalne. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego 1, jednak nie przedłożył on dostatecznych dowodów, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazane w odwołaniu terminy należy uznać za prawidłowe. Izba nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego 1, że Zamawiający miał obowiązek określenia w dokumentacji postępowania obiektywnej potrzeby podania terminu w datach dziennych. Nakaz taki nie wynika z przepisów ustawy Pzp. KIO 1998/23 Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego 2 o minimalnej ilości 22 miesięcy na Odcinek I oraz 30 miesięcy Odcinek II, żądanie zmiany w tym zakresie również nie zasługiwało na uwzględnienie. Argumentacja wskazana w sprawie KIO 1953/23 ma zastosowanie również w przedmiotowej sprawie. Odwołujący 2 nie wykazał, że jest to najkrótszy możliwy termin realizacji zamówienia. Odwołujący 2 na rozprawie wskazał, że jego zdaniem nie ma wykonawca, który mógłby realizować zamówienie w terminie krótszym niż wskazał odwołujący w odwołaniu jednakże zwrócić należy uwagę, że Odwołujący 1 na realizację Odcinka II potrzebuje 26 miesięcy, a nie jak Odwołujący 2 – 30. Odwołujący 2 również nie wziął pod uwagę możliwości zamówienia gotowych komponentów. W ocenie Izby, tak jak to miała miejsce w przypadku Odwołującego 1, Odwołujący 2 wskazał terminy przez niego oczekiwane, a nie obiektywnie minimalne. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego 2, jednak nie przedłożył on dostatecznych dowodów, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazane w odwołaniu terminy należy uznać za prawidłowe. Izba uwzględniając odwołania nakazała Zamawiającemu oszacowanie i określenie, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji, terminu zakończenia umowy oraz terminy poszczególnych kamieni …

…Sygn. akt: KIO 2587/22 WYROK z dnia 17 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Rubau Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Poltores Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, przy udziale wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz-Toruń, odcinek 4 od węzła Toruń Zachód do węzła Toruń Południe. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 134-355307. W dniu 3 października 2022 r. Konsorcjum: Rubau Sp. z o.o., Poltores Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności wyboru oferty Polaqua Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz wobec odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualnie zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, a Zamawiający w sposób niedostateczny ustalił znaczenie całokształtu wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, dokonując oceny jego oferty na podstawie niewiążącego i roboczego rysunku przekroju drogi, który nie stanowi oferty Odwołującego oraz poprzez ocenę oferty Odwołującego w oparciu o inne zasady i kryteria niż ocena ofert pozostałych wykonawców, które nie zostały wyspecyfikowane w treści SWZ; - ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający miał wątpliwości, czy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Polaqua jako najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualnie zwrócenia się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o dodatkowe wyjaśnienia oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując na dwie niezgodności z warunkami zamówienia. Po pierwsze Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego nie odpowiada wymaganiom dotyczącym rezerwy pod trzeci pas ruchu. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany był do zapewnienia rezerwy terenowej pod budowę w przyszłości trzeciego pasa ruchu. Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Odwołującego z pytaniem nr 117: Czy Wykonawca przewidział wykonanie robót budowalnych przy uwzględnieniu wymagań dla układu docelowego (przekrój 2x3) w zakresie określonym przez Zamawiającego? Prosimy o przedstawienie założeń parametrów i lokalizacji elementów przekroju normalnego drogi ekspresowej w zakresie pasa dzielącego, jezdni, rowów i poboczy. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: Wykonawca przyjął do oferty parametry S10 zgodnie z 1.1.3.1 RFU, w ofercie uwzględniono zmiany Vp, zmiany przekroju normalnego 2x2, 2x3 oraz możliwość realizacji przyszłej rozbudowy do pełnego przekroju 2x3 na całym odcinku. Szczegółowe rozwiązania pokazane zostaną w projekcie budowlanym. Następnie Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia poglądowych rysunków, na co Zamawiający odpowiedział następująco: Roboczy, niewiążący przekrój normalny w załączeniu (załącznik nr 21do wyjaśnień). Wiążący przekrój zostanie przedstawiony Inżynierowi i Zamawiającego do zatwierdzenia jako Dokument Wykonawcy oraz dołączył rysunek przedstawiający przekrój normalny drogi ekspresowej S10 ukazujący rezerwę pod docelowy przekrój drogi znajdującą się w pasie rozdziału, tj. od wewnątrz czyli wprost niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że udzielona odpowiedź potwierdziła istotną niezgodność złożonej oferty z SWZ. Przekazanie Zamawiającemu rysunku z zaplanowaną rezerwą pod budowę trzeciego pasa ruchu zlokalizowanego po wewnętrznych stronach jezdni, na etapie bezpośrednio przez podpisaniem umowy świadczy o braku zapoznania się z podstawowymi dokumentami i informacjami przetargowymi oraz nieprawidłowym przygotowaniu i wycenie oferty. Zamawiający zaznaczył, że w dokumentach przetargowych nie przewiduje możliwości zmiany lokalizacji rezerwy pod budowę trzeciego pasa ani nie pozostawia w tym miejscu wyboru wykonawcom - rezerwa pod trzeci pas ruchu bezwzględnie ma być zaplanowana na zewnątrz. Ponadto zmiana lokalizacji rezerwy pod trzeci pas ruchu na etapie realizacji inwestycji stanowiłaby istotną zmianę umowy, co jest niezgodne z art. 454 ust. 1 ustawy Pzp i taka zmiana wymagałaby przeprowadzenia nowego postępowania. Ponadto zgodnie z art. 458 ustawy Pzp w przypadku dokonania zmiany umowy z naruszeniem zasad określonych w art. 454 ustawy Pzp zmiana ta podlegałaby unieważnieniu. Zamawiający dodał, że na powyższą ocenę nie ma wpływu zastrzeżenie wykonawcy, że jest to roboczy, niewiążący przekrój, przyjęcie nawet wstępnych założeń projektowych niezbędnych do przygotowania i wyceny oferty powinno być bowiem zgodne z SWZ i PFU. Tymczasem przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia oraz rysunki wskazują, że konstruował on ofertę w oparciu o błędne założenia, niemożliwe do realizacji i wprost niezgodne z tym, czego oczekuje Zamawiający. Zamawiający wskazał, że chociaż inwestycja będzie realizowana w systemie zaprojektuj i buduj, a szczegółowe rozwiązania projektowe takie jak np. lokalizacja barier czy ścieku drogowego będą ustalane po podpisaniu umowy na etapie projektowania, to tak kluczowe założenia jak lokalizacja rezerwy terenu pod trzeci pas ruchu nie mogą zostać w żaden sposób zmienione ani na etapie projektowania, ani na etapie robót budowlanych. Druga stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność dotyczy zaplecza budowy. W tym zakresie Zamawiający skierował do Odwołującego pytanie nr 2: Zgodnie z decyzją GDOS zaplecza budowy należy lokalizować w granicach miejsc przeznaczonych na MOP. W związku z tym, że na odcinku 4 drogi ekspresowej S10 nie przewiduje się budowy MOP, prosimy o wskazanie przyjętych przez Wykonawcę założeń dot. lokalizacji zaplecza budowy zapewniających zgodność z Decyzją Środowiskową (w tym decyzją GDOŚ) i obowiązującymi przepisami prawnymi w tym z zakresu ochrony środowiska. Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić zaplecze budowy na czas wykonywania robót budowlanych wraz z potwierdzeniem, że takim zapleczem Wykonawca będzie dysponował. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: W związku z tym, że na odcinku 4 drogi S10 nie przewiduje się budowy MOP, Wykonawca na etapie przygotowania oferty założył, że na zaplecze budowy (spełniające wymagania PFU 1.2.3.3.) wykorzysta mieszczący się w liniach rozgraniczających istniejący SPO Toruń Południe wraz z infrastrukturą. Zamawiający, celu doprecyzowania odpowiedzi, zwrócił się do Odwołującego z pytaniem: Czy Wykonawca przewiduje dodatkowe miejsca na lokalizacje zaplecza budowy, gdyż teren SPO Czerniewice ma stosunkowo niewielką powierzchnię? Ponadto zastrzegamy, że lokalizacja zapleczy budowy zgodnie z wytycznymi decyzji środowiskowej powinna zostać przeanalizowana i opisana w Raporcie z ponownej ooś i wymaga ona uzgodnienia w trakcie procedury ponownej ooś z RDOŚ w Bydgoszczy, jako organem właściwym. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: Wykonawca w odpowiedzi na pytanie dotyczące braku MOP na terenie inwestycji wskazał, że w liniach rozgraniczających znajduje się utwardzony plac SPO, który Wykonawca zamierza wykorzystać na zaplecze. Niezależnie od tego Wykonawca uwzględnia również potrzebę zorganizowania dodatkowych terenów pod składy, magazyny i zaplecza poza tym terenem. Sytuacja taka miałaby miejsce również w przypadku, gdyby na terenie inwestycji znajdowały się obszary przeznaczone na MOP. Zamawiający uznał udzielone odpowiedzi za potwierdzające, że przyjęte przez Odwołującego założenia dotyczące budowy są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. W odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca lakonicznie odpowiedział jedynie na część pytania Zamawiającego, nie wskazał, w jakich lokalizacjach przewiduje dodatkowe zaplecza budowy ani czy i na jakiej podstawie będzie dysponować zapleczem zlokalizowanym poza terenem budowy. Z kolei wskazana lokalizacja SPO Czerniewice to wykonana i nieużytkowana Stacja Poboru Opłat wykonana na etapie budowy Autostrady A1 przy węźle autostradowym Toruń Południe. Droga S10 będąca przedmiotem zamówienia będzie włączać się do Autostrady A1 właśnie na węźle Toruń Południe, który będzie w części rozbudowany. Powierzchnia placu SPO wynosi ok. 5000 m2. Ruch z Autostrady A1 na drogę krajową nr 10 (S10) - i ruch w przeciwnym kierunku - prowadzony jest właśnie po tym placu i na etapie realizacji inwestycji w dalszym ciągu będzie się odbywać. Wykonawca może zmienić przebieg pasów ruchu, czy też zorganizować na nowo ruch drogowy w rejonie Placu - ale nie może tego ruchu zamknąć, co sposób istotny ogranicza możliwość zagospodarowania tego terenu pod spełniające wymagania Zamawiającego zaplecze budowy. Ponadto docelowo na tym właśnie odcinku tj. od węzła Toruń Czerniewice (w obrębie węzła od km 9+800 wg dokumentacji projektowej STEŚ-R) do węzła Toruń Południe (istniejący węzeł na autostradzie A1) Wykonawca zobowiązany został do wykonania drogi ekspresowej S10 przekroju 2x3, tj. dwie jezdnie drogi ekspresowej o ruchu jednokierunkowym, każda po trzy pasy ruchu - co świadczy też o intensywności ruchu drogowego w tym rejonie. Reasumując Zamawiający stwierdził, że wykonawca, jako jedyną lokalizację zaplecza budowy wskazał SPO Czerniewice, gdzie nie będzie w stanie zlokalizować wszystkich elementów, na które składa się zaplecze budowy, gdyż powierzchnia SPO jest zbyt mała, a także będzie tam stale prowadzony ruch z Autostrady A1, wykonawca nie wskazał innych lokalizacji zaplecza budowy ani nie podał, na jakiej podstawie będzie dysponować terenami pod zaplecze budowy poza SPO. Odwołujący zakwestionował obie podstawy faktyczne odrzucenia oferty. Podniósł, że aby Zamawiający mógł odrzucić ofertę na podstawie 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zobowiązany jest wskazać jednoznaczną treść SWZ (w tym PFU) oraz treść oferty wykonawcy, która nie koresponduje ze wskazaną treścią SWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kc, czyli jako niezgodność treści oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w SIWZ, w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał sprzeczności treści oferty z konkretnymi warunkami SWZ (w szczególności dotyczy to niezgodności nr 2) oraz błędnie porównał treść udzielonych wyjaśnień z warunkami SWZ, a nie treść złożonej przez Odwołującego oferty, która dotyczy projektu w formule "zaprojektuj i wybuduj". Zdaniem Odwołującego, z całokształtu udzielonych przez niego wyjaśnień wynika, że zaoferował on wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU, a w szczególności zaoferował wykonanie rezerwy pod docelowy trzeci pas ruchu na zewnątrz jezdni. Odwołujący zaznaczył, że formuła „zaprojektuj i wybuduj” znajduje zastosowanie, gdy zamawiający nie dysponuje szczegółowymi opracowaniami koncepcyjnymi odnoszącymi się do planowanej inwestycji. W przeciwieństwie do realizacji inwestycji w systemie „tradycyjnym”, gdzie wykonawca zamówienia realizuje roboty według dostarczonego przez zamawiającego projektu, w systemie „zaprojektuj i wybuduj” na zlecenie zamawiającego opracowany jest jedynie wstępny projekt inwestycji. Na tej podstawie, opracowywana jest dokumentacja przetargowa. Następnie w wyniku postępowania przetargowego wyłaniany jest generalny wykonawca zamówienia, który sporządza projekt budowlany, uzyskuje pozwolenie na budowę, a późnej realizuje roboty według wykonanego przez siebie projektu. W systemie tym przedmiot zamówienia definiuje program funkcjonalno-użytkowy, określający ogólne parametry inwestycji (art. 103 ustawy Pzp), który również stanowi podstawę obliczenia planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych. W następstwie powyższego, opis przedmiotu zamówienia w procedurze „zaprojektuj i buduj”, w porównaniu z procedurą klasyczną, jest bardziej ogólny, a wykonawca zobowiązany jest nie tylko wykonać roboty budowlano-montażowe, lecz uprzednio opracować projekt wykonawczy, może on w miarę potrzeby dostosowywać treść tego projektu do uwarunkowań technicznych zmieniających się w trakcie realizacji robót. System "zaprojektuj i wybuduj" daje zatem wykonawcy możliwość zastosowania najbardziej dogodnych, sprawdzonych rozwiązań konstrukcyjnych i montażowych w zależności od tego, jakimi narzędziami, maszynami i siłami ludzkimi dysponuje firma wykonawcza, aby rzetelnie i trwale zrealizować kontrakt. O ile zatem przewidziane przez wykonawcę rozwiązania nie są wprost sprzeczne z wymaganiami wynikającymi z PFU, to wykonawca ma dużą elastyczność w zakresie tego w jaki sposób je wdrożyć na etapie realizacyjnym. Niezgodność nr 1 Odwołujący podniósł, że w udzielonych odpowiedziach wyraźnie wskazał, że uwzględnił wymagania pkt. 1.1.3.1 PFU dla docelowego przekroju 2x3. Skoro w pkt 1.1 1.3.1. PFU wskazane jest, czego nie kwestionuje Odwołujący, że rezerwa pod docelowy 3 pas ruchu ma zostać zaprojektowana na zewnątrz trasy, to tak też przyjął do obliczenia ceny oferty Odwołujący i zaoferował realizację zamówienia w ten sposób. Treść niewiążącego i poglądowego przekroju drogi, zawierająca omyłkę w zakresie umiejscowienia rezerwy pod docelowy 3 pas ruchu, nie może zmienić treści złożonej przez Odwołującego oferty, która referuje do SWZ oraz treści PFU. Zamawiający w skierowanym do Odwołującego pytaniu nie starał się wyjaśnić jakichkolwiek wątpliwości, które wzbudzałaby treść złożonej przez Odwołującego oferty, pytania, które postanowił zadać Zamawiający dotyczyły przyszłych rozwiązań i założeń projektowych, które nie miały być na tym etapie w jakikolwiek sposób sprecyzowane przez wykonawców, a które budziły pewną ciekawość Zamawiającego. Niemniej sam Zamawiający wskazał, że prosi o przesłanie poglądowego dokumentu - nie określił, że jest to dokument, który będzie oceniany pod kątem zgodności oferty z SWZ ani w jakim zakresie taka ocena miałaby zostać dokonana, nie wskazał także jaka ma być minimalna zawartość takiego dokumentu. Odwołujący tym samym przesłał taki dokument i wyraźnie zastrzegł, że dokument ten ma charakter niewiążący i tym samym nie może stanowić podstawy do oceny zgodności z SWZ. Odwołujący zaznaczył, że pkt 1.1.3.1. PFU został zmieniony (zmiana nr 8, odp. 6 zestaw 8 tura II wyjaśnień z 26.08.2021) poprzez dodanie zapisu: Wykonawca w terminie 5 miesięcy od podpisania umowy przedstawi koncepcję rozwiązań sytuacyjnowysokościowych realizowanego odcinka drogi ekspresowej uwzględniającą przekrój docelowy tj. 2x3. Powyższe ma na celu zminimalizowanie robót traconych w przypadku rozbudowy drogi do przekroju 2x3. Opracowanie winno zawierać w szczególności rozwiązania uwzględniające: docelowe parametry i przebieg przepustów i rowów przy trasie głównej oraz docelowe parametry lokalizację zbiorników; docelowe skomunikowanie węzłów oraz MOP i OD (jeżeli występują) z trasą główną; niezbędny zakres przebudowy infrastruktury kolizyjnej. Odwołujący stwierdził, że w związku z tym będzie zobowiązany do przedstawienia koncepcji rozwiązań sytuacyjno-wysokościowych drogi w przekroju docelowym 2x3 dopiero w okresie 5 miesięcy od podpisania umowy, a więc zgodnie z formułą przetargu „Zaprojektuj i wybuduj”, w czasie na projektowanie. Tymczasem Zamawiający już na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej chce otrzymać od Odwołującego wiążący dokument przekroju drogi i ocenia go pod względem zgodności z PFU, pomimo wskazania przez Odwołującego, że dokument ten nie ma charakteru wiążącego. Odwołujący zaznaczył, że roboczy przekrój normalny nie był wiążącym przekrojem, a jedynie miał przedstawić podstawowe elementy jakie winna posiadać droga takie jak: pasy ruchu, pas awaryjny, pas dzielący, bariery ochronne, pobocza gruntowe, system odwodnienia zlokalizowany z uwzględnieniem układu docelowego, ogrodzenie. Przekroje normalne są najbardziej ogólnym rysunkiem w dokumentacji projektowej i zgodnie z PN-B01025:2004 Rysunek budowlany - Oznaczenia graficzne na rysunkach architektonicznobudowlanych. Zgodnie z punkt 1.3 .1 "Rodzaje rysunków” oraz 1.3.2 "Rodzaje oznaczeń graficznych” można jednoznacznie stwierdzić, że rysunki przekrojów w skali 1:50 zawierają oznaczenia uproszczone, przedstawiające poszczególne elementy projektowane obiektu z podaniem tylko najistotniejszych cech identyfikacyjnych, funkcjonalnych i lokalizacji w całości obiektu. Ponadto, dla przedmiotowej inwestycji na etapie wykonywania dokumentacji będzie trzeba wykonać około 40 przekrojów normalnych i jest to liczba przyjęta na podstawie wykonanych już dokumentacji projektowych dla podobnych inwestycji, co tylko potwierdza, że jeden przekrój normlany nie może stanowić o słuszności lub nie założeń projektowych i realizacyjnych. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenie przekroju normalnego, co w samej konstrukcji prośby wskazywało na bardzo uproszczone przedstawienie, czy uwzględniono kluczowe elementy, bez szczegółowej lokalizacji, ponieważ jest to niemożliwe do przedstawienia na tym etapie i na jednym rysunku. Odwołujący przedstawił zgodnie z prośbą Zamawiającego jeden przekrój normalny na którym wskazał, że przewiduje budowę takich elementów, jak pasy ruchu, pasy awaryjne, system odwodnienia itd., zastrzegając jednocześnie, że jest to rysunek roboczy. Odwołujący podniósł, że na potrzeby określenia wartości robót wykonał model przestrzenny, który był zgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w materiałach przetargowych. W ofercie zliczył oraz zaoferował wszystkie pozycje zgodnie z przytaczanymi zapisami PFU, w szczególności zawierając konieczność uwzględnienia docelowego przekroju drogi 2x3. Docelowy przekrój drogi ma wpływ na kilka najbardziej kosztotwórczych czynników projektu, w tym m.in. obiekty inżynierskie, szerokość korpusu drogowego, kształtowanie węzłów drogowych czy likwidacje kolizji z sieciami etc. Na etapie ofertowania, Odwołujący nie musi dysponować dokładnym projektem, ale materiałem, który pozwoli mu poprawnie oszacować koszty i poznać ryzyka kontraktu oraz zawrzeć je w ofercie. Zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał oceny oferty na podstawie jednego niewiążącego szkicu przekroju normalnego, przedłożonego w toku udzielania wyjaśnienia i oznaczonego wyraźnie, jako niewiążący, biorąc pod uwagę opisaną powyżej liczbę przekrojów konieczną do sporządzenia w Dokumentach Wykonawcy. W przypadku oferty Odwołującego, elementy takie jak: obiekty inżynierskie (rozpiętości obiektów inżynierskich, szerokości obiektów są takie same w obydwu wariantach, tj. niezależnie od lokalizacji rezerwy pod trzeci pas wewnątrz/na zewnątrz), odwodnienie drogi (identyczne co do kosztów realizacji w obydwu wariantach), kształtowanie węzłów (identyczne ilości warstw konstrukcji nawierzchni do wybudowania), a także koszty likwidacji kolizji z sieciami są identyczne. Różnica polega na organizacji robót budowlanych i sposobu prowadzenia czasowej organizacji ruchu. Zdaniem Odwołującego nie można stwierdzić niegodności oferty Odwołującego z wymaganiami PFU na podstawie jednego, niewiążącego przekroju drogi, skoro Dokumentacja Projektowa drogi klasy S zawiera wiele przekrojów normalnych zależnie od pochyleń. Istotą odpowiedzi Odwołującego na pytanie dotyczące przekroju normalnego było pokazanie korony projektowanej drogi ekspresowej, która zdaniem Odwołującego powinna być wykonana w wariancie docelowym, co stanowi o spełnieniu wymagań Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza zawiera wykonanie niepełnej korony drogi, nieuwzględniającej wariantu docelowego, co zdaniem Odwołującego stanowi o wybraniu niekorzystnej z punktu widzenia przyszłej inwestycji (str. 41 wyjaśnień Polaqua z dnia 19 sierpnia 2022 r. na pytanie nr 110). Odwołujący podkreślił, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wykonania rezerwy pod docelowy 3 pas drogi na zewnętrz od realizowanej drogi S10, zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU. Przekazany Zamawiającemu roboczy, niewiążący przekrój normatywny zawiera omyłkę w zakresie, w jakim rezerwa pod docelowy 3 pas drogi została umiejscowiona od wewnętrznej strony projektowanej drogi S10. Nie zmienia to okoliczności, że mając na uwadze roboczy i niewiążący charakter przekazanego Zamawiającemu dokumentu, świadczenie objęte złożoną Odwołującemu ofertą obejmuje zgodnie z pkt. 1.1.3.1 PFU wykonanie rezerwy pod docelowy 3 pas drogi na zewnętrz od realizowanej drogi S10. Tym samym, świadczenie zaoferowane przez Odwołującego jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i pkt 1.1.3.1 PFU. Zidentyfikowane przez Zamawiającego odchylenie względem rozwiązań przyjętych w PFU można co najwyżej traktować jako omyłkę Odwołującego w udzielonych wyjaśnieniach. Tymczasem, nawet w przypadku treści oferty przepisy ustawy Pzp przewidują możliwość poprawienia treści oferty zawierającej omyłki polegające na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Tym bardziej nieuprawnione jest automatyczne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przypadku zidentyfikowania rozbieżności udzielonych odpowiedzi z SWZ, bez wezwania Odwołującego do wyjaśnienia, czy przesłany dokument nie zawiera omyłki w zakresie wskazanych rozwiązań projektowych. Ponadto Odwołujący podniósł, że pozostali wykonawcy nie zostali zapytani przez Zamawiającego o umiejscowienie przez nich rezerwy pod docelowy trzeci pas ruchu, zatem Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego według odmiennych zasad i kryteriów niż pozostałych wykonawców oraz według zasad i kryteriów nieokreślonych w SWZ. Zamawiający nie wymagał od wykonawców wskazania w swoich ofertach umiejscowienia rezerwy pod docelowy trzeci pas ruchu. Tym samym, oceniając ofertę Odwołującego w oparciu o informacje niewymagane w SWZ, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Niezgodność nr 2 Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie ograniczył lokalizacji zaplecza budowy tylko do SPO Czerniewice, ale wyraźnie wskazał, że zamierza zlokalizować zaplecza budowy także na innych terenach poza SPO Czerniewice. Jednocześnie Odwołujący nie był zobowiązany ani na podstawie SWZ, ani PFU do wskazania na tym etapie wszystkich lokalizacji zaplecza budowy, co zresztą w przypadku realizacji inwestycji w formule "zaprojektuj i wybuduj" nie jest w żadnej mierze wymagane. Także Polaqua Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach na analogiczne pytanie ograniczyła się do stwierdzenia, że: Zaplecze budowy zlokalizowane będzie poza terenami chronionymi akustycznie, a także w ustaleniu z nadzorem przyrodniczym, w takiej lokalizacji, aby nie powodowała naruszenia cennych siedlisk przyrodniczych, korytarzy migracji oraz stref ochrony miejsc gniazdowania ptaków, w odległości nie mniejszej niż 100 metrów od cieków, zbiorników wodnych oraz terenów podmokłych, poza terenami objętymi strefami ochrony ujęć wód. Lokalizacja zaplecza budowy zapewniać będzie zgodność z Decyzją Środowiskową (w tym decyzją GDOS) i obowiązującymi przepisami prawnymi w tym z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca na czas wykonywania robót budowlanych zamierza postawić zaplecza kontenerowe. Wykonawca posiada własne kontenery, ale w miarę potrzeb będzie uzupełniał je kontenerami z wynajmu. Wykonawca potwierdza, że takim zapleczem będzie dysponował, jako dowód w załączaniu przedstawia wewnętrzny cennik sprzętu będący w jego dyspozycji. Zaplecze będzie zlokalizowane w odległości do 10km od inwestycji. A zatem także inni wykonawcy nie wskazali wyczerpująco wszystkich planowanych lokalizacji zaplecza budowy. W przypadku Polaqua Zamawiający nie doszukał się w takiej odpowiedzi jej sprzeczności z treścią SWZ. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie prosił o wskazanie podstawy prawnej dysponowania terenami pod zaplecze budowy poza SPO, a zatem nie może w tym zakresie uznawać, że brak wskazania takiej podstawy stanowi o sprzeczności treści wyjaśnień Odwołującego (nie oferty) z treścią PFU. Odwołujący podniósł, że na etapie przetargu, na podstawie dokumentacji udostępnionej przez Zamawiającego, w tym PFU, przyjmuje się założenia co do rozwiązań konstrukcyjnych, organizacji robót i na podstawie tych założeń dokonuje wyceny zamówienia, ocenia ryzyka. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach potwierdził, że będzie organizował zaplecza: - Odp. 2 z 21.06.2021 „(...) Wykonawca na etapie przygotowania oferty założył, że na zaplecze budowy (spełniające wymagania PFU 1.2.3.3.) wykorzysta mieszczący się w liniach rozgraniczających istniejący SPO Toruń Południe wraz z infrastrukturą”. - Odp. 120 z 21.06.2021 „Wykonawca wyjaśnia, że zgodnie z odpowiedzią udzieloną na pytanie nr 2, podczas trwania robót budowlanych planuje korzystać z budynku SPO jako zaplecza budowy”. - Odp. z 4.07.2021 „Wykonawca w odpowiedzi na pytanie dotyczące braku MOP na terenie inwestycji wskazał, że w liniach rozgraniczających znajduje się utwardzony plac SPO, który Wykonawca zamierza wykorzystać na zaplecze. Niezależnie od tego Wykonawca uwzględnia również potrzebę zorganizowania dodatkowych terenów pod składy, magazyny i zaplecza poza tym terenem. Sytuacja taka miałaby miejsce również w przypadku, gdyby na terenie inwestycji znajdowały się obszary przeznaczone na MOP”. Odwołujący przyznał, że zagospodarowanie terenu budowy wykonuje się przed rozpoczęciem robót, a do wejścia w teren budowy Odwołujący może przystąpić dopiero po uzyskaniu decyzji ZRID, ponieważ dopiero ta decyzja zatwierdza podział nieruchomości i daje Zamawiającemu tytuł prawny do dysponowania terenem inwestycji na potrzeby prowadzenia robót budowlanych. W SWK Część A Dane Kontraktowe, klauzula 2.1 Prawo dostępu do Placu budowy Zamawiający jednoznacznie wskazał: „nie później niż w terminie 30 dni od daty wydania decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności”, dla tego zamówienia będzie to łącznie po około 22 miesiącach od podpisania umowy, tj. 15 miesięcy od podpisania umowy [Kamień Milowy nr 1 - termin na projektowanie, przygotowanie i złożenie kompletnego wniosku o ZRID] + 7 miesięcy [czas na uzyskanie decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności]. A więc Odwołujący będzie miał na przygotowanie się do organizacji budowy ok. 2 lata. Jest to m.in. czas na uzyskanie niezbędnych decyzji, zawarcie chociażby umów najmu/dzierżawy terenu, m.in. pod zaplecza. Zamawiający nie wymagał w ofercie, aby wykonawcy posiadali jakiekolwiek zaplecza w momencie podpisania umowy oraz aby wszystkie zaplecza przylegały do terenu budowy. Zgodnie z wymaganiami środowiskowymi jest to wręcz niemożliwe, a jedynym placem możliwym do szybkiego zagospodarowania ze względu na infrastrukturę, w tym sanitarną i socjalną, jest przyległy do terenu budowy istniejący obiekt SPO wraz infrastrukturą i placem. Zamawiający nie określił wymaganego obszaru, jaki wykonawcy powinni przeznaczyć na zaplecze budowy. Wskazywanie na etapie oceny oferty sposobu, w jaki Odwołujący ma organizować swoje roboty, jest całkowicie nieuzasadnione i nie ma oparcia w dokumentacji przetargowej. Odwołujący zaznaczył, że realizował z powodzeniem analogiczne inwestycje, inwestycja Budowa drogi ekspresowej S1 Pyrzowice-Podwarpie III etap z wyłączeniem odcinka I w. ”Pyrzowice” - w. ”Lotnisko” miała charakter liniowy, w ciągu drogi były węzły i obiekty inżynierskie. Inwestycja posiadała wiele mniejszych i większych zapleczy i placów składowych, w zależności od potrzeb i postępu robót. Zamawiający, w żadnym momencie nie ingerował w lokalizację zapleczy, ponieważ leży to wyłącznie w gestii wykonawcy. Odwołujący podniósł, że stanowisko Zamawiającego jest oparte na własnej i niewłaściwej interpretacji wybiórczych fragmentów oświadczenia Odwołującego. Całościowa analiza materiału prowadzi do wniosku, że zakładany przez Odwołującego sposób realizacji zamówienia spełnia w sposób kompletny oczekiwania Zamawiającego, a tym samym złożona przez Odwołującego oferta . jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołanie zatem zasługuje na uwzględnienie. Zaniechanie wezwania do dalszych wyjaśnień Odwołujący podniósł, że jeżeli Zamawiający po zapoznaniu się z udzielonymi wyjaśnieniami miał wątpliwości w zakresie ich zgodności z warunkami zamówienia, to działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, powinien zwrócić się do Odwołującego o udzielenie dalszych wyjaśnień. Skoro sama treść oferty może zostać poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przypadku stwierdzenia jej niezgodności z SWZ, to tym bardziej w przypadku gdyby Zamawiający uważał, że treść wyjaśnień jest niezgodna z treścią SWZ, powinien umożliwić wykonawcy usunięcie tych niezgodności poprzez zwrócenie się do niego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień. Z pewnością nie można uznać, że treść wyjaśnień, w odróżnieniu od treści oferty jest absolutnie niezmienna. Zdaniem Odwołującego, treść udzielonych wyjaśnień nie jest sprzeczna z SWZ, co najwyżej Zamawiający mógł błędnie odczytać intencje Odwołującego. Zatem w takiej sytuacji, przed odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający powinien zwrócić się do Odwołującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, wskazując na wątpliwości, jakie powziął. Pozwoliłoby to Odwołującemu na wyjaśnienie tych wątpliwości i wskazanie Zamawiającemu powodów, dla których błędnie odczytuje wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego w kontekście złożonej przez Odwołującego oferty, której treść jest zgodna z SWZ. Skoro z treści złożonej przez Odwołującego oferty wynika, że zaoferował on wykonanie zamówienia zgodnie z treścią SWZ, a zatem m.in. wykonanie rezerwy pod trzeci pas ruchu na zewnątrz drogi oraz zapewnienie zaplecza budowy według wymagań PFU, to treść udzielonych wyjaśnień nie może prowadzić do zmiany zobowiązania wynikającego ze złożonej oferty. Istotne znaczenie w analizowanej sprawie ma to, że Zamawiający w zadanych pytaniach nie pytał Odwołującego wprost o umiejscowienie rezerwy pod docelowy trzeci pas ruchu, a zatem udzielone przez Odwołującego odpowiedzi nie dotyczyły także tej kwestii - rezerwa została ujęta wyłącznie w niewiążącym profilu drogi, który nie służy wiernemu odwzorowaniu wszystkich parametrów drogi. Odwołujący podniósł, że dokonanie oceny wyjaśnień na podstawie profilu drogi, który został przedłożony w odpowiedzi na pytanie niedotyczące bezpośrednio umiejscowienia rezerwy pod trzeci pas ruchu, bez wyjaśnienia rozbieżności w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jest niezgodne z zasadą niezmienności oferty, poza wyjątkami przewidzianymi w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zamierzał zmienić treści zobowiązania wynikającego ze złożonej oferty, tj. wykonania zamówienia na zasadach określonych w PFU. Co więcej, składając Zamawiającemu omawiany profil drogi, Odwołujący wyraźnie zastrzegł, że nie jest on wiążący, z czego Zamawiający mógł wnioskować, że profil ten może zawierać pewne nieścisłości, w szczególności w zakresie, który nie był bezpośrednio przedmiotem pytania. Jednocześnie Odwołujący w odpowiedzi na inne pytania potwierdzał realizację zamówienia według założeń PFU (odpowiedzi na pytania nr 33 i 82). Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien wziąć pod uwagę treść pozostałych odpowiedzi udzielonych przez Odwołującego. Wówczas byłoby oczywiste, że Odwołujący nie zakłada odstępstwa od wymagań PFU i oferuje wykonanie rezerwy pod docelowy trzeci pas ruchu na zewnątrz jezdni. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Polaqua Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa drogi ekspresowej S10 BydgoszczToruń, odcinek 4 od węzła Toruń Zachód do węzła Toruń Południe. Opis przedmiotu zamówienia został określony w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (Tom III SWZ). W odniesieniu do rezerwy na trzeci pas ruchu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 1.3.1 PFU Zamawiający określił parametry drogi ekspresowej, stanowiąc m.in., że rezerwa na trzeci pas ruchu ma być przewidziana na zewnątrz. Ponadto w punkcie 2.1.16.1.3 (Wymagania dotyczące parametrów przekrojów ruchowych na drogowych obiektach) Zamawiający zamieścił następujące wymaganie: Ze względu na przewidzianą dla przekroju docelowego rezerwę terenu na trzeci pas na zewnątrz wymaga się, aby nowe obiekty nad drogą ekspresową uwzględniały trzy pasy ruchu na drodze ekspresowej. Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami do SWZ nr 8 (tura II odp. Nr 6): (...) Zadanie obejmuje budowę drogi ekspresowej o przekroju 2x2 z rezerwą terenu pod trzeci pas ruchu, po zewnętrznej stronie jezdni głównych (...). Pismem z 7 czerwca 2022 r. Zamawiający - na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, kierując do niego następujące pytanie: Pytanie nr 117: Czy Wykonawca przewidział wykonanie robót budowalnych przy uwzględnieniu wymagań dla układu docelowego (przekrój 2x3) w zakresie określonym przez Zamawiającego? Prosimy o przedstawienie założeń parametrów i lokalizacji elementów przekroju normalnego drogi ekspresowej w zakresie pasa dzielącego, jezdni, rowów i poboczy. Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień: Wykonawca przyjął do oferty parametry S10 zgodnie z 1.1.3.1 PFU, w ofercie uwzględniono zmiany Vp, zmiany przekroju normalnego 2x2, 2x3 oraz możliwość realizacji przyszłej rozbudowy do pełnego przekroju 2x3 na całym odcinku. Szczegółowe rozwiązania pokazane zostaną w projekcie budowlanym. Pismem z 27 czerwca Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przesłanie poglądowego przekroju normalnego drogi ekspresowej S-10. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił roboczy, niewiążący przekrój normalny (załącznik nr 2 do wyjaśnień) oraz poinformował, że wiążący przekrój zostanie przedstawiony Inżynierowi i Zamawiającego do zatwierdzenia jako Dokument Wykonawcy. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający podał: (.) Udzielona przez Wykonawcę odpowiedź potwierdziła istotną niezgodność złożonej oferty ze Specyfikacją Warunków Zamówienia. Przekazanie Zamawiającemu rysunku z zaplanowaną rezerwą pod budowę trzeciego pasa ruchu zlokalizowanego po wewnętrznych stronach jezdni, na etapie bezpośrednio przez podpisaniem umowy świadczy o braku zapoznania się Wykonawcy z podstawowymi dokumentami i informacjami przetargowymi oraz nieprawidłowym przygotowaniu i wycenie Oferty. Zamawiający od początku ogłoszenia zamówienia stawiał jasne wymaganie w programie funkcjonalno-użytkowym tj. wykonanie rezerwy pod trzeci pas ruchu na zewnątrz jezdni. Zostało to opisane m.in. w PFU w rozdziale „1.1.3.1 Droga ekspresowa” - „rezerwa pod trzeci pas ruchu dla przekroju docelowego - na zewnątrz” oraz w rozdziale 2.1.16.1.3 „Wymagania dotyczące parametrów przekrojów ruchowych na drogowych obiektach”. Wykonanie rezerwy pod trzeci pas ruchu na zewnątrz jezdni bądź w środku pasa rozdziału wiąże się z przyjęciem odmiennych rozwiązań projektowych i realizacyjnych w co najmniej następujących zakresach: (1) Obiekty mostowe WS tj. w ciągu jezdni głównych drogi - Wykonawca zobowiązany jest zaprojektować i zrealizować konstrukcję obiektu umożliwiającą poszerzenie obiektu o trzeci pas ruchu na zewnątrz; (2) Odwodnienie drogi, w tym przebieg rowów, musi być odsunięte od jezdni na szerokość rezerwy; elementy przekroju drogi mają być tak zaprojektowane żeby dno rowów jezdni głównych zostało wykonane jak dla przekroju docelowego; (3) Kształtowanie elementów węzłów; (4) Zakres przebudowy infrastruktury kolizyjnej; (5) Wykonanie korpusu drogi. W zależności od scenariusza budowy przekroju - z rezerwą pod budowę trzeciego pasa ruchu na zewnątrz czy wewnątrz odmiennie będą kształtować się rozwiązania projektowe w ww. zakresie oraz koszty wykonania drogi. Przykładem asortymentu robót, którego cena wzrosłaby gdyby zrealizować rezerwę pod trzeci pas ruchu wewnątrz jest budowa nasypów drogowych, które musiałyby zostać wykonane na docelową szerokość trzech pasów ruchu, czego nie wymaga obecny SWZ. Tym samym stwierdzić należy, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z SWZ i nie może być przyjęta przez Zamawiającego ani nie może zostać porównana z innymi ofertami. Należy także zwrócić uwagę, że Zamawiający w dokumentach przetargowych nie przewiduje możliwości zmiany lokalizacji rezerwy pod budowę trzeciego pasa ani nie pozostawia w tym miejscu wyboru wykonawcom - rezerwa pod trzeci pas ruchu bezwzględnie ma być zaplanowana na zewnątrz. Nadto należy wskazać, że zmiana lokalizacji rezerwy pod trzeci pas ruchu na etapie realizacji Inwestycji stanowiłaby istotną zmianę umowy, co jest wprost niezgodne z art. 454 ust. 1 ustawy Pzp i taka zmiana wymagałaby przeprowadzenia nowego postępowania. Ponadto zgodnie z art. 458 ustawy Pzp w przypadku dokonania zmiany umowy z naruszeniem zasad określonych w art. 454 ustawy Pzp zmiana ta podlegałaby unieważnieniu. Na dokonaną przez Zamawiającego ocenę oferty nie ma wpływu zastrzeżenie Wykonawcy zawarte w odpowiedzi na pytanie ad. 117, a dotyczące przedstawionego przekroju, iż jest to: „Roboczy, niewiążący przekrój normalny w załączeniu (załącznik nr 2 do wyjaśnień). Wiążący przekrój zostanie przedstawiony Inżynierowi i Zamawiającego do zatwierdzenia jako Dokument Wykonawcy.” Przyjęcie nawet wstępnych założeń projektowych niezbędnych do przygotowania i wyceny oferty winno być zgodne z SWZ i PFU. Tymczasem przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia oraz rysunki wskazują, iż konstruował on ofertę w oparciu o błędne założenia, niemożliwe do realizacji i wprost niezgodne z tym, czego oczekuje Zamawiający. Wprawdzie inwestycja będzie realizowana w systemie zaprojektuj i buduj, a szczegółowe rozwiązania projektowe takie jak np. lokalizacja barier czy ścieku drogowego będą ustalane po podpisaniu umowy na etapie projektowania, to tak kluczowe założenia jak lokalizacja rezerwy terenu pod trzeci pas ruchu nie mogą zostać w żaden sposób zmienione ani na etapie projektowania ani na etapie robót budowlanych. Już tylko na marginesie Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawca będzie realizować inwestycję na trasie istniejącej drogi - z możliwością wykorzystania istniejącej konstrukcji nawierzchni. W tej sytuacji można w zasobach internetowych w łatwy i ogólnodostępny sposób odnaleźć skan drogi. Po jego wyświetleniu wyraźnie widoczny jest wąski pas rozdziału i lokalizacja rezerwy. (...) W odniesieniu do zaplecza budowy Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 1.1.6.3 PFU Zamawiający określił następujące wymagania dotyczące przygotowania i użytkowania zaplecza budowy: 2) Należy przygotować odpowiednią do zakresu i rozmieszczenia Robót ilość obiektów i urządzeń zaplecza budowy, które należy zlokalizować poza obszarami włączonymi lub projektowanymi do włączenia do Europejskiej Sieci Ekologicznej Natura 2000 oraz poza pozostałymi obszarami chronionymi na podstawie Ustawy o ochronie. Zaplecze budowy powinno być lokalizowane na gruncie do którego Wykonawca ma tytuł prawny lub pisemną zgodę właściciela lub użytkownika wieczystego. Z zajęcia pod ewentualne zaplecze budowy należy wykluczyć następujące rejony: a) odcinki leśne z uwagi na hałas, zwiększoną dewastację terenu, możliwość zniszczenia roślinności, b) obszary blisko zabudowy mieszkaniowej z uwagi na hałas, zapylenie, c) tereny w pobliżu rzek, cieków i systemów melioracyjnych oraz obszary podmokłe, z uwagi na potencjalne zagrożenie skażeniem wód powierzchniowych. (.) Zaplecze należy lokalizować na nieużytkach, terenach z zabudową usługową, przemysłową, magazynową, najlepiej bez skupisk zieleni wysokiej. Występujące drzewa i krzewy należy zabezpieczyć osłonami ochronnymi. d) Lokalizacja zaplecza budowy powinna być zgodna z wytycznymi wskazanymi w DŚU.” [Decyzja ustalająca środowiskowe uwarunkowania przedsięwzięcia] Decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Bydgoszczy z dnia 24 lutego 2020r. znak: WOO.4200.1.2016.ADS.44 pkt. III.2.1) warunki dot. lokalizacji zapleczy budowy - punkt niezmieniony decyzją GDOŚ: Zaplecze budowy zlokalizować poza terenami chronionymi akustycznie, a także w ustaleniu z nadzorem przyrodniczym, w takich lokalizacjach, aby nie powodowały naruszenia cennych siedlisk przyrodniczych, korytarzy migracji oraz stref ochrony miejsc gniazdowania ptaków, w odległości nie mniejszej niż 100 metrów od cieków, zbiorników wodnych oraz terenów podmokłych, poza terenami objętymi strefami ochrony ujęć wód. Decyzja Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 4 czerwca 2021r. znak: DOOŚWDŚZIL.420.8.2020.mk.49 pkt. 3 Zaplecza budowy należy zlokalizować w granicach miejsc przeznaczonych docelowo po MOP-y. Na terenie zapleczy budowy należy wydzielić: - place parkingowe, serwisowe lub parkingowo-serwisowe; - myjnie; - place materiałowe. Pismem z 7 czerwca 2022 r. Zamawiający - na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, kierując do niego następujące pytanie: Pytanie nr 2: Zgodnie z decyzją GDOŚ zaplecza budowy należy lokalizować w granicach miejsc przeznaczonych na MOP. W związku z tym, że na odcinku 4 drogi ekspresowej S10 nie przewiduje się budowy MOP, prosimy o wskazanie przyjętych przez Wykonawcę założeń dot. lokalizacji zaplecza budowy zapewniających zgodność z Decyzją Środowiskową (w tym decyzją GDOŚ) i obowiązującymi przepisami prawnymi w tym z zakresu ochrony środowiska. Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić zaplecze budowy na czas wykonywania robót budowlanych wraz z potwierdzeniem, że takim zapleczem Wykonawca będzie dysponował. Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień: W związku z tym, że na odcinku 4 drogi S10 nie przewiduje się budowy MOP, Wykonawca na etapie przygotowania oferty założył, że na zaplecze budowy (spełniające wymagania PFU 1.2.3.3.) wykorzysta mieszczący się w liniach rozgraniczających istniejący SPO Toruń Południe wraz z infrastrukturą. Pismem z 27 czerwca Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z następującym pytaniem: Czy Wykonawca przewiduje dodatkowe miejsca na lokalizacje zaplecza budowy, gdyż teren SPO Czerniewice ma stosunkowo niewielką powierzchnię? Ponadto zastrzegamy, że lokalizacja zapleczy budowy zgodnie z wytycznymi decyzji środowiskowej powinna zostać przeanalizowana i opisana w Raporcie z ponownej ooś i wymaga ona uzgodnienia w trakcie procedury ponownej ooś z RDOŚ w Bydgoszczy, jako organem właściwym. Odwołujący udzielił następującej odpowiedzi: Wykonawca w odpowiedzi na pytanie dotyczące braku MOP na terenie inwestycji wskazał, że w liniach rozgraniczających znajduje się utwardzony plac SPO, który Wykonawca zamierza wykorzystać na zaplecze. Niezależnie od tego Wykonawca uwzględnia również potrzebę zorganizowania dodatkowych terenów pod składy, magazyny i zaplecza poza tym terenem. Sytuacja taka miałaby miejsce również w przypadku, gdyby na terenie inwestycji znajdowały się obszary przeznaczone na MOP. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności Zamawiający podał: (.) Udzielone przez Wykonawcę odpowiedzi wskazują, iż przyjęte przez niego założenia dotyczące zaplecza budowy są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w pierwszym zadanym pytaniu w sprawie zapleczy budowy poprosił o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewnić zaplecze budowy na czas wykonywania robót budowlanych wraz z potwierdzeniem, że takim zapleczem Wykonawca będzie dysponował. Wykonawca w sposób lakoniczny odpowiedział jedynie na część pytania Zamawiającego. Z odpowiedzi Wykonawcy nie wynika natomiast w jakich lokalizacjach Wykonawca przewiduje dodatkowe zaplecza budowy, ani czy i na jakiej podstawie będzie dysponować zapleczem zlokalizowanym poza terenem budowy. Z kolei wskazana przez Wykonawcę lokalizacja SPO Czerniewice to wykonana i nieużytkowana Stacja Poboru Opłat wykonana na etapie budowy Autostrady A1 przy węźle autostradowym Toruń Południe. Droga S10 będąca przedmiotem zamówienia będzie włączać się do Autostrady A1 właśnie na węźle Toruń Południe. Węzeł ten również będzie w części rozbudowany. Powierzchnia placu SPO wynosi ok. 5000 m2. Ruch z Autostrady A1 na drogę krajową nr 10 (S10) - i ruch w przeciwnym kierunku - prowadzony jest właśnie po tym placu i na etapie realizacji inwestycji w dalszym ciągu będzie się odbywać. Wykonawca może zmienić przebieg pasów ruchu, czy też zorganizować na nowo ruch drogowy w rejonie Placu - ale nie może tego ruchu zamknąć, co w sposób istotny ogranicza możliwość zagospodarowania tego terenu pod spełniające wymagania Zamawiającego zaplecze budowy. Ponadto docelowo na tym właśnie odcinku tj. od węzła Toruń Czerniewice (w obrębie węzła od km 9+800 wg dokumentacji projektowej STEŚ-R) do węzła Toruń Południe (istniejący węzeł na autostradzie A1) Wykonawca zobowiązany został do wykonania drogi ekspresowej S10 w przekroju 2x3 tj. dwie jezdnie drogi ekspresowej o ruchu jednokierunkowym, każda po trzy pasy ruchu - co świadczy też o intensywności ruchu drogowego w tym rejonie. Reasumując Wykonawca poinformował Zamawiającego o zamiarze zlokalizowania zaplecza budowy w miejscu gdzie jest i będzie stale prowadzony ruch drogowy z Autostrady A1 oraz w miejscu, w którym wg PFU Wykonawca: „zobowiązany jest przeprowadzić kompleksową rozbiórkę istniejącej infrastruktury Stacji Poboru Opłat w Czerniewicach w km około 11+600 (km z dokumentacji STEŚ-R). (...) Wykonawca w pierwszej kolejności, przed przystąpieniem do budowy drogi ekspresowej, powinien uzyskać odpowiednie pozwolenia i niezwłocznie przystąpić do prac rozbiórkowych. Organizacja robót rozbiórkowych powinna przebiegać w taki sposób aby zachować ciągłość ruchu w obu kierunkach drogi ekspresowej S10. (...) Po dokonaniu rozbiórki infrastruktury SPO Czerniewice należy zrekultywować teren, a w miejscu SPO Czerniewice zaprojektować i wykonać roboty zgodnie z Kontraktem.” Jest to kolejny ważny element realizacji robót S10, który został przez Wykonawcę zbagatelizowany. Wykonawca poinformował o wykonaniu zaplecza w miejscu - gdzie będzie prowadzony ruch drogowy z Autostrady A1 oraz w miejscu, gdzie konieczna do przeprowadzenia jest rozbiórka, a także w miejscu, gdzie poza liniami rozgraniczającymi znajdują się tereny leśne (ewentualne poszerzenie terenu wymagałoby wycinki lasu). Nadto Wykonawca w swojej odpowiedzi przywołał sytuację, która w jego ocenie jest analogiczna do lokalizacji zaplecza na SPO- tj. lokalizowanie zaplecza na terenie MOP. Zdaniem Zamawiającego nie można porównywać możliwości lokalizacji zaplecza budowy na terenie MOP oraz na terenie SPO. MOP lokalizowany jest poza jezdniami drogi ekspresowej oraz poza drogami obsługującymi - np. drogami dojazdowymi. Ewentualne opóźnienia w budowie MOP nie wpływają na możliwość oddania drogi do użytkowania. W przypadku lokalizowania zaplecza na terenie obecnego SPO (tak jak założył Wykonawca) - nie będzie możliwości oddania drogi do użytkowania i uzyskania wymaganej prawem decyzji, dopóki zaplecze nie będzie zlikwidowane. Podsumowując: - Wykonawca, jako jedyną lokalizację zaplecza budowy wskazał SPO Czerniewice, gdzie Wykonawca nie będzie w stanie zlokalizować wszystkich elementów, na które składa się zaplecze budowy, gdyż powierzchnia SPO jest zbyt mała, a także będzie tam stale prowadzony ruch z Autostrady A1; - Wykonawca nie wskazał innych lokalizacji zaplecza budowy; - Wykonawca nie wskazał na jakiej podstawie będzie dysponować terenami pod zaplecze budowy poza SPO. Powyższe oznacza, iż złożona przez Wykonawcę oferta w zakresie zaplecza budowy jest niezgodna z warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W ocenie Izby Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, naruszył powyższe przepisy ustawy. W pierwszej kolejności wskazać należy, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga wykazania, że oferta jest niezgodna z merytorycznymi wymaganiami dotyczącymi cech oferowanego przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania, jasno określonymi w dokumentach zamówienia, a niezgodność ta ma charakter niewątpliwy i niepodlegający poprawieniu. Następnie zauważenia wymaga, że w rozpoznawanej sprawie zamówienie jest udzielane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co oznacza, że przedmiot zamówienia został opisany w programie funkcjonalno-użytkowym, który zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Jak słusznie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.10.2016 r. o sygn. akt KIO 1883/16: „Program funkcjonalno-użytkowy jest jedynie wstępem do opracowania samego projektu budowlanego, który w sposób ostateczny określa wszystkie parametry techniczne obiektu budowlanego i za którego prawidłowe sporządzenie odpowiada wykonawca. Z uwagi na ogólny charakter programu funkcjonalno-użytkowego, w praktyce przy sporządzaniu samego projektu często powstaje potrzeba zmiany, doprecyzowania parametrów i rozwiązań uprzednio przyjętych w programie funkcjonalnoużytkowym”. W związku z tym, w przypadku udzielenia zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj” dopiero wybrany wykonawca w sporządzonej dokumentacji projektowej zobowiązany będzie do określenia szczegółowych rozwiązań dotyczących realizacji zamówienia. Zamawiający badając złożone oferty, kierując do wykonawców pytania dotyczące ich treści oraz oceniając udzielone wyjaśnienia, powinien mieć zatem na uwadze uwarunkowania towarzyszące zamówieniom udzielanym w tej formule. W odniesieniu do stwierdzonej przez Zamawiającego niezgodności dotyczącej rezerwy na trzeci pas ruchu, nie było sporne między stronami, że zgodnie z PFU rezerwa ta powinna być przewidziana na zewnątrz trasy. Nie było również przedmiotem sporu, że na przedstawionym przez Odwołującego przekroju normalnym rezerwa ta została uwidoczniona po stronie wewnętrznej. Izba stwierdziła jednak, że całościowa ocena złożonych wyjaśnień, w powiązaniu z treścią pytań sformułowanych przez Zamawiającego, prowadzi do wniosku, że nie wystąpiły przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia, że wykonawca objął swoim zobowiązaniem ofertowym zamiar wykonania rezerwy na trzeci pas ruchu po wewnętrznej stronie drogi. Zauważenia wymaga, że wezwania do wyjaśnień (zarówno z 7 czerwca 2022 r., jak i z 27 czerwca 2022 r.) nie dotyczyły wprost i bezpośrednio założeń dotyczących umiejscowienia rezerwy na trzeci pas ruchu. W pierwszym wezwaniu Zamawiający pytał o to, czy wykonawca uwzględnił wymagania dla układu docelowego (przekrój 2x3). W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyraźnie i jednoznacznie potwierdził, że przyjął do oferty parametry S10 zgodnie z 1.1.3.1 PFU, w ofercie uwzględniono zmiany Vp, zmiany przekroju normalnego 2x2, 2x3 oraz możliwość realizacji przyszłej rozbudowy do pełnego przekroju 2x3 na całym odcinku. Wskazał również, że szczegółowe rozwiązania pokazane zostaną w projekcie budowlanym. W drugim wezwaniu Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o przesłanie poglądowego przekroju normalnego drogi ekspresowej S-10. Odwołujący taki poglądowy przekrój przedstawił, wskazując na jego roboczy i niewiążący charakter. W przekroju tym rezerwa na trzeci pas ruchu została ujęta po wewnętrznej stronie jezdni. Zestawienie udzielonych odpowiedzi nie uprawnia jednak do wniosku, do jakiego doszedł Zamawiający. W wyjaśnieniach jednoznacznie potwierdzono zgodność układu drogi z wymaganiami PFU, co Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać, opierając się wyłącznie na przedstawionym przekroju normalnym, mającym charakter roboczy i niewiążący, a co więcej - złożonym nie w celu zobrazowania umiejscowienia rezerwy na trzeci pas ruchu, ale w celu zaprezentowania korony projektowanej drogi. Ze skierowanych wezwań wykonawca nie mógł wywieść, że wyjaśnienia mają dotyczyć właśnie kwestii rezerwy na trzeci pas ruchu. Ponadto, sam Zamawiający w treści drugiego wezwania zwrócił się o przedstawienie przekroju normalnego, wprost wskazując na jego poglądowy charakter. Mimo powyższych okoliczności Zamawiający potraktował złożony przekrój jako wiążący i finalny dokument i ocenił go w oderwaniu od pełnej treści wyjaśnień. W ocenie Izby udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia można ocenić jedynie jako zawierające niespójność, polegającą z jednej strony na oświadczeniu, że uwzględnione zostały wymagania punktu 1.1.3.1 PFU, z drugiej na przedstawieniu przekroju normalnego, w którym rezerwa na trzeci pas ruchu została uwidoczniona w miejscu niezgodnym z ww. wymaganiami. Jednocześnie za wiarygodną Izba uznała argumentację Odwołującego, który twierdził, że przedstawienie rezerwy na trzeci pas ruchu po wewnętrznej stronie trasy było wynikiem omyłki. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że przekrój ten nie jest projektem (projekt zostanie opracowany dopiero na etapie realizacji zamówienia), co więcej - nie jest on w ogóle dokumentem wymaganym na etapie ofertowania, ale został przygotowany na żądanie Zamawiającego, w krótkim terminie wyznaczonym na jego złożenie, a z treści wezwania nie wynikało, że istotą tego przekroju jest badanie kwestii lokalizacji tej rezerwy. Tezę o omyłce potwierdzają złożone przez Odwołującego dowody w postaci oświadczeń członków zespołu projektowego oraz korespondencji projektanta ze spółką Rubau i załączone do niej dokumenty. Wynika z nich, że oferta została sporządzona przy uwzględnieniu rezerwy na trzeci pas ruchu zlokalizowanej na zewnątrz trasy, na podstawie przygotowanego dla celów sporządzenia i wyceny oferty modelu przestrzennego drogi, natomiast w przekroju przygotowanym na wezwanie Zamawiającego i przedłożonym w celu zobrazowania korony drogi wystąpił niezamierzony błąd. W odniesieniu do złożonego przez Odwołującego na rozprawie przekroju drogi, wskazać należy, że podnoszone przez Zamawiającego i Przystępującego zastrzeżenia do tego przekroju nie mogą przesądzać o niezgodności oferty Odwołującego z dokumentami zamówienia. Przekrój ten został bowiem złożony w celu zobrazowania, jaka lokalizacja rezerwy na trzeci pas ruchu została przez niego założona przy wycenie oferty, nie stanowi on projektu budowlanego ani innego wiążącego dokumentu, który podlegałby ocenie pod kątem zgodności z wymaganiami Zamawiającego, w tym dotyczącymi systemu odwodnienia. Podsumowując, Zamawiający - stwierdzając niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia - oparł się na wyrywkowej części wyjaśnień, stanowiącej niewiążący i niewymagany w SWZ dokument, z pominięciem celu, w jakim - w słusznym przekonaniu wykonawcy - był on złożony oraz w oderwaniu całokształtu udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi. W związku z tym odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne. Odrzucenie oferty Odwołującego było nieuprawnione również w odniesieniu do drugiej z podstaw faktycznych, dotyczącej zaplecza budowy. W tym zakresie przede wszystkim podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie wymagał w dokumentach zamówienia wskazania terenu, który będzie przeznaczony na zaplecze budowy, nie określił też wymagań dotyczących jego powierzchni. Na etapie ofertowania wykonawcy nie byli zobowiązani wykazać, w jakim konkretnie miejscu zaplecze to zostanie zlokalizowane ani w jaki sposób wykonawca zapewnił sobie dysponowanie odpowiednim terenem. W tej sytuacji daleko idące wątpliwości budzi już samo wezwanie do wyjaśnień, w którym Zamawiający - bez odpowiedniej podstawy w dokumentach zamówienia - zobowiązał wykonawcę do wskazania lokalizacji tego zaplecza oraz szczegółowego wskazania, w jaki sposób zamierza zapewnić zaplecze budowy na czas wykonywania robót budowlanych wraz z potwierdzeniem, że takim zapleczem będzie dysponował. Tym bardziej za całkowicie nieuprawnione należy uznać wnioski, jakie Zamawiający wyprowadził z udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że również w tym przypadku Zamawiający nie dokonał oceny całości udzielonych wyjaśnień, a oparł się jedynie na ich pierwszej części, w której Odwołujący oświadczył, że na etapie przygotowania oferty założył, że na zaplecze budowy (spełniające wymagania PFU 1.2.3.3.) wykorzysta mieszczący się w liniach rozgraniczających istniejący SPO Toruń Południe wraz z infrastrukturą. Zamawiający zdaje się pomijać, że w odpowiedzi na drugie wezwanie wykonawca wyjaśnił dodatkowo, że uwzględnia również potrzebę zorganizowania dodatkowych terenów pod składy, magazyny i zaplecza poza tym terenem. Nie ma więc podstaw do twierdzenia, że całość zaplecza budowy zlokalizowana będzie na terenie SPO Toruń Południe, a PFU nie wyłącza możliwości zorganizowania takiego zaplecza w kilku miejscach. Nie sposób podzielić argumentacji Zamawiającego, że za odrzuceniem oferty Odwołującego przemawia fakt, że udzielone wyjaśnienia były lakoniczne, nie zawierały wszystkich wymaganych informacji, w tym wskazania, w jakich lokalizacjach przewiduje dodatkowe zaplecza budowy ani czy i na jakiej podstawie będzie dysponować zapleczem zlokalizowanym poza terenem budowy. Teza, że wykonawca zobowiązany był już na etapie ofertowania podjąć decyzję w tym przedmiocie i zapewnić sobie dysponowanie zapleczem, nie ma żadnego oparcia w postanowieniach dokumentów zamówienia. Nie tylko nie ma ku temu wyraźnej podstawy, ale byłoby to nieuzasadnione w przypadku zamówienia w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Wymagania w tym zakresie określone w PFU dotyczą etapu wykonywania zamówienia i - jak słusznie wskazał Odwołujący - wykonawca będzie miał na zorganizowanie budowy ok. 2 lata. Niezasadne jest więc oczekiwanie, aby wykonawca, czy to w ofercie, czy w wyjaśnieniach, podał szczegółowe informacje dotyczące zaplecza budowy, w tym konkretne lokalizacji i tytuły do dysponowania nimi. Niezasadne jest więc wywodzenie niezgodności oferty z dokumentami zamówienia ani z tego, że Odwołujący nie określił wszystkich lokalizacji zaplecza i nie podał szczegółowych informacji na ich temat, ani z tego, że lokalizacja wskazana w wyjaśnieniach nie jest zdaniem Zamawiającego właściwa, w szczególności ze względu na zbyt małą powierzchnię - Zamawiający nie określił bowiem wymagań dotyczących tej powierzchni. Ponadto, Zamawiającemu nie jest znana przyszła organizacja ruchu w tym obszarze, trudno zatem uznać ocenę w kwestii zagrożeń dla bezpieczeństwa ruchu za rzetelną. Biorąc pod uwagę, że obowiązki wykonawcy dotyczące zaplecza budowy odnoszą się do etapu wykonywania zamówienia, a sposób ich wykonania może zależeć od przebiegu robót, które dopiero zostaną zaprojektowane, wykonawca nie musiał przed złożeniem oferty podejmować decyzji co do lokalizacji tego zaplecza, a nawet jeśli w wyjaśnieniach wskazał zakładaną lokalizację, nie oznacza to, że na etapie realizacji robót nie może podjąć innej decyzji, stosownie do potrzeb, przebiegu robót i ich etapów oraz z zachowaniem wszelkich wymagań środowiskowych. W związku z tym rozstrzyganie na obecnym etapie postępowania, czy teren SPO Toruń Południe jest odpowiednią lokalizacją zaplecza budowy jest zbędne, a opieranie na tym oceny w przedmiocie zgodności oferty z dokumentami zamówienia jest nieuprawnione. Tym samym bezprzedmiotowa dla rozstrzygnięcia sprawy jest złożona przez obie strony dokumentacja zdjęciowa, mająca obrazować, czy na SPO Toruń Południe możliwe jest właściwe zorganizowanie zaplecza budowy. Podsumowując, Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, czego konsekwencją było naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodniczący: ............................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 2809/21 WYROK z dnia 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2021 r. przez wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie przy udziale Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania tj. naruszenia art. 484 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez ustalenie wysokości kar umownych jako rażąco wygórowanych; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 431 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 647 Kodeksu cywilnego, art. 651 Kodeksu cywilnego oraz art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu dotyczącego naruszenia art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Tramwajom Śląskim S.A. z siedzibą w Chorzowie zmianę treści załącznika nr 8 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) - Wzoru umowy poprzez: - zmianę § 1 ust. 11 lit. a) w zakresie w jakim przenosi na wykonawcę robót budowlanych ryzyko związane z oceną rzetelności i wystarczalności dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej; - wykreślenie § 1 ust. 11 lit. b), - zmianę § 1 ust. 12 - w zakresie w jakim przenosi na wykonawcę ryzyko finansowe, związane z niejednoznacznym i niewyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia; 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie w części 2/3 i odwołującego NDI S.A. z siedzibą w Sopocie w części 1/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 238 zł 00 gr (słownie: dwieście trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszt opłat skarbowych od złożonych w postępowaniu pełnomocnictw, 4.2. zasądza od zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie na rzecz odwołującego NDI S.A. z siedzibą w Sopocie kwotę 13 514 zł 67 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset czternaście złotych sześćdziesiąt siedem groszy). 4.3. koszty wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2809/21 Uzasadnienie Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru)” -zadanie nr 2.4 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II”, nr ref.: UE/JRP/B/373/2021”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129, dalej „ustawa Pzp”). W dniu 23 września 2021 roku wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami prawa sporządzeniu treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), a ściśle wobec treści wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ (dalej „Wzór umowy”) w następującym zakresie: 1) § 1 ust. 11 pkt a)-b) Wzoru umowy w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę robót budowlanych ryzyko związane z oceną rzetelności i wystarczalności dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej; 2) § 1 ust. 12 Wzoru umowy o treści: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w ramach wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1, obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z Umowy, przepisów prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej, a także wszelkich prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową, a które posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie Wykonawca powinien był przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej, obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych i administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia” - w zakresie w jakim przerzuca na wykonawcę ryzyko, w tym także finansowe, niejednoznacznego, niewyczerpującego i utrudniającego uczciwą konkurencję opisania przedmiotu zamówienia; 3) § 8 ust. 7 i 9 w zw. z § 5 ust. 6 w zw. z § 10 ust. 2 Wzoru umowy w zakresie w jakim uzależnia dokonanie odbioru robót, a także dokonanie zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu Umowy w całości lub w części, od zatwierdzenia przez Zamawiającego robót bez jakichkolwiek zastrzeżeń, tj. „gdy nie stwierdzi się żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru”; 4) § 14 ust. 1 pkt a)- c) oraz k) Wzoru Umowy w zakresie w jakim postanowienia te przewidują rażąco wygórowane kary umowne. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740, dalej „KC”), art. 651 KC oraz art. 354 § 1 i 2 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sformułowanie projektowanych postanowień Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również wbrew zasadom współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego i swobody kontraktowania poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę robót budowlanych odpowiedzialności w zakresie weryfikacji dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej; 2) art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisaniem przedmiotu zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w nałożonym na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego „wszelkich prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy, jak również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową”, co skutkuje niemożliwością oszacowania zakresu tychże prac, a w konsekwencji ich rzetelnej wyceny, prowadząc do nieporównywalności ofert, godząc tym samym w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wykraczając poza zasadę swobody kontraktowania; 3) art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sformułowanie projektowanych postanowień Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również wbrew zasadom współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego i swobody kontraktowania poprzez brak nałożenia na Zamawiającego obowiązku odbioru robót ergo zapłaty za nie wynagrodzenia w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych możliwych do usunięcia i umożliwiających Zamawiającemu użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; 4) art. 484 § 2 KC w zw. art. 3531 KC oraz w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez ustalenie wysokości kar umownych jako rażąco wygórowanych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i odpowiednio zmianę lub usunięcie projektowanych postanowień Wzoru umowy: 1) odnośnie do § 1 ust. 11 pkt a) Wzoru umowy - zmianę nadając mu następującą treść: „Wykonawca, w ramach swojej najlepszej wiedzy w zakresie realizacji robót budowalnych, oświadcza że: a) zapoznał się ze wszystkimi dokumentami stanowiącymi integralną część Umowy, a w szczególności z dokumentacją projektową, w sposób który pozwala realizować roboty zgodnie z ich założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej”; 2) odnośnie do § 1 ust. 11 pkt b) Wzoru umowy - usunięcie; 3) odnośnie do § 1 ust. 12 Wzoru umowy - zmianę nadając mu następującą treść: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w ramach wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1, obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z Umowy, przepisów prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej”; 4) odnośnie do § 8 ust. 7 i 9 w zw. z § 5 ust. 6 w zw. z § 10 ust. 2 Wzoru umowy zmianę nadając im następującą treść: „§ 8 ust. 7: Odbiór częściowy lub końcowy robót nastąpi, gdy nie stwierdzi się wad lub usterek istotnych w przedmiocie odbioru z zastrzeżeniem ust. 8 i 9 niniejszego paragrafu”; „§ 8 ust. 9: Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, to Zamawiający: a) jeżeli wady można usunąć i umożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, dokona odbioru wyznaczając termin usunięcia wad; b) jeżeli wad nie można usunąć i umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, Zamawiający dokona odbioru będąc jednocześnie uprawnionym do odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy”. „§ 10 ust. 2: Podstawą do wystawienia faktury częściowej przez Wykonawcę za wykonywanie Przedmiotu Umowy będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru robót budowlanych. Wykonawca zobowiązany jest do wystawienia faktury nie później niż 30 dni od daty zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu odbioru robót budowlanych”. 5) odnośnie do § 14 ust. 1 pkt a)- c) oraz k) Wzoru umowy - zmianę poprzez zrewidowanie wysokości kar umownych w następujący sposób: „a) za zwłokę w przedłożeniu harmonogramu, o którym mowa w § 1 ust. 4 lub jego korekty lub aktualizacji zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 5 i ust. 6 - w wysokości 0,05 % wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki po upływie terminu określonego w § 1 ust. 4 lub odpowiednio w § 1 ust. 5 i ust. 6; b) za zwłokę w wykonaniu całości Przedmiotu Umowy - w wysokości 0,1 % wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, po upływie terminu określonego w § 5 ust. 5; c) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze, o których mowa w § 8 ust. 9 lit a) lub ujawnionych w okresie gwarancji lub rękojmi - w wysokości 0,03 % wynagrodzenia brutto określonego odpowiednio w § 9 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, po upływie terminu wyznaczonego na usunięcie wad; k) za uchybienie przez Wykonawcę wymaganiu zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników fizycznych - bezpośrednio wykonujących roboty określone w SWZ - jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm.) - w wysokości 0,5 % wartości wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 1 za każdy taki stwierdzony przypadek”; Ponadto odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu przekazania zmiany SWZ treści Załącznika nr 8 tj. Wzoru umowy niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej oraz o obciążenie w całości zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 zł wraz z pozostałymi, uzasadnionymi kosztami postępowania odwoławczego w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie. W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: W dniu 15 września 2021 r. zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej dokumenty zamówienia w tym Specyfikację Warunków Zamówienia wraz z załącznikami m.in. załącznikiem nr 8 tj. Wzorem umowy. Wobec rozpoznanych uchybień w treści Wzoru umowy, odwołujący pismem z dnia 21 września 2021 r. zwrócił się do zamawiającego o zmianę postanowień Wzoru umowy będących przedmiotem niniejszego odwołania. Jednakowoż do czasu sporządzenia niniejszego odwołania, zapytanie to pozostało bez odpowiedzi. I. Zarzut naruszenia art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC, art. 651 KC oraz art. 354 § 1 i 2 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie zarzutu nr 1 oraz nr 2). Odwołujący wskazał, iż w myśl art. 431 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 roku ustawy Pzp, Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową”, w celu należytej realizacji zamówienia. Przepis ten usankcjonował obowiązującą uprzednio na gruncie Kodeksu Cywilnego, a stosowaną odpowiednio w ramach zamówień publicznych, zasadę współdziałania stron w realizacji zobowiązań zgodnie z ich treścią i w sposób odpowiadający ich celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom (art. 354 § 1 i 2 KC). Ponadto odwołujący wskazał, że wobec faktu, iż przedmiotowe zamówienie realizowane będzie w formule „wybuduj”, obejmując realizację robót budowlanych na warunkach określonych przez zamawiającego, w zakresie zobowiązań tego ostatniego leży sporządzenie i dostarczenie wykonawcy dokumentacji projektowej prawidłowej, rzetelnej i nadającej się do wykonania przedmiotu umowy o roboty budowlane. Odwołujący zauważył, że wykonawca robót budowlanych na etapie przetargu nie musi dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania, a jedynie przygotować ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi przez samego zamawiającego; nie można twierdzić, że na wykonawcy ciąży obowiązek szczegółowego sprawdzenia projektu dostarczonego przez zamawiającego. Pogląd ten znajduje swoje uzasadnienie zarówno w doktrynie, jak i judykaturze. Odwołujący za punkt wyjścia swoich rozważań przyjął, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek zorganizowania procesu budowlanego poprzez zapewnienie opracowania dokumentacji projektowej przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych (tak m.in. D. Okolski [w:] Umowa o roboty budowlane, rozdział 1 pkt 1.2, wyd. 9, Warszawa 2018). Odwołujący przywołał orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2000 r., sygn. akt III CKN 629/98 oraz Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 listopada 2013 r. o sygn. akt V ACa 442/13. Odwołujący podniósł, że wykonawca robót budowlanych ma zatem obowiązek sprawdzić, czy dostarczone przez zamawiającego dokumenty są kompletne, czy są zatwierdzone przez właściwe organy i czy nie zawierają wad lub błędów dających się zauważyć bez konieczności posiadania wiadomości specjalnych (uprawnień projektanta). Odwołujący powołał sią na uzasadnienie do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2016 r., sygn. akt I CSK 306/15, wydanego w reżimie uprzednio obowiązującej ustawy - Prawo Zamówień Publicznych, lecz w ocenie odwołującego, w pełnej mierze zachowujący swą aktualność. Mając na względzie powyższe, odwołujący wskazał, że sformułowane przez zamawiającego postanowienia § 1 ust. 11 oraz § 1 ust. 12 Wzoru umowy w zakresie w jakim w sposób nieuprawniony, wbrew istocie stosunku zobowiązaniowego, o którym mowa w art. 647 KC, obarczają wykonawcę robót budowlanych obowiązkami w zakresie szczegółowej i specjalistycznej weryfikacji dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, a nadto w zakresie w jakim przerzucają na wykonawcę obowiązek przewidzenia „wszelkich prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy, jak również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową” bez możliwości zmiany wynagrodzenia jawi się jako sprzeczne z ww. przepisami zarówno ustawy Pzp jak i KC. Dalej odwołujący wskazał, że na mocy art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. Odwołujący stwierdził, że sytuacja, w której wykonawca ponosi niczym nieskrępowane ryzyko przewidzenia (czy braku przewidzenia), a następnie skalkulowania wszelkich niedookreślonych przez zamawiającego prac godzi w powyższe postulaty, naruszając także zasadę przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Co więcej, każdy z oferentów będzie wyceniał nieznany zakres prac, a zatem ocenie w ramach postępowania będą podlegać oferty zupełnie nieporównywalne, w których jedni wykonawcy przejmą i wycenią większy poziom ryzyka, inni zaś ograniczą owo ryzyko, niejako sztucznie zaniżając wartość oferty. Odwołujący nadmienił także, iż zgodnie z wprowadzoną do krajowego porządku prawnego na skutek implementacji Dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (Ustawa o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020)) zasadą przejrzystości przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia publicznego - wymóg zachowania przejrzystości w działaniach instytucji zamawiającej polega m.in. na upublicznieniu informacji o zamiarze udzielenia zamówienia oraz przekazywaniu uczestnikom postępowania odpowiednich informacji o jego przebiegu i podejmowanych decyzjach. Odwołujący przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia16.2.2012 r. w sprawach połączonych C-72/10 i C-77/10, Marcello Costa (C-72/10) i Ugo Cifone (C- 77/10), , pkt 73; z 3.12.2007 r. w sprawie C-250/06, United Pan-Europe Communications Belgium SA i inni v. państwo belgijskie, Zb.Orz. 2007, s. 1-11135). Dalej odwołujący wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla przy tym, że zasada przejrzystości jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, która w przypadku zamówień publicznych wymaga, aby zarówno przepisy prawa, jak i zapisy dokumentów zamówienia były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają za sobą niekorzystne konsekwencje dla wykonawców (wyr. TSUE: z 13.12.2007 r. w sprawie C- 250/06, United Pan-Europe Communications Belgium SA i inni v. państwo belgijskie, Zb.Orz. 2007, s. 1-11135; z 16.2.2012 r. w sprawach połączonych C-72/10 i C77/10, Marcello Costa (C-72/10) i Ugo Cifone (C-77/10), , pkt 73) (tak W. Hartung, komentarz do art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE, Nb. 11 [w:] W. H., M. B., T. M., M. W., J. K., K. K., Dyrektywa 2014/24/WE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, 2015). Reasumując, odwołujący stwierdził, że na podstawie sformułowanego przez zamawiającego postanowienia § 1 ust. 12 Wzoru umowy, ani on, ani żaden inny wykonawca, nie jest w stanie właściwie określić zakresu prac do wykonania i ich należycie wycenić. Innymi słowy, przedmiot zamówienia został przez zamawiającego opisany w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, tym samym w sposób utrudniający uczciwą konkurencję (art. 99 ust. 4 ustawy Pzp), godzący w zasady określone w art. 16 ustawy Pzp oraz prowadzący do nieporównywalności ofert. Odwołujący stwierdził także, że wprowadzenie takich obowiązków do umowy o roboty budowlane (tj. niedookreślenie zakresu prac do wykonania i uniemożliwienie ich wyceny) jest również sprzeczne z istotą stosunku zobowiązaniowego stron umowy o roboty budowlane (art. 647 KC). Na potwierdzenie swego stanowiska odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1711/13 oraz wyrok z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt KIO 897/15. Odwołujący podniósł również, iż przytoczone postanowienia Wzoru umowy stoją w sprzeczności do dyrektywy zawartej w art. 433 pkt 3) ustawy Pzp zakazującej przerzucania na wykonawcę pełnej odpowiedzialności tj. bez względu na okoliczności i przyczyny, naruszając jednocześnie treść art. 473 KC regulującego ewentualne rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Odwołujący wskazał, iż jak wynika z powyższych, za klauzulę abuzywną uznać należy regulację, na mocy której wykonawca ponosi odpowiedzialność za okoliczności zależne wyłącznie od zamawiającego (a do tych niewątpliwie należy jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia), jak również za te które nie wynikają z umowy (brak doprecyzowania zakresu prac) i na które wykonawca nie ma wpływu. Skądinąd przeciwny wniosek prowadziłby do niemającego oparcia w zapisach umownych absolutnego rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, tj. odpowiedzialności za zdarzenia, za które nie ponosi odpowiedzialności na zasadach kodeksu cywilnego, w tym za zdarzenia, na które nie ma jakiegokolwiek wpływu i co do których nie ma prawnego obowiązku przeciwdziałania. Odwołujący podkreślił, iż na mocy projektowanych postanowień umownych, wykonawca nie przyjmuje względem zamawiającego odpowiedzialności za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Wymagałoby to bowiem wyraźnego sformułowania w umowie. Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. np. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 27 września 2013 roku, sygn. akt I CSK 748/12), jak i w doktrynie (por. np. M. G. w kom. do art. 473 kc w M. G. /red./, Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 353-626. Wyd. 2, Warszawa 2019). Jednocześnie wobec definitywnej treści obowiązującego od dnia 1.01.2021 roku art. 433 pkt 3) ustawy Pzp, odwołujący uznał, iż umowne rozszerzenie odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie zamawiającego jest niedopuszczalne. W tym zakresie na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3) ustawy Pzp stanowi lex specialis w stosunku do art. 473 KC. Odwołujący zauważył, iż zakaz obciążania wykonawcy odpowiedzialnością za uchybienia Zamawiającego wypływał także z dotychczasowego orzecznictwa, m.in. w wyroku z dnia 17 czerwca 2016 r. (sygn. akt IV CSK 674/15), w którym Sąd Najwyższy uznał za niedopuszczalne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Dalej odwołujący przywołał treść uzasadnienia do rządowego projektu nowej ustawy Pzp: „W art. 433 projektu ustawy wyraźnie wskazuje się zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Dopełnieniem jest przykładowy katalog abuzywnych klauzul wskazany w ust. 2 tego artykułu. W dalszym ciągu do umów w sprawie zamówienia publicznego, w zakresie nieuregulowanym niniejszą ustawą zastosowania znajduje Kodeks cywilny. Jednak specyfika kształtowania treści umowy, która de facto kształtowana jest przez zamawiającego, co powoduje w wielu przypadkach ww. negatywne praktyki powodują potrzebę wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron. Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienie zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie.” Odwołujący zwrócił również uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 10.05.2019 r. (brak sygnatury), w którym Izba stwierdziła, że „ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada swobody zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń.”. Odwołujący, mutatis mutandis podzielił pogląd zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2018 r., sygn. akt KIO 2358/18, KIO 2369/18. Odwołujący podkreślił, że chociaż przywołane orzeczenie odnosi się do kwestii wykreślenia z treści umowy przepisu art. 357 KC, to jednak wyrażona w jego treści idea może w pełni odnosić się do stanu faktycznego w niniejszym postępowaniu, zwłaszcza do ryzyk, które są niedookreślone w projekcie umowy i rozłożone nierównomierne. Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę, względnie usunięcie kwestionowanych postanowień Wzoru umowy jak wskazano powyżej, co w jego ocenie, uczyni zadość istocie stosunku zobowiązaniowego stron umowy o roboty budowlane, a nadto doprowadzi, iż składane w toku postępowania oferty będą miarodajne i porównywalne. II. Zarzut naruszenia art. art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie zarzutu nr 3). Odnośnie uzasadnienia powyższego zarzutu odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 647 KC jednym z podstawowych obowiązków Inwestora w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach Inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez Inwestora. Odwołujący podniósł, iż zapis § 8 ust. 7 Wzoru umowy, który przewiduje, że odbiór częściowy lub końcowy robót może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru jest sprzeczny z prawem, w szczególności z art. 647 KC, jak również ugruntowaną linią orzeczniczą oraz wykracza poza dozwolone granice zasady swobody umów. Podobnie pejoratywnie ocenić należy zapis § 10 ust. 2 zd. 1 w zakresie, w jakim przewiduje możliwość wystawienia przez wykonawcę faktury częściowej za wykonywanie Przedmiotu Umowy dopiero w momencie zatwierdzenia przez zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru robót. Odwołujący uznał za sprzeczne z prawem, w szczególności z art. 647 KC postanowienie § 8 ust. 9 Wzoru umowy w zakresie, w jakim przewiduje jedynie dla zamawiającego dyskrecjonalne i arbitralne upoważnienie przemienne, tj. możliwość dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych i nie przewiduje dla zamawiającego obowiązku dokonania obioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych. W pierwszej kolejności, odwołujący wskazał, na pogląd doktryny: „do odmowy odbioru częściowego mają zastosowanie mutatis mutandis poglądy wyrażone w doktrynie i orzecznictwie odnoszące się do odmowy dokonania odbioru końcowego” (por. B. L. w kom. do art. 654 KC w: K. O. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2021). Dalej odwołujący zacytował: „Różnice w zakresie przedmiotu, skutków i funkcji każdego z tych dwóch rodzajów odbioru powodują, że podejście do okoliczności mających uzasadniać odmowę odbioru częściowego powinno być bardziej restrykcyjne. Innymi słowy rzecz ujmując, nie wszystkie okoliczności uzasadniające odmowę odbioru końcowego uzasadniają odmowę odbioru częściowego.” (por. B. L. w kom. do art. 654 k.c. w: K. O. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2021). Odwołujący przywołał wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12 oraz wyrok z dnia 12 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt V CSKP 14/21, a także wyrok KIO z dnia 19.01.2021 r., sygn. akt KIO 3440/20. Odwołujący podkreślił, że z ww. obowiązkiem odbioru robót przez zamawiającego skorelowane jest ściśle uprawnienie wykonawcy do otrzymania należnego mu wynagrodzenia za zrealizowany (nawet wadliwie) zakres prac. Odwołujący wskazał, iż judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że strony nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek dzieła (por. m.in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97, z dnia 30 października 2002 r., V CKN, 1287/00, z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07, z dnia 23 sierpnia 2012 r., II CSK 21/12, z dnia 7 marca 2013 r., II CSK 476/12 czy z dnia 27 listopada 2013 r., V CSK 544/12). Odwołujący wskazał ponadto, iż pogląd powyższy potwierdzony został także w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego, m.in. w wyroku z dnia 29 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt V CSKP 10/21 V CSKP 10/21. Odwołujący stwierdził, że mając na względzie postanowienie § 8 ust. 7 Wzoru umowy, statuujące iż „odbiór częściowy lub końcowy może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru” pozostaje w sprzeczności z art. 647 Kodeksu Cywilnego, który odwołuje się do „odbioru robót”, nie zaś do „bezusterkowego odbioru robót”. Jak podniesiono powyżej, sądy konsekwentnie podnoszą, że nawet jeżeli strony w umowie postanowią inaczej, Wykonawca może skutecznie domagać się wynagrodzenia, kiedy w protokole odbioru stwierdzono, że roboty dotknięte są usterkami. Postanowienie przeciwne skutkowałoby tym, że każde odstępstwo od stanu idealnego dawałoby zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy odbioru. Narusza to równowagę między zamawiającym, a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie do wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Sądu Najwyższego (por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2017 roku, I CSK 333/16; z 7 marca 2013 roku, II CSK 476/12, oraz z dnia 22 czerwca 2007 roku, V CSK 99/07, OSP 2009, Nr 1, poz. 7) jednoznacznie wynika, że umawianie się na tzw. odbiór bezusterkowy, czyli uzależnianie odebrania obiektu od braku jakichkolwiek wad, jest uznawane przez Sąd Najwyższy za sprzeczne z właściwością (naturą) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane i naruszające równowagę między inwestorem a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności odnośnie do należnego wynagrodzenia oraz zwrotu poniesionych wydatków. Przyjęcie takiego poglądu oznacza, że postanowienia umów o roboty budowlane przewidujące, że odebranie obiektu może nastąpić tylko w przypadku braku jakichkolwiek wad, są nieważne bezwzględnie jako wykraczające poza swobodę umów wyznaczoną właściwością (naturą) zobowiązania (art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC). Odwołujący zwrócił uwagę na specyfikę Przedmiotu Umowy - wykonawca realizuje złożony obiekt, z którego jedynie część może być objęta wadą istotną lub nieistotną, a mimo to wykonawca pozbawiony zostanie prawa do wynagrodzenia niejako sankcyjnie. Podkreślenia tu wymaga, iż wykonawca w istocie samodzielnie musi wyłożyć środki na realizację zamówienia publicznego i dopiero środki te zostaną mu zwrócone w formie wynagrodzenia. Uzależnienie odzyskania zainwestowanych środków od braku istnienia jakichkolwiek wad stanowi rażące naruszenie równowagi stron i de facto przerzucenie ciężaru i ryzyka finansowania inwestycji publicznej na podmiot prywatny - wykonawcę. Dalej odwołujący wskazał, iż odwołanie w przedmiotowym § 8 ust. 7 Wzoru umowy do ust. 9 tegoż paragrafu nie tylko nie niweluje stanu niezgodności z prawem § 8 ust. 7, ale wręcz potwierdza, iż § 8 ust. 7 Wzoru umowy jest sprzeczny z prawem - i tak samo w sprzeczności z prawem pozostają zapisy § 8 ust. 9 Wzoru umowy. Odwołujący podniósł, także że z kolei w § 8 ust. 9 zawarto całkowicie arbitralne i dyskrecjonalne upoważnienie przemienne dla zamawiającego, z którego wynika, że w przypadku wady nieistotnej, zamawiający jedynie może dokonać odbioru końcowego, wyznaczając termin usunięcia wad. Nie wskazano przy tym żadnych kryteriów, którymi zamawiający miałby się kierować podejmując decyzję o odbiorze lub odmowie odbioru w przypadku wady nieistotnej. W konsekwencji, odwołujący stwierdził, iż zamawiający może równie dobrze arbitralnie i dyskrecjonalnie nie dokonać odbioru końcowego w przypadku zaistnienia wady nieistotnej, pozbawiając tym samym wykonawcę prawa do wynagrodzenia, które wszak jest uzależnione od odbioru „bezusterkowego” nawet w przypadku, całkowicie nieistotnej, niewielkiej, bagatelnej wady, nie mającej żadnego znaczenia dla oceny należytego wykonania Przedmiotu Umowy i możliwości korzystania z tego Przedmiotu Umowy przez zamawiającego i innych użytkowników. Mając na względzie powyższe, odwołujący stwierdził, iż zgodnie z zaprezentowanym stanowiskiem orzecznictwa, nie jest uprawniona odmowa dokonania odbioru robót budowlanych przez Zamawiającego w przypadku gdy wykonane roboty mają wady, które mają charakter nieistotny. Tym samym za niezbędne uznać należy zmodyfikowanie kwestionowanych postanowień umownych i dostosowanie ich do treści art. 647 KC. III. Zarzut naruszenia art. 484 § 2 KC w zw. art. 3531 KC oraz w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie zarzutu nr 4). W ocenie Odwołującego, sformułowane przez Zamawiającego zapisy § 14 ust. 1 lit. a)-c) i k) Wzoru umowy w zakresie w jakim przedstawiają wartości rażąco wygórowane, żadną miarą nie przystają do wyartykułowanych na gruncie nowo obowiązującej ustawy PZP postulatów m.in. w zakresie równoważenia interesów stron. Odwołujący stwierdził, iż nie powinno przy tym budzić wątpliwości, iż kary umowne nie powinny prowadzić do nieuzasadnionego bogacenia się zamawiającego. Podstawowymi funkcjami kar umownych są funkcje odszkodowawcza i dyscyplinująca, motywujące wykonawcę do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, wobec czego powinny być one z nim związane. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej, odwołujący odwołał się do poglądu zaprezentowanego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. KIO 2219/17. W tym kontekście, odwołujący stwierdził, iż karanie wykonawcy niebagatelnymi karami za - de facto niewpływające na jakość i terminowość realizowanego przedmiotu umowy, jak również niegenerujące po stronie Zamawiającego szkód - uchybienie wykonawcy w zakresie obowiązku zatrudniania na podstawie umowy o pracy, czy przedkładania aktualizacji harmonogramu, jawi się jako sprzeczne z art. 484 § 2 KC wobec czego winno ulec zmianie zgodnie z żądaniem Odwołującego zawartym w petitum odwołania. Podsumowując odwołujący stwierdził, iż przedstawiona argumentacja potwierdza słuszność zarzutów dotyczących nieprawidłowego sformułowania ww. postanowień dokumentów zamówienia, tj. projektowanych postanowień Wzoru umowy w sposób arbitralny, sprzeczny z przepisami ustawy Pzp i KC oraz wykraczający poza swobodę umów. W opinii Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w petitum niniejszego odwołania, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł, iż kwestionowane postanowienia wzoru umowy o udzielenie zamówienia publicznego naruszają ratio legis obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 roku ustawy Pzp, w szczególności w zakresie wyrażonego w art. 431 oraz 433 ustawy Pzp obowiązku zamawiającego do współdziałania przy realizacji umowy, jak również zapewnienia większej równowagi stron. Odwołujący, mając na względzie zapisy Wzoru umowy m.in.: przerzucające na wykonawcę ryzyko związane z nieprawidłowym tj. niewyczerpującym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, obarczające wykonawcę odpowiedzialnością za okoliczności od niego niezależne i niemożliwe do przewidzenia na etapie sporządzania oferty, uznaniowo i dowolnie uprawniające Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru robót pomimo zaistnienia wad usuwalnych o charakterze nieistotnym, stwierdził, iż zamawiający nie sprostał postulatom zrównoważenia stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją powinno być uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie zawnioskowanych przez wykonawcę korekt. Zamawiający w dniu 12 października 2021 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź na odwołanie w której oświadczył, iż uznaje odwołanie w odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 4 Odwołania oraz wnosił o: 1) oddalenie odwołania w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-3 odwołania, 2) dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie, 3) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z przedłożonym rachunkiem. Zamawiający przedstawił również swoje stanowisko odnośnie podnoszonych zarzutów. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Izba uznała zgłoszone przystąpienie za skuteczne. Zamawiający oświadczeniem złożonym przed otwarciem rozprawy, uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania tj. naruszenia art. 484 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego oraz w zw. z art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez ustalenie wysokości kar umownych jako rażąco wygórowanych. Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tego zarzutu. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, rozpoznała odwołanie. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru)” -zadanie nr 2.4 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II”, nr ref.: UE/JRP/B/373/2021. Na podstawie akt sprawy Izba ustaliła, iż Wzór umowy stanowiący załącznik nr 8 do SWZ, w brzmieniu po zmianie z dn. 8 października 2021 r., zawiera następujące brzmienie paragrafów, które są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: § 1. Przedmiot Umowy 1. Przedmiotem Umowy, zwanym także Przedmiotem Zamówienia, jest wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru) „ - zadanie nr 2.4 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap II” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko. 2. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z treścią Umowy, Specyfikacją Warunków Zamówienia, a w szczególności dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, opisem przedmiotu zamówienia, warunkami wynikającymi z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia nr WOOŚ.420.35.2020.JB.9 z dnia 25.01.2021 r., wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Katowicach, pozwoleniem na budowę nr 795/20 z dnia 05.10.2020 r. o znaku: WAB.6740.1.448.2020.DK, pozwoleniem na budowę nr 953/20 z dnia 11.12.2020 r. o znaku WAB.6740.1.896.2020.DK, decyzją nr 265/21 z dnia 04.05.2021 o znaku WAB.6740.1.206.2021.DK zmieniającą decyzję nr 795/2020 z dnia 05.10.2020 r., decyzją nr 413/21 z dnia 24.06.2021 r. o znaku WAB.6740.1.378.2021.DK wydanymi przez Prezydenta Miasta Sosnowca oraz decyzją nr 31/21/K z dnia 08.07.2021 r. o znaku IFXV.7840.7.18.2021 wydaną przez Wojewodę Śląskiego, harmonogramem, o którym mowa w ust. 4 oraz zgodnie ze złożoną ofertą. Dokumenty te będą uważane za integralną część niniejszej Umowy oraz będą odczytywane i interpretowane jako części Umowy w następującym porządku pierwszeństwa: a) Umowa wraz z Załącznikami i Aneksami oraz wszelkie inne dokumenty powstałe w trakcie realizacji i uznane na piśmie przez obie Strony za część Umowy, b) Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ), wraz z pytaniami do treści SWZ i udzielonymi na nie odpowiedziami oraz dokonane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia zmiany treści SWZ (jeżeli dotyczy), c) Oferta datowana na dzień.....wraz z Załącznikami do tej Oferty, d) Harmonogram rzeczowo - finansowy, o którym mowa w ust. 4 poniżej. 3. Szczegółowy zakres robót budowlanych stanowiących Przedmiot Umowy został określony w dokumentacji stanowiącej integralną część Specyfikacji Warunków Zamówienia, a w szczególności: a) dokumentacji projektowej opracowanej przez firmę WYG International Sp. z o.o. po przekształceniu: Databout Sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r nr 7, 02366 Warszawa, b) specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych opracowanej przez firmę WYG International Sp. z o.o. po przekształceniu: Databout Sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r nr 7, 02-366 Warszawa, c) Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) (załącznik nr 2 do Umowy). 4. Wykonawca zobowiązany jest do opracowania i przedłożenia Zamawiającemu w terminie do 14 dni od daty podpisania Umowy szczegółowego Harmonogramu rzeczowo-finansowego. Harmonogram rzeczowo - finansowy powinien składać się z następujących części: a) prace w ramach Robót oraz pozostałe czynności niezbędne do wykonania Przedmiotu Umowy, przedstawiają kolejność, w jakiej Wykonawca zamierza realizować zadania objęte Umową z wyraźną graficzną ilustracją ścieżki krytycznej Robót, tj.: kolejność i terminy wykonywania Robót, tak aby osiągnąć zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy w terminie określonym w Umowie, oraz b) zasoby ludzkie i sprzętowe, zawierające szczegółowe informacje przedstawiające szacunek liczebności każdej grupy personelu Wykonawcy oraz każdego typu sprzętu Wykonawcy wymaganych na Placu Budowy dla każdego głównego etapu w każdym miesiącu realizacji Umowy, niezbędnych do realizacji Robót w terminie Umowy, oraz c) przeroby i płatności zawierające wskazanie szacunkowych terminów wystawienia faktur za wykonanie danej części Przedmiotu Umowy i ich szacunkowej wartości. Wskazane w harmonogramie rzeczowo-finansowym szacunkowe terminy wystawienia faktur i ich wartości nie mają wpływu na podstawy wystawiania faktur określone w § 910 Umowy. Harmonogram rzeczowo-finansowy podlega zatwierdzeniu przez Zamawiającego. 5. Wykonawca będzie przedkładał aktualizację Harmonogramu rzeczowo finansowego, kiedykolwiek poprzedni Harmonogram rzeczowo - finansowy stanie się niespójny z faktycznym postępem prac lub Robót w terminie 14 dni od otrzymania żądania aktualizacji Harmonogramu rzeczowo-finansowego wystosowanego przez Inżyniera lub Zamawiającego. 6. Jeżeli w ciągu 14 dni od dostarczenia Harmonogramu rzeczowo - finansowego lub jakiejkolwiek jego aktualizacji do Zamawiającego i Inżyniera, Zamawiający lub Inżynier zgłosi do niego uwagi, to Wykonawca będzie zobowiązany do ich uwzględnienia lub odniesienia się do nich, w terminie 7 dni i ponownie przedłoży Harmonogram rzeczowo - finansowy lub jego aktualizację Zamawiającemu i Inżynierowi, który jest uprawniony do wniesienia dalszych uwag w terminie 14 dni od dostarczenia Harmonogramu rzeczowo - finansowego lub jego aktualizacji. 7. Jakakolwiek aktualizacja Harmonogramu rzeczowo - finansowego nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte i terminowe wykonanie Przedmiotu Umowy. 8. Nieprzestrzeganie Harmonogramu rzeczowo - finansowego, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, stanowi naruszenie Warunków Kontraktu oraz przesłankę do wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy. 9. Wykonawca zobowiązany jest do opracowania i wdrożenia projektu tymczasowej i docelowej organizacji ruchu drogowego oraz opracowania projektu organizacji ruchu tramwajowego na czas prowadzenia robót, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz uzyskanie ich zatwierdzenia przez upoważnione podmioty. 10. Na wypadek konieczności uzyskania wymaganych prawem wszelkich pozwoleń, zezwoleń, decyzji, wykonania obowiązków informacyjnych, względnie dokonania odpowiednich zgłoszeń w związku z realizacją Umowy, wszelkich czynności w tym zakresie dokona Wykonawca na własny koszt i ryzyko. Koszty wszelkich opłat i kar związanych z realizacją Inwestycji poniesie Wykonawca. 11. Wykonawca oświadcza, że: a) zapoznał się ze wszystkimi dokumentami stanowiącymi integralną część Umowy, a w szczególności z dokumentacją projektową w sposób rzetelny (tj. zweryfikował jej kompletność, wystarczalność i prawidłowość), który pozwala realizować roboty zgodnie z projektem oraz zasadami sztuki budowlanej i nie wnosi do nich zastrzeżeń ani żadnych uwag, b) dokumentacja projektowa w pełni nadaje się do prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy, c) posiada odpowiednie przygotowanie techniczne oraz ma dostęp do niezbędnego sprzętu oraz potencjału finansowego i ludzkiego, który pozwoli na zrealizowanie robót objętych Umową zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz obowiązującymi przepisami, d) z należytą starannością wynikającą z zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej ocenił wszelkie warunki dla wykonania robót objętych Umową i nie wnosi do nich zastrzeżeń. 12. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania w ramach wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1, obowiązków spoczywających na nim, w tym wynikających z Umowy, przepisów prawa, aktów administracyjnych i zasad sztuki budowlanej, a także wszelkich prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową, a które posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie Wykonawca powinien był przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej, obowiązujących przepisów techniczno - budowlanych i administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia. 13. Oświadczenie Wykonawcy zawarte w ust. 11 lit a i b powyżej nie wyłącza uprawnienia Wykonawcy do zmiany Umowy na zasadach określonych w § 17 Umowy, w tym w oparciu o przesłanki określone w §17 ust. 2 Umowy pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę, że doświadczony wykonawca zachowując należytą staranność (biorąc pod uwagę koszt i czas) nie wykryłby błędu, nieprawidłowości, innej wady badając dokumenty stanowiące integralną część Umowy, a w szczególności dokumentację projektową przed złożeniem oferty. 14. Zobowiązanie Wykonawcy zawarte w ust. 12 powyżej nie wyłącza uprawnienia Wykonawcy do zmiany Umowy na zasadach określonych w § 17 Umowy, w tym w oparciu o przesłanki określone w §17 ust. 2 Umowy pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę, że doświadczony wykonawca zachowując należytą staranność (biorąc pod uwagę koszt i czas) nie wykryłby błędu, nieprawidłowości, innej wady stanowiącej podstawę do wykonania prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową, badając dokumenty stanowiące integralną część Umowy, a w szczególności dokumentację projektową przed złożeniem oferty. § 5. Rozpoczęcie i zakończenie Robót Budowlanych 6. Za termin wykonania przedmiotu umowy uważa się dzień pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę do Zamawiającego gotowości do odbioru końcowego robót tj. po dokonaniu wpisu przez kierownika budowy w Dzienniku Budowy o gotowości do odbioru końcowego robót i potwierdzeniu przez właściwego inspektora nadzoru Zamawiającego oraz spełnieniu obowiązków wynikających z § 8 ust. 6, pod warunkiem, iż odbiór końcowy zostanie zakończony odebraniem Przedmiotu Umowy przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 7 i 9. § 8. Odbiory 1. Strony ustalają następujące rodzaje odbiorów: a) odbiór robót zanikających lub ulegających zakryciu, b) odbiór częściowy, c) odbiór techniczny z dopuszczeniem do ruchu, d) odbiór końcowy, e) odbiór gwarancyjny w czasie obowiązywania gwarancji przynajmniej raz w roku po okresie zimowym. 2. Z czynności odbioru zostanie sporządzony protokół, który zawierać będzie wszystkie ustalenia i zalecenia poczynione w trakcie odbioru. 3. Odbiory robót zanikających lub ulegających zakryciu dokonywane będą przez Inżyniera Kontraktu w terminie 7 dni roboczych, licząc od daty ich pisemnego zgłoszenia. 3a. Odbiór techniczny z dopuszczeniem do ruchu przeprowadza się po zgłoszeniu Wykonawcy gotowości do przywrócenia ruchu tramwajowego po każdoczesnym wyłączeniu ruchu tramwajowego. Protokół odbioru technicznego stanowi wyłącznie potwierdzenie gotowości przywrócenia ruchu tramwajowego po jego wyłączeniu i nie potwierdza wykonania Przedmiotu Umowy. 4. Odbiór końcowy robót zorganizowany będzie przez Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 21 dni od daty pisemnego zgłoszenia robót do odbioru i potwierdzenia przez Inżyniera Kontraktu gotowości do odbioru wykonanych robót. 5. Wraz ze zgłoszeniem odbioru częściowego lub końcowego Wykonawca przekaże Inżynierowi niezbędne dokumenty, a w szczególności świadectwa jakości, certyfikaty, dopuszczenia, aprobaty techniczne, świadectwa wykonania prób, atesty dotyczące odbieranych robót, pozwolenia i decyzje administracyjne (jeśli okażą się niezbędne) oraz inne wynikające z przepisów prawa. 6. Na dzień zgłoszenia odbioru końcowego Wykonawca przedłoży Zamawiającemu/ Inżynierowi Kontraktu wszystkie dokumenty pozwalające na ocenę prawidłowości wykonania przedmiotu odbioru, w szczególności dokumenty, o których mowa w ust. 5 oraz dziennik budowy. 7. Odbiór częściowy lub końcowy robót może nastąpić tylko wtedy, gdy nie stwierdzi się żadnych wad ani usterek w przedmiocie odbioru z zastrzeżeniem ust. 8 i 9 niniejszego paragrafu. 8. Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone istotne wady, które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) jeśli wady nadają się do usunięcia, może on odmówić odbioru do czasu ich usunięcia, b) jeśli wady nie nadają się do usunięcia, może zażądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi na koszt i ryzyko Wykonawcy lub odstąpić od Umowy z winy Wykonawcy, - zachowując prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych i odszkodowania na zasadach ogólnych. 9. Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) jeżeli wady można usunąć i umożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, może dokonać odbioru końcowego wyznaczając termin usunięcia wad; b) jeżeli wad nie można usunąć i umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy. 10. W przypadku, o którym mowa w ust. 9 lit a powyżej, po usunięciu wszystkich wad nieistotnych wskazanych w Protokole Odbioru Końcowego Zamawiający i Wykonawca spisują z udziałem Inżyniera Kontraktu Protokół Usunięcia Wad Nieistotnych § 10 Zasady zapłaty 1. Rozliczenie wykonanych robót będzie następowało etapami, zgodnie z podziałem w tabeli elementów kosztorysu ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy w okresach miesięcznych, na podstawie faktur częściowych, do limitu 90% wynagrodzenia netto określonego odpowiednio w § 9 ust. 1, dostarczonych Zamawiającemu wraz z kompletem dokumentów rozliczeniowych, w tym m. in. protokołami odbioru robót częściowych, obmiarami i kosztorysami z każdego etapu robót, potwierdzonymi i zaakceptowanymi przez Inżyniera Kontraktu. Faktura końcowa może zostać wystawiona po dokonaniu odbioru końcowego i będzie wynosiła różnicę pomiędzy wypłaconym dotychczas wynagrodzeniem, a ostatecznym wynagrodzeniem ustalonym zgodnie z zapisami § 9 ust. 2. 2. Podstawą do wystawienia faktury częściowej przez Wykonawcę za wykonywanie Przedmiotu Umowy będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru robót budowlanych (częściowy lub Protokół odbioru Końcowego) z zastrzeżeniem ust. 2a. Wykonawca zobowiązany jest do wystawienia faktury nie później niż 30 dni od daty zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu odbioru robót budowlanych. 2a. Wynagrodzenie Wykonawcy powyżej limitu 90%, o którym mowa w ust. 1 powyżej wypłaca się Wykonawcy po podpisaniu Protokołu Usunięcia Wad Nieistotnych. Wykonawca zobowiązany jest do wystawienia faktury nie później niż 30 dni od daty zatwierdzenia przez Zamawiającego protokołu usunięcia wad Nieistotnych, o którym mowa w § 8 ust. 10 powyżej. 3. (...) § 17. Zmiana Umowy 1. Zamawiający zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej Umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zmiana możliwa jest w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z okoliczności wymienionych poniżej, z uwzględnieniem podanych warunków ich wprowadzenia oraz warunków określonych w art. 455 p.z.p.. Powyższe nie wyłącza możliwości zmiany Umowy w pozostałych przypadkach określonych w art. 455 p.z.p.. 2. W przypadku wystąpienia wad w dokumentacji projektowej, skutkujących koniecznością dokonania zmian, poprawek lub uzupełnień, jeżeli uniemożliwia to lub istotnie utrudnia realizację określonego zakresu robót lub zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziłoby niewykonaniem lub wykonaniem nienależytym przedmiotu Umowy, w tym mających wpływ na dotrzymanie terminu realizacji określonego w § 5 ust. 5. W takim przypadku zmianie ulegnie: czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres wynikający z czasu niezbędnego na dokonanie poprawek lub uzupełnień dokumentacji projektowej, w tym uzyskanie niezbędnych decyzji, o ile okaże się to konieczne oraz, o ile wystąpi, wydłużonej realizacji objętych nimi robót, z uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym, lub • zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy w zakresie wynikającym ze zmian dokumentacji projektowej wprowadzonych celem umożliwienia realizacji określonego zakresu robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej lub w celu uniknięcia zagrożenia niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy, lub • wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt koniecznych do wykonania robót w związku z wprowadzonymi zmianami w dokumentacji projektowej z uwzględnieniem postanowień ust. 12. • 3. Zmiany spowodowane następującymi okolicznościami: a) odbiegającymi w sposób istotny od przyjętych w dokumentacji projektowej warunkami geologicznymi, które mogą skutkować niewykonaniem przedmiotu Umowy w części lub/i w całości, przy dotychczasowych założeniach, b) istotnym brakiem zinwentaryzowania lub zinwentaryzowanie w sposób istotnie wadliwy obiektów budowlanych lub sieci uzbrojenia terenu; W takim przypadku zmianie ulegnie: czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres wynikający z czasu niezbędnego na dokonanie poprawek lub uzupełnień dokumentacji projektowej, w tym uzyskanie niezbędnych decyzji, o ile okaże się to konieczne oraz, o ile wystąpi, wydłużonej realizacji objętych nimi robót, z uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym, lub • zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy w zakresie wynikającym ze zmian dokumentacji projektowej wprowadzonych celem umożliwienia realizacji określonego zakresu robót na skutek wystąpienia okoliczności opisanych powyżej w szczególności poprzez zmianę parametrów technicznych, materiałów i technologii Robót, lokalizacji obiektów budowlanych, urządzeń lub sieci, w zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty, lub • • wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt koniecznych do wykonania robót w związku z wprowadzonymi zmianami w dokumentacji projektowej z uwzględnieniem postanowień ust. 12. 4. Zmian będących następstwem działania organów administracji niezależnych od Wykonawcy, w tym: a) brak lub opóźnienie wydania decyzji lub innego dokumentu w terminie ustawowym lub 60 dni od daty wystąpienia Wykonawcy o wydanie stosownego dokumentu niezbędnego do prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy, mimo iż wystąpienie Wykonawcy spełniało wszystkie warunki formalne; b) odmowa lub opóźnienie wydania przez właściwy organ administracji wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. W takim przypadku zmianie ulegnie: • czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres wynikający z czasu trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej a które uniemożliwiają realizację przedmiotu Umowy z uwzględnieniem wpływu powyższych okoliczności na możliwość wykonania przedmiotu Umowy, z uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym, 5. Zmiany spowodowane wyjątkowo niesprzyjającymi warunkami atmosferycznymi uniemożliwiającymi prowadzenie robót, prowadzenie prób, sprawdzeń, odbiorów. Przez wyjątkowo niesprzyjające warunki atmosferyczne należy rozumieć takie warunki, które łącznie: a) biorąc pod uwagę wymogi reżimów technologicznych determinujących wykonanie poszczególnych Robót skutkują wstrzymaniem prowadzenia tychże Robót, b) ilość dni występowania czynników atmosferycznych lub intensywność opadów skutkująca przeszkodami, o których mowa powyżej, jest większa od średniej miesięcznej dla danego miesiąca, z ostatniego pięciolecia, licząc od daty składania ofert wstecz. W takim przypadku zmianie ulegnie: • czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres wynikający z czasu trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej a które uniemożliwiają realizację przedmiotu Umowy z uwzględnieniem wpływu powyższych okoliczności na możliwość wykonania przedmiotu Umowy, z uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym, 6. Zmiany spowodowane wystąpieniem siły wyższej uniemożliwiającej prowadzenie robót, prowadzenie prób, sprawdzeń, odbiorów. W takim przypadku zmianie ulegnie: czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres wynikający z czasu trwania przeszkody/okoliczności, o których mowa powyżej a które uniemożliwiają realizację przedmiotu Umowy z uwzględnieniem wpływu powyższych okoliczności na możliwość wykonania przedmiotu Umowy, z uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo Finansowym, • zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy w zakresie wynikającym ze zmian dokumentacji projektowej wprowadzonych celem umożliwienia realizacji • określonego zakresu robót w celu przezwyciężenia okoliczności opisanych powyżej w szczególności poprzez zmianę parametrów technicznych, materiałów i technologii Robót, lokalizacji obiektów budowlanych, urządzeń lub sieci, w zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty, lub wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt koniecznych do wykonania robót w związku z wprowadzonymi zmianami w dokumentacji projektowej z uwzględnieniem postanowień ust. 12 • 7. Zmiany spowodowane zmianą sposobu rozliczania Umowy lub dokonywania płatności na rzecz Wykonawcy na skutek zmian zawartej przez Zamawiającego Umowy o dofinansowanie Projektu lub wytycznych dotyczących realizacji Projektu: W takim przypadku zmianie ulegnie: sposób rozliczeń lub płatności zgodnie z wymogami zmienionej umowy o dofinansowanie Projektu lub nowych wytycznych dotyczących realizacji Projektu. • 8. W przypadku, gdy ze względu na nowe okoliczności zewnętrzne niemożliwe do przewidzenia w dacie zawierania Umowy realizacja części Przedmiotu Umowy utraciła zasadność lub powodowałyby zagrożenie realizacji celów projektu, możliwa jest uzasadniona tymi okolicznościami zmiana odpowiednio zakresu rzeczowego przedmiotu Umowy, zmiana wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy ustalonego w oparciu o kosztorys ofertowy Wykonawcy w oparciu o pozycje odpowiadające ograniczonemu zakresowi rzeczowemu przedmiotu Umowy oraz skrócenie terminu określonego w § 5 ust. 5. o okres odpowiadający okresowi skróconej realizacji przedmiotu Umowy. 9. Zmiany spowodowane kolizją robót wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty lub Zamawiającego robotami i inwestycjami. W takim wypadku zmianie ulegnie: czas realizacji przedmiotu umowy określony w § 5 ust. 5. Umowy o okres, w którym niemożliwe lub znacznie utrudnione było prowadzenie Robót w związku z • wystąpieniem kolizji, z uwzględnieniem odpowiednich zmian w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym, lub zmiana sposobu wykonania przedmiotu Umowy w zakresie wynikającym z zaistniałej kolizji, o ile zmiany te są niezbędne dla wykonania przedmiotu Umowy w sposób należyty, w szczególności poprzez zmianę parametrów technicznych, materiałów i technologii Robót, lokalizacji obiektów budowlanych, urządzeń lub sieci, w zakresie pozwalającym na wykonanie Robót w sposób należyty, lub • wysokość wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 9 ust. 1 Umowy o koszt koniecznych do wykonania robót w związku z wprowadzonymi zmianami w sposobie wykonania Przedmiotu Umowy z uwzględnieniem postanowień ust. 12. • 10. Wszystkie powyższe postanowienia stanowią katalog zmian, na które Zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią one jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody. 11. Nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga podpisania Aneksu: 1) zmiana danych teleadresowych, 2) zmiana danych związanych z obsługą administracyjno - organizacyjną Umowy (np. zmiana nr rachunku bankowego), 3) zmiana Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego w zakresie terminów wykonania etapów Umowy, z zastrzeżeniem ust. 13 niniejszego paragrafu, 4) zmiana osób, przy pomocy których Wykonawca i Zamawiający realizuje Przedmiot Umowy na inne spełniające warunki określone w SWZ, np. osób z uprawnieniami budowlanymi. Dla skutecznej zmiany danej osoby niezbędne jest uzyskanie zgody Zamawiającego na zaproponowaną osobę, przedmiotowa zmiana nie wymaga aneksu do Umowy, przy czym w przypadku zmiany osoby, na którą Wykonawca powoływał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowana inna osoba samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż osoba, na którą Wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 12. Strona, która występuje z propozycją zmiany Umowy, w oparciu o przedstawiony powyżej katalog zmian Umowy zobowiązana jest do sporządzenia i uzasadnienia wniosku o taką zmianę oraz przedstawienia wszelkich dowodów na poparcie swojego stanowiska. Wszelkie zmiany Umowy dla swej ważności będą wymagały formy pisemnej w postaci aneksu do Umowy pod rygorem nieważności. Propozycja zmiany Umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia określonego w § 9 ust. 1 Umowy, w tym w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych, powinna zawierać również specyfikację oraz cenę dla każdego elementu robót w wysokości zatwierdzonej w kosztorysie ofertowym, a jeżeli taki element nie został wskazany w Umowie, cena powinna zostać ustalona na podstawie szczegółowej kalkulacji dokonanej w oparciu o dostępne krajowe dane statystyczne oraz informacje zawarte w biuletynach krajowych profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych, aktualnych w dacie ustalenia wartości tej zmiany. Zamawiający uprawniony jest do weryfikacji propozycji zmiany wynagrodzenia i zgłoszenia zastrzeżeń. W przypadku, gdy proponowana cena nie jest przewidziana w ww. katalogu zostanie ona ustalona w oparciu o uzasadniony koszt takiej roboty, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności towarzyszących w szczególności średniej ceny rynkowej dla takiej roboty na obszarze prowadzenia robót. 13. Do zmiany Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego w zakresie wydłużenia terminów wykonania etapów Umowy uprawniony będzie: a) Zamawiający poprzez pisemne powiadomienie Wykonawcy co najmniej z 3 dniowym wyprzedzeniem przed upływem terminu do wykonania danego etapu Umowy; b) Wykonawca poprzez pisemne powiadomienie Zamawiającego co najmniej z 7 dniowym wyprzedzeniem przed upływem terminu wykonania danego etapu Umowy, pod warunkiem wyrażenia przez Zamawiającego pisemnej zgody na dokonanie tej zmiany w terminie 5 dni od dnia otrzymania powiadomienia od Wykonawcy. Każde z wyżej wymienionych powiadomień powinno zawierać uzasadnienie oraz wskazanie wnioskowanej zmiany terminu. Zmiana terminów wykonania etapów wskazanych w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym nie może naruszać terminu zakończenia Umowy, jak również nie uprawnia Wykonawcy do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia za wykonanie Umowy. Ponadto Izba ustaliła, iż Rozdział III SWZ pn. Krótka charakterystyka przedmiotu zamówienia otrzymał następujące brzmienie: 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Przebudowa infrastruktury tramwajowej w ciągu ul. Wojska Polskiego w Sosnowcu, od ul. Gen. Andersa do ul. Orląt Lwowskich (dobudowa drugiego toru)” - zadanie nr 2.4 w ramach realizacji Projektu pn.: „Zintegrowany Projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko - Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego etap II” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1. 2. Kod CPV: 45234121-0 - Roboty w zakresie kolei tramwajowej 3. Roboty budowlane będą realizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i współczesnej wiedzy technicznej przy zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, w oparciu o dokumentację projektową opracowaną przez WYG International Sp. z o.o. po przekształceniu: Databout Sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa Zgodnie z pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Roboty należy wykonywać według dokumentacji projektowej wykonanej przez: 4.1. WYG International Sp. z o.o. po przekształceniu: Databout Sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-366 Warszawa oraz zgodnie z : 4.2. Decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia nr WOOŚ.420.35.2020.JB.9 z dnia 25.01.2021 r., wydaną przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Katowicach, 4.3. Pozwoleniem na budowę nr 795/20 z dnia 05.10.2020 r. o znaku WAB.6740.1.448.2020.DK wydane przez Prezydenta Miasta Sosnowca, 4.4. Pozwoleniem na budowę nr 953/20 z dnia 11.12.2020 r. o znaku WAB.6740.1.896.2020.DK wydane przez Prezydenta Miasta Sosnowca, 4.5. Decyzją nr 265/21 z dnia 04.05.2021r o znaku WAB.6740.1.206.2021.DK wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowca, zmieniającą decyzję nr 795/20 z dnia 05.10.2020r, 4.6. Decyzją nr 413/21 z dnia 24.06.2021r o znaku WAB.6740.1.378.2021.DK wydaną przez Prezydenta Miasta Sosnowiec, 4.7. Decyzją nr 31/21/K z dnia 08.07.2021r o znaku IFXV.7840.7.18.2021 wydaną przez Wojewodę Śląskiego. stanowiących integralną część SWZ, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i współczesnej wiedzy technicznej przy zastosowaniu obowiązujących przepisów, norm i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. (...) Zgodnie z Rozdziałem XIV „Opis sposobu obliczenia ceny” SWZ 1. Formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z projektem umowy jest wynagrodzenie kosztorysowe. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp tj. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; 2. art. 16 ustawy Pzp tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (2) przejrzysty; (3) proporcjonalny; 3. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp tj. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; 4. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp tj. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; 5. art. 431 ustawy Pzp tj. Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową", w celu należytej realizacji zamówienia; 6. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp tj. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 7. art. 351 § 1 KC tj. § 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom; 8. art. 351 § 2 KC tj. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel; 9. art. 3531 KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; 10. art. 647 KC tj. Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściweczynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia; 11. art. 651 KC tj. Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora; Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Izba, rozpoznała zarzuty odwołania, pomimo zmiany w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego części postanowień wzoru umowy, gdyż stwierdziła, że w części dokonana zmiana nie zmieniła istoty kwestionowanych przez odwołującego postanowień. Izba stwierdziła, iż zasadne są zarzuty oznaczone nr 1 i 2 odwołania tj. dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC, art. 651 KC oraz art. 354 § 1 i 2 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sformułowanie projektowanych postanowień Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również wbrew zasadom współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego i swobody kontraktowania poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę robót budowlanych odpowiedzialności w zakresie weryfikacji dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, a także naruszenia art. 433 pkt 3) w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisaniem przedmiotu zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w nałożonym na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego „wszelkich prac niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy, jak również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umową”, co skutkuje niemożliwością oszacowania zakresu tychże prac, a w konsekwencji ich rzetelnej wyceny, prowadząc do nieporównywalności ofert, godząc tym samym w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wykraczając poza zasadę swobody kontraktowania. W ramach uwag wstępnych Izba wskazuje, że swoboda zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych podlega zawsze badaniu pod względem zgodności nie tylko z przepisami ustawy Pzp ale również z postanowieniami kodeksu cywilnego regulującego stosunki zobowiązaniowe. Ponadto, oczywistym jest, iż również do zamówień na roboty budowlane zastosowanie znajdują ogólne zasady dot. opisu przedmiotu zamówienia wyrażone w art. 99 ustawy Pzp. Dla przypomnienia wskazać należy, iż art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech m.in. robót budowlanych. Ponadto stosownie do art. 103 ustawy Pzp zamówienie na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót. Również na gruncie kodeksu cywilnego dostarczenie projektu i odpowiedzialność za niego spoczywa na zamawiającym. Mając powyższe na uwadze, Izba wyżej wskazane zarzuty odwołania uwzględniła, wychodząc z założenia, zgodnego z przywołanymi przepisami ustawy Pzp, iż w formule w jakiej prowadzone jest postępowanie tj. „wybuduj” odpowiedzialność za sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia spoczywa na zamawiającym. Zamawiający aby sprostać nałożonym na niego obowiązkom korzystał w celu sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia z usług profesjonalnego wykonawcy sporządzającego niezbędną dokumentację, i to na zamawiającym spoczywa odpowiedzialność za prawidłowość i rzetelności tej dokumentacji. Oczywiście na zasadach kodeksu cywilnego (art. 651 KC) wykonawca robót budowlanych zobowiązany jest do zgłaszania zamawiającemu dostrzeżonych uchybień dokumentacji zagrażających prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, lecz obowiązek ten materializuje się w trakcie prowadzenia prac i nie jest nieograniczony. Jak wskazuje orzecznictwo np. Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 25 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt Wykonawca nie ma obowiązku badać szczegółowo projektu, zatem art. 651 KC ma zastosowanie jedynie w razie pozytywnej wiedzy wykonawcy o wadzie. Jednakże uzyskanie tej wiedzy w trakcie realizacji prac powoduje natychmiastową aktualizację obowiązku notyfikacji przewidzianego w tym przepisie.” Podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dn. 24 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. aktZ brzmienia art. 651 KC nie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania. Musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcę przez art. 651 KC należy rozumieć w ten sposób, że musi on niezwłocznie zawiadomić inwestora o niemożliwości realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub też o tym, że realizacja dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Powyższą linię potwierdza również orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dn. 26 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt I Aga 13/19 „Przepis art. 651 KC nie może być podstawą do kreowania po stronie wykonawcy obowiązku szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu w sytuacji, gdy wymaga to specjalistycznych obliczeń oraz wiedzy z zakresu projektowania. Nie jest zadaniem wykonawcy drobiazgowa analiza projektu w celu jego sprawdzenia i wykrycia jego ewentualnych wad.” Jednocześnie Izba w pełni podziela stanowisko, wyrażone w przywołanym przez odwołującego wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach w sprawie o sygn. akt V Aca 442/13 z dn. 22 listopada 2013 r., odnoszące się wprost do postępowania przetargowego, zgodnie z którym „Przepis ten [przyp. art. 651 KC] nie może być nadto odczytywany w sposób nakładający na wykonawcę obowiązek dokonywania w momencie przystąpienia do przetargu, czy podpisywania umowy, szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu, wymagającego specjalistycznych obliczeń, wiedzy z zakresu projektowania, w celu wykrycia ewentualnych wad. Do obowiązków wykonawcy nie należy bowiem specjalistyczne badanie projektu, a jedynie musi on umieć odczytać projekt i realizować inwestycje zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej.” Dlatego też w ocenie Izby zbyt daleko idące są oświadczenia wykonawcy, których złożenia zamawiający żąda przy podpisaniu umowy, a określone w § 1 ust. 11 lit. a i b wzoru umowy, oraz związane z tymi oświadczeniami skutki i obowiązki nałożone na wykonawców, a wiążące się z koniecznością weryfikacji i notyfikacją uchybień dokumentacji przed terminem składania ofert oraz powiązanie ich ze swoistym odwróceniem ciężaru dowodu w zakresie ustalenia momentu w którym błąd, nieprawidłowość czy też wadę wykonawca mógł wykryć. Uwzględniając zmiany dokonane przez zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego, Izba uznała, iż zarzuty w tym zakresie w dalszym ciągu są aktualne. W związku z tym konieczne jest dokonanie zmiany § 1 ust. 11 lit. a) np. poprzez nadanie mu brzmienia zaproponowanego przez wykonawcę i zrównoważanie obowiązków stron w myśl zasady współdziałania przy wykonywaniu umowy wyrażonej w art. 431 ustawy Pzp, a także wykreślenie §1 ust. 11 lit. b) wzoru umowy. Ponadto Izba podzieliła argumentację odwołującego, iż naruszającym zasady i przywołane w odwołaniu przepisy jest wymaganie zamawiającego określone w § 1 ust. 12 wzoru umowy, w zakresie w jakim przenosi na wykonawcę ryzyko finansowe, związane z niejednoznacznym i niewyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia. Co do opisu przedmiotu zamówienia znajdują zastosowanie rozważania ujęte powyżej w stanowisku Izby. Podsumowując ponownie stwierdzić należy, iż to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego przygotowania dokumentacji w oparciu o którą wykonawca ma realizować zamówienie. W tym kontekście, jako nadużycie zasady swobody umów należy odczytywać obowiązek nałożony na wykonawców w § 1 ust. 12 wzoru umowy odnoszący się do konieczności wykonania w ramach wynagrodzenia wszelkich praz niezbędnych do wykonania Przedmiotu Umowy, również tych, których konieczność ujawni się w trakcie realizacji robót objętych Umowa, a które posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie wykonawca powinien był przewidzieć na podstawie dokumentacji projektowej, obowiązujących przepisów techniczno budowalnych i administracyjnych, jak również wiedzy i doświadczenia”. Podkreślić należy, iż aktualne pozostaje stanowisko co do obowiązków wykonawcy w zakresie weryfikacji dokumentacji na etapie składania ofert. Ponadto zauważenia wymaga, iż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym i w ocenie Izby, zobowiązanie określone w § 1 ust. 12 w zakresie przytoczonym powyżej jest sprzeczne z przyjętym sposobem wynagradzania. W ocenie Izby, ewentualne zlecenie prac, których konieczność wykonania ujawni się trakcie realizacji robót, może nastąpić poprzez zmianę umowy i wprowadzenie np. robót dodatkowych czy zamiennych. W ocenie Izby nadmiernie restrykcyjnym i nie znajdującym oparcia w obowiązujących przepisach prawa jest ww. zobowiązanie nałożone na wykonawcę robót. Ponadto w ocenie Izby, nie zasadne jest przeniesienie na wykonawcę ryzyk wykazania stosownych okoliczności uprawniających go do wprowadzenia zmian i otrzymania wynagrodzenia. Teza ta jest zgodna również z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dn. 31 stycznia 2020 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 752/17, który podkreślił, „że wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad dokumentacji projektowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2013 r., IV CSK 354/12) ani ryzykiem wykonania prac koniecznych do realizacji zamówienia, w dokumentacji tej nieprzewidzianych, a wiążących się ze znacznymi kosztami.” Dlatego też konieczne jest usunięcie kwestionowanego zobowiązania lub jego przeformułowanie w taki sposób aby wykonawcy przysługiwało należne wynagrodzenie za wykonane roboty oraz aby nie był on obciążony ryzykiem związanym z niewłaściwym/ niepełnym opisem przedmiotu zamówienia. Ponadto, w ocenie Izby nie świadczyły o zasadności twierdzeń zamawiającego przedstawione przez niego przy odpowiedzi na odwołanie dowody, w szczególności w postaci dotychczasowych umów czy też zawartych aneksów do nich. Dokumenty te mogły tylko świadczyć o ich treści, która dla niniejszej sprawy była irrelewantna. Podobnie rzecz ma się z wynikiem kontroli ex-ante Instytucji pośredniczącej. Ocena tam zawarta jest stanowiskiem tej instytucji i w świetle obowiązujących regulacji prawnych nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia Izby. Izba zauważa również, że istotnym elementem przy odwołaniach na element SWZ w postaci wzoru umowy, mającym wpływ na sformułowanie treści sentencji orzeczenia, jest przepis art. 554 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Natomiast, w ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut oznaczony nr 3 w odwołaniu, a dotyczący naruszenia art. 431 ustawy Pzp oraz art. 647 KC oraz art. 354 § 2 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez sformułowanie projektowanych postanowień Wzoru umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, jak również wbrew zasadom współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia publicznego i swobody kontraktowania poprzez brak nałożenia na Zamawiającego obowiązku odbioru robót ergo zapłaty za nie wynagrodzenia w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych możliwych do usunięcia i umożliwiających Zamawiającemu użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem. Izba w tym zakresie podzieliła argumentację Zamawiającego, przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie. Odnośnie elementu tego zarzutu kierowanego wobec § 10 ust. 2 wzoru umowy, Izba wskazuje, na dwa aspekty. Pierwszym, z nich jest szczątkowe uzasadnienie co do podstaw kwestionowania tego postanowienia, które należy zakwalifikować jako wadliwe skonstruowanie zarzutu poprzez brak wskazania podstaw faktycznych i prawnych podnoszonego zarzutu. Drugi aspekt stanowi podstawa wyrokowania. Za podstawę orzekania Izba bierze stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). W toku postępowania odwoławczego zamawiający zmienił brzmienie § 10 ust. 2 wzoru umowy, w stopniu, który spowodował wystąpienie braku substratu zaskarżenia w tym zakresie. Wobec powyższego ten element zarzutu nie mógł zostać uwzględniony przy rozpatrywaniu zarzut nr 3 odwołania. Co do konieczności dokonania odbioru robót przez inwestora, Izba co do zasady podziela stanowisko odwołującego, będące odzwierciedleniem doktryny i orzecznictwa. W tym miejscu należy przywołać wyrok Sądu najwyższego z 12 marca 2021 r. w sprawie o sygn. akt VCSKP 14/21, w którym Sąd potwierdził, iż „Inwestor jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tylko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie. Jeżeli natomiast wady nie są istotne w powyższym znaczeniu, to inwestor nie może odmówić jego odbioru, natomiast może skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, ewentualnie gwarancji. W takiej sytuacji w protokole odbioru robót powinny się znaleźć ustalenia co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz ujawnionych wad wraz z ustalonymi terminami ich usunięcia albo oświadczenia inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za ujawnione przy odbiorze wady)”. Na gruncie niniejszej sprawy, Izba wskazuje, iż w jej ocenie postanowienia § 8 wzoru umowy, nie stoją na przeszkodzie aby interpretować je w taki sposób jak uczynił to zamawiający w odpowiedzi na odwołanie tj. że brzmienie § 8 ust. 9 wskazuje jasno, iż wystąpienie wad nieistotnych nie wyłącza możliwości dokonania odbioru, a jedynie przewiduje dla zamawiającego uprawnienie do żądania usunięcia wad lub obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy (odpowiednio § 8 ust. 9 lit. a lub § 8 ust. 9 lit b wzoru umowy). § 8 ust. 7 wzoru umowy przewiduje możliwość odbioru gdy nie stwierdzi się żadnych wad ani usterek, jednakże z zastrzeżeniem ust. 8 i 9 tego paragrafu, które to precyzują uprawnienia zamawiającego w sytuacji gdy wystąpią wady istotne lub nieistotne przedmiotu umowy. Użyte w ust. 7 § 8 sformułowanie z zastrzeżeniem należy odczytywać jako „z uwzględnieniem” regulacji na okoliczność wystąpienia wad istotnych i nieistotnych w przedmiocie umowy. W efekcie uwzględnienia postanowień modyfikujących (§ 8 ust. 8 i 9) powstanie sytuacja zwężenia zakresu uprawnień zawartych w przepisie centralnym tj. w § 8 ust. 7 wzoru umowy. Powyższe powoduje w ocenie Izby, iż zamawiający zobowiązany jest do dokonania odbioru w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, a owa „dyskrecjonalność” na którą wskazuje odwołujący dotyczy tylko opcji określającej z jakich uprawnień istniejących po jego stronie zamawiający skorzysta. Izba uznała, że odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 35 …

…Sygn. akt: KIO 4473/24 WYROK Warszawa, dnia 20 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2024 r. przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej Uczestnik po stronie odwołującego: wykonawca MAL-POL Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów numer 1 i 3 w całości oraz w zakresie zarzutu numer 2 lit. d; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej kwotę 4 080 zł 93 gr (cztery tysiące osiemdziesiąt złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze), w tym 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony oraz 480 zł 93 gr tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 4473/24 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie nowego budynku Wielospecjalistycznego Ośrodka Terapii Jednodniowych wraz z infrastrukturą zewnętrzną, przyłączami oraz zagospodarowaniem terenu”, w ramach realizacji projektu pn. „Poprawa jakości i dostępności do świadczeń medycznych poprzez utworzenie w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Białej Podlaskiej wielospecjalistycznego ośrodka terapii zabiegowych realizowanych w trybie jednego dnia oraz doposażenie AOS”, numer referencyjny postępowania: ZP.26.93.2024.MM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 listopada 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer ogłoszenia: Dz.U. S: 224/2024, 701606-2024 oraz zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego. ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Wykonawca” lub „Odwołujący”), wniosła odwołanie wobec postanowień umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), które skutkują: Zarzut nr 1 - naruszeniem zasady tożsamości przedmiotu zamówienia opisanego przez Zamawiającego na etapie przetargu i żądanego do wykonania na etapie realizacji umowy poprzez sformułowanie w postanowieniach: a)ustępu 2 Preambuły (klauzula interpretacyjna), b)§ 3 ust. 3 wzoru umowy (który pozostaje nadto w sprzeczności z § 7 ust. 2 pkt 1) wzoru umowy); c)§ 3 ust. 8 zdanie drugie wzoru umowy; d)§ 8 ust. 3 wzoru umowy; e)§ 8 ust. 10 wzoru umowy; f)§ 16 ust. 9 wzoru umowy; następujących praw i obowiązków: -„Jeżeli zostaną stwierdzone dwuznaczności lub rozbieżności między ww. dokumentami, to Zamawiający udzieli Generalnemu Wykonawcy w tym zakresie niezbędnych wyjaśnień lub wyda Generalnemu Wykonawcy konieczne polecenia.” (ust. 2 preambuły) -„Po przedłożeniu przez Wykonawcę HRF, Zamawiający oraz Inwestor Zastępczy (w terminie wskazanym w ustępie poprzedzającym) mają prawo do wniesienia do jego treści uwag i zastrzeżeń (w szczególności co do terminu oraz kolejności wykonania poszczególnych elementów Zadania i poszczególnych prac), które Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić i wprowadzić w HRF odpowiednie zmiany, a następnie przedłożyć Zamawiającemu poprawiony HRF w terminie 7 dni od przekazania uwag i zastrzeżeń przez Zamawiającego. W przypadku braku przekazania skorygowanego HRF (uwzględniającego wszystkie uwagi i zastrzeżenia wniesione przez Zamawiającego i Inwestora Zastępczego) w terminie, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, Zamawiającemu przysługuje prawo przyjęcia HRF w wersji ostatecznie ustalonej i zaakceptowanej przez Inwestora Zastępczego.” (§ 3 ust. 3), który pozostaje nadto w sprzeczności z § 7 ust. 2 pkt 1) wzoru umowy, który stanowi: „Zamawiający zobowiązuje się wobec Wykonawcy do: 1) uzgodnienia z Wykonawcą przewidywanych terminów na realizację prac objętych przedmiotem Umowy, w celu sporządzenia HRF, zgodnie z postanowieniami § 3 Umowy;” oraz -„Kosztorys wymaga uzyskania przez Wykonawcę, w terminie 30 dni licząc od dnia jego przedłożenia, zatwierdzenia przez Zamawiającego. W przypadku braku uzgodnienia kosztorysu na zasadach i w terminach wskazanych w zdaniu poprzedzającym, Zamawiający zastrzega sobie prawo przyjęcia kosztorysu w wersji ostatecznie ustalonej i zaakceptowanej przez Inwestora Zastępczego.” (§ 3 ust. 8) oraz -„wykonywania wszystkich poleceń Zamawiającego oraz Inwestora zastępczego” (§ 8 ust. 3) oraz -„realizacji wniosków i uwag Zamawiającego oraz Inwestora zastępczego” (§ 8 ust. 10) -„W przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami niniejszego paragrafu, Kartą gwarancyjną lub dokumentami gwarancyjnymi dotyczącymi zamontowanych urządzeń i podzespołów, pierwszeństwo mają zapisy korzystniejsze dla Zamawiającego, wedle jego wyboru.” (§ 16 ust. 9) które naruszają: art. 134 ust. 1 pkt 20) w związku z art. 455 i 16 Pzp oraz art. 353¹ Kodeksu cywilnego poprzez narzucenie obowiązku realizacji poleceń i uwag Zamawiającego oraz jednostronnego narzucania Wykonawcy treści harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz kosztorysu, a także dowolnego wybierania korzystniejszych dla Zamawiającego zapisów § 16 ust. 9 Umowy, Karty gwarancyjnej lub dokumentów gwarancyjnych dotyczących zamontowanych urządzeń i podzespołów, co umożliwia mu jednostronne wprowadzanie zmian do przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy bez zachowania procedur przewidzianych w art. 455 Pzp, co narusza wyrażoną w art. 16 pkt 1) zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i może być wykorzystywane w sposób dowolny i jednostronny przez Zamawiającego w celu zmiany zakresu zobowiązań Wykonawcy, bez uwzględnienia wpływu takiej zmiany na koszt i czas wykonywania przedmiotu Umowy, co stanowi naruszenie art. 353¹ Kodeksu cywilnego. Zarzut nr 2 - naruszeniem zasady równości stron umowy oraz rażące ograniczenie odpowiedzialności Zamawiającego i granicy swobody umów poprzez sformułowanie w postanowieniach: a)§ 4 ust. 3 wzoru umowy; b)§ 8 ust. 16 wzoru umowy; c)§ 8 ust. 21 wzoru umowy; d)§ 8 ust. 25 wzoru umowy; e)§ 20 ust. 7 wzoru umowy; następujących praw i obowiązków: -„Wykonawcy nie będą przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i zrzeka się wyraźnie wszystkich ewentualnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu wszelkich pomyłek, niedokładności, rozbieżności, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, a także roszczeń o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych kosztów lub płatności w odniesieniu do wynagrodzenia, w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w niniejszym ustępie, z ograniczeniem do sytuacji, gdy Wykonawca przy dołożeniu należytej staranności i przy założeniu zawodowego charakteru jego działalności, na podstawie dokumentów i danych udostępnionych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego Umową, mógł te pomyłki, niedokładności, rozbieżności, braki lub inne wady dokumentacji technicznej dostrzec lub ustalić.” (§ 4 ust. 3) oraz -„Wykonawca oświadcza, że przed zawarciem Umowy i przy zachowaniu należytej staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez siebie działalności, zapoznał się z dokumentacją techniczną i uznaje ją za kompletną, prawidłowo sporządzoną (tj. nie posiadającą żadnych wad uniemożliwiających lub utrudniających terminowe wykonanie Umowy) i wystarczającą do realizacji przedmiotu Umowy.” (§ 8 ust. 16) oraz -„Wykonawca powinien przewidzieć i wykonać wszelkie dostawy, roboty budowlane i usługi konieczne oraz wymagane pod względem technicznym, technologicznym i prawnym, dla uzyskania kompletności realizacji Inwestycji.” (§ 8 ust. 21) oraz -„Jeżeli Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek odszkodowania, kary lub poniesie inne konsekwencje związane z nienależytym oznakowaniem, nienależytym zabezpieczeniem terenu budowy, Wykonawca będzie zobowiązany do zwrotu wszelkich zapłaconych z tego tytułu należności, wraz z odsetkami, kosztami procesu (w tym kosztami obrony przed roszczeniem), kosztami odzyskiwania należności od Wykonawcy (roszczenie regresowe). Wykonawca będzie także zobowiązany do udzielenia Zamawiającemu wszelkiego wsparcia (tak w postępowaniach sądowych, jak i pozasądowych czy administracyjnych) w zakresie, w jakim zażąda tego Zamawiający, w celu obrony przed zarzutami poszkodowanych, osób trzecich lub właściwych w tym zakresie podmiotów lub organów (tak prywatnych, jak i publicznych), w tym również do wstąpienia do sprawy jako interwenient. W przypadku niedopełnienia lub nienależytego wypełnienia obowiązków, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, przyjmuje się, że Wykonawca nie może w odniesieniu do roszczenia regresowego Zamawiającego bronić się przy pomocy zarzutów, argumentów czy dowodów, których nie podniósł lub o których nie poinformował Zamawiającego zgodnie ze zdaniem poprzedzającym (w tym zakresie Wykonawca zrzeka się względem Zamawiającego prawa do kwestionowania roszczenia regresowego Zamawiającego).” (§ 8 ust. 25) oraz -„Wykonanie jakichkolwiek prac dodatkowych w stosunku do objętych przedmiotem Umowy wymaga uprzedniego zawiadomienia o potrzebie lub konieczności ich wykonania Zamawiającego, oraz uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na wykonanie tych prac określającej zarówno zakres prac dodatkowych, jak i wysokość wynagrodzenia za te prace, wyrażonej poprzez zlecenie w formie pisemnej (pod rygorem nieważności) wykonania tych prac Wykonawcy zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonanie przez Wykonawcę jakichkolwiek prac dodatkowych bez uzyskania przez Wykonawcę uprzedniego zlecenia ich wykonania przez Zamawiającego zgodnie ze zdaniem poprzedzającym: 1)będzie skutkowało brakiem zapłaty przez Zamawiającego za te prace; 2)Wykonawca zrzeka się względem Zamawiającego wszelkich roszczeń o zapłatę odszkodowania czy wynagrodzenia za te prace.” (§ 20 ust. 7) które naruszają przepisy: art. 99 - 103 w związku z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 58 § 1 i 2 w związku z art. 353¹, 471, 473 § 1 i § 2 i 647 Kodeksu cywilnego i art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, poprzez przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za treść, zakres i ewentualne błędy w dokumentacji technicznej przygotowanej przez Zamawiającego i faktyczne zwolnienie się Zamawiającego z obowiązku precyzyjnego przygotowania dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, a nadto pozbawienie Wykonawcy uprawnienia do składania roszczeń o roboty dodatkowe, zamienne lub uzupełniające, gdy to Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, powinien ponosić odpowiedzialność za jej kompletność i poprawność, a nadto zatrudniony przez niego projektant – autor dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia obowiązany jest do zapewnienia sprawdzenia projektu architektonicznobudowlanego oraz technicznego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności, co jest sprzeczne z przepisami art. 99 - 103 Pzp, art. 353¹ i 647 Kodeksu cywilnego oraz art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, a nadto poprzez wymuszenie na Wykonawcy złożenia oświadczenia o zrzeczeniu się uprawnienia do dochodzenia roszczeń, w szczególności w odniesieniu do okoliczności, których nie mógł dostrzec nawet przy dołożeniu należytej staranności i za które nie odpowiada lub roszczeń, które jeszcze nie powstały na moment złożenia oświadczenia o zrzeczeniu się uprawnienia do ich dochodzenia, co narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń i prowadzi do jednostronnego ukształtowania sytuacji na niekorzyść wykonawcy, a nadto obarczone jest wadą nieważności na zasadach art. 58 § 1 i 2, ze względu na rażące naruszenie art. 353¹, 471, 473 § 1 i § 2 oraz 647 Kodeksu cywilnego. Zarzut nr 3 – naruszeniem zasad przejrzystości oraz równości stron umowy i proporcjonalności, a także obowiązku precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez sformułowanie w postanowieniach: a)ust. 4 Preambuły (klauzula interpretacyjna), b)oraz § 8 ust. 2 wzoru umowy oraz c)§ 15 ust. 8-9 wzoru umowy następujących wzajemnie sprzecznych obowiązków dotyczących momentu odbioru przedmiotu zamówienia oraz odpowiedzialności za usunięcie wad: -„Wykonawca zobowiązuje się wykonać i wykończyć roboty budowlane objęte przedmiotem Umowy oraz usunąć w nich wszelkie wady oraz przekazać Zamawiającemu Inwestycję w pełnej zgodności z postanowieniami Umowy, zasadami sztuki budowlanej, wiedzą techniczną, przepisami Prawa budowlanego, innymi powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi realizacji robót budowlanych, obowiązującymi standardami technicznymi przy wykonywaniu robót i z należytą starannością.” (ust. 4 preambuły) oraz -„Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia wszystkich wad występujących w przedmiocie Umowy, w okresie umownej odpowiedzialności za wady oraz w okresie rękojmi za wady fizyczne.” (§ 8 ust. 2) oraz -„8. Za datę wykonania przedmiotu Umowy uznaje się dzień zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru Inwestycji (potwierdzonego przez Zamawiającego), jeżeli w wyniku tego zgłoszenia w toku odbioru Zamawiający nie stwierdził wad istotnych i Zamawiający podpisał protokół odbioru końcowego Inwestycji. Jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady istotne w Inwestycji, za dzień wykonania przedmiotu Umowy uznaje się dzień ponownego (lub kolejnego) zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego Inwestycji (potwierdzonego przez Zamawiającego) po usunięciu wad, w wyniku którego Zamawiający nie stwierdził wad istotnych i Zamawiający podpisał protokół odbioru końcowego Inwestycji. 9. Jeżeli w toku czynności odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1)jeżeli wady nadają się do usunięcia, a jednocześnie nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie z jego przeznaczeniem (tzw. wady nieistotne), Strony uzgadniają w treści protokołu odbioru końcowego termin i sposób usunięcia tych wad. Jeżeli Wykonawca nie usunie wad w terminie lub w sposób ustalony w protokole Odbioru końcowego, Zamawiający, po uprzednim pisemnym powiadomieniu Wykonawcy, będzie uprawniony do zlecenia usunięcia stwierdzonych wad podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy, 2)jeżeli wady nie nadają się do usunięcia to: a)jeżeli nie uniemożliwiają one użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, b)jeżeli wady uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy (lub jej części) albo żądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi.” (§ 15 ust. 8-9) które naruszają: art. 99 w związku z art. 16 ust. 1 Pzp oraz art. 353¹, 354 § 1 i § 2, 471 oraz 647 Kodeksu cywilnego poprzez wprowadzenie obowiązku usunięcia wszelkich wad wykonanych i wykończonych robót budowlanych objętych przedmiotem Umowy a dopiero następnie przekazania Zamawiającemu Inwestycji w pełnej zgodności z postanowieniami Umowy, zasadami sztuki budowlanej, wiedzą techniczną, przepisami Prawa budowlanego, innymi powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi realizacji robót budowlanych, obowiązującymi standardami technicznymi przy wykonywaniu robót i z należytą starannością, co pozostaje w sprzeczności z prawidłowo sformułowanymi w § 8 ust. 2 oraz § 15 ust. 8-9 Umowy zasadami odbioru robot budowlanych, które dopuszczają tzw. „odbiory usterkowe”, co stanowi naruszenie art. 353¹ Kodeksu cywilnego i uniemożliwia Wykonawcy jednoznaczne określenie momentu spełnienia zobowiązania oraz zakresu odpowiedzialności, wobec możliwości żądania usunięcia wszelkich wad przed przekazaniem Zamawiającemu Inwestycji, co stawia go w nierównej pozycji wobec zamawiającego i jest niezgodne z przepisami prawa cywilnego, w tym w szczególności art. 353¹, 354 § 1 i § 2, 471 oraz 647 Kodeksu cywilnego. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam fakty; 2)uwzględnienie odwołania; 3)nakazanie Zamawiającemu: a)zmiany zakwestionowanych postanowień projektu umowy, która ma być następnie zawarta z wykonawcami, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, w następujący sposób: Ad. zarzutu nr 1: W ust. 2 Preambuły do umowy: „Jeżeli zostaną stwierdzone dwuznaczności lub rozbieżności między ww. dokumentami, to Zamawiający udzieli Generalnemu Wykonawcy w tym zakresie niezbędnych wyjaśnień lub wyda Generalnemu Wykonawcy konieczne polecenia, które ten uwzględni z zachowaniem uprawnienia do wnioskowania o wydłużenie terminu wykonywania przedmiotu umowy lub roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia, jeżeli wykaże, że polecenie prowadzi do wydłużenia terminu wykonywania przedmiotu umowy lub podwyższenia kosztów wykonywania przedmiotu zamówienia. ” W § 3 ust. 3: „Po przedłożeniu przez Wykonawcę HRF, Zamawiający oraz Inwestor Zastępczy (w terminie wskazanym w ustępie poprzedzającym) mają prawo do wniesienia do jego treści uwag i zastrzeżeń (w szczególności co do terminu oraz kolejności wykonania poszczególnych elementów Zadania i poszczególnych prac), które strony uzgodnią, celem wprowadzenia w HRF odpowiednich zmian, a następnie Wykonawca przedłoży Zamawiającemu poprawiony HRF w terminie 7 dni od uzgodnienia przekazanych przez Zamawiającego uwag i zastrzeżeń.” W § 3 ust. 8: „Kosztorys wymaga uzyskania przez Wykonawcę, w terminie 30 dni licząc od dnia jego przedłożenia, zatwierdzenia przez Zamawiającego. Po przedłożeniu przez Wykonawcę kosztorysu, Zamawiający oraz Inwestor Zastępczy (w terminie 7 dni licząc od dnia jego przedłożenia) mają prawo do wniesienia do jego treści uwag i zastrzeżeń, które strony uzgodnią, celem wprowadzenia w kosztorysie odpowiednich zmian, a następnie Wykonawca przedłoży Zamawiającemu poprawiony kosztorys w terminie 7 dni od uzgodnienia przekazanych przez Zamawiającego uwag i zastrzeżeń.” W § 8 ust. 3: „Wykonawca zobowiązany jest wykonywać wszystkie polecenia Zamawiającego oraz Inwestora zastępczego zgodnie z przepisami prawa i wszystkimi postanowieniami Umowy, z zachowaniem uprawnienia do wnioskowania o wydłużenie terminu wykonywania przedmiotu umowy lub roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia, jeżeli wykaże, że polecenie prowadzi do wydłużenia terminu wykonywania przedmiotu umowy lub podwyższenia kosztów wykonywania przedmiotu zamówienia.” W § 8 ust. 10: „Wykonawca zobowiązuje się do realizacji wniosków i uwag Zamawiającego oraz Inwestora zastępczego w zakresie spełnienia innych wymagań dot. bhp i ppoż., gdyby takie powstały w trakcie współpracy Stron, z zachowaniem uprawnienia do wnioskowania o wydłużenie terminu wykonywania przedmiotu umowy lub roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia, jeżeli wykaże, że ww. wniosków lub uwagi prowadzą do wydłużenia terminu wykonywania przedmiotu umowy lub podwyższenia kosztów wykonywania przedmiotu zamówienia.” W § 16 ust. 9 Umowy: „W przypadku rozbieżności pomiędzy zapisami niniejszego paragrafu, Kartą gwarancyjną lub dokumentami gwarancyjnymi dotyczącymi zamontowanych urządzeń i podzespołów, pierwszeństwo mają zapisy dokumentów gwarancyjnych, a następnie Kartą gwarancyjnej i na końcu postanowień niniejszego paragrafu.” Ad. zarzutu nr 2: W § 4 ust. 3 wzoru umowy: „3. USUNIĘTO.” W § 8 ust. 16 wzoru umowy: „Wykonawca oświadcza, że przed zawarciem Umowy i przy zachowaniu należytej staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez siebie działalności, zapoznał się z dokumentacją techniczną.” W § 8 ust. 21 wzoru umowy: „21. USUNIĘTO.” W § 8 ust. 25 wzoru umowy: „Jeżeli Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek odszkodowania, kary lub poniesie inne konsekwencje związane z nienależytym oznakowaniem, nienależytym zabezpieczeniem terenu budowy, Wykonawca będzie zobowiązany do zwrotu wszelkich zapłaconych z tego tytułu należności, wraz z odsetkami, kosztami procesu (w tym kosztami obrony przed roszczeniem), kosztami odzyskiwania należności od Wykonawcy, pod warunkiem, że na etapie zgłoszenia roszczeń wynikających z opisanych wyżej okoliczności miał możliwość podjęcia wymaganych działań po zapoznaniu się z zarzutami poszkodowanych, osób trzecich lub właściwych w tym zakresie podmiotów lub organów (tak prywatnych, jak i publicznych), w tym również do wstąpienia do sprawy jako interwenient i udzielenia Zamawiającemu wsparcia (tak w postępowaniach sądowych, jak i pozasądowych czy administracyjnych) w zakresie, w jakim zażąda tego Zamawiający, w celu obrony przed zarzutami”. W § 20 ust. 7 wzoru umowy: „Wykonanie jakichkolwiek prac dodatkowych w stosunku do objętych przedmiotem Umowy wymaga uprzedniego zawiadomienia o potrzebie lub konieczności ich wykonania Zamawiającego, oraz uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na wykonanie tych prac określającej zarówno zakres prac dodatkowych, jak i wysokość wynagrodzenia za te prace, wyrażonej poprzez zlecenie w formie pisemnej (pod rygorem nieważności) wykonania tych prac Wykonawcy zgodnie z obowiązującymi przepisami.” Ad. zarzutu nr 3: W ust. 4 Preambuły do umowy: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać i wykończyć roboty budowlane objęte przedmiotem Umowy oraz przekazać Zamawiającemu Inwestycję, a także usunąć na etapie obowiązywania rękojmi lub gwarancji wszelkie stwierdzone wady, w pełnej zgodności z postanowieniami Umowy, zasadami sztuki budowlanej, wiedzą techniczną, przepisami Prawa budowlanego, innymi powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi realizacji robót budowlanych, obowiązującymi standardami technicznymi przy wykonywaniu robót i z należytą starannością.” Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. U uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że 5 grudnia 2024 r., w związku z argumentacją zawartą w odwołaniu, dokonał zmian treści SW Z w zakresie projektu umowy (zał. nr 2 do SW Z), które to zmiany w większości uwzględniają argumenty podniesione przez Odwołującego. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wprowadził zmiany w zakresie dotyczącym §8 ust. 25 oraz dotyczącym: §4 ust. 3, §8 ust. 16 i §8 ust. 21 projektu umowy. Zamawiający stwierdził, że wbrew zarzutom odwołania, treść §4 ust. 3, §8 ust. 16 i §8 ust. 21 ani przed zmianą, ani po zmianie - nie nakładają na wykonawcę żadnych obowiązków w zakresie sprawdzenia dokumentacji projektowej przez złożeniem oferty, ani też w żadnym stopniu nie przenosi na wykonawców odpowiedzialności i ryzyka związanych z tzw. błędami w dokumentacji projektowej. Rolą §4 ust. 3, doprecyzowaną w tym zakresie przez Zamawiającego, jest wyraźne odesłanie i przypomnienie wykonawcom, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Jednocześnie postanowienie to wprost odsyła do art. 355 §2 Kodeksu cywilnego jako „miernika” należytej staranności po stronie wykonawcy („Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.”), a jednocześnie przypomina wykonawcom, że zgodnie z art. 651 Kodeksu cywilnego – na etapie realizacji umowy, jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja posiada wady i nie nadają się do prawidłowego wykonania robót (albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót), wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Postanowienia powyższe mają na celu uniemożliwienie wykonawcy ukrywania przed Zamawiającym i Inwestorem Zastępczym błędów, pominięć, wad lub innych usterek bądź celowego opóźniania przekazania informacji o wykrytych usterkach ww. dokumentów np. w celu formułowania wobec zamawiającego roszczeń dotyczących kosztów lub przedłużenia terminu na ukończenie robót opartych na tej podstawie. Nie zmienia to faktu, że podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowość dokumentacji projektowej w świetle postanowień (SW Z) i przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego jest Zamawiający. Ww. postanowienia umowy kwestionowane w odwołaniu, w zupełności wpisują się w utrwalony w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym niedopuszczalne jest nakładanie na wykonawcę obowiązku dokonywania w momencie przystąpienia do przetargu, czy podpisywania umowy, szczegółowego merytorycznego sprawdzenia przedstawionego mu projektu, wymagającego specjalistycznych obliczeń, wiedzy z zakresu projektowania, w celu wykrycia ewentualnych wad, oraz „przenoszenie” na wykonawcę ryzyka związanego z błędami projektowymi. Zacytowane powyżej postanowienia umowy wprost wskazują, że od wykonawcy jest wymagana tylko taka staranność, jakiej wymagają od niego obowiązujące przepisy. W żadnym miejscu postanowienia te choćby pośrednio nie sugerują, że to na wykonawcę ma być w jakimkolwiek zakresie przeniesiona odpowiedzialność za jakość dokumentacji projektowej i ryzyko jej błędów. Jednocześnie postanowienia umowy w §20 ust. 1-2, ust. 3, a także w ust. 7-8, wprost dopuszczają zmianę umowy w zakresie wydłużenia terminu na jej wykonanie, w zakresie wprowadzenia robót zamiennych i związanej z tym zmiany (w tym podwyższenia) wynagrodzenia, w zakresie zlecenia robót dodatkowych za odrębnym wynagrodzeniem. 3. co do zarzutu nr 3 petitum odwołania w zakresie dotyczącym: - ustępu 4 Preambuły (klauzula interpretacyjna) oraz §8 ust. 2: Mając na względzie powyższe zmiany w treści SW Z, zdaniem Zamawiającego, zarzuty odwołania w zakresie, w jakim dotyczą zmodyfikowanych postanowień umowy, tj. w zakresie: −zarzutu I w całości – ustęp 2 Preambuły (klauzula interpretacyjna), §3 ust. 3, §3 ust. 8 zdanie drugie, §8 ust. 3, §8 ust. 10, §16 ust. 9; −zarzutu II w części – §4 ust. 3, §8 ust. 16, §8 ust. 21, §8 ust. 25; −zarzutu III w całości – ustęp 4 Preambuły (klauzula interpretacyjna), §8 ust. 2 oraz §15 ust. 8-9; są bezzasadne i podlegają oddaleniu. Z zachowaniem wymogów ustawowych, wykonawca Mal - Pol sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stając się uczestnikiem postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Na posiedzeniu z udziałem stron, Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 3 w całości oraz zarzutu nr 2 lit. d. Wobec wycofania zarzutów nr 1 i 3 oraz 2 lit. d odwołanie podlegało umorzeniu w tym zakresie. Zamawiający nie dokonał zmian § 20 ust. 7 wzoru umowy, natomiast dokonał zmian 4 ust. 3, § 8 ust. 16, § 8 ust. 21, które, zdaniem stron, nie zmieniają istoty tych postanowień i ich sensu w stosunku do ich pierwotnego brzmienia. W związku z tym w tym zakresie zarzuty odwołania, które nie zostały wycofane przez Odwołującego, nie straciły aktualności. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem postawione w nim zarzuty, w granicach których KIO orzeka. Stosownie do art. 552 ust. 1 ustawy Pzp podstawą wydania wyroku w postępowaniu odwoławczym jest stan rzeczy ustalony w toku tego postępowania, w tym okoliczności faktyczne sprawy. W wyniku zmian z 5 grudnia 2024 r. brzmienie postanowień §4 ust. 3, §8 ust. 16, §8 ust. 21 wzoru umowy przedstawia się następująco: §4 ust. 3: Wykonawcy nie będą przysługiwały jakiekolwiek roszczenia wobec Zamawiającemu z tytułu pomyłek, niedokładności, rozbieżności, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, a także roszczeń o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych kosztów lub płatności w odniesieniu do wynagrodzenia, w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w niniejszym ustępie, z ograniczeniem do sytuacji, gdy Wykonawca przy dołożeniu należytej staranności wymaganej od Wykonawcy zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (w szczególności art. 355 §2 i art. 651 Kodeksu cywilnego i z uwzględnieniem ryczałtowego charakteru wynagrodzenia) i przy założeniu zawodowego charakteru jego działalności, na podstawie dokumentów i danych udostępnionych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego Umową, mógł te pomyłki, niedokładności, rozbieżności, braki lub inne wady dokumentacji technicznej dostrzec lub ustalić. §8 ust. 16: Wykonawca oświadcza, że przed zawarciem Umowy i przy zachowaniu należytej staranności wymaganej od Wykonawcy zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa (w szczególności art. 355 §2 i art. 651 Kodeksu cywilnego i z uwzględnieniem ryczałtowego charakteru wynagrodzenia), z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez siebie działalności, zapoznał się z dokumentacją techniczną i uznaje ją za kompletną i wystarczającą do realizacji przedmiotu Umowy. §8 ust. 21: Ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, Wykonawca zobowiązany jest w ramach tego wynagrodzenia i wykonać wszelkie dostawy, roboty budowlane i usługi konieczne oraz wymagane pod względem technicznym, technologicznym i prawnym, dla uzyskania kompletności realizacji Inwestycji w zakresie, w jakim Wykonawca na podstawie dokumentacji technicznej (przy dochowaniu należytej staranności wymaganej od Wykonawcy zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa) mógł i powinien przewidzieć konieczność wykonania tych dostaw, robót lub usług. Niezmieniony przez Zamawiającego §20 ust.7 stanowi: Wykonanie jakichkolwiek prac dodatkowych w stosunku do objętych przedmiotem Umowy wymaga uprzedniego zawiadomienia o potrzebie lub konieczności ich wykonania Zamawiającego, oraz uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na wykonanie tych prac określającej zarówno zakres prac dodatkowych, jak i wysokość wynagrodzenia za te prace, wyrażonej poprzez zlecenie w formie pisemnej (pod rygorem nieważności) wykonania tych prac Wykonawcy zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonanie przez Wykonawcę jakichkolwiek prac dodatkowych bez uzyskania przez Wykonawcę uprzedniego zlecenia ich wykonania przez Zamawiającego zgodnie ze zdaniem poprzedzającym: 1)będzie skutkowało brakiem zapłaty przez Zamawiającego za te prace; 2)Wykonawca zrzeka się względem Zamawiającego wszelkich roszczeń o zapłatę odszkodowania czy wynagrodzenia za te prace. Według Odwołującego postanowienia zawarte w § 4 ust. 3, § 8 ust. 16, § 8 ust. 21 oraz § 20 ust. 7 wzoru umowy naruszają przepisy art. 99 - 103 w związku z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 58 § 1 i 2 w związku z art. 353¹, 471, 473 § 1 i § 2 i 647 Kodeksu cywilnego i art. 20 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. W ocenie Izby, pomimo wskazania, iż za sprawą czterech ww. postanowień umowy doszło do naruszenie wielu przepisów prawa, żaden z zarzutów nie został wykazany przez Odwołującego. Stosownie do art. 99 – 103 ustawy Pzp: Art. 99 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień.4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji. Art. 100 1. W przypadku zamówień przeznaczonych do użytku osób fizycznych, w tym pracowników zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia sporządza się, z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, chyba że nie jest to uzasadnione charakterem przedmiotu zamówienia. 2. Jeżeli wymagania, o których mowa w ust. 1, wynikają z aktu prawa Unii Europejskiej, przedmiot zamówienia, w zakresie wymagań dotyczących dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, opisuje się przez odesłanie do tego aktu. Art. 101 1. Przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez: 1) określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia; 2) odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi, o których mowa w , oraz, w kolejności preferencji do: a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nrz dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady (Dz.Urz. UE L 88 z 04.04.2011, , z późn. zm.13)), d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z i rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nrz dnia 25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady i oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady , , , 97/23/W E, 98/34/W E, 2004/22/W E, 2007/23/W E, 2009/23/W E i 2009/105/W E oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EW G i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr(Dz.Urz. UE L 316 z 14.11.2012, , z późn. zm.14)), e) norm międzynarodowych, f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania, g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne; 3)odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie wybranych cech;4)odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub funkcjonalności.2. Przez normę należy rozumieć specyfikację techniczną przyjętą przez krajową, europejską lub międzynarodową instytucję normalizacyjną w celu powtarzalnego i stałego stosowania, której przestrzeganie nie jest obowiązkowe, w tym Polską Normę, normę europejską lub normę międzynarodową.3. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie, norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie oraz norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2, przy opisie przedmiotu zamówienia uwzględnia się w kolejności:1)Polskie Normy;2)krajowe oceny techniczne wydawane na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. z 2021 r. );3)polskie specyfikacje techniczne dotyczące projektowania, wyliczeń i realizacji robót budowlanych oraz wykorzystania dostaw;4)krajowe deklaracje zgodności oraz krajowe deklaracje właściwości użytkowych wyrobu budowlanego.4. Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".5. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w , że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.6. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, oceny techniczne, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez zamawiającego, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w , że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego. Art. 102 1. W przypadku, o którym mowa w , zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wymagane cechy materiału, produktu lub usługi, odpowiadające przeznaczeniu zamierzonemu przez zamawiającego, które mogą dotyczyć w szczególności:1)określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat;2)wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych;3)określonej wydajności, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym procedur dotyczących zapewnienia jakości;4)określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania;5)określonego opakowania i oznakowania;6)określonej etykiety;7)instrukcji użytkowania;8)procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia obiektów budowlanych;9)dodatkowych badań i testów przeprowadzanych przez jednostki autoryzowane w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. z 2022 r. oraz z 2024 r . );10)określonych zasad dotyczących projektowania i kosztorysowania;11)warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych;12)metod i technik budowy;13)wszelkich pozostałych warunków technicznych.2. W przypadku, o którym mowa w , zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na dostawy lub usługi wymagane cechy produktu lub usługi, które mogą dotyczyć w szczególności:1)posiadania przez dostawę lub usługę cech, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 4-7 oraz 10;2)określonych poziomów jakości;3)określonej wydajności, przeznaczenia produktu, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym wymagań odnoszących się do produktu w zakresie nazwy, pod jaką produkt jest sprzedawany;4)procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia dostawy lub usługi oraz procedury oceny zgodności. Art. 103 1. Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.2. Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.3. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.4. Minister właściwy do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowy zakres i formę:1)dokumentacji projektowej,2)specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,3)programu funkcjonalno-użytkowego - mając na względzie rodzaj robót budowlanych, a także nazwy i kody Wspólnego Słownika Zamówień. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;2) przejrzysty;3) proporcjonalny. W myśl art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Stosownie do art. 353¹ Kodeksu cywilnego: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Art. 471 Kodeksu cywilnego stanowi: Art. 471 Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Art. 473 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego stanowi: § 1. Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. § 2. Nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie. Art. 647 Kodeksu cywilnego stanowi: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia Art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane stanowi: 2. Projektant zapewnia sprawdzenie projektu architektonicznobudowlanego oraz technicznego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Odnośnie do postanowień zawartych w § 4 ust. 3 i § 8 ust. 16, Odwołujący podniósł w szczególności, że wprowadzenie zapisów zrzekających się przez Wykonawcę jakichkolwiek roszczeń wynikających z błędów dokumentacji prowadzi do nadmiernego i nieuzasadnionego obciążenia wykonawcy ryzykiem, które powinno spoczywać na Zamawiającym jako organizatorze postępowania. Tymczasem zasada proporcjonalności wymaga, aby postanowienia umowy uwzględniały zarówno interesy zamawiającego, jak i wykonawcy. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Zamawiający nie może kształtować postanowień umownych w sposób, który prowadzi do wyłączenia jego odpowiedzialności za błędy w dokumentacji technicznej, jednak wbrew stanowisku Odwołującego w zakwestionowanych przez niego postanowieniach § 4 ust. 3 i § 8 ust. 16 wzoru umowy nie chodzi o wyłączenie odpowiedzialności Zamawiającego za wszystkie błędy w dokumentacji technicznej, lecz o pozbawienie wykonawcy roszczeń z tytułu takich błędów, które wykonawca jako profesjonalista na podstawie dokumentów i danych udostępnionych przez Zamawiającego mógł i powinien dostrzec i ustalić. Wskazuje na to odsyłanie do art. 355 §2 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a także wskazanie na art. 651 Kodeksu cywilnego. który stanowi, że jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora, z których wynika, że wykonawca w sytuacji, gdy mógł i powinien dostrzec braki, rozbieżności, niedokładności dokumentacji technicznej, to powinien je zgłosić Zamawiającemu. Nie chodzi zatem o to, aby przed przystąpieniem do przetargu czy podpisywania umowy, wykonawca w sposób szczegółowy dokonał sprawdzenia przedstawionego mu przez Zamawiającego projektu, wymagającego specjalistycznej wiedzy, w tym z zakresu projektowania, w celu wykrycia ewentualnych wad. Musi on natomiast umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej, a wcześniej dokonać wyceny swojej oferty. Powyższe nie powoduje, że podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowość dokumentacji projektowej przestaje być Zamawiający, jak też nie skutkuje przeniesieniem na wykonawcę ryzyka związanego z błędami projektowymi. Tymczasem Odwołujący poprzez żądanie wykreślenia postanowienia § 4 ust. 3, zdaje się oczekiwać, że będzie zwolniony z współdziałania, że będą mu przysługiwały roszczenia wobec Zamawiającego także wówczas, gdy jako profesjonalista, powinien dostrzec np. pomyłki czy niedokładności dokumentacji technicznej i je zgłosić Zamawiającemu. Odnośnie do § 8 ust. 16 dodatkowo wskazania wymaga, że Odwołujący żąda ograniczenia oświadczenia jedynie do tego, że zapoznał się z dokumentacją techniczną, tj. oczekuje, że nie będzie składał oświadczenia co do uznania ją za kompletną i wystarczającą do realizacji przedmiotu zamówienia, pomimo, iż w paragrafie tym także jest zastrzeżenie wskazujące na należytą staranność profesjonalisty oraz przepis art. 651 k.c. Trudno zatem uznać, że sporne postanowienia naruszają wskazane przez Odwołującego przepisy, a jego oczekiwania zasługują na uwzględnienie. Przeciwnie, to ich uwzględnienie, prowadziłoby do zwolnienia wykonawcy z wymaganej od profesjonalisty staranności w działaniu, a dla Zamawiającego stanowiło ryzyko roszczeń, których przy wymaganej współpracy stron i należytej staranności w działaniu mógłby uniknąć. W związku z tym za niezasadne należy uznać żądanie usunięcia postanowienia § 4 ust. 3 i dokonanie żądanej zamiany § 8 ust. 16 wzoru umowy. Odnośnie do § 8 ust. 21 Odwołujący wskazał, że wymóg, aby wykonawca „przewidział i wykonał wszelkie dostawy, roboty budowlane i usługi konieczne”, stawia Wykonawcę w niepewności co do rzeczywistego zakresu zamówienia, co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny i skutkuje niezgodnością treści umowy z art. 99 ustawy Pzp. Zaznaczenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia, nie podnosi, że określony element zamówienia nie został opisany, bądź został opisany nieprawidłowo i nie wnosi o uzupełnienie bądź zmianę tego opisu. Należy zatem uznać, że w jego ocenie opis ten jest prawidłowy. Oznacza to, że Odwołujący kwestionuje ww. postanowienia wzoru umowy, które w przypadku ryczałtowego modelu wynagrodzenia przewiduje ustawa. Zgodnie bowiem z art. 632 k.c. § 1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.§ 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. W związku z tym trudno uznać zasadność tego zarzutu. Tym bardziej, że Odwołujący pomija, iż chodzi o taki zakres, który wykonawca przy dochowaniu należytej staranności wymaganej od profesjonalisty mógł i powinien przewidzieć. Za niezasadne należy także uznać pozostałe zarzuty odwołania. Zdaniem Odwołującego § 4 ust. 3, § 8 ust. 16 wzoru umowy stanowią naruszenie art. 353¹, 471, 473 § 1 i § 2 oraz 647 Kodeksu cywilnego. Odwołujący stwierdza, że postanowienia wzoru umowy, które zobowiązują Wykonawcę do zrzekania się roszczeń wobec Zamawiającego w przypadku błędów w dokumentacji (§ 4 ust. 3, § 8 ust. 16), wykraczają poza granice swobody umów, o której mowa w art. 353¹ K.c., ponieważ rażąco naruszają zasadę równowagi stron oraz prowadzą do obciążenia Wykonawcy ryzykiem i odpowiedzialnością, które powinny być dzielone proporcjonalnie między strony. Aktualne brzmienie ww. postanowień wzoru umowy wskazuje jedynie na brak roszczeń wykonawcy. Ponadto jak wyżej wskazano, ograniczają one roszczenia wobec Zamawiającego tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca jako profesjonalista, powinien dostrzec ewentualne np. niedokładności dokumentacji technicznej. Nie są to zatem postanowienia, które naruszają zasadę równowagi stron, bowiem wprowadzają podział ryzyka i odpowiedzialności pomiędzy stronami i wymagają od każdej z nich staranności w działaniu. Z kolei § 8 ust. 21 wzoru umowy koresponduje z ustalonym w postępowaniu wynagrodzeniem ryczałtowym. Jeśli chodzi o dalsze twierdzenia Odwołującego dotyczące wyłączenia odpowiedzialności Zamawiającego za rażące niedbalstwo lub szkody wyrządzone w wyniku błędów dokumentacyjnych, co jest nieważne z mocy art. 58 § 1 i § 2 K.c. w związku z art. 353¹, 471, 473 § 1 i § 2 oraz 647, to w żadnym z omawianych postanowień wzoru umowy nie występuje takie wyłączenie. Nie ma w nich wzmianki o wyłączeniu odpowiedzialności Zamawiającego za rażące niedbalstwo lub szkody wyrządzone w wyniku błędów dokumentacyjnych. Trudno zatem uznać zasadność zarzutu w tym zakresie. Także nie sposób uznać zasadność zarzutu naruszenia przepisu art. 647 k.c. Wbrew stanowisku Odwołującego sporne postanowienia wzoru umowy nie zwalniają Zamawiającego jako inwestora z odpowiedzialności za dostarczenie dokumentacji projektowej, która umożliwia prawidłową realizację zamówienia, a jedynie określają konsekwencje braku zastosowania się wykonawcy do wymogów należytej staranności w działaniu i współpracy. Należy mieć na uwadze, iż umowa podpisywana jest po wyborze najkorzystniejszej oferty, a zatem wykonawca musiał wcześniej zapoznać się z dokumentacją, ocenić jej stan dla celów realizacji przedmiotu umowy i wyceny oferty. Odwołujący nie stawia i nie wykazuje zarzutu braku możliwości sporządzenia oferty i jej kalkulacji przy uwzględnieniu przekazanych mu przez Zamawiającego dokumentów, nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że uznaje je za prawidłowe i wystarczające do sporządzenia oferty, a w konsekwencji, w razie wyboru jej za najkorzystniejszą, do realizacji przedmiotu zamówienia. Nie potwierdziła się także zarzut naruszenie art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Zdaniem Odwołującego postanowienia § 4 ust. 3 oraz § 8 ust. 16 wzoru umowy ignorują obowiązki wynikające z art. 20 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, który nakłada na projektanta obowiązek zapewnienia sprawdzenia projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami prawa. Przerzucenie tej odpowiedzialności na Wykonawcę jest niezgodne z przepisami ustawy i prowadzi do nieproporcjonalnego obciążenia Wykonawcy. Także w tym przypadku Odwołujący pomija rzeczywiste brzmienie ww. postanowień wzoru umowy. Wbrew stanowisku Odwołującego w postanowieniach tych nie ma mowy o zwolnieniu projektanta z jego odpowiedzialności i przerzuceniu tej odpowiedzialności na wykonawcę. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że postanowienia te zwracają natomiast wykonawcy uwagę na potrzebę współdziałania w charakterze, jaki uwzględnia zawodowy charakter jego działalności. Wykonawca nie jest projektantem, jego argumenty należy uznać zatem za nietrafione. Zważywszy na przewidziane w umowie wynagrodzenie ryczałtowe, nie sposób także uznać za zasadny zarzut naruszenia zasady ekwiwalentności świadczeń przez zobowiązanie Wykonawcy do przewidywania i realizacji wszelkich prac koniecznych (§ 8 ust. 21), co zdaniem Odwołującego prowadzi do jednostronnego obciążenia Wykonawcy ryzykiem i kosztami, bez odpowiedniej rekompensaty. W konsekwencji za niezasadne należy uznać żądania zawarte w odwołaniu, tj. usunięcie postanowień § 4 ust. 3 i § 8 ust. 21 i wprowadzenie wnioskowanej zmiany w § 8 ust. 16 projektu umowy. Za nietrafione należy także uznać zarzuty naruszenie zasady proporcjonalności i równowagi stron umowy poprzez uregulowania § 20 ust. 7 wzoru umowy. Tu również daje się zauważyć wybiórcze czytanie przez Odwołującego treści postanowienia projektu umowy. Wbrew stanowisku Odwołującego z § 20 ust. 7 wzoru umowy nie można wnioskować, że całkowicie pozbawia on wykonawcę prawa do wynagrodzenia za prace dodatkowe. Z postanowienia tego wynika bowiem jedynie, że wykonawca jest pozbawiony wynagrodzenia za roboty jednostronnie przez siebie uznane za dodatkowe i wykonane bez wiedzy i zgody Zamawiającego. Odwołujący kwestionuje ostatnie zdanie 20 ust.7 wzoru umowy, stwierdzając, że zawarte w nim postanowienie pozbawia wykonawcę wynagrodzenia za roboty dodatkowe, nawet jeśli ich wykonanie było konieczne do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący pomija przy tym, że z treści kwestionowanego postanowienia umowy wynika, że takie wynagrodzenie nie przysługuje jedynie wówczas, gdy wykonawca wykona określone roboty bez zgody Zamawiającego, samodzielnie uznając je za dodatkowe. W pozostałych przypadkach, tj. po przedstawieniu Zamawiającemu potrzeby ich wykonania i uzyskaniu zgody Zamawiającego, wynagrodzenie za roboty dodatkowe przysługuje. Odwołujący pomija bowiem także pozostałe postanowienia umowy, w tym dotyczące rozliczenia za roboty dodatkowe. Nadto zwraca uwagę, że Odwołujący nie kwestionuje § 20 ust. 8 wzoru umowy, który pozostaje w ścisłym związku z kwestionowanym ust. 7, gdzie jest uregulowana kwestia postępowania w razie stwierdzenia potrzeby robót dodatkowych, określenia wynagrodzenia i jest wyraźne wskazanie na ust. 7. Jak przyznał na rozprawie Zamawiający, wykonawca, jeśli nie uzyska zgody z na wykonanie robot dodatkowych, nie powinien ich wykonywać. W związku tym, jeżeli wykonawca mimo to je wykona, to musi się liczyć z tym, że zrobi to w ramach określonego wynagrodzenia ryczałtowego. Jak słusznie zauważył Zamawiający, obowiązujące przepisy ustawy Pzp wymagają udzielenia zamówienia na roboty dodatkowe w drodze odrębnej umowy, czy też w drodze aneksu do umowy na podstawie art. 455 ustawy Pzp (przy spełnieniu wymagań tam wskazanych). Zarówno odrębna umowa, jak i aneks do umowy głównej, wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zdanie drugie w §20 ust. 7 przewiduje sankcję w postaci zrzeczenia się roszczenia o zapłatę za roboty dodatkowe, ale tylko w przypadku wykonania takich robót przez wykonawcę bez uzyskania przez Wykonawcę uprzedniego zlecenia ich wykonania przez Zamawiającego zgodnie ze zdaniem pierwszym §20 ust. 7. Postanowienie to nie pozbawia zatem wykonawcy prawa do wynagrodzenia za roboty dodatkowe wykonane zgodnie ze zdaniem pierwszym. Nadto jak stwierdził Zamawiający postanowienie §20 ust. 7 ma na celu uniemożliwienie wykonawcy ukrywania przed Zamawiającym i Inwestorem Zastępczym zauważonej przez wykonawcę potrzeby lub konieczności wykonania robót dodatkowych, bądź celowego opóźniania przekazania informacji w tym zakresie, np. w celu formułowania wobec Zamawiającego roszczeń dotyczących kosztów lub przedłużenia terminu na ukończenie robót już po wykonaniu robót dodatkowych. W ocenie Izby, to, że Zamawiający nie chce być zaskakiwany roszczeniami o wynagrodzenie za stwierdzone jednostronnie przez wykonawcę roboty dodatkowe, bez dania mu możliwości oceny co do potrzeby ich wykonania, trudno uznać za naruszenie wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. W podsumowaniu należy stwierdzić, że w okolicznościach analizowanej sprawy nie zostało wykazane przez Odwołującego, na którym spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie, że zakwestionowane przez niego postanowienia umowy naruszają wskazane w odwołaniu przepisy prawa, a tylko w takim przypadku odwołanie podlegałoby uwzględnieniu. Wola Odwołującego doprowadzenia do wprowadzenia do umowy korzystniejszych dla wykonawcy postanowień umowy, w sytuacji braku wykazania, że kwestionowane postanowienia naruszają przepisy prawa, nie jest wystarczająca do uwzględnienia odwołania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt KIO 2944/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021r. przez wykonawcę CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze dotyczące naruszenia art. art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie żądania: - dodania do dokumentacji postepowania pełnej dokumentacji systemu na którą wybiórczo i skrótowo powołuje się Zamawiający w Załączniku nr 1 - Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy. - dookreślenia przez Zamawiającego, czy w celu realizacji Zamówienia będzie konieczne odtworzenie istniejących modułów/algorytmów czy też będzie istniała możliwość wykorzystania obecnie istniejących. - wprowadzenia do dokumentacji postepowania opisu wymogów biznesowych dla przedmiotu zamówienia. 2. uwzględnia odwołanie dotyczące naruszenia art. art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie żądania dodania do dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu i nakazuje Zamawiającemu umożliwienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zapoznania się z pełnym kodem źródłowym systemu w sposób umożliwiający wykonawcom sporządzenie oferty; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego sprzeciw i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modyfikacja modelu kosztowo-popytowego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00193998 z dnia 28 września 2021r. W dniu 4 października 2021r. wykonawca - CGI Information Systems and Management Consultants (Polska) sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 2 i ust. 4-6 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób znacznie utrudniający konkurencję oraz ograniczający dostęp do realizacji zamówienia. W szczególności poprzez nieudostępnienie wszystkich informacji o systemie w tym brak dostępu do kodów źródłowych lub dokumentacji Systemu, który ma być modyfikowany - co może doprowadzić do ograniczenia liczby wykonawców, w tym uniemożliwienie złożenia oferty przez Odwołującego i umożliwienie złożenia oferty tylko temu wykonawcy który uprzednio wykonał system. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie następujących zmian do SWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu: 1. dodanie do dokumentacji postepowania pełnej dokumentacji systemu na którą wybiórczo i skrótowo powołuje się Zamawiający w Załączniku nr 1 - Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy. 2. dodanie do dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu. 3. dookreślenie przez Zamawiającego, czy w celu realizacji Zamówienia będzie konieczne odtworzenie istniejących modułów/algorytmów czy też będzie istniała możliwość wykorzystania obecnie istniejących. 4. wprowadzenie do dokumentacji postepowania opisu wymogów biznesowych dla przedmiotu zamówienia. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekuje, że w wyniku postępowania dojdzie do wytworzenia modyfikacji istniejącego systemu, w tym jego dokumentacji. W Załączniku nr 1 - Szczegółowy Opis Przedmiotu Umowy Zamawiający wskazał szereg zapisów, zgodnie z którymi można wnioskować, że Zamawiający oczekuje stworzenia dokumentacji całego systemu a nie tylko dokumentacji tego co zostanie wytworzone na podstawie postępowania. Zaś w odniesieniu do samego rozwoju systemu, przedstawione zostało zbyt mało informacji, aby móc ocenić zakres prac do wykonania. Z uwagi na fakt, że nie jest dostępna ani kompletna dokumentacja systemu ani kody źródłowe, wykonawca inny niż ten który wytworzył lub obsługuje obecnie system, nie jest w stanie ocenić jaki jest zakres prac do wykonania, zwłaszcza biorąc pod uwagę tak krótki termin realizacji całego Zamówienia. W konsekwencji, bez podania przez Zamawiającego szczegółowych informacji na temat systemu nie ma możliwości prawidłowego oszacowania zakresu prac, czasochłonności a co za tym idzie złożenia kompleksowej oferty w sposób prawidłowy i zgodny ze sztuką. Odwołujący podkreślił, że zapisy SWZ powinny być wyczerpujące i jednoznaczne, nie tworzyć obszaru do jakichkolwiek domysłów lub zostawiać niepewności. Natomiast bez podania dodatkowych informacji i materiałów, jedynie inny wykonawca, który zna system, ilość danych, procesów, zawartość modułów etc. jest w stanie oszacować prawidłowo zakres prac do wykonania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że w całości uwzględnia zarzuty odwołania. Odnosząc się do żądania nr 1 wskazał, że udostępnił w formie załącznika do dokumentacji przetargowej Opis modyfikacji Modelu Kosztowo Popytowego (MKP) do wersji 4 (Załącznik nr 7 do Umowy). W zakresie żądania nr 2 wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż do analizy kodu źródłowego w zakresie elementów zaimplementowanych w bazie danych (postgres 9.5 z rozszerzeniem postgis) wymagana jest konfiguracja środowiska, Zamawiający zapewnił wykonawcom możliwość zapoznania się w siedzibie Zamawiającego lub w Delegaturach z kodem źródłowym, po wcześniejszym zadeklarowaniu potrzeby analizy kodu przez Wykonawcę. Ponadto wskazał, odnosząc się do żądania nr 3, że uzupełnił przedmiotowe zapisy SWZ (rozdział III SWZ pkt 2), aczkolwiek przedmiot zamówienia czyli „Modyfikacja Modelu Popytowo-Kosztowego”, wskazuje iż przedmiotem jest zmiana, uzupełnienie istniejących funkcjonalności. Jednocześnie Zamawiający nie wyklucza odtworzenia istniejących modułów/algorytmów. W zakresie natomiast żądania nr 4 wyjaśnił, że uzupełnił wymagania biznesowe (Załączniki nr 1 do Umowy - Szczegółowy opis przedmiotu Umowy) na „Modyfikację Modelu Popytowo-Kosztowego” w szczególności o aspekty na które zwrócili Wykonawcy w zadanych pytaniach. Na posiedzeniu z udziałem stron postępowania wykonawca Advanced Business Services sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Przystępujący”) zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w zakresie żądania zawartego w punkcie drugim odwołania, a dotyczącego dodania do dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 8 października 2021r. wskazał, że zgodnie z wypracowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie musi, a wręcz nie powinna, zawierać kodu źródłowego (por. wyrok KIO z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt KIO 700/16; wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 973/16; wyrok KIO z dnia 15 maja 2017 r. sygn. akt KIO 714/17). Zamawiający nie może opublikować kodu źródłowego bez zobowiązania wykonawcy do zachowania poufności, a w szczególności w ramach dokumentacji postępowania. Ponadto nie może opublikować kodu źródłowego ze względu na nieposiadanie majątkowych praw autorskich lub licencji umożliwiającej taką publikację. Jak wynika z uprzednio zawartych umów przez Zamawiającego, nie posiada on odpowiednich praw umożliwiających opublikowanie całości kodu źródłowego o istotnej wartości gospodarczej i udostępnienie go w ramach postępowania wykonawcom, gdyż część z niego jest udostępniona na zasadzie licencji bez możliwości publikacji i udostępniania. Znajomość kodu źródłowego w zakresie modułu trasowania sieci FTTH, nie stanowiącego części oprogramowania dedykowanego MKP, nie jest wymagana dla realizacji zamówienia tak samo jak nie jest konieczna znajomość kodu źródłowego bibliotek wykorzystywanych do programowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Na wstępie poczynionych rozważań Izba wskazuje, że opisanie przedmiotu zamówienia jest jedną z kluczowych czynności w postępowaniu i jest z jednej strony uprawnieniem, z drugiej zaś obowiązkiem Zamawiającego, który musi pamiętać o tym, aby w sposób wyczerpujący i kompleksowy przedstawić swoje wymagania, z drugiej uczynić to z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Doniosły charakter tej czynności wynika z tego, że dokonywany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Stąd też, na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 99 do 103 Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 2 Pzp Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Stosownie do treści ust. 4 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z ust. 5 przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Ponadto jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności (ust. 6). Dostrzeżenia wymaga, że prawidłowy opis przedmiotu zamówienia jest niezbędny nie tylko dla ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego trybu udzielenia zamówienia ale przede wszystkim odzwierciedla on rzeczywiste potrzeby Zamawiającego a także umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że rację miał Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 99 ust. 2, 4-6 Pzp, ponieważ opis przedmiotu zamówienia został sporządzony przez Zamawiającego w sposób niepełny, który uniemożliwia wykonawcy przygotowanie i złożenie ważnej oferty, a ponadto preferował wykonawcę dotychczas realizującego zamówienie. Izba wskazuje, że z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania i zgłoszenia sprzeciwu jedynie co do uwzględnienia zarzutu w zakresie w zakresie żądania zawartego w punkcie drugim odwołania, a dotyczącego dodania do dokumentacji postępowania pełnego kodu źródłowego systemu, postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie podlegało umorzeniu. Rozpoznaniu przez Izbę podlegał więc zarzut dotyczący naruszenia art. 99 ust. 2, 4-6 Pzp, w zakresie którego dotyczył sprzeciw Przystępującego. Izba uwzględniając zaprezentowane przez strony postępowania oraz Przystępującego stanowiska, a także złożony przez Zamawiającego dowód w postaci umowy nr BA.WZP.26.1.28.2020.1 zawartej pomiędzy Zamawiającym a NetModeller Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w imieniu której działał Prezesa Zarządu p. Mariusz Wójcik stwierdziła, że zarzut podlegał uwzględnieniu. Wskazać należy, że jak wynika, ze stanowiska Zamawiającego oraz Odwołującego do analizy kodu źródłowego w zakresie elementów zaimplementowanych w bazie danych (postgres 9.5 z rozszerzeniem postgis) wymagana jest konfiguracja środowiska, a więc związana z tym konieczność analizy kodu źródłowego systemu. Zauważyć należy, że w udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach na pytania do SWZ Zamawiający oświadczył, że zapewnia wykonawcom możliwość zapoznania się w siedzibie Zamawiającego lub w Delegaturach z kodem źródłowym, po wcześniejszym zadeklarowaniu potrzeby analizy kodu przez Wykonawcę, a Odwołujący oświadczył, że powyższe w pełni umożliwia mu złożenie oferty w postępowaniu. Izba uznała, że skoro jak wynika z § 12 wskazanej wyżej przywołanej umowy Zamawiającemu przysługują autorskie prawa majątkowe do Dokumentacji oraz Oprogramowania Dedykowanego w tym możliwość dysponowania kodem źródłowym to obowiązkiem Zamawiającego jest umożliwienie wykonawcom zapoznania się z powyższymi informacjami w celu zapewnienia wszystkim potencjalnym wykonawcom porównywalnych możliwości złożenia oferty. Izba uznała, że Przystępujący nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego, że Zamawiający nie ma prawnych możliwości udostępnienia kodu źródłowego do modułu prasowania, co powoduje, że powyższe twierdzenia Izba uznała za gołosłowne, a w konsekwencji nie zasługujące na uwzględnienie. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący:....................................................... 7 …

…Sygn. akt: KIO 2644/23 WYROK z dnia 22 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2023 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z/s w Białej Podlaskiej (ul. Sidorska 90A, 21​500 Biała Podlaska), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05​800 Pruszków) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2644/23 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 8 września 2023 r. przez odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp lub Pzp) przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych z/s w Białej Podlaskiej w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę i rozbudowę drogi łączącej europejski szlak drogowy E30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E20” w formule zaprojektuj i wybuduj. Numer referencyjny: BZ.370.19.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE: 2023/S 165-521493 z dnia 29.08.2023 r. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności podjęte przez Zamawiającego w przebiegu postępowania pn. „Budowa i rozbudowa drogi łączącej europejski szlak drogowy E-30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E-20”, związane w przygotowaniem postępowania polegające na wskazaniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcji dla Wykonawców (dalej „SW Z”) wytycznychco do sposobu obliczenia ceny w sposób niezgodny w przywołanymi niżej przepisami, a to w wyniku wskazania, że cena oferty winna zawierać niemożliwe go przewidzenia ryzyka ekonomiczne, tj. ust. 9 części XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” w zakresie wymogu, by wykonawcy uwzględnili w cenie oferty: „ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. I. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 PZP oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, naruszający zasadę uczciwej konkurencji, za pomocą niedokładnych określeń, a to przez wymóg uwzględnienia w cenie oferty nieokreślonych ryzyk ekonomicznych wynikających z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy; 2.art. 353 (1) k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 § 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 PZP, art. 99 ust. 1 i 4 PZP, art. 103 ust. 2 i 3 PZP, art. 433 pkt 1 i 3 PZP i art. 7 pkt 32 PZP poprzez przekroczenie granic swobody i ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego sposobu obliczenia ceny, a tym samym wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób stanowiący nadużycie prawa i naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim Zamawiający nakazuje uwzględnić w cenie oferty/wynagrodzeniu ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy; w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt 1 i 2 również naruszenie: 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP oraz art. 17 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert. II.W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz 1.nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SW Z IDW w kwestionowanym zakresie, tj. w zakresie części XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” ust. 9 poprzez wykreślenie sformułowania: „jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy.” 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów postępowania, oraz ewentualnych dowodów złożonych na rozprawie przed KIO. III. Interes prawny: Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji drogowych, mostowych i kolejowych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówienia. W obliczu kwestionowanych niniejszym odwołaniem postanowień Umowy sformułowanych w sposób sprzeczny z ustawą PZP oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi wskazanych wyżej przepisów PZP. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia Umowy pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach oraz warunkach uczciwej konkurencji. W kontekście interesu prawnego Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO (sygn. akt: KIO 2036/10; sygn. akt KIO 1718/17) i stwierdził, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, ponieważ chciałby złożyć Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę, a następnie zawrzeć zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot zamówienia i otrzymać należne wynagrodzenie. (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa i rozbudowa drogi łączącej europejski szlak drogowy E-30 z Portem Małaszewicze i linią kolejową E-20” w formule zaprojektuj i wybuduj.Planowana inwestycja ma na celu budowę od podstaw nowego odcinka drogi powiatowej oraz rozbudowę istniejących odcinków dróg gminnych i wewnętrznych PKP nadając im jedną kategorię jako droga powiatowa klasy Z (zbiorcza). 2.(...) 3.Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą Programu Funkcjonalno – Użytkowego (dalej PFU), stanowiącego załącznik do SW Z. W zakresie sposobu obliczenia ceny Zamawiający określił wynagrodzenie umowne wykonawcy jako wynagrodzenie ryczałtowe. Konsekwentnie, w projektowanych postanowieniach umowy, w § 10 ust. 1 określił wynagrodzenie wykonawcy jako ryczałt „Za należyte wykonanie całości przedmiotu umowy, określonego w § 1 umowy, Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: …………………………….. złotych brutto (słownie złotych……………………………)” 4.Wytyczne co do sposobu obliczenia ceny oferty zostały zawarte w części XIII SW Z IDW. W ust. 9 tej części Zamawiający wskazał: „Cenę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. 5.Jak wyżej wskazano przedmiot zamówienia, a tym samym przedmiot przyszłej umowy o wykonanie zamówienia publicznego został opisany w niniejszym postępowaniu, m. in. w PFU i warunkach przyszłej umowy, przy czym w żadnym z postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający nie wskazał, jakie ewentualnie okoliczności należałoby uwzględnić w ryzyku ekonomicznym ceny oferty. 6.Zgodnie z art. 7 pkt 32 PZP, przez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Z natury zamówienia publicznego, jak i samej umowy o roboty budowlane (art. 647 k.c.) wynika, że cena oferty (wynagrodzenie) stanowi essentialnia negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca wykonuje zobowiązania przyjęte w ofercie za podaną w niej cenę. Tym samym wbrew oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w pkt 9 części XIII SW Z IDW nie istnieje podstawa do żądania, by cena oferty obejmowała ryzyka ekonomiczne będące następstwem niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Nie ma cech odpłatności zobowiązanie do ponoszenia ryzyk ekonomicznych niemożliwych do przewidzenia okoliczności. 7.Wykonawca w pełni rozumie charakter wynagrodzenia ryczałtowego oraz obowiązujące w tym zakresie regulacje ustawowe – m.in. art. 632 § 1 k.c., którego wynika, że: „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcie umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac”. Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją zamówienia powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich wprost nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia np. za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego. [por. wyrok SA w Gdańsku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13]. 8.Przepisy dotyczące niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego odnoszą się wyłącznie do ryzyk związanych z „rozmiarem i kosztem prac”. Żadne z obowiązujących przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że ryczałt obejmuje ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wyniknąć z niezidentyfikowanych, niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Zamawiający nie ujawnił na etapie opisu przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie jest w stanie ich przewidzieć, nawet przy uwzględnieniu podwyższonego miernika staranności. 9.Odwołujący, co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia, postanowień dotyczących wynagrodzenia, jak i prowadzących do jego ustalenia wytycznych co do sposobu obliczenia ceny. Zamawiający ma prawo do jednostronnego ustalenia warunków zamówienia, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie jednak z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego w tym zakresie nie ma jednak charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (vide: wyrok ..., KIO 892/15). 10.W zakresie charakteru uprawnienia Zamawiającego do ustalenia warunków zamówienia aktualny pozostaje m. in. wyrok KIO z 17.03.2017r. (sygn. KIO 409/17), w którym wskazano, że odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. 11.Podobnie z wyroku ... KIO 173/18 wynika, że „(…) nie można akceptować przerzucania nadmiernego ryzyka na wykonawcę w zamówieniach publicznych. Zasada swobody umów w inwestycjach publicznych jest ograniczona, m.in. obowiązkiem Zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozwalającego wykonawcy na kalkulację wszystkich ryzyk. Aby uniknąć wliczania w cenę ofertową niepotrzebnego, nieporównywalnego ryzyka, to Zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcy o informacje i dane, które stworzą podstawy do kalkulacji przez wykonawców porównywalnych ofert.” 12.Wykonawcy mają prawo oczekiwać od Zamawiającego publicznego respektowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zaś zasady uczciwej konkurencji czy pozostałych zasad wskazanych m. in. w art. 99 ust 1 , ust. 4, art. 16 pkt 1 -3 czy art. 17 pkt 2 PZP. Zgodnie z przywołanymi przepisami, każdy wykonawca ma prawo oczekiwać od Zamawiającego takiego ustalenia warunków zamówienia, aby zapewniona była ekwiwalentność jego świadczenia względem świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. 13.Dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, oznacza zapewnienie, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia powinien w związku z tym posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydującą dla oceny, czy wytyczne te zostały zachowane, jest perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdził m.in. SO w Zielonej Górze w wyroku z dnia 13 maja 2005 r. (sygn. akt II Ca 109/05), wskazując m.in. że okoliczność, iż inny wykonawca składa ofertę zgodną z założeniem zamawiającego, nie ma znaczenia, wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd jakiegokolwiek wykonawcę. Podobnie wyjaśnił Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06) wskazując, że z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy PZP wynika, iż „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo(…)”. 14.Przedmiot zamówienia winien być precyzyjnie "określony" i „opisany". Opis przedmiotu zamówienia nie tylko pozwala na identyfikację tego przedmiotu, ale również pełni funkcję normatywną jako składnik SIW Z (tak Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 17.03.2009r., XIX Ga 72/08, ZPO 2009/4/88). Dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem powyższej zasady, jest na tyle istotne, że wyznacza ramy przyszłego zobowiązania wykonawcy. 15.Z zasady wyrażonej w art. 99 ust. 1 PZP wynika też, że kalkulując ofertę przetargową wykonawcy zobowiązani są opierać się na informacjach zawartych w dokumentacji przetargowej, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia. Z art. 99 i następnych PZP wynika, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dołożenia należytej staranności przy określaniu przedmiotu zamówienia. Powyższy sposób wykładni analizowanego przepisu nie budzi wątpliwości ani w poglądach doktryny, ani orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np w aktualnym wyroku z 19.12.2016. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”. (KIO 2280/16,LEX nr 217409) . 16.Wykładnię tę potwierdza również orzecznictwo Sąd Najwyższego. W wyroku z 17.06.2016r., IV CSK 674/15 Sąd Najwyższy wskazał, że „udostępnienie SIW Z jest czynnością prawną, powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli. Nie znajduje uzasadnienia stwierdzenie, z odwołaniem się do swobody zawarcia umowy przez wykonawcę, że powinien on przed zawarciem umowy ocenić zakres ryzyka gospodarczego, a następnie ponosić wszelkie konsekwencje niewykonania świadczenia mimo obiektywnych, niezależnych od niego przeszkód o charakterze następczym. Za niedopuszczalne w szczególności należy uznać przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za błędy, zaniechania i opóźnienia podjęcia decyzji bądź dostarczenia dokumentacji wynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Na ogół również okoliczności, jakie wystąpiły po zawarciu umowy, zatem nie były znane, nie są objęte ryzykiem wykonawcy“. Podobnie w wyroku z 18.02.2016r., II CSK 197/15 Sąd Najwyższy stwierdził, że za niedopuszczalne uznać należy przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego, wynikającego z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia. 17.Zaskarżonym niniejszym odwołaniem postanowieniem SW Z Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w cenie oferty przetargowej ryzyk będących następstwem okoliczności, które nie zostały przewidziane w dokumentacji zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 99, 16 czy 103 PZP. Zamawiający oczekuje bowiem złożenia ofert, które opierać się mogą co najwyżej na spekulacjach, co do bliżej niezidentyfikowanych okoliczności, które potencjalnie mogą wystąpić na etapie realizacji zamówienia, a które będą kalkulowane przez wykonawców w różny, nieporównywalny sposób. 18.Wymogi co do sposobu obliczenia ceny w konsekwencji prowadzą do ustalenia w projektowanym postanowieniach umowy wynagrodzenia obejmującego każdą potencjalną okoliczność powodującą jakiekolwiek ryzyka ekonomiczne. Tak ukształtowane warunki zamówienia, nie tylko naruszają wskazane w petitum przepisy PZP, ale przede wszystkim stanowią wyraz wykorzystania przez Zamawiającego swojej dominującej pozycji, stanowią rażące przekroczenie granic swobody kontraktowania i jako takie objęte są sankcją nieważności. 19.Z ostrożności zarzucić należy, że okoliczności, które wykonawcy mieliby uwzględnić w cenie oferty może dotyczyć odpowiedzialności za okoliczności spowodowane opóźnieniem, czy też okoliczności leżące po stronie samego Zamawiającego, co uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 433 pkt 1 i 3 PZP. 20.Jak wynika z Uzasadnienia (Druk sejmowy Nr 3624, VIII kadencja) do nowelizacji z 11.9.2019 r. wprowadzającej art. 433 pzp do tej pory zamawiający kierowali się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, a postanowienia umów zawierały rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego (np. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). Paradoksalnym skutkiem takiego działania był niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego. W ustawie z 11.9.2019 r. kluczowym rozwiązaniem, które ma zniwelować rzeczone zjawisko nadmiernej jednostronności umów jest zwłaszcza: wyraźne wskazanie zakazanych postanowień umownych. 21.W art. 433 pkt 1 PZP zakazuje się, aby postanowienia umowy przewidywały odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, chyba, że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Obecnie zatem zamawiający będą zobowiązani do przewidzenia odpowiedzialności wykonawcy jedynie za okoliczności objęte odpowiedzialnością wykonawcy. Takie rozwiązanie niewątpliwie jest bardziej korzystne i sprawiedliwe dla wykonawców i zapewnia równowagę stron, która dotychczas była zachwiana poprzez wymaganie przez zamawiających od wykonawców poniesienia odpowiedzialności za opóźnienie czyli czynniki od nich niezależne i niezawinione. 22.Z kolei w art. 433 pkt 3 PZP ustawodawca zakazał zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Tylko zamawiający ma wiec, zgodnie z przywołanym przepisem, odpowiadał za to, co jest w gestii jego odpowiedzialności, bez obarczania za to wykonawcy. Zapewnia to równowagę stron umowy i zapobiega nadużyciom w tym zakresie, z jakimi w poprzednim stanie prawnym zmagali się wykonawcy. 23.Jak wskazuje się w doktrynie „Skutkiem więc nowego przepisu, tj. art. 433 jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO, co było wspomniane wyżej i co zostanie opisane dalszej części komentarza dotyczącej środków ochrony prawnej po nowelizacji.” (PZP. Komentarz. P.Granecki, I.Granecka Warszawa 2021, Legalis) 24.Tymczasem w zaskarżonych postanowieniach SW Z nakazując uwzględnić w cenie oferty ryzyk ekonomicznych będących skutkiem niemożliwych do przewidzenia okoliczności, Zamawiający, w tym okoliczności, o których mowa w art. 433 pkt 1 czy 3 PZP. 25.Zaskarżone postanowienia umowy naruszają również zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia. Każą bowiem uwzględnić wykonawcy w cenie oferty elementy, których zakresu nie jest w stanie oszacować. W ocenie Odwołującego kwestionowane czynności Zamawiającego stanowią naruszenie wskazanych w petitum odwołania przepisów prawa. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na takie zgłoszenie (art. 525 ust.1 Pzp) upływał w dniu 15/09/23. Jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 12/09/2023 kopia odwołania została przekazana uczestnikom postępowania w dniu 12.09.2023 r. poprzez zamieszczenie informacji na stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/09/23) wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Wobec zarzutów naruszenia: 1.art. 99 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 pzp, 2.art. 353 1 k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 S 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 pzp, art. 99 ust. 1 i 4 pzp, art. 103 ust. 2 i 3 pzp, art. 433 pkt 1 i 3 pzp i art. 7 pkt 32 pzp 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp oraz art. 17 ust. 2 pzp Zamawiający stoi na stanowisku, iż w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia żadnego ze wskazanych powyżej przepisów. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, iż wszystkie z przedstawionych zarzutów sprowadzają się do kwestionowania zasadności jednego sformułowania SW Z zawartego w rozdziale XIII „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” ust. 9 0 treści „jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy", które w ocenie Zamawiającego jest zastosowane właściwie i zgodnie z przepisami pzp. W odniesieniu do zarzutu nr 1 podkreślił, że przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych i w takiej sytuacji przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (dalej PFU), który zawiera opis zadania budowlanego. Zakres i forma PFU określone zostały w § 15 — 20 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 poz. 2454). Zamawiający uwzględnił w PFU wszystkie wymagane ww. aktem prawnym wymagania, czego Odwołujący nie kwestionuje, a zatem nie może być mowy o naruszeniu wymagań ustawy pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia wynikających z art. 99 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z należytą starannością poprzez udostępnienie Programu Funkcjonalno-Użytkowego dla przedmiotowego zadania jak i wzoru umowy oraz SW Z. Do jego opisania użyto standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Co więcej Zamawiający nie wskazuje w postępowaniu żadnych znaków towarowych ani materiałów, do których dostęp byłby ograniczony. Według Zamawiającego nie można tu mówić o naruszeniu zasady równości konkurencji. Sam opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji, a zastosowane kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty umożliwiają wybór najbardziej wiarygodnego wykonawcy. Warunki stawiane wykonawcom zostały dostosowane do wielkości i specyfiki zamówienia oraz nie faworyzują żadnego z wykonawców. Jasno zostały określone zasady ubiegania się o udzielenie zamówienia. O ile zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych - to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzić może do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zapewnienia zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO), m.in. wyrok KIO (...) sygn. akt KIO/UZP 80/07(...). Ryzyko ponoszone przez Wykonawcę realizującego zadanie w formule zaprojektuj i wybuduj przewyższa normalne ryzyko związane z wykonaniem robót na podstawie dokumentacji projektowej. Zawarcie każdej umowy: o prace projektowe, roboty budowlane, generalne wykonawstwo, podwykonawstwo itp. skutkuje przyjęciem na siebie przez każdą ze stron określonego ryzyka i odpowiedzialności. Wykonawca powinien wiedzieć, że składając ofertę w takiej formule musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty. Trudno jednocześnie wymagać od Zamawiającego, aby wybierając formułę zaprojektuj i wybuduj przejmował na siebie całość ryzyk, w sytuacji, gdy ryzyka te mogą wystąpić na etapie projektowania, bądź być następstwem działań podejmowanych na etapie projektowania i być spowodowane działaniami Wykonawcy. Wykonawca jednocześnie realizując zamówienie w takiej formule ma szereg narzędzi pozwalających na niwelowanie ryzyk ekonomicznych, związanych z pewnym zakresem swobody, co do sposobu realizacji zamówienia. Jak słusznie zauważyła KIO „Skoro przedmiot zamówienia realizowany jest w systemie "zaprojektuj i buduj", to oznacza, że wszelkie elementy oferty odnoszące się do finalnego efektu, jaki zamierza osiągnąć zamawiający leżą po stronie wykonawcy, który na etapie szczegółowego projektowania oferowanego rozwiązania, w uzgodnieniu z zamawiającym będzie zobowiązany do przedstawienia takiego sposobu realizacji zamówienia, który będzie odpowiadał wszystkim wymaganiom zamawiającego i w końcowym efekcie wydane zostanie pozwolenie na budowę.” (... KIO 1020/13). Zamawiający jednocześnie podał, że nie widzi związku zarzucanego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 pzp oraz 103 ust. 2 i 3 z art. 281 ust. 1 pkt 16 pzp, który nakazuje zamieścić w treści SW Z sposób obliczania ceny, jednakże dotyczy trybów wskazanych w art. 275 pkt 1 i 2 pzp. Zamawiający jednocześnie pragnie zauważyć, iż postępowanie nie jest prowadzone w żadnym z trybów objętych dyspozycją ww. przepisu. Mając na uwadze, iż postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zakres obligatoryjnej treści SW Z zawiera art. 134 pzp. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż SW Z zawiera wszystkie elementy wymagane przepisami pzp, Wykonawca kwestionuje natomiast jedynie treść jednego z postanowień SWZ. W odniesieniu do zarzutu nr 2 wskazał, że w SW Z i załącznikach do niej został ukształtowany stosunek prawny, którego ani treść ani cel nie sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający pragnie także zauważyć, iż bezzasadne jest podniesienie naruszenia art. 3531 i 58 k.c. w związku z art. 647, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu realizowana ma być nie tylko umowa o roboty budowlane, ale Wykonawca poprzedzi realizację takiej umowy wykonaniem projektu, tj. dzieła, a więc zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu mają także przepisy art. 627 i następnych k.c.. Odwołujący nie może zatem odnosić się wyłącznie do art. 647, w sytuacji, gdy wcześniej opracuje on dzieło tj. dokumentację projektową, której wymóg dostarczenia zgodnie z art. 647 k.c. spoczywa na inwestorze. Zamawiający pragnie jeszcze raz podkreślić, iż formuła "zaprojektuj i wybuduj” obliguje zainteresowanych wykonawców do odpowiedniego kalkulowania określonych kosztów w oparciu o wiedzę i doświadczenie profesjonalisty. Przyjmuje się założenie, że wykonawcy potrafią "z góry" przewidzieć, jakie prace będą wykonywać i jakie koszty będą związane z realizacją poszczególnych elementów ogólnie opisanego przedmiotu zamówienia, z odpowiednią kalkulacją ryzyk włącznie. Konsekwencją dla Zamawiającego są oczywiście wyższe ceny w składanych ofertach, ale również zminimalizowanie ryzyka wystąpienia utrudnień przy realizacji przedmiotu zamówienia związanych z ujawnieniem ewentualnych błędów projektowych. Ponadto z formułą "zaprojektuj i wybuduj” związana jest pewna swoboda co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający na etapie udzielania zamówienia nie ma zatem pełnej wiedzy, jakie rozwiązania techniczne przyjmie wybrany wykonawca. W związku z powyższym zamawiający nie dostrzega także związku wskazanych zarzutów z naruszeniem art. 632 k.c., który stanowi, iż „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.” W ustalonej w analizowanym postępowaniu formule "zaprojektuj i wybuduj” charakterystycznym jest to, że to wykonawca w oparciu o podany przez Zamawiającego program funkcjonalno-użytkowy, który wskazuje jedynie na cele i efekty - opisuje szczegółowo przedmiot zamówienia. W takim przypadku zasadnym jest ustalenie przez Zamawiającego, iż wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy - czyli stanowi pewną, nieprzekraczalną kwotę, za jaką wykonawca sporządzi dokumentację projektową i wybuduje drogę. Zgodnie z art. 632 S 1 k.c., jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Taki sposób określenia wynagrodzenia wiąże się oczywiście z większym ryzykiem dla wykonawcy, bowiem jeśli rozmiar prac będzie większy niż zakładany i trzeba będzie ponieść dodatkowe koszty, to nie będzie podstaw do żądania od zamawiającego ich zapłaty. Oznacza to, że wykonawcy, będący profesjonalistami w tej branży winni, mając na uwadze swoją wiedzę i doświadczenie, skalkulować w cenie oferty wszelkie ryzyka związane z należytą realizacją przedmiotu zamówienia. Wykonawca powinien zatem tak. skalkulować cenę swojej oferty, aby ryzyko związane z obowiązkiem wykonania umowy znalazło odzwierciedlenie w spodziewanym przez niego zysku. A zatem zarzut naruszenia art. 8 w zw. z ww. przepisami k.c. nie jest uzasadniony. Nieuzasadniony jest także zarzut naruszenia ww. przepisów w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz 103 ust. 2 i 3, a powody jego bezzasadności wskazano już w odniesieniu się do zarzutu nr 1. Podobnie nieuzasadniony jest zarzut naruszenia ww. przepisów k.c. w związku z art. 433 pkt 1 i 3 pzp bowiem Zamawiający nie zawarł w żadnym postanowieniu umownym zapisów dotyczących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący nie zdołał odnieść się do żadnego zapisu umowy zawierającego wskazane klauzule zabronione, hipotetycznie wywodząc jedynie w uzasadnieniu odwołania, iż Wykonawca musiałby skalkulować ryzyko ich wystąpienia przy składaniu oferty. Twierdzenie takie jest w sposób oczywisty wewnętrznie sprzeczne, skoro bowiem Wykonawca nie był w stanie wskazać żadnego zapisu umowy naruszającego ww. przepis to nielogicznym jest twierdzenie, iż Wykonawca powinien skalkulować w ofercie ryzyka wynikające z ww. okoliczności tj. z postanowień umowy naruszających 433 pkt 1 i 3 pzp. Takie zapisy w umowie nie występują, co potwierdza brak kwestionowania przez Odwołującego jakiegokolwiek projektowanego postanowienia umowy. Zamawiający podkreślił, że przywoływane w uzasadnieniu zarzutów orzecznictwo nie odnosi się do formuły zaprojektuj i wybuduj, która zgodnie z uznanym orzecznictwem KIO charakteryzuje się większym ryzykiem, niż pozostałe rodzaje zamówień (...)(KIO 493/13, KIO 1764/22) (...). (...) wskazano, iż „Przyjmując ustalony w sprawie stan faktyczny, zdaniem Izby brak jest podstaw do twierdzenia odwołującego, iż skarżony zakres dokumentacji postępowania uniemożliwia dokonanie prawidłowej wyceny oferty, dalej powodować może nieporównywalność złożonych ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, iż przedmiotowa inwestycja jest prowadzona w systemie zaprojektuj i wybuduj, co ma rozstrzygające znaczenie dla oceny zarzutów odwołania. Formuła, jaką przyjął zamawiający niejako wymusza na wykonawcach zmobilizowanie maksymalnego zaangażowania w realizację zadania wywołaną koniecznością zdiagnozowania i zidentyfikowania ryzyk, ich zminimalizowania, w celu prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego. Odwołujący jako profesjonalista, posiadający odpowiednie doświadczenie oraz potencjał kadrowy, przy dołożeniu maksymalnej staranności, jest w stanie ustalić wszystkie te elementy, które mają wpływ na wycenę oferty. l...] Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż projektant przystępujący do wykonania zakresu swoich prac, poza dokumentacją przekazaną przez zamawiającego ma obowiązek zaznajomić się z innymi dokumentami i opracowaniami dotyczącymi danej inwestycji i ustalić w sposób maksymalnie dokładny, jakie prace i przy wykorzystaniu jakiej technologii, będą niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia. Tożsama sytuacja dotyczy wszystkich na obecnym etapie postępowania, każdy z wykonawców posiada taką samą wiedzę o zadaniu i warunkach jego realizowania, ale w oparciu o własne doświadczenie i profesjonalizm jest w stanie wypracować własne rozwiązania ustalone w oparciu o szeroko posiadaną znajomość przedmiotu rzeczy. Okoliczność, iż każdy z wykonawców może zinterpretować niektóre elementy w sposób odmienny wywołany jest właśnie przez formułę realizacji zamówienia, którą przyjął zamawiający, a ceny ofert muszą się różnić właśnie z tego względu. Zdaniem Izby, z toku prowadzonej rozprawy wynika, że odwołujący potrafi prawidłowo zidentyfikować ryzyka, jakie mogą wystąpić przy realizacji tego zadania, a co za tym idzie potrafi również je prawidłowo wycenić." Przerzucanie ryzyk powstających już po zawarciu umowy i związanych z wykonaniem projektu budowlanego na Wykonawcę w zakresie np. wykonania badań geologicznych i ich wyników, czy też identyfikacji kolizji z istniejącymi sieciami jest praktyką powszechnie stosowaną w formule zaprojektuj i wybuduj, które to rozwiązanie jest aprobowane w orzecznictwie KIO. Jak słusznie zauważyło KIO w wyroku (...) sygn. akt: KIO 856/19 „W ocenie składu orzekającego nie narusza przepisów ustawy i rozporządzenia wymóg stawiany przez zamawiającego w treści PFU wykonawcy prac projektowych dokonania badań geologicznych (rozpoznania warunków gruntowo-wodnych) jako opracowania niezbędnego i wchodzącego w skład prac projektowych stanowiących część przedmiotu zamówienia. Ustalenie, że wykonawca opracowuje dokumentację geologiczno-inżynierską nie narusza przepisów prawa budowlanego co do zakresu zadań projektanta, a reguła taka może być uznana za rutynową w postępowaniach w trybie "projektuj i buduj" tj. w każdym przypadku, gdy zamawiający nie dysponuje badaniami gruntu, to zlecając wykonanie projektu tym samym zleca przeprowadzenie badań geologicznych. Stąd twierdzenia o niezgodności z przepisami i oświadczenie o braku możliwości złożenia porównywalnych ofert nie mają uzasadnienia, jakkolwiek istotnie wymogi zamawiającego określające zakres prac wykonawcy, zwłaszcza na etapie przedprojektowym i projektowym rodzą znaczącą trudność w oszacowaniu ich wartości i potencjalnych ryzyk. W konsekwencji zarzut zostaje uznany za nieuzasadniony i nie potwierdzający naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa w treści programu funkcjonalno-użytkowego. Powyższe ustalenie dotyczy również oceny zasadności drugiego zarzutu, dotyczącego kolizji z sieciami zewnętrznymi. Należy przyznać rację zamawiającemu, że w sprawie niniejszej kluczowe znaczenie ma okoliczność, iż inwestycja realizowana będzie w formule projektuj i buduj, a zgodnie z PFU to na wykonawcy będzie ciążyć obowiązek zidentyfikowania na etapie projektowania wszystkich możliwych kolizji z istniejąca infrastrukturą, co jest naturalnym elementem prac projektowych. Wskazuje na to m.in. postanowienia PFU, że do wykonawcy należy do uzyskanie niezbędnych informacji i zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury oraz usunięcia kolizji w przypadku ich wystąpienia. W związku z powyższym żądanie, by to zamawiający opisał i przedstawił wykonawcom wszystkie kolizje nie odpowiada wprost formule "projektuj i buduj”. Niezależnie od powyższego można zauważyć, że sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego terenie sieciach i instalacjach, w tym należących do podmiotów trzecich, a ich udokumentowanie leży we właściwości odpowiednik podmiotów (właściwych jednostek) tworzących i udostępniających dokumentację z zasobu geodezyjno-kartograficznego. W tym świetle twierdzenie o niemożności poprawnego skalkulowania ceny z omawianych przyczyn jest nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim samym zakresie wszystkich zainteresowanych wykonawców, a tym samym brak jest podstaw do twierdzeń o naruszeniu zasad z art. 7 ustawy pzp, w tym zasady równości.” Zgodnie z wyrokiem KIO (...)sygn. akt: KIO 1888/17 [żądanie, by to zamawiający opisał wszystkie kolizje samo w sobie jest niezgodne z przyjętą formułą "projektuj i buduj". Niezależnie od powyższego można zauważyć, że sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego terenie sieciach i instalacjach podmiotów trzecich, co jest domena właściwych jednostek (instytucji) dysponujących zasobem geodezyjno-kartograficznym. W tym świetle twierdzenie o niemożności poprawnego skalkulowania ceny jest nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim samym zakresie wszystkich zainteresowanych wykonawców. Odnośnie zarzutu dotyczącego ryzyka związanego z niewłaściwym oszacowaniem zakresu prac wskazującego na fragment § 30 ust. 6 wzoru umowy istotne jest przypomnienie formuły przedmiotu zamówienia, zgodnie z którą to na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek określenia zakresu prac niezbędnych do wykonania. Informacje zawarte w PFU mają charakter poglądowy, ogólny oraz stanowią opis oczekiwań zamawiającego względem realizowanej inwestycji. Usunięcie kwestionowanego przez odwołującego fragmentu z wzoru umowy może spowodować, iż zamawiający będzie ponosił konsekwencje związane z wykonaniem prac projektowych. W świetle powyższego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.” Jak wskazano w wyroku (...) sygn. akt: KIO 1883/16 „W przypadku ceny ryczałtowej, jaka została ustalona w tym postępowaniu prawidłowe ustalenie ilości robót, jak również przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowi ryzyko wykonawcy. Oferta składana w postępowaniu w formule "zaprojektuj i wybuduj" nie odnosi się do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Ewentualne ryzyko, wynikające z braku możliwości dokonania dokładnego szacunku ceny ofertowej przez wykonawcę winno być uwzględnione przez wykonawców w cenie ryczałtowej i stanowi ich ryzyko." Wymienione powyżej przykładowe okoliczności rodzą zatem ryzyko ekonomiczne jednakże ze względu na zastosowanie formuły zaprojektuj i wybuduj nie można ich przewidzieć w chwili zawierania umowy bowiem aktualizują się one dopiero na etapie prowadzenia prac projektowych, a więc już po zawarciu umowy. Jednocześnie zamawiający pragnie podkreślić, iż wystąpienie zróżnicowanych ryzyk wskazał chociażby w § 6 ust. 1 pkt 7, 20, 25, 26, 38, 45, 53 czy też S 6 ust. 10, jednakże mając na uwadze, iż zamówienie realizowane jest w formule zaprojektuj i wybuduj brak jest możliwości zidentyfikowania wszystkich możliwych ryzyk ekonomicznych, w szczególności uwzględniając fakt, iż ryzyka takie mogą wynikać z opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowej, która jest przecież także przedmiotem zamówienia, jak również mogą wynikać z działań wykonawcy podczas realizacji robót. Podkreślić należy również, iż Zamawiający przewidział w umowie szereg mechanizmów pozwalających na zniwelowanie ryzyka ekonomicznego poprzez wprowadzenie w § 17 projektowanych postanowień umowy przesłanek zmian umowy, w tym również zasad waloryzacji wynagrodzenia. Żaden ze wskazanych w projekcie umowy zapisów nie został zakwestionowany w złożonym odwołaniu. W odniesieniu do zarzutu nr 3 wskazał, że w związku z brakiem naruszeń przepisów wskazanych w zarzutach nr 1 i 2 nie jest możliwe stwierdzenie naruszenia art. 16 i art. 17 ust. 2 pzp. Zamawiający pragnie podkreślić, iż kwestionowane postanowienie SW Z jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu nieporównywalności ofert. Przyjęcie ryzyka jest uzasadnione w przypadku formuły zaprojektuj i wybuduj, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r. KIO 18/23). Dodać należy, iż w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r., XII Ga 314/11, wskazano, że: „warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIW Z ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę." Podobnie wskazała KIO w wyroku z dnia 25 października 2018 r. sygn. akt: KIO 2068/18 „Zgodnie z art. 353 1 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialia i incidentalia negotii umowy, przygotowując własną SW Z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Wykonawca nie może zatem kwestionować treści specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) tylko dlatego, że uważa, iż SW Z mogłaby zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy lub została sformułowana mniej korzystniej dla niego. W ramach swobody umów zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy czy też postanowieniach SW Z, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Co więcej, to Zamawiający, a nie Wykonawca określa warunki zamówienia, w tym również opis sposobu obliczenia ceny. Wykonawca ponosi skutki swoich działań (np. obliczenia ceny swojej oferty) i zaniechań (np. niezwrócenie się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z). Wykonawca oblicza cenę swojej oferty przede wszystkim na podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu obliczenia ceny, a także warunków realizacji zamówienia. Jednak przede wszystkim wykonawca racjonalnie działający oblicza cenę oferty na podstawie cen rynkowych. Zmiany cen rynkowych, zwłaszcza nieprzewidywalne, co do zasady także obciążają wykonawcę. W żadnym wypadku wykonawca nie oblicza ceny swojej oferty na podstawie ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia. Takie działanie byłoby niedorzeczne i kłóciłoby się ze zdrowym rozsądkiem. Należy podkreślić, że wykonawca w ramach przedmiotowego zadania (w formule zaprojektuj i wybuduj) zobowiązany będzie do wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia a także m.in. zgodnie z dokumentacją projektową sporządzoną przez Wykonawcę i zaakceptowaną przez Zamawiającego, za której zmiany w trakcie realizacji zadania ryzyko ponosił będzie Wykonawca. Podsumowując stwierdził, że zmiana treści SW Z w sposób wnioskowany przez Odwołującego doprowadziłaby do rozbieżności i wzajemnej sprzeczności dokumentów zamówienia. Wykonawca zakwestionował jedynie zapis zawarty w części XIII ust. 9 SW Z, jednakże nie odniósł się w żaden sposób do informacji, zawartej na stronie 35 PFU, zgodnie z którą „W celu oszacowania i wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się: Wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, Wynikami badań i pomiarów własnych, Wynikami opracowań własnych, Zapisami niniejszego Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót i ilości wyszczególnione w Programu Funkcjonalno-Użytkowego są orientacyjne i mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. Szczegółowe rozwiązania wpływające na zwiększenie zakresu robót stanowią ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe. W trakcie szacunkowej wyceny Wykonawca winien mieć świadomość wysokiego stopnia złożoności, rozmiarów i wymogów przedmiotu zamówienia i że wartość umowy obejmuje wszelkie dodatkowe koszty, które mogą być związane z wypełnianiem przez Wykonawcę warunków i wymogów wynikających z umowy. Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek warunki, przeszkody czy okoliczności, które mogą mieć wpływ na wykonanie przedmiotu umowy i uważa, że wartość robót określona w W W ER (wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych) oraz ofercie jest prawidłowa i wystarczająca na pokrycie wszystkich spraw oraz rzeczy koniecznych do wykonania jego obowiązków wynikających z wykonania przedmiotu zamówienia i że Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z powodu braku zrozumienia czy krótkowzroczności w odniesieniu do takich spraw lub rzeczy po stronie Wykonawcy. Wszelkie opłaty, kary i odszkodowania dla osób trzecich związane z realizacją przedmiotu zamówienia obciążą Wykonawcę.” Informacja, co do ponoszenia przez Wykonawcę ryzyk ekonomicznych mogących powstać po podpisaniu umowy i na skutek okoliczności w niej nieprzewidzianych wynika zatem także z PFU, przy czym nie została ona zakwestionowana przez Wykonawcę w odwołaniu. Z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z art. 555 KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, a więc zgłoszenie zarzutu co do powyższego zapisu nie może już być skuteczne. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 21/09/2023 podał w szczególności: (....) Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie odwołujący nie kwestionuje ustalonego w postępowaniu charakteru wynagrodzenia. Nie kwestionuje też innych postanowień dokumentacji zamówienia, ani warunków przyszłej umowy. Niezrozumiałe są więc wywody Zamawiającego, w których uzasadnia wniosek o oddalenie odwołania powołując się na należyte przygotowanie dokumentu PFU. Odwołujący nie kwestionuje postanowień PFU, więc obszerne wywody Zamawiającego w tym zakresie, w tym powołany wyrok KIO z 17.01.2008r. KIO/UZP 80/07 nie odnoszą się do zarzutów odwołania, a tym samym należy je uznać za zbędne. Odwołujący nie polemizuje też z wyborem formuły zamówienia „zaprojektuj i wybuduj”. Reguły obowiązujące w tego rodzaju postępowaniach są mu znane. Odwołujący jest wykonawcą robót budowlanych w zakresie szeroko rozumianej infrastruktury transportowej. W ciągu kilkudziesięciu lat prowadzonej w Polsce działalności zrealizował z powodzeniem szereg inwestycji w formule zaprojektuj i wybuduj, w związku z tym znane są mu zasady kalkulacji ceny ryczałtowej, w tym tez konieczność uwzględnienia w tej cenie ryzyk związanych z koniecznością osiągnięcia założonego przez zamawiającego rezultatu – tutaj: zaprojektowanie i rozbudowa drogi. W odwołaniu nie chodzi o kwestionowanie specyfiki wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca ma świadomość, że zgodnie z art. 632 § 1 k.c. nie będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy (w momencie złożenia oferty) nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Przedmiotem zaskarżenia odwołania są wytyczne co do sposobu obliczenia ceny zawarte w ust. 9 części XIII SW Z IDW, w których Zamawiający wskazał, że:„Cenę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nie dostrzega różnicy pomiędzy ryzykami, które wynikają z wybranej formuły zamówienia i ustalonego rodzaju wynagrodzenia (ryczałtu) a ryzykami, których skalkulowania wymaga w niniejszym postępowaniu. Jak wyżej wskazano przepis art. 632 § 1 k.c. zawiera dyrektywę sposobu kalkulacji ryczałtu, która uniemożliwia zmianę wynagrodzenia (podwyższenie) chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Ryzyko przyjmującego zamówienie odnosi się zgodnie z regulacją ustawową do rozmiaru lub kosztów prac, a nie jak tego oczekuje Zamawiający wszelkie okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. Odwołujący konsekwentnie wskazuje, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego, według przepisu art. 632 § 1 k.c. wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. To samo dotyczy kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia. Chodzi tu o sytuacje, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją zamówienia powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich wprost nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. O ile więc Zamawiając ma prawo oczekiwać od wykonawców ujęcia w cenie oferty ryzk związanych z brakiem możliwość żądania podwyższenia wynagrodzenia wobec niemożności dokładnego ustalenia rozmiaru lub kosztów prac, o tyle nie ma uzasadnienia żądanie, aby w cenie oferty ująć ryzyko wszelkich okoliczności niemożliwych do przewidzenia. Potwierdza to przywołane w odwołanie orzecznictwo oraz poglądy doktryny. W tym zakresie warto również wskazać na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 28 sierpnia 2020 r. (sygn. akt VII Aga 158/20: „Określenie w umowie o roboty budowlane wynagrodzenia wykonawcy jako ryczałtowego miało swoje prawne konsekwencje. Zgodnie z treścią art. 632 § 1 k.c., który w drodze analogii znajduje zastosowanie do umowy o roboty budowlane, jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zasada niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego nie ma jednak charakteru absolutnego i może zostać przełamana nie tylko w sytuacji wprost uregulowanej w art. 632 § 2 k.c. Umowa o roboty budowalne należy do umów wzajemnych, zatem ekwiwalentność świadczeń wykonawcy i inwestora należy do właściwości (natury) stosunku prawnego wynikającego z takiej umowy. Oznacza to, że umówione wynagrodzenie zależy się za wykonanie określonych umową robót budowalnych. Jeżeli zatem zajdą zdarzenia powodujące zmianę zakresu wykonywanych prac objętych umową, to może to uzasadniać odpowiednią modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego, aby przywrócić ekwiwalentność świadczeń. W modelu wynagrodzenia ryczałtowego to przyjmujący zamówienie (wykonawca) przyjmuje na siebie gospodarcze ryzyko wzrostu cen materiałów, stawek robocizny i innych kosztów niezbędnych do wykonania umowy, jak również ryzyko wynikające z konieczności wykonania prac, których nie przewidział, jednakże w zakresie, który wynika z zawartej umowy. W konkretnej sprawie wymagana jest zatem ocena, czy dochodzone wynagrodzenie odnosi się do prac wchodzących w skład przedmiotu umowy, czy też wykraczających poza ten przedmiot, np. z uwagi na zmianę zakresu robót, czasu ich wykonania, czy też technologii. Zasady te znajdują zastosowanie również w przypadku umów, które podlegają rygorom prawa zamówień publicznych”. Jak wynika z powyższego przepisy dotyczące niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego odnoszą się wyłącznie do ryzyk związanych z „rozmiarem i kosztem prac”. Nie ma racji Zamawiający twierdząc, że ryczałt obejmuje ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wyniknąć z niezidentyfikowanych, niemożliwych do przewidzenia okoliczności. Żądając skalkulowania w cenie oferty skutków wystąpienia okoliczności niemożliwych do przewidzenia, Zamawiający oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania nieokreślonych ryzyk. Każdy z wykonawców będzie ryzyka te identyfikować w inny sposób, ponieważ katalog okoliczności jest niepoliczalny i niemierzalny. Kalkulacja nieprzewidywalnych ryzyk może się opierać wyłącznie na spekulacjach. W realiach niniejszego postępowania wykonawcy, nie będą w stanie oszacować ceny oferty w rzetelny sposób, co doprowadzi do nieporównywalności ofert, a tym samym do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Żądanie ujęcia w kalkulacji okoliczności niemożliwych do przewidzenia nie jest w jakikolwiek sposób uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Jedyną potrzebą, jaką ujawnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jest obarczenie wykonawców wszelkimi ryzykami realizacji zamówienia, w tym też ryzykiem nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne, również z racji jego obowiązków jako gospodarza postępowania i ciążącego na nim obowiązku ustalenia warunków zamówienia i jego opisu w sposób jednoznaczny, uwzględniając wszystkie wymogi jakie mogą mieć wpływ na ceną ofert. W niniejszy postepowaniu Zamawiający obowiązkom tym nie podołał. Powtarzając za Zamawiającym, Odwołujący „wie, że składając ofertę w takiej formule musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty”. Wykonawca zamierza profesjonalnie i rzetelnie skalkulować ofertę przetargową, z uwzględnieniem ryzyk związanych zarówno z formułą zaprojektuj i wybuduj jak i ryczałtem. Z tego też powodu kwestionuje komentowane postanowienie SW Z jako niezgodne z przepisami przywołanymi w zarzutach i uniemożliwiające złożenie przez wykonawców konkurencyjnych i porównywalnych ofert. Należy podkreślić, że podwyższony zakres ryzyka, jakiego może oczekiwać zamawiający od wykonawców nie charakteru absolutnego. Jest ograniczony m. in. ryzykami wskazanymi w przywołanym wyżej przepisie art. 632 § 1 k.c. Za słusznością zarzutów Odwołującego w powyższym zakresie przemawia orzecznictwo Izby. W wyroku KIO z 10 maja 2019 r. (KIO 693/19) wskazano, że „ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Jednakże zasada swobody zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 (1) KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. O naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń". Z kolei w wyroku z 21 sierpnia 2020r. (KIO 1625/20) Izba wskazała, że „co prawda w przypadku postanowień umowy w sprawach zamówień publicznych interes publiczny, który reprezentuje Zamawiający, co do zasady przeważa nad interesem wykonawców, a ryzyko Zamawiającego uznaje się za przewyższające normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej występujące w przypadku umów zawieranych między dwoma przedsiębiorcami, niemniej nie oznacza to, że swoboda Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych jest nieograniczona. Jak podnosi się w orzecznictwie ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c. (por. m.in. wyrok KIO z dnia 10 maja 2019 r., sygn. akt KIO 693/19). Postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego podlegają ocenie co do zgodności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować oraz zgodności z zasadami współżycia społecznego, a ocena taka dokonywana jest w szczególności przez pryzmat rozkładu ryzyk kontraktowych, ekwiwalentności świadczeń czy proporcjonalności uprawnień zamawiającego w stosunku do rzeczywistej potrzeby ochrony jego interesów” Odwołujący nie rozumie powołanych w odpowiedzi na odwołanie wywodów dotyczących warunków stawianych wykonawcom i zasad ubiegania się o udzielnie zamówienia, nie są one w żaden sposób kwestionowane. Nie korespondują też z zarzutami odwołania obszernie cytowane przez Zamawiającego w odpowiedzi orzeczenia tut. Izby dot. m. in warunków gruntowych czy kolizji. Raz jeszcze należy powtórzyć, że odwołujący kwestionuje wyłącznie postanowienie SW Z w części, w której Zamawiający zawarł wymóg kalkulacji ewentualnego ryzyka ekonomicznego, wynikającego z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy. Polemiki wymagają też wywody Zamawiającego, w których zarzuca odwołującemu, że nie zakwestionował postanowień PFU – str. 35. Odwołujący konsekwentnie wskazuje, że nie kwestionuje formuły zaprojektuj i wybuduj ani wyboru przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, do których odnoszą się postanowienia PFU, stąd też nie odnoszą się do nich zarzuty odwołania. W kontekście przedstawionych wyżej wyjaśnień, stanowczej krytyki wymaga postawiona przez Zamawiającego teza, że: „W ramach swobody umów zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy czy też postanowieniach SW Z, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach” – vide: str. 10 odpowiedzi na odwołanie. Wydawać by się mogło, że w interesie Zamawiającego winno być uzyskanie w postępowaniu jak największej ilości konkurencyjnych ofert, tak aby dążyć do zapewnienia oszczędności wydatkowania środków publicznych. Z treści komentowanej odpowiedzi wynika jednak, że ponad interes publiczny Zamawiający przedkłada potrzebę uzyskania ofert uwzględniających to, co niemożliwe do uwzględnienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszym postepowaniu jest postanowienie części XIII ust. 9 SW Z IDW „Opis sposobu obliczenia ceny” w zakresie wymogu, by wykonawcy przewidzieli w ofercie przetargowej ryzyko ekonomiczne okoliczności nieprzewidywalnych. Zdaniem wykonawcy przedmiot zamówienia, a tym samym przedmiot przyszłej umowy o wykonanie zamówienia publicznego został opisany m. in. w PFU i warunkach przyszłej umowy, przy czym w żadnym z postanowień dokumentów zamówienia Zamawiający nie wskazał, jakie ewentualnie okoliczności należałoby uwzględnić w ryzyku ekonomicznym ceny oferty. Tym samym uzasadnia to wskazane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp jak i przepisów ustawy – Kodeks cywilny. W odniesieniu do podnoszonego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołującyde facto nie wykazuje naruszenia wymagań ustawy Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia wynikających ze wskazanych przepisów. W myśl wskazanego art. 99 ust.1 i 4 Pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (...) 4.Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.” Z kolei wskazany art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stanowi: (...) „2.Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. 3.Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne.” Wykonawcom został udostępniony Program Funkcjonalno-Użytkowy dla przedmiotowego zadania jak i wzór umowy oraz SW Z, których postanowienia za wyjątkiem jednego elementu SW Z (w ust. 9 pkt XIII) nie są kwestionowane. Ponadto Zamawiający słusznie zauważył brak związku zarzucanego naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 Pzp oraz 103 ust. 2 i 3 z art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, który nakazuje zamieścić w treści SW Z sposób obliczania ceny, jednakże dotyczy trybów wskazanych w art. 275 pkt 1 i 2 Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 353 (1) k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 632 § 1 k.c. w zw. z: art. 8 ust. 1 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 103 ust. 2 i 3 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 Pzp i art. 7 pkt 32 Pzp Izba stwierdza, że zarzut ten w kontekście podnoszonej argumentacji nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku wykonawca wskazał na przekroczenie granic swobody wobec sformułowanego postanowienia w opisie sposobu obliczenia ceny i „ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym się do opisanego sposobu obliczenia ceny, a tym samym wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób stanowiący nadużycie prawa i naruszający równowagę stron w zakresie, w jakim Zamawiający nakazuje uwzględnić w cenie oferty/wynagrodzeniu ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy w kontekście wskazanych przepisów nie podlega uwzględnieniu”. W odniesieniu do kwestionowanego postanowienia SW Z Izba stwierdza, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że w dokumentacji nie wskazano na możliwe ryzyka ekonomiczne. W tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że projekt umowy wymienia przykładowe okoliczności, które „rodzą” związane z nimi ryzyka ekonomiczne, a których wystąpienia ze względu na zastosowanie formuły „zaprojektuj i wybuduj” nie można wprost przewidzieć w chwili zawierania umowy, albowiem mogą się aktualizować po zawarciu umowy, na etapie prowadzenia prac projektowych i na etapie realizacji umowy. Izba także zauważa, że Zamawiający wystąpienie takich zróżnicowanych możliwych ryzyk wskazał chociażby w § 6 ust. 1 pkt 7, 20, 25, 26, 38, 45, 53 czy też § 6 ust. 10. Zgodnie z tymi postanowieniami projektu umowy: (...) I. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności do: (...) 7) wykonania także innych opracowań niż wymienione w treści niniejszej umowy. które Okażą się niezbędne do realizacji zamierzonej przez Zamawiającego inwestycji i które będą wynikały z przyjętych rozwiązań projektowych, bądź z obowiązujących przepisów prawa w tym zakresie. (...) 20)w trakcie wykonywania wykopów zwrócenia szczególnej uwagi na ewentualne niezinwentaryzowane uzbrojenie podziemne (w miejscach skrzyżowań z istniejącym uzbrojeniem podziemnym należy wykonać wykopy kontrolne dla dokładnego ustalenia położenia tego uzbrojenia. roboty ziemne i montażowe w miejscach skrzyżowań z istniejącą infrastrukturą podziemną należy wykonywać ręcznie szczególną ostrożnością i pod nadzorem użytkownika/właściciela uzbrojenia. w pr7ypadku uszkodzeń z winy Wykonawcy Wykonawca naprawi je na własny koszt). (...) 25) usuwanie kolizji z istniejącą infrastrukturą wynikłych przy realizacji zamówienia w związku z niewłaściwym wykonywaniem robót lub błędów Wykonawcy, 26) w przypadku ewentualnych roszczeń odszkodowawczych administratorów i zarządców 7A zniszczenie dróg i ulic oraz właścicieli działek za zniszczenie ich mienia, Wykonawca jest zobowiązany do ich naprawy na własny koszt, (...) 38) ponoszenia pełnej odpowiedzialności za szkody oraz następstwa nieszczęśliwych wypadków pracowników i osób trzecich. powstałe w związku z prowadzonymi robotami. 39) dostarczenia niezbędnych dokumentów potwierdzających parametry techniczne oraz wymagane normy stosowanych materiałów i urządzeń, w tym np. wyników oraz protokołów badań. sprawozdań i prób dotyczących realizowanego przedmiotu niniejszej umowy. (...) 45) wykonywania niezbędnych pomiarów i badań. w tym na żądanie Zamawiającego w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do materiałów, technologii wykonywanych przez Wykonawcę robót, (...) 53) ponoszenia wyłącznej odpowiedzialności za wszelkie szkody będące następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, które to szkody Wykonawca zobowiązuje się pokryć w pełnej wysokości, (...) 10. Wyliczenie obowiązków Wykonawcy zawarte w ust. 1-9 niniejszego paragrafu nie ma charakteru zupełnego, nie wyczerpuje zakresu zobowiązań Wykonawcy wynikającego z niniejszej umowy i nie może stanowić podstawy do odmowy wykonania przez Wykonawcę czynności nie wymienionych wprost w niniejszej umowie, a niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu umowy”. Wskazane postanowienia nie zostały w odwołaniu zakwestionowane. Natomiast kwestionowany jest ust. 9 w pkt XIII w myśl którego: „C enę oferty należy obliczyć jako cenę ryczałtową uwzględniając zakres zamówienia określony w dokumentacji przetargowej, koszty robót tymczasowych i towarzyszących oraz wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia jak i ewentualne ryzyko ekonomiczne, wynikające z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy”. Izba dodatkowo zwraca uwagę, na niekwestionowany w odwołaniu ust.3 w pkt XIII w myśl którego: „3.Cena oferty brutto jest ceną ostateczną obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia tj. w szczególności PFU, SW Z, Projektowanych postanowień umowy. W cenie należy ująć wszystkie nakłady konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia”. Izba zwraca także uwagę, jak słusznie zauważył Zamawiający, że wykonawca zakwestionował jedno z postanowień w części XIII ust. 9 SW Z, jednakże nie odniósł się w żaden sposób do informacji, zawartej na stronie 35 PFU, zgodnie z którą „W celu oszacowania i wyceny zakresu robót dla potrzeb sporządzenia oferty należy kierować się: Wynikami szczegółowych wizji terenowych i inwentaryzacji własnych, Wynikami badań i pomiarów własnych, Wynikami opracowań własnych, Zapisami niniejszego Programu Funkcjonalno-Użytkowego. Wykonawca musi liczyć się z sytuacją, że rodzaje robót i ilości wyszczególnione w Programu Funkcjonalno-Użytkowego są orientacyjne i mogą ulec zmianie po opracowaniu dokumentacji projektowej. Szczegółowe rozwiązania wpływające na zwiększenie zakresu robót stanowią ryzyko Wykonawcy i nie będą traktowane jako roboty dodatkowe. W trakcie szacunkowej wyceny Wykonawca winien mieć świadomość wysokiego stopnia złożoności, rozmiarów i wymogów przedmiotu zamówienia i że wartość umowy obejmuje wszelkie dodatkowe koszty, które mogą być związane z wypełnianiem przez Wykonawcę warunków i wymogów wynikających z umowy. Zamawiający nie będzie ponosił odpowiedzialności wobec Wykonawcy za jakiekolwiek warunki, przeszkody czy okoliczności, które mogą mieć wpływ na wykonanie przedmiotu umowy i uważa, że wartość robót określona w W W ER (wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych) oraz ofercie jest prawidłowa i wystarczająca na pokrycie wszystkich spraw oraz rzeczy koniecznych do wykonania jego obowiązków wynikających z wykonania przedmiotu zamówienia i że Wykonawcy nie przysługuje żadna dodatkowa zapłata z powodu braku zrozumienia czy krótkowzroczności w odniesieniu do takich spraw lub rzeczy po stronie Wykonawcy. Wszelkie opłaty, kary i odszkodowania dla osób trzecich związane z realizacją przedmiotu zamówienia obciążą Wykonawcę.” Informacja, co do ponoszenia przez Wykonawcę ryzyk ekonomicznych mogących powstać po podpisaniu umowy i na skutek okoliczności w niej nieprzewidzianych wynika zatem także z PFU, przy czym to postanowienie nie zostało zakwestionowane w odwołaniu. Powołany w zakresie tego zarzutu art. 433 pkt 1 i 3 Pzp stanowi: „Art. 433. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; (...) 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; (...) Wykonawca w tym przypadku nie wskazał, które postanowienia projektu umowy naruszają wskazany przepis. Brak jest zatem podstaw do kwestionowania twierdzeń Zamawiającego, że ten nie zawarł w żadnym postanowieniu umownym zapisów dotyczących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Odwołujący nie wskazał bowiem żadnego postanowienia umowy zawierającego wskazane klauzule zabronione, hipotetycznie wywodząc jedynie w uzasadnieniu odwołania, że wykonawca musiałby skalkulować ryzyko ich wystąpienia przy składaniu oferty. Tym samym trudno byłoby zgodzić się z twierdzeniem wykonawca, że Zamawiający co do ryzyk ekonomicznych wymagałby skalkulowania w ofercie ryzyka wynikającego z okoliczności naruszających art. 433 pkt 1 i 3 Pzp. W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia nie pozwalają uznać, że kwestionowane postanowienie co do uwzględnienia w cenie oferty ryzyk ekonomicznych, wynikających „z okoliczności, których nie można przewidzieć w chwili zawierania umowy” naruszają wymienione w odwołaniu przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W konsekwencji także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp, które to przepisy związane są z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący bowiem nie wykazał, aby sporne postanowienie potwierdzało, że Zamawiający zaniechał przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z powołanymi przepisami, co uniemożliwia wykonawcom złożenie porównywalnych ofert. Kwestionowane postanowienie SW Z jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu nieporównywalności ofert, a przyjęcie zróżnicowanych ryzyk jest uzasadnione w przypadku formuły „zaprojektuj i wybuduj”, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 317/23 WYROK z 21 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Marek Bienias Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez Izbę Gospodarczą Transportu Lądowego z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców: 1) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2) Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 4) TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 10 i nakazuje Zamawiającemu zmianę § 29 ust. 6 Tomu II SWZ (Warunki Umowy), poprzez wykreślenie fragmentu: „a Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty”. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w części 1/17 i Izbę Gospodarczą Transportu Lądowego z siedzibą w Warszawie w części 16/17 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 177 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sto siedemdziesiąt siedem złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Uz as adnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 274 na odcinku Wrocław Świebodzki -Jelenia Góra - prace na szlaku Marciszów - Sędzisław, Wałbrzych Miasto - Wałbrzych Fabryczny oraz na obiektach inżynieryjnych realizowanego w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 274 na odcinku Wrocław Świebodzki - Jelenia Góra - prace na szlaku Marciszów - Sędzisław, Wałbrzych Miasto - Wałbrzych Fabryczny oraz na obiektach inżynieryjnych. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 020-055331. W dniu 6 lutego2023 r. Izba Gospodarcza Transportu Lądowego wniosła odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 357 1 , art. 358 1 § 3, art. 632 § 2, art. 5, art. 353(1) i art. 58 Kc oraz w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i art. 103 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez ograniczenie możliwości zmiany wynagrodzenia umownego do podstaw wynikających z ustawy Pzp lub umowy, z pominięciem podstaw zmiany wynagrodzenia określonych w Kc (§ 3 ust. 4 WU); 2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) i art. 647 Kc w zw. z art. 513 pkt 1 w zw. z art. 99 i art. 16 ustawy Pzp, poprzez odroczenie płatności 20% wartości Urządzeń lub Materiałów nabytych na potrzeby realizacji inwestycji i obarczenie Wykonawcę obowiązkiem czasowego finansowania robót w zakresie niepokrytym przez (§ 3 ust. 22 WU) 3) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 353(1) i art. 647 Kc oraz art. 464 w zw. z art. 513 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp, poprzez narzucenie Wykonawcy w umowie w sprawie zamówienia zasad współpracy z podmiotami trzecimi (podmiotami przechowującymi Materiały i Urządzenia (§ 3 ust. 24 pkt 3, 4 i 5 WU); 4) art. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) oraz art. 387 i art. 647 Kc, poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w zakresie terminu na złożenie przez Wykonawcę kompletnego wniosku/wniosków o zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych, zgodnie z Ustawą o transporcie kolejowym – nie dłużej niż w ciągu 26 miesięcy od daty zawarcia Umowy (§ 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 4 ust. 3 pkt 5 i 6 WU); 5) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1), art. 471 i art. 647 Kc w zw. z art. 513 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp, przerzucenie na Wykonawcę w całości ryzyka ponoszenia kosztów związanych z brakiem działania lub opóźnieniem w działaniach organów administracyjnych pozostających poza wpływem Wykonawcy oraz niemożliwych do przewidzenia i wyceny na etapie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (§ 9 ust. 4 WU); 6) art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 647 w zw. z art. 487 § 2 w zw. z art. 117 § 2 w zw. z art. 118 w zw. z art. 119 w zw. z art. 120 § 1 Kc ze skutkami określnymi w art. 58 § 2 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez ustalenie, że warunkiem istnienia roszczenia Wykonawcy, rozumianego jako jego uprawnienie do zmiany Umowy, w tym dodatkowej płatności oraz, w konsekwencji, istnienia odpowiedzialności Zamawiającego z tego tytułu jest złożenie przez Wykonawcę wniosku w terminach ustalonych umową – odpowiednio 30 / 45 dni (§12 ust. 2 i ust. 5 pkt 3 WU); 7) art. 433 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 134 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 16 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) Kc, poprzez ukształtowanie postanowień § 13 ust. 10 oraz §1 3 ust. 33 WU: - obowiązków w zakresie koniecznych do uzyskania przez Wykonawcę „zezwoleń, zatwierdzeń ii innych dokumentów wymaganych do wykonania Robót” z pominięciem odniesienia tego obowiązku do OPZ, - odpowiedzialności za wszelkie szkody w zakresie „instalacji i urządzeń naziemnych i podziemnych, istniejących lub mających powstać w przyszłości” bez odniesienia liczby, rodzaju oraz obszaru występowania tych instalacji do ich statusu wynikającego z OPZ, 8) art. 433 pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 w zw. z art. 353(1) Kc poprzez ukształtowanie obowiązku podjęcia przez Wykonawcę niezbędnych działań w celu uzyskania na rzecz Zamawiającego prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz zapewnienia Zamawiającemu tytułu prawnego do nieruchomości (§15 ust. 7 WU); 9) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 483 ust.1 w zw. z art. art. 353(1) w zw. z art. 471 Kc, poprzez ukształtowanie kary umownej w § 28 ust. 5 WU w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron, ustalając karę umowną z naruszeniem jej istoty, w szczególności stworzenie możliwości niedopuszczalnego kumulowania kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania z karą umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania; 10) art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 556 i nast., art. 577 § 1 i 2, art. 578 w zw. z art. 638 § 1 i 2 w zw. z art. 656 § 1 Kc i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353(1) w zw. z art. 471 Kc i art. 8 ust. 1 oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez ustalenie w § 29 ust. 6 WU, że Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty; 11) art. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 353(1) oraz art. 491 i art. 494 w zw. z art. 627 i art. 647 Kc, poprzez ustalenie w § 30 ust. 14 pkt 3 WU, że Zamawiający będzie miał dowolność wyboru Materiałów, Urządzeń i Konstrukcji, które chciałby przejąć na własność; 12) art. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. z art. 353(1) oraz art. 491 i art. 494 w zw. z art. 627 i art. 647 Kc, poprzez ustalenie w § 31 ust. 6 pkt 2 WU, że Zamawiający będzie miał dowolność wyboru Materiałów, Urządzeń i Konstrukcji, które chciałby przejąć na własność; 13) art. 58, art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) w zw. z art. 474 w zw. z art. 856 Kc poprzez ukształtowanie w § 40 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 9 i 10 oraz Załącznika nr 11 WU, w sposób nadmiernie ingerujący w prawo wykonawców do swobodnego kształtowania stosunku umownego; 14) art. 353(1) w zw. z art. 647 i art. 651 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i art. 103 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający równowagę stron, w zakresie, w jakim w Tomie III SWZ PFU pkt 3.7.3.1 Zakres robót na obiektach inżynieryjnych na linii nr 274, Zamawiający: - w poz. 6 tiret 4 tabeli nakłada na Wykonawcę obowiązek wzmocnienia obiektu, - w poz. 7 tiret 3 tabeli nakłada na Wykonawcę obowiązek wzmocnienia przęsła stalowego, - w poz. 16 tiret 4 i 5 nakłada na Wykonawcę obowiązek wykonania wymiany elementów skorodowanych i wzmocnienia konstrukcji obiektu, - w poz. 24 tiret 4 i 5 nakłada na Wykonawcę wykonanie wymiany elementów skorodowanych oraz wzmocnienia konstrukcji obiektu; 15) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Tomie IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.6, 2.1 M.7, 2.1 M.16, 2.1 M.18, 2.1 M.24 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń; 16) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Tomie IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.11, 2.1 M.14 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń; 17) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w PFU, pkt 3.7.10 Elektroenergetyka trakcyjna, punkt 2 tabeli (str. 67, Stacja Wałbrzych Główny) w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, z pominięciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: Ad 1) modyfikacji treści § 3 ust. 4 WU poprzez uzupełnienie § 3 ust. 4 o możliwość zmiany wynagrodzenia na podstawie przepisów Kc, np. poprzez zmianę zdania drugiego § 3 ust. 4 w następujący sposób: „Oznacza to, że Wykonawca, poza przypadkami określonymi w Umowie oraz w u.p.z.p. i k.c., nie może żądać podwyższenia Wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia Umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub Kosztu Robót do zgodnego z Umową i Prawem wykonania całości przedmiotu Umowy”. Ad 2) modyfikacji § 3 ust. 22 SWZ Tom II WU poprzez nadanie temu postanowieniu następującego brzmienia: „Płatność za Urządzenia lub Materiały, o których mowa w ust. 20, będzie równoważna 100% kosztów wynikających z faktury przedstawionej przez Wykonawcę (bez VAT), biorąc pod uwagę dokumenty wymienione w ust. 21 i wartość tych Materiałów lub Urządzeń. Łączna płatność, poświadczona na warunkach określonych w ust. 21, nie może w żadnym momencie realizacji Umowy przekroczyć 25% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 2. Limit ten może być ponownie wykorzystany po wbudowaniu Materiałów lub Urządzeń.” Ad 3) modyfikacji § 3 ust. 24 pkt 3, 4 i 5 WU poprzez wykreślenie pkt 4 i 5 oraz nadanie następującego brzmienia pkt. 3): „podmiot przechowujący zobowiązuje się odmówić Wykonawcy dostępu do przechowywanych Urządzeń lub Materiałów na pisemne żądanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z Wykonawcą na podstawie § 31 Umowy” Ad 4) modyfikacji § 4 ust. 1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3 pkt 5 i 6 WU w taki sposób, aby wykonawca miał realny termin na pozyskanie Certyfikatu weryfikacji WE, nie krótszy niż 6 miesięcy od daty zakończenia robót budowlanych; Ad 5) modyfikacji treści § 9 ust. 4 ostatni akapit WU, poprzez nadanie tym postanowieniom następującego brzmienia: „jeżeli okoliczności te nie będą wynikały z niedochowania przez Wykonawcę należytej staranności, możliwa jest zmiana terminów realizacji Umowy lub Etapów, o okres wynikający z opisanych wyżej okoliczności oraz zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów uzasadnionych tymi okolicznościami.” Ad 6) modyfikacji treści §12 ust. 2 WU, poprzez: - wykreślenie zdania: „W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę w terminie wniosku, o którym mowa w niniejszym paragrafie, Wykonawca nie będzie uprawniony do zmiany Umowy, w tym do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem.” - modyfikacji treści § 12 ust. 5 pkt 3 WU, poprzez wykreślenie zdania: „W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę wniosku, w terminie o którym mowa w niniejszym punkcie, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem.” Alternatywnie: modyfikacji treści ww. § 12 ust. 3 i ust. 5 pkt 3 WU, poprzez nadanie im brzmienia tożsamego z brzmieniem Umowy w zakresie roszczeń składanych przez Zamawiającego, tj. „Wniosek należy złożyć tak szybko, jak jest to możliwe, po tym jak Wykonawca dowie się o wydarzeniu lub okoliczności dającej powód do zmiany lub roszczenia.” Ad 7) modyfikacji § 13 ust. 10 WU, poprzez” - wykreślenie znajdującego się na początku pierwszego zdania zapisu: „O ile SWZ nie stanowią inaczej” i dopisanie w treści jednoznacznych odniesień do OPZ/SWZ oraz zasady ponoszenia kosztu, w następujący sposób: „Wykonawca zobowiązany jest uzyskać wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne dokumenty wymagane do wykonania Robót, jak również dla innych działań niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy, w szczególności dostarczenia, usunięcia lub rozbiórki istniejącej infrastruktury lub jej elementów (w tym Urządzeń lub Materiałów) w zakresie wynikającym z OPZ zawartego w SWZ. Wykonawca opracuje i złoży w tym celu wszelkie wymagane wnioski i inne dokumenty oraz w razie potrzeby wystąpi do Zamawiającego o wydanie stosownych pełnomocnictw. Koszty związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Wykonawcę chyba, że na skutek zmiany Umowy zakres powyższych obowiązków uległby zmianie lub wynika on z zakresu nieobjętego SWZ. W takim przypadku Wykonawca występując z wnioskiem, o którym mowa w § 12 Umowy uwzględni w kalkulacji zmiany wartości Robót netto, o której mowa w § 12 ust. 3 Umowy dodatkowe koszty z tym związane. Koszty związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Zamawiającego”. - modyfikacji treści § 13 ust. 33 WU poprzez odniesienie odpowiedzialności za szkody wyłącznie do tych instalacji, które Wykonawca miał możliwość zidentyfikowania na podstawie OPZ oraz usunięcie sformułowania ,,lub w mających powstać” i w konsekwencji nadanie § 13 ust. 33 SWZ Tom II Warunki Umowy następującego brzmienia: „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić ochronę możliwych do zidentyfikowania na podstawie OPZ zawartego w SWZ instalacji i urządzeń na powierzchni ziemi i instalacji podziemnych oraz ponosi odpowiedzialność za wszystkie szkody w istniejących w granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury, w tym nawierzchniach drogowych, rowach melioracyjnych, rurociągach, kablach elektrycznych, sieciach lub mediach, wszystkich rodzajów, budynkach i budowlach - wyrządzone przez niego lub Podwykonawcę w trakcie prowadzenia Robót. Wykonawca powinien je uwzględnić i postępować zgodnie ze szczegółowymi zapisami znajdującymi się w PFU, odnoszącymi się do takiej infrastruktury. Wykonawca niezwłocznie, na własny koszt zobowiązany jest naprawić wszystkie szkody powstałe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (Personelu Wykonawcy) i – jeżeli to konieczne – przeprowadzić dalsze prace naprawcze zarządzone lub polecone przez Inżyniera.” Alternatywnie: wykreślenie § 13 ust. 10 i § 13 ust. 33 WU; Ad 8) wykreślenia §15 ust. 7 WU; Ad 9) modyfikacji § 28 ust. 5 WU, poprzez dodanie zdania o treści: „Kary umowne z tytułu tych samych zdarzeń nie podlegają kumulacji.” Ad 10) modyfikacji treści § 29 ust. 6 WU, poprzez usunięcie części zdania pierwszego po przecinku o następującej treści: „a Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty”. Ad 11) modyfikacji § 30 ust. 14 pkt. 3) SWZ Tom II Warunki Umowy w następujący sposób: - „przejmie na własność Materiały, Urządzenia lub konstrukcje, określone w ust. 12 pkt 3, lub (jeśli nie zostały jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje Wykonawcę do ich nabycia od dostawców (w takim przypadku Wykonawca po ich nabyciu od dostawców dokona ich refakturowania na rzecz Zamawiającego); Materiały, Urządzenia, wyroby budowlane lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren Budowy (o ile nie znajdują się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa w tym punkcie, stosuje się ust. 15, 16, 17 oraz 18;” - alternatywnie: modyfikacji § 30 ust. 14 pkt 3 WU w taki sposób, aby wszelkie Materiały, Urządzenia i Konstrukcje zamówione w związku z realizacją Umowy zostały odkupione od Wykonawcy przez Zamawiającego. Ad 12) modyfikacji § 31 ust. 6 pkt 2 WU w następujący sposób: - „przejmie na własność Materiały, Urządzenia lub konstrukcje, określone w ust. 5 pkt 3, lub (jeśli nie zostały jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje Wykonawcę do ich nabycia od dostawców (w takim przypadku Wykonawca po ich nabyciu od dostawców dokona ich refakturowania na rzecz Zamawiającego); Materiały, Urządzenia, wyroby budowlane lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren Budowy (o ile nie znajdują się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa w tym punkcie, stosuje się §3 0 ust. 15 - 18; - alternatywnie: modyfikacji § 31 ust. 6 pkt 2 WU taki sposób, aby wszelkie Materiały, Urządzenia i Konstrukcje zamówione w związku z realizacją Umowy zostały odkupione przez Zamawiającego od Wykonawcy. Ad 13) modyfikacji § 40 WU poprzez wykreślenie § 40 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 9 i 10 WU oraz Załącznika 11, alternatywnie określenie obowiązku złożenia przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców (jak w art. 59 ustawy Pzp), wymagania w zakresie solidarnej odpowiedzialności za realizację Umowy (jak w art. 445 ust. 1 ustawy Pzp) oraz wskazania podziału obowiązków wykonawców przez pryzmat złożonej przez nich oferty (jak w art. 60 lub art. 117 ustawy Pzp). Ad 14) modyfikacji treści Tomu III SWZ PFU pkt 3.7.3.1 tabela: a) pozycja 6 – poprzez wykreślenie tiret 4 o treści „Wzmocnienie obiektu w celu uzyskania nacisku 221 kN/oś” b) pozycja 7 – poprzez wykreślenie tiret 3 o treści „Wzmocnienie (w razie konieczności) przęsła stalowego” c) pozycja 16 – poprzez wykreślenie tiret 4 i 5 o treści „Wykonanie wymiany elementów skorodowanych. O ile dokumentacja projektowa wykaże – wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i poprzecznice)” d) . pozycja 24 – poprzez wykreślenie tiret 4 i 5 o treści „Wykonanie wymiany elementów skorodowanych. □ O ile dokumentacja projektowa wykaże – wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i poprzecznice)“ oraz wprowadzenie w odniesieniu do w/w pozycji zapisu, zgodnie z którym po oczyszczeniu zostanie określony zakres wzmocnienia oraz wykonana ocena ewentualnej konieczności wymiany elementów konstrukcji. Ad 15) modyfikacji Tomu IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.6, 2.1 M.7, 2.1 M.16, 2.1 M.18, 2.1 M.24 poprzez wykreślenie słów: „wzmocnienie, przebudowa”; Ad 16) modyfikacji treści Tomu IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) pozycja 2.1 M.11, 2.1 M.14 poprzez wykreślenie słowa „przebudowa”; Ad 17) określenia zakresu przebudowy i regulacji sieci trakcyjnej w sposób umożliwiający ustalenie zakresu i kosztów tych robót, w szczególności poprzez określenie liczby, odcinka lub konkretnych lokat słupów przeznaczonych do wymiany oraz wymagań w stosunku do przewodów jezdnych, tj. wymiany lub przecinania i łączenia, ich parametrów po ewentualnej wymianie, sposobu zakotwienia. Zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, że w § 3 ust. 4 WU Zamawiający, wskazując na podstawy zmiany umowy pominął przepisy Kc. Redakcja tego postanowienia wprowadza niepewność co możliwości skorzystania z sądowej zmiany umowy, co oznaczałoby ograniczenie możliwości żądania zmiany wynagrodzenia do podstaw określonych przepisami ustawy Pzp i postanowień umowy. Tymczasem przepisy Kc dają podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia w oparciu o przepisy Kc (art. 357(1) § 1 stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy; art. 358(1) § 3 dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza; art. 632 § 2 przewiduje możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą). Odwołujący podniósł, że w przepisach tych chodzi o zmianę umowy spowodowaną sytuacjami niemożliwymi do przewidzenia, której dokonuje sąd w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Nie uchylają one obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią, umożliwiają jednak uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej. Odwołujący wskazał, że właściwością stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy Pzp jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o przestawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę. Zakładając, zgodnie z redakcją kwestionowanego postanowienia umownego, że podstawą zmiany umowy mogą być wyłącznie przepisy Pzp i sama umowa, należałoby przyjąć, że Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk. Odwołujący zaznaczył, że przepisy art. 357(1), art. 358(1) oraz 632 § 2 Kc mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 99-103 ustawy Pzp. Doprowadzi to do założenia w postepowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka ta skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach. W ocenie Odwołującego, wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 22 WU: „Płatność za Urządzenia lub Materiały, o których mowa w ust. 20, będzie równoważna 80% kosztów wynikających z faktury przedstawionej przez Wykonawcę (bez VAT), biorąc pod uwagę dokumenty wymienione w ust. 21 i wartość tych Materiałów lub Urządzeń. Pozostałe 20% wartości tych Materiałów lub Urządzeń, wynikające z faktury przedstawionej przez Wykonawcę, będzie zapłacone po dokonaniu Odbioru częściowego przedmiotu Umowy obejmującego zabudowę wskazanych Materiałów lub Urządzeń (płatność wg protokołu Odbioru częściowego). Łączna płatność, poświadczona na warunkach określonych w ust. 21, nie może w żadnym momencie realizacji Umowy przekroczyć 25% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 2. Limit ten może być ponownie wykorzystany po wbudowaniu Materiałów lub Urządzeń.” Odwołujący podniósł, że Zamawiający ustalił zatem zasadę płatności wyłącznie 80% wartości nabytych przez wykonawcę urządzeń i materiałów przeznaczonych do wbudowania w roboty stałe, z odroczeniem płatności pozostałych 20% do czasu ich zabudowy potwierdzonej protokołem odbioru częściowego. Płatność wyłącznie 80% wartości udokumentowanych kosztów zakupu urządzeń i materiałów przerzuca na wykonawcę obowiązek finansowania i kredytowania 20% wartości ich zakupu. Jest to nieuzasadnione z uwagi na fakt, że zgodnie z § 3 ust. 23 WU, stają się one własnością Zamawiającego w momencie dostarczenia ich na Teren Budowy bądź teren lub magazyn uzgodniony i zaakceptowany przez Inżyniera. Zamawiający zyskuje zatem pełne prawo własności tych urządzeń i materiałów. W związku z tym Zamawiający powinien ponosić pełne koszty ich nabycia oraz jako właściciel ich utrzymania po przejściu na niego prawa ich własności. Natomiast zgodnie z warunkami Umowy, w zaskarżonym postanowieniem umownym, to Wykonawca jest obarczony wszelkimi ryzykami z tym związanymi. Płatność wyłącznie w wysokości 80% zakupu urządzeń i materiałów nie uwzględnia bowiem kosztów wykonawcy ponoszonych w związku z takim zakupem, np. związanych z zapewnieniem placów składowych, magazynów, kosztów transportu, zabezpieczenia przed kradzieżą oraz zniszczeniem, ubezpieczenia. Odwołujący dodał, że biorąc także pod uwagę obecne uwarunkowania rynkowe związane z rozwijającym się konfliktem zbrojnym związanym z agresją Rosji w Ukrainie oraz ograniczeniami w dostępie do materiałów i siły roboczej, a także spowodowaną tymi zdarzeniami oraz pandemią COVID-19 inflacją, określone przez Zamawiającego warunki częściowej płatności za urządzenia i materiały, stanowią wykorzystanie dominującej pozycji Zamawiającego poprzez przerzucenie ryzyka finansowania robót na Wykonawcę. Taki sposób płatności, z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania rynkowe, w szczególności ogranicza lub w całości wyłącza zysk wykonawcy za te zakresy robót, który byłby możliwy do osiągnięcia w ramach rozliczenia zabudowy urządzeń i materiałów w ramach odpowiednich pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej w przypadku zastosowania zasady pełnej płatności. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca nie jest instytucją z sektora bankowego i w ramach jego profesjonalnej działalności kluczowe jest wykorzystywanie doświadczenia w ramach organizacji i realizacji procesów budowlanych. Natomiast podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jako inwestora jest uzyskanie i zapewnienie stosownych środków na sfinansowanie realizacji inwestycji i bieżącej realizacji robót. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 24 WU: „W sytuacji, gdy Urządzenia lub Materiały zakupione przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami powyżej, mają zostać dostarczone w miejsce inne niż Teren Budowy bądź teren lub magazyn, uzgodnione i zaakceptowane przez Inżyniera w formie pisemnej, Wykonawca zobowiązuje się do uzyskania od podmiotów przechowujących wyżej wskazane Urządzenia lub Materiały pisemnego oświadczenia, zgodnie z którym: (…) 3) podmiot przechowujący zobowiązuje się odmówić Wykonawcy dostępu do przechowywanych Urządzeń lub Materiałów na żądanie Zamawiającego, w tym na żądanie uprawnionego pracownika Zamawiającego legitymującego się pełnomocnictwem; 4) podmiot przechowujący nie będzie kierować do Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń związanych z umową łączącą podmiot przechowujący z Wykonawcą, z wyłączeniem ewentualnych roszczeń, które mogą mu przysługiwać w stosunku do Zamawiającego na podstawie u.p.z.p. z tytułu obowiązku bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcom, Dalszym Podwykonawcom (w przypadku spełnienia przesłanek do dokonania bezpośredniej zapłaty, wynikających z u.p.z.p.); 5) w przypadku jakichkolwiek roszczeń w stosunku do Wykonawcy podmiot przechowujący zrzeka się uprawnienia do skorzystania z prawa zastawu na Urządzeniach lub Materiałach przez niego przechowywanych.” Odwołujący podniósł, że Zamawiający, w ramach określania warunków wcześniejszej płatności przez Zamawiającego za Urządzenia i Materiały przeznaczone do wbudowania w roboty stałe, wprowadził jako warunek uzyskanie przez Wykonawcę dodatkowych oświadczeń podmiotów przechowujących zakupione Urządzenia i Materiały w ww. zakresie, które skutkować mogą znacznym ograniczeniem dostępu Wykonawcy do dóbr niezbędnych do realizacji Umowy. Odwołujący zaznaczył, że w zakresie uzyskania oświadczenia, o którym mowa w pkt. 3, Zamawiający ma być uprawniony do żądania od podmiotu przechowującego urządzenia i materiały odmowy ich wydania wykonawcy. Przedmiotowe uprawnienie nie zostało ograniczone do żadnych konkretnych okoliczności, w którym Zamawiający mógłby ograniczyć wykonawcy prawo do korzystania z takich urządzeń i materiałów, lecz stanowi to jednostronne i dyskrecjonalne uprawnienie Zamawiającego. W ramach przedmiotowego uprawnienia Zamawiający nie będzie w żadnym zakresie ograniczony i nie będzie wymagało żadnego uzasadnienia. Nieograniczony dostęp do urządzeń i materiałów, które są zakupione przez wykonawcę, jest kluczowym warunkiem do prawidłowej i terminowej realizacji robót. Jakiekolwiek ograniczenia w tym zakresie, spowodowane przez Zamawiającego, stanowić będą daleko idące ograniczenia wykonawcy w realizacji jego zobowiązań umownych wobec Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, uzasadnioną okolicznością odmowy wydania urządzeń i materiałów wykonawcy jest wyłącznie odstąpienie od umowy z wykonawcą, kiedy to w interesie Zamawiającego jest zabezpieczenie urządzeń i materiałów dla celów realizacji danej inwestycji, do ich dalszego wykorzystania. W zakresie uzyskania oświadczenia, o którym mowa w pkt. 4 Odwołujący podniósł, że podmiot przechowujący urządzenia i materiały ma zobowiązać się do niewystępowania wobec Zamawiającego z jakimikolwiek roszczeniami, z wyłączeniem roszczenia o zapłatę wynagrodzenia w ramach regulacji wynikających z ustawy Pzp. Abstrahując od ewentualnych okoliczności, które mogłyby być podstawą do wystąpienia z takimi roszczeniami przez te podmioty wobec Zamawiającego, na podstawie umów zawartych z wykonawcą, w ocenie Odwołującego wymaganie takich oświadczeń stanowi daleko idącą ingerencję w sferę działania tych podmiotów, zależną wyłącznie od ich woli. Wykonawca nie może przyjąć na siebie zobowiązania za uzyskanie oświadczeń, których złożenie nie leży w zakresie i nie jest zależne od jego wyłącznej woli. Zdaniem Odwołującego, w takim samym aspekcie należy rozpatrywać także obowiązek uzyskania przez wykonawcę oświadczenia podmiotu przechowującego urządzenia i materiały w zakresie zrzeczenia się prawa zastawu na urządzeniach lub materiałach przez niego przechowywanych (pkt 5). Wykonawca w ramach swoich zobowiązań umownych wynikających z Umowy, może zobowiązać się do pokrycia wszelkich szkód bądź przejęcia odpowiedzialności za Zamawiającego w przypadku wystąpienia przez podmioty trzecie z jakimikolwiek roszczeniami wobec Zamawiającego i wynikającymi z umów zawartych przez podmioty przechowujące urządzenia i materiały z wykonawcą, co stanowić będzie zobowiązanie wykonawcy i jest od niego zależne. Natomiast wykonawca nie może wpływać na oświadczenia innych podmiotów, w szczególności w zakresie tak daleko idącym jak zrzeczenie się roszczeń, a w konsekwencji nie może zobowiązać się do uzyskania oświadczeń ingerujących w podstawowe uprawnienia tych podmiotów i zależne od ich wyłącznej woli. Wykonawca przyjmując na siebie obowiązek wcześniejszego zakupu urządzeń i materiałów, zapewnienia dla nich miejsc składowania, jak również zabezpieczenia przed utratą lub kradzieżą, wraz z ponoszeniem w tym zakresie wszelkich kosztów, nie może być ograniczony w ramach wymogów uzyskania dodatkowych oświadczeń, które w znacznym stopniu mogą utrudnić prawidłową i terminową realizację inwestycji, w związku ryzykiem niemożliwości ich uzyskania bądź odmowy ich wydania przez podmioty przechowujące te urządzenia i materiały. Odwołujący podkreślił, że zaskarżone postanowienia umowne nie znajdują podstawy w przepisach ustawy Pzp. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, do ingerowania w treść takich umów. W odniesieniu do tego typu umów Zamawiający może jedynie wymagać, na podstawie art. 464 ust. 2, ust. 8 i ust. 10 ustawy Pzp, aby termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie był dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. Natomiast na podstawie zaskarżonych postanowień umownych Zamawiający nie tylko podjął próbę ukształtowania treści takiej umowy, ale również ogranicza uprawnienia podmiotu trzeciego wynikające z przepisów prawa. Zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 4 ust 1 pkt 2 oraz § 4 ust. 3 pkt 5 i 6 WU wprowadził termin wykonania Umowy w zakresie pozyskania Certyfikatu weryfikacji WE w okresie 2 miesięcy. Zgodnie z art. 4 pkt 34 ustawy o transporcie kolejowym certyfikat weryfikacji WE podsystemu to dokument wydany przez jednostkę notyfikowaną potwierdzający, że podsystem jest zgodny z zasadniczymi wymaganiami systemu kolei. Przedstawiony przez Odwołującego termin 2 miesięcy wynika z obliczenia: Etap 5, czyli zakończenie robót budowanych ma mieć miejsce w terminie 730 dni od zawarcia Umowy, a 730 dni = 24 miesiące. Zatem skoro Etap 6, czyli zakończenie i rozliczenie Umowy ma odbyć się w terminie 26 miesięcy od zawarcia Umowy, a rozpoczęcie zasadniczych prac nad certyfikacją może mieć miejsce dopiero po 24 miesiącu, to na pozyskanie certyfikacji zostają jedynie 2 miesiące. Odwołujący podniósł, że uzyskanie certyfikatu to złożony proces, w którym dokumenty składa nie tylko wykonawca, ale również Zamawiający. Proces ten jest niezależny od stron umowy, gdyż wykonuje go jednostka notyfikowana. Cały proces certyfikacji określa Rozdział 4a. ww. ustawy. Ocena zgodności podsystemów jest przeprowadzana na etapie projektowania, budowy i prób końcowych w stosunku do wszystkich obiektów podlegających ocenie. Na proces ten składa się szereg badań i analiz, które prowadzą do otrzymania wymaganego certyfikatu. Tytułem przykładu – dla robót SRK (sterowania ruchem kolejowym), wizyta i pomiary jednostki w terenie są faktycznie możliwe do wykonania dopiero po odbiorach eksploatacyjnych, a nawet końcowych, gdyż niektóre jednostki notyfikowane wymagają też dokumentacji powykonawczej. Pomiędzy odbiorem eksploatacyjnym a końcowym jednostka notyfikowana wizytuje i dokonuje pomiarów, a wykonawca niweluje niezgodności, gromadzi dokumenty z odbiorów i pomiarów, a dopiero po tym jednostka notyfikowana ma czas na opracowanie certyfikatów. Na dowód, że termin 2 miesięcy jest niemożliwy do dochowania, Odwołujący przedstawił zanonimizowane podsumowanie procesu certyfikacji jednego z wykonawców robót dla Zamawiającego. Zarzut Nr 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 9 ust. 4 WU: W przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy, w tym gestorów sieci, takie jak: 1) opóźnienia w wydaniu przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania których są zobowiązane lub które Wykonawca ma obowiązek pozyskać na mocy postanowień SWZ lub przepisów Prawa, 2) odmowy wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. Za odmowę, o której mowa powyżej, Strony będą również uważały odmowę lub trudności w pozyskiwaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane związane z okolicznościami niezależnymi od Wykonawcy, 3) nałożenia przez ww. organy dodatkowych czynności, wymogów, obowiązków itp. nieprzewidzianych uprzednio w SWZ, - jeżeli okoliczności te nie będą wynikały z niedochowania przez Wykonawcę należytej staranności, możliwa jest zmiana terminów realizacji Umowy lub Etapów, o okres wynikający z opisanych wyżej okoliczności. Odwołujący podkreślił, że wykonawca jest odpowiedzialny za zaprojektowanie przedmiotu Umowy oraz uzyskanie wszelkich stosownych i niezbędnych decyzji wymaganych do ukończenia robót i ich odbioru zgodnie z wymogami umowy, w tym przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Zgodnie natomiast z powyższym postanowieniem, Zamawiający w przypadku braku działania lub opóźnienia w działaniach organów administracji rządowej, samorządowej, lub organów i podmiotów, w tym gestorów sieci, których działalność wymaga wydania decyzji niezbędnych do wykonania umowy, przyznał wykonawcy wyłącznie prawo do zmiany terminów realizacji umowy (w tym etapów), bez uprawnienia do pokrycia kosztów poniesionych w związku z takim przedłużeniem. Odwołujący podniósł, że w ramach szeroko rozumianego procesu budowlanego i uzyskiwania stosownych decyzji niezbędnych do wykonania robót, nierzadko dochodzi do przedłużenia działania organów administracji poza terminy wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, co pozostaje poza zakresem odpowiedzialności wykonawcy. W okresie panującej światowej pandemii Covid-19 i czasowych ograniczeń w funkcjonowania obiektów i urzędów administracji rządowej, jak i samorządowej, obieg dokumentów, a tym samym okres rozpatrywania i procedowania spraw administracyjnych niejednokrotnie ulegał znacznemu przedłużeniu. Zamawiający jest w pełni świadomy możliwości zaistnienia takich sytuacji, przyznał bowiem wykonawcy uprawnienie do zmiany terminów realizacji umowy, jednakże z niewiadomych względów wyłączył uprawnienie do pokrycia kosztów z tym związanych. W konsekwencji, na podstawie zaskarżanego postanowienia wykonawca zrzeka się prawa do dochodzenia przyszłych roszczeń finansowych w takiej sytuacji. Wykonawca na etapie ofertowania i w dacie zawarcia umowy nie ma możliwości identyfikacji tego typu ryzyk, nie jest bowiem w stanie z jakimkolwiek prawdopodobieństwem przewidzieć ewentualnych możliwych opóźnień w działaniu ww. organów. Zdaniem Odwołującego, za pomocą powyższego postanowienia Zamawiający przerzuca na wykonawcę całkowite ryzyko gospodarcze z tym związane, które powinno obciążać Zamawiającego. Zarzut nr 6 Odwołujący wskazał, że zgodnie z §12 ust. 2, ust. 5 pkt 3 oraz ust. 12 WU: 2. Wniosek, o którym mowa w ust. 1 będzie złożony najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 30 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności, a jeżeli zmiana Umowy ma dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, wniosek o którym mowa powyżej zostanie przez Wykonawcę złożony nie później niż 45 dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę w terminie wniosku, o którym mowa w niniejszym paragrafie, Wykonawca nie będzie uprawniony do zmiany Umowy, w tym do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem; (…) 5. 3) Wykonawca winien przesłać ostateczny wniosek dotyczący zmiany Umowy w ciągu 30 Dni od ustania zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa, a jeżeli ostateczny wniosek o zmianę Umowy ma dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, to wniosek, o którym mowa powyżej, zostanie przez Wykonawcę złożony nie później niż 45 Dni od ustania zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa lub w innym terminie, który zostanie zatwierdzony przez Inżyniera na wniosek Wykonawcy. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę wniosku, w terminie o którym mowa w niniejszym punkcie, Wykonawca nie będzie uprawniony do dodatkowej płatności, a Zamawiający będzie zwolniony z całej odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. (…) 12. Powiadomienie należy złożyć tak szybko, jak jest to możliwe, po tym jak Zamawiający dowie się o wypadku lub okoliczności dającej powód do roszczenia. Powiadomienie odnoszące się do przedłużenia okresu rękojmi i gwarancji należy przekazać przed upływem tego okresu. Odwołujący podniósł, że ww. postanowienia umowy kształtują w sposób odmienny niż art. 120 Kc chwilę powstania roszczenia o zmianę lub zapłatę, jednocześnie skracając terminy przedawniana takiego roszczenia z trzech lat jak w art. 118 Kc do 30 / 45 dni. Polski system prawa cywilnego wskazuje, że dla powstania zobowiązania, a w konsekwencji, roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotna jest jego wymagalność. Ustawa nie definiuje pojęcia wymagalności, w doktrynie przyjmuje się jednak zgodnie, że należy przez wymagalność rozumieć stan, w którym wierzyciel ma prawną możliwość żądania zaspokojenia przysługującej mu wierzytelności. Wobec tego, jeżeli dojdzie do powstania prawa do zmiany umowy, to roszczenie to powstaje w dacie ujawniania wydarzenia lub okoliczności, a nie w dacie spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie Zamawiający, przez wprowadzenie umownych terminów zawitych 30/45 dni. Obowiązywanie art. 119 Kc jest konsekwencją bezwzględnie wiążącego charakteru norm regulujących instytucję przedawnienia. Zakaz skracania lub przedłużania terminów przedawnienia należy rozumieć zarówno jako niedopuszczalność ustanawiania terminów odmiennych niż ustawowe, jak i zakaz ich zmiany w jakiejkolwiek chwili. W tych okolicznościach uznanie, że z powodu niezachowania 30 lub 45 dniowego terminu notyfikacji, uprawnienie wykonawcy do zapłaty wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zmiany terminu nie powstało, jest sprzeczne nie tylko z ww. bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, ale również z zasadami współżycia społecznego. W konsekwencji czynności prawne dokonane wbrew zakazowi skracania terminów przedawniania należy uznać za bezwzględnie nieważne. Niezależnie od kwestii przedawnienia Odwołujący podniósł, że zaskarżane postanowienia są sprzeczne z przepisami Kc odnoszącymi się do samego przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem jego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, to zastosowanie ma art. 647 Kc dotyczący umowy o roboty budowlane, która jest umową wzajemną w rozumieniu art. 487 § 2 Kc, co oznacza, że świadczenia każdej ze stron są ekwiwalentne, czyli świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Spełnienie zatem przez jedną ze stron (wykonawcę) świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu i wybudowaniu inwestycji zgodnie z umową stanowi tytuł do roszczenia o zapłatę. Podobnie rzecz się przedstawia z pozostałymi, dodatkowymi świadczeniami wykonawcy wykonanymi w ramach tego stosunku zobowiązaniowego na rzecz Zamawiającego, które zgodnie z powyższą zasadą generują powstanie po stronie Zamawiającego zobowiązania do spełnienia świadczeń ekwiwalentnych, takich jak w szczególności wydłużenie czasu/terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia lub zapłata na rzecz wykonawcy odpowiednich kosztów. Ustanawianie jakiegokolwiek warunku powstania roszczenia po stronie wykonawcy, a w konsekwencji odpowiedzialności Zamawiającego, jest niedopuszczalne. Roszczenia te stanowią prawo podmiotowe wykonawcy, mające swoje źródło w umowie i jedynym „warunkiem” postawania tego prawa może być wykonanie przez wykonawcę świadczenia w sposób zgodny z umową, które jest świadczeniem wzajemnym. W konsekwencji, umowne ustanawianie proceduralnych warunków powstania roszczenia po stronie wykonawcy, a co za tym idzie – zaistnienia odpowiedzialności po stronie Zamawiającego, narusza ww. bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne. Zarzut nr 7 Odwołujący wskazał, że zgodnie z §13 ust. 10 WU: 10. O ile SWZ nie stanowi inaczej, Wykonawca zobowiązany jest uzyskać wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne dokumenty wymagane do wykonania Robót, jak również dla innych działań niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy, w szczególności dostarczenia, usunięcia lub rozbiórki istniejącej infrastruktury lub jej elementów (w tym Urządzeń lub Materiałów). Wykonawca opracuje i złoży w tym celu wszelkie wymagane wnioski i inne dokumenty oraz w razie potrzeby wystąpi do Zamawiającego o wydanie stosownych pełnomocnictw. Koszty związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Wykonawcę chyba, że na skutek zmiany Umowy zakres powyższych obowiązków uległby zmianie. W takim przypadku Wykonawca, występując z wnioskiem, o którym mowa w § 12 uwzględni w kalkulacji zmiany wartości Wynagrodzenia netto, o której mowa w § 12 ust. 3 dodatkowe Koszty z tym związane. Zgodnie z §13 ust. 33 WU: 33. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić ochronę instalacji i urządzeń na powierzchni ziemi instalacji podziemnych oraz ponosi odpowiedzialność za wszystkie szkody w istniejących lub mających powstać w granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury, w tym nawierzchniach drogowych, rowach melioracyjnych, rurociągach, kablach elektrycznych, sieciach lub mediach, wszystkich rodzajów, budynkach i budowlach – wyrządzone przez niego lub Podwykonawcę w trakcie prowadzenia Robót. Wykonawca powinien je uwzględnić i postępować zgodnie ze szczegółowymi zapisami znajdującymi się w PFU, odnoszącymi się do takiej infrastruktury. Wykonawca niezwłocznie, na własny koszt zobowiązany jest naprawić wszystkie szkody powstałe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (Personelu Wykonawcy) i – jeżeli to konieczne – przeprowadzić dalsze prace naprawcze zarządzone lub polecone przez Inżyniera. Odwołujący podniósł, że § 13 ust. 10 WU narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie wskazał w żaden sposób rodzaju decyzji administracyjnych: zezwoleń oraz zatwierdzeń, a także innych dokumentów niezbędnych do realizacji Przedmiotu Umowy, które wykonawca zobowiązany byłby uzyskać na własny koszt. Brak przynajmniej ogólnego opisu rodzaju decyzji i dokumentów powoduje brak możliwości określenia zakresu prac o charakterze prawnym, organizacyjnym i administracyjnym związanych z pozyskiwaniem niezbędnych decyzji i dokumentów. Powyższe skutkuje niemożnością rzetelnego oszacowania ryzyk i kosztów związanych z uzyskaniem wszystkich niezbędnych decyzji i dokumentów przy kalkulacji wyceny i sporządzaniu oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób niejednoznaczny, niedokładny i nieprecyzyjny opisał również przewidziane w § 13 ust. 10 WU zobowiązanie wykonawcy do podjęcia na własny koszt innych działań niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający nie sprecyzował, na czym takie działania miałyby polegać, a jedynie wskazał, że w szczególności obejmują one dostarczenie, usunięcie lub rozbiórkę istniejącej infrastruktury lub jej elementów (w tym urządzeń lub materiałów). Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający w § 13 ust. 33 WU wprowadził zapis, zgodnie z którym wykonawca ponosi odpowiedzialność za wszystkie szkody wyrządzone przez niego lub Podwykonawcę w trakcie prowadzenia Robót, w istniejących lub mających powstać w granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury, w tym nawierzchniach drogowych, rowach melioracyjnych, rurociągach, kablach elektrycznych, sieciach lub mediach, wszystkich rodzajów, budynkach i budowlach. W ocenie Odwołującego obciążenie Wykonawcy odpowiedzialnością za szkody w mających powstać w granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury (również na przyszłość) stanowi naruszenie równowagi stron Umowy na niekorzyść Wykonawcy. Tak sformułowane postanowienia (zarówno w zakresie § 13 ust. 10, jak i ust. 33) są sprzeczne z art. 433 ustawy Pzp zawierającym katalog klauzul abuzywnych, tj. zakazanych w umowach o zamówienia publiczne. Jedną z takich klauzul jest klauzula wskazana w pkt 3 ww. przepisu, zgodnie z którą umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Zarzut nr 8 Odwołujący wskazał, że zgodnie w § 15 ust. 7 WU Zamawiający przewidział następujące obowiązki wykonawcy w przypadku, gdy osobom trzecim przysługuje tytuł prawny dający prawo do dysponowania do celów budowlanych nieruchomością, mającą stanowić Teren Budowy lub jego część: - obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu uzyskania na rzecz Zamawiającego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w rozumieniu art. 3 ust. 11 ustawy Prawo budowlane, - obowiązek zapewnienia Zamawiającemu tytułu prawnego do nieruchomości, wynikającego z decyzji administracyjnej lub ograniczonego prawa rzeczowego, - obowiązek doprowadzenia (przy udziale Zamawiającego oraz Inżyniera, po uzyskaniu prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane) do przekazania Wykonawcy przez osoby uprawnione dostępu i możliwości użytkowania Terenu Budowy. Zdaniem Odwołującego, powyższe uregulowanie jest niezgodne z art. 647 Kc, na podstawie którego Inwestor (Zamawiający) jest obowiązany do przekazania wykonawcy terenu budowy. Obowiązek zapewnienia i udostępnienia terenu budowy spoczywa zatem na Zamawiającym, a nie na wykonawcy. Uregulowanie tego obowiązku w sposób niezgodny z powszechnie obowiązującym uregulowaniem art. 647 Kc jest niezgodne z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp i świadczy o abuzywności postanowienia, jako przewidującego odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Zarzut nr 9 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 28 ust. 5 WU: Nie będą naliczane łącznie kara umowna, o której mowa w ust. 1 pkt 26, z pozostałymi karami umownymi w przypadku, gdy podstawa do odstąpienia od Umowy stanowi równocześnie okoliczność uzasadniająca naliczenie tych pozostałych kar umownych. Zdaniem Odwołującego dowodzi to, że Zamawiający jest świadomy obowiązywania zasady zakazu kumulacji kar za te same zdarzenia. Odwołujący zakwestionował brak wprowadzenia tej zasady dla pozostałych kar umownych określonych w § 28 ust. 1 umowy. Tytułem przykładu, wykonawcy mogą być zagrożeni podwójną kara naliczoną § 28 ust. 1 pkt 13 z karą z § 28 ust. 1 pkt 15 umowy, tj. gdy niezgłoszony podwykonawca (lub dalszy podwykonawca, co w praktyce ma częste miejsce) wyśle wezwanie do zapłaty należnego mu wynagrodzenia do Zamawiającego. W takim przypadku Zamawiający może nałożyć na wykonawcę karę w wysokości 20 000,00 PLN za stwierdzony przypadek zawarcia umowy o podwykonawstwo bez uprzedniej akceptacji Zamawiającego oraz karę w wysokości 5 000,00 PLN za nieprzedłożenie Zamawiającemu w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy z podwykonawcą – przy czym zawsze będzie to dotyczyło tego samego podwykonawcy i tego samego zaniechania obowiązków z tym związanych. Zdaniem Odwołującego stoi to w sprzeczności ze stanowiskiem judykatury w ty zakresie (wyrok Sądu Najwyższego z 16 października 2015 r. I CSK 999/140). Zarzut nr 10 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 29 ust. 6 WU: W razie rozwiązania lub odstąpienia od Umowy, rękojmia i gwarancja obowiązują w zakresie wykonanych i odebranych Robót, a Wykonawca nie może się uwolnić od odpowiedzialności z tytułu rękojmi lub gwarancji powołując się na ingerencję podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, w wykonane przez niego Roboty. W takim przypadku okres rękojmi rozpoczyna bieg od dnia podpisania protokołu odbioru Robót zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający obciążył wykonawcę odpowiedzialnością z tytułu rękojmi i gwarancji w zakresie wykonanych przez niego robót także w przypadku ingerencji w te roboty podmiotów trzecich, kontynuujących realizację Robót na zlecenie Zamawiającego, która to ingerencja może skutkować uszkodzeniem robót wykonanych przez wykonawcę. Powyższe postanowienie jest sprzeczne z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zamawiający nie może wprowadzić do umowy odpowiedzialności wykonawcy za sytuacje, za wystąpienie których wyłączną odpowiedzialność ponosi on sam lub podmioty, za które Zamawiający odpowiada. Odwołujący podkreślił, że uregulowana w przepisach art. 566 i nast., art. 577 § 1 i 2, art. 578 w zw. z art. 638 § 1 i 2 i w zw. z art. 656 § 1 Kc odpowiedzialność z tytuł rękojmi i gwarancji odnosi się do wad przedmiotu umowy wykonanego przez wykonawcę, której istota odnosi się do sposobu wykonania zobowiązań umownych, szeroko rozumianej prawidłowości, zgodności z umową. O ile więc wykonawca przyjmuje odpowiedzialność za jakość robót wykonanych przez siebie czy za pomocą podwykonawców, to zawsze jest to sytuacja będąca pod jego kontrolą i możliwa do oszacowania. W sytuacji ingerencji w przedmiot umowy przez Zamawiającego, czy działających na jego rzecz podmiotów trzecich wykonawca nie ma żadnego wypływu na zakres takich zmian czy modyfikacji. Wykonawca nie może z góry – bez znajomości konkretnego przypadku – oświadczyć, że zrzeka się powoływania na odpowiedzialność innych podmiotów za wady w przedmiocie zamówienia. Zarzuty nr 11 i 12 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 30 ust. 14 pkt 3 WU: 14. Po odstąpieniu od Umowy z przyczyn wymienionych w ust. 1 Zamawiający: 3) jest uprawniony do oświadczenia, jakie Materiały, Urządzenia lub jakie konstrukcje, określone w ust. 12 pkt 3, chciałby przejąć na własność; złożenie takiego oświadczenia powoduje przejście na Zamawiającego własności rzeczy wskazanych w tym oświadczeniu lub (jeśli nie zostały jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje Wykonawcę do ich nabycia od dostawców (w takim przypadku Wykonawca po ich nabyciu od dostawców dokona ich refakturowania na rzecz Zamawiającego); Materiały, Urządzenia, wyroby budowlane lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren Budowy (o ile nie znajdują się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa w tym punkcie, stosuje się ust. 15, 16, 17 oraz 18; Zgodnie z § 30 ust. 6 pkt 2 WU: 6. W razie odstąpienia od Umowy z przyczyn, o których mowa w ust. 1, Zamawiający jest: 2) uprawniony do oświadczenia, jakie Materiały lub jakie Urządzenia lub jakie konstrukcje, określone w ust. 5 pkt 3, chciałby przejąć na własność. Złożenie oświadczenia, o którym mowa w poprzednim zdaniu, powoduje przejście na Zamawiającego własności rzeczy wskazanych w tym oświadczeniu lub (jeśli nie zostały jeszcze nabyte przez Wykonawcę) zobowiązuje Wykonawcę do ich nabycia od dostawców (w takim przypadku Wykonawca po ich nabyciu od dostawców dokona ich refakturowania na rzecz Zamawiającego). Materiały, Urządzenia lub konstrukcje Wykonawca przetransportuje na Teren Budowy (o ile nie znajdują się tam). Do uprawnienia Zamawiającego, o którym mowa w tym punkcie, stosuje się § 30 ust. 15 – 18; Odwołujący podniósł, że z chwilą skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy odpada podstawa prawna spełnionych już świadczeń. W konsekwencji powinien zostać przywrócony stan rzeczy sprzed zawarcia umowy. Może to w szczególności nastąpić przez zwrot świadczeń otrzymanych przez strony. W przypadku umów o roboty budowlane, po wykonaniu prawa odstąpienia (czy to umownego czy ustawowego) nie jest możliwe przyjęcie takiego stanu, jakby umowa nigdy nie została zawarta. Wykonanie takiej umowy rodzi bowiem określone skutki, których zniweczyć się nie da. Podstawą wynagrodzenia za roboty wykonane do czasu odstąpienia jest więc art. 627 i 647 Kc. Ponieważ Zamawiający nie może zwrócić świadczenia otrzymanego w naturze, winien zwrócić mu wartość uzyskanych od niego i zatrzymanych robót budowlanych. Jest to ekwiwalent tej wartości, którą dla Zamawiającego przedstawiają wykonane prace, tj. jej część, którą wykonawca wykonał do daty odstąpienia od umowy. Dodatkowo, świadczenie pieniężne przysługujące wykonawcy (wynagrodzenie) także jest podzielne, gdyż kwoty za materiały, urządzenia i konstrukcje są znane Zamawiającemu chociażby na mocy § 3 ust. 9 oraz ust. 20-22 WU. Należna wykonawcy kwota winna więc być wyliczona jako część ustalonego przez strony wynagrodzenia ryczałtowego, równoważna do wartości wskazanych materiałów, urządzeń i konstrukcji, w jakiej wykonawca je zakupił do dnia odstąpienia. Odwołujący zaznaczył, że zdecydowana większość materiałów, urządzeń czy konstrukcji jest wyprodukowana pod konkretne zamówienie. Materiały, urządzenia czy konstrukcje są wynikiem dzieła stworzonego przez projektantów, obowiązujących norm i również ukształtowania terenu. Są to wiec materiały zindywidualizowane. W związku z tym, w przypadku w którym któraś ze stron odstąpi od umowy, to wykonawca nie będzie w stanie wykorzystać tych materiałów, urządzeń czy konstrukcji na innym kontrakcie. Przykładowo, bramki trakcyjne są konstrukcją dedykowaną pod konkretny układ torowy na stacji. W przypadku pozostawienia postanowień umowy w pierwotnym brzmieniu, wykonawca poniesie szkodę, której naprawy nie będzie mógł dochodzić zgodnie z umową, co narazi go na dodatkowe koszty sprawy sądowej. Ponadto Odwołujący podniósł, skoro w § 3 ust. 24 WU Zamawiający oczekuje, aby urządzenia lub materiały, które zostaną dostarczone przez wykonawcę na jego teren lub magazyn będą stanowić jego własność, to nie wiadomo, dlaczego po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu, ma mieć prawo odmówić przejęcia na własność tych urządzeń, materiałów i konstrukcji. Zarzut nr 13 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 40 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 9 i 10 oraz Załącznik nr 11 WU wprowadził następujące wymagania dla umów konsorcjum lub innych o podobnym charakterze: Jeżeli Wykonawcą są podmioty wspólnie wykonujące Umowę związane umową konsorcjum (lub inną umową o podobnym charakterze, w tym umową o współpracy), to: 3) Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum, zobowiązani są do przedstawienia kopii umowy konsorcjum (lub innej umowy o podobnym charakterze, w tym umowy o współpracy) wraz ze szczegółowym podziałem zadań wynikającym z umowy konsorcjum, określonym w odrębnym załączniku do umowy konsorcjum, w tym zawierającej informacje, za wykonanie jakich Robót w ramach Umowy odpowiada każdy z uczestników Konsorcjum. Podmioty, wchodzące w skład Konsorcjum, powiadomią Zamawiającego o swoim partnerze wiodącym (Liderze), który będzie dysponował nieodwołalnym pełnomocnictwem (wzór pełnomocnictwa określony w załączniku nr 11 do Umowy) do podejmowania decyzji wiążących Wykonawcę, w szczególności, któremu pozostałe podmioty wchodzące w skład Konsorcjum udzielą pisemnego pełnomocnictwa do: a) przyjmowania w ich imieniu wszelkich oświadczeń woli lub wiedzy (nawet, jeżeli interesy Lidera i mocodawcy będą ze sobą sprzeczne), pochodzących od Zamawiającego, których potrzeba złożenia przez Zamawiającego może powstać w związku z zawarciem i wykonywaniem Umowy, b) składania w ich imieniu wszelkich oświadczeń woli lub wiedzy (nawet, jeżeli interesy Lidera i mocodawcy będą ze sobą sprzeczne), których potrzeba złożenia może powstać w związku z zawarciem i wykonaniem Umowy, c) wystawiania faktur i odbioru wynagrodzenia wynikającego z Umowy, d) reprezentowania wszystkich członków Konsorcjum w czynnościach wykonywanych w związku z zawarciem i wykonaniem Umowy, e) podpisywania w imieniu wszystkich członków Konsorcjum wszelkich dokumentów związanych z zawarciem i wykonaniem Umowy - powyższe wyszczególnienie nie wyłącza możliwości udzielenia przez członka Konsorcjum szczególnego pełnomocnictwa do szerszego zakresu działania Lidera Konsorcjum. Pełnomocnictwo, o którym mowa w niniejszym ustępie, podlega zmianom zgodnie z zasadami zmiany Umowy. 4) Lider Konsorcjum jest uprawniony do dokonywania w imieniu pozostałych członków Konsorcjum zmian Umowy w zakresie dotyczącym terminów, zakresu i sposobu jej realizacji, w tym także wynagrodzenia Wykonawcy, przy czym zmiana może dotyczyć każdego z członków Konsorcjum oddzielnie, jak i wszystkich łącznie. Lider Konsorcjum uprawniony jest do dokonywania w imieniu pozostałych członków Konsorcjum zmian Umowy po wcześniejszym uzyskaniu oświadczenia o wyrażeniu zgody na zmianę Umowy od każdego z członków Konsorcjum, złożonego w formie pisemnej; 5) Lider Konsorcjum, po wcześniejszym uzyskaniu oświadczenia o wyrażeniu zgody na odstąpienie od Umowy od każdego z członków Konsorcjum jest uprawniony do odstąpienia od Umowy w imieniu pozostałych członków Konsorcjum. Zamawiający jest uprawniony do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy Liderowi Konsorcjum, w wyniku czego oświadczenie wywołuje skutek prawny w stosunku do wszystkich członków Konsorcjum; 9) w przypadku, gdy, po stronie Lidera Konsorcjum zaistniały problemy finansowe, w szczególności stan niewypłacalności, podmioty wchodzące w skład Konsorcjum zobowiązane są powiadomić Zamawiającego o przedmiotowym fakcie i dokonać zmiany Lidera Konsorcjum. W okolicznościach opisanych w poprzednim zdaniu Zamawiający może zapłacić umówione wynagrodzenie na rachunek bankowy wskazany na fakturze przez podmiot reprezentujący wszystkich członków Konsorcjum, zgodnie z posiadanym pełnomocnictwem, w wyniku czego zobowiązanie do zapłaty umówionego wynagrodzenia wygaśnie względem wszystkich podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum - solidarność wierzycieli, prowadzi to do spełnienia świadczenia przez Zamawiającego; 10) podmioty wchodzące w skład Konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za wypłatę należnego Podwykonawcom wynagrodzenia, niezależnie od tego, który z członków Konsorcjum zawarł z takim Podwykonawcą Umowę o podwykonawstwo;” Odwołujący podniósł, że Zamawiający może kreować umowę konsorcjum wyłącznie w zakresie: 1) solidarnej odpowiedzialności za realizację danego zamówienia (art. 445 ust. 1) oraz 2) wynikającego z niej podziału obowiązków wykonawców przez pryzmat złożonej przez nich oferty (art. 60 lub art. 117). Szerszego uprawnienia nie daje Zamawiającemu nawet art. 58 ustawy Pzp. Co więcej, zgodnie z art. 58 ust. 3 Pzp zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykładnia literalna oraz celowa tego przepisu pozwala na postawienie wniosku, że forma umowy (więc również jej treść) zleży od wyboru wykonawców. W związku z tym zaskarżone postanowienia WU, nakazujące zawarcie konkretnych postanowień do umowy konsorcjum czy wprowadzające wzór pełnomocnictwa są niedopuszczalne. Takie postanowienia naruszają swobodę kontraktowania umów konsorcjum przez wykonawców. Ponadto Odwołujący podniósł, Zamawiający nie może narzucać przyjęcia przez członków konsorcjum odpowiedzialności solidarnej wobec podwykonawców pozostałych członków konsorcjum. W zależności od przyjętej formy współpracy wykonawców, każdy z partnerów powinien odpowiadać za zakres swoich prac. W takim przypadku każdy z członków niezależnie i odrębnie podpisuje umowy ze swoimi podwykonawcami, za których zobowiązania pozostali członkowie konsorcjum nie odpowiadają. Ta zasada wynika z art. 474 Kc, zgodnie z którym dłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Z powyższego wynika, że wykonawca (partner konsorcjum) może odpowiadać tylko za zobowiązania wobec swoich zakontraktowanych podwykonawców. Odnosząc się do narzuconej treści pełnomocnictwa na rzecz lidera konsorcjum Odwołujący wskazał przykładowo, że Lider byłyby uprawniony do „podejmowania wiążących decyzji (…) w szczególności lecz nie wyłącznie do: (…) d) (…) uzgadniania z Zamawiającym zakresu zmian Umowy, prowadzenie negocjacji w celu zawarcia ugody w postępowaniach mediacyjnych i zawezwań do próby ugodowej oraz podpisywania bez dodatkowej zgody Mocodawców aneksów zawierających takie zmiany Umowy”. Nie tylko, że zakres uprawnień jest nieograniczony (katalog otwarty i nie określony), to uprawnienia lidera wykraczałyby zatem poza zakres normalnych zwykłych czynności o jakim mowa w art. 865 § 2 zdanie pierwsze Kc (w związku z brakiem szczegółowych przepisów odnoszących się do umowy konsorcjum, ze względu na podobieństwa tych stosunków prawnych, w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się że odpowiednie zastosowanie mają przepisy dotyczące spółek cywilnych). We wzorze pełnomocnictwa, brakuje zatem zastrzeżenia, który odpowiadałby regulacji art. 865 § 2 zdanie drugie k.c. Zapis powinien precyzować, że w przypadku sprzeciwu jednego z partnerów konsorcjum, potrzebna jest uchwała konsorcjum, ewentualnie. dla podjęcia czynności lub złożenia oświadczenia woli przez Lidera, potrzebna jest uprzednia zgoda wyrażona przez wszystkich partnerów na piśmie pod rygorem nieważności. Gdyby przyjąć, że przepisy Kc dotyczące spółek cywilnych nie obowiązują dla umowy konsorcjum, to brak takiego dopisku o uprzedniej zgodzie powoduje, że prawo lidera nadane mu mocą pełnomocnictwa ze wzoru załącznika nr 11 będzie nieważne w stosunku do wykonawców zawierających umowę spółki cywilnej, co doprowadzi do braku równego traktowania wykonawców (spółki cywilne będą uprzywilejowane względem konsorcjum, którego zasada uprzedniej zgody nie będzie obowiązywać). Odwołujący podniósł, że treść § 40 WU powinna odnosić się jedynie do: ( 1) obowiązku złożenia przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 59 ustawy Pzp), (2) wymagania solidarnej odpowiedzialności za realizację umowy (art. 445 ust. 1 ustawy Pzp) oraz (3) wynikającego z niej podziału obowiązków wykonawców przez pryzmat złożonej przez nich oferty (art. 60 lub art. 117 ustawy Pzp). Zarzut nr 14 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 3.7.3.1 PFU (tabela str. 47 i nast.) oczekuje od wykonawcy wykonania robót m.in. w zakresie: Dla wiaduktu w km 73,244 (pozycja 6 tiret 4 tabeli): - Wzmocnienie obiektu w celu uzyskania nacisku 221 kN/oś. Dla wiaduktu w km 73,725 (pozycja 7 tiret 3 tabeli): - Wzmocnienie (w razie konieczności) przęsła stalowego, Dla mostu w km 101,084 (pozycja 16 tiret 4 i 5 tabeli): - Wykonanie wymiany elementów skorodowanych, - O ile dokumentacja projektowa wykaże – wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i poprzecznice). Dla mostu w km 104,244 (pozycja 24 tiret 4 i 5 tabeli): - Wykonanie wymiany elementów skorodowanych, - O ile dokumentacja projektowa wykaże – wzmocnienie konstrukcji obiektu (Szczególnie podłużnice i poprzecznice). Odwołujący podniósł, że są to zakresy, których wykonawca nie jest w stanie wycenić na etapie oferty. Wykonanie analizy, która umożliwi ocenę zakresu i kosztów robót, zostało przewidziane przez Zamawiającego w PFU pkt. 3.2.1 Badania obiektów inżynieryjnych, dopiero na etapie realizacji zamówienia. Dopiero na etapie realizacji zamówienia będzie bowiem możliwe dokonanie wnikliwej, szczegółowej analizy aktualnego stanu konstrukcji obiektów i ustalenie zakresu i kosztu prac związanych ze wzmocnieniem i wymianą elementów skorodowanych. Odwołujący podkreślił, że w dokumentacji przetargowej udostępnionej przez Zamawiającego brak jest informacji umożliwiających określenie, czy nawet oszacowanie zakresów ww. robót do wykonania. Zamawiający nie wskazał wprost ilości i tonażu elementów do wymiany oraz koniecznego zakresu wzmocnienia. Wykonawca bez przeprowadzania szczegółowych badań, obliczeń wytrzymałościowych i sporządzania ekspertyz, których wykonania Zamawiający oczekuje dopiero na etapie realizacji zamówienia, nie jest w stanie w sposób rzetelny ocenić czy też nawet oszacować, które elementy konstrukcji będą koniecznie do wymiany oraz w jakim zakresie należy wzmocnić konstrukcje obiektów. Wady i ubytki elementów konstrukcji stalowych będą możliwe do określenia dopiero po jej gruntowym oczyszczeniu i zinwentaryzowaniu. Ponadto Odwołujący podniósł, że powyższe postanowienia PFU pkt 3.7.3.1 stoją w sprzeczności z pkt 3.7.3, ust. 1 pkt 1, gdyż na podstawie aktualnego stanu technicznego obiektów określonego w PFU oraz na podstawie materiałów udostępnionych przez Zamawiającego, dla ww. pozycji nie jest możliwe ustalenie zakresów i kosztów robót do wykonania. Zarzut nr 15 Odwołujący wskazał, że w Tomie IV SWZ Rozbicie ceny ofertowej (RCO) Zamawiający podał dla obiektów wymienionych w pozycjach 2.1 M.6,, 2.1 M.7, 2.1 M.16, 2.1 M.18, 2.1 M.24 opis pozycji rozliczeniowych: oczyszczenie, wzmocnienie, przebudowa. Zdaniem Odwołującego opis ten jest niejednoznaczny i niespójny z zapisami PFU. W odniesieniu do wzmocnienia Odwołujący wyjaśnił powyżej, że na etapie kalkulacji oferty nie jest możliwe oszacowanie kosztów i zakresu robót w tym zakresie. W odniesieniu do przebudowy Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami tabeli w pkt. 3.7.3.1. PFU (str. 47 i nast.) dla wskazanych obiektów Zamawiający w ogóle nie przewidział przebudowy. W dokumentacji przetargowej brak jest podstaw pozwalających na ustalenie zakresu i dokonanie kalkulacji kosztów związanych z przebudową obiektów wymienionych w ww. pozycjach. Odwołujący podniósł, że to, czy i w jakim zakresie obiekt będzie musiał podlegać przebudowie lub wzmocnieniu, jest niemożliwie do określenia na etapie składania oferty. Dopiero po oczyszczeniu konstrukcji z powłok antykorozyjnych wykonawca będzie w stanie dokładnie określić zakres uszkodzeń mechanicznych elementów stalowych lub spowodowanych korozją, a tym samym zakres i koszt robót związanych ze wzmocnieniem lub przebudową. Zarzut nr 16 Odwołujący wskazał, że w Tomie IV SWZ (RCO) Zamawiający podał dla obiektów wymienionych w pozycjach 2.1 M.11, 2.1 M.14 opis pozycji rozliczeniowych: oczyszczenie, przebudowa. Zdaniem Odwołującego opis ten jest niejednoznaczny i niespójny z zapisami PFU. Zgodnie z zapisami tabeli w pkt. 3.7.3.1. PFU dla wskazanych obiektów zamawiający nie przewidział przebudowy. W dokumentacji przetargowej brak jest podstaw pozwalających na ustalenie zakresu i dokonanie kalkulacji kosztów związanych z przebudową obiektów wymienionych w ww. pozycjach. Zarzut nr 17 Odwołujący wskazał, że w PFU pkt 3.7.10 Elektroenergetyka trakcyjna, punkt 2 tabeli (str. 67, Stacja Wałbrzych Główny) Zamawiający, w związku z przebudową obiektów inżynieryjnych w km 78,658 i 80,480, wymaga wykonania prac dla stacji Wałbrzych Główny polegających na przebudowie i regulacji sieci trakcyjnej. Odwołujący podniósł, że w dokumentacji przetargowej i materiałach udostępnionych przez Zamawiającego brak jest informacji umożliwiających określenie, czy nawet oszacowanie ww. zakresów robót do wykonania a tym samym ich kosztów. Zamawiający nie wskazał ilości i zakresu koniecznego do wykonania, tak jak np. zrobił to dla pozostałych zakresów robót trakcyjnych opisanych w pkt. 1 i 3 ww. tabeli, np. dla punktu 1: Biorąc po uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o jednoznaczne określenie w pkt 2 tabeli zakresu robót przebudowy i regulacji sieci trakcyjnej w związku z przebudową obiektów inżynieryjnych w km 78,659 i 80,480, w szczególności w zakresie określenia liczby, odcinka lub konkretnych lokat słupów przeznaczonych do wymiany oraz wymagań w stosunku do przewodów jezdnych, tj. wymiany lub przecinania i łączenia, ich parametrów po ewentualnej wymianie, sposobu zakotwienia itd. analogicznie jak dla pozostałych pozycji tabeli. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 2 ustawy Pzp, jest bowiem organizacją wpisaną na listę, o której mowa wustawy, a odwołanie dotyczy dokumentów zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: Budimex S.A., Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. oraz TORPOL S.A. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut oznaczony w odwołaniu numerem 10, w pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla wykonawców treści opisu przedmiotu zamówienia lub postanowień przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Nawet w sytuacji, gdy zaskarżone postanowienia dokumentów zamówienia mogłyby być sformułowane lepiej pod kątem racjonalności czy celowości lub być mniej restrykcyjne dla wykonawców, to jeśli nie stoją one w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa, odwołanie nie może zostać uwzględnione. Legalność jest bowiem jedynym kryterium oceny stosowanym przez Izbę w postępowaniu odwoławczym. Inne aspekty mogą podlegać określonym konsultacjom z uczestnikami rynku (przykładowo w ramach takiego rodzaju przedsięwzięć, jak wskazane przez Zamawiającego Forum Inwestycyjne). Wypracowywaniu optymalnych rozwiązań nie służy natomiast postępowanie odwoławcze, które jest wyłącznie środkiem eliminacji działań naruszających przepisy ustawy i w tym właśnie aspekcie mogły być ocenione podniesione w rozpoznawanej sprawie zarzuty. Zaznaczyć przy tym należy, że niezasadne jest powoływanie się w postępowaniu odwoławczym na naruszenia polegające na przekroczeniu zasady swobody umów (art. 353(1) Kc) czy nadużycie prawa (art. 5 Kc) w każdym przypadku, gdy postanowienia dokumentów zamówienia, w szczególności projektowanych postanowień umowy, są z punktu widzenia wykonawców niesatysfakcjonujące. Powołaniu się na powyższe przepisy musi towarzyszyć wykazanie skonkretyzowanych okoliczności świadczących o wypełnieniu przez zaskarżone postanowienia określonych w tych przepisach klauzul generalnych. W ocenie Izby zarzuty odwołania (z wyjątkiem zarzutu nr 10) nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystniejszej dla wykonawców. Ad 1 Izba ustaliła, że zgodnie z § 3 ust. 4 WU: Wynagrodzenie stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu przepisu art. 632 Kodeksu cywilnego, za wykonanie przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem postanowień § 9 (zmiana wynagrodzenia wynikająca ze zmiany Umowy), § 10 i § 11 (zmiana wynagrodzenia wynikająca z waloryzacji), innych przypadków, kiedy w treści Umowy przewidziano zapłatę za dodatkowy Koszt, pozycji w RCO oznaczonych symbolem „O”, które będą rozliczane zgodnie z obmiarem. Oznacza to, że Wykonawca, poza przypadkami określonymi w Umowie oraz w u.p.z.p., nie może żądać podwyższenia Wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia Umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub Kosztu Robót do zgodnego z Umową i Prawem wykonania całości przedmiotu Umowy (…). Zgodnie natomiast § 10 ust. 5 WU: W zakresie, w którym zmiana Wynagrodzenia nie jest objęta postanowieniami niniejszej Umowy, będzie się uważało, że Wynagrodzenie uwzględnia wzrosty lub spadki cen. Powyższe nie oznacza wyłączenia waloryzacji wynikającej z Kodeksu cywilnego. (…) Zauważenia wymaga, że Odwołujący, formułując tezę o wyłączeniu zastosowania przepisów Kodeksu cywilnego umożliwiających sądową zmianę umowy, w tym zmianę wynagrodzenia wykonawcy, powołał się na § 3 ust. 4 WU, pominął jednak treść § 10 ust. 5 WU, w którym wprost wskazano na brak wyłączenia waloryzacji wynikającej z Kodeksu cywilnego. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że na podstawie obecnego brzmienia postanowień umowy wykonawca będzie uprawniony do sądowego dochodzenia zmiany wynagrodzenia na podstawie art. 357(1) § 1, art. 358(1) § 3 czy art. 632 § 2 Kc – wszystkie te przepisy stanowią bowiem w określonych okolicznościach podstawę do zmiany wynagrodzenia (waloryzacji). Za niezasadne należy uznać prezentowane przez Odwołującego podczas rozprawy tezy, jakoby Zamawiający mógł na etapie realizacji umowy podnosić, że w § 10 ust. 5 WU jest mowa o waloryzacji przewidzianej w Pzp, a nie o zmianie wynagrodzenia na podstawie Kc. Teza ta jest oczywiście nietrafna, biorąc pod uwagę, że w postanowieniu tym literalnie wskazano na waloryzację (tj. dostosowanie wynagrodzenia do nowej sytuacji) przewidzianą przepisami Kc. Wobec powyższego zarzut – jako niemający oparcia w brzmieniu postanowień umowy – należy uznać za niezasadny. Ad 2 i 3 Izba ustaliła, że w § 3 ust. 22 WU: 22. Płatność za Urządzenia lub Materiały, o których mowa w ust. 20, będzie równoważna 80% kosztów wynikających z faktury przedstawionej przez Wykonawcę (bez VAT), biorąc pod uwagę dokumenty wymienione w ust. 21 i wartość tych Materiałów lub Urządzeń. Pozostałe 20 % wartości tych Materiałów lub Urządzeń, wynikające z faktury przedstawionej przez Wykonawcę, będzie zapłacone po dokonaniu Odbioru częściowego przedmiotu Umowy obejmującego zabudowę wskazanych Materiałów lub Urządzeń (płatność wg protokołu Odbioru częściowego). Łączna płatność, poświadczona na warunkach określonych w ust. 21, nie może w żadnym momencie realizacji Umowy przekroczyć 25% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w ust. 2. Limit ten może być ponownie wykorzystany po wbudowaniu Materiałów lub Urządzeń. Zgodnie z § 3 ust. 24 WU (po zmianie z 16 lutego 2023 r.): 24. W sytuacji, gdy Urządzenia lub Materiały zakupione przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami powyżej, mają zostać dostarczone w miejsce inne niż Teren Budowy, uzgodnione i zaakceptowane przez Inżyniera w formie pisemnej, Wykonawca zobowiązuje się do uzyskania od podmiotów przechowujących wyżej wskazane Urządzenia lub Materiały pisemnego oświadczenia, zgodnie z którym: (…) 3) podmiot przechowujący zobowiązuje się odmówić Wykonawcy dostępu do przechowywanych Urządzeń lub Materiałów na żądanie Zamawiającego, w tym na żądanie uprawnionego pracownika Zamawiającego legitymującego się pełnomocnictwem; 4) podmiot przechowujący nie będzie kierować do Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń związanych z umową łączącą podmiot przechowujący z Wykonawcą, z wyłączeniem ewentualnych roszczeń, które mogą mu przysługiwać w stosunku do Zamawiającego na podstawie u.p.z.p. z tytułu obowiązku bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcom, Dalszym Podwykonawcom (w przypadku spełnienia przesłanek do dokonania bezpośredniej zapłaty, wynikających z u.p.z.p.), 5) w przypadku jakichkolwiek roszczeń w stosunku do Wykonawcy podmiot przechowujący zrzeka się uprawnienia do skorzystania z prawa zastawu na Urządzeniach lub Materiałach przez niego przechowywanych. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, co obejmuje zabudowanie materiałów i urządzeń wymienionych w § 3 ust. 20 WU. Przedmiotem umowy nie jest natomiast sam zakup materiałów i urządzeń, które stanowią jedynie środek do osiągnięcia celu zamówienia, a nie jego cel. Następnie wskazać należy, że w świetle przepisów ustawy Pzp oraz Kc, zapłata za materiały i urządzenia użyte do robót budowlanych mogłaby nastąpić po zakończeniu tych robót, do których wykonania materiały i urządzenia były potrzebne. Obowiązek zapłaty za materiały bezpośrednio po ich dostarczeniu na plac budowy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika z art. 647 Kc, który stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściweczynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Przepis ten określa więc essentialia negotii umowy o roboty budowlane i wskazuje, że obowiązkiem inwestora jest m.in. zapłata umówionego wynagrodzenia. Ponadto, zgodnie z art. 654 Kc, w braku odmiennego postanowienia umowy inwestor obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej części wynagrodzenia, co oznacza, że obowiązek zapłaty wynagrodzenia (w tym obejmującego koszty zakupu materiałów potrzebnych do wykonania robót) co do zasady aktualizuje się po zakończeniu poszczególnych części robót. Należy więc stwierdzić, że nie ma prawnych przeszkód, aby część wynagrodzenia za materiały i urządzenia została zapłacona dopiero po wbudowaniu tych materiałów i urządzeń. Takie ukształtowanie zasad wypłaty wynagrodzenia jest też, z punktu widzenia Zamawiającego, racjonalnym środkiem mającym zabezpieczać prawidłowe wbudowanie materiałów i urządzeń, które przecież służą do wykonania robót budowlanych, nie stanowią zaś same w sobie istoty zamówienia. Wykonawca natomiast, jeżeli zakłada wcześniejszy zakup materiałów, ma zarówno możliwość, jak i obowiązek uwzględnienia w cenie oferty kosztów związanych z ich zakupem oraz z zapewnieniem placów składowych, magazynów, kosztów transportu, zabezpieczenia przed kradzieżą oraz zniszczeniem, ubezpieczenia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że taki sposób zapłaty za materiały i urządzenia jest bardziej korzystny dla wykonawców, niż byłby dopuszczalny w świetle obowiązujących przepisów. Jednocześnie stanowi on dla Zamawiającego rodzaj zabezpieczenia tego, że materiały i urządzenia te zostaną wbudowane, gdyż to rezultat końcowy robót ma dla Zamawiającego znaczenie. Jeśli chodzi o prawa i obowiązki związane z przechowywaniem materiałów i urządzeń przez podmioty trzecie, należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający zmienił § 3 ust. 24 WU, odnosząc te postanowienia do sytuacji, gdy urządzenia lub materiały zakupione przez wykonawcę mają zostać dostarczone w miejsce inne niż teren budowy. W ocenie Izby zaskarżone postanowienia są uzasadnione koniecznością ochrony słusznych interesów Zamawiającego, który dokona zapłaty za 80% ceny materiałów i urządzeń jeszcze przed ich wbudowaniem i zgodnie § 3 ust. 24 WU stanie się ich właścicielem. Zasadne jest zatem zapewnienie sobie przez Zamawiającego wpływu na treść umowy z podmiotem, który je przechowuje. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że wykonawca nie jest zobowiązany do wcześniejszego zakupu materiałów i urządzeń – może je bowiem zakupić bezpośrednio przed wbudowaniem. Jeżeli natomiast skorzysta z możliwości wcześniejszego zakupu i zdecyduje się je przechowywać poza terenem budowy, to powinien tak wybrać kontrahentów, którzy to przechowanie będę realizować, aby zapewnić realizację uprawnień Zamawiającego. Izba nie podziela przy tym stanowiska, jakoby zaskarżone postanowienia były ingerencją w treść umowy podwykonawczej. Zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. W ocenie Izby przechowywanie materiałów i urządzeń przed podmiot trzeci trudno uznać za podwykonawstwo w świetle powyższej definicji – podmiot taki nie będzie wykonywać części zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty nr 2 i 3 nie zasługują na uwzględnienie. Ad 4 Izba ustaliła, że zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 WU: Przedmiot Umowy, Wykonawca wykona zgodnie z terminami określonymi w Umowie, w terminach wskazanych w HRF, a w szczególności w niżej wskazanych terminach nastąpi: (…) 2) Złożenie przez Wykonawcę kompletnego wniosku/wniosków o zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych, zgodnie z Ustawą o transporcie kolejowym – nie dłużej niż w ciągu 26 miesięcy od daty zawarcia Umowy. Zgodnie z § 4 ust.3 pkt 5 i 6 WU: Dla Umowy ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: (…) 5) Etap 5 – 730 dni od dnia zawarcia Umowy – zakończenie robót budowlanych 6) Etap 6 – 26 miesięcy od dnia zawarcia Umowy – zakończenie i rozliczenie Umowy. Nie jest sporne między stronami, że w świetle ustalonych przez Zamawiającego terminów, uzyskanie certyfikatu weryfikacji WE będzie konieczne w ciągu 2 miesięcy od zakończenia robót. Istotą sporu jest realność tak określonego terminu. W pierwszej kolejności Izba wzięła pod uwagę, że – jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – zgodnie z punktem 5.2 PFU wykonawca zobowiązany będzie podjąć współpracę z jednostką notyfikowaną w sprawie Certyfikatu weryfikacji WE na samym początku procesu projektowania oraz poinformowania Prezesa UTK o podpisaniu umowy z jednostką notyfikowaną, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a po zakończeniu etapu projektowania, a przed przystąpieniem do realizacji robót, wykonawca pozyska pośrednie potwierdzenia weryfikacji podsystemów wydane przez jednostkę notyfikowaną oraz jednostkę wyznaczoną. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wywiązując się z powyższych obowiązków wykonawca nie będzie miał możliwości uzyskania certyfikacji w terminie 2 miesięcy. Jedynym dowodem przedstawionym przez Odwołującego jest wykres sporządzony na podstawie jednego, wybranego kontraktu (LSC Konin), z którego wynika, że certyfikacja nastąpiła po 6 miesiącach od uzyskania certyfikatu pośredniego, czyli od momentu zakończenia robót. Nie wiadomo jednak, jakie były szczegółowe uwarunkowania tej inwestycji, w tym terminy pośrednie oraz zakres certyfikacji. Zamawiający natomiast przedstawił trzy umowy o świadczenie usług certyfikacji, z których wynika, że termin dwumiesięczny jest terminem realnym. Nawet jeśli można mieć wątpliwości, czy umowa została wykonana i czy doszło do odbioru robót, to wskazać należy, że po pierwsze ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który powinien wykazać brak możliwości uzyskania certyfikatu w ciągu dwóch miesięcy, po drugie, nawet uwzględniając powyższe wątpliwości należy stwierdzić, że umowy złożone przez Zamawiającego mają większą wartość dowodową niż sporządzony przez Odwołującego wykres dotyczący jednej inwestycji. W związku z powyższym zarzut należało uznać za niezasadny. Ad 5 Izba ustaliła, że zgodnie z § 9 ust. 4 WU: W przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej, w tym organy administracji rządowej, samorządowej, jak również organy i podmioty, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy, w tym gestorów sieci, takie jak: 1) opóźnienia w wydaniu przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania których są zobowiązane lub które Wykonawca ma obowiązek pozyskać na mocy postanowień SWZ lub przepisów Prawa, 2 2) odmowy wydania przez ww. organy decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. Za odmowę, o której mowa powyżej, Strony będą również uważały odmowę lub trudności w pozyskiwaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane związane z okolicznościami niezależnymi od Wykonawcy, 3) nałożenia przez ww. organy dodatkowych czynności, wymogów, obowiązków itp. nieprzewidzianych uprzednio w SWZ, – jeżeli okoliczności te nie będą wynikały z niedochowania przez Wykonawcę należytej staranności, możliwa jest zmiana terminów realizacji Umowy lub Etapów, o okres wynikający z opisanych wyżej okoliczności. Z powyższych postanowień wynika, że w sytuacji, gdy działania lub zaniechania innych organów nie będą wynikały z niedochowania przez wykonawcę należytej staranności, możliwa jest zmiana terminów realizacji umowy lub etapów, co oznacza, że wykonawca nie wykonawca w takim przypadku nie będzie ponosił negatywnych konsekwencji związanych z terminami realizacji zamówienia. Nie jest więc tak, że na wykonawcę zostało przerzucone całe ryzyko związane z działaniem lub zaniechaniem organów. Jednocześnie zgodnie z § 14 ust. 24 WU: Jeśli jednak niewydanie lub opóźnienie w wydaniu decyzji lokalizacyjnej lub wystąpienie w niej błędów było niezawinione przez Wykonawcę to w przypadku poniesienia przez Wykonawcę dodatkowego Kosztu lub opóźnienia w realizacji Robót, Wykonawca powiadomi Inżyniera, a okoliczność ta stanowić będzie uzasadnienie do zmiany Umowy zgodnie z postanowieniami § 9. Jeśli zatem dojdzie do opóźnienia w uzyskaniu decyzji ULLK to wykonawca będzie uprawniony zarówno do zmiany terminu realizacji, jak i do zapłaty z tytułu poniesionych w związku z tym z tym kosztów. Nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego o opóźnieniach w działaniu organów administracji spowodowanej pandemią Covid-19. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie występują obecnie ograniczenia w funkcjonowaniu obiektów i urzędów administracji rządowej i samorządowej, nie ma także informacji o przewidywanym powrocie do jakichkolwiek ograniczeń w tym zakresie. Ponadto Izba wskazuje, że nie sposób uznać, iż zaskarżone postanowienia stoją w sprzeczności ze wskazanym przez Odwołującego art. 471 Kc. Przepis ten stanowi, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zauważenia wymaga, że objęte zarzutem postanowienia dotyczą działań lub zaniechań organów innych niż Zamawiający, nie ma więc podstaw twierdzić, że odnoszą się one do sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania przez Zamawiającego zobowiązania, które powinno skutkować jego odpowiedzialnością odszkodowawczą na podstawie art. 471 Kc. Ad 6 Izba ustaliła, że zgodnie z § 12 WU (po zmianach z 16 lutego 2023 r.): 1. Jeżeli Wykonawca uważa się za uprawnionego do zmiany Umowy na podstawie okoliczności wskazanych w Umowie lub Prawie oraz w zakresie w nich określonym, zobowiązany jest do przekazania Inżynierowi pisemnego wniosku dotyczącego zmiany Umowy wraz z opisem zdarzenia lub okoliczności, stanowiących podstawę takiej zmiany. Postanowienia niniejszego paragrafu nie dotyczą waloryzacji, o której mowa w § 10 i § 11. 2. 2. Wniosek, o którym mowa w ust. 1 będzie złożony najwcześniej jak to możliwe, ale nie później niż 30 Dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności, a jeżeli zmiana Umowy ma dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, wniosek o którym mowa powyżej zostanie przez Wykonawcę złożony nie później niż 45 Dni po tym, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się, o tym wydarzeniu lub okoliczności. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę w terminie wniosku, o którym mowa w niniejszym paragrafie, roszczenie, o którym mowa w ust. 1, dochodzone na podstawie postanowień Umowy, wygasa. (…) 5. Gdy zdarzenie lub okoliczność, dające podstawę do zmiany Umowy, ma działanie ciągłe, to: (…) 3) Wykonawca winien przesłać ostateczny wniosek dotyczący zmiany Umowy w ciągu 30 Dni od ustania zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa, a jeżeli ostateczny wniosek o zmianę Umowy ma dotyczyć również zmiany Wynagrodzenia netto, to wniosek, o którym mowa powyżej, zostanie przez Wykonawcę złożony nie później niż 45 Dni od ustania zdarzenia lub okoliczności kwalifikowanej jako przejściowa lub w innym terminie, który zostanie zatwierdzony przez Inżyniera na wniosek Wykonawcy. W przypadku niezłożenia przez Wykonawcę wniosku, w terminie o którym mowa w niniejszym punkcie, roszczenie, o którym mowa w ust. 1, dochodzone na podstawie postanowień Umowy, wygasa. Odwołanie jest oparte na błędnej – zdaniem Izby – tezie, że zaskarżone postanowienia WU, nakładające na wykonawcę obowiązek złożenia wniosku o zmianę umowy we wskazanym przez Zamawiającego terminie, stanowią zmianę wynikających z Kodeksu cywilnego terminów przedawnienia roszczeń. Nie ulega wątpliwości, że terminy przedawnienia nie mogą być skracane ani przedłużane przez czynność prawną. Powyższe wynika wprost z art. 119 Kc. Odwołujący jednak bezpodstawnie utożsamia określony przez Zamawiającego termin wygaśnięcia umownego roszczenia o zmianę umowy ze zmianą terminów przedawnienia roszczeń dochodzonych na podstawie Kodeksu cywilnego, podczas gdy umowna procedura rozpatrywania roszczeń nie wpływa (i nie może wpływać) na skrócenie terminów przedawnienia określonych w powszechnie obowiązujących przepisach i możliwość dochodzenia roszczeń na zasadach ogólnych. Postanowienie § 12 WU określa jedynie zawite terminy na dokonanie przez wykonawcę aktów staranności w postaci zawiadomienia Zamawiającego o wystąpieniu podstaw do zmiany umowy, w tym zmiany wynagrodzenia. Przekonująca jest przy tym argumentacja Zamawiającego, który potrzebę określenia procedury zgłaszania i rozpatrywania roszczeń wyjaśniał skalą udzielanego zamówienia publicznego i związaną z tą koniecznością uporządkowania i usprawnienia czynności związanych z roszczeniami wykonawcy. W ocenie Izby, w świetle dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji z 16 lutego 2023 r. nie ma wątpliwości, że niedotrzymanie terminów na złożenie wniosku spowoduje wygaśnięcie umownego uprawnienia do żądania zmiany umowy, co literalnie wynika z § 12 WU. Nie zmienia to jednak faktu, że wykonawca będzie miał możliwość dochodzenia roszczeń na zasadach ogólnych, z uwzględnieniem określonych w Kodeksie cywilnym okresów przedawnienia. Zauważenia wymaga również, że Sąd Najwyższy w wyroku z 23 marca 2017 r. (V CSK 449/16) ocenił analogiczne postanowienia ujęte w Subklauzuli 20.1 FIDIC jako dopuszczalne. Sąd Najwyższy wskazał: Brak podstaw do uznania, że w omawianej klauzuli chodzi o termin ograniczający dochodzenie roszczenia przed sądem, a więc o termin zbliżony do terminu przedawnienia. Nie wskazuje na to treść klauzuli ani przewidziany w niej skutek określony jako «zwolnienie zamawiającego z odpowiedzialności» za dodatkowe wynagrodzenie. Klauzula ta przewiduje zwolnienie zamawiającego z obowiązku zapłaty wykonawcy wynagrodzenia za roboty dodatkowe, jeżeli wykonawca nie zawiadomi go w określonym w umowie terminie o okolicznościach uzasadniających żądanie takiego wynagrodzenia. Jest to zatem sankcja utraty uprawnienia do dochodzenia od zamawiającego wynagrodzenia za dodatkowe prace, wynikająca z niedochowania przez wykonawcę umownego aktu staranności w postaci konieczności zawiadomienia drugiej strony w określonym terminie o okolicznościach uzasadniających jej odpowiedzialność za dodatkowe wynagrodzenia. Termin przewidziany w omawianej klauzuli jest zatem umownym terminem notyfikacyjnym, w czasie którego należy zawiadomić drugą stronę o określonych okolicznościach, pod rygorem utraty określonych uprawnień. Co do charakteru jest zbliżony do ustawowego terminu reklamacyjnego i aktu staranności przewidzianych m.in. w art. 563 § 1 k.c. (…) Wbrew odmiennemu stanowisku Sądów obu instancji należy zatem uznać, że strony mogły zastrzec w łączącej je umowie opartej na wzorcu umownym FIDIC klauzulę 20.1 zawierającą umowny termin zawity do dokonania aktu staranności zawiadomienia przez wykonawcę zamawiającego o okolicznościach uzasadniających żądanie wynagrodzenia za roboty dodatkowe, pod rygorem utraty tego uprawnienia. Ad 7 Izba ustaliła, że zgodnie z § 13 WU: 1 0. O ile SWZ nie stanowi inaczej, Wykonawca zobowiązany jest uzyskać wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne dokumenty wymagane do wykonania Robót, jak również dla innych działań niezbędnych do realizacji przedmiotu Umowy, w szczególności dostarczenia, usunięcia lub rozbiórki istniejącej infrastruktury lub jej elementów (w tym Urządzeń lub Materiałów). Wykonawca opracuje i złoży w tym celu wszelkie wymagane wnioski i inne dokumenty oraz w razie potrzeby wystąpi do Zamawiającego o wydanie stosownych pełnomocnictw. Koszty związane z wykonaniem powyższych obowiązków obciążają Wykonawcę chyba, że na skutek zmiany Umowy zakres powyższych obowiązków uległby zmianie. W takim przypadku Wykonawca, występując z wnioskiem, o którym mowa w § 12 uwzględni w kalkulacji zmiany wartości Wynagrodzenia netto, o której mowa w § 12 ust. 3 dodatkowe Koszty z tym związane. (…) 3 3. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić ochronę instalacji i urządzeń na powierzchni ziemi i instalacji podziemnych oraz ponosi odpowiedzialność za wszystkie szkody w istniejących lub mających powstać w granicach lub poza Terenem Budowy elementach infrastruktury, w tym nawierzchniach drogowych, rowach melioracyjnych, rurociągach, kablach elektrycznych, sieciach lub mediach, wszystkich rodzajów, budynkach i budowlach – wyrządzone przez niego lub Podwykonawcę w trakcie prowadzenia Robót. Wykonawca powinien je uwzględnić i postępować zgodnie ze szczegółowymi zapisami znajdującymi się w PFU, odnoszącymi się do takiej infrastruktury. Wykonawca niezwłocznie, na własny koszt zobowiązany jest naprawić wszystkie szkody powstałe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (Personelu Wykonawcy) i – jeżeli to konieczne – przeprowadzić dalsze prace naprawcze zarządzone lub polecone przez Inżyniera. Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienia zawierają klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Powyższa teza Odwołującego jest niezasadna. Podkreślenia wymaga, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w związku z czym ostateczny zakres prac, a w konsekwencji niezbędnych do ich wykonania pozwoleń, wynikać będzie z przyjętych przez wykonawcę rozwiązań projektowych. W ocenie Izby Zamawiający określił w PFU oraz WU zezwolenia, decyzje, pozwolenia, itp., jakie wykonawca ma obowiązek (lub może mieć obowiązek) uzyskać, a określenie to jest na tyle precyzyjne, na ile pozwala zamówienie realizowane w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Profesjonalny wykonawca powinien być w stanie ustalić zakresu potrzebnych dokumentów i ujęcia związanych z tym kosztów w cenie ofertowej. Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie przykładowe postanowienia, które określają zakres wymaganych dokumentów: - pkt 3.3.3 PFU zawiera opis wymagań dotyczących wniosków o wydanie decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej lub ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego; - pkt 3.4 PFU zawiera opis wymagań dotyczących uzyskania pozwolenia na użytkowanie, w tym z uwzględnieniem wymaganych dokumentów związanych z przepisami o ochronie środowiska czy też wynikających z prawa wodnego; - pkt 3.5 PFU określa wymagania dotyczące operatu kolaudacyjnego; - pkt 3.5.2 PFU określa wymagania dotyczące geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. Zamawiający nie może wykluczyć, że w zależności do przyjętych rozwiązań projektowych konieczne okaże się pozyskanie innych dokumentów, nieprzewidzianych na etapie udzielania zamówienia. Zauważenia wymaga jednak, że jeśli konieczność ta zaistnieje na skutek zmiany umowy, wykonawca uprawniony będzie do uwzględnienia tych dodatkowych kosztów w kalkulacji zmiany ceny. Również w odniesieniu do § 13 ust. 33 WU nie sposób dopatrzeć się naruszenia art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe postanowienie określa odpowiedzialność za szkody wyrządzon…

…Sygn. akt: KIO 1739/23 WYROK z dnia 4 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez: Morski Oddział Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) naruszenia art. 99 ust 1 w zw. z art. 103 ust 1 w zw. oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez wskazanie w § 3 ust 3 wzoru Umowy iż Zamawiający zobowiązuje się dostarczyć Wykonawcy pozwolenie na budowę oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy, podczas gdy taka dokumentacja w całości powinna być przekazania w momencie wszczęcia postępowania w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty; b) naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) w zw. z art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93z późn. zm.) poprzez zawarcie w treści wzoru umowy m.in. § 11 ust 2, § 18 ust 3, § 19 ust 1 tj. postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek tzw. protokoły bezusterkowe z uznaniowością po stronie Zamawiającego czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad lub usterek; c) naruszenia art. 3531, art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i art. 464 ust. 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez przyjęcie w § 22 ust 1 ppkt b), § 18 ust. 3 wzoru Umowy rażąco krótkiego terminu na usuniecie wad i usterek tj. 7 dni kalendarzowych bez względu na to czy obiektywnie i technologicznie jest możliwe usunięcie wad w takim terminie jak i bez rozgraniczenia na rodzaj wad zgodnie z zarzutem nr 3 (wady istotne i nieistotne); d) naruszenia art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) w zw. z art. 3531 i art. 647 w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 i art. 473 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) ze względu na ustanowienie w § 22 ust 5 wygórowanego i nadmierne limitu kar umownych na poziomie 40% podczas gdy limit ten czterokrotnie przewyższa kare za odstąpienie od Umowy oraz ustanowienie w § 22 ust 1 ppkt b) kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym usunięciu wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nie rozróżnia rodzaju wad na wady istotne i nieistotne (co ma istotne znaczenia z punktu widzenia prawa i dotychczasowego orzecznictwa sądów, w zakresie konieczności dokonania odbioru), przywidując jednocześnie zbyt krótki i nieprzekraczalny termin na usuniecie wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze; z uwagi na ich wycofanie. e) naruszenia art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1 i 2, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy oraz zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przedstawienia oryginałów oświadczeń wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), w tym art. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia a nie złożenia obligatoryjnie jednego z nich, tj. oświadczeń własnych podwykonawców; z uwagi na jego uwzględnienie. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Morskiemu Oddziałowi Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk zmianę postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie Rozdziału 2 pkt 2.6 ppkt 3 poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Termin wykonania przedmiotu umowy: 8 miesięcy od przekazania terenu budowy” oraz odpowiednie dostosowanie w związku z nakazaną zmianą załącznika nr 1 do Specyfikacji – Opis przedmiotu zamówienia pkt 8 ppkt 8.3, jak i analogiczne dostosowanie § 2 ust. 3 wzoru umowy wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża Morski Oddział Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05800 Pruszkówtytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od Morskiego Oddziału Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80​563 Gdańsk na rzecz STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05800 Pruszkówkwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1739/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji zadania pn. „Przebudowa nadbrzeża na terenie Kaszubskiego Dywizjonu SG w Gdańsku- Westerplatte”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.06.2023 r. pod nr 2023/BZP 00259717/01 przez Morski Oddział Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza,ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „pzp”. Postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwane dalej: „SWZ” zostały opublikowane dnia 14.06.2023 r. – . D n i a 19.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem treści ogłoszenia i postanowień SW Z z 16.06.2023 r. złożyło STRABAG Sp. z o.o.,ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków zwany dalej: „STRABAG Sp. z o.o.”albo „Odwołujący”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a)wskazanie w SW Z (pkt. 2.6 pkt 3) ) i wzorze umowy (§ 2 ust. 3) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej na dzień 30.11.2023 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i uniemożliwia prawidłową wycenę oferty. b)Wskazanie terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienna, która jest nierealna i niemożliwa do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 2.Art. 99 ust 1 w zw. z art. 103 ust 1 w zw. oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie w § 3 ust 3 wzoru Umowy iż Zamawiający zobowiązuje się dostarczyć Wykonawcy pozwolenie na budowę oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy, podczas gdy taka dokumentacja w całości powinna być przekazania w momencie wszczęcia postępowania w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty. Przepis art. 103 ust 1 Pzp nakazuje dokonać opisu przedmiotu za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, co oznacza że opis powinien być elementem opisującym przedmiot zamówienia a dla wykonawcy elementem wyceny na etapie postępowania a nie na etapie realizacji umowy. Tym samym doszło do zaniechania dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy m.in. § 11 ust 2, § 18 ust 3, § 19 ust 1 tj. postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek tzw. protokoły bezusterkowe z uznaniowością po stronie Zamawiającego czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad lub usterek. Zamawiający nie przewiduje rozgraniczenia pomiędzy wadami istotnymi a nieistotnymi a przez to warunkuje wystawienie faktury i wypłatę wynagrodzenia od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, co jest niezgodne z przepisami prawa podobnie jak możliwość wstrzymywania płatności do czas usunięcia takich wad i usterek, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (Zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego i dokonać zapłaty umówionego wynagrodzenia, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 4.art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawyPzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy oraz zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przedstawienia oryginałów oświadczeń wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy Pzp, w tym art. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia a nie złożenia obligatoryjnie jednego z nich tj. oświadczeń własnych podwykonawców. 5.art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 464 ust. 10 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 22 ust 1 ppkt b), § 18 ust. 3 wzoru Umowy rażąco krótkiego terminu na usuniecie wad i usterek tj. 7 dni kalendarzowych bez względu na to czy obiektywnie i technologicznie jest możliwe usunięcie wad w takim terminie jak i bez rozgraniczenia na rodzaj wad zgodnie z zarzutem nr 3 (wady istotne i nieistotne). Formułując tak postanowienia, Zamawiający powinien przewidzieć termin co najmniej 14 dni z możliwością wyznaczenia dłuższego terminu tam, gdzie będzie to obiektywnie i technologicznie konieczne, mając na względzie dodatkowo wysokość kary za brak terminowego usunięcia wad (0,5% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki) Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. 6.art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na ustanowienie w § 22 ust 5 wygórowanego i nadmierne limitu kar umownych na poziomie 40% podczas gdy limit ten czterokrotnie przewyższa kare za odstąpienie od Umowy oraz ustanowienie w § 22 ust 1 ppkt b) kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym usunięciu wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nie rozróżnia rodzaju wad na wady istotne i nieistotne (co ma istotne znaczenia z punktu widzenia prawa i dotychczasowego orzecznictwa sądów, w zakresie konieczności dokonania odbioru), przywidując jednocześnie zbyt krótki i nieprzekraczalny termin na usuniecie wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SW Z i załącznika nr 6 do SW Z Projektowane postanowienia umowy odpowiednio do sformułowanych zarzutów. Odwołujący w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień S W Z i umowy, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, poniżej podaje kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań poprzez podanie brzmienia konkretnych zapisów: 1 . W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień: a)wzoru umowy w zakresie § 2 ust. 3, poprzez nadanie mu np. następującego brzmienia: „Termin wykonania przedmiotu umowy: 9 miesięcy od przekazania terenu budowy". b)SWZ w zakresie pkt. 2.6. ppkt. 3, poprzez dokonanie zmiany analogicznej do ww. wskazanej, tj.: „Termin wykonania przedmiotu umowy: 9 miesięcy od przekazania terenu budowy". W zakresie postanowień umowy: Zmianę § 3 ust 3 poprzez nadanie brzmienia „Zamawiający zobowiązuje si ę dostarczyć Wykonawcy pozwoleni e na budowę:—Decyzję Wojewody Pomorskiego nr 24z/2023/LH z dnia 26.04.2023r. (zn. Sprawy WI II.7840.2.4.2023.LH) oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy. Zamawiający przekaże komplet dokumentów kierownikowi budowy w momencie przekazania terenu budowy” „Wykonawca zobowiązuje się wykonać Przedmiot Zamówienia w oparciu o przekazaną mu na etapie Postępowania Decyzję Wojewody Pomorskiego nr 24z/2023/LH z dnia 26.04.2023r. (zn. Sprawy W I II.7840.2.4.2023.LH) oraz dokumentację projektową”. Zmianę § 11 ust 2 Podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie Przedmiotu Umowy będzie podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy protokół odbioru końcowego robót. W przypadku stwierdzenia Wad Istotnych, podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie oprócz protokołu odbioru końcowego robót, także protokół usunięcia wad, z zastrzeżeniem ust. 6 i 7. Wprowadzenie do Umowy definicji Wad Istotnych i Nieistotnych: 1)Wady Istotne -wady, które uniemożliwiają użytkowanie wybudowanych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem. 2)Wady Nieistotne - pozostałe wady drobne jak niedoróbki, niedociągnięcia itp., które umożliwiają użytkowanie wybudowanych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem. Jeżeli liczba wad nieistotnych będzie uniemożliwiała lub znacząco utrudniała trwale lub czasowe użytkowanie obiektu lub danej części obiektu wówczas zostanie zakwalifikowana jako wada istotna. Odpowiednio do powyższego zmianę reszty zapisów referujących do protokołów tzw „bezusterkowych” tj. § 19 1. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a)może odmówić odbioru do czasu usunięcia Wad Istotnych w wyznaczonym terminie; b)jeżeli Wady Istotne umożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku, c)jeżeli Wady Istotne uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy w zakresie wadliwie zrealizowanej części umowy i powierzyć usunięcie wad i usterek osobie trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy. Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie kosztów usunięcia wad i usterek z wynagrodzenia , o którym mowa w §9 ust. 1 umowy lub zabezpieczenia, o którym mowa w § 23 umowy. d)w przypadku stwierdzenia Wad Nieistotnych Zamawiający dokonuje odbioru i zapłaty umówionego wynagrodzenia a ewentualnie stwierdzone Wady Nieistotne podlegają usunięciu w terminie określonym w § 18 ust 3 Umowy. zmianę § 11 ust 7 Za dowód zapłaty należy rozumieć potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie faktury (rachunku) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) i przelewu płatności na konto Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy)wraz z lub oryginał oświadczenia Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) potwierdzającym otrzymane należne wynagrodzenie lub oświadczenie Wykonawcy w sytuacji gdy Podwykonawca (Dalszy Podwykonawca) niezadanie odmawia wystawienia oświadczenia o otrzymaniu zapłaty. Oświadczenie musi zawierać w szczególności: nazwę Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), nazwiska osób umocowanych do reprezentowania (składania oświadczeń woli) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), zakres i termin wykonanych prac ze wskazaniem umowy stanowiącej podstawę ich wykonania, kwotę otrzymanego wynagrodzenia. Zakres robót zdefiniowany będzie poprzez wskazanie pozycji w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo-Finansowymi kosztorysie Wykonawcy. Komplet Dokumenty należy przedstawić Zamawiającemu nie później niż 10 dni kalendarzowych przed upływem terminu płatności faktury. Nieprzedstawienie kompletu dokumentów powoduje przerwanie terminu płatności faktury. Zmianę § 18 ust 3 Z czynności odbioru końcowego będzie spisany protokół odbioru końcowego robót podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru. Termin usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym wynosi nie więcej niż 14 dni kalendarzowych od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót lub jeżeli jest to technologicznie konieczne i obiektywnie termin ten zostanie wydłużony. Nieusunięcie wad w powyższym terminie skutkować będzie odpowiednio naliczeniem kary umownej, o której mowa w §22 ust. 1 lit. b) lub c) umowy. Zmianę § 22 ust 1 ppkt b i c oraz ust 5: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach: b)za zwłokę w usunięciu Wad Istotnych stwierdzonych w protokole odbioru końcowego robót w wysokości 0,01% kwoty brutto, określonej w §9 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki, licząc od następnego dnia po upływie terminu, o którym mowa w § 18 ust. 3 umowy, c)a zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji lub rękojmi za wady lub Wad Nieistotnych stwierdzonych w protokole odbioru końcowego w wysokości 0,008% kwoty brutto określonej w §9 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki, licząc od dnia upływu terminu na usunięcie wad, 5. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, określonych w ust. 1 nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto o którym mowa w § 9 ust. 1 umowy. A także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych postanowień umowy które wprost odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji gdy powielają skarżoną materie lub wprost referują do takiej materii. Termin realizacji niezgodny z przepisami ustawy Pzp Odwołujący wskazuje, że postanowienia SWZ i wzoru umowy dotyczące terminu realizacji przedmiotu umowy (pkt. VI SIW Z i § 3 ust. 1 wzoru umowy) narusza przepisy ustawy Pzp. Po pierwsze, planowany termin zakończenia powinien być określony w czasookresach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny, dla której określił w postępowaniu datę dzienną. Powyższe rozwiązanie służy zrównoważeniu pozycji stron kontraktu, stanowi wyraz partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne oraz stwarza realne podstawy dla każdego wykonawcy do oszacowania ryzyka związanego z terminem realizacji zamówienia. Określenie czasu realizacji powinno rozpoczynać się z momentem podpisania umowy wtedy kiedy realnie wykonawca ma prawo rozpocząć prace, po drugie powinno kończyć się po upływie określonego czasu, niezależnie od tego kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Uregulowanie terminu realizacji datą dzienną stanowi też próbę przerzucenia odpowiedzialności na Wykonawcę za czasowe wykonanie zamówienia, w warunkach zawinionych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego co stanowi przejaw stosowania klauzuli abuzywnej art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. De facto zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko terminowego i sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej tak, aby przedmiot umowy został zrealizowany do 30.11.2023 r. Wykonawca nie odpowiada za czas trwania procedury przetargowej i przykładowo umowa w niniejszym postępowaniu może być zawarta w sierpniu 2023 r. a w przypadku wniesienia chociażby samego odwołania na zapisy ogłoszenia czy nawet czynność wyboru procedura może się opóźnić o blisko 2 miesiące lub z innych przyczyn o czas bliżej nieokreślony. Do drugie, termin ustalony przez Zamawiającego jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania z punktu widzenia krótkiego w stosunku do zakresu prac określonego datą dzienną tj. do dnia 30.11.2023r. Zauważył, że obecny termin złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu to dzień 30.06.2023r. Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy to okres badania i oceny ofert, wezwania do złożenia dokumentów okres wyczekiwania na możliwość zawarcia umowy (minimalnie i łącznie 10 dni, tj. do dnia 10.07.2023 r.) Z kolei projektowane zapisy umowne, ani zapisy SW Z nie precyzują jaka czynność stanowić będzie termin wykonania przedmiotu umowy. Należy więc założyć, że będzie to dzień podpisania protokołu odbioru końcowego, który zgodnie z § 18 ust. 2 projektowanych postanowień umowy odbędzie się w terminie 14 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez Wykonawcę wykonania przedmiotu umowy i potwierdzenia gotowości wykonanych robót do odbioru przez inspektorów nadzoru. Tym samym na wykonanie prac i sporządzenie odpowiedniej dokumentacji wykonawcy pozostaje zaledwie 129 dni. Nie bez znaczenia dla terminu wykonywania robót pozostaje również fakt, że zgodnie z §4 ust. 8 projektowanych zapisów umowy, prace mogą odbywać się w godzinach 7-15 od poniedziałku do piątku w dniach roboczych, przy czym pewnym standardem przy wykonywaniu prac hydrotechnicznych, z uwagi na duże zaangażowanie sprzętu, w tym pływającego, jest 10h dzień pracy. Praca w innym wymiarze czasowym jest uzależniona od zgody Zamawiającego. Biorąc pod uwagę swoje profesjonalne i bogate doświadczenie w wykonywaniu podobnych robót, Odwołujący przygotował harmonogram rzeczowy, uwzględniający odpowiednie okresy wykonywania poszczególnych robót, który załącza do niniejszego Odwołania. Harmonogram ten stanowi dowód na okoliczność niedoszacowania przez Zamawiającego czasu koniecznego na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Przedłożony Harmonogram rzeczowy wykazuje, że założony przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia - przybliżony i w optymistycznym wariancie 129 dni jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Założona przez Odwołującego, poparta jego wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie, kolejność wykonywania poszczególnych etapów procesu realizacyjnego uzasadnia przyjęcie terminu minimum 9 miesięcy od daty przekazania terenu budowy. Sam czas prac wynosi ponad 8 miesięcy co przedstawia wyżej załączony Harmonogram jednakże mając na uwadze iż umowa nie przewiduje możliwości wydłużenia terminu z powodu chociażby zdarzeń zewnętrznych niezależnych od Wykonawcy, termin realizacji całości Przedmiotu Umowy powinien wynosić min 9 miesięcy. Zwrócił również uwagę na występującą w umowie dysproporcję pomiędzy krótkim okresem wykonania umowy, wyznaczonym dla Wykonawcy, a przewidywanym dla Zamawiającego czasem akceptacji projektów umów podwykonawczych w zakresie robót budowlanych. Wynosi on bowiem aż 28 dni: 14 dni kalendarzowych na akceptację projektu umowy (§13 ust. 4) oraz 14 dni kalendarzowych na zgłoszenie sprzeciwu do przedłożonej zawartej umowy (§13 ust. 4). Okres akceptacji podwykonawcy przez Zamawiającego wynosi więc aż 22% czasu przeznaczonego na wykonanie robót. Uzasadniona jest zatem zmiana terminu rozpoczęcia realizacji robót budowlanych i jej urealnienie, poprzez odniesienie okresu realizacji do faktycznego zakresu robót. Odwołujący podnosi jednocześnie, że mając na uwadze swoje profesjonalne doświadczenie jak również niepewność co do tego kiedy faktycznie rozpocznie się realizacja umowy, a także robót budowlanych, uzasadnione jest wydłużenie terminu realizacji jak wyżej. Moment przekazania dokumentacji projektowej Dokumentacja przetargowa jest niejednoznaczna i sprzeczna w zakresie w jakim przewiduje przekazanie decyzji pozwolenia na budowę oraz dokumentację projektową raz na etapie realizacji Umowy po przekazaniu placu budowy a raz na etapie Postępowania. W OPZ znajduje się zapis mówiący o tym, że dokumentacja jest częścią OPZ: Uwaga! Zakres prac ujęty w Opisie Przedmiotu Zamówienia ma charakter ogólny i służy jedynie łatwiejszej wycenie planowanych do wykonania robót budowlanych. Szczegółowy zakres prac wraz z ich dokładnym opisem znajduje się w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do niniejszego Opisu Przedmiotu Zamówienia powyższe wskazywałoby, że dokumentacja projektowa jest przekazywana na etapie Postępowania przed składaniem ofert, a nie etapie przekazywania placu budowy po podpisaniu Umowy. Z uwagi na jednoznaczność i niejasność opisu zamówienia w tym zakresie, jak i pojawiające się wątpliwości czy całość dokumentacji, niezbędnej do wyceny została Wykonawcy przekazana na odpowiednich etapie wnosimy o zmianę wskazanego w Części I i II Odwołania zapisu umowy. Nadmienił, iż nawet jeżeli zamiarem Zamawiającego było udostępnienie dokumentacji projektowej na etapie Postępowania to pozostawienie zapisu § 3 ust 3 umowy w niezmienionej treści rodzi ryzyko, że nie cała dokumentacja została przekazana na obecnym etapie tj. przed składaniem ofert, co powoduje, że wykonawcy mogą być zaskakiwani na etapie realizacji Umowy nowymi dokumentami i opracowaniami składającymi się na Przedmiot Zamówienia, które nie były znane ani nie były możliwe do wyceny na etapie składania oferty. To powoduje naruszenie nie tylko zasad opisu przedmiotu zamówienia w myśl art. 99 i 103 ustawy Pzp ale także zasadę przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy Pzp). Obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przypadku błędów i braków w opisie przedmiotu zamówienia żaden z wykonawców nie jest w stanie wycenić należycie przedmiotu zamówienia i złożyć prawidłowej oferty, co może skutkować unieważnieniem postepowania. Powyższe jest konieczne i wynika także z wyroku SA w Krakowie - z 30.11.2020 r. I AGa 543/18 „Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione”. Zasady odbiorowe tzw „bezusterkowe” i możliwość wstrzymywania wypłaty wynagrodzenia Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej w sytuacji, w której żąda usunięcia wszelkich wad i usterek nie dokonując ich rozróżniania. Z jednej strony przewiduje że może dokonać odbioru jeżeli wystąpią wady ale z drugiej sytuacja ta nie jest pewna dla wykonawcy dlatego też postanowienia Umowy należy doprecyzować zarówno poprzez: a)Wprowadzenie definicji Wad Istotnych i Nieistotnych b)Uściślenie zasad odbiorowych tak aby wykonawca miał pewność że w sytuacji wystąpienia Wad Nieistotnych Zamawiający dokona odbioru i zapłaty wynagrodzenia Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Powyższe zostało ukształtowane w formie jednolitego stanowiska i wynika m.in. z wyroków SN: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 12 marca 2021 r. V CSKP 14/21 Inwestor jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tylko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie. Jeżeli natomiast wady nie są istotne w powyższym znaczeniu, to inwestor nie może odmówić jego odbioru, natomiast może skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, ewentualnie gwarancji. W takiej sytuacji w protokole odbioru robót powinny się znaleźć ustalenia co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz ujawnionych wad wraz z ustalonymi terminami ich usunięcia albo oświadczenia inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za ujawnione przy odbiorze wady. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07 1.Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. 2.Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97W świetle obowiązków inwestora wynikających z art. 647 i 654 KC błędny jest pogląd, że w przepisach o umowy o roboty budowlane "nie wspomniano o terminie w jakim zamawiający jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia". Wbrew dowolnej wykładni obowiązków inwestora zaprezentowanej w kasacji, Sąd Apelacyjny prawidłowo wyeksponował, że z samego przepisu art. 647 KC (tak zresztą jak i z art. 627 KC) wprost wynika, że ma on obowiązek odebrać wykonany obiekt i zapłacić umówione wynagrodzenie. Jak na to wskazał już Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 - 7, poz. 90),jeśli wykonawca zgłosił wykonanie robót to obowiązek dokonania ich odbioru jest niezależny nawet od kwestionowania ich jakości. Odmowa jego spełnienia nie może być - jak ujęto w kasacji - elementem szantażu ze strony inwestora. Ponadto, zasada powiązania momentu powstania obowiązku zapłaty wynagrodzenia z przyjmowaniem wykonanych robót (nawet przed odbiorem obiektu) wynika także wprost z art. 654 KC. Błędny jest więc pogląd skarżącego, iż kwestia ta i w tym tytule kodeksu cywilnego nie została w ogóle uregulowana i termin zapłaty zależy od woli inwestora. Brak bardziej szczegółowej regulacji wynika jedynie stąd, że uprzednio decydowała - przede wszystkim - treść uchylonych aktów pozakodeksowych dotyczących rozliczeń jednostek gospodarki uspołecznionej. Wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12 1. Skoro oświadczenie o potrąceniu może wywrzeć skutek dopiero z chwilą dojścia do adresata (art. 61 KC), to zawarte w odpowiedzi na pozew oświadczenie o potrąceniu doręczone jedynie nieumocowanemu do jego przyjęcia pełnomocnikowi powoda nie może być ocenione jako skuteczne, a przeciwne stanowisko narusza art. 91 KPC, 96 KC, 61 KC i 499 KC. 2. W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 KC). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Podkreślił, że w orzecznictwie KIO również przyjmuje się, że Zamawiający narusza przepisy Pzp w przypadku zastrzeżenia w projekcie umowy zapisów pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych. Orzeczenia KIO zapadły co prawda w oparciuo poprzednie obowiązująca ustawę nie mniej jednak obecnie obowiązujące pzp nie wprowadza w tym zakresie odmiennych uregulowań jak również przepisy kc nie uległy zmianie. W konsekwencji poglądy zawarte w wyrokach KIO w dalszym ciągu w tym zakresie zachowują aktualność. Odnośnie poglądów KIO dot. odbiorów bezusterkowych przy umowie o roboty budowlane można powołać się na: (i)wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2021 r w sprawie KIO 3440/20 gdzie Izba wskazała, że:„Izba w pełni podziela stanowisko oraz argumentację zaprezentowaną przez Odwołującego. Izba uznała, że nadużyciem ze strony Zamawiającego jest sformułowanie w treści IPU postanowień umożliwiających Zamawiającemu odmowę dokonania odbioru końcowego, w sytuacji stwierdzenia w toku tego odbioru jakiejkolwiek, nawet drobnej usterki czy tez wady. Jak słusznie podnosił Odwołujący czy to przerwanie odbioru czy też odmowa odbioru rodzi ten sam skutek. Niewątpliwie nieuprawniona jest możliwość odmowy dokonania odbioru z powodu każdej, nawet najbardziej błahej i nieistotnej wady czy też usterki. W kontekście powyższego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony i jednocześnie zobowiązała Zamawiającego do tego, aby zmodyfikował treść IPU w powyższym zakresie” (ii)Wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie KIO 2017/19 „Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego - Izba Cywilnaz dnia 7 marca 2013 r. IICSK 476/12, w którym zostało m.in. stwierdzone, że w sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 KC). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń, co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany, jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.” Powyższe oznacza, że treść postanowień w szczególności § 19 ust 1 które w umowie pozostawiają dowolność odbioru albo nie referują dokładnie kiedy do nich dojdzie narusza wskazane w pkt I Odwołania przepisy prawa oraz pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. W ocenie odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego czy też przerwania czynności odbiorowych powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je treści art. 647 kc tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek a nie możliwość dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. Co więcej ograniczenie, że wykonawca będzie uprawniony do wystawienia faktury VAT dopiero w momencie podpisania protokołu usunięcia wad podczas gdy takie wstrzymywanie możliwości wystawienia faktury, a co za tym idzie płatności jes t niezgodne z przepisami prawa, stanowi naruszenie art. 436 pkt 2 i art. 443 pkt 1 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 kc nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt. Inwestor ma obowiązek odebrać obiekt i zapłacić umówione wynagrodzenie w sytuacji gdy nie stwierdzono wad istotnych a jakiekolwiek drobne wady nie powinny wstrzymywać odbioru, a co za tym idzie płatności wynagrodzenia. Żądanie obligatoryjnego złożenia oryginałów oświadczeń Podwykonawców (dalszych Podwykonawców o zapłacie należnego wynagrodzenia) Zamawiający niezgodnie z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp żąda obligatoryjnego złożenia oświadczeń podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie wszelkich możliwych dowodów potwierdzających zapłatę, bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do potwierdzeń przelewów i oświadczeń podwykonawców. Art. 447 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazuje jako koniecznego dowodu potwierdzającego zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców jedynie oświadczenia podwykonawców lecz dopuszcza szeroki wachlarz dowodów, głownie dlatego żeby nie wstrzymywać niezasadnie wynagrodzenia wykonawcy i nie uzależniać wypłaty od oświadczeń podwykonawców, którzy często będąc w sporze z wykonawcą odmawiają wystawienia właściwych oświadczeń własnych. Wykonawca zgodnie z art. 447 ust. 1 ustawy Pzp może przedstawić dowolne dowody w celu wykazania, że dokonał zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców biorących udział w realizacji odebranych prac i z tego tytułu nie występują zaległości. Wskazać należy, że wynagrodzenie podwykonawcy może zostać zaspokojone (umorzenie wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia) nie tylko poprzez dokonanie bezpośredniej zapłaty, może to nastąpić czy to na mocy porozumienia stron (ugoda), na mocy jednostronnych oświadczeń woli (potrącenie i to zarówno przez podwykonawcę jak i wykonawcę, przekaz, zwolnienie z długu) czy też umów (cesja wierzytelności, faktoring itp.). Ograniczenie katalogu dowodów lub żądanie niektórych z nich nie uwzględnia zatem nie tylko praktyki obrotu gospodarczego jak i obowiązujących przepisów kc (dopuszczających różne działania prowadzące do umorzenia czy też zaspokojenia wierzytelności) czy też ustawy Pzp.. Niezgodne z ustawą Pzp będzie także wstrzymywanie płatności na rzecz wykonawców lub odmowa wypłaty w sytuacji, gdy wykonawca nie zdoła przedłożyć oświadczenia podwykonawców lub dalszego podwykonawcy. Taka sytuacja może prowadzić do zatorów płatniczych, zachwiania płynności rozliczania inwestycji i kondycji finansowej wykonawcy. Wstrzymywanie płatności powoduje też niezasadne i niezgodne z przepisami kredytowanie inwestycji przez wykonawcę (a w przedmiotowej umowie i tak takie kredytowanie w części Wykonawca przyjmuje na siebie). Art. 647 kodeksu cywilnego stanowi , że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Tym samym Odwołujący wnosił o dopuszczenie jako podstawy do zapłaty wynagrodzenia i złożenia wniosku o płatność każdego dowodu potwierdzającego zapłatę należnego wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, a nie tylko ich oświadczenia. 5 i 6 Zbyt krótki termin na usunięcie wad i usterek zbyt wygórowana kara jednostkowa i limit kar umownych Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kc Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne - z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2177/14). Podkreślił, iż SN w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Termin 7 dni na usunięcie wad Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej poprzez wyznaczenie sztywnego i zbyt krótkiego terminu na usunięcie wszelkich wad i usterek pod rygorem naliczenia bardzo wysokiej a wręcz nieadekwatnej do tego kary umownej. Wykonawca wskazuje też, że w pewnych przypadkach nawet wystąpienia wad nieistotnych termin 7 dni jest terminem obiektywnie niewystarczającym, co w pewnych wypadkach będzie stanowiło też o świadczeniu niemożliwym do spełnienia w trybie art. 387 § 1KC (§ 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna). Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że wykonanie niektórych napraw, dotyczących wad nieistotnych, może być utrudnione lub niemożliwe w niektórych przypadkach w podanym przez Zamawiającego 7-dniowym terminie, jak przykładowo, w następujących przypadkach: 1.Usunięcie wad na granicy woda - nabrzeże Dotyczy min.: •Wykonania ewentualnych napraw betonowej powierzchni pionowej oczepu (rzędna góry oczepu +2,01 / +1,08mnpm, rzędna spodu oczepu -0,42mppm), •Wykonanie ewentualnych napraw dylatacji na powierzchni pionowej oczepu, •Wykonanie ewentualnej naprawy wyposażenia zamontowanego na powierzchni pionowej oczepu np. wykonanie naprawy zabezpieczenia antykorozyjnego drabinki wyłazowej, •Wykonanie ewentualnej naprawy betonowej powierzchni poziomej oraz pionowej przystani niskiej (rzędna +1,13mnpm), •Wykonanie ewentualnych napraw dotyczących montażu belek odbojowych, Wykonanie w/w prac naprawczych będzie wymagało prowadzenia robót przy użyciu sprzętu pływającego np. tratwy roboczej, na której znajdować się będą pracownicy fizyczni wykonujący przedmiotową naprawę. Pracownicy fizyczni w trakcie prowadzenia prac wyposażeni będą w odzież ochroną np. kamizelki ratunkowe (kapoki), oraz w rejonie prowadzenia prac każdorazowo umieszczony zostanie sprzęt ratunkowy i asekuracyjny np. koło ratunkowe z rzutką. Pomimo w/w rozwiązań ratunkowo - asekuracyjnych z uwagi na zachowanie bezpieczeństwa pracowników nie ma możliwości przedmiotowych tych prac w trakcie występowania niekorzystnych warunków pogodowych a w szczególności silnego wiatru powodującego falowania akwenu (kanału portowego), na którym umieszczone zostaną jednostki pływające, np. tratwa pływająca. Jednocześnie w przypadku zastosowania zamiast tratwy pływającej np. rusztowań podwieszonych, również nie będzie możliwości prowadzenia prac w przypadku falowania (fale uderzające w rusztowanie). Ponadto z uwagi na fakt, że rusztowanie powinno być zamontowane nad powierzchnią wody uniemożliwi to wykonania ewentualnych napraw w dolnych elementów oczepu. Ponadto wykonanie części z w/w ewentualnych napraw np. naprawa dylatacji i naprawa powierzchni betonowej wymaga z uwagi na technologię prowadzenia prac pilnowania dużego reżimu związanego z utrzymaniem np. właściwej temperatury betonu oraz właściwej wilgotności. Naprawy te są możliwe jedynie w przypadku występowania dodatnich temperatur oraz braku opadów atmosferycznych. W przypadku zastosowania namiotów wraz z nagrzewnicami w znaczący sposób wydłuży czas prowadzenia napraw. Jednocześnie brak jest możliwości skutecznego i szybkiego wykonania zabezpieczenia przed warunkami atmosferycznymi zapewniającymi uzyskanie właściwych temperatur oraz wilgotności powierzchni betonowej. 2. Wykonanie napraw w części lądowej Dotyczy min.: •Wykonanie ewentualnych napraw dylatacji na powierzchni poziomych oczepu oraz dylatacji nawierzchni drogowej, •Wykonania ewentualnych napraw betonowej powierzchni poziomej oczepu oraz nawierzchni drogowej, •Wykonanie ewentualnych napraw zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowych (naprawa powłoki malarskiej) Ponadto wykonanie w/w ewentualnych napraw z uwagi na technologię prowadzenia prac wymaga pilnowania dużego reżimu związanego z utrzymaniem np. właściwej temperatury betonu oraz właściwej wilgotności. Naprawy te są możliwe jedynie w przypadku występowania dodatnich temperatur oraz braku opadów atmosferycznych. W przypadku zastosowania namiotów wraz z nagrzewnicami w znaczący sposób wydłuży czas prowadzenia napraw. Jednocześnie brak jest możliwości skutecznego i szybkiego wykonania zabezpieczenia przed warunkami atmosferycznymi zapewniającymi uzyskanie właściwych temperatur oraz wilgotności powierzchni betonowej. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wydłużenie terminu ale też z uwagi, iż nie każdy rodzaj usterki lub wady można obiektywnie naprawić w takim terminie wnosimy o pozostawienie możliwości zadecydowania w momencie ich powstania o terminie jaki zostanie powierzony Wykonawcy na dokonanie naprawy. Nie ulega wątpliwości iż przy zaproponowanych zmianach, Zamawiający będzie miał prawo wyznaczyć termin obiektywny i konieczny, wobec czego zachowa przy sobie wszelkie mechanizmy prewencyjne i dyscyplinujące Wykonawcę, nie mniej jednak te terminy staną się adekwatne do zaistniałych zdarzeń także pod kątem technicznym i merytorycznym a nie tylko formalnym. Zbyt wysoki górny limit kar umownych Zamawiający ustalił górny limit kar umownych w § 19 ust 5 umowy na poziomie 40 % wartości wynagrodzenia brutto. Limit ten przekracza wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W ocenie wykonawcy nieracjonalnym i nieproporcjonalnym jest pozostawienie limitu kar wyższego niż kara za odstąpienie od umowy. Wykonawca, który nie wykona swojego obowiązku w całości i dojdzie do ustania stosunku prawnego poniesie mniejsze konsekwencje, niż wykonawca, który mimo przejściowych lub częściowych niedociągnięć wykonana przedmiot zamówienia do końca. Limit kar umownych na poziomie 10 % jest standardem w innych postępowaniach i jako taki został przewidziany przykładowo w: 1)Postępowaniu nr DIN-II.271.32.2020, przetarg nieograniczony o wartości nieprzekraczającej kwot gdzie Zamawiający to : Miasto Białystok, nazwa postępowania: Budowa Centrum Kształcenia Zawodowego Nr 1 w Zespole Szkół Elektrycznychw Białymstoku wraz z budową parkingu przy szkolnym Centrum Sportowym „Tysiąclecia”, al. 1000-lecia Państwa Polskiego 14, na wniosek wykonawców wprowadzono limit kar do 10%. 2)Postępowaniu o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego nr: AZP.25.3.17.2021 „Budowa budynku Białostockiego Centrum Obrazowania Molekularnego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku wraz z zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną, wyposażeniem i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”, Zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Białymstoku - zgodnie z umową limit kar do 10%. Powyższe było także przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z 04.09.2018, sygn. akt: KIO 1601/18, w którym w odpowiedzi na zarzut: „Zarzut 3 q) zaniechanie wprowadzenia w § 5IPU górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 5 ust. 11PU na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 471 KC , art. 473 § 1 KC oraz art. 483 i 484 KC, a także prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem Wykonawcy i jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w umowie wiele przypadków, które mogą powodować naliczenie kar umownych. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę oferty.” Podobnie uznała KIO w wyroku z 30.10.2020 r., KIO 2652/20: „Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego, który wielokrotnie podkreślał w swoich pismach, że ustalenie dla kar umownych z innych tytułów niż odstąpienie od umowy limitu na poziomie 10 % wartości brutto umowy spowoduje, że kary te nie będą wystarczająco stymulowały wykonawcę do należytego wykonania tego zamówienia. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do swoistego nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy też naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk związanych z realizacją na takich warunkach tego zamówienia i należytą wycenę oferty, jednak odstępując od określania za Zamawiającego wysokości takiego limitu.” Wykonawca wnioskuje zatem o ustalenie jednego limitu górnego kar umownych na poziomie 10 % wartości wynagrodzenia brutto. Zbyt wygórowana kara jednostkowa Jednocześnie Zamawiający przewidział niewspółmiernie wysokie kary jednostkowe w przypadku braku usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym w terminie. W umowach tego samego typu tzn. o podobnych zakresach, realizowanych w tożsamych warunkach i zbliżonej lokalizacji, stosowane przez zamawiających kary za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego, są znacząco niższe od kar zaproponowanych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Jako przykład Odwołujący może podać wzór postanowień umownych stosowanych przez Zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A, czyli Zamawiającego realizującego wiele inwestycji w trybie zamówień publicznych. We wzorze umowy dla inwestycji pn.: „Budowa umocnienia dna przy Nabrzeżu Przemysłowym III-1 + III-6 oraz wymiana linii odbojowej Nabrzeża Przemysłowego III-1 i III-2 w Porcie Gdańsk”,Zamawiający w §22 ust. 1 pkt. e) zaproponował następujące kary: „e) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w protokole odbioru odcinka lub w protokole Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy, w tym także wad zaakceptowanych podczas odbioru odcinka lub Odbioru Końcowego, lub w okresie rękojmi - w wysokości 2.500 PLN za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,” przy czym zważywszy, że oferta z najniższą złożoną w ww. postępowaniu opiewała na kwotę 28.988.859,34 zł brutto, kara ta stanowi 0,008% wynagrodzenia Wykonawcy brutto. Z kolei z Zamawiającym: Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni Odwołujący podpisał w dniu 16.06.2023r. umowę na wykonanie zamówienia pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego (Pokoju) w Gdańsku na potrzeby szkoleniowe Jednostki Wojskowej - Zadanie 13694”, w której kary za zwłokę w usunięciu wad określono w § 5 ust. 1 pkt. 3 następująco: „3. za zwłokę W YKONAW CY w usunięciu nieistotnych wad ujawnionych podczas odbioru końcowego w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych zero groszy) za każdy dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad”, co stanowi 0,0014% kwoty 36.511.018,40 zł tj. wynagrodzenia Wykonawcy brutto. Jednocześnie wskazał, że zrównanie kary za nieusunięcie jakiejkolwiek wady stwierdzonej na etapie odbioru końcowego z karą za każdy dzień zwłoki w wykonaniu umowy jest niewspółmierne i zbyt represyjne. Mając na uwadze doniosłość niewykonania całości Przedmiotu umowy w terminie a nieusunięcia jakiejkolwiek nawet drobnej wady stwierdzonej na etapie odbioru końcowego należy zauważyć że w przypadku tego drugiego nie dochodzi do niemożliwości odbioru a następnie użytkowania obiektu. Zamawiający w § 22 ust 1 ppkt b umowy nie rozgranicza o jakie wady chodzi ani też nie wskazuje czy wady te zblokowały czy nie odbiór końcowy. Z przepisu wynika że nieusunięcie każdej, nawet najmniejszej wady może spowodować naliczenie kary aż do 0.5 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki. Tym samym wnosimy o zmniejszenie kar do adekwatnego do przewinienia poziomu a jednocześnie uporządkowanie kwestii odbiorowych na zasadzie, że blokujące odbiór końcowy powinny być tylko Wady Istotne. Tym samym penalizowanie nieusunięcia innych wad, niż Istotne powinno mieścić się w karze umownej z ppkt c) gdyż w momencie dokonania odbioru końcowego i zapłaty umówionego wynagrodzenia nienaprawienie drobnych wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego powinno odbywać się w ramach rękojmi i gwarancji za wady. Wykonawca rozumie potrzebę zabezpieczenia terminów realizacji po stronie Zamawiającego ale kara z tym związana powinna mieć charakter realny (rynkowy) i w razie przekroczenia terminów zabezpieczać interes Zamawiającego (pokrywać ewentualną szkodę Zamawiającego) a nie prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej odwołać należy się poglądu zaprezentowanego w wyroku KIO z 30.11.2017 r., KIO 2219/17, gdzie wskazano, że:„Nie jest przy tym dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r., sygn. akt: ICSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być „rażąco wygórowana” już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Izba zważyła, że Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego. Uprawnienie Zamawiającego do konstruowania zapisów umownych w sprawie zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych.”. Zamawiający w dniu 20.06.2023 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zwany dalej: „PORR S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PORR S.A. W dniu 26.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, iż w dniu 23.06.2023 r. oraz w dniu 26.06.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z i załączników nr 1 i nr 6 do SW Z poprzez: - zmianę treści §2 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „3. Termin wykonania przedmiotu umowy: 125 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy.” - zmianę treści §11 ust. 7 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „ 7. Za dowód zapłaty należy rozumieć potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie faktury (rachunku) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) i przelewu płatności na konto Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) lub oryginał oświadczenia Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) potwierdzający otrzymane należne wynagrodzenie lub oświadczenie Wykonawcy w sytuacji, gdy Podwykonawca (Dalszy Podwykonawca) niezasadnie odmawia wystawienia oświadczenia o otrzymaniu zapłaty. Oświadczenie musi zawierać w szczególności: nazwę Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), nazwiska osób umocowanych do reprezentowania (składania oświadczeń woli) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), zakres i termin wykonanych prac ze wskazaniem umowy stanowiącej podstawę ich wykonania, kwotę otrzymanego wynagrodzenia. Zakres robót zdefiniowany będzie poprzez wskazanie pozycji w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym i kosztorysie Wykonawcy. Dokumenty należy przedstawić Zamawiającemu nie później niż 10 dni kalendarzowych przed upływem terminu płatności faktury. Nieprzedstawienie dokumentów powoduje przerwanie terminu płatności faktury.” - zmianę treści §13 ust. 4 i ust. 5 projektowanych postanowień umowy, które otrzymują brzmienie: „4. Jeżeli Zamawiający w terminie 7 dni roboczych od dnia przedłożenia mu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane nie zgłosi w formie pisemnej zastrzeżeń do projektu umowy uważa się, że zaakceptował ten projekt umowy. Powyższe dotyczy projektu zmian do zawartej umowy. 5. Wykonawca, Podwykonawca lub Dalszy Podwykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia jej zawarcia. Powyższe dotyczy również każdej zawartej zmiany do tej umowy. Jeżeli w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania umowy o podwykonawstwo lub otrzymania zmiany do tej umowy Zamawiający nie zgłosi w formie pisemnej sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, uważa się że zaakceptował tę umowę lub jej zmiany. W przypadku niedopełnienia tego wymogu, mają zastosowanie kary, o których mowa w §22 ust.1 lit h) umowy”. - zmianę §18 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „2.Komisyjny odbiór końcowy robót zorganizowany będzie przez Zamawiającego w terminie 10 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez Wykonawcę wykonania przedmiotu umowy i potwierdzenia gotowości wykonanych robót do odbioru przez inspektorów nadzoru. Termin będzie liczony od dnia potwierdzenia gotowości wykonanych robót do odbioru przez inspektorów nadzoru”. - zmianę §22 ust. 1 lit. b) i ust. 5 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w protokole odbioru końcowego robót w wysokości 0,05 % kwoty brutto, określonej w §9 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki licząc od następnego dnia po upływie terminu, o którym mowa w §18 ust. 3 lub po upływie terminu , o którym mowa w §19 ust. 1 lit. a) umowy. 5. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, określonych w ust. 1 nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia brutto o którym mowa w § 9 ust. 1 umowy” Odnośnie zarzutu nr I odwołania: Zamawiający wskazuje, iż dokonał modyfikacji treści kwestionowanego przez Odwołującego zapisu projektowanych postanowień umowy i określił termin realizacji umowy w dniach zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP. Wobec powyższego rozważania dotyczące nierealności i niemożliwości dochowania terminu realizacji umowy uznać należy za bezzasadne, nie mniej jednak z ostrożności procesowej Zamawiający ustosunkuje się do tych zarzutów. Zamawiający wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego termin realizacji umowy nie jest terminem nierealnym i niemożliwym do dotrzymania. Zamawiający konsultował tę kwestię z autorem dokumentacji projektowej sporządzonej dla przedmiotowego zamówienia p. mgr inż. Janem Kłosowskim, który wielokrotnie sprawował nadzór autorski nad robotami podobnymi, w tym także dla Odwołującego. Według jego opinii realizacja zamówienia możliwa jest do wykonania w okresie do 3- 4 miesięcy. Informacje pochodzące m.in. z tego źródła stanowiła dla Zamawiającego podstawę do wystąpienia do Zastępcy Komendanta Głównego Straży Granicznej o zwiększenie zaplanowanych na rok 2023 środków finansowych na realizację przedmiotowego zamówienia i przesunięcie kwoty w wysokości 14 600 000,00 zł zaplanowanych do wydatkowania na przedmiotowe zamówienie w roku 2024 na rok bieżący. Decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 2 czerwca 2023 r., znak. 42.3122.2.193.2023. zwiększono środki o wnioskowaną kwotę. Podkreślił, że żaden odpowiedzialny kierownik państwowej jednostki budżetowej nie podejmuje się przeprowadzenia zmian w budżecie państwa, w sytuacji gdy nie ma pewności co do możliwości wydatkowania środków finansowych w danym roku budżetowym. Dalej wskaz, iż Odwołujący przedstawił harmonogram realizacji prac, z którego to wynikać ma, iż realizacja przedmiotowego zamówienia może zająć około 9 miesięcy od dnia przekazania terenu budowy. W ocenie Zamawiającego dowód ten podlega pominięciu z uwagi na fakt, iż sporządzony został przez Odwołującego zainteresowanego wydłużeniem terminu realizacji zamówienia, sporządzony pod katem własnych możliwości. Jak wynika z informacji zamieszczonych na stronie internetowej Odwołującego strabag.pl w zakładce „Informacje prasowe”, Odwołujący aktualnie realizuje kilka inwestycji na terenie RP. Sporządzony na potrzeby postępowania odwoławczego harmonogram prawdopodobnie uwzględnia zaangażowanie sił i środków w realizację tych inwestycji i zaproponowany przez Odwołującego 9 - miesięczny okres na wykonanie przedmiotu umowy wydaje się być bardzo bezpiecznym dla Odwołującego. Ma on bowiem interes w tym aby kwestionować ustalony przez Zamawiającego – w sposób wskazany powyżej- termin na wykonanie zamówienia, gdyż umożliwi mu to w elastyczny sposób organizować pracę na kilku inwestycjach nie ponosząc przy tym ryzyka negatywnych konsekwencji w związku z niewywiązaniem się z aktualnych i przyszłych zobowiązań. Dowód ten należy więc oceniać zasadniczo jako zmierzający do zmiany projektowanych postanowień umowy poprzez wydłużenie terminu realizacji przedmiotowego zamówienia i dogodnego dla Odwołującego. Jak wskazano w uzasadnieniu do wyroku KIO z 17.04.2023 r., sygn. akt: KIO 836/23 to do Zamawiającego należy oszacowanie i określenie, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji, czasu na realizację całości zadania. Odnośnie zarzutu nr II odwołania: W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie dostrzega różnicy pomiędzy obowiązkami Zamawiającego wynikającymi z art. 99, art. 103 i art. 281 w zw. z art. 280 ustawy PZP a​ obowiązkami Inwestora wynikającymi z art. 647 kc w zw. z art. 648 kc. Zgodnie z przywołanymi przepisami ustawy PZP do obowiązków Zamawiającego należy sporządzenie Specyfikacji Warunków Zamówienia, która zawiera m.in. opis przedmiotu zamówienia oraz projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiot zamówienia natomiast w przypadku robót budowlanych opisuje się za pom oc ą dokumentacji projektowej. Nas tępnie Zamawiający zapewnia, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ. Zamawiający sprostał wymogom wynikającym z treści tej regulacji i dokonał opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane sporządzoną na potrzeby przedmiotowego zamówienia dokumentacją projektową. Całość tej dokumentacji została przez Zamawiającego udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania, po zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/mosg/public/postepowanie?postepowanie=48187080 Zgodnie zaś z treścią art. 647 kc do podstawowych obowiązków Inwestora należy m.in. przekazanie dokumentacji projektowej, która w myśl art. 648 §2 kc stanowi część składową umowy na roboty budowlane. Realizacja tego obowiązku została zagwarantowana w treści §3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, w którym to dodatkowo wskazano osobę uprawnioną do odbioru tej dokumentacji. Jak wynika z powyższego czym innym jest udostępnienie dokumentacji projektowej na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego a przekazaniem tej dokumentacji po podpisaniu umowy na roboty budowlane. Należy podkreślić iż zarówno przywołane przepisy ustawy PZP jak i Kodeksu cywilnego mają bezwzględnie obowiązujący charakter i Zamawiający nie może się uchylać od ich wykonania obowiązków nałożonych tymi regulacjami. Dlatego też nie ma podstaw do zmiany treści kwestionowanych projektowanych postanowień umownych zgodnie z żądaniem Odwołującego. Odnośnie zarzutu nr III odwołania. Odwołujący wskazuje: „ Powyższe oznacza, że treść postanowień, w szczególności §19 ust. 1 , które w umowie pozostawiają dowolność odbioru albo nie referują kiedy do nich dojdzie narusza wskazane w pkt I odwołania przepisy prawa oraz pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylania się od odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. W ocenie odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego czy też przerwania czynności odbiorowych powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je do treści art. 647 kc tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek a nie możliwość dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonywanych robotach brak jest wad istotnych”. Przytoczony fragment uzasadnienia odwołania wskazuje co najmniej na fakt, iż Odwołujący nie zapoznał się z treścią projektowanych postanowień umownych albowiem projektowane postanowienia umowne, w szczególności §19 czyni zadość żądaniom Odwołującego. Zamawiający wskazał, iż procedurę odbioru przedmiotu zamówienia regulują przepisy Rozdziału 5 projektowanych postanowień umownych i w ocenie Zamawiającego regulacja ta jest spójna i wyczerpująca, zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa a nadto z utrwalonym już orzecznictwem dotyczącym kwestii odbiorów końcowych robót budowlanych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w §18 ust. 3 umowy wyraźnie wskazał, iż „ Z czynności odbioru końcowego będzie spisany protokół odbioru końcowego robót podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru. Termin usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym wynosi nie więcej niż 7 dni kalendarzowych od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót”. Od powyższej procedury odbioru przedmiotu umowy Zamawiający przewidział wyjątek w §19 projektowanych postanowień umowy. Zgodnie z treścią tego postanowienia, do odbioru końcowego może nie dojść jedynie w sytuacji, gdy w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone istotne wady i w tym przypadku termin na usunięcie tych wad zostanie wyznaczony ( § 19 ust. 1 lit a) ) lub gdy Zamawiający przerwie czynności odbiorowe z uwagi na ujawnienie w toku tych czynności wad, które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, aż do czasu usunięcia tych wad ( §19 ust. 3). Jak wynika już choćby z literalnego brzmienia powyższych regulacji Zamawiający nie uchyla się w żaden sposób od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, gdyż zasadą jest dokonanie odbioru (§18), a wyjątek od tej zasady zastrzeżony jest wyłącznie na okoliczność stwierdzenia wad istotnych ( §19 ust. 1 i ust. 3). Także zarzut dotyczący niezgodności z prawem uzależnienia wypłaty wynagrodzenia od podpisania protokołu usunięcia wad nie znajduje uzasadnienia w treści projektowanych postanowień umownych. Po pierwsze wskazał, iż Zamawiający w treści §10 ust. 1 projektowanych postanowień umowy przewidział możliwość wystawienia faktur częściowych za wykonanie i odebranie co najmniej 80 % zakresu rzeczowego poszczególnych elementów robót. Podstawą do wystawienia faktury częściowej i rozliczenia częściowego ma być protokół odbioru częściowego potwierdzający wykonanie poszczególnych elementów robót określonych w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo- Finansowym i kosztorysie Wykonawcy podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy. Fakturowanie częściowe będzie mogło odbyć się nie częściej niż raz na dwa miesiące na podstawie stopnia zaawansowania robót i wykonania co najmniej 80 % zakresu rzeczowego poszczególnych elementów robót określonych w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo- Finansowymi kosztorysie Wykonawcy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy ma być płatne w trzech częściach a wartość ostatniej części wynagrodzenia Wykonawcy wynosić będzie nie więcej niż 50 % wynagrodzenia należnego Wykonawcy zgodnie z umową (§11 ust. 3). Jak wynika z powyższego Zamawiający przewidział dla Wykonawcy korzystne warunki płatności wynagrodzenia wprowadzając – pomimo braku takiego obowiązku – płatności częściowe. Podkreślenia wymaga, czego nie dostrzega Odwołujący formułując swoje zarzuty, iż warunkiem zapłaty części wynagrodzenia jest tylko i wyłącznie wykonanie określonego procentowo zakresu robót przy całkowitym oderwaniu od kwestii czy roboty te zostały wykonane zgodnie z umową, zasadami wiedzy technicznej i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Protokół odbioru częściowego ma stwierdzać jedynie fakt wykonania określonego zakresu robót, bez badania czy roboty te zostały wykonane wadliwie czy też nie. Nadto wskazane warunki płatności przewidziane przez Zamawiającego – płatność rozłożona na trzy części przy jednoczesnym ograniczeniu, iż ostatnia cześć wynagrodzenia nie może być większa niż 50 % całości wynagrodzenia- dają możliwość otrzymania przez Wykonawcę znaczącej części wynagrodzenia jeszcze w trakcie realizacji umowy. Dalej Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z treścią §11 ust. 1 projektowanych postanowień umowy ostateczne rozliczenie za wykonaną umowę nastąpi w oparciu o fakturę końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego robót, pomniejszoną o sumę wartości faktur częściowych (…). Podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy protokół odbioru końcowego robót. W przypadku stwierdzenia wad, podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie oprócz protokołu odbioru końcowego robót, także protokół usunięcia wad. Jak wynika z powyższego wstrzymanie się z płatnością do czasu usunięcia wad dotyczy tylko i wyłącznie kwoty wynikającej z faktury końcowej, przy czym kwota ta stanowi jedną z części wynagrodzenia Wykonawcy i może mieć stosunkowo niewielką wartość. Poza tym uzależnienie wypłaty ostatniej części wynagrodzenia od podpisania protokołu odbioru końcowego robót oraz – w przypadku stwierdzenia w czasie odbioru wad – protokołu usunięcia wad pozostaje w korelacji z treścią §22 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, w którym to Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie kar umownych z należnego mu wynagrodzenia – czego Odwołujący nie kwestionuje. Odnoście zarzutu nr IV odwołania: Jak wskazano powyżej zarzut ten został w całości uwzględniony. Odnośnie zarzutu nr V i VI odwołania: Zamawiający wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego przewidział różne terminy na usunięcie wad stwierdzonych podczas czynności odbiorowych: - ogólny 7 - dniowy termin usunięcia wad stwierdzonych podczas odbiorów końcowych (​ §18 ust. 3 projektowanych postanowień umowy) oraz - termin wyznaczony dla wad istotnych stwierdzonych podczas odbiorów końcowych (​ §19 ust. 1 lit a) projektowanych postanowień umowy). W przypadku, gdy dojdzie do przerwania czynności odbiorowych w myśl §19 ust. 3 projektowanych postanowień umowy to jedynie od Wykonawcy zależy w jakim terminie usunie wady. Zamawiający wskazuje, iż dokonał modyfikacji treści §22 ust. 1 lit. b) projektowanych postanowień umowy, o czym mowa na wstępnie niniejszego pisma. Z ostrożności procesowej Zamawiający ustosunkuje się do treści zarzutów Odwołującego. Zamawiający podnosi, iż ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Szczególnego znaczenia nabiera ta teza w kontekście przedmiotowego zamówienia. Planowana inwestycja dotyczy robót budowlanych, których wykonanie ma wyeliminować niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia ludzi oraz mienia podmiotu sąsiadującego z terenem, na którym ma być prowadzona inwestycja. Dlatego też Zamawiający zdecydował w tym konkretnym przypadku o zwiększeniu odpowiedzialności Wykonawcy za należyte wykonanie zamówienia i zadbał o realizację inwestycji m. in poprzez zastrzeżenie kar umownych w kwestionowanej przez O dwołującego wysokości, zastrzegł, iż możliwość dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania przewyższającego kary umowne do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i co jest oczywistym za pomocą odpowiedzialności wynikającej w art. 471 i nast. Kodeksu cywilnego. Wobec powyższego Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, iż projektowane postanowienia umowy przewidują zbyt wygórowaną karę jednostkową ​ przypadku braku usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym w terminie. Wskazać należy, iż zastrzeżone w kary umowne dotyczą zwłoki Wykonawcy w usunięciu wad stwierdzonych podczas odbiorów końcowych, a więc kwalifikowanego opóźnienia, które powstaje na skutek zawinionego działania lub zaniechania Wykonawcy. W myśl art. 476 kc Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Wykonawca zatem może uwolnić się od odpowiedzialności za nieterminowe usunięcie wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym poprzez wykazanie, iż niedochowanie terminu nastąpiło z przyczyn niezależnych od niego, w tym w szczególności na skutek wskazywanych przez Odwołującego przyczyn atmosferycznych lub technologicznych. Odwołujący zakłada pewien automatyzm Zamawiającego przy naliczaniu kar umownych nie zważając na fakt, iż w dużej mierze uniknięcie negatywnych konsekwencji uchybienia terminowi zależy tylko i wyłącznie od jego aktywności – wykazania, iż przyczyny opóźnienia są niezależne od Wykonawcy. Odwołujący uzasadniając swe stanowisko co do niewspółmiernej wysokości jednostkowej kary umownej wskazuje, iż kara umowna w wysokości zastrzeżonej w projektowanych postanowieniach umowy stanowić będzie jedynie represję za niewywiązanie się Wykonawcy z jego obowiązków. Odwołujący pomija iż kara umowna ma spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczo - kompensacyjne a represją staje się dopiero w sytuacji niewywiązania się Wykonawcy z jego obowiązków umownych. Odnosząc się do zarzutu zbyt wysokiego limitu kar umownych, to jak wskazano na wstępie niniejszego pisma, Zamawiający dokonał zmiany w tym zakresie i określił górny limit kar umownych na poziomie 20% wynagrodzenia brutto Wykonawcy wynikającego z zawartej umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, załącznika nr 1 do Specyfikacji Opisu przedmiotu zamówienia, wzoru umowy (załącznika nr 6 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy), jak i zmiany z 23.06.2023 r., jak i 26.06.2023 r. treści SWZ, Załącznika nr 1 i nr 6 do SWZ. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PORR S.A. Należy wskazać, iż nadal brak jest możliwości uzupełnienia braków formalnych zgłoszonego przystąpienia. W tym wypadku brak było wykazania umocowania osób podpisujących do działania w imieniu zgłaszającego przystąpienie przy pierwszej czynności w postępowaniu, tj. przy zgłoszeniu przystąpienia. Nie złożono dokumentu rejestrowego, tj. wydruku KRS-u. Stąd przystąpienie nie spełniające wymogów, co do formy wniesienia, terminu i innych braków formalnych, też braku wykazania umocowania, co skutkuje brakiem możliwości weryfikacji przymiotu Wykonawcy - nie może być uznane za skuteczne. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączony przez Odwołującego do odwołania na potwierdzenie okoliczności tam wskazanych: ·Harmonogram realizacji prac. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie na potwierdzenie okoliczności tam wskazanych: 1) Kopie pisma Zamawiającego z 09.05.2023 r. znak MO- TZ-I-1.2111.34.2023; 2) Kopie decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 02.06.2023 r., znak. 42.3122.2.193.2023; 3) Kopie pisma Zarządu Morskiego Portu Gdańsk SA z 22.03.2022 r., wraz z dokumentacją fotograficzną; 4) Kopie pisma MOSG z 23.03.2022 r.; 5) Kopie pisma Zarządu Morskiego Portu Gdańsk SA z 10.04.2023 r.; 6) Kopie pisma MOSG z 12.05.2023 r. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) Kopie trzech harmonogramów rzeczowo - finansowych (potwierdzone i zaakceptowane przez kierowników budowy i inspektorów ze strony Zamawiającego) /tajemnica przedsiębiorstwa/ zrealizowanych zamówień o podobnej wartości i charakterze na okoliczność wykazania, że zamówienia o podobnej wartości są realizowane w terminach od 10,5 do 17 miesięcy; 2) wydruki wiadomości mailowych od podwykonawców Odwołującego stanowiące oferty co do materiałów koniecznych do realizacji zamówienia w ramach, których wskazano termin oczekiwania na te materiały (harmonogram załączony do odwołania, pkt 11); 3) wykaz średnich temperatur i opadów na terenie realizacji zamówienia (3 szt.); 4) karty katalogowe dotyczące robót z materiałów dylatacyjnych – oba ostatnie dowody na okoliczność tego, że trzymając się terminu przewidzianego przez Zamawiającego te roboty musiałyby być wykonywane w listopadzie, gdyż mają one charakter końcowy. Biorąc, zaś pod uwagę, że średnia temperatura i ilość opadów mogą być taka jak wskazują wykazy ich realizacja jest co najmniej utrudniona, jeśli niewykonalna. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, tj. jedynego zarzutu pierwszego podtrzymanego na rozprawie, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a) wskazanie w SW Z (pkt. 2.6 pkt 3) ) i wzorze umowy (§ 2 ust. 3) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej na dzień 30.11.2023 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i uniemożliwia prawidłową wycenę oferty. b) Wskazanie terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienna, która jest nierealna i niemożliwa do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 2. Art. 99 ust 1 w zw. z art. 103 ust 1 w zw. oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie w § 3 ust 3 wzoru Umowy iż Zamawiający zobowiązuje się dostarczyć Wykonawcy pozwolenie na budowę oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy, podczas gdy taka dokumentacja w całości powinna być przekazania w momencie wszczęcia postępowania w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty. Przepis art. 103 ust 1 Pzp nakazuje dokonać opisu przedmiotu za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, co oznacza że opis powinien być elementem opisującym przedmiot zamówienia a dla wykonawcy elementem wyceny na etapie postępowania a nie na etapie realizacji umowy. Tym samym doszło do zaniechania dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję 3. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy m.in. § 11 ust 2, § 18 ust 3, § 19 ust 1 tj. postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek tzw. protokoły bezusterkowe z uznaniowością po stronie Zamawiającego czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad lub usterek. Zamawiający nie przewiduje rozgraniczenia pomiędzy wadami istotnymi a nieistotnymi a przez to warunkuje wystawienie faktury i wypłatę wynagrodzenia od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, co jest niezgodne z przepisami prawa podobnie jak możliwość wstrzymywania płatności do czas usunięcia takich wad i usterek, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (Zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego i dokonać zapłaty umówionego wynagrodzenia, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 4. art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy oraz zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przedstawienia oryginałów oświadczeń wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy Pzp, w tym art. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia a nie złożenia obligatoryjnie jednego z nich tj. oświadczeń własnych podwykonawców. 5. art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 464 ust. 10 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 22 ust 1 ppkt b), § 18 ust. 3 wzoru Umowy rażąco krótkiego terminu na usuniecie wad i usterek tj. 7 dni kalendarzowych bez względu na to czy obiektywnie i technologicznie jest możliwe usunięcie wad w takim terminie jak i bez rozgraniczenia na rodzaj wad zgodnie z zarzutem nr 3 (wady istotne i nieistotne). Formułując tak postanowienia, Zamawiający powinien przewidzieć termin co najmniej 14 dni z możliwością wyznaczenia dłuższego terminu tam, gdzie będzie to obiektywnie i technologicznie konieczne, mając na względzie dodatkowo wysokość kary za brak terminowego usunięcia wad (0,5% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki) Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. 6. art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na ustanowienie w § 22 ust 5 wygórowanego i nadmierne limitu kar umownych na poziomie 40% podczas gdy limit ten czterokrotnie przewyższa kare za odstąpienie od Umowy oraz ustanowienie w § 22 ust 1 ppkt b) kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym usunięciu wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nie rozróżnia rodzaju wad na wady istotne i nieistotne (co ma istotne znaczenia z punktu widzenia prawa i dotychczasowego orzecznictwa sądów, w zakresie konieczności dokonania odbioru), przywidując jednocześnie zbyt krótki i nieprzekraczalny termin na usuniecie wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, Odwołujący na skutek dokonanych przez Zamawiającego zmian treści SW Z czynnościami z 23 i 26.06.2023 r. wycofał na posiedzeniu zarzut drugi, trzeci, piąty i szósty. Nadto, Zamawiający uwzględnił zarzut czwarty i dokonał wnioskowanej przez Odwołującego w odwołaniu w ramach tego zarzutu zmiany treści SW Z czynnością z 23.06.2023 r. Odnośnie zarzutu trzeciego Zamawiający dodatkowo na posiedzeniu zobowiązał się zmodyfikować § 11 ust. 1 wzoru umowy poprzez dodanie zastrzeżenia ust. 6 i 7 z § 11 ust. 2 wzoru umowy, jak również do usunąć par. § 11 ust. 2 wzoru umowy, co zostało odnotowywane w protokole posiedzenia niniejszego postępowania odwoławczego. W konsekwencji Odwołujący oświadczył, że zaproponowana modyfikacja jest zgodna z interesem Odwołującego i czyni zadość jego interesom oraz wycofał w całości zarzut trzeci. W ramach podtrzymanego zarzutu pierwszego, Zamawiający czynnością z 23.06. 2023 r. dokonał zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy z daty dziennej, tj. 30.11. 2023 r. na 125 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy. Inaczej mówiąc zmienił postanowienie SW Z w tym zakresie poprzez jej określenie, tj. terminu w dniach zamiast wcześniejszego wskazania w konkretnej dacie. Jednakże, Odwołujący dalej podtrzymał zarzut na posiedzeniu i rozprawy podkreślając, że wykonanie przedmiotu zamówieniowa w ciągu 125 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, czyli w przeciągu nieco ponad 4 miesięcy jest terminem nierealnym i niemożliwym do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuka budowlaną wykonania robót. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Izba uznała stanowisko Odwołującego uznając że należy wydłużyć termin wykonania umowy do 8 miesięcy od przekazania terenu budowy. Wymaga podkreślenia że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, że tym terminem powinien być termin nie mniejszy niż 8 miesięcy. Nadto, Izba uwzględniła, za stanowiskiem Odwołującego, iż termin 4 miesięcy, tj. 125 dni określony przez Zamawiającego jest z jego strony działaniem jednostronnym, nie uwzględnia realiów zamówienia. Odwołujący deklarując się niejako względem wykonania zamówienia w tym terminie ponosiłby pełną odpowiedzialność za jego niedotrzymanie. W tym zakresie należy przywołać art. 635 KC wskazując, iż jego niedotrzymanie byłoby podstawą do odstąpienia od umowy, co wiązałoby się z daleko idącymi konsekwencjami. W tym zakresie, w ocenie Izby Odwołujący przedkładając trzy harmonogramy zrealizowanych zamówień o podobnej wartości i charakterze które były realizowane od 10,5 do 17 miesięcy, jak i harmonogram realizacji prac dla przedmiotowego zamówienia wykazał nierealność pierwotnego terminu realizacji zamówienia. Potwierdzają to także wydruki wiadomości mailowych od podwykonawców Odwołującego stanowiące oferty co do materiałów koniecznych do realizacji zamówienia w ramach, których wskazano termin oczekiwania na te materiały. Korespondują one z harmonogramem realizacji prac załączonym do odwołania, pkt 11. Wynika z nich że dostawa grodzic stalowych – to czas oczekiwania 3-6 miesięcy. Konieczne jest także wzięcie pod uwagę, że harmonogram realizacji prac załączony do odwołania nie uwzględniał terminów na akceptacje umów podwykonawczych przez Zamawiającego. W tym kontekście konieczne jest także uwzględnienie uwarunkowań atmosferycznych takich jak falowanie morza nad brzegiem. Izba ze zrozumieniem odnosi się do kwestii sfinansowania zamówienia i przesunięcia środków finansowych w tym zakresie na ten rok, jednakże Zamawiający przyznał na rozprawie, że jest dysponentem środków 3 stopnia i dopiero pod koniec roku, tj. w grudniu będzie wiadomo czy faktyczny dysponent środków, który przekazał je Zamawiającemu zapewni je na kolejny rok. Nadto, co do kwestii okoliczności zewnętrznych, które nakazują dokonanie określonych napraw. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego z rozprawy, że skoro Zamawiający postanowił przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym uznał, że te naprawy nie wymagają natychmiastowych działań. Jednocześnie, Izba nie przeczy, że kwestię ewentualnych kar są uzależnione od tego czy zwłoka, która zaistniała po stronie wykonawcy wynikała z uchybień Odwołującego, a wykonawca może uwolnić się od odpowiedzialności za niezrealizowanie umowy w terminie, jeśli wskaże przyczyny od niego niezależne. Z kolei okoliczności uwarunkowane zdarzeniami atmosferycznymi będą podlegały weryfikacji z strony Zamawiającego, gdyż na obszarze realizacji zamówienia znajdują się odpowiednie urządzenia do monitorowania pogody. Podobnie, realizacja zamówienia budowlanego jest procesem ciągłym i nie jest uzależniona od zgody na ew. akceptację umów podwykonawczych. Jednakże teren realizacji zamówienia jest terenem zamkniętym. Każdorazowy wjazd na jego obszar będzie podlegał kontroli, stąd konieczność uzyskania zgody Zamawiającego na prace po godzinie 15. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym że pierwotny termin jest niewystarczający. Odwołujący podpisując umowę na termin aktualnie przewidziany przez Zamawiającego akceptowałby w tym zakresie konieczność wykonania umowy i jeśli okaże się, że na chwilę obecną wie już o okolicznościach, które dają mu pewność, że nie jest w stanie zrealizować umowy w terminie wymaganym przez Zamawiającego to takie działanie miałoby charakter działania w warunkach zawinionych. Izba uznała, że wymaga podkreślenia, że harmonogram realizacji prac załączony do odwołania jest sporządzony na bazie dokumentacji postępowania i ściśle odnosi się do prac przewidzianych przez Zamawiającego. Budowa zaś, ma charakter budowy hydrotechnicznej, w ramach której będziemy mieli do czynienia z oddziaływaniem morza na budowę. W konsekwencji, w ocenie Izby harmonogram realizacji prac załączony do odwołania nie stanowi jedynie element sposobu technologii i wykonania oraz organizacji pracy procesów budowlanych przez Odwołującego. W rezultacie Izba nakazała zmianę terminu wskazaną na wstępie uznając, że § 26 wzoru umowy regulujący zasady zmiany umowy nie może stanowić remedium na wypadek wszystkich okoliczności związanych z realizacja przedmiotu umowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 13 600 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1289/25 WYROK Warszawa, dnia 24 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Członkowie: Mateusz Paczkowski Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym p​ rzez zamawiającego Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy OPTeam Spółka Akcyjna z siedzibą w Jasionce przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Hicron Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu z pkt 1 petitum odwołania wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części ww. zarzutu oraz na podstawie a​ rt. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu z pkt 2 i 7 petitum odwołania wobec uwzględnienia przez Zamawiającego wyżej wskazanych zarzutów. 3.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu z pkt 3 i 6 petitum odwołania wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. 4.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 5.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Członkowie:……………………………………... ……………………………………... Sygn. akt KIO 1289/25 Uzasadnie nie Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Zakup, wdrożenie i utrzymanie systemu do obsługi procesów HR. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”, z zastosowaniem przepisów wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2025 r. pod numerem 90805-2025. W dniu 4 kwietnia 2025 r. wykonawca Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu (pisownia oryginalna): 1) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdz. XVI pkt 1 i 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z) oraz w sekcji 5.1.10. Ogłoszenia o zamówieniu pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Cechy użytkowe Systemu (S)” o wadze 50 pkt, które zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny, nieodnoszący się do jakości Systemu, pozostawiający nieorganiczną swobodę Zamawiającego co do oceny oferty, co nie ma przełożenia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego, a ponadto jest nieproporcjonalne do celu jakiemu służy pozacenowe kryterium oceny ofert oraz niezasadnie ogranicza konkurencję, 2) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 106 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez żądanie złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, tj. koncepcji technicznej oferowanego rozwiązania, zgodnie z Rozdz. VIII pkt 1 SW Z, która jest zbędna do przeprowadzenia Postępowania celem potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego oraz jest niezwiązana z przedmiotem zamówienia, a przede wszystkim nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, 3) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania Kierownikiem Projektu na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.2. ppkt 1.4.2.1. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu) oraz w zakresie dysponowania Konsultantem w obszarze kadr na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.2. ppkt 1.4.2.2. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu), w zakresie dysponowania Konsultantem w obszarze płac na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.2. ppkt 1.4.2.3. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu), w zakresie dysponowania Architektem systemów IT na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.2. ppkt 1.4.2.4. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu), w zakresie dysponowania Analitykiem systemów IT na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.2. ppkt 1.4.2.5. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu), w odniesieniu do postawienia, w przypadku każdej z wyżej wymienianej ról, wymagania aby osoba posiadała co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego, ograniczonego do pełnych miesięcy kalendarzowych, następujących po sobie, co jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie ma na celu weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a jedynie zmierza do ograniczenia konkurencji, 4) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) i w Istotnych Postanowieniach Umowy (dalej IPU), w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający wskazuje, że przedmiotem umowy, zawartej po przeprowadzeniu Postępowania, będzie m.in. opracowanie optymalnych procesów, wdrożenie i udostępnianie Systemu w modelu SaaS (Software as a Service) przez sieć Internet, zarządzanego przez Wykonawcę, do obsługi procesów zarządzania zasobami ludzkimi – HR, co wskazywałoby na udostępnianie usługi w modelu SaaS, z kolei konstrukcja dokumentów zamówienia, w szczególności OPZ i IPU nie potwierdzają, że przedmiotem zamówienia ma być udostępnienie systemu w modelu SaaS, a wręcz przeciwnie postanowienia dokumentów zamówienia, w tym IPU i OPZ, wskazują, że Zamawiający wymaga wdrożenia systemu w modelu on-premise z hostingiem platformy sprzętowej zapewnionej przez Wykonawcę oraz z udzieleniem licencji terminowych, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę, 5) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.1. ppkt 1.4.1.1. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu), w zakresie wykazania, że Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał co najmniej dwa Wdrożenia Systemu, w tym co najmniej jedno w formule SaaS, co jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie ma na celu weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a jedynie zmierza do ograniczenia konkurencji, 6) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 106 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez żądanie złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, tj. próbki w postaci filmu, zgodnie z Rozdz. VIII pkt 1 SW Z, która w proponowanym przez Zamawiającego zakresie jest zbędna do przeprowadzenia Postępowania celem potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego oraz jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, 7) naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 106 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez przyjęcie w Załączniku nr 11 do SW Z, że spośród 40 wymagań, oznaczonych w załączniku nr 3b do SW Z w kolumnie „Prezentacja/Próbka” jako „TAK”, Komisja Przetargowa bezpośrednio przed Prezentacją poda 5 (tych samych dla każdego Wykonawcy), których cechy („Cechy użytkowe Systemu” (S), o których mowa w Rozdziale XVII SW Z) zostaną ocenione przez Członków Komisji Przetargowej, co oznacza, że wybór 5 wymagań jest nietransparentny i nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz dokumentów zamówienia w sposób określony w uzasadnieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili w ustawowym terminie następujący wykonawcy: Hicron Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz OPTeam Spółka Akcyjna z siedzibą w Jasionce, dalej „Przystępujący”. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, w zakresie zarzutów nr 3, 4, 5, 6, 7, jednocześnie informując o częściowym uwzględnienia zarzutu nr 1 i dokonaniu zmian w dokumentach zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu oraz uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i dokonaniu modyfikacji treści SW Z przez rezygnację z konieczności złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego w postaci „koncepcji technicznej oferowanego rozwiązania”. Podczas posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 3 oraz 6 odwołania. Następnie, podczas rozprawy Zamawiający uwzględnił zarzut nr 7 odwołania przez wyrażenie zgody na dopuszczenie instytucji losowania numerów (opisu) 5 wymagań, będących przedmiotem prezentacji (Załącznik nr 11 SWZ). Przystępujący OPTeam Spółka Akcyjna z siedzibą w Jasionce nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów. Przystępujący Hicron Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu nie stawił się na posiedzenie i rozprawę, pomimo prawidłowego powiadomienia o miejscu i terminie posiedzenia. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 kwietnia 2025 r. wraz ze złożonymi dowodami. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Następnie, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w punkcie 2 i 7 petitum odwołania, podlega umorzeniu, z powodu ich uwzględnienia przez Zamawiającego oraz braku sprzeciwu Przystępujących. Przystępujący OPTeam Spółka Akcyjna z siedzibą w Jasionce nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów. Natomiast Przystępujący Hicron Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu nie stawił się na posiedzeniu, mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie. Wykonawca miał więc możliwość złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu ustnie do protokołu posiedzenia, a jego nieobecność oznaczała rezygnację z prawa do obrony swojego stanowiska prezentowanego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego. Dalej, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1 petitum odwołania, podlega umorzeniu, z powodu jego częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego, a także na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Odwołujący w zakresie zarzutu z pkt 1 petitum odwołania żądał usunięcia kryterium „Cechy użytkowe Systemu (S)”, ewentualnie scalenia „Podkryterium pomoc w aplikacji” z „Podkryterium szata graficzna i intuicyjność obsługi” oraz zmniejszenia wagi kryterium „Cechy użytkowe Systemu (S)” do 15 pkt. Zamawiający w zakresie ww. zarzutu oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, że zmodyfikował stosowne postanowienia, dokonał modyfikacji SW Z i dokonał żądanego scalenia „Podkryterium Pomoc w aplikacji” z „Podkryterium szata graficzna i intuicyjność obsługi” łącząc je w jedno podkryterium, zgodnie z treścią żądania Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował o dokonaniu modyfikacji SW Z przez zmniejszenie wagi kryterium nr 3 „Cechy użytkowe Systemu” z 50 pkt, jak pierwotnie stanowił SW Z, do 40 pkt i równoczesnym zwiększeniu wagi kryterium nr 1 „Cena brutto” do 50 pkt. Ponadto Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z w zakresie opisu podkryterium „Dostępność” przez postulowane przez Odwołującego doprecyzowanie momentu, od którego liczone będą „kliknięcia”. Izba uznała, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, ponieważ czynność Zamawiającego, polegająca na modyfikacji postanowień, skarżonych w odwołaniu, unieważniła czynność, będącą podstawą wniesienia odwołania. Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego, postępowanie odwoławcze stało się zbędne – przedmiot zaskarżenia przestał istnieć. Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów opisanych w punkcie 3 i 6 petitum odwołania, podlega umorzeniu, z powodu ich wycofania przez Odwołującego. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Na wstępie należy stwierdzić, że w przypadku odwołania na treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut, jak i konstrukcja żądania, muszą być opisane w sposób jasny i precyzyjny, musi z nich wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań odwołującego, a także uzasadnienie dlaczego w ocenie odwołującego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zawierać uzasadnienie dla proponowanych przez siebie zmian dotyczących nowej treści SWZ. Skład orzekający podziela prezentowany w orzecznictwie Izby pogląd, że w przypadku zaskarżenia brzmienia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, dalsza kreacja ich treści ponad żądanie wskazane w odwołaniu, winna doznawać ograniczeń. Co równie istotne, stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień specyfikacji warunków zamówienia, powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie zaś do takiego ich ukształtowania, aby uczynić warunki realizacji zamówienia dogodnymi i możliwymi do spełnienia wykonawcom podnoszącym te żądania (vide wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 2864/21, KIO 2872/21). Izba ustaliła, że zgodnie z pkt IV.1 SW Z,Przedmiotem zamówienia jest zakup, wdrożenie i utrzymanie systemu do obsługi procesów HR. W szczególności przedmiotem zamówienia jest opracowanie optymalnych procesów, wdrożenie i udostępnianie Systemu w modelu SaaS (Software as a Service) przez sieć Internet, zarządzanego przez Wykonawcę, do obsługi procesów zarządzania zasobami ludzkimi – HR, poprzedzonego właściwą konfiguracją i wdrożeniem oraz świadczenie Usług Utrzymania w modelu outsourcingowym (SaaS) i Prac Rozwojowych, w tym dostawa (udzielenie lub zapewnienie udzielenia) licencji na korzystanie z Oprogramowania przez Zamawiającego - zgodnie z Umową, OPZ oraz Ofertą. Zamawiający wymaga, aby oferowany system był standardowym („gotowym”), dostępnym na rynku rozwiązaniem, tj. systemem, który został stworzony przez producenta w określonej formie i zakresie, oferującym w standardzie określone w OPZ wymagania. Jak stanowi Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”), załącznik nr 1 do SW Z,W szczególności przedmiotem zamówienia jest opracowanie optymalnych procesów, wdrożenie i udostępnianie Systemu w modelu SaaS (Software as a Service) przez sieć Internet, zarządzanego przez Wykonawcę, do obsługi procesów zarządzania zasobami ludzkimi – HR, poprzedzonego właściwą konfiguracją i wdrożeniem oraz świadczenie Usług Utrzymania w modelu outsourcingowym (SaaS) i Prac Rozwojowych, w tym dostawa (udzielenie lub zapewnienie udzielenia) licencji na korzystanie z Oprogramowania przez Zamawiającego. W ramach zamówienia zakłada się udzielenie licencji na okres obowiązywania umowy (60 miesięcy) umożliwiających korzystanie z systemu przy założeniu zatrudnienia w PAŻP na poziomie 2300 pracowników, w tym 30 użytkowników (administratorów biznesowych w zakresie HR) oraz 300 użytkowników procesu budżetowania wynagrodzeń (osoby wskazane w strukturze Zamawiającego). W ramach zakupu licencji: • udostępniony zostanie do użytkowania Zamawiającemu system umożliwiający realizację funkcjonalności zawartych w załączniku nr 3b do SW Z „Opis wymagań/funkcjonalności”; • udzielone zostaną licencje do korzystania z systemu, aktualizacji systemu oraz dokumentacji; • zapewnione i udostępnione zostanie odrębne środowisko testowe systemu. W ramach zamówienia zakłada się wdrożenie wyszczególnionych w załączniku nr 3b do SW Z funkcjonalności w okresach zgodnie z Umową stanowiącą załącznik nr 2 do SWZ. Stosownie do §2 ust. 1 -3 Istotnych Postanowień Umowy, dalej „IPU”: 1. Przedmiotem Umowy jest zakup, wdrożenie i utrzymanie systemu do obsługi procesów HR. 2. Przedmiot Umowy obejmuje w szczególności opracowanie optymalnych procesów, wdrożenie i udostępnianie Systemu w modelu SaaS (Software as a Service) przez sieć Internet, zarządzanego przez Wykonawcę, do obsługi procesów zarządzania zasobami ludzkimi – HR, poprzedzonego właściwą konfiguracją i wdrożeniem oraz świadczenie Usług Utrzymania w modelu outsourcingowym (SaaS) i Prac Rozwojowych oraz Szkoleń, w tym dostawa (udzielenie lub zapewnienie udzielenia) licencji na korzystanie z Oprogramowania przez Zamawiającego zgodnie z Umową, OPZ, Ofertą oraz Księgą Systemu, zwanych dalej łącznie „Przedmiotem Umowy”. 3. W ramach realizacji Przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązuje się do: 3.1. przeprowadzenia Analizy Przedwdrożeniowej i sporządzenia Księgi Systemu; 3.2. dostarczenia licencji umożliwiającej pracownikom Zamawiającego korzystanie z Systemu, przy czym: 3.2.1 Zamawiający szacuje, że w czasie trwania niniejszej Umowy liczba zatrudnionych pracowników w PAŻP wyniesie 2300 osób. 3.2.2 Liczba ta jednak może ulec zmianie zgodnie z § 10 Umowy oraz postanowieniami OPZ. Z tego względu Zamawiający będzie się rozliczał się z Wykonawcą za wykorzystaną faktycznie liczbę licencji w danym miesiącu miesięcznie z dołu. 3.2.3 Każdorazowe dostarczenie licencji potwierdzone zostanie przez Strony podpisanym Protokołem Odbioru Licencji, którego wzór został zawarty w Załączniku nr 20 do Umowy - Protokół Odbioru Licencji; 3.3. Konfiguracji, wdrożenia i uruchomienia Systemu zgodnie z Księgą Systemu oraz wymaganiami Zamawiającego określonymi w Umowie i w OPZ; 3.4. wykonania i wdrożenia interfejsu(-ów) (API) niezbędnych do wykonania integracji Systemu Zamawiającego z systemami dostępnymi u Zamawiającego Active Directory EntraID; Oracle EBS, systemem czasu pracy, lub określonymi na etapie tworzenia Księgi Sytemu; 3.5. przeprowadzenia migracji danych z systemu QNT (aktualny system HR) Zamawiającego oraz udostępnienia Zamawiającemu środowiska testowego oraz ostatecznej wersji Systemu do użytku operacyjnego, z zastrzeżeniem § 3 ust. 2.8; 3.6. wykonania Testów Wdrożeniowych dla poszczególnych Obszarów; 3.7. wykonania elementów wskazanych w OPZ i Umowie, bądź w tych dokumentach, które nie zostały wprost wskazane, ale okazały się niezbędne dla prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy; 3.8. opracowania i przekazania Zamawiającemu Dokumentacji; 3.9. przeprowadzenia Szkoleń; 3.10. świadczenia Prac Rozwojowych w liczbie 1000 (tysiąca) roboczogodzin, z uwzględnieniem ewentualnego zakresu wskazanego w prawie opcji, o którym mowa w § 10 niniejszej Umowy; 3.11. świadczenia Usług Utrzymania; 3.12. świadczenia Usług Gwarancyjnych; w okresie i na zasadach szczegółowo określonych w Umowie wraz z załącznikami, w OPZ, w Księdze Systemu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mających wpływ na cenę, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający wskazuje, że przedmiotem umowy, zawartej po przeprowadzeniu postępowania, będzie m.in. opracowanie optymalnych procesów, wdrożenie i udostępnianie Systemu w modelu SaaS (Software as a Service) przez sieć Internet, zarządzanego przez wykonawcę, do obsługi procesów zarządzania zasobami ludzkimi – HR, co wskazywałoby na udostępnianie usługi w modelu SaaS, z kolei konstrukcja dokumentów zamówienia, w szczególności OPZ i IPU nie potwierdzają, że przedmiotem zamówienia ma być udostępnienie systemu w modelu SaaS, a wręcz przeciwnie postanowienia dokumentów zamówienia, w tym IPU i OPZ, w szczególności w zakresie sposobu rozwiązania umowy, majątkowych praw autorskich, rozwoju i utrzymania systemu, gwarancji, wskazują, że Zamawiający wymaga wdrożenia systemu w modelu on-premise z hostingiem platformy sprzętowej zapewnionej przez wykonawcę oraz z udzieleniem licencji terminowych, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę. Odwołujący wnioskował pierwotnie w odwołaniu o modyfikację dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu przez wykreślenie terminu SaaS (Software as a Service), dostosowanie dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu do oczekiwanego przez Zamawiającego modelu realizacji zamówienia, zapewnienie zgodności między treścią SW Z, OPZ i IPU przez przyjęcie, że przedmiotem zamówienia jest nabycie rozwiązania w modelu OnPremise z hostingiem platformy sprzętowej zapewnionej przez wykonawcę i licencjami na czas oznaczony. Podczas rozprawy Odwołujący doprecyzował swoje żądania, wnosząc o modyfikację formularza cenowego przez dodanie w tabeli wierszy infrastruktura, w sekcji pkt 2 wdrożenie systemu, w sekcji pkt 4 utrzymanie systemu, aby było jednoznaczne, że koszt nie jest ujęty w pozycji dotyczącej licencji i modyfikację zał. nr 1 do SW Z, samego SW Z, umowy, ogłoszenia o zamówieniu, zał. nr 8 do SWZ, przez usunięcie zwrotu „SaaS" oraz usunięcie z dokumentów załącznika nr 12 do SWZ. Zamawiający stwierdzał, że Odwołujący nie wykazał w jaki sposób przytoczone postanowienia OPZ oraz IPU uniemożliwiają mu przygotowanie oferty w postępowaniu i należytą wycenę kosztów realizacji zamówienia. Ponadto, w argumentacji Odwołującego nie znalazł jakiegokolwiek odniesienia do rzekomego naruszenia zasad wyrażonych w ramach art. 99 ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. Podkreślić należy, iż sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 99-103 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione i rzeczywiste potrzeby. To zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć. Dlatego też nie sposób przyznać wykonawcom uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 3531 KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując własną SW Z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający, zgodnie z własnymi interesami, zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego - co jest jego fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. (vide wyrok KIO z 19 października 2020 r., sygn. akt KIO 2041/20). Skład orzekający podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie, że rolą zamawiającego nie jest poszukiwanie rozwiązań, które mają zapewnić komfort realizacji zamówienia przez wykonawcę i zminimalizowanie ryzyk grożących wykonawcy, a przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w celu zaspokojenia potrzeb zamawiającego i zabezpieczenia jego interesów. Celem postępowania jest zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych wymagań. Zamawiający, określając przedmiot zamówienia, winien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz unikać wymagań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudnienia uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe tezy, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, Odwołujący nie wykazał, aby postanowienia opisu przedmiotu zamówienia były niejednoznaczne czyli budzące wątpliwości i dopuszczające kilka możliwych interpretacji, albo żeby były niewyczerpujące, czyli ogólne i niewszechstronne. Próżno również szukać w argumentacji Odwołującego wykazania, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, czyli za pomocą nieprecyzyjnych, niejasnych i nieoczywistych, wymagających wyjaśnienia określeń. Odwołujący niewątpliwie posiada wiedzę co do zakresu obowiązków, jakie będą wynikać z realizacji przedmiotowego zamówienia, czego dowodem jest brak wyrażenia takich obaw w treści odwołania. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, że nie jest dopuszczalne zamówienie modelu hybrydowego, łączącego elementy modelu SaaS i modelu on-premise. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że Odwołujący przytaczał poszczególne postanowienia dokumentów zamówienia, jednakże nie wykazał ich przełożenia na sposób przygotowania oferty i wycenę kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący nie wykazał związku pomiędzy kwestionowanymi postanowieniem SW Z i IPU a niemożnością sporządzenia oferty. Nie wyjaśnił w żaden sposób jak przytoczone postanowienia utrudniają mu złożenia oferty w postępowaniu. Odwołujący wskazywał jedynie, że konstrukcja dokumentów zamówienia, w szczególności OPZ i IPU, nie potwierdzają, że przedmiotem zamówienia ma być udostępnienie systemu w modelu SaaS, nie wykazując przy tym naruszenia przepisów ustawy Pzp, a przypomnieć należy, że Izba rozpatrując odwołanie, bada jedynie legalność działań zamawiającego. W związku z powyższym Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut nr 4 odwołania, dotyczący opisu przedmiotu zamówienia. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem na zasadach opisanych w Rozdz. VI pkt 1.4.1. ppkt 1.4.1.1. SW Z (odpowiednio w sekcji 5.1.9 Ogłoszenia o zamówieniu), w zakresie wykazania, że wykonawca w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał co najmniej dwa Wdrożenia Systemu, w tym co najmniej jedno w formule SaaS, co jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie ma na celu weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a jedynie zmierza do ograniczenia konkurencji. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt VI SW Z pn. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ PODSTAW Y W YKLUCZENIA W YKONAW CY Z POSTĘPOWANIA O ZAMÓW IENIE: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie posiadanego przez wykonawcę doświadczenia Zamawiający wskazał: 1.4.1. Wykonawca w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: 1.4.1.1. wykonał co najmniej dwa Wdrożenia Systemu, w tym co najmniej jedno w formule SaaS; 1.4.1.2. wykonał bądź wykonuje przez okres min. 12 następujących* po sobie miesięcy, co najmniej dwa zamówienia, z których każde polegało na świadczeniu wsparcia technicznego/usług utrzymania Systemu; 1.4.1.3. wykonał bądź wykonuje przez okres min. 12 następujących* po sobie miesięcy, co najmniej jedno zamówienie na usługę rozwojową Systemu. * W przypadku wykazania się usługą trwającą, niezakończoną Zamawiający wymaga, aby zrealizowany już zakres usługi na dzień składania ofert obejmował w całości warunek udziału w postępowaniu w zakresie czasu trwania, kwot itp. Pod pojęciem Systemu Zamawiający rozumie system, który stanowi przedmiot oferty Wykonawcy w niniejszym postępowaniu, służący do obsługi procesów HR obejmujący co najmniej obszary: Kadry i Płace oraz Zarządzanie Czasem Pracy, zrealizowany w formule SaaS lub on-premises. Pod pojęciem Wdrożenie Zamawiający rozumie potwierdzone protokołami odbioru lub innymi równoważnymi dokumentami bez istotnych uwag, wykonanie wszystkich czynności składających się na realizację we wskazanym zamówieniu obszaru Kadry i Płace oraz Zarządzanie Czasem Pracy, tj. wykonanie konfiguracji oraz modyfikacji do potrzeb zleceniodawcy, uruchomienie, dla organizacji zatrudniającej co najmniej 1500 pracowników, a wartość zamówienia była nie mniejsza niż 1 000 000,00 zł brutto (słownie: jeden milion zł 0/100 gr). Pod pojęciem obszar Kadry i Płace Zamawiający rozumie: zbiór funkcjonalności pozwalający na realizację i obsługę procesów od zatrudnienia pracowników poprzez naliczanie ich wynagrodzeń wraz z obsługą obowiązków publicznoprawnych (ZUS i podatki pracowników), a także obsługę procesu zakończenia zatrudnienia pracowników. Pod pojęciem obszar Zarządzanie Czasem Pracy Zamawiający rozumie: zbiór funkcjonalności pozwalający na realizację planowania, ewidencję i rozliczanie czasu pracy pracowników, które skutkuje odpowiednio na wyliczenie wynagrodzeń pracowników. W ocenie Odwołującego ograniczenie jednego wdrożenia do wdrożenia w formule SaaS jest nadmiarowe, a w świetle przytoczonych w odwołaniu uwag dotyczących zasadności i prawidłowości posługiwania się przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej pojęciem „SaaS” – jest niemiarodajne, ponieważ jak argumentował Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutu nr 4, Zamawiający używa terminu SaaS w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o wykreślenie zwrotu „w tym co najmniej jedno w formule SaaS”. Izba doszła do przekonania, że ww. zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Jak stanowi art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Z przywołanych przepisów wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia. Należy także podkreślić, że zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Nie oznacza ona natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu i określaniu reguł umowy, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku, czy też możliwości pozyskania partnerów biznesowych do wspólnej realizacji danego zamówienia, ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości zamawiającego. (vide wyrok KIO z dnia 4.03.2021, sygn. akt KIO 356/21). Zgodnie z orzecznictwem, to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. W ocenie składu orzekającego takiej argumentacji Odwołujący nie przedstawił. Z pewnością nie można wywodzić nadmierności ustalonego warunku w zestawieniu z nieudowodnioną tezą jakoby przedmiot zamówienia nie dotyczył usług udostępnienia systemu w formule SaaS. Zgodnie z dokumentami zamówienia przedmiotem zamówienia jest zakup, wdrożenie i utrzymanie systemu do obsługi procesów HR. W szczególności przedmiotem zamówienia jest opracowanie optymalnych procesów, wdrożenie i udostępnianie Systemu w modelu SaaS (Software as a Service) przez sieć Internet, zarządzanego przez wykonawcę, do obsługi procesów zarządzania zasobami ludzkimi – HR, poprzedzonego właściwą konfiguracją i wdrożeniem oraz świadczenie Usług Utrzymania w modelu outsourcingowym (SaaS) i Prac Rozwojowych, w tym dostawa (udzielenie lub zapewnienie udzielenia) licencji na korzystanie z Oprogramowania przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, że zasadna jest weryfikacja podmiotowa wykonawców pod kątem posiadania stosownego doświadczenia w realizacji podobnych do objętych przedmiotem zamówienia zamówień, a postulowane przez Odwołującego rozszerzenie konkurencji nie jest celem w sposób bezwzględny najwyższym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 167/25 WYROK Warszawa dnia 10 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkinie: Monika Banaszkiewicz Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach: 14 lutego i 6 marca 2025r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2025r. przez odwołującego: Primost Południe Sp. z o.o. z s. w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z s. w Warszawie z udziałem przystępujących: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB-Podbeskidzie” Sp. z o.o. z s. w Skoczowie, Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z s. w Krakowie; Mosty Łódź S.A. z s. w Łodzi; ZUE S.A. z s. w Krakowie, po stronie odwołującego oraz Konsorcjum Ters Sp. z o.o. z s. w Lipnicy Murowanej – Lider i Instbud sp. z o.o. z s. w Gdowie – Partner, po stronie zamawiającego orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania: odtajnienia wyjaśnień oraz wykluczenia przystępującego po stronie zamawiającego (zarzut nr 1 i nr 4), w pozostałym zakresie oddala odwołanie (zarzuty 2,3,5 oraz wynikowy). kosztami postępowania obciąża odwołującego: Primost Południe Sp. z o.o. z s. w Będzinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Primost Południe Sp. z o.o. z s. w Będziniekwotę 3.600,00 zł. (sł.: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z s. w Warszawie, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodnicząca: ………………………………… .………………………………… ………………………………….. uzasadnienie Działając w imieniu Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Będzin („Odwołujący", „Primost") ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu pod nazwą „Budowa węzła drogowego w Wieliczce w ciągu drogi krajowej 94" (nr postępowania O.KR.D-3.2411.8.2024, „Postępowanie") prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego Postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie („Zamawiający"), niniejszym w oparciu o udzielone pełnomocnictwo (odpis pełnomocnictwa wraz z informacją z Krajowego Rejestru Sądowego oraz dowodem uiszczenia opłaty skarbowej w załączeniu), na podstawie art. 513 pkt 1) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych („Pzp"), wnoszę odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego: (1)nieprawidłowej ocenie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechania odtajnienia oraz udostępnienia pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Lider Konsorcjum: TERS Sp. z o.o. (dawniej RS-BUD R.P.) z siedzibą w Lipnicy Murowanej oraz Partner Konsorcjum: INSTBUD Sp. z o.o. (dawniej F.H.U. INSTBUD S.B. Spółka Jawna) z siedzibą w Gdowie (łącznie jako „Konsorcjum TERS") z dnia 27 listopada 2024 roku oraz z dnia 12 grudnia 2024 roku, w sytuacji w której Konsorcjum TERS nie wykazało niezbędnych przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, w tym w szczególności aby zastrzeżone informacje posiadały wartość gospodarczą oraz zawierały informacje o charakterze technicznym, technologicznym lub organizacyjnym dotyczącym wykonawcy; ewentualnie - z ostrożności procesowej : (2)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum TERS w sytuacji, gdy zawiera ona rażącą niską cenę, a przynajmniej Wykonawca nie obalił domniemania w tym zakresie; (3)nieprawidłowej oceny oferty (w tym wyjaśnień jej dotyczących) złożonej przez Konsorcjum TERS, prowadzącej do uznania, że oferta rzeczonego wykonawcy jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego (warunkami zamówienia) określonymi w dokumentacji Postępowania i w konsekwencji, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum TERS; (4)negocjacji prowadzonych pomiędzy Zamawiający a Konsorcjum TERS w zakresie dotyczącym treści oferty złożonej przez rzeczonego wykonawcę; a w każdym przypadku: (5)zaniechania wykluczenia Konsorcjum TERS, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez ten podmiot oferty z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane w treści uzasadnienia; (6)uznanie, że Konsorcjum TERS spełnia warunki udziału w postepowaniu, w szczególności wykazało, iż Trakcja S. A. będzie realnie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia; (7)uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Konsorcjum TERS i dokonania wyboru tej oferty w Postępowaniu; I.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp, tj.: (1)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z Uznk poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum TERS wraz pismem z dnia 27 listopada 2024 roku oraz pismem z dnia 12 grudnia 2024 roku - zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania, iż informacje te posiadają wartość gospodarczą oraz zawierają informacje o charakterze technicznym, technologicznym lub organizacyjnym dotyczącym wykonawcy; ewentualnie - z ostrożności procesowej (jak już powyżej wskazano): (2)art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TERS z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego że: (a)Konsorcjum TERS w złożonych wyjaśnieniach nie wykazało, że cena, jaką zaoferowało za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia (nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny); (b)cena ofertowa Konsorcjum TERS nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego; (3)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie przez Zamawiającego z Konsorcjum TERS niedozwolonych negocjacji treści oferty co do zakresu wycenionych i zaoferowanych przez Wykonawcę prac, a w konsekwencji niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum TERS, w sytuacji gdy oferta ta jest w sposób jednoznaczny niezgodna z warunkami zamówienia, co potwierdziły wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum TERS w dniu 27 listopada 2024 roku, w których wykonawca ten potwierdził, że w ramach robót tymczasowych zamierza wykonać jedynie montaż barier tymczasowych, gdy tymczasem w zakresie przedmiotowych robót (ujętych w poz. 45 kosztorysu MD.2 Tom 3.2) wchodzi zdecydowanie większy zakres prac i robót niż wykonanie barier tymczasowych, na co - mimo obowiązku - Wykonawca nie wskazał w złożonych wyjaśnieniach; a w każdym przypadku: (4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TERS z Postępowania i - w konsekwencji - odrzucenia jego oferty, w sytuacji w której Wykonawca INSTBUD Sp. z o.o. nienależycie wykonywał wcześniejsze zamówienia publiczne, co podważa jego uczciwość, a zatem spełnione zostały wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, dlatego oferta powinna zostać odrzucona; (5)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 118 ust. 2 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy (Konsorcjum TERS), który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego (Trakcja S.A.), gdyż - w okolicznościach przedmiotowej sprawy - nie sposób przyjąć, iż podmiot ten faktycznie wykonana stosowny zakres prac, co oznacza że udział podmiotu trzeciego ma charakter pozorny, fikcyjny; a w konsekwencji: (1)art. 16 Pzp i 239 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz wybór oferty Konsorcjum TERS. I. Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (2)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; (3)odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień założonych przez Konsorcjum TERS pismem z dnia 27 listopada 2024 roku oraz pismem z dnia 12 grudnia 2024 roku; ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że nie istnieją podstawy do odtajnienia tych dokumentów): (4)uznanie, że oferta Konsorcjum TERS zawiera rażąco niską cenę; (5)uznanie, że oferta Konsorcjum TERS jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie dotyczącym wykonania robót tymczasowych zgodnie z dokumentacją zamówienia; (6)wykluczenia Konsorcjum TERS z Postępowania (w każdym przypadku); (7)odrzucenie oferty Konsorcjum TERS; III.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; IV.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący uczestniczy w Postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Złożył ofertę, która uplasowała się na drugim miejscy w rankingu. Gdyby zatem Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Wykonawcy oraz wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum TERS, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą (oferta Konsorcjum TERS zostałaby odrzucona). Brak takiego postępowania wprost powoduje po stronie Odwołującego szkodę - uniemożliwia podpisanie umowy o zamówienie publiczne. Podobnie rzecz ma się z tajemnicą przedsiębiorstwa - brak prawidłowej oceny stosownych dokumentów Konsorcjum TERS uniemożliwia (utrudnia) Odwołującemu złożenie odwołania. Ewentualne odtajnienie dokumentów, o które wnioskuje Odwołujący, pozwoli dokonać szczegółowej ich kontroli i wskazać na potencjalne nieprawidłowości. Odwołujący legitymuje się więc interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum TERS jako najkorzystniejszej w Postepowaniu została przekazana Odwołującemu w dniu 7 stycznia 2025 roku, tego samego dnia została opublikowana również na stronie internetowej Postępowania. Powyższe oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 17 stycznia 2024 roku (piątek). Pozostałe wymogi formalne Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej [Dz.U. S: 135/2024] w dniu 12 lipca 2024 roku pod numerem: 418531-2024. UZASADNIENIE I.ISTOTNE DLA SPRAWY ELEMENTY STANU FAKTYCZNEGO 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa węzła drogowego w Wieliczce w ciągu drogi krajowej 94". Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z") zamówienie obejmuje w szczególności: 1)przebudowę drogi krajowej DK 94 od km 1+700 do km 2+240 w Wieliczce wraz z budową obiektów inżynierskich i towarzyszącej infrastruktury; 2)opracowanie dokumentacji powykonawczej; 3)uzyskanie w imieniu Zamawiającego, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla inwestycji. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („OPZ") został zawarty w załącznikach do SW Z, w tym w projekcie budowlanym oraz przedmiarach (wraz z późniejszymi zmianami). 3. Termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 27 września 2024 roku. Do momentu upływu terminu składania ofert w Postępowaniu złożono łącznie aż 13 ofert. Lista rankingowa ofert złożonych w Postępowaniu (wg kryterium ceny) ukształtowała się w następujący sposób: l.p.Nazwa (firma) i adres wykonawcy Cena oferty Brutto (w PLN) 1.Konsorcjum Firm: Lider - TERS Sp. z o.o. (dawniej RS-BUD R.P.) Partner - INSTBUD Sp. z o.o. (dawniej F.H.U. INSTBUD S.B. Spółka Jawna) - 53 086 800,00 2.PRIMOST Południe Sp. z o.o. - 58 976 483,40 3.Konsorcjum Firm: Lider - ZUE S.A. Partner - Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „ENERGOPOL" Sp. z o.o. - 61 952 239,82 4.Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „IMB-Podbeskidzie" Sp. z o.o. - 68 751 019,03 5.Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. - 70 963 374,00 6.Mota-Engil Central Europe S.A. - 72 908 549,54 7.BUDIMEX S.A. - 73 322 891,66 8.Mosty Łódź Spółka Akcyjna - 73 470 970,60 9.Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. 10.Nowak-Mosty Sp. z o.o. - 75 138 636,52 - 75 290 988,55 11.Konsorcjum Firm: Lider - Warbud S.A. Partner - Eurovia Polska S.A. - 75 914 557,21 12.STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. 13.PORR Spółka Akcyjna - 78 409 132,21 - 80 406 743,39 Tabela nr 1: ranking ofert, opracowanie własne na podstawie danych udostępnionych przez Zamawiającego. 4.Zgodnie z informacją opublikowaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert zamierza On przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 85 960 862,82 złotych. 5.Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2024 roku („Wezwanie 1") wezwał Konsorcjum TERS, na podstawie art. 224 ust. 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz do wyjaśnienia treści oferty. Konsorcjum TERS nie kwestionowało treści Wezwania 1. 6.Konsorcjum TERS pismem z dnia 27 listopada 2024 roku odniosło się do pytań oraz uwag Zamawiającego („Wyjaśnienia 1"). Na skutek udzielonych Wyjaśnień Zamawiający powziął jednak dalsze wątpliwości co do treści oferty rzeczonego wykonawcy oraz przyjętego przez Niego sposobu kalkulacji ceny ofertowej. 7.Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły w szczególności rzetelności sporządzania wyceny, w tym uwzględnienia udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy realizacji zamówienia. Konsorcjum TERS, mimo że celem wykazania warunków udziału w Postępowaniu, powołało się na doświadczenie podmiotu trzeciego - Trakcji S.A. - w żadnym miejscu swoich Wyjaśnień i jakkolwiek (np. poprzez ofertę) nie odniosło się do tego wykonawcy. Co przy tym ważne, udział tego podmiotu w realizacji zamówienia miał dotyczyć wykonania robót z zakresu branży mostowej i drogowej (czyli istoty tego zamówienia). 8.Ponadto Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności samej oferty z warunkami zamówienia (braku uwzględnienia przez Konsorcjum TERS części prac oczekiwanych przez Zamawiającego). Z tego względu pismem z dnia 6 grudnia 2024 roku zwrócił się ponownie do Konsorcjum TERS z wnioskiem o wyjaśnienie ww. wątpliwości („Wezwanie 2"). 9.Konsorcjum TERS nie kwestionowało treści wezwania i ustosunkowało się do ww. wątpliwości Zamawiającego pismem z dnia 12 grudnia 2024 roku („Wyjaśnienia 2"). 10.W złożonych Wyjaśnieniach 2 Wykonawca wskazał, iż pominięcie zakresu prac, o które dopytuje Zamawiający, stanowiło jego „omyłkę". Zwracamy uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 27 listopada 2024 r Wykonawca omyłkowo wskazał, że w pozycji tej ujęto jedynie montaż barier tymczasowych. Do omyłki tej doszło w toku pracy nad dokumentem przez kilka osób jednocześnie. Oczywistym jest, że na roboty tymczasowe zabezpieczające etapowe prowadzenie rozbiórki obiektu mostowego nie składa się wyłącznie montaż barier tymczasowych. 11.Jeśli natomiast chodzi o udział podmiotu udostępniającego zasoby, o którym w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Konsorcjum TRES w ogóle nie wspomniało, mimo iż wykonawca ten ma - według oświadczenia Wykonawcy wykonać roboty z branży mostowej i drogowej (a zatem stanowiące istotne przedmiotowego zamówienia), Konsorcjum TRES wyjaśnił, iż sytuacja ta jest rzekomo wynikiem treści sformułowanego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień. IV. Ad pkt III wezwania, część 1. 1. Potwierdzamy, że roboty drogowe i mostowe zostaną zlecone do realizacji podmiotowi udostępniającemu Wykonawcy zasoby - Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie. Z uwagi na to. ze w wezwaniu z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający wielokrotnie podkreślał, ze przedstawienie oferty podwykonawczej nie zwalnia Wykonawcy z przedstawienia meteorycznej, szczegółowej kalkulacji, Wykonawca nie opierał swoich wyjaśnień na ofercie Trakcja S.A.. a przedstawił wyczerpującą kalkulację potwierdzającą realność i prawidłowość zaoferowanych cen. W wezwaniu z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający nie wskazał, ze oczekuje potwierdzenia zaangażowania podmiotu udostępniającego zasoby w realizacje zamówienia, a jedynie wyjaśnienia ceny oferty, co Wykonawca uczynił. Jak zostanie to wykazane w dalszej części niniejszego pisma jest to oczywista nieprawda. Wykonawca zastrzegł część złożonych Wyjaśnień 1 i 2 jako tajemnice przedsiębiorstwa. Co przy tym ważne, w wielu miejscach utajnione zostały informacje (np. nazwy projektów), które w żadnej mierze nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie to, szczególnie dokonane w newralgicznych miejscach jak np. Wyjaśnienia 2, gdzie Konsorcjum TERS tłumaczy swoje błędy, ma jedynie na celu uniemożliwienie Odwołującemu kontroli zgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Jak zostanie to wykazane w dalszej części pisma, Konsorcjum TERS nie wykazało, iż zaoferowana przez tego Wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Co więcej oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konsorcjum TERS pominęło bowiem szereg prac tymczasowych, które powinny zostać uwzględnione w ofercie tego Wykonawcy, a nie zostały, o czym świadczą pierwotnie złożone przez tego Wykonawcę Wyjaśnienia 1. Samo późniejsze potwierdzenie w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, czy także te prace zostaną zrealizowane przez Wykonawcę, postrzegać natomiast należy jako prowadzenie niedopuszczalnych z punktu widzenia przepisów prawa negocjacji. Wspomniane powyżej kwestię zostaną w szczegółach opisane w dalszej części niniejszego odwołania. UZASADNIENIE ZARZUTÓW Wadliwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum TERS. Odwołujący, po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum TERS, stoi na stanowisku, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez tego wykonawcę zostało dokonane z naruszeniem przepisów prawa i jako takie nie może się ostać w ramach przedmiotowego Postępowania. Należy zwrócić uwagę, że zastrzeżenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia danych informacji jako niejawnych (np. w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa) stanowi wyjątek od reguły i jako taki musi być interpretowany w sposób ścisły. Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania Konsorcjum TERS nie wykazało, aby względem zastrzeżonych przez nie informacji spełniły się wszystkie warunki umożliwiające utajnienie informacji zgodnie z prawem. II.1.1.1.Warunki zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa; zastrzeżenie jako wyjątek od reguły jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 18.Na samym wstępie Odwołujący podkreśla, że nie kwestionuje ogólnych wywodów Konsorcjum TERS na temat tajemnicy przedsiębiorstwa ujętych w treści Wyjaśnień. W tym miejscu należy podkreślić, że skorzystanie z zastrzeżenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyłącznie wyjątkiem od reguły (zasady) jawności - tym samym podmioty startujące w takich postępowania powinny mieć na uwadze przypisane im ustawowe obowiązki związane ze skutecznym zastrzeżeniem danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Obowiązki te wynikają przede wszystkim z przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk"). 19.Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana, konkretna informacja mogła zostać uznana za „tajemnicę przedsiębiorstwa" spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki: 1)zastrzegana przez przedsiębiorcę informacja ma charakter techniczny, przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja posiadająca wartość gospodarczą; technologiczny, organizacyjny 2)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób; 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 20.Obowiązkiem każdego wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu informacji jest wyposażenie gospodarza postępowania w taki katalog argumentów, który pozwoli mu obiektywnie uznać, że dane informacje zasługują na ochronę. Przy czym nie należy zapominać, że argumentacja ta zawsze musi być pochodną tego jakie dokumenty wykonawca chce zastrzec. 21.Odmiennie należy natomiast ocenić dwie pozostałe przesłanki z art. 11 ust. 2 Uznk. Nie dotyczą one bowiem sfery formalnej, którą zrównać należy z podjęciem określonych czynności (jak okoliczność omówiona powyżej). W ich przypadku mamy bowiem do czynienia z okolicznościami negatywnymi, których wykazanie nie jest możliwe (nie da się bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu), względnie takimi okolicznościami, w przypadku których posłużenie się materiałem dowodowym nastręcza szeregu obiektywnych trudności. 22.Podsumowując ten wątek, uznać należy, że podstawowym obowiązkiem wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu informacji jest: 1)złożenie oświadczenia o zastrzeżeniu ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 2)wykazanie, że informacje te stanowią dla wykonawcy wartość gospodarczą; 3)o ile to możliwe, poparcie tych twierdzeń stosownymi dowodami. Konsorcjum TERS nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone przez nie w ramach Wyjaśnień informacje stanowiły de facto tajemnicę przedsiębiorstwa w zaprezentowanym powyżej rozumieniu. Z tego względu należy uznać, że powinny zostać one odtajnione przez Zamawiającego w całości, z przyczyn opisanych poniżej. Konsorcjum TERS nie wykazało, że zastrzeżone przez nie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Primost Konsorcjum TERS w sposób niezasadny zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa oferty złożone przez podwykonawców. Zastrzeżenie tych ofert odbyło się w pełnym zakresie (nie tylko nazw i cen, lecz również jednostek (m3, szt., kpl itd.) przyjętych przez te podmioty do sporządzenia wyceny. Nie sposób więc w tym wypadku mówić o minimalizmie lecz o zastrzeganiu całego „pakietu danych" (całych dokumentów). W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 28 lipca 2017 roku (sygn. KIO 1460/17), w którym możemy przeczytać, że „jeżeli rzeczywiście dobór podwykonawców w tej konkretnej sprawie z uwagi na jakąś szczególną specyfikę może mieć pewną wartość gospodarczą, to należało tę specyfikę szczegółowo opisać, a swe stanowisko umotywować i poprzeć dowodami (np. że pozyskanie, danego określonego podwykonawcy akurat do tej sprawy wiązało się z pozyskaniem wyjątkowej oferty albo że jest to podwykonawca nowy i pozyskanie go wiązało się z opisanymi kosztami albo współpraca z tym podwykonawcą wiąże się z zaoferowaniem jakiegoś nowego, nieznanego rozwiązania itp.). Ma zatem rację odwołujący utrzymując, że przystępujący nie wykazał o jakie materialne, namacalne skutki ujawnienia zastrzeganych informacji chodzi. Nie przedstawiono w tym zakresie nie tylko żadnych kalkulacji, ale nawet argumentacji. Przystępujący nie udowodnił, że jego podwykonawcy posiadają jakieś szczególne zasoby, umiejętności, czy oferty do których dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko przystępujący może z tymi podwykonawcami współpracować. Nie udowodniono istnienia agresywnej sytuacji pozyskiwania podwykonawców na rynku, przykładowo, że podmioty te nie chcą nawiązywać współpracy z określonymi firmami bądź nie są jeszcze znane itp. Przystępujący nie wykazał też swej tezy, jakoby odtajnienie nazw podwykonawców w tej sprawie umożliwiło konkurentom nawiązanie współpracy z podwykonawcami". Podobnie w niniejszej sprawie - Konsorcjum TERS nie wykazało, że ujawnienie firm podwykonawców miałoby jakikolwiek wpływ na wiążące go z nimi relacje. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma w tym zakresie charakter standardowy, który można przypisać do każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, że Zamawiający (Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad oraz podlegle mu oddziały) na stronach internetowych związanych z realizacją konkretnej inwestycji publikuje firmy podwykonawców oraz powierzony im zakres świadczenia - zob. strona internetowa poniżej: https://www.s6-obwodnicakoszalina.pl/podwvkonawcv/ 28.Odwołujący na potwierdzenie tej okoliczności przedstawia poniżej wyciąg ze strony internetowej wzmiankowanej powyżej: Lp.pełna nazwa podmiotu zakres umowy (skrótowo) uwagi i.DUORS Sp. z o.o dostawa, montaż i uruchomienie Systemu Zarządzania Ruchem 2PRZEDSIĘBIORSTW O ROBÓT ENERGETYCZNYCH 'ARINSTAŁ* Sp. z o.o. wykonanie robot z zakresu prac elektrycznych 1 teletechnicznych 3.KNOECHEIMANN POLSKA STABILIZACJA GRUNTOWA Sp z 0.0. wykonanie podbudowy zasadnicze), podbudowy pomocniczej, warstw mrozoochronnych. nasyp z wykopu 4.PKP TELKOL Sp. z o.o. przebudowa kolizji kabla teletechnicznego z wiaduktem W S- 11 na drodze S6 na odcinku Słupsk - Bożepole Wielkie • 5.PRZEDSIĘBIORSTW O „MAXBRUK" J.M. wykonanie przepustów stalowych typu HELCOR-PA wykonanie wykopów fundamentowych, beton fundamentów, izolacja, umocnień skarp i powierzchni poziomych brukiem, schody skarpowe dla PZ1- PZ10 Wyciąg ze strony https://www.s6-obwodnicakoszalina.pl/podwykonawcy 29.Nie jest zatem wykluczone, iż nazwy podwykonawców, z których zamierza Konsorcjum TERS skorzystać znajdują się na ww. stronie internetowej. Jeśli natomiast nie, to najpewniej wkrótce się tam znajdą. W takiej sytuacji, szczególnie przy zastrzeganiu całości ofert, dokumenty te powinny zostać odtajnione. 30.Przechodząc do kwestii zasadności zastrzeżenia wycen, należy odwołać się do wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu (sygn. akt I A Ca 947/06), w którym możemy przeczytać, że zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć. Zatem, co do zasady, nie mogą być skutecznie zastrzegane tajemnicą przedsiębiorstwa informacje, które zostaną ujawnione po rozstrzygnięciu postępowania, np. znajdą się w treści zawartej umowy lub dokumentów towarzyszących wykonaniu zamówienia (np. imię i nazwisko kierownika budowy w dzienniku budowy). 31.Wynagrodzenie za wykonanie zamówienia objętego zadaniem oraz umowy zawarte z podwykonawcami zostaną każdorazowo ujawnione w trybie dostępu do informacji publicznej, co oznacza, że wyjątkowy i długotrwały charakter relacji łączących Konsorcjum TERS z podwykonawcami nie będzie chroniony i zapewne nawet „w tym momencie" nie jest chroniony (oboje konsorcjantów startuje bowiem w znacznej ilości postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, na przestrzeni ostatnich 3 lat w co najmniej 40 różnych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym realizowanych w obrębie lub bliskim sąsiedztwie Krakowa - dane o kontraktach realizowanych przez ww. wykonawców można uzyskać bezpłatnie na stronach Unii Europejskich w ramach „ogłoszeń o udzieleniu zamówienia). 32.Oznacza to, że firmy podwykonawców i oferowane przez nich ceny są już dawno jawne i dostępne - ich ujawnienie nie miało wpływu na współpracę z Konsorcjum TERS, czego przejawem było złożenie oferty w Postępowaniu. 33.Równie, a nawet bardziej krytycznie, należy podjeść co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez Konsorcjum TERS w ramach Wyjaśnień 2. Odwołujący zwraca uwagę, że w ramach rzeczonych wyjaśnień wykonawca ten ograniczył się do zapewnienia, że: VI. W zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w niniejszych wyjaśnieniach aktualne pozostaje uzasadnienia zawarte w ust. XIV wyjaśnień z dnia 27 listopada 2024 r. oraz dołączone do tych wyjaśnień dowody potwierdzające podjęcia przez Wykonawcę działań mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności. Wyciąg z treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum TERS w dniu 12 grudnia 2024 roku 34.W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zgodnie z orzecznictwem Izby ochronie wynikającej z przepisów Uznk podlegają określone informacje, które spełniają warunki określone w art. 11 ust. 2 Uznk. Innymi słowy, rolą wykonawcy, który chce zastrzec daną >>informację<< jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jest wykazanie, że względem niej (tej konkretnej informacji) spełniły się wszystkie ww. przesłanki. 35.Aby nie pozostać gołosłownym w ww. zakresie należy przywołać chociażby wyrok Izby z dnia 24 stycznia 2024 roku (sygn. KIO 10/24), w którym stwierdzono, że: „ochroną poufności co do zasady powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien następnie wykazać zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w świetle przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.". 36.W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że w ramach Wyjaśnień 2 Konsorcjum TERS winno wykazać, że zastrzeżone w ich ramach >>informacje<< posiadają m.in. określoną wartość gospodarczą (mówimy tu bowiem o informacjach nowych, które nie zostały zastrzeżone w ramach uprzednio złożonych wyjaśnień). W szczególności Konsorcjum TERS powinno wykazać, że informacje ta posiadają odpowiednią wartość gospodarczą. 37.W świetle dokonanego przez Konsorcjum TERS zastrzeżenia należy uznać, że nie wykazało ono w żadnej mierze, aby informacje zastrzeżone w ramach Wyjaśnień 2 posiadały wartość gospodarczą, ergo: wykonawca ten nie był uprawniony do anonimizacji tych informacji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. 38.Obowiązkiem Zamawiającego w opisanej powyżej sytuacji było zaś odtajnienie Wyjaśnień 2 oraz ich udostępnienie pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. 39.Ponadto w treści Wyjaśnień 2 Konsorcjum TERS zastrzegło nazwy zadań przy których realizacji mieli uczestniczyć wskazani przez Niego kierownicy. Należy jednak zwrócić uwagę, że wskazane inwestycje (realizowane w reżimie Pzp), w tym osoby wyznaczone przez danego wykonawcę do ich realizacji, są jawne. Obowiązek podania osób skierowanych do pełnienia funkcji kierowników (robót, branżowych itp.) wynikają również z innych przepisów prawa, które nakazują ich ujawnienie w dziennikach budowy - dostęp do tych danych można uzyskać w trybie dostępu do informacji publicznej, a więc Konsorcjum TERS nie jest w stanie wykazać, że dane te nie są publicznie dostępne. Jednocześnie należy dostrzec, że wykonawca ten w żaden sposób nie uzasadnił wartości gospodarczej ww. informacji, gdy tymczasem był to jego obowiązek (są to informacje nowe, które nie był objęte pierwotnym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa). Tym samym od strony formalnej nie wykazał spełnienia się (łącznie) wszystkich przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 Uznk. 40.Powyższe to jedynie przykłady informacji, które zostały zastrzeżone przez Konsorcjum TERS. W ocenie Odwołującego złożone przez tego Wykonawcę Wyjaśnienia 1 i 2 wraz z załącznikami powinny zostać odtajnione w całości. 41.Mając na uwadze powyższe należy uznać odtajnienie wyjaśnień za zasadne i konieczne dla prawidłowego przebiegu Postępowania. II.2. Oferta złożona przez Konsorcjum TERS zawiera rażąco niską cenę. 42.W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zagadnienie rażąco niskiej ceny jest jednym z częściej poruszanych (z racji mnogości zarzutów odwoławczych w tym zakresie), a przy tym wyjątkowo ustabilizowanym w warstwie merytorycznej. Z orzecznictwa tego wynika szereg niekwestionowanych i niepodważalnych reguł, którymi cechować powinien się przebieg procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny. 43.Po pierwsze, na uwagę w tym miejscu zasługuje fakt, że już samo zwrócenie się do wykonawcy przez zamawiającego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Rodzi to ten skutek, że to wykonawca „posądzony" o zaoferowanie ceny rażąco niskiej domniemanie to musi obalić. Wynika to wprost z treści Pzp (art. 224 ust. 5). Potwierdza to także rozległe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 15 marca 2018 r.393/18,: „Izba podkreśla, że z tym wezwaniem (do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną." Podobne stanowisko prezentowane było również przez sądy powszechne, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku.3 Polski ustawodawca wyszedł z założenia, że próg 30% jest takim progiem, który czyni założenie o wystąpieniu rażąco niskiej ceny co najmniej prawdopodobnym (przy czym nawet bez spełnienia wymogu 30%, domniemanie w zakresie ceny rażąco niskiej istnieje w każdym przypadku, w którym zamawiający zdecyduje się skierować wezwanie do wyjaśnień). 44.Po drugie, konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r KIO 422/17. (który potraktować należy jedynie jako przykład) Izba stwierdziła; „W przypadku, w którym dostarczone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z ewentualnymi dowodami są na tyle ogólne, lakoniczne i nie stanowią wiarygodnego wyjaśnienia poziomu zaoferowanej ceny, to konieczne jest przyjęcie, że wykonawca w wyznaczonym dla niego terminie nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji cena oferty pozostaje rażąco niska, co uzasadnia jej odrzucenie". W dalszej części Izba konstatuje: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawić jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty". 45.Po trzecie, wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń wiarygodnymi, potwierdzającymi twierdzenia ujęte w wyjaśnieniach, dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a zatem niedające „gospodarzowi postępowania" minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Jak wskazuje Izba w wyroku z 30 kwietnia 2021 r. 805/21: „Skierowanie wezwania do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Jak bowiem wynika z przepisów art. 90 ust. 2 i 3 p.z.p., na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania prawidłowości ceny, a niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty" . 46.W innym wyroku Izby (z dnia 12 marca 2024 r., sygn. KIO 628/24) możemy natomiast przeczytać, że „Celem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie przez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów.". W wyroku tym Izba zwróciła ponadto uwagę, że rolą zamawiającego w procesie badania rażąco niskiej ceny „musi dotyczyć merytoryki, co oznacza, że zamawiający jest zobowiązany zweryfikować, czy wyliczenie ceny, założenia kalkulacyjne wykonawcy są uzasadnione w świetle okoliczności przywołanych w wyjaśnieniach, i czy złożone dowody urealniają przyjęty poziom cen." 47.Podsumowując, obowiązkiem wykonawcy, względem, którego zrodziło się domniemanie zaoferowana ceny rażąco niskiej jest: a)wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania ceny na określonym poziomie, b)wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (przez określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności); c)poparcie powyższego materiałem dowodowym. 48.Jednocześnie obowiązkiem wykonawcy posądzonego o rażąco niską cenę jest ustosunkowanie się do wątpliwości zamawiającego wyartykułowanych wprost w treści danego wezwania, w tym przedłożenie wymaganych przez niego dowodów. W ocenie Primost nie ulega również wątpliwości, że w procesie składania wyjaśnień RNC kluczowe jest również respektowanie przepisów Pzp dotyczących szczególnego sposobu wykonania zadania, np. określonego w art. 118 ust. 2 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem wykonać zamówienie zgodnie z obowiązującymi przepisami, a nie w jakikolwiek możliwy i dopuszczalny sposób. 49.Jak zostanie wykazane w dalszej części odwołania, Konsorcjum TERS nie sprostało żadnemu z wymienionych obowiązków, a w konsekwencji nie obaliło domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Ceny zaoferowane przez rzeczonego wykonawcę za zakres prac powierzonych PUZ nie mają charakteru realnego, w ich wypadku trudno również mówić o możliwości uzyskania preferencyjnych warunków za ten zakres zamówienia. Z tych względów oferta złożona przez Konsorcjum TERS powinna zostać odrzucona. II.2.1.Wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum TERS nie pozwalają na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny ofertowej. 50.W pierwszej kolejności należy odnieść się do materii związanej z udziałem Podmiotu Udostępniającego Zasoby. Zgodnie z art. 118 ust. 1 Pzp „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych". 51.Ustęp drugi rzeczonego przepisu stanowi natomiast, że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane". Oznacza to, że w przypadku, gdy dany wykonawca (Konsorcjum TERS) decyduje się na skorzystanie z doświadczenia podmiotu trzeciego (Trakcja) na okoliczność potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w ww. zakresie - to podmiot trzeci (Trakcja) jest zobowiązany wykonać te prace i roboty (objęte warunkiem). 52.Zgodnie z orzecznictwem Izby obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że na etapie realizacji zamówienia będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego, który wykona przypisaną mu w ramach warunku część prac. Nie można jednak tracić z widzenia faktu, że „zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia ." 53.Powyższe oznacza, że udostępnienie zasobu musi mieć charakter realny, faktyczny. Złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego nie może być traktowane jako „formalizm", którego spełnienie ma umożliwić uzyskania danego zamówienia. Jest to wymóg, który musi zostać wykazany i mieć miejsce na etapie realizacji robót. Primost nie kwestionuje przy tym, że wykonawca (Konsorcjum TERS) może uczestniczyć w realizacji części prac objętych warunkiem wykonując je pod nadzorem podmiotu trzeciego (Trakcja). Niemniej nie zmienia to w żaden sposób tego, że podmiotem odpowiedzianym za realizację tychże robót jest wyłącznie podmiot trzeci. Przyjęcie innej optyki, w świetle orzecznictwa Izby oraz przyjętego sposobu rozumienia przepisu art. 118 Pzp, jest niedopuszczalne. 54.Powyższe ma swoje konsekwencje w procesie wyjaśniania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę posądzonego o jej zastosowanie. Skoro bowiem to podmiot trzeci ma wykonać prace zastrzeżone warunkiem, to logicznym jest, że podmiot ten jest również jedynym podmiotem uprawnionym do przygotowania wyceny tych prac. To zasadniczo na Trakcji w tym Postępowaniu spoczywa obowiązek przygotowania wyceny zakresu robót drogowych oraz mostowych (podmiot trzeci jest w tym zakresie „wykonawcą" zamówienia). Oczywistym jest przy tym, że w wycenie sporządzonej przez podmiot trzeci, mogą znaleźć się informacje na temat zakresu prac, który będzie realizowało Konsorcjum TERS nie zmienia to jednak tego, że ciężar przygotowania wyceny spoczywa na Trakcji. Przecież Trakcja nie będzie realizować zamówienia po cenach zaproponowanych (dostępnych) Konsorcjum TRES (o ile tak rzeczywiście jest), ale własnych. 55.W powyższym przypadku można zastosować bardzo prostą analogię: wykonawca posądzony o RNC jest zobowiązany do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, ujętej w treści oferty. Podobnie podmiot trzeci w sytuacji, gdy wątpliwości zamawiającego dotyczą złożonej przez niego oferty podwykonawczej jest zobowiązany do jej wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. To bowiem podmiot trzeci (Trakcja) jest „gospodarzem" oferty i posiada najpełniejszą wiedzę na temat elementów cenotwórczych w niej zawartych. 56.Pomimo zaprezentowanych powyżej reguł, które są powszechnie respektowane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum TERS na wniosek Zamawiającego nie udostępniło mu kosztorysu cenowego potwierdzającego realność ceny zaoferowanej przez Trakcję. Jest to okoliczność bezsporna między stronami. 57.W tym miejscu warto zwrócić uwagę na treść Wezwania 2, w którym Zamawiający wprost wskazał, że „W przedłożonych wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny z dnia 27.11.2024 r., wskazują Państwo że powierzą „część robót stanowiących przedmiot zamówienia podwykonawcy (podmiotowi udostępniającemu zasoby) - Trakcja S.A. Warszawa" oraz wskazują, że przekłada się to na „możliwość zaoferowania korzystnej ceny" jednak nie przedstawiają żadnych dowodów potwierdzających zaangażowanie tego podmiotu w realizacje zamówienia (np. oferta podwykonawcza)". 58.Z powyższego wynika więc, że Konsorcjum TERS (mimo obowiązku przedłożenia konkretnych, weryfikowalnych dowodów na pierwsze żądanie Zamawiającego) nie przedłożyło żadnego dokumentu pochodzącego od Trakcji (w tym wyceny sporządzonej przez ten podmiot), który potwierdzałby realność zaoferowanej ceny. Tym samym Wyjaśnień 1 złożonych przez ten podmiot nie można uznać, za odpowiadające wymogom wynikającym z przepisów Pzp oraz przywołanego powyżej orzecznictwa Izby. Są to wyjaśnienia niekompletne, zawierające istotne (z punktu widzenia procedur, którym służyły) braki, które nie mogły być sanowane przez Zamawiającego. 59.W ramach odpowiedzi na Wezwanie 2 Konsorcjum TERS stwierdziło m.i., że: udzielając odpowiedzi wyjaśniło kalkulację ceny w pełnym zakresie zamówienia, ale nie przedstawiało oferty podwykonawczej, ponieważ zamawiający wymagał wyceny sporządzonej przez wykonawcę, a nie oferty podwykonawcy. 60.Analizują treść odpowiedzi nie sposób nie dostrzec oczywistych nieścisłości i wad, których Konsorcjum TERS było świadome. 61.Po pierwsze, nie jest prawdą, że Zamawiający nie oczekiwał potwierdzenia zaangażowania podmiotu trzeciego (czerwona ramka). Udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (a tym samym jego wycenie) wynika wprost z treści przepisów Pzp (przywołanych powyżej) oraz zasad kalkulacji zamówień realizowanych z udziałem podmiotu trzeciego. Rzetelna kalkulacja (czyli taka, do której przedłożenia było zobowiązane Konsorcjum TERS) musi zawierać tak rudymentarny element jak wycena Trakcji. 62.Po drugie, nie jest prawdą, że Zamawiający nie oczekiwał przedłożenia oferty podwykonawczej. Zamawiający w treści Wezwania 1 wielokrotnie zastrzegł, że „Przedstawienie oferty podwykonawczej na w/w zakres nie zwalnia Wykonawcy z przedstawienia merytorycznej, szczegółowej kalkulacji, o której mowa powyżej. Jak widać zatem Zamawiający wskazał, iż samo przedłożenie oferty podwykonawczej nie jest wystarczające. Jest to oczywiście zgodne z ugruntowanym orzecznictwem Izby, iż każda taka oferta musi zostać zweryfikowana przez wykonawcę także pod względem rynkowym. Gdyby bowiem było inaczej, przepis o konieczności wyjaśnienia ceny byłby faktycznie martwy - wystarczyłoby bowiem przedstawić ofertę na odpowiednią wartość nawet od wykonawcy, który tego typu pracami w ogóle się nie zajmuje. Co więcej, Zamawiający w kolejnym zdaniu wręcz wskazał, iż Wykonawca może przedstawić ofertę od podwykonawcy. Jak czytamy bowiem w treści wezwania: Kalkulacja ta może pochodzić od Wykonawcy jaki i podwykonawcy, który zaoferował tą cenę". Oznacza to jedynie tyle, że Konsorcjum TERS celem uwolnienia się spod domniemania rażąco niskiej ceny, nie mogło przedłożyć samej oferty Podmiotu Udostępniającego Zasoby. Powinno natomiast złożyć wycenę, od podmiotu, który zaoferował tą ceną. 63.Bezspornym jest, że Konsorcjum TERS nie zaoferowało ceny (pełnej) za wykonanie robót drogowych i mostowych. Podmiot ten nie ma wręcz prawa (w świetle art. 118 ust. 2 Pzp) do kalkulacji tego zakresu zamówienia, gdyż za jego faktyczną realizację odpowiada Trakcja. Wycena Konsorcjum TERS mogła mieć wyłącznie charakter pomocniczy, którego zadaniem była weryfikacja rzetelności wyceny przeprowadzonej przez Trakcję. 64.Warto zwrócić uwagę, że w ramach Wyjaśnień 2 Konsorcjum TERS w dalszym ciągu nie przedstawia wyceny Trakcji, a jedynie „rzuca" ofertę podwykonawczą, która - w świetle Wezwania 1 - nie może stanowić samodzielnej podstawy obalenia rażąco niskiej ceny. 65.Powyższe okoliczności w ocenie Primost świadczą o tym, że Konsorcjum TERS nie ma zamiaru przedłożyć wyceny sporządzonej przez Trakcję za zakres branży drogowej i mostowej, bowiem podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w części zastrzeżonej warunkiem, a jeżeli już to tylko w marginalnym, pozornym zakresie. 66.Powyższe wynika również z cen zaoferowanych rzekomo przez Trakcję. Przyjmując, że ceny zawarte w kosztorysach za zakres robót powierzonych Trakcji są realne, to należy przyjąć następujące założenia: 1) Trakcja wyceniła pełen zakres prac w branży drogowej i mostowej, 2) Trakcja w zaoferowanej przez siebie cenie uwzględniła narzuty i zysk. W tak skonstruowanej cenie uwzględnia się dodatkowo zysk Konsorcjum TERS (ok. 10-15%). Przyjmując powyższe założenia za prawdziwe (a więc sytuację, w której na cenę zaoferowaną przez podmiot trzeci pojawiają się dodatkowe elementy cenotwórcze) przedstawienie wyceny sporządzonej przez podmiot trzeci (Trakcję) jest kluczowe, w szczególności, gdy weźmiemy pod uwagę ceny oferowane przez ten podmiot (Trakcje) w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które dotyczą wykonania tożsamych elementów (cenotwórczych). Niekiedy ceny te są nawet dwukrotnie wyższe od tych w kosztorysie Konsorcjum TRES. Co przy tym ważne, nie są to jednostkowe przypadki, ale ukazują raczej pewną stałość oferowanych cen8: 1)„Przebudowa skrzyżowania DW 934 Z DK 44 wraz z przebudową skrzyżowania DW 934 Z Linią Kolejową WM. Bieruń" (por. załącznik nr 6 do odwołania): l.p.Tom / nr pozycji jednostka Cena TERS / INSTBUD za wykonanie elementu (PLN) oferowana przez Trakcja S.A. za wykonanie elementu (PLN) WIELICZKA BIERUŃ Data wyceny: 27.09.2024 27.06.2024 1Wykonanie zasypek inżynierskich m3 95,00 zł 128,85 zł 2Beton podpór klasy C30/37(B35) m3 900,00 zł 1 971,77 zł 3Wytyczenie obiektu Cena rynkowa szt. 1 500,00 zł 128 499,93 zł 4ściana szczelinowa grubości 1,0 m/m2 820,00 zł 1 600,34 zł 5Beton oczepów murów oporowych C30/37 (B35)m3 1 000,00 zł 1 971,77 zł 6Bariery H2/W2/VI2, D < 0,6 m, H = min. 1.1 m/m 830,40 zł 350,00 zł 7Wyznacz. trasy i p-któw wysokość w równinie/km4 000,00 zł 236 533,13 zł 8Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntu kat. I -VI/m3 35,00 zł 88,70 zł 9Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w-wy 12 cm KR5 zł 144,29 zł m2 75,00 10Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w-wy 10 cm KR4 zł 120,24 zł m2 65,00 11 Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC 16W PMB 25/55-60, gr.m2 w-wy 8cm KR5 65,00 zł 124,97 zł Tabela nr 5 - opracowana na podstawie oferty złożonej przez Trakcja Ceny Konsorcjum TERS wskazane w treści poszczególnych tabel dla postępowań wymienionych w pkt 1)- 3) oraz w porównaniu cen z SEKOCENBUD w pkt 4) zostały ustalone na podstawie kosztorysów z Tomu 1.1., Tomu 3.1. oraz Tomu 3.3. - wypełnionych przez rzeczonego wykonawcę na podstawie wzorcowych kosztorysów udostępnionych przez Zamawiającego; 68.Z analizy cen zaoferowanych przez Konsorcjum TERS oraz Trakcję wynika, że za wykonanie tożsamego zakresu robót jak dla przedmiotowego Postępowania Trakcja wycenia je co najmniej dwukrotnie drożej niż ma to miejsce w niniejszym Postępowaniu. Należy przy tym założyć, że w ramach rzeczonego postępowania Trakcja, jako rzetelny wykonawca, przyjęła akceptowalne dla siebie stawki za wykonanie danego zakresu zamówienia. Nie ma bowiem żadnego interesu w tym, aby wykonywać te prace „po kosztach" lub też poniżej nich (jest to spółka w znacznej mierze stanowiąca własność państwa). Sytuacją niespotykaną na rynku była bowiem taka, w której wykonawca wycenia roboty budowlane innemu wykonawcy po cenach poniżej jego rynkowych kosztów i marży. 69.Powyższe w sposób oczywisty rodzi pytania, na jakiej podstawie Konsorcjum TERS wskazało ceny, które w sposób znaczny odbiegają od tych oferowanych przez wykonawcę, który ma realizować te prace. Warto zaznaczyć, iż oferty te są zasadniczo dostępne i Zamawiający, gdyby tylko chciał, z łatwością zweryfikowałby realność proponowanych cen oraz udziału Trakcja S. A. w wykonaniu zamówienia. 70.Analogiczna sytuacja ma miejsce z cenami proponowanymi w innych postępowaniach: 2)„Rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W - ul. Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych - ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 - ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia - Terespol) w poziomie szyn" (por. załącznik nr 7 do odwołania): l.p.Tom / nr pozycji jednostka Cena TERS / INSTBUD za wykonanie elementu (PLN) oferowana przez Trakcja S.A. za wykonanie elementu (PLN) WIELICZKA SZRM TUNEL Warszawa Data sporządzenia wyceny: 1Wytyczenie obiektu Cena rynkowa 27.09.2024 szt. 2ściana szczelinowa grubości 1,0 m 03.10.2024 1 500,00 zł m2 702 738,00 820,00 zł 3Beton oczepów murów oporowych C30/37 (B35) 4Bariery H2/W2/VI2, D < 0,6 m, H = min. 1.1 m m3 m 1 467,33 1 000,00 zł 350,00 zł 5Wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych w terenie równinnym 1 709,47 716,79 km 4 000,00 zł 153 014,88 6Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 12 cm KR5 zł 140,51 zł m2 75,00 7Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 10 cm KR4 zł 117,09 m2 65,00 8Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC 16W PMB 25/55-60, gr. w-wy 8cm KR5 zł 104,00 m2 65,00 Tabela nr 6 - opracowana na podstawie oferty złożonej przez Trakcja 71.Z analizy cen zaoferowanych przez Trakcję (datowaną na dzień 3 października 2024 roku, a więc dosłownie parę dni po otwarciu ofert w Postępowaniu) wynika, że ceny za wykonanie wyżej wymienionych elementów cenotwórczych również są w sposób wyraźnie widoczny (ponad dwukrotnie). Warto przy tym zwrócić uwagę, że ceny oferowane przez Trakcję (jednostkowe) w jednym i drugim przypadku są do siebie bardzo zbliżone, co świadczy o stałości wyceny sporządzonej przez tego wykonawcę. 72.Ponownie pojawia się pytania - jaki ma interes w tym Trakcja, aby oferować innemu wykonawcy tak atrakcyjne ceny, a samemu składać oferty z cenami jednostkowymi o wiele wyższymi? Co więcej, skoro Trakcja była w stanie zaoferować tak atrakcyjne cen, dlaczego sama nie zdecydowała się wystartować w przetargu? Patrząc na wycenę z pewnością byłaby jednym z tych oferentów, którzy mają realną szansę na uzyskanie zamówienia. 73.Kolejne postępowania - tożsame wnioski: 3)„Budowa połączenia komunikacyjnego ulic 1-Maja - Krakowska" (por. załącznik nr 8 do odwołania): l.p.Tom / nr pozycji jednostka Cena TERS / INSTBUD za wykonanie elementu (PLN) oferowana przez Trakcja S.A. za wykonanie elementu (PLN) WIELICZKA Cena rynkowa MZDiT Częstochowa - 1 Maja 27.09.2024 27.02.2023 1Beton podpór klasy C30/37 (B35) 2Wytyczenie obiektu szt. m3 900,00 zł 1 500,00 zł 670 957,76 3Beton oczepów murów oporowych C30/37 (B35) 4Bariery H2/W2/VI2, D < 0,6 m, H = min. 1.1 m 1 449,11 zł m3 m 1 000,00 zł 350,00 zł 5Wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych w terenie równinnym 1 403,66 zł 548,20 zł km 4 000,00 zł 6Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 12 cm KR5 zł 142,20 zł 104 760,99 m2 75,00 7Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 10 cm KR4 zł 118,50 zł m2 65,00 8Warstwa wiążąca z betonu asfaltowego AC 16W PMB 25/55-60, gr. w-wy 8cm KR5 zł 107,02 zł m2 65,00 Tabela nr 7 - opracowana na podstawie oferty złożonej przez Trakcja 74.Finalnie, ceny oferowane przez Trakcje w ramach Postępowania odbiegały od tych oferowanych przez Nią w 2023 roku. Po raz kolejny mówimy w tym przypadku o około dwukrotnej różnicy pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi. Ponadto, kolejny raz świadczy to o stałości cen oferowanych przez Trakcję za wykonanie tego samego zakresu prac i robót jak w ramach Postępowania. 75.Mając na uwadze powyższe, namacalne różnice w wycenie, nie sposób przyjąć, że Wykonawca w sposób rzetelny i zgodny z prawdą wyjaśnił brak rażąco niskiej ceny. Co więcej, brak przedłożenia wyceny sporządzonej przez Trakcję, wraz z ofertami, które potwierdzać będą taką wycenę Trakcji, nie wydaje się być dziełem przypadku. Ceny te najpewniej nie pochodzą od Trakcji. 76.Co więcej, o ile Wykonawca faktycznie weryfikował ofertę podwykonawczą Trakcji (a w taki sposób postępuje rzetelny wykonawca), to musiał mieć świadomość, iż Trakcja takich cen nie oferuje, a zatem nie są one realne. Jeżeli tak, to winien był wyjaśnić Zamawiającemu, w jaki sposób uzyskał te niezwykle korzystne ceny i w tym zakresie nie było wystarczającym przedłożenie samej oferty podwykonawczej. 77.W świetle powyższego bezspornym w niniejszej sprawie jest to, że Konsorcjum TERS nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny w sposób wymagany przepisami Pzp. Zamawiający mimo tego, iż domagał się w wezwaniu do wyjaśnień - wielokrotnie - złożenia stosownych dowodów, ostatecznie uznał wyjaśnienia RNC bez kluczowej wyceny ze strony podwykonawcy, który ma zrealizować zasadniczą cześć zamówienia. Co więcej, unikanie przedłożenia wyceny Trakcja przez tego wykonawcę zdaje się sugerować, że faktycznym wykonawcą branży drogowej i mostowej będzie Konsorcjum TERS, a nie Trakcja (co też potwierdzają pierwotnie złożone Wyjaśnienia 1 i swego rodzaju spostrzeżenia Zamawiającego i wątpliwości, które legły u podstaw wezwania do drugich wyjaśnień). 78.Na potwierdzenie powyższych tez, w tym nierynkowości oferowanych przez Konsorcjum TRES cen, Primost przedkłada dodatkowo porównanie cen jednostkowych oferowanych przez Konsorcjum TERS z cenami wynikającymi z magazynu SEKOCENBUD: l.p.Tom / nr pozycji jednostka Cena TERS / INSTBUD za wykonanie elementu (PLN) SEKOCENBUD za wykonanie elementu (PLN) CENY MINIMALNE Cena WIELICZKACENY MINIMALNE Data sporządzenia wyceny: 27.09.2024 1Wykonanie zasypek inżynierskich 3 kw 2024 m3 95,00 zł 2Kable 22L15.7 (Rvk 1860MPa) kg 3Wytyczenie obiektu 1 500,00 zł szt. 158,48 zł 6,50 zł 22,34 zł 70 558,21 zł 4Pionowe pale wielkośrednicowe 08Ocm z betonu klasy B30 bez pozostawianej rury osłonowej zł 1 963,59 zł 5ściana szczelinowa grubości 0,8 m m2 800,00 zł 2 817,58 zł 6ściana szczelinowa grubości 1,0 m m2 820,00 zł 3 358,40 zł 7Bariery H2/W2/VI2, D < 0,6 m, H = min. 1.1 m m 350,00 zł 8Wyznaczenie trasy i punktów wysokościowych w terenie równinnym 9Wykonanie nasypów mechanicznie z gruntu kat. I -VI m3 m 599,90 1 096,21 zł km 35,00 zł 4 000,00 zł 5 993,24 zł 62,95 zł 10Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 12 cm KR5 zł 108,02 m2 75,00 11Warstwa podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego AC 22 P, gr. w- wy 10 cm KR4 zł 90,02 m2 65,00 Tabela nr 8 - opracowana na podstawie danych za 3 kw., SekoCenBud 79.Także z powyższego zastawienia wynika, że ceny za wykonanie poszczególnych pozycji określone przez Konsorcjum TERS znacząco odbiegają od średniej rynkowej. W ocenie Odwołującego zaproponowane przez Konsorcjum TERS ceny jednostkowe są nierealne i nierynkowe. W tym zakresie Odwołujący przedłoży również stosowne dowody na rozprawie. 80.Niemniej w tym stanie faktycznym kluczowa jest nie średnia oferowana przez rynek, lecz przez Trakcję S.A. - ten podmiot ma bowiem wykonać zamówienie w części objętej warunkiem udziału w Postępowaniu i to ten podmiot odpowiada za wycenę tego zakresu działania. Ceny jakie ofertuje są natomiast o wiele wyższe niż te, na które powołuje się Konsorcjum TRES. 81.Mając na uwadze powyższe odwołanie w ww. zakresie należy uznać za zasadne. II.2.2.Zakaz powtórnego wezwania do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej. 82.Z daleko idącej ostrożności należy podnieść, że w ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie nie aktualizuje się żadna z przesłanek, która nakazywałby wzywanie Konsorcjum TERS do dalszego uszczegóławiania złożonych Wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby, niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w sytuacji, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej - tak jak ma to miejsce w opisanych powyżej przypadkach (nie ulega bowiem wątpliwości, że w zakresie dot. wyceny robót drogowych i mostowych przez Trakcję Konsorcjum TERS nie dopełniło ciążących na nim obowiązków). 83.W ocenie Odwołującego profesjonalny wykonawcy (taki jak Konsorcjum TERS), który ubiega się o udzielenie danego zamówienia jest zobowiązany do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji Postępowania, tak by składana przez niego oferta oraz pozostałe dokumenty w pełni odpowiadały wymogom postawionym przez Zamawiającego w dokumentacji oraz przepisach prawa (tak m.in. wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. KIO 621/23). Nie ulega wątpliwości, że brak przedłożenia kalkulacji sporządzonej przez kluczowego podwykonawcę (tj. Trakcja S.A.) w ramach Wyjaśnień 1 jest przejawem rażącego niedbalstwa, które nie powinno być konwalidowane w ramach procedury wyjaśnienia treści oferty. Takie działanie godzi bowiem w zasadę uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 84.Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2019 roku , w którym możemy przeczytać, że „Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć". Podobnie trafnie odniesiono się do tego zjawiska w wyroku Izby z dnia 11 stycznia 2019 roku KIO 2637/18, w którym stwierdzono, że: „Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne". 85.Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym Zamawiającego byłoby dowolne i nieograniczone wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. 86.Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym m.in. do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 87.Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że Konsorcjum TERS nie przedstawiło rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej w opisanym powyżej zakresie należy kategorycznie stwierdzić, że oferta konsorcjum winna podlegać odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. II.2.3.Z tych samych powodów należy stwierdzić, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Konsorcjum TERS do dwukrotnego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym wyceny branży drogowej i mostowej przy udziale Trakcji - Konsorcjum TERS było zobowiązane do złożenia kompleksowych wyjaśnień w tym zakresie (w tym przedłożenia adekwatnych wycen) na pierwsze wezwanie Zamawiającego, czego nie uczyniło i co dostrzegł sam Zamawiający w treści Wezwania 2. II.2.4.Oferta złożona przez Konsorcjum TERS winna zostać odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. 88.W ocenie Odwołującego oferta złożona przez Konsorcjum TERS jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób jednoznaczny, pewny i nie budzący wątpliwości i ma przy tym charakter nieusuwalny. Niezgodność ta wynika przy tym wprost z treści dokumentów i oświadczeń złożonych przez Konsorcjum TERS znajdujących się w dyspozycji Zamawiającego, które zostały przez Niego wadliwie ocenione. 89.Poniżej Primost przedstawi przebieg zdarzeń oraz argumentację, która potwierdza powyższą tezę - uzasadniając tym samym zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. II.2.4.1. Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum TERS stanowią treść oferty. 90.Oceniając treść Wyjaśnień 1 i 2 złożonych przez Konsorcjum TERS nie można tracić z pola widzenia ich roli i znaczenia w ramach procedury badania oraz oceny oferty prowadzonej przez Zamawiającego. 91.W myśl przepisów Pzp odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić wyłącznie w ściśle określonych przypadkach stypizowanych wprost w art. 226 ust. 1 Pzp. W orzecznictwie Izby oraz literaturze przedmiotu podnosi się, że katalog przesłanek obligujących zamawiającego do odrzucenia danej oferty ma charakter zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco (co wynika z sankcyjnego charakteru rzeczonych przepisów). Oznacza to, że zamawiający z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn nie może odrzucić oferty, gdyż takie działanie byłoby sprzeczne z prawem i nie mogłoby wywołać skutku zgodnie z treścią art. 58 k.c. 92.W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że odrzucenie oferty niesie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ten skutek, że eliminuje danego wykonawcę z udziału w nim uniemożliwiając mu tym samym uzyskanie zamówienia. Z uwagi na charakter przepisów ujętych w art. 226 ust. 1 Pzp zamawiający (jako dysponent gospodarz postępowania) musi każdorazowo mieć >>pewność<<, że dana oferta faktycznie (pod względem formalno-prawnym) podlega odrzuceniu, szczególnie wtedy, gdy jego decyzja ma dotyczyć oferty najkorzystniejszej. 93.Na gruncie przepisów procedury zamawiający przed odrzuceniem danej oferty (np. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 8 Pzp) jest zobowiązany umożliwić wykonawcy złożenie stosownych wyjaśnień (na podstawie art. 223 ust. 1 lub art. 224 ust. 1 lub 2 Pzp ). W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że takie działanie ma chronić instytucję zamawiającą m.in. przed przedwczesnym wyeliminowaniem z udziału w postępowaniu wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który zaoferował najkorzystniejszą cenę lub koszt za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz uzyskał najwyższą punktację w ramach poszczególnych kryteriów oceny oferty. Takie działanie chroni nie tylko wspomniany powyżej interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, lecz również interes zamawiającego, wpisując się przy tym w zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 Pzp. 94.Powyższe znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie Izby mającym za przedmiot art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W wyroku Izby z dnia 30 stycznia 2024 roku (sygn. KIO 63/24) możemy przeczytać, że: „Dla zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. konieczne jest uprzednie wystąpienie zamawiającego do wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny oferty, o którym mowa w art. 224 p.z.p.". Przywołane orzeczenie kładzie silny nacisk na możliwość odrzucenia oferty po uprzednim wyjaśnieniu zaistniałej sytuacji przez wykonawcę posądzonego o rażącą niską cenę. 95.W innym z wyroków Izby możemy natomiast przeczytać, że „mimo użycia przez ustawodawcę słowa "może", nie można uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu art. 223 ust. 1 p.z.p. W określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy, gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu stanowi obowiązek zamawiającego." (por. wyrok Izby z dnia 10 marca 2023 roku, sygn. KIO 525/23). 96.Z powyższego wynika, że wyjaśnienia treści oferty oraz rażąco niskiej ceny pełnią doniosłą rolę w toku badania oraz oceny ofert. Należy przy tym zwrócić uwagę, że udzielane przez wykonawcę wyjaśnienia co do zasady stanowią również treść jego oferty. Na przedmiotową okoliczność zwróciła uwagę Izba m.in. w wyroku z dnia 13 lutego 2024 roku (sygn. KIO 199/24) stwierdzając, że: „złożone wyjaśnienia stanowią więc treść oferty wykonawcy w sytuacji, gdy czynność wezwania nie została przez niego podważona". W innym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zastrzegła natomiast, że „Treść oferty wraz z jej wyjaśnieniami na podst. art. 87 ust. 1 p.z.p., do których udzielenia wzywa Zamawiający, stanowi podstawę do oceny czy jest ona zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunkach zamówienia" (por. sygn. KIO 649/21). Finalnie, należy zwrócić uwagę na wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 27 września 2023 roku wydany w sprawie o sygn. XXIII Zs 6/23 w którym wyrażono pogląd, że „Odpowiedzi na pytania doprecyzowują kwestie, które Zamawiający jest w stanie ustalić jedynie przy udziale konkretnego wykonawcy. Prezentują one bowiem sposób widzenia i rozumienia zapisów SW Z przez Wykonawcę, co pozwala Zamawiającemu rzetelnie dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej." Warto zaznaczyć, że przedmiotowy wyrok został wydany w postępowaniu, w którym zamawiającym była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad - w związku z tym wyrok ten przedstawia sposób działania rzeczonego Zamawiającego w podobnych sprawach. Z powyższego wynika zatem, że treść udzielonych przez wykonawcę (Konsorcjum TERS) wyjaśnień stanowi część oferty i ma wpływ na jej ocenę m.in. pod kątem zgodności z warunkami zamówienia. Oznacza to zatem, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień jest zobowiązany do zachowania należytej, podwyższonej staranności w trakcie udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania instytucji zamawiającej. Ostatecznie to bowiem na wykonawcy spoczywa obowiązek takiego sporządzenia oferty i idących za nimi wyjaśnień, który odpowiada treści SWZ . W zawisłej przed Izbą sprawie Konsorcjum TERS nie kwestionowało zasadności kierowanych do nich wezwań - zatem należy uznać, że Wyjaśnienia 1 i 2 złożone przez ten podmiot stanowią treść oferty (okoliczność bezsporna). Zakaz negocjacji treści oferty w ramach procedury, o której mowa w art. 223 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze wagę oraz rolę wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku procedury przetargowej należy zaznaczyć, że procedura, o której mowa w art. 223 ust. 1 Pzp oprócz aspektów stricte pozytywnych (aktualizacja obowiązku wezwania do złożenia wyjaśnień w razie wątpliwości co do treści oferty) zawiera również aspekt negatywny przejawiający się w zd. drugim rzeczonego przepisu, który stanowi, iż: „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Z treści komentowanego przepisu wynika wprost, że zamawiający nie może w toku trwania procedury wyjaśniającego w sposób pośredni lub bezpośredni negocjować treści oferty z wykonawcą, w tym dokonywać zmiany jej treści - poza przypadkami określonymi w przepisach Pzp. 103.W literaturze przedmiotu podnosi się, że z „negocjacjami oferty" będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca w wyjaśnieniach (któryś) zmieni wcześniejszą ofertę15. Pogląd ten nie jest odosobniony. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 lipca 2013 roku stwierdziła, że „Wyjaśnienia muszą [...] ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert." 104.W bardziej aktualnym orzecznictwie Izby podnosi się natomiast że „wyjaśnienia treści złożonej oferty, aby mogły być uznane za wyjaśnienia, nie mogą prowadzić do zmiany treści tej oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta co do przedmiotu, zakresu itp. elementów. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty) oraz nie może dokonywać oceny oferty przez pryzmat złożonego wyjaśnienia w kontekście zawartej w nim zmiany oświadczenia woli zawartego w ofercie. Tym samym, jeżeli w oparciu o złożone wyjaśnienie treść oferty złożonej w wyznaczonym terminie na składanie ofert ulegnie zmianie, przez np.: organicznie oświadczeń, przez zmianę oświadczeń czy też przez rozszerzenie oświadczenia wykonawcy - czyli w każdy sposób jaki prowadzi nie do wyjaśnienia, ale do zmiany - to w myśl obowiązujących przepisów nie możemy twierdzić, że oferta została wyjaśniona, ale że oświadczenie woli zostało zmienione po terminie składania ofert." (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2024 roku, sygn. KIO 617/24). 105.Kwintesencją powyższych stanowisk jest wyrok Izby z dnia 24 kwietnia 2023 roku (sygn. KIO 939/23), w którym możemy przeczytać, że „Zastosowanie powyższego przepisu (tj. art. 223 ust. 1 Pzp) będzie uzasadnione wyłącznie, gdy cel wyjaśnień nakierowany będzie na dokonanie wykładni treści oświadczenia woli wykonawcy niejasnego dla Zamawiającego." 106.Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że procedura wyjaśniająca, w tym przede wszystkim ta uregulowana w art. 223 ust. 1 Pzp, nie może stanowić „koła ratunkowego" dla wykonawcy, który dopuścił się błędów lub przeinaczeń w treści oferty lub wcześniej złożonych wyjaśnień będących jej doprecyzowaniem. Mówiąc wprost - który pominął jakiś zakres prac i dopiero w wyniku pytania Zamawiającego, aby jego oferta nie została odrzucona, zdecydował się na potwierdzenie, iż również te prace zostały ujęte w ofercie. Takie działanie godzi wprost w zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasadę równego traktowania, niedyskryminacji oraz przejrzystości. 107.W ocenie Odwołującego w zawisłej przed Izbą sprawie doszło do naruszenia ww. zasad poprzez doprowadzenie do negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum TERS, o czym będzie mowa poniżej. II.2.4.3. Zamawiający negocjował z Konsorcjum TERS treść oferty. 108.W ramach Wezwania 1 Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum TERS z prośbą o wyjaśnienie następującej materii, która budziła Jego wątpliwości m.in. z uwagi na zaoferowaną przez ten podmiot cenę: 7. Prosimy o szczegółowe wskazanie, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji scalonej ceny jednostkowej w pozycji 45 „Roboty tymczasowe, zabezpieczające etapowe prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu", kosztorysu ofertowego MD-2 TOM 3.2, dla robót związanych z wykonaniem roboty tymczasowych, zabezpieczających etapowe prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu a w szczególności: a.Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca ujął w ryczałtowej cenie jednostkowej, wszelkie czynności opisane w STWIORB M23.01.02 w szczególności wymienione w pkt 9. b.Prosimy o wyspecyfikowanie robót tymczasowych, które Wykonawca przewidział w cenie ryczałtowego wynagrodzenia w pozycji 45, w celu zabezpieczenia etapowego prowadzenia rozbiórki istniejącego obiektu na warunkach określonych w STWIORB. c.Prosimy o przedstawienie merytorycznej, szczegółowej kalkulacji ryczałtowej ceny jednostkowej, obejmującej roboty tymczasowe ujęte w pozycji 45. Przedstawienie oferty podwykonawczej na w/w zakres nie zwalnia Wykonawcy z przedstawienia merytorycznych, szczegółowych kalkulacji o których mowa powyżej. Kalkulacje mogą pochodzić od Wykonawcy jaki i od podwykonawcy, który zaoferował te ceny. Wyciąg z treści Wezwania 1, strona 12 tamże 109.Na szczególną uwagę zasługuje fragment oznaczony czerwonym obramowaniem powyżej, w ramach którego Zamawiający zadał jednoznaczne pytanie o to, jakie roboty tymczasowe Konsorcjum TERS przewidziało w ramach wyceny pozycji 45 w celu należytego wykonania robót objętych Postępowaniem. Mając na względzie opisany powyżej charakter oraz rolę wyjaśnień w procesie związanym z udzieleniem zamówienia publicznego należy stwierdzić, że obowiązkiem wykonawcy było odpowiedzieć na tak postawione, jasne pytanie w sposób precyzyjny, który nie pozostawia pola do (nad)interpretacji lub domysłów. Konsorcjum TERS w swoich Wyjaśnieniach wielokrotnie podnosiło, że jest podmiotem, który posiada znaczną wiedzę i doświadczenie w realizacji zamówień publicznych, w tym tych zbliżonych do przedmiotu zamówienia objętego Postępowanie. Należy zatem uznać, że w sposób prawidłowy rozczytało (zinterpretowało) treść i zakres tak postawionego pytania. 110.Na tak sformułowane pytanie Zamawiającego Konsorcjum TERS odpowiedziało w sposób następujący (zob. str. 28 Wyjaśnień 1): Wykonawca przewidział | w cenie ryczałtowej w poz. 45 następujące roboty tymczasowe montaż barier tymczasowych. Pozycja fa została oszacowana zgodnie z założeniami projektowymi obejmującymi zabezpieczenie krawędzi robót w czterech kolejnych etapach poprzez montaż barier tymczasowych. Według projektu Wykonawca jest zobowiązany do zamontowania tymczasowej bariery 7 razy. każda o długości 22,00 mb (długość mostu), co daje łącznie 154 mb. Według kalkulacji Wykonawcy dokonanej na podstawie doświadczenie w realizacji analogicznych robót w ramach wcześniejszych inwestycji łączny koszt montażu 1 mb bariery tymczasowej wynosi 389,00 zł netto. Wyciąg z treści Wyjaśnień 1, str. 28 tamże 111.Z powyższego wynika zatem, że Zamawiający otrzymał jednoznaczną informację na temat zakresu przyjętego przez Konsorcjum TERS do wykonania w ramach niniejszego Postępowania. Informacja ta nie budzi żadnych wątpliwości co do jej treści oraz zakresu, jest jasna oraz klarowana. Jednocześnie jest to odpowiedź udzielona przez profesjonalistę, który jak sam oświadcza legitymuje się sporym doświadczeniem przy realizacji tego typu zamówień. W świetle powyższego nie sposób wiec twierdzić, że - odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum TERS można przypisać inne znaczenie niż to literalne. 112.W tym momencie należy dostrzec, w ślad za Zamawiającym, że w ramach niniejszego Postępowania zostały udzielone wiążące wyjaśnienia treści dokumentów zamówienia, które miały wpływ na zakres zobowiązania przyszłego wykonawcy zamówienia. Jak słusznie zauważył Zamawiający w treści Wezwania 2 tu cyt. „ze szczegółowych wyjaśnień wynika, że w pozycji 45 ujęto jedynie roboty tymczasowe w zakresie realizacji montażu barier tymczasowych odwołując się wyłącznie do zapisów Projektu Wykonawczego". 113.Zamawiający dostrzegł tym samym, że w zakresie odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum TERS w ramach Wyjaśnień 1 nie został ujęty pełen zakres prac oraz robót niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią OPZ. 114.Powyższe potwierdza treść Wezwania 2, w której Zamawiający stwierdza, że: Zamawiający w dniu 09.09.224r. zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania „Zestaw pytań nr 5 wraz z wyjaśnieniami" dokonując aktualizacji dokumentu STW IORB M.23.01.02b ROZBIÓRKI OBIEKTÓW INŻYNIERSKICH oraz udzielając następującego wyjaśnienia w pozycji nr 1: Przyjęte w projekcie rozwiązanie etapowania robót jest przykładowe i niewiążące. Wykonawca może dokonać jego zmiany, uzyskując przed rozpoczęciem robót jego zatwierdzenie u Zamawiającego i Inżyniera, przy założeniu utrzymania ciągłości ruchu podczas całej budowy po jednym pasie w każdym kierunku (1x2). Wykonawca uszczegółowi rozwiązania technologiczne etapowania robót za pomocą PT (Projektu Technologicznego) uzgodnionego z Projektantem i Inżynierem, dostosowując go do przyjętego przez Wykonawcę sposobu rozbiórki istniejącego obiektu i wykonania projektowanego obiektu MD-2 oraz możliwości technicznych Wykonawcy. Zaproponowany etapowy sposób rozbiórki istniejącego mostu i etapowa budowa obiektu MD-2 to propozycja projektanta. Wszelkie roboty tymczasowe i wzmacniające (opisane w M.23.01.02b ) oraz realizacja robót wynikających z dokumentacji projektowej (min. realizacja pali prefabrykowanych, zbrojenia w podziale na etapy, połączeń faz roboczych podczas betonowania w podziale na etapy, dylatacji w podziale na etapy) powinny wynikać z opracowanego przez Wykonawcę PTg (Projektu Technologicznego) i powinny być ujęte w ofercie Wykonawcy w pozycji nr. 45 kosztorysu MD-2 Tom 3.2 Rozbiórka i budowa mostu MD-2 nad rzeką Serafą aktualnego na dzień 06.09.2024 r. Zamawiający zmienia w tym zakresie STWIORB M.23.01.02b.' Wyciąg z treści Wezwania 2, str. 2 tamże 115.Zamawiający stwierdza tym samym, że zakres prac do wykonania w ramach robót tymczasowych ma znacznie szarszy zakres niż ten wynikający z pierwotnej odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum TERS. Zamawiający w ocenie Primost miał pełną świadomość, że pierwotne oświadczenie Konsorcjum TERS (złożone w ramach Wyjaśnień 1) winno zostać uznane za potwierdzające niezgodność z warunkami zamówienia (o czym będzie jeszcze mowa szerzej, poniżej). Z powyższych względów zwrócił się do Konsorcjum TERS z nast. pytaniem: „Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy w cenie oferty ujęte zostały pozostałe koszty związane z robotami tymczasowymi, umożliwiające prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu i wykonanie nowego obiektu MD-2 przy jednoczesnym zabezpieczeniu ciągłości ruchu zgodnie z wymaganiami STW IORB 0.0.00.00. oraz STW IORB M.23.01.02b. (aktualną na dzień 09.09.2024 r. ) w szczególności w pkt. 9.2. Prosimy o wskazanie w których pozycjach ten koszt został ujęty oraz w jakiej wysokości." 116.Z powyższego wynika wprost, że Zamawiający celem ratowania oferty Konsorcjum TERS zwrócił się do tego wykonawcy z pytaniem ratunkowym, którego celem było usunięcie niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że procedura wyjaśnienia treści oferty (z art. 223 ust. 1 Pzp) powinna być wszczynana w razie >>wątpliwości<< co do treści oferty lub wcześniej udzielonych wyjaśnień. 117.Pierwotne oświadczenie Konsorcjum TERS nie budzi żadnych wątpliwości, nawet w oczach przeciętnego odbiorcy. Jest jednoznaczne, klarowne i nie pozostawia pola do jakichkolwiek interpretacji. Konsorcjum TERS wprost wskazało jakie roboty zamierza wykonać w ramach pozycji 45 (robót tymczasowych) i próżno tam szukać elementów, o których mowa w STWIORB M.23.01.02b. 118.Konsorcjum TERS ma świadomość co do powyższego uchybienia oraz jego wagi w Postępowaniu. W Wyjaśnieniach 2 wskazało bowiem, że: Potwierdzamy, że w cenie oferty ujęto wszystkie koszty związane z robotami tymczasowymi, umożliwiające prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu i wykonanie nowego obiektu MD-2 przy jednoczesnym zabezpieczeniu ciągłości ruchu zgodnie z wymaganiami STW IORB O.O.OO.OO. oraz STW IORB M.23.01.02 i STW IORB M.23.01.02b w szczególności w pkt 9.2. Zwracamy uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 27 listopada 202-4 r. Wykonawca omyłkowo wskazał, że w pozycji tej ujęto jedynie montaż barier tymczasowych. Do omyłki tej doszło w toku pracy nad dokumentem przez kilka osób jednocześnie. Oczywistym jest, że na roboty tymczasowe zabezpieczające etapowe prowadzenie rozbiórki obiektu mostowego nie składa się wyłącznie montaż barier tymczasowych. Wyciąg z Wyjaśnień 2, str. 2 tamże 119.Udzielone przez Konsorcjum TERS Wyjaśnienia 2 w pierwszym akapicie mają za zadanie potwierdzić zgodność z warunkami zamówienia, co w ocenie Odwołującego powinno nastąpić w odpowiedzi na Wezwanie 1. Jest to więc zapewnienie spóźnione, które nie może być brane pod uwagę w toku badania i oceny ofert. 120.Po wtóre, w akapicie drugim (czerwone obramowanie) stwierdziło, że udzielenie błędnej odpowiedzi na pierwotne pytanie Zamawiającego (które nigdy nie było kwestionowane) wynika z „omyłki" spowodowanej pracą kilku osób nad plikiem z wyjaśnieniami. Ustosunkowując się do twierdzeń Konsorcjum TERS, które zostały zbagatelizowane przez Zamawiającego, należy stwierdzić, że w tym konkretnym przypadku trudno mówić o omyłce, w szczególności takiej, którą można poprawić w ramach przepisów Pzp (nie ma ona charakteru oczywistego lub nieistotnego). 121.Jest to oświadczenie co do sposobu wykonania zamówienia, które było poddane weryfikacji co najmniej kilku osób. Z doświadczenia życiowego wynika, że taki omyłka (gdyby faktycznie nią była) zostałby „wyłapana" na etapie kontroli przez którąś z wymienionych osób, co nie miało miejsca. Ponadto, gdyby Zamawiający nie zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienie rzeczonej „omyłki" to Konsorcjum TERS nigdy by jej nie poprawiło. 122.Argumentacja odnośnie rzekomej „omyłki" powstała jedynie na potrzeby obrony przed zarzutem niezgodności z warunkami zamówienia - na skutek Wezwania 2 zainicjowanego przez Zamawiającego. Przedmiotowego >>błędu<< nie można zakwalifikować jako „omyłki", w szczególności takiej, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (z punktu widzenia oferty błąd ten ma bardzo istotny charakter oraz wpływ na sytuację Konsorcjum TERS w Postępowaniu). Gdyby nie działania Zamawiającego to oferta Konsorcjum TERS winna zostać bezwzględnie odrzucona na podst. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 123.Należy raz jeszcze zwrócić uwagę, że prawo Zamawiającego do wzywania do złożenia wyjaśnień nie może prowadzić w żadnym wypadku do istotnej zmiany oferty . Możliwość modyfikacji oferty lub oświadczeń nań się składających została enumeratywnie wymieniona w art. 223 ust. 2 Pzp, co oznacza, że Zamawiający nie może korzystać ze swoich uprawnień z przekroczeniem granic zakreślonych ww. normami. 124.Teza ta nie wynika z zapatrywań Primost podyktowanych stanowiskiem procesowym lecz z ugruntowanej w tym zakresie linii orzeczniczej Izby, która m.in. w wyroku z dnia 2 maja 2023 r. , stwierdziła, że „Przyczyną prowadzenia wyjaśnień z wykonawcą są wątpliwości zamawiającego co do treści złożonej oferty. Przepis art. 223 ust. 2 p.z.p. dopuszcza nawet dokonanie zmian w treści złożonej oferty, jeżeli zmiany te nie powodują istotnych zmian w treści oferty oraz nie można przypisać tym zmianom efektu negocjacji treści oferty". Dalej Izba uznała, że Zamawiający nie może w postępowaniu działać w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ten sposób, aby poprzez procedurę wyjaśnienia treści oferty dokonać konwalidacji skutków niedołożenia przez danego wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu treści oferty . 125.W niniejszej sprawie Konsorcjum TERS otrzymało jednoznaczne pytanie o zakres robót, który był niezwykle prosty do zidentyfikowania i wynikał wprost z treści wyjaśnień i zmian do SW Z. Obowiązkiem tego podmiotu było więc udzielić takiej odpowiedzi, z której będzie wynikało wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem zgodnie z koncepcją przedstawioną przez Zamawiającego w ramach OPZ. W ocenie Primost powinno to przy tym nastąpić w odpowiedzi na Wezwanie 1. 126.Tymczasem w odpowiedzi na Wezwanie 1 Konsorcjum TERS przyznało wprost (co jest bezsporne w niniejszej sprawie) zamierza wykonać przedmiot zamówienia niezgodnie z jego warunkami. Dopiero na skutek Wezwania 2 Zamawiającego, w którym wskazano błędny tok rozumienia dokumentacji składającej się na OPZ przez tego wykonawcę, doszło do autorefleksji co do skutków złożonego oświadczenia, które zostało uznane za nic nieznaczącą „omyłkę" (która nawet nie została przyporządkowana do jednej z kategorii omyłek wymienionych w art. 223 ust. 2 Pzp). Nie doszłoby do tego gdyby nie „pytanie ratunkowe" wystosowane przez Zamawiającego, który dozwolił temu wykonawcy na sprostowanie owego „omyłkowego" oświadczenia (niezgodnego z warunkami zamówienia) na takie, które pozwalało na wybór oferty złożonej przez Konsorcjum TERS jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zaprezentowane powyżej działanie nie może zostać ocenione pozytywnie na gruncie zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również dotychczasowego, przywołanego orzecznictwa Izby. Jednocześnie, w świetle przywołanego powyżej orzecznictwa Izby Zamawiający kierując Wezwanie 2 do Konsorcjum TERS nie zmierzał do wyjaśnienia oświadczenia woli tego wykonawcy, lecz do jego istotnej zmiany, w sposób, który będzie już odpowiadał treści OPZ. Jest to więc działanie, które w swojej istocie jest definicją niedozwolonej negocjacji treści oferty pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Tym samym nie może się ostać jako prawidłowe i ważne w Postępowaniu - w konsekwencji powinny zostać przez Zamawiającego pominięte w toku badania i oceny oferty Konsorcjum TERS. Oferta złożona przez Konsorcjum TERS winna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Primost zwraca uwagę, że opisane powyżej negocjowanie treści oferty złożonej przez Konsorcjum TERS oprócz tego, iż było działaniem nieuprawnionym w świetle przepisów Pzp niesie za sobą dalsze konsekwencje w postaci obowiązku odrzucenia oferty rzeczonego konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Odwołujący pragnie przy tym również zaznaczyć, że stwierdzone niezgodności mają charakter nieusuwalny, których nie można wyjaśnić w oparciu o art. 223 ust. 1 Pzp czego Zamawiający był świadom z uwagi na sposób sformułowania przez Niego „pytania ratunkowego". Tymczasem w świetle obowiązujących przepisów Pzp był On zobowiązany do podjęcia niżej opisanych czynności w ramach badania i oceny oferty Konsorcjum TERS. Wpływ wybranej przez Zamawiającego formuły realizacji zamówienia na stwierdzenie niezgodności z warunkami zamówienia. Omówienie zarzutu niezgodności z warunkami zamówienia wymaga uprzedniego, krótkiego omówienia skutków płynących z obranej przez Zamawiającego formuły realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, tj. formuły „wybuduj". Przepisy Prawa zamówień publicznych przez roboty budowlane nakazują rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych (zob. art. 7 pkt 21 Pzp). Oznacza to, że, co do zasady, roboty budowlane mogą zostać wykonane tylko w jednym z wyżej wymienionych wariantów. Przedmiotem Postępowania jest wykonanie robót budowlanych w formule „wybuduj", co ma konsekwencje nie tylko dla etapu realizacji zamówienia, lecz również dla etapu przygotowania ofert przez potencjalnych wykonawców. W przypadku zamówień, w których roboty budowlane mają zostać zrealizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj" zakres materiałów, jaki otrzymuje wykonawca od zamawiającego, m.in. w ramach opisu przedmiotu zamówienia, jest znacznie ograniczony (w stosunku do występującego w przypadku formuły „wybuduj"), a co za tym idzie założenia koncepcyjne czy też finansowe przyszłej, planowanej inwestycji opracowane są w odmiennych warunkach niż dla formuły „wybuduj". W przypadku formuły, w której oferta przygotowywana jest w oparciu o istniejącą dokumentację projektową uchwycenie niezgodności z taką dokumentacją jest relatywnie proste. Wobec wielości jednoznacznych i niebudzących wątpliwości szczegółów zawartych w dokumentacji niezgodność sprowadzać się będzie np. do braku wyceny określonej pozycji kosztorysu lub udzieleniu takiej odpowiedzi na pytanie zamawiającego, z której wynikać będzie, że dany zakres (precyzyjnie wynikający z dokumentacji projektowej) nie został w ofercie przewidziany lub przewidziano zakres odmienny od narzuconego. Istnienie stypizowanej dokumentacji składającej się na OPZ oznacza, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie danego zamówienia co do zasady jest zobowiązany wycenić dokładnie ten sam zakres przyszłego świadczenia. Wszelkie rozbieżności w cenach pomiędzy konkretnymi ofertami mogą co najwyżej wynikać m.in. z przyjętego sposobu zarządzania budową, specyficznego know-how albo szczególnie korzystnych warunków związanych z realizacją danej inwestycji. Niemniej, żaden z wykonawców nie może (wyceniając ofertę) przyjąć odmiennych założeń realizacyjnych (np. zastosowanej technologii, ilości robót do wykonania itp.) niż te wynikające wprost z dokumentacji składającej się na OPZ, w szczególności nie może zaniechać wykonania robót, które zostały wprost wskazane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Takie działanie stanowiłoby bowiem niedozwoloną optymalizację, która niechybnie skutkowałby brakiem porównywalności złożonych w postępowaniu ofert. Od strony formalnej, związanej ze sporządzeniem odwołania, realizacja zamówienia w formule „wybuduj" generuje ten skutek, że chcąc wykazać, że dany wykonawca wycenił zakres niezgodny z zakresem przedmiotu zamówienia, co oznacza, że należy każdorazowo wykazać istnienie owej „niezgodności" w treści oferty złożonej przez wykonawcę ze stypizowanymi w dokumentacji zamówienia oczekiwaniami Zamawiającego. Warunki uznania danej oferty za niezgodną z warunkami zamówienia w świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z uwagi na wagę opisanych powyżej uchybień w tym miejscu Primost pragnie pokazać w jakich okolicznościach (formalno-prawnych) może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. W myśl dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia". Na przestrzeni lat norma ta była poddana rzetelnej i systemowej analizie ze strony Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji powstała ugruntowana już linia orzecznicza, która precyzuje w jakich sytuacjach zamawiający może pozbawić wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia z tej przyczyny. 141.W swoim orzecznictwie Izba stanęła na stanowisku, że „aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SW Z. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SW Z niemających istotnego charakteru22". Do podobnych konkluzji Izba doszła również w wyroku z dnia 14 stycznia 2022 roku stwierdzając, że „zastosowanie przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert23". Innymi słowy zamawiający musi mieć pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z treścią SWZ (szerzej: dokumentów zamówienia). 142.Należy więc stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp istnieje wtedy, gdy zamawiający (albo odwołujący) jest w stanie jednoznacznie wykazać, że oferta złożona przez danego wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentów zamówienia, istniejącymi na dzień upływu terminu skradania ofert, przy czym zakazane jest intepretowanie przez zamawiającego tych postanowień wbrew ich literalnej treści (np. w sposób rozszerzający). Z drugiej, zaistnienie (stwierdzenie) stanu niezgodności powoduje, że odrzucenie oferty staje się koniecznością (o ile nie znajdzie zastosowania art. 223 Pzp). II.2.5.3. Oferta złożona przez Konsorcjum TERS jest niezgodna z warunkami zamówienia. 143.Mając na uwadze rozważania poczynione w pkt II.1.2.3. Odwołania należy uznać, że w ramach Wyjaśnień 1 Konsorcjum TERS potwierdziło, że w ramach robót tymczasowych (objętych pozycją 45 kosztorysu MD.2 Tom 3.2) zamierza wykonać jedynie montaż barier tymczasowych. Poniżej Primost prezentuje wyciąg z treści rzeczonych Wyjaśnień: Wyciąg z treści Wyjaśnień 1, str. 28 tamże 144.Tymczasem zgodnie z treścią STWiORB M 23.01.02b oraz treścią odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego (przywołanej przez Niego w ramach Wezwania 2) zakres robót tymczasowych obejmuje szereg innych prac i robót, które nie zostały wymienione przez Konsorcjum TERS w ramach Wyjaśnień 1. 9.2. Cena jednostki obmiarowej Cena jednostki obmiarowej uwzględnia: -opracowanie Programu Zapewnienia Jakości zawierający projekt organizacji i harmonogram robót i uzgodnienie go przez Inżyniera, -koszty sporządzenia projektów wymienionych w pkt. 5 niniejszej STWiORB. -zapewnienie niezbędnych czynników produkcji. wykonanie, zamontowanie i rozbiórka podestów umożliwiających dojście do robót. -odwodnienie wykopów na czas prowadzenia robót, -wykonanie prac rozbiórkowych, -koszt zabezpieczenia BHP, -przygotowanie dojazdu dla sprzętu odwożącego gruz, -odwóz gruzu i koszt jego składowania. -odwóz urobku na składowisko odpadów i koszt jego składowania lub utylizacji. -oczyszczenie miejsca pracy. -uzyskany gruz / materiał z rozbiórki stanowi własność Wykonawcy robót -koszty zabezpieczenia BHP. -koszt sporządzenia projektów i rysunków określonych w okt. 5 niniejszej STWiORB. koszt urządzeń pomocniczych zapewniających bezpieczeństwo prowadzenia robót oraz bezpieczeństwo użytkowników dróg i kolei w obrębie prowadzenia robót. Cena ryczałtowego wynagrodzenia za wykonania robót tymczasowych zabezpieczających i wzmacniających etapowe prowadzenie rozbiórki istniejącego obiektu określonych w niniejszej STWiORB obejmuje również: -opracowanie Programu Zapewnienia Jakości zawierający projekt organizacji i harmonogram robót i uzgodnienie go przez Inżyniera, - koszty sporządzenia projektów wymienionych w pkt. 5 niniejszej STWiORB. zapewnienie niezbędnych czynników produkcji. -ewentualne obniżenie poziomu wody gruntowej (studnie depresyjne, pompowane) umożliwiające prowadzenie robót rozbiórkowych poniżej poziomu wody gruntowej, -wykopy lub rozkopy drogi umożliwiające dojazd do robót rozbiórkowych. -wyjęcie ścianek szczelnych przy istniejących fundamentach jako roboty zabezpieczające w przypadku konieczności, - wykonanie lokalnego wzmocnienia obiektu (w zakresie PTg) w przypadku stwierdzenia takiej konieczności, - dodatkowy montaż zbrojenia wynikający z etapowania rozbiórki, wykonanie dodatkowego zbrojenia należy dostosować do etapowania robót, - rozwiązania dotyczące podziału prętów, zakłady itp. Wykonawca uwzględni w kosztach mniejszej pozycji w ilościach zgodnych z PTg (Projektu Technologicznego). -koszt dodatkowego podziału deskowania, rusztowania, betonowana segmentami wynikające z PTg - roboty tymczasowe w szczególności ścianki szylingowe, które są potrzebne do wykonania robót podstawowych, ale nie są przekazywane Zamawiającemu i są usuwane po wykonaniu robót podstawowych. -prace towarzyszące, które są niezbędne do wykonania robót podstawowych, niezaliczane do Wyciąg z treści STWiORB M 23.01.02b, str. 4 i 5 tamże 145.Montaż barier tymczasowych może zostać ujęty wyłącznie w ramach jednej spośród kilkunastu pozycji wymienionych w treści STWiORB M 23.01.02b pkt 9.2. - jest to więc jeden niewielki element większej całości. Wykonawca zamówienia objętego Postępowaniem jest zobowiązany wykonać natomiast pełen zakres prac, o których mowa w rzeczonym punkcie, tj. m.in. opracować program zapewnienia jakości, uwzględnić koszty BHP, dokonać odpowiednich wykopów i rozkopów, uwzględnić koszty deskowania oraz rusztowań. 146.Konsorcjum TERS udzielając Wyjaśnień 1 ograniczyło się wyłącznie do wskazania do wykonania montażu barier tymczasowych, które jak wykazano powyżej stanowią wyłącznie wycinek większej całości. Takie działanie wynika z błędnego rozeznania dokumentacji składającej się na OPZ, co znalazło wyraz w treści udzielonych przez tego wykonawcę Wyjaśnień 1. 147.Stwierdzona niezgodność ma przy tym charakter jednoznaczny, bowiem wynika wprost z zestawienia jednoznacznego oświadczenia Konsorcjum TERS („w cenie [...] ujęliśmy następujące roboty tymczasowe - montaż barier tymczasowych") z równie jednoznaczną treścią OPZ (oraz odpowiedzi Zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, przywołanej we wcześniej części odwołania), która jest omówiona powyżej. 148.Opisana powyżej niezgodność ma przy tym charakter nieusuwalny, nie da się jej sprostować bądź wyjaśnić w ramach procedur jakie przysługują Zamawiającemu w ramach Postępowania na gruncie Pzp. Za działanie zgodne z prawem nie może zostać uznana próba ratowania oferty Konsorcjum TERS w ramach procedury wyjaśniającego zainicjowanej Wezwaniem 2 (brak zasadności oraz konieczności przeprowadzenia takiej procedury został omówiony w pkt II 1.2.3. odwołania). 149.W tym miejscu warto zasygnalizować, że w pierwszym kosztorysie sporządzonym przez Zamawiającego na potrzeby postępowania (tj. w kosztorysie MD.2 Tom 3.2) nie istniała pozycja 45, która dotyczyła robót tymczasowych została ona dodana w dniu 6 września 2024 roku w wyniku zmiany treści SW Z. W ocenie Primost opisana powyżej niezgodność jest konsekwencją błędu po stornie Konsorcjum TERS, które nie dostrzegło tej zmiany i jej wpływu na sposób wyceny oferty. 150.Z powyższych względów oferta złożona przez Konsorcjum TERS winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. II.2.6. Konsorcjum TERS poważnie naruszyło swoje obowiązki zawodowe. 151.Primost uzyskał informację, że jeden z członków Konsorcjum TERS, tj. INSTBUD Sp. z o.o. (dawniej F.H.U. INSTBUD S.B. Spółka Jawna) realizuje na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej w Cieszynie dwa zamówienia publiczne wymienione w tabeli poniżej: Zamawiający:Nazwa zadania: Link do postępowania: Zakład Gospodarki Kom…

…Sygn. akt: KIO 412/24 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających s ię o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. M2 sp.k. z siedzibą w Czudec w postępowaniu prowadzonym przez Podhalański Szpital Specjalistyczny im. J. Pawła II w Nowym Targu przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.wykonawcy M.F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.F. GMF Budownictwo z siedzibą w Ponicach B.wykonawcy W.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowe i Nadzory BudowlaneW.K. z siedzibą w Zakopanem orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających s i ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis ​sp. z o.o. S2 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. M2 sp.k. z siedzibą w Czudec i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających s i ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis ​ sp. z o.o. M2 sp.k. z siedzibą w Czudec tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających s i ę o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. z siedzibą w Czudec, Arkadis sp. z o.o. M2 sp.k. z siedzibą ​ w Czudec (ul. Jasielska 11, 38-120 Czudec) na rzecz zamawiającego Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Pawła II w Nowym Targu ​ (ul. Szpitalna 14, 34-400 Nowy Targ) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 412/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji - Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa PSzS na potrzeby SOR, OIOM oraz poradni po-covidowych”, nr referencyjny: DL-271-68/23, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.01.2024 r. pod nr 2024/BZP 00001674 przez Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Nowym Targu, ul. Szpitalna 14, 34-400 Nowy Targ, zwany dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 05.02.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Arkadis sp. z o.o. S1 sp. k., ul. Jasielska 11, 38-120 Czudec, Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k., ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec, Arkadis sp. z o.o. M2 sp.k., ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec, zwany dalej także „Odwołującym”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dnia 31.01.2024 r. przekazał informację, ​ której wskazał, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GMF Budownictwo M.F.; 34-700 Rabka Zdrój, w Ponice 81 zwanego dalej „GMF”, pomimo, iż jak wynika z​ udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej wybrany wykonawca GMF, jak i kolejny w rankingu oceny ofert wykonawca Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane W.K.; 34-500 Zakopane, ul. Ustup 26, zwany dalej „UPiNB”, nie sprostał obowiązkowi dowodowemu w zakresie „rażąco nisko ceny”. Natomiast Zamawiający jako profesjonalista nie dołożył należytej staranności w ocenie złożonych wyjaśnień, a tym samym nie sprostał ciążącemu ustawowemu na nim obowiązkowi w zakresie badania ceny oferty. Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający po dokonaniu starannej analizy złożonych wyjaśnień „rażąco niskiej ceny” przez wybranego wykonawcę GMF oraz kolejnego wykonawcę UPiNB i uznaniu, że wybrany wykonawca GMF oraz kolejny w punktacji wykonawca UPiNB nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”, to wówczas oferta Odwołującego miałaby szansę stać się ofertą najkorzystniejszą, a co za tym idzie miałaby szansę na wybór jako najkorzystniejsza oferta. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez brak równego traktowania; 2)art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą; 3)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy GMF, albowiem wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 4)art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie następnej w kolejności oferty wykonawcy UPiNB, albowiem wykonawca również nie sprostał obowiązkowi wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert; 3) wybór najkorzystniejszej oferty w zgodzie z ustawą Pzp. Zamawiający w dniu 07.02.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem platformazakupowa.pl) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP): 1)w dniu 09.02.2024 r. wykonawca W.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane W.K., ul. Ustup 26, 34-500 Zakopane, zwany dalej „Przystępującym W.K.”. 2)w dniu 12.02.2024 r. wykonawca M.F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.F. GMF Budownictwo, Ponice 81f, 34-700 Rabka Zdrój, zwany dalej „Przystępującym GMF”; W dniu 22.02.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3 600 zł, według faktury przedstawionej na rozprawie, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie oraz przedstawionych na rozprawie. W dniu 26.02.2024 r. pismo procesowe złożył Odwołujący, w którym przedstawił swoje stanowisko w uzupełnieniu do odwołania (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP przed rozprawą). W dniu 26.02.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron i​ rozprawy w szczególności: 1)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z rachunkami z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Złożył opozycję co do zgłaszających przystąpienie zarówno Przystępującego GMF, jak i Przystępującego W.K. z uwagi na brak interesu. Izba oddaliła opozycję Odwołującego na podstawie art. 526 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż nie uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie wykonawcy nie mają interesu ​w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpili – Zamawiającego; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, złożył wniosek ​o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i fakturę z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3)Przystępujący GMF poparł stanowisko Zamawiającego; 4)Przystępujący W.K. poparł stanowisko Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępującego GMF i Przystępującego W.K.. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, Przystępującego GMF i Przystępującego W.K., złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, zgłoszeń przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego GMF i Przystępującego W.K., złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono osiem ofert. Zamawiający pismami z dnia 19.01.2024 r. wezwał w szczególności wykonawców: GMF Budownictwo M.F. i Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane W.K. d​ o złożenia wyjaśnień: „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający Podhalański Szpital Specjalistyczny im. Jana Pawła II w Nowym Targu zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów zakresie wyliczenia cent lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny w ofercie złożonej do postępowania przetargowego prowadzonego w trybie podstawowym na usługępełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego tj. świadczenie usług związanych z zarządzaniem, koordynacją, kontrolą i nadzorem nad wykonywaniem robót budowlanych związanych z realizacją zadania pn. „Przebudowa, rozbudowa i​ nadbudowa Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego na potrzeby Szpitalnego Oddziału Ratunkowego, OIOM oraz poradni po-covidowych wraz z infrastrukturą techniczną na dz. nr. 19634/3, obr. 0001 w Nowym Targu”. Wyjaśnienie należy złożyć w terminie do dnia 2​ 3.01.2024 r. Zamawiający odrzuci ofertę z rażąco niska ceną lub kosztem, jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu art. 224 ust.6 cyt. Ustawy.”. Wskazani wyżej wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia: Przystępujący GMF ​ piśmie z dnia 22.01.2024 r., Przystępujący W.K. w piśmie z dnia 23.01.2024 r. w Pismem z dnia 31.01.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty: GMF Budownictwo M.F., Ponice 81F. Zamawiający sformułował postanowienia SWZ, w szczególności: 1)pkt IV. „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA – art. 99 – 103 ustawy Pzp ​I PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE – art. 105 – 107 ustawy Pzp”: „1. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego ​tj. świadczenie usług związanych z zarządzaniem, koordynacją, kontrolą i nadzorem nad wykonywaniem robót budowlanych związanych z realizacją zadania ​pn. „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego na potrzeby Szpitalnego Oddziału Ratunkowego, OIOM oraz poradni po-covidowych wraz z infrastrukturą techniczną na dz. nr. 19634/3, obr. 0001 w Nowym Targu”, w tym również ewentualnych robót dodatkowych. 2. Wspólny Słownik Zamówień CPV: 71247000-1. 3.Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych, ilość części 1. 4.Postępowanie przetargowe nie zostało podzielone na części ze względów technicznych, organizacyjnych i późniejszego skoordynowania wykonania zamówienia. 5.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ), został przedstawiony w załącznik ​ nr 6,7 do SW Z, (wzór umowy, dokumentacja techniczna). OPZ należy odczytywać wraz z ewentualnymi zmianami treści SWZ, będącymi np. wynikiem udzielonych odpowiedzi na zapytania Wykonawców. 6. Zamawiający nie żąda przedmiotowych środków dowodowych.”; 2)w Formularzu Ofertowym/Cenowym, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ w pkt 1-3: „1.Z tytułu realizacji Zamówienia dla Etapu wymienionego w §2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: …………….. zł (słownie:……………….) 2.Z tytułu realizacji Zamówienia dla Etapu wymienionego w §2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: ……………… zł (słownie: …………………………………. złotych) 3.Łączna wartość wynagrodzenia ryczałtowego całkowitego za etap wymieniony w pkt 1 i 2 wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: …………….. zł (słownie:……………….)”; 3) w Projekcie umowy (…), stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ w §2 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz § 8: „§ 2 2.Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego, określonej Umową realizowane jest w imieniu i na rzecz Zamawiającego i obejmuje obowiązki Wykonawcy związane z profesjonalnym i kompleksowym nadzorem oraz kontrolą Zadania inwestycyjnego ​i obejmuje w szczególności: 1. W zakresie dokumentacji projektowej wykonanie w terminie 3 tygodni od dnia zawarcia Umowy prac obejmujących: 1)Przyjęcie od Zamawiającego dokumentacji projektowo-kosztorysowej ​ oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Dokumentacja zostanie przekazana w jednym egzemplarzu w formie papierowej. 2)Dokonanie przeglądu merytorycznego projektu i przedmiarów. Przygotowanie ewentualnych wniosków do projektantów dot. wprowadzenia zmian lub uzupełnień dokumentacji i części kosztorysowej lub złożenie Zamawiającemu oświadczenia ​ o braku uwag. 3)Optymalizację kosztową pozwalającą na gospodarne wydatkowanie środków, ​ z utrzymaniem wysokich standardów realizowanej inwestycji. 4)Aktualizację kosztorysów. 5)Wsparcie w przygotowaniu SW Z, w tym udział w Komisji Przetargowej dotyczącej wyłonienia wykonawcy robót budowlanych, analizowanie pytań ​ i sporządzenie propozycji odpowiedzi do przetargu. 6)Opracowanie wraz z Zamawiającym harmonogramu finansowo – rzeczowego inwestycji z uwzględnieniem założeń wniosku i podpisanej umowy ​ o dofinansowanie realizacji inwestycji. 2. W zakresie realizacji projektu, zarządzania, nadzoru, kontroli oraz rozliczenia Zadania inwestycyjnego: 1)Przejęcie od Zamawiającego obowiązków nadzoru nad budową w ciągu 14 dni od podpisania Umowyz Wykonawcą robót budowlanych i sprawdzenie prawidłowości dotychczasowych działań w zakresie nadzoru, a w razie stwierdzenia nieprawidłowości dokonanie korekty. 2)Przygotowanie i sprawdzenie dokumentów związanych z przekazaniem terenu budowy. 3)Kontrolę procesu budowy oraz zapisów w dzienniku budowy w zakresie oświadczeń uprawnionych osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne. 4)Pełną koordynację działań, w zakresie współpracy z projektantami oraz rozwiązywanie problemów w przypadku wystąpienia jakichkolwiek trudności ​ w realizacji robót wg dokumentacji technicznej i konieczności zatwierdzenia rozwiązań dodatkowych lub zamiennych, z zastrzeżeniem punktów 18-19 poniżej. 5)Reprezentowanie Zamawiającego na budowie oraz kontrolowanie zgodności realizacji budowy w szczególności z pozwoleniem na budowę, dokumentacją projektową, techniczną, warunkami technicznymi wykonania robót, obowiązującymi przepisami, aktualną wiedzą techniczną, prawem budowlanym ​ i innymi przepisami w tym zakresie. 6)Kontrolę zgodności realizacji z zapisami umowy o realizacji Zadania inwestycyjnego w szczególności z harmonogramem rzeczowo-finansowym. 7)Kontrolę jakości i ilości wykonanych robót budowlanych, ich częściowych odbiorów oraz kontrolę jakości zastosowanych materiałów i ich zgodności ​ z dokumentacją projektową oraz obowiązującymi przepisami o dopuszczeniu ​ do obrotu. 8)Nadzorowanie i egzekwowanie wykonywania robót prz ez wykonawcę robót budowlanych zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapisami umowy o roboty budowlane dotyczące realizacji Zadania inwestycyjnego, właściwymi przepisami prawa w tym ustawą Prawo Budowlane i przepisami z nim związanymi, Ustawą ​ o finansach publicznych, Ustawą Prawo Zamówień Publicznych, dokumentacją projektową, warunkami technicznymi wykonania robót, ustalonymi terminami realizacji, obowiązującymi normami, zasadami or az przepisami prawa polskiego, a także udzielanymi n a i c h podstawie wytycznymi, w szczególności dotyczącymi procedur i standardów realizacji inwestycji. 9)Zapewnienie skutecznego nadzoru inwestorskiego na placu budowy (z punktu widzenia przepisów prawa oraz ochrony interesów Zamawiającego), ale nie mniej niż: •6 godz. tygodniowo, nie mniej niż 3 dni w tygodniu, dla inspektora branży konstrukcyjno-budowlanej dla koordynatora inspektorów; pobyt przez cały okres obowiązywania umowy; •4 godz. tygodniowo, nie mniej niż 2 dni w tygodniu, dla inspektora branży sanitarnej; pobyt w zależności od potrzeb wynikających z zaawansowania robót danej branży; •4 godz. tygodniowo, nie mniej niż 2 dni w tygodniu dla inspektora branży elektrycznej; pobyt w zależności od potrzeb wynikających z zaawansowania robót danej branży; 10) Sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy wykonywaniu robót wyrobów, zgodnie z art. 10 prawa budowlanego. 11) Kontrolę, czy stosowane przez wykonawcę robót budowlanych wyroby są dopuszczone do obrotu i stosowania w budownictwie zgodnie z prawem budowlanym oraz archiwizowanie dokumentów potwierdzających dopuszczenie tych materiałów do obrotu i stosowania w budownictwie. 12) Sprawdzanie i terminowe dokonywanie odbiorów robót budowlanych zanikających lub ulegających zakryciu. 13) W zakresie uzgodnionym z Zamawiającym, stałe, co najmniej miesięczne prowadzenie cyfrowej dokumentacji fotograficznej wykonanych robót, ​ szczególności zanikających oraz w przypadkach wystąpienia ewentualnych usterek a także przekazywanie w Zamawiającemu sukcesywnie kopii dokumentacji. 14) Sprawdzanie prawidłowości protokołu odbioru robót oraz faktury wykonawcy robót budowlanych pod względem merytorycznym i zgodności z zawartą umową z​ wykonawcą robót budowlanych, 15) Powiadamianie Zamawiającego o wszelkich odbiorach robót prowadzonych przez wykonawcę robót budowlanych. 16) Zgłaszanie projektantowi zastrzeżeń do dokumentacji zgłoszonych przez wykonawcę robót budowlanych i wyegzekwowanie od projektanta stosownych poprawek, uszczegółowień, rozwiązań projektowych i innych czynności niezbędnych do prawidłowej realizacji robót, oraz przebiegu procesu inwestycyjnego, dokonanie z nim stosownych uzgodnień i wyjaśnień, wzywanie projektanta na budowę. 17) Kwalifikowanie zasadności wykonania ewentualnych robót dodatkowych ​ uzgodnieniu z Zamawiającym oraz dokonywanie ich wyceny wstępnej w ​ zakresie umożliwiającym przygotowanie zlecenia zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych oraz w sprawdzenie wycen dokonywanych przez wykonawcę robót budowlanych. 18) W przypadku robót, które nie są objęte dokumentacją projektową lub zmian sugerowanych przez wykonawcę robót budowlanych, uzgodnienie z​ Zamawiającym procedury postępowania lub informowania o odrzuceniu sugerowanych zmian, przy czym Wykonawca nie jest władny, bez uprzedniej konsultacji z Zamawiającym, odrzucać ani zatwierdzać dodatkowe roboty lub zmiany, które pociągną za sobą zmiany finansowe lub terminowe Zadania inwestycyjnego oraz zmiany w przedmiocie kontraktu budowlanego. 19) Ocenę i weryfikację propozycji robót dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych zgłaszanych przez wykonawcę robót budowlanych, w tym przygotowanie kosztorysów, przedmiarów i uzyskanie wymaganych uzgodnień. 20) W przypadku gdy zajdzie konieczność wykonania robót niezbędnych d​ o uzyskania pozwolenia na użytkowanie nadzorowanej inwestycji a nie objętych podstawowym zakresem Wykonawcy robót budowlanych, szczegółowe przeanalizowanie zakresu tych robót i wskazanie ich Zamawiającemu oraz przygotowanie dokumentacji niezbędnej do zlecenia ich Wykonawcy robót budowlanych. 21) W przypadku wystąpienia robót dodatkowych lub zamiennych prowadzenie nadzoru inwestorskiego nad ich realizacją w ramach zawartej Umowy, bez dodatkowego wynagrodzenia. 22) Opracowanie protokołów konieczności oraz opinii i uzasadnień: a)na roboty uzupełniające i dodatkowe, nieprzewidziane i nieuwzględnione ​ w dokumentacji projektowej warunkujące wykonanie robót objętych umową ​ o roboty budowlane oraz uzyskanie ich zatwierdzenia przez Zamawiającego. b)na roboty zamienne wraz z opracowaniem dokumentacji zamiennej potwierdzonej przez projektantów oraz uzyskanie ich zatwierdzenia przez Zamawiającego. 23) Pisemne informowanie Zamawiającego o problemach, jakie wystąpiły, jak również o problemach przewidywanych, sposobach ich uniknięcia lub niezbędnych działaniach korygujących. 24) Żądanie od kierownika budowy lub kierownika robót wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich kontynuacja mogła wywołać zagrożenie lub spowodować niedopuszczalną niezgodność z dokumentacją projektową lub pozwoleniem na budowę. 25) Ułatwianie polubownego rozstrzygania sporów. 26) Organizowanie i prowadzenie okresowych narad koordynacyjnych na budowie, w terminach uzgodnionych z Zamawiającym i wykonawcami robót budowlanych, nie rzadziej niż raz na miesiąc, włącznie z przygotowaniem i archiwizacją protokołów ze wszystkich formalnych narad, dotyczących bieżących i przyszłych robót (w razie konieczności), w których udział brać będą wykonawca robót budowlanych, Zamawiający, jak również zapewnienie wdrażania podjętych decyzji wpływających na postęp i terminowość wykonywanych robót. W przypadkach koniecznych Zamawiający ma prawo żądać zwołania narady w określonym przez siebie terminie. 27) Przekazywanie Zamawiającemu raportów miesięcznych dotyczących nadzorowanych robót w terminie do 10 dnia każdego miesiąca po zakończeniu miesiąca, którego dotyczy. Raporty miesięczne zawierać powinny sprawozdanie z​ działalności Wykonawcy robót na budowie. Raport miesięczny obejmuje zakres prac zrealizowanych w okresie sprawozdawczym tj. od chwili sporządzenia poprzedniego raportu miesięcznego. Powinny być uwzględnione zagadnienia, które bezpośrednio dotyczą budowy, nadzorowanej przez Inżyniera jak problemy BHP, kontrola jakości, analiza zgodności postępu robót z harmonogramem rzeczowo-finansowym, napotkane trudności i środki zaradcze, zmiany i​ roszczenia. Jeżeli Zamawiający nie przekaże na piśmie żadnych uwag do raportów w terminie 14 dni od daty ich otrzymania, raporty będą uważane za zatwierdzone przez Zamawiającego. 28) Wspólnie z Wykonawcą przed rozpoczęciem robót przeprowadzenie inwentaryzacji stanu technicznego przyległych ulic i chodników oraz budynku Szpitala wraz z zagospodarowaniem terenu z opisaniem ewentualnych uszkodzeń i przekaże ją do Zamawiającego w formie raportu. Raport będzie zawierał poza częścią opisową dokumentację fotograficzną ze wskazaniem uszkodzeń z​ ewentualnym przyłożeniem do nich przyrządów mierniczych tak, aby bezspornie wskazać skalę uszkodzenia. 29) W przypadku stwierdzenia uszkodzeń ciągów komunikacyjnych bądź budynków zlokalizowanych w sąsiedztwie budowy przez sprzęt budowlany/na skutek trwających robót, zgłaszanie Wykonawcy potrzeby dokonywania napraw i​ nadzorowanie ich. 30) Żądanie od kierownika budowy lub kierownika robót, dokonania poprawek bądź ponownego wykonania wadliwie wykonanych robót. 31) Uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania. 32) Potwierdzanie faktycznie wykonanych robót i usunięcia wad oraz przygotowanie dokumentów do odbioru końcowego, sprawdzanie kompletności przedstawionych przez wykonawcę dokumentów i zaświadczeń wymaganych przez Zamawiającego i niezbędnych do przeprowadzenia odbioru. 33) Przygotowanie Zadania inwestycyjnego do odbioru końcowego w ciągu 14 dni od daty zgłoszenia przez wykonawcę zakończenia robót budowlanych, w tym przygotowanie niezbędnych dokumentów zgodnie z obowiązującymi przepisami. 34) Przygotowanie i uczestniczenie w odbiorze końcowym, włącznie z​ przekazaniem zakończonego Zadania inwestycyjnego Zamawiającemu, jego ostatecznym rozliczeniem i pełną dokumentacją. 35) Bieżącą kontrolę kosztów Zadania inwestycyjnego i podejmowanie stosownych działań, aby koszty umowne Zadania inwestycyjnego nie zostały przekroczone. 36) Kontrolę protokołów przerobowych składanych przez Wykonawcę robót pod kątem prawidłowości obliczeń zaawansowania prac. 37) Kontrolę umów i rozliczeń wykonawcy robót budowlanych z jego Podwykonawcami. 38) Każdorazowe uzyskanie pisemnego potwierdzenia Zamawiającego przed wydaniem poleceń mających wpływ na zmianę kosztów i terminów Zadania inwestycyjnego. 39) Informowanie Zamawiającego o stwierdzonych wadach, kontrolowanie i​ potwierdzenie ich usunięcia. 40) Nadzorowanie i pisemne informowanie Zamawiającego o zabezpieczeniach stosowanych na terenie Zadania inwestycyjnego, przeciwdziałania nieprawidłowościom mogącym spowodować zagrożenia dla osób przebywających na terenie, na którym realizowane będą prace budowlane. 41) Niezwłocznie przeanalizowanie i uwzględnienie uwag i zastrzeżeń Zamawiającego dotyczących Zadania inwestycyjnego, które Zamawiający ma prawo zgłaszać w każdym czasie, oraz zawiadamianie Zamawiającego o​ podjętych działaniach i ich skutkach. §8 1.Łączna wartość wynagrodzenia za należyte wykonanie umowy wynosi: …………………… złotych brutto i jest zgodna z ofertą Wykonawcy. 2.Z tytułu realizacji Umowy dla Etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 1 ustala się wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie ze złożoną ofertą tj. całkowite wynagrodzenie Wykonawcy, dalej „Wynagrodzenie”, wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: ……………… zł (słownie: …………………………………. złotych). Płatność nastąpi na podstawie faktury wystawionej przez Wykonawcę po podpisaniu umowy z Wykonawcą robót budowlanych lub podjęciu decyzji przez Zamawiającego o rezygnacji z zawarcia umowy na wykonanie robót budowlanych. Na fakturze powinna być wydzielona pozycja dotycząca aktualizacji kosztorysów. 3.Z tytułu realizacji Umowy dla Etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 ustala się wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie ze złożoną ofertą tj. całkowite wynagrodzenie Wykonawcy, dalej „Wynagrodzenie”, wynosi: netto: ……………. zł (słownie: ………………) podatek VAT:……………. zł (słownie: ………………) brutto: ……………… zł (słownie: …………………………………. złotych). 4.Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 3 będzie płatne częściami, w następujący sposób: a) Kwota ……..zł, stanowiąca 80% kwoty o której mowa w ust. 3, płatna w fakturach częściowych wystawianych co miesiąc w równych wysokościach. Kwota miesięcznej faktury stanowiła będzie iloraz kwoty….zł i ilości miesięcy przewidzianych na realizację robót budowlanych. Pierwsza faktura zostanie wystawiona po zakończeniu pierwszego pełnego miesiąca realizacji inwestycji przez Wykonawcę robót budowlanych. Podstawą do wystawienia faktury częściowej za pełnienie nadzoru będzie zatwierdzony przez Zamawiającego raport miesięczny z pracy Wykonawcy. b) Kwota ……..zł, stanowiąca 20% kwoty o której mowa w ust. 3, objęta fakturą końcową, wystawioną przez Wykonawcę po uzyskaniu decyzji pozwolenia na użytkowanie przedmiotowej inwestycji. 5.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ma charakter ryczałtowy i pozostaje niezmienne przez cały okres wykonywania usługi nadzoru i obowiązywania umowy bez względu na wysokość kosztów poniesionych przez Wykonawcę w związku z należytym wykonaniem przedmiotu umowy i faktyczny okres wykonania umowy. 6.Wykonawca oświadcza i zapewnia, że wynagrodzenie ryczałtowe ustalone niniejszą umową uwzględnia i zawiera wszelkie możliwe koszty związane z należytym wykonaniem usługi i że zostały one uwzględnione przez Wykonawcę w cenie złożonej przez niego oferty. 7.Płatność faktur dokonywana będzie w ciągu 60 dni od otrzymania prawidłowo wystawionej faktury. 8.Faktura będzie dostarczana przez Wykonawcę każdorazowo na Dziennik Podawczy Zamawiającegolub na adres mailowy: e. lub platformę PEF. 9.Za dzień zapłaty wynagrodzenia uważa się dzień obciążenia rachunku bankowego Zamawiającego. 10.Zapłata wynagrodzenia nastąpi z zastosowaniem mechanizmu podzielonej płatności.”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 224: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;(…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy ​z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. ​z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4.W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał skutecznie zasadności zarzutów odwołania. ​O dnośnie zarzutów odwołania 1 - naruszenia art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, 2 - naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, 3 - art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy GMF, 4 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy UPiNB (podane wyżej), w ocenie Izby zarzuty nie potwierdziły się. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co rozumie się również podnoszenie okoliczności faktycznych nie wskazanych w odwołaniu. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Odwołujący wskazuje że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty naruszając przede wszystkim fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi a mianowicie naruszył art. 16 pkt. 1 Pzp poprzez brak równego traktowania pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak również art. 17 ust. 2 Pzp poprzez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą, albowiem dokonał wyboru najkorzystniejszego wykonawcy (GMF) oraz kolejnego wykonawcę (UPiNB) pomimo, iż obaj wykonawcy nie wywiązali się z​ ciążącego na nich obowiązku wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp „obowiązek wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. Ponadto zamawiający jako profesjonalista naruszył art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp nie dokonując czynności obrzucenia oferty wybranego wykonawcy (GMF) oraz kolejnego wykonawcę (UPiNB) pomimo iż „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny” oraz że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Odwołujący wskazuje, że gdyby zamawiający dokonał analizy złożonych ofert z należytą starannością i należytym profesjonalizmem to nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wybranego wykonawcy (GMF) jak również kolejnego wykonawcę (UPiNB), a wręcz przeciwnie dokonał by czynności odrzucenia ofert wykonawców jw. z uwagi na stan faktyczny jaki opisuje zgromadzona dokumentacja w tym zakresie. 2.1. Uzasadnienie zarzutów co do wybranego wykonawcy (GMF): Odwołujący wskazuje, że zamawiający jako gospodarz postępowania nie dokonał z należytą starannością analizy złożonej oferty, a następnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy (GMF) po mimo, iż stan faktyczny wskazuje inaczej. Wybrany wykonawca (GMF) legitymuje się numerem nip 735-247-98-21, na podstawie którego możliwe jest identyfikacja podmiotu pod względem płatnika VAT zgodnie z ustawą z dnia 11.03.2004 r. o podatku o​ d towarów i usług. Jak wynika z portalu podatkowego wybrany wykonawca (GMF) jest czynnym podatnikiem VAT – poniżej wydruk z portalu podatkowego pod linkiem: https://ppuslugi.mf.gov.pl/_/ [podaje zrzut ze strony] Z powyższego jasno wnika, że wybrany wykonawca (GMF) jest czynnym podatnikiem podatku VAT, a tym samym zaoferowana cena oferty (zgodnie z art.7 pkt.1 Pzp) wynosi 139.974,00zł w tym 26.174,00zł podatek VAT co daje netto 113.800,00zł. Zatem wybrany wykonawca (GMF) chce wykonać usługę w kwocie netto = 113.800,00zł, albowiem do wyliczenia ceny oferty rozumianej zgodnie art.7 pkt.1 Pzp koniecznie jest wyliczenie wpierw kwoty netto (​ w przypadku wykonawcy będącego czynnym podatnikiem VAT), a następnie powiększenie jej o stosowny podatek VAT w tym przypadku w wysokości 23% liczony od kwoty netto co daje nam cenę oferty a wynika to wprost z art.7 pkt.1 Pzp, który to przywołany przepis odsyła d​ o ustawy z dnia 09.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług z której wprost wynika poprawność dokonywania obliczeń kwoty brutto tj. ceny rozumianej zgodnie z art.7 pkt.1 Pzp, gdzie powyższe potwierdza również ustawa z dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług. Z przedłożonych wyjaśnień wybranego wykonawcy (GMF) wynika wprost, iż koszt pracy wynosi 75.600,00zł netto, przy czym wykonawca wskazuje, że koszt pracy podczas 1 wizyty inspektora nadzoru na budowie to 60zł/godz. co nie narusza ustawy z dnia 10.10.2002r. z​ późniejszymi zmianami w sprawie minimalnego wynagrodzenia o pracę, oraz aktu wykonawczego w tym zakresie tj. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15.09.2023r. ​ sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024r. Skoro zatem wybrany wykonawca (GMF) jasno w stwierdza w swoich wyjaśnieniach (str.1) że koszt pracy inspektorów nadzoru to 75.600,00zł, to niemożliwym jest aby koszt wizyt wykazy w tabeli (str.2) wynosił również 75.600,00zł, albowiem koszt wizyty składa z co najmniej dwóch czynników składowych a mianowicie: kosztu pracy (75.600,00zł) oraz kosztu dojazdu (4.779,00zł) co daje nam, koszt wizyt na poziomie 80.399,00zł netto (75.600,00zł + 4.779,00zł) a nie 75.600,00zł jak wskazuje wykonawca – to po pierwsze, a po drugie wybrany wykonawca (GMF) w swoich założeniach poczynił ewidentnie przerzucanie kosztów w inne prowadzone nadzory, co stoi ​ sprzeczności z Pzp, a tym samym wykonawca „uprawia tzw. inżynierię cenową” naruszając przy tym zasadę zdrowej w i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami biorącymi udział ​ przedmiotowym postepowaniu. Poniżej wycinek wyroku z dnia 07.10.2022r. sygn. akt. KIO 2477/22 z którego wynika w że: [podaje wycinek wyroku] Zatem jak wynika z powyższego wycinka wyroku, takie postępowanie wykonawcy nie można kwalifikować jako np. oryginalności usług oferowanych przez wybranego wykonawcę, czy też że przyjęte rozwiaznie jest wyjatkowo korzystne, albowiem jak zauwazyła izba może to powodować wiecej problemów niż kożysci dla zamawiającego. Ponadto wybrany wykonawca (GMF) w swoich wyjaśnieniach nie wskazuje jedynie ogólnie że są to koszty ogólne bez ich wyspecyfikowania co się w nich mieści i z czego wnikają w sposób „mierzalny”, a sam fakt przyjęcia kwoty tak naprawdę niewynikającej znikąd kwoty 2.000,00zł jako koszt ogólny przez wybranego wykonawcę (GMF), wynika bardziej z doprowadzenia wyjaśnień pod względem obliczeniowym do ceny oferty (wyjścia na cenę ofertową) niż faktyczne odzwierciadlenie tych kosztów (składników cenotwórczych mających bezpośredni wpływ na wskazaną kwotę), albowiem brak jest wskazania jakie elementy cenotwórcze mieszczą się w tych kosztach np. mogą to być koszty; przygotowania oferty w tym m.in. analiza kosztów, metody wykonania, analiza dokumentów przetargowych, itp.; koszt wadium o ile występuje; koszt zabezpieczania należytego wykonania umowy o ile występuje; koszt materiałów eksploatacyjnych i urządzeń; koszt amortyzacji środków trwałych w tym środków transportu, urządzeń itp. środków; koszt usług spedycyjnych; koszt środków łączności, mediów itp.; koszt ubezpieczeń firmy w tym m.in. NNW, OC firmy; koszt zarządu firmy; kosztów wynajęcia i utrzymania biura; koszt obsługi księgowej i prawnej; koszt dodatkowego personelu; itp. Kosztów nierozerwalnie dotyczących się wprost prowadzanej działalności gospodarczej przez wybranego wykonawcę (GMF) Dokonując dalszej analizy należy wskazać, że wybranego wykonawcę (GMF), nie wycenił obsługi okresu gwarancyjnego, o którym mowa w rozdz. IV SWZ ust. 5 w zw. z ust. 1 w tym ​ szczególności w §7 ust.2 projektu umowy, który przewiduje, iż umowa zostaje zawarta również na okres gwarancyjny w oraz okres usunięcia definitywnego wad i usterek (poniżej wycinek) [podaje wycinek] Brak wyceny przez wybranego wykonawcę (GMF), obsługi przywołanego powyżej okresu gwarancyjnego wskazuje wprost, iż wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów, które wymagał zamawiający postanowieniami SW Z w tym m.in. postanowieniami projektu umowy. Dlatego, też brak lub pominięcie tego składnika cenotwórczego powoduje, iż oferta cenowa jest niekompletna, a wykonanie przedmiotu zamówienia przez tegoż wykonawcę jest wątpliwa na tym etapie i nie daje gwarancji wykonania z należytą starannością przedmiotu zamówienia od dnia podpisania umowy do upływu okresu gwarancyjnego na roboty budowlane który t​ o okres będzie wynikał wprost z zawartej umowy na roboty budowlane. W przywołanym powyżej wyroku Izba zwarzyła, że czynniki o których mowa jw. [podaje wybraną treść wyroku] Przy tym należy wskazać, że brak szczegółów co do poszczególnych elementów kosztotwórczych uniemożliwia już zamawiającemu przeprowadzenia weryfikacji założeń wybranego wybranego wykonawcę (GMF) 2.2. Uzasadnienie zarzutów co do wybranego wykonawcy (UPiNB): Odwołujący wskazuje, że zamawiający jako gospodarz postępowania nie dokonał z należytą starannością analizy złożonej oferty przez kolejnego w rankingu złożonych ofert wykonawcy (UPiNB), albowiem gdyby to uczynił w sposób profesjonalny to dokonał by czynności odrzucenia oferty wykonawcy. Wykonawca (UPiNB) legitymuje się numerem nip 676-235-68-56, na podstawie którego możliwe jest identyfikacja podmiotu pod względem płatnika VAT zgodnie z ustawą z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług. Jak wynika z portalu podatkowego wybrany wykonawca (UPiNB) nie jest czynnym podatnikiem VAT (jest zarejestrowany jako podatnik VAT zwolniony)– poniżej wydruk z portalu podatkowego pod linkiem: https://ppuslugi.mf.gov.pl/_/ [podaje zrzut strony] Skoro zatem wybrany wykonawca nie jest czynnym podatnikiem podatku VAT, tym samym zaoferowana cena usługi (zgodnie z art.7 pkt.1 Pzp) wynosi 214.000,00zł w tym 0,00zł podatek VAT co daje netto 214.000,00zł. Jak wynika z powyższego wykonawca chce wykonać usługę za cenę = 214.000,00zł rozumianą zgodnie art.7 pkt.1 Pzp. Jak wynika zatem z wyjaśnień wykonawcy brak jest podania szczegółowej analizy kosztów usługi inspektora nadzoru sprawia, że taka oferta jest godna uznania za wiarygodną poniżej również wycinek przywołanego powyżej wyroku [podaje wybraną treść wyroku] Odwołujący wskazuje, że wykonawca (UPiNB) nie wykazuje faktycznych kosztów pracy (podając jedynie ogólnie koszt np. 9.300,00zł na miesiąc, nie wykazując: 1]. czynników cenotwórczych jakie mają wpływ na powyższą kwotę); 2]. faktycznego zysku (w sposób mierzalny); 3]. kosztów ogólnych (składników cenotwórczych mających bezpośredni wpływ na wskazaną kwotę), albowiem brak jest wskazania jakie elementy cenotwórcze mieszczą się w tych kosztach np. mogą to być koszty; przygotowania oferty w tym m.in. analiza kosztów, metody wykonania, analiza dokumentów przetargowych, itp.; koszt wadium o ile występuje; koszt zabezpieczania należytego wykonania umowy o ile występuje; koszt materiałów eksploatacyjnych i urządzeń; koszt amortyzacji środków trwałych w tym środków transportu, urządzeń itp. środków; koszt usług spedycyjnych; koszt środków łączności, mediów itp.; koszt ubezpieczeń firmy w tym m.in. NNW, OC firmy; koszt zarządu firmy; kosztów wynajęcia ​i utrzymania biura; koszt obsługi księgowej i prawnej; koszt dodatkowego personelu; itp. kosztów nierozerwalnie dotyczących się wprost prowadzanej działalności gospodarczej przez wybranego wykonawcę (UPiNB); 4]. spekuluje kosztami dojazdu podobnie jak wybrany wykonawca dokonuje uprawia przerzucanie kosztów np. dojazdów w inne realizowane kontrakty Dokonując dalszej analizy należy wskazać, że wykonawca (UPiNB), nie wycenił obsługi okresu gwarancyjnego, o którym mowa w rozdz. IV SW Z ust. 5 w zw. z ust. 1 w tym w szczególności w §7 ust.2 projektu umowy, który przewiduje, iż umowa zostaje zawarta również na okres gwarancyjny oraz okres usunięcia definitywnego wad i usterek (poniżej wycinek) [podaje wycinek] Brak wyceny przez wykonawcę (UPiNB) obsługi przywołanego powyżej okresu gwarancyjnego wskazuje wprost, iż wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów, które wymagał zamawiający postanowieniami SW Z w tym m.in. postanowieniami projektu umowy. Dlatego, też brak lub pominięcie tego składnika cenotwórczego powoduje, iż oferta cenowa jest niekompletna, a wykonanie przedmiotu zamówienia przez tegoż wykonawcę jest wątpliwa na tym etapie i nie daje gwarancji wykonania z należytą starannością przedmiotu zamówienia o​ d dnia podpisania umowy do upływu okresu gwarancyjnego na roboty budowlane który to okres będzie wynikał wprost z zawartej umowy na roboty budowlane. W przywołanym powyżej wyroku Izba zwarzyła, że czynniki o których mowa jw. [podaje wybraną treść wyroku] Przy tym należy wskazać, że brak szczegółów co do poszczególnych elementów kosztotwórczych uniemożliwia już zamawiającemu przeprowadzenia weryfikacji założeń wybranego wykonawcę (UPiNB) 3. Podsumowanie: Wybrany wykonawca (GMF) oraz kolejny w rankingu wykonawca (UPiNB) nie dowiódł zamawiającemu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, gdzie zgodnie z art.224 ust.4 Pzp „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa n​ a wykonawcy”, natomiast art.224 ust.5 mówi wyraźnie że: „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub w kosztu”. Ponadto wskazuję iż odrzuceniu podlega oferta na mocy art.226 ust.1 pkt.8 „zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” w związku z art.226 ust.1 pkt.10 „zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Wskazać należy zamawiając jest zobowiązany na mocy art.17 ust.2 Pzp „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” udzielić zamówienia zgodnie z​ ustawą a nie wbrew ustawie jak to zostało powyżej dowiedzione w uzasadnieniu. Na koniec Odwołujący wskazuje zamawiajacemu, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 „wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać w wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, (…). Ciężar dowodu, że cena nie jest nisko rażąca spoczywa na wykonawcy składającym ofertę” ponadto jak wynika z wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2007r UZP/ZO/0-696/07 „Rażąca niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”. Z kolei wyrok KIO z​ dnia 26.11.2010r sygn. akt KIO/2498/10 wyraża, że „wyjaśnienia zawierające niekonkretne i​ ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone”. Podziela to również Sąd Okręgowy ​ Częstochowie w wyroku z dnia 12.08.2005r sygn. akt VI Ca 464/05. Zatem z powyższego wynika wprost, że w wyjaśnienia wybranego wykonawcy wręcz muszą być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, uwzględniające założenia opisu przedmiotu zamówienia, a także szczegółowo wskazujące na czynniki "mierzalne", które pozwoliły obniżyć cenę oferty, a udzielane wyjaśnienia powinny w sposób wyczerpujący n​ a pierwsze wezwanie zamawiającego wykazać że zaoferowana cena nie tylko z punktu ekonomicznego jest realna. Zatem podczas czyści wyjaśnienia »»rażąco nisko ceny«« należy bezwzględnie unikać ogólnikowych stwierdzeń, ponadto w rozległych wyjaśnień niewystarczającym jest podawanie wyłącznie informacji ogólnych sprowadzających się np.„oświadczenia, że cena nie jest rażąco niska”, czy „potwierdzenia możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę”, lecz warunkiem koniecznym jest wskazanie sposobu kalkulacji cenowej oferty wraz z uwzględnieniem jej wpływu na obliczenie ceny niedopuszczalnym jest wskazywanie, iż straty wynikające z niskiej ceny zostaną pokryte z​ innej działalności lub innego majątku firmy (m.in. KIO 216/14, KIO 32/14) jak może to mieć miejsce w przedmiotowej sytuacji. Jak zwarzyła izba w wyroku z 07.10.2022r. sygn. akt. KIO 2477/22 „wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 224 ust. 2 Pzp nie mogą się ograniczać do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu i organizacji pracy, przeanalizowaniu zakresu obowiązków wynikających z zakresu SW Z. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ i przedstawienia konkretnej ​a zarazem wiarygodnej i rzetelnej analizy (…) Tylko w takiej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny (…) Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć możliwość dokonania rzetelnej analizy realności założeń przyjętych przez wykonawcę przy szacowaniu ceny za realizację zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień udowodnić zmawiającemu, że w realiach tego konkretnego postepowania przetargowego, mając na uwadze istniejące i wykazane indywidualne uwarunkowania wykonawcy możliwe na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji zamówienia na najwyższym poziomie (…) Oczywistym jest bowiem że rażąco niska cena uderza w uczciwych, działających zgodnie z przyjętymi raktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca nieprawidłową wycenę zakresu usług wskazanych w SW Z równocześnie zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać niezgodnie z SW Z.” Ponadto nie sposób nie zgodzić się z arbitrami UZP, którzy podkreślają, że „nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności podejmowanych przez instytucje zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych" a tym samym zasadą wyrażoną w art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Cena oferty wykonawcy wybranego (GMF) oraz kolejnego wykonawcę w rankingu oceny ofert (UPiNB), rozumiana zgodnie z art. 7 pkt 1 Pzp nie spełnia wymagań określonych w SW Z i dokumentach związanych, a przede wszystkim ustawy Pzp i przepisów szczególnych w tym zakresie, a tym samym powinny zostać odrzucone z uwagi na „rażąco niską cenę” nie odpowiadającą wymaganiom SW Z i dokumentów związanych. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 „wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, (…). Ciężar dowodu, że cena nie jest nisko rażąca spoczywa na wykonawcy składającym ofertę” ponadto jak wynika z wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 19.06.2007r UZP/ZO/0-696/07 „Rażąca niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia ​ przyszłości”. Z kolei wyrok KIO z dnia 26.11.2010r sygn. akt KIO/2498/10 wyraża, w ż​ e wyjaśnienia zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone. Podziela to również Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 12.08.2005r sygn. akt VI Ca 464/05. Chyba nie należy przypominać że wyrok Sądu w sprawie zagadnienia „rażąco niskiej ceny” jest instancją nadrzędną nad wyrokiem KIO. Z powyższego wynika wprost, że wyjaśnienia Wykonawcy muszą być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, uwzględniające założenia opisu przedmiotu zamówienia, a​ także szczegółowo wskazujące na czynniki, które pozwoliły obniżyć cenę oferty, udzielanie wyjaśnień w sposób wyczerpujący na pierwsze wezwanie zamawiającego unikanie ogólnikowych, rozległych wyjaśnień, niewystarczającym jest podawanie wyłącznie informacji ogólnych sprowadzających się np. oświadczenia, że cena nie jest rażąco niska, czy potwierdzenia możliwości wykonania zamówienia za wskazaną cenę wskazanie sposobu kalkulacji cenowej oferty wraz z uwzględnieniem jej wpływu na obliczenie ceny niedopuszczalnym jest wskazywanie, iż straty wynikające z niskiej ceny zostaną pokryte z​ innej działalności lub innego majątku firmy (m.in. KIO 216/14, KIO 32/14) jak może to mieć miejsce w przedmiotowej sytuacji (co wykazano powyżej taka okoliczność wystąpi zarówno u​ wybranego wykonawcy (GMF) jak również drugiej w rankingu punktowym wykonawcy (UPiNB). Izba w wyroku z 07.10.2022r. sygn. akt. KIO 2477/22 wskazała że obowiązkiem zmawiającego jest: [podaje wybraną treść wyroku] Z ustawy Pzp wynika wprost, że skoro zamawiający może zostać zobligowany do zmiany własnej decyzji przez KIO lub przez wyrok sądu, to tym bardziej, w razie dostrzeżenia nieprawidłowości w swoim działaniu (samodzielnie albo w związku z otrzymaniem informacji np. od wykonawcy), samodzielnie może dokonać jej naprawy – powyższe nie stoi bowiem ​ sprzeczności z ustawą Pzp a wręcz przeciwnie, jest zgodne z literą prawa. W tym miejscu należy wskazać że w odwołujący poinformował zamawiającego o czynności niezgodnej z ustawą wraz z podaniem szczegółowego uzasadnienia. Niemniej jednak zamawiający nie podjął czynności naprawy wadliwie dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czego skutkiem jest niniejsze odwołanie. Brak należytej staranności i bierność zamawiającego podczas badania wyjaśnień »»rażąco niska cena«« wybranego wykonawcy (GMF) jak również kolejnego wykonawcy w rankingu oceny ofert (UPiNB) powoduje nie równe traktowanie wykonawców, i naruszenie prawa materialnego odwołującego w związku z podjętą przez zamawiającego czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty w sprzeczności z jednym z​ najważniejszym przepisie ustawy Pzp a mianowicie art.17 ust.2 Pzp „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy” Skutkiem nierównego traktowania jest również wybór wykonawcy z naruszeniem art. 17 pkt. 2 Pzp poprzez udzielenia zamówienia nie zgodnie z ustawą wykonawcy (GMF) którego oferta powinna być odrzucona z​ uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp. oraz kolejnego ​ kolejnego wykonawcy w rankingu oceny ofert (UPiNB) albowiem przywołani powyżej wykonawcy nie sprostali w obowiązkowi wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, natomiast zmawiający jako profesjonalista nie sprostał obowiązkowi należytej weryfikacji złożonych wyjaśnień czego skutkiem jest doznanie przez odwołującego szkody ze względu na brak możliwości wyboru oferty odwołującego oraz brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia jak również utrata możliwości wzbogacenia się odwołującego o kolejne doświadczenie zawodowe zarówno odwołującego jako spółki prawa handlowego jak również personelu odwołującego, który został by skierowany do realizacji przedmiotu zamówienia. Przywołane powyżej okoliczności faktyczne dowodzą niezbicie, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 pkt 2 Pzp podając, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany niezgodnie z ustawą, przy tym powodując nierówne traktowanie wykonawców którzy złożyli oferty w niniejszym postepowaniu w tym odwołującego wnoszącego niniejsze odwołanie w związku z dokonaniem przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ustawą Pzp oraz zaniechanie czynności odrzucenia zarówno wybranego wykonawcy (GMF) oraz kolejnej w rankingu ofert wykonawcy (UPiNB). Opisane powyżej czynności oraz zaniechania zamawiającego naruszają interes odwołującego polegający na możliwości uzyskania przez niego zamówienia publicznego. Tym samym interes odwołującego niewątpliwie doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych przepisów Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki do złożenia odwołania. Przywołane powyżej okoliczności faktyczne dowodzą niezbicie, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 pkt 2 Pzp podając, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany zgodnie z ustawą, przy tym powodując nierówne traktowanie wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postepowaniu w tym odwołującego. Ponadto zamawiający wybierając wykonawcę który nie sprostał obowiązkowi dowodowemu wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp naruszył przy tym art. 224 ust. 6 Pzp oraz zwłaszcza art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Brak należytej staranności i bierność zamawiającego podczas badania wyjaśnień wybranego wykonawcy (GMF) oraz kolejnej w rankingu ofert wykonawcy (UPiNB) w zakresie »»rażąco niska cena«« powoduje nierówne traktowanie wykonawców którzy również złożyli oferty cenowe w przedmiotowym postępowaniu w tym oferty odwołującego. Skutkiem nierównego traktowania jest również wybór wykonawcy z naruszeniem art. 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenia zamówienia nie zgodnie z ustawą wykonawcy którego oferta powinna być odrzucona z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp. Opisane powyżej czynności oraz zaniechania zamawiającego naruszają interes odwołującego polegający na możliwości uzyskania przez niego zamówienia publicznego. Tym samym interes odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych przepisów Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki do złożenia odwołania. Odwołujący jako uczestnik niniejszego postępowania wskazuje, że zamawiający miał możliwość kontrolowania swoich czynności i​ w razie wątpliwości [czy to na skutek własnych przemyśleń, czy też powiadomienia przez wykonawcę w postaci informacji], poza niewielkimi wyjątkami może wycofać się z podjętej decyzji i powtórzyć daną czynność. Zamawiający został poinformowany przez odwołującego o naruszeniach. Podsumowując powyższe uzasadnienie, odwołujący wskazuje że opisane powyżej zaniechania zamawiającego naruszają interes odwołującego polegający n​ a możliwości uzyskania przez odwołującego przedmiotowego zamówienia publicznego. Zatem nie wątpliwie interes odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych przepisów Pzp, a tym samym zostały spełnione przesłanki art. 505 ust. 1 Pzp do wniesienia odwołania. Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów odwołanie winno zostać uwzględnione w całości i zasądzenia kosztów wniesienia odwołania tj. 1]. kwotę 7.500,00zł tytułem wpisu od odwołania; 2]. kwotę 3.600,00zł tytułem pełnomocnika odwołującego; 3]. 791,20zł = 344km x 2 x 1,15zł/km tytułem podroży służbowej na posiedzenie.”. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający: „III. Ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w treści odwołania w stosunku do oferty GMF Budownictwo, M.F. 1) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.16 pkt 1 PZP, poprzez brak równego traktowania wykonawców, art. 17 ust. 2 PZP poprzez brak udzielenia zamówienia zgodnie z​ ustawą, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy (GMF) albowiem wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający po zapoznaniu się z odwołaniem uznaje, że podniesione zarzuty są całkowicie bezzasadne. 2) Wykonawca GMF Budownictwo, M.F., Ponice 81F określił swoją cenę wykonania usługi na kwotę brutto 139.974.00 zł (113.800,00 zł netto) Zamawiający na podstawie 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się ​o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiajacy poinformował również, że wyjaśnienie należy złożyć w terminie do dnia 23.01.2024 r., a także, że „Zamawiający odrzuci ofertę z rażąco niska ceną lub kosztem, jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu – art. 224 ust.6 cyt. Ustawy”. 3) Wykonawca w zakreślonym terminie udzielił stosownych wyjaśnień wskazując między innymi, że możliwość złożenia oferty w takiej wysokości wynika z tego, że jest właścicielem firmy GMF Budownictwo i osobiście będzie nadzorował prace w specjalności konstrukcyjno- budowlanej. Wskazał, że w przewidzianym na realizację inwestycji okresie jego firma realizuje inne zadania w ramach nadzoru w Nowym Targu. W drugiej części przedstawił szzcególowe wyliczenia dotyczące kosztów dojazdu w oparciu o​ cenę paliwa (7zł), odległość od siedziby firmy do miejsca inwestycji (30km w dwie strony), spalanie samochodu (7l/100km), ilość przewidywanych dojazdów określoną na 270, oraz amortyzację (810zł). Wskazał także, że ze względu na inne nadzory w Nowym Targu nie ponosi w całości tych kosztów. Określił także cenę jednej wizyty inspektora na budowie na 120zł, a ilość przewidywanych wizyt na 630szt. Podkreślił, że stawka za godzinę wykonania nadzoru została skalkulowana zgodnie z​ obowiązujacymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przedstawił także tabelę określającą wyżej opisane koszty oraz dodatkowo koszty ogólne (2.000zł) oraz założony zysk firmy w wysokości 9799zł. 4) Zamawiajacy analizując otrzymane wyjaśnienia wziął pod uwage następujące okoliczności. 4.1) Wykonawca w wyjaśnieniach i sporządzonej tabeli wykazał wszystkie koszty, jakie przyjął do kalkulacji ceny. Koszty te są realne, nie zostały również rażąco zaniżone. Wykonawca wykazał również wysokość zysku po jego stronie. 4.2) Zamawiający wziął pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia w przedmiotowej sprawie. Przy ocenie prawidłowośći wynagrodzenia ryczałtowego należy pamiętać, ż​ e pozwala ono na większą swobodę wykonawców w sposobie kalkulacji ceny, niż ​ przypadku wynagrodzenia kosztorysowego. O konieczności uwzględnienia specyfiki ceny ryczałtowej przy ocenie w wyjaśnień, stanowi np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6​ marca 2017 r., sygn. akt KIO 297/17, który co prawda dotyczyło zamówienia na roboty budowlane, lecz zawarta w tym orzeczeniu wykładnia przepisów tyczących się badania ceny, ma charakter uniwersalny. „Ryczałtowy charakter wynagrodzenia pozwalał wykonawcom n​ a pewną swobodę w sposobie kalkulacji ceny (…) co nie czyni kalkulacji tych nieprawidłowymi. (…) Wezwanie więc wykonawców do złożenia wyjaśnień było jak najbardziej uzasadnione. Pamiętać jednak należy, iż ocena podobnych elementów kosztorysu w różnych ofertach nie jest do końca miarodajna, właśnie z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia i​ możliwość różnego sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego”. Tym samym, nawet jeżeli wykonawca przekazuje swoje wyjaśnienia w oparciu o metodykę kalkulacji odmienną niż przyjęta przez Zamawiającego, to w dalszym ciągu zaoferowana cena może posiadać walor realności, gdyż o jej rażąco niskim poziomie nie świadczy dobór metody kalkulacyjnej. ​ szczególności bowiem przy cenie ryczałtowej możliwe do zastosowania modele kalkulacyjne są szerokie. W Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Istotne jest oświadczenie wykonawcy, ż​ e oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia. Pomimo że cena w przedmiotowym przypadku ma charkter ryczałtowy to wykonawca przedstawił przekonywującą kalkulację. Pokazał szczegółowo stosowane stawki roboczogodziny, kosztów dojazdów, kosztów VAT itp. 4.3) Zamawiajacy uznał, że kluczową okolicznością umożliwiającą złożenie oferty w takiej wysokości jest fakt, że Pan M.F. jestem właścicielem firmy GMF Budownictwo i​ osobiście będzie nadzorował prace w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, co stanowi znakomitą część usługi. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2022 r., KIO 832/22 „3. Osobiste wykonanie znacznego zakresu prac przez wykonawcę prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą niewątpliwie stanowi okoliczność sprzyjającą obniżeniu kosztów, w porównaniu do wykonawcy, który musi zatrudnić personel dla całego zakresu zamówienia”. 4.4) Istotną okolicznością jest również, że w przewidzianym okresie na realizację inwestycji Wykonawca realizuje inne zadanie w ramach nadzoru w Nowym Targu. Wbrew zarzutom Odwołującego okoliczność ta powinna być brana pod uwagę przy kalkulacji oferty. Nie stanowi to w żadnym przypadku przerzucania kosztów dojazdu na inne nadzory. Okoliczność taka miałaby miejsce, gdyby kosztem poniesionym na dojazd do jednego z miejsc pracy był obciążony inny zleceniodawca. W przypadku natomiast, gdy osoba wykonująca dwie usługi w jednej miejscowości dzieli koszt dojazdu do tej miejscowości na dwie części, to każdy z podmiotów korzystających z usługi zostaje obciążony realnym, faktycznie poniesionym przez usługodawcę kosztem dojazdu. Niezależnie od powyższej okoliczności Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach i tak wykazał w sposób wyczerpujący skalkulowany koszt dojazdów. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że kalkulacje dokonywane były z zapasem w zakresie ceny paliwa na dzień kalkulacji, a także ilości wymaganych wizyt na placu budowy. 4.5) Wskazane koszty dojazdu zostały skalkulowane dla wszystkich uczestniczących ​ realizacji przedmiotu umowy inspektorów nadzoru. w 4.6) Jeżeli chodzi o wskazaną w kalkulacji pozycję „koszty ogólne”, to jest ona dla Zamawiającego zupełnie zrozumiała i wystarczająca. Bezprzedmiotowe są dywagacje Odwołującego dotyczące rzekomej powinności szczególowego wskazywania przez wykonawcę elementów cenotworzczych, w szczególności, że większość opisanych przez niego w odwołaniu kategorii kosztów, takich jak wadium, zabezpieczenia nalezytego wykonania umowy, koszty materiałów eksplatacyjnych i urządzeń, koszty usług spedycyjnych, wynajęcia utrzymania biura, kosztów dodatkowego personelu, w przedmiotowym przypadku nie występuje lub nie musi występować. Należy podkreślić, że zupełnie inne są koszty ogólne osoby wykonującej jednoosobową działalność gospodarczą, zarejestrowaną we własnym miejscu zamieszkania, niż koszty ogólne Odwołującego, działającego jako konsorcjum trzech spółek komandytowych, z​ komplementariuszem będącym spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. 4.7) Bezzasadne są też zarzuty dotyczące rzekomego braku uwzględnienia w kalkulacji usług w okresie gwarancyjnym. Jak wskazał Wykonawca w swoich wyjaśnieniach kalkulacje dokonywane były z zapasem, w zakresie ilości wymaganych wizyt na placu budowy, pozwalającym na ewentualne wykonywanie usługi w okresie gwarancyjnym. 4.8) Należy także wskazać, że celem procedury mającej na celu wyeliminowanie ofert z rażąco niską cena jest zabezpieczenie Zamawiajacego przed zawarciem umowy z Wykonawcą niewiarygodnym, który nie będzie potrafił wykonać zamówienia zgodnie ze złożona ofertą. Na pozytywną ocenę wiarygodności wykonawcy Marcina Filasa przez Zamawiajacego wpływa fakt, że prawidłowo wykonał, w sposób zgodny z ofertą nadzór nad inwestycją Przebudowy części budynku PSzS dla potrzeb Kardiologii Inwazyjnej z pracownią hemodynamiki wykazaną przez niego w załaczniku nr 3 do oferty „Oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu”. IV. Ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w treści odwołania w stosunku do oferty Usługi Projektowe i Nadzory budowlane W.K. 1) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.16 pkt 1 PZP, poprzez brak równego traktowania, art. 17 ust. 2 PZP poprzez brak udzielenia zamówienia zgodnie z ustawą, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 poprzez nie odrzucenie oferty wybranego wykonawcy (GMF) albowiem wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający po zapoznaniu się z odwołaniem uznaje, że podniesione zarzuty są całkowicie bezzasadne. 2) Wykonawca Usługi Projektowe i Nadzory budowlane W.K. określił swoją cenę wykonania usługi na kwotę brutto 214.000,00zł (214.000,00 zł netto – zwolnienie z VAT) Zamawiający na podstawie 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się o​ udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, l​ ub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiajacy poinformował również, że wyjaśnienie należy złożyć w terminie do dnia 23.01.2024 r., a także, że „Zamawiający odrzuci ofertę z rażąco niska ceną lub kosztem, jeżeli Wykonawca nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu – art. 224 ust.6 cyt. Ustawy”. 3) Wykonawca w zakreślonym terminie udzielił stosownych wyjaśnień wskazując między innymi, że oferta została wyceniona prawidłowo zgodnie z zasadami wiedzy technicznej -inżynierskiej a oszczędność wynika przede wszystkim z prawidłowej i efektywnej organizacji pracy własnej. Wskazał, że kwota 28.000,00zł brutto za czynności związane ze sprawdzeniem dokumentacji projektowej, przy założeniu trzytygodniowego terminu na ich wykonanie, przez trzech branżystów daje kwotę ok. 9333,33zł na osobę, wyższą niż minimalna krajowa i pozwalającą na godziwy zarobek. W odniesieniu do kwoty 186.000,00zł za prace związane z czynnościami pełnienia obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego wskazał, że przy założeniu prowadzenia prac przez ok. 20 miesięcy daje to kwotę 9.300zł za miesiąc. W drugiej części przedstawił szczególowe informacje dotyczące kosztów dojazdu, wskazując na bliską odległość inwestycji od miejsc prowadzonych działalności gospodarczych, wynoszącą około 20km. Opisał również posiadany tabor firmowy, w postaci dwóch samochodów z instalacją LPG oraz dwóch skuterów 125ccm. Koszt przejazdu 20 km samochodem Renault okreslił na 7zł, samochodem Skoda na 6zł, a​ skuterami na ok. 6-7zł. Ponadto podniósł mozliwość przejazdu transportem publicznym – busem, za kwotę 3-4zł. Wskazał także, że ze względu na inny nadzór w Rabce Zdroju oraz inne usługi w sąsiedztwie palnowanych robót (25km) koszty transportu mogą się częściowo pokrywać. Podkreślił że dwie osoby z zespołu mają siedzibę w Zakopaneym (20km), a jedna w miejscu inwestycji, t​ j. w Nowym Targu. Oświadczył że do kalkulacji założono zysk na poziomie nie mniejszym niż 15%., nie korzysta z pomocy publicznej, respektuje przepisy prawa pracy, związane z podwykonastwemi i​ ochroną środowiska. Do wyjaśnień dołaczył wydruki z Google Maps przedstawiające drogę i odległość dojazdu n​ a budowę z siedziby firmy, kopie dowodów rejestracyjnych posiadanych pojazdów, kopię aktualnej faktury za paliwo, kopię oświadzcenia o przejęciu obowiązków inspektora na budowie w Rabce Zdroju. 4) Zamawiajacy analizując otrzymane wyjaśnienia wziął pod uwage następujące okoliczności. 4.1) Wykonawca w wyjaśnieniach określił wszystkie koszty, jakie przyjął do kalkulacji ceny. Koszty te są realne, nie zostały również rażąco zaniżone. Wykonawca wykazał również poziom zysku po jego stronie. 4.2) Zamawiający wziął pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia w przedmiotowej sprawie. Przy ocenie prawidłowośći wynagrodzenia ryczałtowego należy pamiętać, ż​ e pozwala ono na większą swobodę wykonawców w sposobie kalkulacji ceny, niż ​ przypadku wynagrodzenia kosztorysowego. O konieczności uwzględnienia specyfiki ceny ryczałtowej przy ocenie w wyjaśnień, stanowi np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6​ marca 2017 r., sygn. akt KIO 297/17, który co prawda dotyczyło zamówienia na roboty budowlane, lecz zawarta w tym orzeczeniu wykładnia przepisów tyczących się badania ceny, ma charakter uniwersalny. „Ryczałtowy charakter wynagrodzenia pozwalał wykonawcom n​ a pewną swobodę w sposobie kalkulacji ceny (…) co nie czyni kalkulacji tych nieprawidłowymi. (…) Wezwanie więc wykonawców do złożenia wyjaśnień było jak najbardziej uzasadnione. Pamiętać jednak należy, iż ocena podobnych elementów kosztorysu w różnych ofertach nie jest do końca miarodajna, właśnie z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia i​ możliwość różnego sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego”. Tym samym, nawet jeżeli wykonawca przekazuje swoje wyjaśnienia w oparciu o metodykę kalkulacji odmienną n​ iż przyjęta przez Zamawiającego, to w dalszym ciągu zaoferowana cena może posiadać walor realności, gdyż o jej rażąco niskim poziomie nie świadczy dobór metody kalkulacyjnej. W szczególności bowiem przy cenie ryczałtowej możliwe do zastosowania modele kalkulacyjne są szerokie. Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym. Istotne jest oświadczenie wykonawcy, ż​ e oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia. Pomimo że cena w przedmiotowym przypadku ma charkter ryczałtowy to wykonawca przedstawił przekonywującą kalkulację. Pokazał szczegółowo stosowane miesięczne stawki wynagrodzenia oraz koszty dojazdów. 4.3) Zamawiajacy uznał że kluczową okolicznością umożliwiającą złożenie oferty w takiej wysokości jest fakt, że Pan W.K. jest właścicielem firmy Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane. W.K. osobiście będzie nadzorował prace w specjalności konstrukcyjno- budowlanej, co stanowi znakomitą część usługi. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1​ 5 kwietnia 2022 r., KIO 832/22 „3. Osobiste wykonanie znacznego zakresu prac przez wykonawcę prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą niewątpliwie stanowi okoliczność sprzyjającą obniżeniu kosztów, w porównaniu do wykonawcy, który musi zatrudnić personel dla całego zakresu zamówienia”. 4.4) Istotną okolicznością jest również, że w przewidzianym okresie na realizację inwestycji Wykonawca realizuje inne zadanie w ramach nadzoru w okolicy Nowego Targu. Wbrew zarzutom Odwołującego okoliczność ta powinna być brana pod uwagę przy kalkulacji oferty. Nie stanowi to w żadnym przypadku przerzucania kosztów dojazdu na inne nadzory. Okoliczność taka miałaby miejsce, gdyby kosztem poniesionym na dojazd do jednego z miejsc pracy był obciążony inny zleceniodawca. W przypadku natomiast, gdy osoba wykonująca dwie usługi w jednej miejscowości dzieli koszt dojazdu do tej miejscowości na dwie części, to każdy z podmiotów korzystających z usługi zostaje obciążony realnym, faktycznie poniesionym przez usługodawcę kosztem dojazdu. Niezależnie od powyższej okoliczności Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach i tak wykazał składniki kosztu dojazdów. 4.5) Wskazane koszty dojazdu zostały skalkulowane dla wszystkich uczestniczących ​ realizacji przedmiotu umowy inspektorów nadzoru. w 4.6) Jeżeli chodzi o ewentualne„koszty ogólne”, to wprawdzie Wykonawca nie dokonał ich szczególowej prezentacji ale należy podkreślić, że zupełnie inne (znikome) są koszty ogólne osoby wykonującej jednoosobową działalność gospodarczą, zarejestrowaną we własnym miejscu zamieszkania, niż koszty ogólne Odwołującego, działającego jako Konsorcjum trzech spółek komandytowych, z komplementariuszem będącym spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. 4.7) Wskazać również można stosunkowo niewielką różnicę pomiędzy cenami ofertowymi Wykonawcy W.K. (214.000,00zł) oraz Odwołującego (237.583,00zł). Zakładając, że Odwołujący prawidłowo skalkulował swoją cenę i mając na uwadze ponad dwunastokrotnie większą odległość z siedziby Odwołującego na miejsce inwestycji (ok.250km), niż z siedziby W.K. (20km), a także z pewnością większe koszty funkcjonowania i zarządzania konsorcjum w udziałem faktycznie czterech społek prawa handlowego, w stosunku do indywidualnej osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, od razu da się zauważyć że cena zaoferowana przez Wykonawce Wojciecha Koptę nie może być rażąco niska. III. Wspólne podsumowanie zarzutów w stosunku do firm GMF Budownictwo M.F. i​ Usługi Projektowe i Nadzory Budowlane W.K.. 1) W związku z zaistnieniem okoliczności opisanych w art. 224 ust. 2 PZP Zamawiajacy skierował do Wykonawców wezwania o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na w wysokość ceny. Wykonawcy złożyli stosowne wyjaśnienia. Zamawiający po ocenie złożonych wyjaśnień nie stwierdził przesłanek do odrzucenia którejkolwiek z ofert na podstawie art. 224 ust. 6 PZP. 2) Nalezy wskazać zasady, którymi winien się kierować i kierował się Zamawiajacy przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Wykonawców. 2.1) Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Zamiarem ustawodawcy jest eliminacja ofert nierealnych. Oferty zawierające rażąco niską cenę nie tylko bowiem naruszają zasadę uczciwej konkurencji, ale przede wszystkim uniemożliwiają należyte wykonanie zamówienia publicznego. 2.2) Słowo "rażący" jest definiowane jako "dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny". Wydaje się, że rażąco niską ceną będzie cena oferty, która jest nierealna, niemożliwa do spełnienia, tym samym w sposób oczywisty zawiera cenę zaniżoną w stosunku do przedmiotu zamówienia publicznego. Potwierdzenie powyższej definicji znajduje się w orzecznictwie KIO, która akcentuje bezsporny i wyraźnie oczywisty charakter zaniżonej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i jego ustalonej wartości (wyr. KIO z​ 6.6.2011 r., KIO 1131/11, Legalis; wyr. KIO z 24.3.2009 r., KIO/UZP 297/09, Legalis). Należy podkreślić, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a​ nie ceny "niskiej". Te dwa pojęcia nie są tożsame" (wyr. SO w Katowicach z 21.6.2010 r., XIX Ga 175/10, niepubl.) 2.3) Użyte w art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. 2.4) Stopień szczegółowości wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny nie może być oderwany od specyfiki przedmiotu zamówienia, stopnia jego skomplikowania. Jeśli przedmiotem zamówienia są stosunkowo mało czasochłonne i typowe czynności nadzoru, t​ o nie ulega wątpliwości, że trudno w takiej sytuacji oczekiwać przedstawienia wyjaśnień obrazujących jakąś szczególnie skomplikowaną strukturę kosztów, czy wyjątkowo obszernych dowodów. 2.5) Należy podnieść, że: "Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" (wyr. KIO z 14.3.2011 r., KIO 415/11, Legalis). Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i​ zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki 2.6) Okoliczność bliskiego miejsca zamieszkania i siedziby firmy Wykonawcy w stosunku d​ o miejsca wykonywanej usługi (ok.15km lub 20km) a także wykonywanie innych usług ​ Nowym Targu, jest okolicznością mającą wpływ na końcowa cenę, z której dobrodziejstwa wykonawca ma pełne w prawo skorzystania. Z uwagi na indywidualne uwarunkowania każdego z podmiotów wykonanie zamówienia z​ a taką samą cenę nie będzie możliwe dla każdego wykonawcy. Obiektywne czynniki, w tym wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy umożliwiają zaproponowanie ceny lub koszt. Oczywistą kwestią jest nieporównywalny koszt wykonania zamówienia wymagającego częstych wizyt na terenie inwestycji przez podmiot odległy od niej 15km (M.F.) lub 20km (W.K.), a przez podmiot z siedzibą w odległości 250km (Odwołujący). 2.7) Zamawiający wykonał swoje obowiązki w zakresie badania rażąco niskiej ceny i nie miał podstaw do ewentualnego żądania ponownych wyjaśnień. Dodatkowe wyjaśnienia są bowiem dopuszczalne, ale tylko jako wyjątkowe narzędzie, o ile pierwotne wyjaśnienia zostały złożone rzetelnie. Najczęstszą przyczyną uzasadniającą dodatkowe wezwanie pozostają przy tym nieprecyzyjne wezwanie zamawiającego (obowiązek), lub pojawienie się nowych wątpliwości (uprawnienie). Dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny jest dopuszczalne dla wyjaśnienia nowych wątpliwości. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2017-11-06 KIO 2212/17 (numer 1707053)) 2.8) Celem stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych nie może być formalizm sam w sobie. Przyjęte we wskazanej ustawie rozwiązania mają na celu doprowadzenie do wskazania oferty najkorzystniejszej, a nie oferty która staje się taką jedynie na skutek niedoskonałości procedury. 2.9) Oczywiste jest, że udzielenie zamówienia powinno nastąpić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jednakże należy mieć również na uwadze jeden z celów leżących u powstania regulacji ustawowej w zakresie zamówień publicznych, którym jest stworzenie mechanizmu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Podejmowanie przez Zamawiającego kroków skutkujących eliminacją z postępowania wykonawców mogących wykonać zamówienie za znacznie mniejszą cenę i wybieranie ofert droższych musi być dokonywane z daleko posuniętą ostrożnością, mając na uwadze dobro finansów publicznych. 2.10) Zamawiający nie naruszył art. 16 pkt 1 PZP, poprzez brak równego traktowania Wykonawców. Wyjaśninia wszystkich Wykonawców zostały potraktowane tak samo i w stosunku do żadnego z nich Zamawiający nie zastosował innych surowszych ocen. Dotyczy to również wyjaśnień Odwołującego zawierających przykładowo mapki dojazdu z​ aplikacji Google Maps do miejsca inwestycji, z miejscowości niezgodnych z siedzibą wykonawcy (których wskazanie w żaden sposób nie wynika z oferty lub innych dokumentów) lub wyciągi z kart pojazdów stanowiących własność firm leasingowych (bez wykazania prawa ich użytkowania przez Odwołującego). Zamawiający prawidłowo zażądał wyjaśnień o​ d wykonawców, dokonał ich oceny i podjął decyzję o braku podstaw do ich odrzucenia.”. Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego tj. świadczenie usług związanych z zarządzaniem, koordynacją, kontrolą i nadzorem nad wykonywaniem robót budowlanych związanych z realizacją inwestycji pn. „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego na potrzeby Szpitalnego Oddziału Ratunkowego, OIOM oraz poradni pocovidowych wraz z infrastrukturą techniczną na dz. nr. 19634/3, obr. 0001 w Nowym Targu”, w tym również ewentualnych robót dodatkowych. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych ww. zadaniem inwestycyjnym określa przedmiar robót stanowiący załącznik nr 7 do SW Z (tak w § 1 ust. 1 Projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ, dalej „Projektu umowy”). Obowiązki wykonawcy określono także w § 2 ust. 2, a​ w szczególności pkt 2.1) Projektu umowy, gdzie wskazano: „2. W zakresie realizacji projektu, zarządzania, nadzoru, kontroli oraz rozliczenia Zadania inwestycyjnego: 1) Przejęcie o​ d Zamawiającego obowiązków nadzoru nad budową w ciągu 14 dni od podpisania Umowy z​ Wykonawcą robót budowlanych i sprawdzenie prawidłowości dotychczasowych działań ​ zakresie nadzoru, a w razie stwierdzenia nieprawidłowości dokonanie korekty.”. w Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną ​lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny l​ ub kosztu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 16 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji o​ raz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w ogłoszeniu i dokumentach zamówienia. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę. W związku z tym wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny w szczególności uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim sprecyzowane oraz być konkretne i​ wyczerpujące, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił ​ kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla niego umożliwiły obniżenie ceny oferty, jakie oszczędności w mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że cena rażąco niska, której zaoferowanie przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego oferty, nie może być mylona z ceną niską. W postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego mogą konkurować wykonawcy, którzy zważywszy n​ a indywidualne warunki, w jakich działają, mogą mieć niższe koszty prowadzenia działalności, niż inni wykonawcy, jak też są skłonni zadowolić się niższym zyskiem na danym zamówieniu. W konsekwencji są w stanie zaoferować niższą stawkę, która jest realistyczna i​ pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień z uwzględnieniem treści wezwania do ich złożenia. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie. Ocena w tym zakresie dokonywana jest z uwzględnieniem okoliczności stanu faktycznego sprawy, w tym specyfiki przedmiotu zamówienia, a także celu, jakiemu służy procedura wystąpienia o wyjaśnienia, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, którym jest ustalenie czy za cenę oferty danego wykonawcy jest możliwe wykonanie przez niego zamówienia w sposób należyty, bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że Zamawiający zażądał, aby Przystępujący GMF i Przystępujący W.K. złożyli wyjaśnienia, w tym złożyli dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny w ofercie. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień powołał się na art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i nie uszczegółowił wymagania zakresu wyjaśnień. Analizując treść wezwania do wyjaśnień i treść udzielonych wyjaśnień Przystępującego GMF i Przystępującego W.K. wskazać należy, że wykonawcy mieli wyjaśnić i​ złożyć stosowne dowody w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych, dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny w ofercie na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zarówno Przystępujący GMF jak i Przystępujący W.K. złożyli wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej. Kluczowe w niniejszej sprawie jest uwzględnienie faktu wymagania przez Zamawiającego wskazania w ofercie ceny ryczałtowej. I tak: Przystępujący GMF: W Formularzu Ofertowym/Cenowym z tytułu realizacji zamówienia dla etapu wymienionego ​ § 2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite podał 9 840 zł brutto, z tytułu realizacji w zamówienia dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite podał 130 134 zł brutto. Łącznie podał: 139 134 zł brutto. Przystępujący W.K.: W Formularzu Ofertowym/Cenowym z tytułu realizacji zamówienia dla etapu wymienionego ​ § 2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite podał 28 000 zł brutto, z tytułu realizacji w zamówienia dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy wynagrodzenie ryczałtowe tj. całkowite podał 186 000 zł brutto. Łącznie podał: 214 000 zł brutto. W ocenie Izby wyjaśnienie kalkulacji ceny ryczałtowej może być przedstawione ​ pewnym stopniu ogólności, inaczej niż w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego. Choć bowiem również w wynagrodzenie ryczałtowe winno być starannie skalkulowane, to jednak uwzględnia ono w sobie ryzyko niedoszacowania bądź przeszacowania ceny z uwagi n​ a właśnie ryczałtowy charakter tego wynagrodzenia wykonawcy. Po pierwsze należy wskazać, że wezwani do wyjaśnień wykonawcy mieli samodzielnie dokonać wyboru, które elementy będą omawiać w kontekście wyjaśnień kalkulacji ceny, przy czym uwzględnić winni istotne części składowe ceny. Odnieśli zatem swoje wyjaśnienia ​ szczególności do wymogu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp (tak wprost w wyjaśnieniach Przystępujący GMF). w Izba zauważa, że w Formularzu Ofertowym/Cenowym Zamawiający wymagał wyceny dwóch składników łącznej ceny ryczałtowej oferty: dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy (w zakresie dokumentacji projektowej) i dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy (w zakresie realizacji projektu, zarządzania, nadzoru, kontroli oraz rozliczenia Zadania inwestycyjnego). A zatem te dwa składniki wynagrodzenia składały się na łączną cenę ryczałtową brutto w ofercie. Jednocześnie zauważenia wymaga, że cena dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 1 projektu umowy (w zakresie dokumentacji projektowej) jest wielokrotnie niższa od ceny dla etapu wymienionego w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy (​ w zakresie realizacji projektu, zarządzania, nadzoru, kontroli oraz rozliczenia Zadania inwestycyjnego). Zamawiający w toku postępowania odwoławczego podniósł, czemu nie zaprzeczył Odwołujący, że istotna w sprawie była wycena czynności inspektora nadzoru inwestorskiego w branży konstrukcyjno-budowlanej. Zgodnie z wyjaśnieniem Przystępującego GMF i​ Przystępującego W.K., są oni przedsiębiorcami, prowadzącymi jednoosobowo działalność gospodarczą i będą osobiście wykonywać czynności inspektora nadzoru inwestorskiego w branży konstrukcyjno-budowlanej, dzięki czemu mogą zaoferować konkurencyjną cenę w stosunku do innych wykonawców, nieświadczących w ten sposób usług. Przystępujący GMF powołał się w wyjaśnieniach także na realizację innych zadań ​ ramach nadzoru w Nowym Targu, przedstawił wyliczenia w zakresie kosztów dojazdu: „Przyjmując cenę paliwa na w poziomie 7 (obecnie 6,5zł) zł i konieczność przejechania 30 km (przy spalaniu 71/100km) trzy razy w tygodniu przez okres do 19 miesięcy (przyjąłem z​ zapasem 20 miesiący) daje to nam około 87 tygodni przyjąłem 90, czyli 270 dojazdów. Cena jednego dojazdu wynosi 14,7zł, koszty dojazdów wynoszą 3969,0 zł plus amortyzacja na poziomie 810,00zł co daje w całości 4779,00 zł. Wskazane koszty dojazdu zostały skalkulowane dla wszystkich uczestniczących w realizacji przedmiotu umowy inspektorów nadzoru. Tak naprawdę nie ponoszę tego kosztu gdyż jak już wspomniałem mam inny nadzór w Nowym Targu, w którym to mam ujęte koszty dojazdu więc nie zasadne jest liczenie ich dwukrotnie.”. Podał także wyliczenie ceny w zakresie kosztów zatrudnienia inspektorów: „Cena jednej wizyty inspektora na budowie 120 zł ilość wizyt wszystkich inspektorów szacuje na 630szt po 2h co daje 75600,OOzł (Ih kosztuje 60zł netto). Wskazuję przy tym, że każdy z​ inspektorów prowadzi własną działalność gospodarczą, stawka za godzinę została skalkulowana zgodnie z obowiązującymi stawkami za wykonanie nadzoru, w tym zgodnie z​ obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za prace tj. art 8a ustawy z dnia z dnia 10 października 2002 r.o minimalnym wynagrodzeniu za pracę/ Dz. U. z​ 2020 poz. 2207 z późn. zm./. Ponadto inspektorzy w okresie realizacji przedmiotu umowy ​ związku prowadzeniem działalności gospodarczej wykonywać będą czynności i działania związane z obecnością w w miejscu prowadzenia inwestycji bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów.”. Cenę łączną brutto w kwocie 139 974,00 zł rozbił na kwoty: VAT -​ 26 174,00 zł, netto - 113 800,00 zł, podatek 19% - 21 622,00 zł, koszt dojazdu - 4 779,00 zł, koszty og i firm - 2 000,00 zł, koszt wizyt - 75 600,00 zł, zysk firmy - 9 799,00 zł. Nie załączył do wyjaśnień żadnych dowodów. Przystępujący W.K. powołał się w wyjaśnieniach także na oszczędność metody wykonania wynikającą przede wszystkim z prawidłowej i efektywnej organizacji pracy własnej oraz współpracowników na budowie (umiejętne planowanie i zarządzanie czasem współpracowników). Podał, że posiada doświadczenie w pełnieniu usług nadzoru inwestorskiego w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, kadra inżynierska przewidziana do realizacji zamówienia posiada dobre wykształcenie, a także wiedzę praktyczną związaną ​ z realizacją procesu inwestycyjno-budowlanego, zwłaszcza w instytucjach publicznych, ​ w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Wskazał szczegółowe wyliczenia: „Przyjęte wartości prac do oferty są następujące: Łączna wartość prac wynosi 214 000,00 zł brutto, ​ na co się składa etap wymieniony w § 2 ust. 1 pkt projektu umowy w kwocie 28 000.00 zł brutto oraz etap wymieniony §2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy w kwocie 186 000,00 zł brutto. ​ Kwota 28 000,00 zł brutto jest wynagrodzeniem za czynności wymienione w § 2 ust. 1 pkt projektu umowy tj. prace związane bardzo ogólnie pisząc z m.in. sprawdzeniem dokumentacji projektowej, kosztorysów i wsparciem w przygotowaniu SW Z. Licząc termin na wykonanie w/w czynności 3 tygodnie od dnia zawarcia umowy i zakładając prace 3 branżystów, wartość zarobku na osobę wynosi ok. 9 333,33 zł (28 000,00/3), czyli kwota znacznie wyższa niż minimalna krajowa i pozwalająca na godziwy zarobek za dobrze wykonaną pracę. Kwota ​ 186 000,00 zł brutto jest wynagrodzeniem za czynności wymienione w § 2 ust. 2 pkt projektu umowy tj. prace związane z czynnościami dot. pełnienia obowiązków inspektorów nadzoru inwestorskiego. Wg specyfikacji warunków zamówienia przewidywany termin zakończenia realizacji zadania inwestycyjnego ustala się na 30.09.2025roku. Uwzględniając jeszcze miesiąc zapasu oraz realny początek robót w marcu 2024r. (odliczając czas na sprawdzenie dokumentacji i procedury związane z wyłonieniem wykonawcy robót) łączny czas dot. prowadzenia nadzoru inwestorskiego wynosi ok. 20 miesięcy co przy kwocie 186 000,00 zł daje wartość 9 300,00 zł na miesiąc. Wpływ na uzyskanie oszczędności ma w znacznej mierze stosunkowo nie daleka odległość od miejsc prowadzonych działalności gospodarczych ​ do miejsca wykonywania nadzorowanych robót tj. Podhalańskiego Szpitala Specjalistycznego w Nowym Targu. Odległość ta wynosi ok. 20 km, co nie jest odległością generującą istotne koszty przy posiadanym przez nas taborze. Posiadany tabor firmowy to samochód marki Renault Megane z silnikiem benzynowym z instalacją LPG (nr rejstr. KTT SE82) oraz skutery Honda Innova 125 (nr rejstr. KTTP28) oraz Piaggio X9 (nr rejestr. KTT 4N43) oraz prywatny samochód Skoda Fabia z silnikiem benzynowym z instalacją LPG (nr rejestr. KTT 9W82). Powyższe pojazdy gwarantują bardzo ekonomiczny transport, tj. koszt przejazdu ok. 20 km w/w samochodem marki Renault to ok. 7 zł, samochodem marki Skoda koszt przejazdu wynosi ok 6 zł, natomiast skuterami ok 6-7 zł brutto. Ponadto, transport publiczny i prywatny a także sąsiedztwo prowadzonej działalności gospodarczej stwarza możliwość dojazdu na budowę busem (3-4 zł koszt jednego dojazdu tamże). Dodatkowo koszty transporty mogą się częściowo pokrywać, z inną nadzorowaną inwestycja tj. budową budynku usługowo-handlowego z częścią magazynową zlokalizowanego w Rabce-Zdrój na dz. nr ewid. 4159/9, 4159/10, 4159/12, 4062/2,4160/2 (Decyzja nr 338/2023). W sąsiedztwie miejsca planowanych robót (promień ok. 25 km) wykonujemy inne usługi związane z nadzorami na budowie bądź prowadzeniem i koordynacją procesu budowlanego. Wyjaśniamy, że dojazdy na budowę odbywać się będą zarówno wspólnie jak również indywidualnie dla każdej branży ​ (w zależności od bieżącego zapotrzebowania i zaawansowania budowlanego). Ponadto zespół inżynierski przewidziany do realizacji ma siedzibę w pobliżu inwestycji t​ j. inspektor branży konstrukcyjno-budowlanej W.K. oraz branży sanitarnej T.F. w Zakopanem, natomiast inspektor branży elektrycznej P.S. ma siedzibę w Nowym Targu. Oświadczamy, że założyliśmy do kalkulacji ceny zysk, na poziomie nie mniejszym niż 15%, c​ o dowodzi, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej, zakładając należyte zrealizowanie zamówienia. Aktywnie uczestniczymy ponadto w procedurach związanych z uzyskiwaniem decyzji pozwalających na użytkowanie obiektów, w tym znamy lokalne uwarunkowania z tym związane (wymogi ppoż., wymogi sanepid, dozór techniczny itp.). Zespół inżynierski przewidziany na Państwa obiekt to doświadczeni inżynierzy budowlani, którzy posiadają umiejętność zarządzania budowami, w tym dyscyplinowania wykonawców n​ a budowie. Jesteśmy stosunkowo młodym zespołem, stąd umiemy korzystać również z​ multimedialnych narzędzi i oprogramowania wspierających proces zarządzania budowami (umiejętności obsługi programów AutoCad, programów do kosztorysowania Zuzia, inne). Oświadczamy, że nie korzystamy z pomocy publicznej, co winno czynić zadość Waszemu żądaniu. Oświadczamy, że respektujemy w pełni przepisy prawa pracy, w tym w szczególności przepisy o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oświadczamy, że respektujemy w pełni przepisy związane z podwykonawstwem oraz przepisy o ochronie środowiska. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy badaniu zarzutu rażąco niskiej ceny jest ocena, czy zaoferowana cena jest rynkowa. Cena jest wtedy rażąco niska jeśli jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie n​ a nim działających...etc.". Uwzględniając zestawienie złożonych ofert oraz zawarte tam ceny, w naszej ocenie nie ma podstaw, aby przyjąć, że nasza cena ma charakter rażąco niskiej, czego niniejszym dowodzimy. Załączniki: 1.Wydruk z Google Maps przedstawiający drogę i kilometraż dojazdu na budowę od siedziby firmy (ul. Ustup 26, 34-500 Zakopane). 2.Kopie dowodów rejestracyjnych pojazdów, którymi dysponuję w celu zapewnienia niezawodnego i ekonomicznego dojazdu na plac budowy (zakryto dane wrażliwe tj. PESEL). 3.Kopia aktualnej faktury za paliwo, w celu potwierdzenia sprawności pojazdu. 4.Kopia oświadczenia o przejęciu obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego przy budowie budynku usługowohandlowego w Rabce-Zdrój na dz. nr ewid. 4159/9, 4159/10, 4159/12, 4062/2, 4160/2.”. Załączył do wyjaśnień wyżej wymienione dowody (załączniki). W toku postępowania odwoławczego na rozprawie Odwołujący wskazał, że liczba pobytów (wizyt) inspek…

…Sygn. akt: KIO 2058/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 17 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego 1​ 7 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 maja 2025 r. przez wykonawcę MDP Polska ITS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Migdałowej 4 (02-796 Warszawa) ​ postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie przy ul. Królewskiej 27 (00-060 w Warszawa) w imieniu i na rzecz którego działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie przy ul. Powsińskiej 69/71 (02-903 Warszawa) przy udziale: 1) uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy Computex spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Konopnej 9 (04-707 Warszawa); B. wykonawcy Immitis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Dworcowej 83 (85-009 Bydgoszcz); C. wykonawcy Grupa E spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach przy ul. Piwnej 32 (43-100 Tychy); 2) uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawcy Suntar spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie przy ul. Marii Drozd 12 (33-100 Tarnów); B. wykonawcy MBA System spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Placu Konesera 9 (03-736 Warszawa); C. wykonawcy Egida IT Solutions spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy ul. gen. Józefa Zajączka 32 (01-510 Warszawa); w D. wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Fabrycznej nr 13 lok. 1 (65-410 Zielona Góra); E. wykonawcy Integrated Solutions spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (01-207 Warszawa); w F. wykonawcy MAXTO ITS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce przy ul. Willowej 87 (32-085 Modlniczka); G. wykonawcy Euvic Solutions spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 98 (00-807 Warszawa) postanawia 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy MDP Polska ITS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie, kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 2058/25 Uzasadnienie Ministerstwo Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie zwane dalej „zamawiającym” w imieniu i na rzecz którego działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby Organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe, o numerze: WIP.261.23.2025.NP, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 maja 2025 r., pod numerem publikacji: 306156-2025 (numer wydania Dz.U. S: 91/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 23 maja 2025 r. wykonawca MDP Polska ITS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na treść dokumentacji postępowania w zakresie Części 1, 2 i 3 w następującym zakresie: 1) nieustalenia obowiązku zamawiającego zamieszczenia w Systemie teleinformatycznym – dedykowanej platformie informatycznej, stworzonej w celu obsługi procesów związanych z​ realizacją projektów w ramach Krajowego Planu Odbudowy (KPO) (adres: https://www.edusign.gov.pl.) („System”), danych osób będących upoważnionymi przedstawicielami Organu prowadzącego wraz z danymi kontaktowymi tych osób (§ 2 ust.24 wzoru umowy wykonawczej); 2) nieuregulowania w dokumentacji postępowania zakresu działań wykonawcy w Systemie i​ nie ustanowienia obowiązku zamawiającego do zapewniania wykonawcy dostępności Systemu w 99% okresu obowiązywania Umowy Wykonawczej; 3) nieudostępnienia wykonawcom, na potrzeby sporządzenia oferty, Systemu w celu umożliwienia wykonawcom zapoznania się z mechanizmami działania Systemu, zdatnością Systemu do wykonywania operacji opisanych w dokumentacji postępowania oraz metodami wprowadzania danych; 4) ustalenia wymogu, aby dostarczany sprzęt został wyprodukowany nie wcześniej, niż 9​ miesięcy od daty wszczęcia postępowania wykonawczego (§ 1 ust.2 wzoru Umowy Wykonawczej); 5) ustalenia wymogu, iż testy urządzeń, o których mowa w OPZ w tytule INFORMACJE ​O SPOSOBIE POTW IERDZENIA SPEŁNIENIA W YMAGAŃ TESTÓW W YDAJNOŚCIOW YCH: (OPZ str. 95 – dotyczy wszystkich testów), mają zostać wykonane ​ ciągu 30 dni przed terminem składania ofert oraz mają zostać opublikowane przez podmioty trzecie; w 6) ustalenia wymagania aby wszystkie podzespoły komputerowe dostarczanych urządzeń muszą działać w zakresie nominalnych parametrów określonych przez ich producentów (zdanie pierwsze pkt a w wymaganiu L.2. dla laptopa w OPZ (str. 29 OPZ). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1: w zakresie Ad 1), 2) i 3) art. 99 ust 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 2) Pzp; Zarzut 2: w zakresie Ad 4) art. 99 ust. 2 Pzp w związku z art. 16 pkt 3) Pzp; Zarzut 3: w zakresie Ad 5) art. 103 ust.3 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp; Zarzut 4: w zakresie Ad 6) art. 99 ust.4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach oraz Immitis Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, natomiast po stronie zamawiającego wykonawcy: Egida IT Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, MBA System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MAXTO ITS Sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce oraz Euvic Solutions S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez ww. wykonawców. 13 czerwca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnił żądanie odnośnie zarzutów 1, 3 i 4 wyrażone w odwołaniu przez zmianę treści SW Z zgodnie z opisem przedstawionym w uzasadnieniu. 16 czerwca 2025 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo zawierające oświadczenie o​ cofnięciu odwołania w zakresie wszystkich czterech zarzutów. Ponadto odwołujący wniósł o zwrot 90% wysokości wpisu. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu wszystkich czterech zarzutów stanowiło oświadczenie ​o cofnięciu odwołania w całości, co ostatecznie należało uznać za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, że cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący: …………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…sygn. akt: KIO 690/25 WYROK Warszawa, 13 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: a)Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, b)STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1.2., 1.4., 1.5., 1.6., 2.5., 2.7., 7.1., 7.2., 7.3., 8.2. odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2.1., 2.2., 2.6., 5.2., 5.3., 6.1., 6.2. i nakazuje zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień umowy oraz karty gwarancyjnej do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami, gwarantującymi równowagę stron umowy. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża: w 2/3 wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie oraz w 1/3 zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SKANSKA S.A. ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 1 035 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzydzieści pięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze, tytułem dojazdu na rozprawę, 4.2. zasądza od wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze kwotę 690 zł 00 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. 4.3. zasądza od zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze na rzecz wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 6 667 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 690/25 Uzasadnienie Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z dziedziny obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 410 ust. 1 w zw. z art. 411 ustawy Pzp, pn. „Roboty budowlane związane z budową budynku przeznaczonego do obsługi SSOROW R, budowę obiektów pomocniczych i drogi dojazdowej oraz zagospodarowanie terenu w OC Wyciążkowo”. 24 lutego 2025 roku, wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: kc), art. 652 kc, art. 353(1) kc, art. 58 § 1 i 2 kc, 5 kc, 471 kc, w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 ust. 1)- 3) Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 103 ust 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1-4 Pzp art. 436 pkt 2 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kc oraz pzp, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego poniżej wskazanych przepisów Ustawy Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę ​ rozumieniu art. 505 ust. 1 Ustawy Pzp. Odwołujący posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię w należytego wykonania zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez zamawiającego postanowień SW Z, w tym projektowanych postanowień umownych w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, odwołujący będzie zmuszony zaniechać złożenia oferty i zostanie pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną. Nieuwzględnienie odwołania może także skutkować tym, że złożona przez odwołującego oferta nie będzie mogła skutecznie konkurować z innymi ofertami, z uwagi na naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, co także narusza interes odwołującego. Tym samym, w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. 1. Zarzut dot. nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia (zarzut 1 odwołania) Odwołujący zwraca uwagę, iż niniejsze postępowanie dotyczy wykonania robót budowlanych. Dokumentację projektową dla tych robót powinien dostarczyć Zamawiający. Wynika to z formuły zamówienia przyjętej przez Zamawiającego. Co za tym idzie, zgodnie z​ przepisem art. 103 ust. 1 Ustawy Pzp, zamówienie na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Jednocześnie, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (przepis ar. 99 ust. 1 i 4 Ustawy Pzp). Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i precyzyjny, tak aby umożliwić Wykonawcom przygotowanie ofert w oparciu o jasne i przejrzyste kryteria. Zamawiającemu nie wolno sporządzać opisu, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia. Na zamawiającym ciąży szczególna odpowiedzialność, gdyż powinien on tak szczegółowo i dokładnie określić swoje wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, poprzez maksymalnie jednoznaczne i​ wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Wreszcie wykonawca nie może ponosić konsekwencji nienależytego i niejednoznacznego określenia oczekiwań zamawiającego ​ treści dokumentacji przetargowej w jakimkolwiek zakresie. Jak słusznie wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w w wyroku z dnia 3 grudnia 2019 r. I ACa 266/19: „Konsekwencje zaniechania sporządzenia przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymogom art. 29 ust. 1 p.z.p. [obecnie art. 99 ust. 1 pzp – przypis autora odwołania] nie mogą być następczo przerzucane na wykonawcę”. A takie ryzyko istnieje, jeśli postanowienia zostają w taki sposób sformułowane. W niniejszym postępowaniu Zamawiający oczekuje od oferentów uwzględniania w swoich ofertach m.in.: wycinki drzew kolidujących z planowaną inwestycją, wymogów Agencji Uzbrojenia, 19 Samodzielnego Oddziału Geoprzestrzennego w Lesznie oraz dostawy sprzętu wojskowego (SpW), które stanowią kluczowy fundament skutecznego wdrożenia założeń projektowych, robót ziemnych, robót rozbiórkowych, organizacji terenu budowy wynikającego z faktu, że podczas realizacji kontraktu na terenie budowy inny wskazany przez Zamawiającego podmiot będzie realizował prace, koordynacji robót wykonywanych przez wykonawcę, z którym Zamawiający zawarł odrębną umowę na wykonanie robót nieobjętych przedmiotem Umowy. Jednocześnie Zamawiający zaniechał przedstawienia dokumentów niezbędnych do wyceny wyżej wymienionych zobowiązań, w tym szczególności, Zamawiający zaniechał precyzyjnego opisu ww. zobowiązań, a nadto nie udostępnił oferentom dokumentów, które mogłyby taki szczegółowy opis zawierać. Zamawiający nie udostępnił oferentom: - decyzji zezwalającej na wycinkę drzew kolidujących z inwestycją lub inwentaryzacji tych drzew, - wymogów Agencji Uzbrojenia, 19 Samodzielnego Oddziału Geoprzestrzennego w Lesznie oraz dostawy sprzętu wojskowego (SpW), które stanowią kluczowy fundament skutecznego wdrożenia założeń projektowych, - inwentaryzacji infrastruktury podziemnej, - mapy z zaznaczonymi przekrojami geologicznymi, - dokumentacji / inwentaryzacji dotyczącej obiektów do rozbiórek, - opisu lub szczegółów dot. organizacji terenu budowy wynikającego z faktu, że podczas realizacji kontraktu na terenie budowy inny wskazany przez Zamawiającego podmiot będzie realizował prace, - opisu lub wyjaśnienia na czym miałaby polegać koordynacja robót wykonywanych przez wykonawcę, z którym Zamawiający zawarł odrębną umowę na wykonanie robót nieobjętych przedmiotem Umowy. Mając na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia przewidziany Umową, oraz ww. oczekiwania Zamawiającego co do ofert oferentów z oczywistych względów wskazane powyżej zaniechania Zamawiającego naruszają zasady wynikające z kc i pzp z przyczyn opisanych powyżej, w tym w szczególności, obowiązek opisania przedmiotu zamówienia ​ sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący, obowiązek opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty w budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także obowiązek przygotowania i​ przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert. Żaden wykonawca nie jest w stanie choćby w przybliżeniu stwierdzić, jakie roboty, obowiązki i ryzyka winny być uwzględnione w ofercie. Dlatego właśnie, przez brak tego koniecznego wspólnego mianownika dla wykonawców, nie będą oni w stanie sporządzić ofert, które da się porównać. Każdy wykonawca może przyjąć inne założenia, każdy może przyjąć inną marżę wynagrodzenia od poszczególnych świadczeń, nie ma choćby jednego pewnego elementu, na podstawie którego wykonawcy mogliby oszacować ten zakres prac, zarówno pod względem kadry, jak i czasu, wreszcie także w zakresie kosztów, które by się z takimi zobowiązaniami wiązały. Z tych przyczyn Odwołujący wniósł o nakazanie udostępnienia oferentom brakujący dokumentów i informacji oraz o zmiany w § 1. Ust 10 pkt 4 i §9 ust 10 Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 2. Zarzut dot. zakresu zobowiązań dot. usuwania wad i odpowiedzialności za teren budowy (zarzut 2 odwołania). Zamawiający w szeregu postanowień Umowy przerzucił na wykonawcę ryzyka, a także określił obowiązki wykonawcy w sposób zbyt daleko idący i dolegliwy, co w prawidłowych i​ partnerskich relacjach pomiędzy Stronami Umowy nie występuje. Takie uregulowanie wzajemnych praw i obowiązków narusza art. 16 i 431 PZP, który stanowi, że Zamawiający i​ wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Za E.W. (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 431. https://sip.lex.pl/#/commentary/587871317/668757/gawronska-baranandrzela-i-in-prawo -​ zamowien-publicznych-komentarz-aktualizowany?cm=URELATIONS (dostęp: 2022-01-06 17:01) cel ten ustawodawca planuje osiągnąć poprzez zachęcenie zamawiających ​ szczególności do odejścia od jednostronnego kształtowania umów i bardziej proporcjonalnego podziału praw i w obowiązków stron oraz ryzyk z tym związanych. ​W uzasadnieniu nowej ustawy wskazano, że wielu zamawiających, kierując się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, sporządza umowy nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego – ​ szczególności w zakresie ilości i wysokości kar umownych, przerzucania nawet niemożliwych do oszacowania ryzyk w na wykonawców, braku postanowień w zakresie waloryzacji lub indeksacji wynagrodzenia z tytułu zmian cen rynkowych. „Paradoksalnym skutkiem takiego działania jest niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego (Uzasadnienie..., VIII kadencja, druk sejm. nr 3624)”. Zdaniem tych samych autorów „Nie powinno budzić wątpliwości stwierdzenie, ż​ e współdziałanie stron w trakcie umowy będzie lepsze, gdy postanowienia umowy będą je umożliwiać”. Zdaniem J. Jerzykowskiego przepis ten (art. 431 PZP) jawi się jako przepis w istocie powtarzający postanowienia art. 354 § 1 i 2 k.c., normującego obowiązek współpracy stron przy wykonaniu zobowiązania. Dla przypomnienia – wskazane przepisy Kodeksu cywilnego stanowią, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom, zaś wierzyciel w taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania. Postrzeganie art. 431 p.z.p. jedynie w kategoriach powtórzenia regulacji kodeksowej wydaje się jednak nieuprawnione. Traktować należy go raczej jako wyeksponowanie wynikającego bezpośrednio z mocy prawa obowiązku współpracy zamawiającego i wykonawcy, jako wierzyciela (i zarazem dłużnika w zakresie zapłaty) oraz dłużnika (i zarazem wierzyciela w zakresie roszczenia o zapłatę).” Dlatego uprawniony jest pogląd J. Jerzykowskiego, że art. 431 PZP ma także wymiar dyrektywy skierowanej do zamawiającego, aby projektowanymi postanowieniami umowy tworzyć ramy dla partnerskiej współpracy stron. W związku z tym należy uznać, iż konstruowanie postanowień w sposób wskazany w tym odwołaniu jest sprzeczne zarówno z art. 16 PZP, jak i art. 431 PZP (​ J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 431. https://sip.lex.pl/#/commentary/587860010/657450/dzierzanowskiwlodzimierz-i-in-prawo-zamowien-publicznychkomentarz?cm=URELATIONS (dostęp: 2022-01-06 17:06). Naruszenie zasady proporcjonalności poprzez zbyt restrykcyjne obowiązki nałożone na Wykonawcę prowadzi do zachwiania równowagi stron i naruszenia konkurencji (art. 16 PZP ​ zw. z art. 431 PZP). To z kolei jest związane z naruszeniem art. 99 ust. 1 PZP, który zawiera postulat precyzyjności w opisu przedmiotu zamówienia przejawiający się m. in. zakazem przerzucania na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk. Dlatego w tym względzie w pierwszej kolejności należy przywołać przepisy i poglądy doktryny w kwestii postulatu precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Praktykę, polegającą na opisywaniu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że zakres świadczeń Wykonawcy uzależniony będzie od zdarzeń od niego niezależnych, przyszłych i niepewnych, które nie są określone nawet co do kategorii należy uznać za niedopuszczalną (por. wyrok KIO 2479/15 z​ dn. 25.11.2015 r.). W niniejszym postępowaniu Zamawiający oczekuje, iż wykonawca będzie usuwał wszelkie wady przedmiotu Umowy i to niezależnie od przyczyn powstania tych wad. Jedyne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy w tym zakresie wydaje się być zawarte w §5 ust 2 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy, który sugeruje, ż​ e odpowiedzialność ta nie będzie dotyczyła sytuacji, w których użytkowanie obiektu i sieci było niewłaściwe. Dodatkowo Zamawiający na wprost wskazuje, że: prace wykonane przez innego wykonawcę Zamawiającego (Dostawcę Sprzętu) nie będą miały wpływu na gwarancję dotyczącą wykonywanych robót budowlanych oraz, że wszelkie działania Dostawcy nie będą stanowiły podstawy do wyłączenia ani ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za jakość i trwałość zrealizowanych prac budowlanych, rodzaj usterek objętych gwarancją obejmuje ​ szczególności utratę parametrów technicznych urządzeń technologicznych, sprzętu, armatury itp., oraz uszkodzenia w urządzeń wrażliwych na skutek przepięć, wyładowań atmosferycznych, itp. Tym samym Zamawiający ukształtował odpowiedzialność wykonawcy za wady, w taki sposób, że odpowiedzialność ta obejmuje okoliczności niezależne od niego, takie jak: błędy, rozbieżności i nieścisłości w Dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, nieprecyzyjne wymagania w dokumentach przetargowych, zmiany przepisów prawa, norm technicznych, wiedzy i praktyk w trakcie lub po realizacji umowy, niezgodności wynikające z​ działań lub zaniechań osób trzecich, za które Wykonawca nie odpowiada, działania bądź zaniechania Zamawiającego lub osób trzecich, naturalne zużycie elementów robót (oczywistym jest przecież, że wraz z upływem czasu pewne elementy mogą tracić swoje pierwotne właściwości i prowadzić do utraty parametrów technicznych, co nie wynika z​ wadliwego ich wykonania lecz z właściwości takich rzeczy), a nawet siłę wyższą (tutaj Zamawiający na wprost wskazał, iż wady powstałe wskutek wyładowań atmosferycznych, a​ więc okoliczność, która stanowi siłę wyższą są objęte gwarancją). Dodatkowo Zamawiający oczekuje od wykonawcy, że będzie on chronił teren budowy od kradzieży, pożaru, zachowania pierwotnego stanu technicznego otoczenia powstania zagrożenia dla ludzi i zwierząt oraz środowiska naturalnego w rejonie wykonywania przez Wykonawcę robót oraz że obowiązki te w zakresie kosztów usunięcia negatywnych skutków obciążają wyłącznie wykonawcę. W ocenie Odwołującego tak ukształtowane postanowienia umowne stanowią naruszenie: art. 433 pkt 3 Pzp albowiem skutkuje ono przeniesieniem na Wykonawcę bliżej nieokreślonego i nieuzasadnionego ryzyka finansowego i organizacyjnego związanego z przewidzeniem ryzyka związanego np. z nienależytym wykonywaniem zobowiązań przez projektanta czy też osób trzecich za które wykonawca nie odpowiada, oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp albowiem skutkuje ono brakiem możliwości przygotowania przez oferentów porównywalnych ofert z uwagi na brak wspólnych założeń oraz trudność w przewidzeniu konsekwencji przedmiotowego zobowiązania. Jednak najbardziej jaskrawym przykładem powyższych zarzutów są postanowienia OPZ w Pkt 2 WARUNKI REALIZACJI PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA podpunkt 2.37. Na podstawie ww. postanowienia OPZ Zamawiający przypisał wykonawcy odpowiedzialność za niezidentyfikowane ryzyka związane z istniejącą infrastrukturą zewnętrzną oraz za ewentualne nieprawidłowości w opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Ponadto wobec braku pełnej informacji w ww. zakresie i jednoczesnego zobowiązania wykonawcy do pokrycia wszelkich kosztów związanych z ww. zdarzeniami niepewnymi, brak jest możliwości sporządzenia przez oferentów konkurencyjnych i rzetelnych ofert. Zdaniem Odwołującego takie nieprecyzyjne zapisy naruszają art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 103 ust 1 Pzp albowiem nie pozwalają na należyte oszacowanie zakresu robót budowlanych, a w konsekwencji ich wycenę. Takie ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego (a więc zarówno niedopuszczalne ryzyka, jak i nieprecyzyjny OPZ, a także sprzeczne postanowienia SW Z) przekracza dopuszczalną swobodę kontraktowania (art. 5 oraz art. 353(1) k.c.), gdyż wypacza istotę umowy o roboty budowlane jako umowy wzajemnej z ekwiwalentnymi świadczeniami jej stron (art. 647 k.c.). W ramach stosunku zobowiązaniowego strony mogą wprawdzie rozszerzyć zakres odpowiedzialności jednej z nich o ryzyka standardowo nie objęte tą odpowiedzialnością, ale jedynie w granicach określonych w art. 353(1) k.c., zgodnie z którym treść lub cel stosunku prawnego nie może być sprzeczny właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, ustawą i zasadami współżycia społecznego. Natomiast zaskarżone postanowienia Umowy modyfikują zakres obowiązków i odpowiedzialności stron w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, a także jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 i 4 pzp, gdyż zwalnia Zamawiającego z ustawowego obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i uniemożliwia wykonawcom prawidłową wycenę ofert. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, wskazane w pkt 2 zarzutów odwołania postanowienia Umowy naruszają zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt 3 Pzp, albowiem nałożenie na wykonawcę tak rygorystycznych wymagań jest nieuzasadnione, nadmierne i​ nieproporcjonalne, tym bardziej, że w świetle obowiązującego prawa (i zapewne w świetle zawartych przez Zamawiającego umów) Zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia naprawienia szkody powstałej z powodu wady bezpośrednio od sprawcy (tu np. projektanta czy też przywołanego przez Zamawiającego Dostawcę Sprzętu). Podkreślenia wymaga fakt, iż nawet polisy ubezpieczeniowe (a co za tym idzie odpowiedzialność ubezpieczyciela) nie obejmuje swoim zakres tak szerokiego spektrum ryzyk, a obowiązujące przepisy i doktryna wyłączają z zakresu odpowiedzialności wykonawcy okoliczności, które na wprost zostały wskazane przez Zamawiającego jako objęte gwarancją (np. wyładowania atmosferyczne). Odnosząc się bardziej szczegółowo do §9 Ust 8 Umowy, zgodnie z ogólnymi zasadami (kodeks cywilny) wykonawca odpowiada za teren budowy, w tym za bezpieczeństwo na podstawie art. 652 kc. Zgodnie z art. 652 kc jeżeli wykonawca przejął protokolarnie od inwestora teren budowy, ponosi on aż do chwili oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na tym terenie. Tej odpowiedzialności wykonawca nie neguje. Wynikający z tego przepisu zakres odpowiedzialności wykonawcy za teren budowy jest bardzo szeroki, ale i zróżnicowany, natomiast nie opiera się na automatyzmie. Zawarte ​ dyspozycji normy, wynikającej z art. 652 KC, odesłanie do zasad ogólnych uzasadnia stwierdzenie, że przepis ten nie w stanowi samodzielnej podstawy odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy ani nie modyfikuje przesłanek odpowiedzialności wykonawcy za szkody wynikłe na terenie budowy w stosunku do tego, co wynika z zasad ogólnych (wyr. SA w Warszawie z 21.12.2021 r., V ACa 715/21, niepubl.). Przepis ten obejmuje odpowiedzialność zarówno deliktową, jak i kontraktową, jednakże związaną z prowadzonymi pracami budowlanymi. Przy czym przepis ten nie stanowi samoistnej podstawy takiej odpowiedzialności; konieczne jest wykazanie przesłanek z art. 415 i n. KC lub art. 471 KC. Dlatego w odniesieniu do §9 Ust 8 Umowy postulowana jest zmiana, aby ta odpowiedzialność odpowiadała i odnosiła się do kodeksowych zasad ogólnych. Nie ma powodu, dla których odpowiedzialność wykonawcy miałaby być szersza. Dlatego zaskarżone postanowienia, o których mowa w pkt 2 Zarzutów odwołania są nadmiernie i nieproporcjonalnie rozkładają obowiązki umowne, a co za tym idzie nakładają ryzyka na wykonawcę. Postanowienia te przypisują wykonawcy wyłączną odpowiedzialność za wszelkie szkody/szkody i zobowiązania wykonawcy do ich naprawiania, niezależnie od tego czy szkoda/wada powstała z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie ma powodu, dla których odpowiedzialność wykonawcy miałaby być aż tak szeroka, aby obejmować wady spowodowane przez osoby trzecie (np. rzeczonego Dostawcę Sprzętu) albowiem Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia naprawienia szkody bezpośrednio od tych uczestników procesu budowlanego lub osób trzecich, którzy doprowadzili do powstania szkody/wady. Dlatego zaskarżone postanowienie stanowi nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy obowiązkami i ryzykami umownymi. Z tego względu Odwołujący postuluje zmianę § 1. Ust 7 pkt 6 Umowy, §6 Ust 15 Umowy Pkt 1.5.1 dział pkt 1.5.2 (Zakres zamówienia) lit. A pkt 2) OPZ, Pkt 2 WARUNKI REALIZACJI PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA podpunkt 2.37 OPZ. §6 Ust 17 Umowy, §9 Ust 8 Umowy, §5 ust 1 i 2 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 3. Zarzut dot. uzależnienia rozliczenia robót od przekazania obiektu osobie trzeciej. Odnosząc się zaś do zarzutu dot. uzależnienia rozliczenia robót od przekazania obiektu osobie trzeciej, to w ocenie Odwołującego takie ukształtowanie postanowień Umowy godzi ​ zasadę wynikającą z Art. 353 [1] k.c. – tj. zasada swobody umów, która wymaga, aby treść lub cel umowy nie w sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Uzależnienie rozliczenia od przekazania obiektu osobie trzeciej, która nie jest stroną umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, ponieważ wprowadza dodatkowy warunek, który nie wynika z umowy zawartej między stronami i pozostaje poza kontrolą wykonawcy. Odwołujący wskazuje, iż warunek przekazania obiektu administratorowi może być niewykonalny z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Administrator, jako osoba trzecia, może odmówić przyjęcia obiektu z różnych powodów i to bez żadnych konsekwencji, co uniemożliwi Wykonawcy uzyskanie należnego wynagrodzenia za wykonane roboty. Taka sytuacja stawia wykonawcę w niekorzystnej pozycji i narusza zasadę równości stron umowy, a nadto jest sprzeczna z naturą zobowiązania objętego umową o roboty budowlane albowiem zgodnie z treścią art. 647 kc, „przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia”. Uzależnienie rozliczenia robót od przekazania obiektu osobie trzeciej jest sprzeczne z naturą umowy o roboty budowlane, ponieważ wprowadza dodatkowy warunek, który nie jest przewidziany w przepisach prawa. Z tego względu Odwołujący postuluje o zmianę § 3. Ust 7 Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 4. Zarzut dot. przyjętego mechanizmu rozliczania wynagrodzenia (zarzut 4 odwołania). Odnosząc się do zarzutów z pkt IV ppkt 1.4 odwołania Odwołujący wskazuje, i​ ż przewidziany w § 3 ust 4 Umowy mechanizm rozliczania płatności przejściowych który przewiduje, iż w 2025 r. i 2026 r. rozlicznie odbywać się będzie do dnia 30 listopada danego roku, jest bardzo niekorzystny dla wykonawców i nie przystaje do realiów rynkowych, a​ ponadto zmusza wykonawcę do kredytowania inwestycji, co może mieć wpływ na równe traktowanie wykonawców i pogorszenie ich sytuacji finansowej. W szczególności tak ukształtowany sposób rozliczenia wynagrodzenia spowoduje, iż niektórzy potencjalni oferenci nie będą w stanie przystąpić do realizacji inwestycji z uwagi na przewidziany w umowie mechanizm kredytowania inwestycji przez wykonawcę. Ponadto nawet jeśli potencjalni wykonawcy zgodzą się na kilkumiesięczny okres rozliczeniowy to w efekcie prowadzi to także do wzrostu ceny oferty, gdyż wykonawcy będą musieli te koszty kredytowania Zamawiającego doliczyć do oferty. Tak ukształtowane postanowienie Umowy godzi w zasady równego traktowania i proporcjonalności wynikające art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Z tego względu Odwołujący postuluje o zmianę § 3. Ust 4 Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 5. Zarzut dot. bezusterkowego odbioru (zarzut 5 odwołania). Zamawiający w Umowie zastosował postanowienia, które są niejednoznaczne i mogą prowadzić do tzw. „bezusterkowego” odbioru. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający zastrzega sobie prawo do przerwania czynności odbiorowych w przypadku stwierdzenia, że roboty nie zostały ukończone zgodnie z opisem wskazanym w przedmiocie umowy i uniemożliwiają właściwą eksploatację obiektu zgodnie z​ jego przeznaczeniem (§ 10 ust. 7 Umowy). Niemniej jednak Zamawiający nie doprecyzował czy jest to jedyny przypadek, w którym Zamawiający może z takiego prawa skorzystać. ​C o więcej w Umowie Zamawiający na wprost zastrzegł sobie prawo do możliwości odrzucenia, zawiadomienia Wykonawcy o gotowości robót do odbioru końcowego, jeżeli Zamawiający według własnego uznania stwierdzi, nie zostały one wykonane i/lub zakończone zgodnie z​ zawarta umową i nie dostarczono kompletu dokumentów zgodnie z zapisami Umowy (§ 10 ust. 5 Umowy). Zamawiający jednocześnie nie wskazał jaki rodzaj wad, niezgodności lub uchybień będzie skutkował skorzystaniem z powyższego uprawnienia, a w szczególności Zamawiający nie wskazał w Umowie, że jest on zobowiązany do dokonania odbioru robót ​ przypadku stwierdzenia innych wad, które nie mają wpływu na eksploatacje robót. Niejednoznaczne pozostaje również w uzależnienie przez Zamawiającego rozpoczęcia biegu okresu gwarancji na przedmiot umowy od daty usunięcia wad, bez wskazania, że chodzi jedynie o te wady, które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy. Powyższe pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż na etapie zgłoszenia robót do odbioru końcowego, każda niezgodność Umowy (nawet taka, która nie ma wpływu na właściwą eksploatację obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem) może skutkować odmową przestąpienia do odbioru robót, a​ co za tym idzie skutkuje bezusterkowym odbiorem robót. Wydaje się, że nie taka była intencja Zamawiającego jednak niejednoznaczność zapisów procedury odbiorowej wymaga ​ tym zakresie zmiany, aby tę niejednoznaczność usunąć. w Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, jednym z kluczowych zobowiązań zamawiającego, jest dokonanie odbioru zrealizowanych przez wykonawcę robót budowlanych. Odbiór ten stanowi formalne potwierdzenie zakończenia prac. W praktyce często zdarza się, że na etapie odbioru końcowego pojawiają się spory dotyczące wad. W efekcie w takim przypadku bardzo często inwestorzy odmawiają dokonania odbioru robót, co skutkuje możliwością naliczenia kar umownych i odmową dokonania pełnej zapłaty wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe ma na celu wymuszenie na wykonawcy usunięcia stwierdzonych wad przed odbiorem końcowym. Ta problematyka była przedmiotem wielu analiz w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Aktualna doktryna orzecznicza, niezmiennie potwierdza, że odbiór robót nie może być bezusterkowy. W ocenie Sądów inwestor ma obowiązek przeprowadzenia odbioru końcowego oraz wypłacenia wynagrodzenia dla wykonawcy w przypadku, gdy przedmiot umowy posiada jedynie nieistotne wady bądź usterki, które nie stanowią przeszkody w użytkowaniu robót. Możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego przysługuje inwestorowi dopiero wtedy, gdy stwierdzone zostaną istotne wady tj. takie, które uniemożliwiają użytkowanie robót zgodnie z ich przeznaczaniem, ponieważ tylko w takim przypadku można mówić o niewykonaniu zobowiązania przez wykonawcę. W sytuacjach, gdy występują jedynie wady nieistotne, inwestor ma obowiązek przeprowadzenia odbioru, a do protokołu odbioru może zostać załączony wykaz wad nieistotnych, które wykonawca zobowiązany jest usunąć w ustalonym terminie. Dodatkowo i niezależnie od powyższego istotne znaczenie ma czas trwania procedury odbiorowej, albowiem determinuje on moment odbioru końcowego robót oraz wystawienia faktury końcowego, co z kolei wpływa na moment przeniesienia władania nad przedmiotem Umowy (a co za tym idzie ma wpływ na koszty związane chociażby z utrzymaniem obiektu, które oferenci powinni uwzględnić w ofercie) oraz moment otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił termin, w którym Zamawiający uprawniony będzie do odrzucenia, zawiadomienia Wykonawcy o gotowości robót do odbioru oraz wskazał termin, w którym powoła komisję odbiorową i przystąpi do odbioru robót natomiast nie wskazał jak długo odbiór ten będzie trwał. Tym samym oferenci nie mają wiedzy odnośnie tego jak długo będą trwały odbiory, jak długo ponosić będą koszty związane z​ utrzymaniem budowy i kadry oraz kiedy będzie możliwe otrzymanie wynagrodzenie z tytułu wykonanych robót. Nadto wskazać należy, iż w § 10 ust. 9 Umowy Zamawiający uzależnił odbiór końcowy Robót od czynności, na które Wykonawca nie ma wpływu i które zależne są od woli i czynności osób trzecich tj. od zakończenia postępowania przed właściwym terytorialnie organem nadzoru budowlanego dotyczącego użytkowania obiektu. Wykonawca zwraca uwagę na fakt, iż takie ukształtowanie zasad dotyczących odbioru narusza zasady wynikające kc oraz pzp z​ kilku powodów. Zgodnie z art. 647 kc, odbiór robót budowlanych jest obowiązkiem zamawiającego i nie może być uzależniony od czynników, na które wykonawca nie ma wpływu. Wymóg zakończenia postępowania przed organem nadzoru budowlanego jest niezależny od działań wykonawcy, co oznacza, że wykonawca nie może kontrolować terminu odbioru końcowego. Takie postanowienie narusza zasadę swobody umów, która wymaga, aby warunki umowy były realistyczne i wykonalne dla obu stron. Ponadto, zgodnie z pzp, warunki umowy muszą być jasne, przejrzyste i nie mogą stawiać wykonawcy w niekorzystnej sytuacji. Uzależnienie odbioru końcowego od czynności osób trzecich, na które wykonawca nie ma wpływu, może być uznane za naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Takie postanowienie może prowadzić do nieuzasadnionego przedłużenia terminu realizacji umowy, i to pomimo faktu, że wykonawca wywiąże się ze swoich zobowiązań w terminie co jest sprzeczne z przytoczonymi powyżej zasadami pzp. Dodatkowo, procedura uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu może zostać przerwana lub „zaburzona” z​ uwagi na działania innych wykonawców inwestora na terenie budowy np. z uwagi na nieukończenie przez nich robót na dzień odbiorów dokonywanych przez organ nadzoru budowlanego. Z powyższych rozważań wynika, że projekt umowy przedstawiony przez Zamawiającego jest nieprecyzyjny i narusza art. 647 Kodeksu cywilnego. Z tego względu Odwołujący postuluje o zmianę §6. Ust 1, §10 ust. 4 oraz §10 ust. 9 Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 6. Zarzut dot. terminów usuwania wad (zarzut 6 odwołania). Z oczywistych i praktycznych względów w ocenie Odwołującego wydaje się zasadne i​ konieczne, aby termin na usunięcie wad lub usterek uwzględniał sytuacje, w których Wykonawca nie ma wpływu na terminową naprawę, np. gdy nie ma dostępnych części, urządzeń, lub gdy dochowanie terminu nie jest możliwe z przyczyn technologicznych (np. proces dojrzewania betonu). W innym wypadku odpowiedzialność Wykonawcy jest zbyt restrykcyjna i obejmuje okoliczności nie tylko niezawinione przez niego, ale w ogóle niezależne od niego lub pozostające poza jego możliwością oddziaływania, w tym uzależnione od osób trzecich lub za siłę wyższą. Warto także zaznaczyć, że usunięcie fragmentu „(…) jak również w innych przypadkach niecierpiących zwłoki (…)” spowoduje, że nastąpi usunięcie z umowy postanowienia, które opisuje przedmiot umowy, a co za tym idzie obowiązki wykonawcy w sposób nieprecyzyjny. Jak bowiem można przewidzieć, a co za tym idzie wycenić takie ryzyka czy okoliczności nazwane przez Zamawiającego jako „inne przypadki niecierpiące zwłoki”, bez doprecyzowania, jakie są to przypadki (przecież według tego brzmienia mogą to być przypadki całkowicie niezależne od wykonawcy). Zmiany polegające na uwzględnieniu dłuższych terminów usuwania wad nie wyposażają wykonawcy w nadmierne uprawnienia, nie są jego uprzywilejowaniem, ponieważ nadal jest on zobowiązany do wykonywania umowy zgodnie ze swoim profesjonalizmem – art. 355 § 1 i 2 kc (§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.). Powyższe postulaty są przejawem zasady współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy (art. 431 pzp). Z tego względu Odwołujący postuluje o zmianę § 6. Ust 7, 8 i 15 pkt 1 i 4 Umowy, §4 ust 2, 3 i 4 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 7. Zarzut dot. postanowień umowy w zakresie robót dodatkowych, zwiększających (zarzut 7 odwołania). Postanowienie nakładające obowiązek wykonania przez wykonawcę robót dodatkowych jest postanowieniem sprzecznym z zasadą autonomii stron. Nakłada bowiem na wykonawcę obowiązek wykonania robót nie objętych przedmiotem zamówienia, których zakres (rozmiar) jest wykonawcy nieznany. Wykonawca nie wie, czy będzie miał techniczną możliwość wykonania robót, czy będzie dysponował kadrą niezbędną do wykonania takich robót oraz czy będzie zainteresowany wykonaniem takiego zakresu robót. Tak ukształtowane postanowienie jest niezgodne z zasadami kc, ponieważ narusza zasadę swobody umów (art. 353 (1) kc: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, w zw. z art. 58 § 1 kc) oraz równowagi kontraktowej stron, zmuszając wykonawcę do realizacji robót, które mogą wykraczać poza pierwotny zakres umowy. Poza tym wykonawca nie wie, czy roboty dodatkowe będą możliwe do wykonania, a to z kolei naraża takie postanowienia na sankcję nieważności z punktu widzenia art. 387 kc (Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna). Zamawiający z jednej strony oczekuje gotowości wykonawcy do wykonania robót dodatkowych, a z drugiej strony nakłada na zakres i cenę takich robót dodatkowych ograniczenie. Ograniczenie to wynika z wskazanej rezerwy finansowej. Zdaniem Odwołującego jest to nie tylko niepotrzebny dodatek, ale i nieskuteczny. Albowiem, jeżeli ​ myśl § 12 ust. 3 Strony po podpisaniu protokołu konieczności przystąpią do negocjacji w ​ sprawie ustalenia ceny, to już w tym momencie mają wiedzę i wpływ na ustalenia ceny. w Co jednak ważniejsze, cena robót dodatkowych (i innych) musi odpowiadać ich wartości i​ nie może być takiej sytuacji, że faktyczna wartość robót, a co za tym idzie cena i​ wynagrodzenia należne wykonawcy za ich wykonanie będzie niższa, ograniczona, czy też dostosowana do rzeczonej rezerwy. Jest to sztuczne ograniczanie rzeczywistej wartości (ceny) robót dodatkowych, zwiększających i zamiennych. Pozostawienie postanowienia o​ rezerwie może doprowadzić do sytuacji, w której tempo prac zmniejszy się lub wykonanie przedmiotu umowy przewidzianego tym postępowaniem będzie przerwane, gdyż pomimo niezbędności wykonania robót dodatkowych/ zwiększających/ zamiennych nie będą one mogły być wykonywane z powodu postanowienia o rezerwie. Takie postanowienie jest niezgodne z​ zasadami pzp, ponieważ wprowadza jednostronne kryterium oceny zasadności robót dodatkowych, które może być dowolnie interpretowane przez Zamawiającego, co narusza zasadę przejrzystości i równości stron umowy. W § 12 ust. 8 Umowy Zamawiający przyznał sobie nieprecyzyjne jednostronne (arbitralne) uprawnienie do rezygnacji z wykonywania części (elementów) przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Z kolei zgodnie z Art. 433 pkt 4 ustawy pzp „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Tym samym przewidziane w § 12 ust. 8 Umowy uprawnienie Zamawiającego jest niezgodne z przepisami ustawy pzp. Dodatkowo postanowienie o​ możliwości ograniczenia zakresu przedmiotu umowy bez ograniczeń (bez limitu) jest postanowieniem naruszającym zasadę równowagi stron i zasadę proporcjonalności. Stawia to wykonawcę w sytuacji, w której, gdy ten zaangażuje środki, wyceni przedmiot zamówienia przygotuje niezbędną kadrę nagle dowie się o rezygnacji przez zamawiającego z realizacji znaczącej części Zamówienia. Jest to nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy ryzykami, na które nie ma wpływu. Dlatego jest to również przykład naruszenia zasady proporcjonalności. Z tego względu Odwołujący postuluje o zmianę § 12 ust 3, 4 i 8 Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 8. Zarzut dot. wymagań odnoszących się do umów z podwykonawcami, uprawnienia zamawiającego do naliczania kar umownych (zarzut 8 odwołania). Zaskarżone żądanie zamawiającego z § 13 ust. 4 lit. d) jest nie tylko nieuprawnione, ale również oderwane od realiów gospodarczych i realizacyjnych. Pomija ryzyko gospodarcze wykonawcy (np. wzrost cen), który kontraktując ostatecznie podwykonawców ponosi ryzyko zawarcia umowy z podwykonawcą na gorszych warunkach niż zakładał. W takim przypadku, wykonawca często nie będzie miał innego wyjścia i będzie musiał zakontraktować podwykonawcę nawet ze swoją stratą. Nie może być to mu zakazane. A w takim przypadku zgodnie z zaskarżonym postanowieniem wykonawca oprócz straty finansowej jest narażony na niedotrzymanie terminu wykonania robót z uwagi na sprzeciw Zamawiającego. Co więcej, zdarzają się sytuacje, że skutek nierzetelności pierwotnego podwykonawcy wykonawca będzie zmuszony sytuacją w trybie zastępczego podwykonawstwa do ratowania sytuacji (terminu wykonania robót) i wprowadzenia innego podwykonawcy. W takim przypadku najczęściej oferty podwykonawców zastępczych są wyższe. Dlatego takie postanowienie jest nie tylko niekorzystne (i nieuprawnione) dla wykonawcy, ale i dla zamawiającego, gdyż krępuje go w możliwości wykonania inwestycji, a w skrajnych (lecz bardzo prawdopodobnych ​ aktualnych realiach) przypadkach może doprowadzić do następczej niemożliwości świadczenia (np. gdy wykonawca w nie zdoła uzyskać oferty podwykonawcy na odpowiednim poziomie i jednocześnie nie będzie mógł wykonać robót siłami własnymi). Wreszcie nie sprzeciwia się wykreśleniu tego postanowienia bezpieczeństwo finansowe zamawiającego, gdyż jego ewentualna odpowiedzialność solidarna jest ograniczona do wartości cen robót ustalonych z wykonawcą. Mówi o tym wprost art. 647(1) § 3 kc: „Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej ​ umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego w wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2 [chodzi o​ umowę pom. Inwestorem a wykonawcą – przypis autora odwołania]. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2”. W zakresie § 13. Ust. 6 Umowy stanowisko Zamawiającego jest nie tylko niezrozumiałe, ale i nieuprawnione. Po pierwsze jednostronne i nieprzejrzyste uprawnienie Zamawiającego, przewidziane w § 13. Ust. 6 umowy może prowadzić do nadużyć i naruszać zasadę równości stron umowy. Brak precyzyjnych kryteriów dotyczących uprawnień i kwalifikacji podwykonawców sprawia, że zgoda na zatrudnienie podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy jest uzależniona od arbitralnego uznania Zamawiającego. Może to prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający będzie mógł dowolnie odmawiać zgody na zatrudnienie podwykonawców, co jest sprzeczne z zasadą przejrzystości i równości stron umowy. Wykonawca, nie mając jasnych wytycznych dotyczących wymaganych uprawnień i kwalifikacji, może być narażony na nieuzasadnione odmowy i opóźnienia w realizacji zamówienia. ​P o drugie to wykonawca odpowiada za właściwy dobór podwykonawców pod kątem rzetelności, w tym doświadczenia. To wykonawca odpowiada za bezpieczeństwo na terenie budowy i za końcowy efekt – jakość robót. Wreszcie to wykonawca spełnia przewidziane ​ SWZ warunki do wygrania postępowania, a zatem to on spełnia te warunki i to wykonawca gwarantuje właściwy nadzór w nad ostatecznym wykonaniem tych robót przez danego podwykonawcę. Dla uwypuklenia tej kwestii warto zauważyć, że w sytuacji, gdyby wykonawca korzystał z zasobów podmiotów trzecich do spełnienia wymogów SW Z do pozyskania zamówienia, takie postanowienia Zamawiającego byłoby w pełni uprawnione, a nawet niezbędne. W innym jednak przypadku – takim jaki mamy w przypadku tego postanowienia jest to nieuprawnione i narusza zasadę proporcjonalności (obciążeń wykonawcy i ingerencji zamawiającego). Jeżeli chodzi o § 15 ust. 1 pkt 9 Umowy, to zgodnie z przepisami kc, ale także doktryną i​ orzecznictwem, kara umowna dla swej skuteczności musi być właściwie i precyzyjnie opisana. Precyzyjnie musi być opisana nie tylko sankcja, ale i hipoteza, czyli stan faktyczny, który jest sankcjonowany karą. W przeciwnym wypadku może dojść do sytuacji, w której nie będzie wiadomo za co kara umowna może być nałożona i w efekcie w ogóle kara umowna nie będzie miała zastosowania. Sądy powszechne, w tym Sąd Najwyższy przyjmują bowiem, ż​ e wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę [tak m.in. wyrok SN- Izby Cywilnej z dnia 21.06.2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07]. W § 15 ust. 1 pkt 9 Umowy Zamawiający nie wskazała jakie czynności mają być wykonywane przez osobę wskazaną ​ § 8 ust. 8 pkt. 3) Umowy, przez co zachodzi uzasadniona wątpliwość odnośnie tego, kiedy przedmiotowa kara w umowna miałaby zastosowanie. Zapewne nie było intencją Zamawiającego, aby podstawią do naliczania tej kary było faktyczne usuwanie wad przez osobę wskazaną w § 8 ust. 8 pkt. 3) Umowy, albowiem osoba ta może nie mieć odpowiednich kwalifikacji we wszystkich dziedzinach i branżach. Niemniej jednak literalna interpretacja § 15 ust. 1 pkt 9 Umowy może doprowadzić do wniosku, że osoba wskazana w § 8 ust. 8 pkt. 3) Umowy zobowiązana jest do wykonywania wszystkich czynności związanych z usuwaniem wad. Postanowienie określone w § 15 ust. 9 Umowy przewiduje karę umowną rażąco wygórowaną i nieproporcjonalną. Zważywszy, że o ile dwukrotność kary jest już sama w sobie nad wyraz represyjnym środkiem, to w dodatku Zamawiający jest i tak wyposażony ​ uprawnienie do: naliczenia kary umownej, o której mowa § 15 ust. 1 pkt. 4) Umowy, żądania od Wykonawcy zwrotu w kosztów zastępczego usunięcia wad (§ 6 ust. 15 Umowy), oraz żądania naprawienia szkody przewyższających wartość naliczonych kar umownych (§ 15 ust. 6 Umowy). Takie uregulowanie tej kwestii jest rażąco sprzeczne z zasadą proporcjonalności, a kara umowna w tym przypadku nie pełni funkcję stymulującej, a tylko i wyłącznie penalizującą, ​ dodatku prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego – co również kłóci się z zasadami udzielania w zamówień publicznych (art. 16 pkt 3 i art. 431 pzp). Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego – tutaj Zamawiającego (wyrok SA ​ Katowicach, 17.12.2008 r. V ACa 483/08). w Z tego względu Odwołujący postuluje o zmianę §13 ust 4 lit d), 6 Umowy , §15 ust 1 pkt 9 Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 9. Zarzut dot. wskazania sztywnej daty wykonania robót (zarzut 9 odwołania). 14 lutego 2025 r. zamawiający udostępnił oferentom Umowę, OPZ wraz z pozostałymi załącznikami w tym dokumentację projektową. Z udostępnionej dokumentacji wynika, ż​ e infrastruktura pod montaż anteny (tj. element robót którego termin wykonania stanowi jednocześnie kryterium oceny ofert) ma być wykonana na dachu budynku będącego przedmiotem zamówienia. Powyższe oznacza, że w zasadzie termin wykonania infrastruktury pod montaż anteny uzależniony jest od wykonania znacząco większej części zamówienia. Jednocześnie w pkt 11.2. rozdziału XXIII SW Z (OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT) Zamawiający wskazując sposób oceny ofert dla kryterium „TERMIN W YKONANIA INFRASTRUKTURY POD MONTAŻ ANTENY” uzależnił punktację od zadeklarowanego przez Wykonawcę terminu zakończenia robót budowlanych związanych z wykonaniem infrastruktury pod montaż anteny, przy czym punktacja ta uzależniona została od sztywnych dat tj. odpowiednio 27 lutego 2026 r, 31 stycznia 2026 r. oraz 29 grudnia 2025r, a nie od odniesienia się do dnia zawarcia umowy. Dodatkowo w § 2 ust 4 lit. a) Umowy Zamawiający zażądał określenia terminu wykonania zakresu prac dotyczącego przygotowania infrastruktury niezbędnej do montażu oraz prawidłowego funkcjonowania anteny przez wymóg wskazania daty sztywnej bez odniesienia się do dnia zawarcia Umowy. W ocenie Odwołującego tak wskazany termin wykonania zakresu prac dotyczącego przygotowania infrastruktury niezbędnej do montażu oraz prawidłowego funkcjonowania anteny (a co za tym idzie kryterium oceny ofert) narusza zasady przejrzystości, zachowania równej konkurencji w zakresie wskazania sztywnej daty wykonania robót oraz wymóg opisania przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Odwołującego określenie przez Zamawiającego sztywnego terminu odnoszącego się do realizacji przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie ma wiedzy, kiedy zakończy się postępowanie i kiedy zostanie podpisana Umowa, a wskazane przez Zamawiającego terminy w ramach sposobu oceny ofert dla kryterium „TERMIN W YKONANIA INFRASTRUKTURY POD MONTAŻ ANTENY” mogą okazać się terminami nierealnymi. ​P o złożeniu ofert Zamawiający musi przestrzegać procedury i sztywnych terminów wynikających z ustawy pzp, a dotyczących składania dokumentów, ewentualnych uzupełnień czy wyjaśnień oraz środków ochrony prawnej, a wreszcie wykonawca musi zrealizować zdecydowanie większą część zamówienia, albowiem newralgiczny element robót od którego uzależniona została punktacja znajduje się na dachu obiektu będącego przedmiotem zamówienia. Takie działanie Zamawiającego naraża Wykonawcę na obowiązek zapłaty kar umownych. Określając terminy dla kryterium „TERMIN W YKONANIA INFRASTRUKTURY POD MONTAŻ ANTENY” Zamawiający nie uwzględnił obowiązku wynikającego z art. 99 ust. 1 pzp albowiem, nie uwzględnił wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym wskazanych powyżej kwestii proceduralnych związanych z​ procedurą przetargową, oraz istniejące realia rynkowe. Ponadto tak ukształtowane postanowienia umowne wypaczają zasadę wynikającą z art. 433 pzp zgodnie, z którą projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, oraz naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. ​ przypadku przepisania do umowy sztywnej daty wynikającej z oferty wykonawcy W i​ przedłużenia się procedury przetargowej, w braku wystąpienia innych przesłanek, niewątpliwie trudno będzie uniknąć odpowiedzialności przez wykonawcę za niedochowanie tego sztywno określonego terminu. Z tych przyczyn Odwołujący wniósł o nakazanie u zmiany w § 2 ust 4 lit. a) Umowy i w pkt 11.2. rozdziału XXIII SW Z (OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT) w sposób wskazany we wnioskach. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. W związku z oświadczeniami stron postępowania odwoławczego, do merytorycznego rozpoznania na rozprawie zostały skierowane zarzuty, które nie zostały uwzględnione przez zamawiającego oraz zarzuty niewycofane przez odwołującego. W zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego oraz wycofanych przez odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, przez: 1. Zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i​ wyczerpujący, naruszający obowiązek opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i​ odbioru robót budowlanych, naruszający obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, uniemożliwiający oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert, gdyż: 1.1. w pkt 1.3 (dział Istniejąca zieleń) oraz w pkt 1.5.2 (Zakres zamówienia) lit. C pkt 2) i 3) OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA (dalej „OPZ”) Zamawiający zobowiązał wykonawcę do uwzględnienia w ofercie wycinki drzew kolidujących z planowaną inwestycją. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał, ile i jakie drzewa podlegają wycince, nie przedstawił decyzji zezwalającej na wycinkę tych drzew ani też inwentaryzacji tych drzew, co uniemożliwia oferentom przedstawienie rzetelnej wyceny tego zakresu i uwzględniania w wycenie ewentualnych ryzyk z tego wynikających. Wbrew postanowieniom pkt 1.5.2 (Zakres zamówienia) lit. C pkt 3) OPZ zakres drzew podlegających wycince nie znajduje się również ​ dokumentacji projektowej. w 1.3. Zamawiający nie załączył do dokumentacji przetargowej inwentaryzacji infrastruktury podziemnej co uniemożliwia oferentom przedstawienie rzetelnej wyceny tego zakresu i​ uwzględniania w wycenie ewentualnych ryzyk z tego wynikających. 1.7. W §9 ust. 10 Umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę do koordynacji robót wykonywanych przez wykonawcę, z którym Zamawiający zawarł odrębną umowę na wykonanie robót nieobjętych przedmiotem Umowy, przy czym zakres koordynacji takich robót nie został w żaden sposób określony. 2. Nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (np. działania i​ zaniechania Zamawiającego i innych wykonawców Zamawiającego, błędy projektowe itp.) oraz naruszanie obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zasadę przejrzystości i proporcjonalności, gdyż: 2.1. w §1 ust. 7 pkt 6 Umowy Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do usunięcia wszystkich wad występujących w przedmiocie umowy w okresie rękojmi oraz w okresie gwarancji, a nie tylko tych wad, za które zgodnie z Umową czy obowiązującym prawem odpowiedzialność ponosi Wykonawca, 2.2. w §6 ust. 15 Umowy Zamawiający przypisał sobie uprawnienie do zlecenia wykonawstwa zastępczego w przypadku zaniechań Wykonawcy, przy czym uprawnienie to dotyczy wszystkich wad, a nie tylko tych wad, za które zgodnie z Umową czy obowiązującym prawem odpowiedzialność ponosi Wykonawca, 2.3. w pkt 1.5.1 dział pkt 1.5.2 (Zakres zamówienia) lit. A pkt 2) OPZ oraz w §6 ust. 17 Umowy Zamawiający wskazał, że Prace wykonane przez Dostawcę Sprzętu nie będą miały wpływu na gwarancję dotyczącą wykonywanych robót budowlanych oraz że wszelkie działania Dostawcy nie będą stanowiły podstawy do wyłączenia ani ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za jakość i trwałość zrealizowanych prac budowlanych, 2.4. w §9 ust. 8 Umowy Zamawiający wskazał, że przekazany teren budowy podlega ochronie przez wykonawcę od kradzieży, pożaru, zachowania pierwotnego stanu technicznego otoczenia powstania zagrożenia dla ludzi i zwierząt oraz środowiska naturalnego w rejonie wykonywania przez wykonawcę robót oraz że obowiązki te w zakresie kosztów usunięcia negatywnych skutków obciążają wyłącznie wykonawcę. Tak uregulowany zakres odpowiedzialności wykonawcy wykracza znacząco poza ramy wynikające z zasad ogólnych ustawy kodeks cywilny, 2.6. w §5 ust. 2 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy Zamawiający wskazał, iż gwarancja obejmuje również inne przypadki niż wymienione w ust. 1, jeżeli usterka będzie wynikała z wykonanych robót, a użytkowanie obiektu i sieci było właściwe. 3. Naruszanie obowiązku określenia jasnych, klarownych i przejrzystych warunków dotyczących płatności (art. 436 pkt 2 Pzp), co skutkuje również naruszeniem obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 Pzp) oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp), nieuprawnionym zgodnie z PZP przeniesieniem na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 3 PZP), gdyż w § 3 ust. 7 Umowy Zamawiający uzależnił rozliczenie robót od przekazania obiektu osobie trzeciej nie będącej stroną umowy tj. od przekazania obiektu administratorowi. 4. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i proporcjonalności (art. 16 pkt 1 i 3 Pzp) gdyż w § 3 ust. 4 Umowy Zamawiający wprowadził termin rozliczenia przydzielonych limitów w 2025 r. i 2026 r. w okresach dłuższych niż miesięczne, co prowadzi do sytuacji, ​ której Wykonawca poprzez opłacanie podwykonawców, materiałów, urządzeń i podatków przez tak długi okres musi w kredytować inwestycje przez kilka miesięcy, co z kolei pogarsza jego sytuację finansową i przekłada się na wartość oferty. 5. Naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści Umowy zapisów, które wskazują na odbiór bezusterkowy, uzależnieniem rozpoczęcia biegu okresu gwarancji na przedmiot umowy od daty usunięcia wad, brak ustalenia czasu trwania Odbioru Końcowego, gdyż: 5.1. w § 6 ust. 1 Umowy Zamawiający uzależnił rozpoczęcie biegu okresu gwarancji na przedmiot Umowy od daty usunięcia wad, bez wskazania, że chodzi jedynie o te wady, które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy, 5.2. w § 10 ust. 5 Umowy Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odrzucenia, zawiadomienia Wykonawcy o dokonanie odbioru robót i odbioru końcowego, jeżeli Zamawiający według własnego uznania stwierdzi, że roboty nie zostały wykonane i/lub zakończone niezgodnie z zawarta umową i nie dostarczono kompletu dokumentów określonych w Umowie, nie precyzując jednocześnie, że takie odrzucenie zawiadomienia jest możliwe jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych uniemożliwiających użytkowanie robót zgodnie z ich przeznaczeniem, 5.3. w § 10 ust. 9 Umowy Zamawiający uzależnił odbiór końcowy robót od czynności, na które Wykonawca nie ma wpływu i które zależne są od woli i czynności osób trzecich tj. od zakończenia postępowania przed właściwym terytorialnie organem nadzoru budowlanego dotyczącego użytkowania obiektu. 6. Ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w zakresie usuwania wad ​ sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, w przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 pzp), zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 pzp) zasadę proporcjonalności (art. 16 pkt 3 pzp), zasadę współdziałania (art. 431 pzp), gdyż: 6.1. w § 6 ust. 7, § 6 ust. 15 pkt 4 Umowy oraz w § 4 ust. 3 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy Zamawiający uzależnił 72 godzinny termin na usunięcie wady od nieobiektywnej przesłanki zależnej od arbitralnej decyzji Zamawiającego obejmującej „inne przypadki niecierpiące zwłoki”, 6.2. w § 6 ust. 7, § 6 ust. 15 pkt 1 i 4 Umowy oraz w § 4 ust. 2 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę do usuwania wad i usterek ​ terminach nierealnych, niemożliwych do dotrzymania, sztywno określonych, bez uwzględnienia innych okoliczności, w w szczególności charakteru wady, obiektywnej możliwości jej usunięcia itp., 6.3. w § 6 ust. 8 Umowy oraz w § 4 ust. 4 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy Zamawiający wskazał, iż terminy usuwania wad mogą zostać wydłużone jedynie ​ przypadku uzyskania zgody Zamawiającego. w 8. Ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, gdyż: 8.1. w § 13 ust. 4 lit d) Umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę do ustalania z​ Podwykonawcami (i dalszymi podwykonawcami) wynagrodzenia, którego wysokość za wykonanie danego zakresu robót realizowanego przez Podwykonawcę (i dalszego podwykonawcę) nie może być wyższa niż wartość zakresu prac wynikających z oferty Wykonawcy, 8.3. w § 15 ust. 1 pkt 9 Umowy Zamawiający ukształtował prawo do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 1 pkt 9 Umowy w sposób nieprecyzyjny i niejasny skutkujący brakiem możliwości stwierdzenia za co faktycznie będzie naliczana kara umowna, albowiem Zamawiający nie precyzuje jakie czynności związane z obsługą gwarancyjną i​ serwisową w trakcie trwania okresu gwarancji mają być wykonywane przez osobę wskazaną w § 8 ust. 8 pkt 3) Umowy, 8.4. w § 15 ust. 9 Umowy Zamawiający ukształtował zbyt represyjne, nieproporcjonalne i​ nieuzasadnione przedmiotem Umowy konsekwencje dla Wykonawcy w przypadku nieusuwania wad przez zastrzeżenie w Umowie prawa do naliczenia kary umownej, ​ wysokości dwukrotności kary umownej ustalonej na zasadach określonych § 15 ust. 1 pkt 4 Umowy) w przypadku w konieczności powierzenia usunięcia wad innemu podmiotowi ​ sytuacji, w której w takim przypadku wykonawca i tak będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej, o której mowa § w 15 ust. 1 pkt 4) Umowy, pokrycia kosztów zastępczego usunięcia wad (§ 6 ust. 15 Umowy), naprawienia szkody przewyższających wartość naliczonych kar umownych (§ 15 ust. 6 Umowy). 9. Naruszenie zasady przejrzystości, zachowania równej konkurencji i wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie wskazania sztywnej daty wykonania robót, oraz ​ sposób naruszający zasady wynikające z art. 433 pkt 1 i 2 ustawy pzp, gdyż: w 9.1. w § 2 ust. 4 lit. a) Umowy Zamawiający żąda określenia terminu wykonania zakresu prac dotyczącego przygotowania infrastruktury niezbędnej do montażu oraz prawidłowego funkcjonowania anteny przez wymóg wskazania daty sztywnej bez odniesienia się do dnia zawarcia umowy, 9.2. w pkt 11.2. rozdziału XXIII SWZ (OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ ​Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT) Zamawiający wskazując sposób oceny ofert dla kryterium „TERMIN W YKONANIA INFRASTRUKTURY POD MONTAŻ ANTENY” uzależnił punktację od zadeklarowanego przez wykonawcę terminu zakończenia robót budowlanych związanych z wykonaniem infrastruktury pod montaż anteny, przy czym punktacja ta uzależniona została od sztywnych dat tj. odpowiednio: 27 lutego 2026 r, 31 stycznia 2026 r. oraz 29 grudnia 2025 r., a nie od odniesienia się do dnia zawarcia umowy. 1. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1.1. nakazanie Zamawiającemu udostępnienia wykonawcom poniżej wymienionych dokumentów i informacji dotyczących przedmiotu Umowy a niezbędnych do sporządzenia oferty: 1.1.1. decyzji zezwalającej na wycinkę drzew kolidujących z inwestycją lub inwentaryzacji tych drzew (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.1.), 1.1.3. inwentaryzacji infrastruktury podziemnej (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.3.), 1.2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w treści: (Fragmenty przekreślone – do usunięcia; fragmenty wytłuszczone i podkreślone – do dodania, przy skomplikowanych wnioskach, podana treść aktualna i postulowana. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że: zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień Umowy stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający; Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia), 1.2.2. Umowy w § 9 ust. 10 Umowy, poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.7.): „Wykonawca jest zobowiązany do koordynacji robót na terenie budowy, w szczególności wykonywanych przez podwykonawców na terenie budowy, jak również wykonawców opisanych w ust. 11.” 1.2.3. Umowy w § 1 ust. 7 pkt 6 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 2.1): „7. Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do: (…) 6) usunięcia wszystkich wad występujących w przedmiocie umowy w okresie rękojmi za wady fizyczne oraz w okresie gwarancji, przy czym strony celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości potwierdzają, że zobowiązania Wykonawcy dotyczące usuwania wad, o których mowa w niniejszej umowie, oraz związane z tym uprawnienia Zamawiającego w zakresie wad wynikające z niniejszej Umowy dotyczą jedynie tych wad, za które odpowiedzialność zgodnie z Umową i zgodnie z prawem ponosi Wykonawca. Wykonawca w ramach niniejszej Umowy nie jest zobowiązany do usuwania wad, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności”, 1.2.4. Umowy w § 6 ust. 15 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 2.2): „15. Zamawiający, w razie stwierdzenia wad podlegających usunięciu w ramach rękojmi ​i gwarancji, ma prawo bez uzyskania zgody sądu powierzyć usunięcie wad innemu podmiotowi na koszt wykonawcy w wypadku: 1)jeżeli wykonawca nie usunie wad, za które ponosi odpowiedzialność zgodnie ​ z Umową lub obowiązującym prawem w okresie 2 miesięcy od dnia otrzymania zgłoszenia, chyba że usunięcie takiej wady w tym terminie nie będzie możliwe ​ z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne), 2)jeżeli wykonawca, dwukrotnie wezwany do usunięcia wad, za które ponosi odpowiedzialność zgodnie z Umową lub obowiązującym prawem listem poleconym na adres wykonawcy wskazany w umowie, nie podejmie odpowiednich czynności zmierzających do usunięcia wady lub nie ustosunkuje się pisemnie do zgłoszenia; 3)jeżeli wykonawca odmówi usunięcia wad, za które ponosi odpowiedzialność zgodnie z Umową lub obowiązującym prawem wskazanych w zgłoszeniu; 4)w wypadku wad, za które ponosi odpowiedzialność zgodnie z Umową lub obowiązującym prawem, które mogą skutkować zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, zanieczyszczeniem środowiska, wystąpieniem niepowetowanej szkody dla Zamawiającego lub osób trzecich, jak również w innych przypadkach niecierpiących zwłoki, po upływie 72 godzin, jakie Wykonawca ma na usunięcie wady chyba, ​ że usuniecie takiej wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne)”. 1.2.5. OPZ w Pkt 1.5.1 dział pkt 1.5.2 (Zakres zamówienia) lit. A pkt 2) OPZ oraz § 6 ust. 17 Umowy poprzez wykreślenie zapisu o treści (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 2.3.): Prace wykonane przez Dostawcę Sprzętu nie będą miały wpływu na gwarancję dotyczącą wykonywanych robót budowlanych. Wszelkie działania Dostawcy nie będą stanowiły podstawy do wyłączenia ani ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za jakoś i trwałość zrealizowanych prac budowlanych 1.2.6. Umowy w § 9 ust. 8 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 2.4.): Przekazany teren budowy podlega ochronie przez Wykonawcę od kradzieży, pożaru, zachowania pierwotnego stanu technicznego otoczenia powstania zagrożenia dla ludzi i​ zwierząt oraz środowiska naturalnego w rejonie wykonywania przez Wykonawcę robót. Obowiązki te w zakresie kosztów usunięcia negatywnych skutków obciążają wyłącznie Wykonawcę. Odpowiedzialność Wykonawcy za niedopełnienie ww. zobowiązań kształtować się będzie na zasadach ogólnych ustawy kodeks cywilny. 1.2.8. Umowy w § 5 ust. 2 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 2.6.): „Gwarancja obejmuje również inne przypadki niż wymienione w ust. 1, jeżeli usterka będzie wynikała z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy wykonanych robót, a użytkowanie obiektu i sieci było właściwe”. 1.2.10. Umowy w § 3 ust. 7 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 3.): „Rozliczenie robót nastąpi fakturą końcową po zakończeniu i komisyjnym odebraniu robót, uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie i przekazaniu obiektu dla administratora, którą Wykonawca przedłoży w terminie do 15 dni od daty odbioru końcowego” 1.2.11. Umowy w § 3 ust. 4 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 4.): Termin rozliczenia przydzielonych limitów w 2025 r. i 2026 r. ustala się do dnia 30 listopada danego roku, a termin rozliczenia w 2027 r. ustala się do 30 dni od daty dostarczenia faktury końcowej. Rozliczenia pośrednie (przejściowe) dokonywane będą w okresach miesięcznych. 1.2.12. Umowy w § 6 ust. 1 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 5.1.): „Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji na przedmiot umowy na okres 5 lat licząc od daty jego odbioru końcowego, a w przypadku stwierdzenia wad przy odbiorze końcowym licząc od daty usunięcia wad. Szczegółowe zasady gwarancji określa karta gwarancyjna stanowiąca załącznik do niniejszej umowy (załącznik nr 4)”, 1.2.13. Umowy w § 10 ust. 5 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 5.2.): „Zamawiający zastrzega sobie prawo odrzucenia, w terminie 10 dni roboczych, zawiadomienia Wykonawcy o dokonanie odbioru robót i odbioru końcowego, jeżeli uzna, ż​ e roboty nie zostały wykonane i/lub zakończone niezgodnie z zawarta umową i nie dostarczono kompletu lub dokumentyów zgodnie z zapisami, o których mowa § 10 ust. 4 posiadają wady istotne tj. wady i/lub braki, które uniemożliwiają właściwą eksploatację obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. W przypadku niestwierdzenia wad, o których mowa powyżej Zamawiający dokona odbioru robot w terminie 10 dni roboczych od zawiadomienia Wykonawcy o dokonanie odbioru robót i odbioru końcowego”. 1.2.14. Umowy w § 10 ust. 9 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 5.3.): „Za gotowość do odbioru końcowego uznaje się zakończenie postępowania przed właściwym zakończenie robót (w taki sposób, aby nie posiadały one wad istotnych, o których mowa w ust 5 Umowy) i złożenie wniosku do właściwego terytorialnie organuem nadzoru budowlanego dotyczącego użytkowania obiektu i złożenie pisemnego drugiego zawiadomienia do siedziby Zamawiającego informującego o gotowości do odbioru końcowego. Za dzień zgłoszenia gotowego przedmiotu umowy do odbioru końcowego Zamawiający uznaje datę wpływu wniosku Wykonawcy do siedziby Zamawiającego”. 1.2.15. Umowy w § 6 ust. 7, ust. 15 pkt 1 i 4 Umowy oraz 4 ust. 2, 3 i 4 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy poprzez ich zmianę, tak aby otrzymały następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 6. wspólnie): - § 6 ust. 7 Umowy: „Termin usunięcia wad ustala się do 14 dni kalendarzowych, od daty otrzymania zawiadomienia przez Wykonawcę. Jeżeli usunięcie wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne), wada zostanie usunięta w terminie odpowiednim, mającym na względzie ww. okoliczności . Jeżeli ujawniona wada ogranicza lub uniemożliwia działanie części lub całości przedmiotu umowy, a​ także gdy ujawniona wada może skutkować zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, zanieczyszczeniem środowiska, wystąpieniem niepowetowanej szkody dla Zamawiającego lub osób trzecich, jak również w innych przypadkach niecierpiących zwłoki, wada zostanie usunięta przez Wykonawcę w ciągu 72 godzin. Wykonawca zostanie powiadomiony o takiej wadzie w ciągu 12 godzin od jej ujawnienia (tryb awaryjny). Jeżeli usunięcie wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne), wada zostanie usunięta w terminie odpowiednim, mającym na względzie ww. okoliczności”. - § 6 ust. 15 pkt 1 i 4 Umowy: „15. Zamawiający, w razie stwierdzenia wad podlegających usunięciu w ramach rękojmi ​i gwarancji, ma prawo bez uzyskania zgody sądu powierzyć usunięcie wad innemu podmiotowi na koszt wykonawcy w wypadku: 1) jeżeli wykonawca nie usunie wad w okresie 2 miesięcy od dnia otrzymania zgłoszenia chyba, że usuniecie takiej wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne); (…) 4) w wypadku wad, za które ponosi odpowiedzialność zgodnie z Umową lub obowiązującym prawem, które mogą skutkować zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, zanieczyszczeniem środowiska, wystąpieniem niepowetowanej szkody dla Zamawiającego lub osób trzecich, jak również w innych przypadkach niecierpiących zwłoki, po upływie 72 godzin, jakie Wykonawca ma na usunięcie wady chyba, że usuniecie takiej wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne)”. - § 4 ust. 2 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy: „Termin usunięcia wad ustala się do 14 dni kalendarzowych, od daty otrzymania zawiadomienia przez Wykonawcę. Jeżeli usunięcie wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne), wada zostanie usunięta w terminie odpowiednim mającym na względzie ww. okoliczności”. - § 4 ust. 3 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy: „Jeżeli ujawniona wada ogranicza lub uniemożliwia działanie części lub całości przedmiotu umowy, a także gdy ujawniona wada może skutkować zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, zanieczyszczeniem środowiska, wystąpieniem niepowetowanej szkody dla zamawiającego lub osób trzecich, jak również w innych przypadkach niecierpiących zwłoki, awaria zostanie usunięta przez Wykonawcę w ciągu 72 godzin. Wykonawca zostanie powiadomiony o takiej awarii w ciągu 12 godzin od jej ujawnienia (tryb awaryjny). Jeżeli usunięcie wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne), wada zostanie usunięta w terminie odpowiednim mającym na względzie ww. okoliczności”. - § 6 ust. 8 Umowy oraz § 4 ust. 4 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy: „W uzasadnionych przypadkach na pisemny wniosek Wykonawcy i za zgodą Zamawiającego wyrażoną na piśmie termin usunięcia wad może być zostanie wydłużony”. 1.2.19. Umowy w § 13 ust. 4 lit d) Umowy przez jego wykreślenie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 8.1.): „wysokość wynagrodzenia Podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) za wykonanie danego zakresu robót, kwota wynagrodzenia nie może być wyższa niż wartość zakresu prac wynikających z oferty Wykonawcy”. 1.2.21. Umowy w § 15 ust. 1 pkt 9 Umowy poprzez jego wykreślenie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 8.3.): „jeżeli czynności związane z obsługą gwarancyjną i serwisową w trakcie trwania okresu gwarancji, będzie wykonywała inna osoba niż wskazana w § 8 ust. 8 pkt. 3) w wysokości 5.000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych). O zmianie ww. osoby należy niezwłocznie powiadomić Zamawiającego”. 1.2.22. Umowy w § 15 ust. 9 Umowy poprzez jego wykreślenie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 8.4.): „W wypadku powierzenia usunięcia wad innemu podmiotowi na zasadach § 6 ust. 15 umowy, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości dwukrotności kary umownej ustalonej na zasadach określonych § 15 ust. 1 pkt. 4) W takim wypadku Zamawiający zachowuje uprawnienie do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, jeżeli wysokość szkody będzie przekraczała wysokość nałożonej kary umownej”. 1.2.23. Umowy w § 2 ust. 4 lit. a) Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 9.1.): „przygotowanie infrastruktury niezbędnej do montażu oraz prawidłowego funkcjonowania anteny do ….. miesięcy od daty podpisania umowy tj. do ………..”. 1.2.24. SW Z w pkt 11.2. rozdziału XXIII SW Z (OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT) przez nakazanie Zamawiającemu wskazania terminów zakończenia robót budowlanych związanych z​ wykonaniem infrastruktury pod montaż anteny poprzez odniesienie się do terminu licznego od dnia zawarcia umowy a nie poprzez odniesienie do dat sztywnych (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 9.2.) 2. Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający złożył pismo procesowe stanowiące odpowiedź na zarzuty odwołania, ​ którym oświadczył, iż uwzględnia zarzuty nr 1.6., 2.5., 2.7. odwołania, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie w odwołania wskazując, co następuje. Ad. 1.1.1. Zarzut dotyczący braku decyzji zezwalającej na wycinkę drzew kolidujących z​ inwestycją lub inwentaryzacji tych drzew (zarzut 1.1.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisem OPZ pkt. 1.3. „Istniejąca zieleń” teren inwestycji jest oznaczony, jako „LS" czyli las. W myśl ustawy o ochronie gruntów rolnych i​ leśnych rozpoczęcie innego niż leśne użytkowanie gruntu jest tożsame z wyłączeniem gruntu z produkcji leśnej. Wyłączenie gruntów leśnych z produkcji dotyczy wszystkich sytuacji, gdy fragment działki oznaczony jest w ewidencji gruntów i budynków symbolem „LS”. Oznacza to, że przeznaczenie gruntu pod inny cel, niż związany z gospodarką leśną wymaga uprzedniego uzyskania decyzji Dyrektora Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych zezwalającej na wyłączenie gruntu z produkcji leśnej. Na terenach leśnych wyrąb drzewostanu odbywa się po uzyskaniu prawomocnej decyzji wyłączającej grunty z produkcji leśnej. Na terenie inwestycji większą część terenu stanowi zieleń niska (trawy, krzewy i drobne samosiejki). Zamawiający zaznacza, że w pkt. 1.5.2. C.3) opisu widnieje zapis, że decyzja o wyłączeniu gruntów jest ​ trakcie procedowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami tj.: ustawą z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów w rolnych i leśnych, ustawą z dnia 28 września 1991 r. o lasach, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie jednorazowego odszkodowania za przedwczesny wyrąb drzewostanu. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut uznaje się za bezpodstawny - zamawiający zawarł ​ dokumentach przetargowych wszelkie informacje i zapisy, jakie posiada w zakresie drzew. Brak tej decyzji na etapie w postępowania przetargowego nie wynika, więc z zaniedbań zamawiającego, lecz z obowiązujących procedur administracyjnych, na które zamawiający nie ma wpływu. Ponadto odwołujący (wykonawca) ma możliwość oszacować ilość drzew na podstawie dostępnych narzędzi, w tym dokumentacji geodezyjnej, map oraz przez dokonanie wizji lokalnej, która odbędzie się w dniach 5 marca lub 12 marca 2025 r. Możliwość zapoznania się ze stanem faktycznym poprzez wizję lokalną stanowi standardowy element przygotowania rzetelnej oferty przetargowej. Wykonawca jako profesjonalista, powinien uwzględnić ​ kalkulacji ofertowej ryzyka związane z koniecznością ewentualnych korekt w zakresie wycinki wynikających z w rzeczywistych warunków terenowych. Ad. 1.1.3. Zarzut dotyczący braku precyzyjnych informacji o inwentaryzacji infrastruktury podziemnej (zarzut 1.3.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, że pełen obraz istniejącej infrastruktury, jak również infrastruktury planowanej, został szczegółowo przedstawiony w projekcie zagospodarowania terenu (PZT) opatrzonym klauzulą „ZASTRZEŻONE”. Dokument zawiera istotne informacje pozwalające na określenie położenia infrastruktury oraz oszacowanie ewentualnych ryzyk związanych z jej kolizją z planowanymi pracami. Z uwagi na klauzulę dokument nie jest udostępniony na stronie prowadzonego postępowania, jednakże zgodnie z zapisani w SW Z wykonawca ma możliwość wglądu do dokumentów w siedzibie zamawiającego lub też po wskazaniu kancelarii lub punktu ewidencyjnego w celu przesłania dokumentacji w wersji elektronicznej. Jeśli odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości, co do zakresu lub szczegółowości tych informacji, mógł zadawać pytania w ramach procedury wyjaśnień, co jest standardową praktyką w postępowaniach przetargowych. Wykonawca nie skorzystał jednak z tego uprawnienia, co oznacza, że nie zgłaszał wcześniej potrzeby doprecyzowania dokumentacji w tym zakresie. Odwołujący 24.02.2025 r. wystosował pismo do zamawiającego o wgląd 26.02.2025 r. do dokumentacji projektowej o klauzuli „ZASTRZEŻONE” (załącznik do niniejszego pisma), a​ więc później niż wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, a to oznacza, że zarzuty zostały postawione zanim odwołujący zapoznał się z dokumentacją projektową. W ocenie zamawiającego odwołujący nie może, skutecznie podnosić zarzutu dotyczącego rzekomego braku informacji. Zarzut to pewna określona okoliczność, na którą powołuje się odwołujący w związku z zachowaniem się zamawiającego, którego zdaniem wnoszącego odwołanie prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów ustawy. Zarzut powinien zostać zmaterializowany - dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Zgodnie z​ postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2006 r. sygn. akt I CZ 84/06 zarzut powinien być na tyle skonkretyzowany, aby istniała możliwość przeprowadzenia postępowania w odpowiednim kierunku oraz by wskazywane przez skarżącego wadliwości postępowania stanowiły właściwe uzasadnienie postawionych następnie wniosków. Niezapoznanie się z dokumentacją nie może stanowić podstawy do stawiania zarzutu zamawiającemu. Ad. 1.2.2. Zarzut dotyczący braku precyzyjnych informacji w zakresie koordynacji zadań (zarzut 1.7.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Obowiązek koordynacji robót na terenie budowy jest naturalnym i standardowym wymogiem w każdej inwestycji budowlanej o złożonym charakterze, szczególnie w przypadku przedsięwzięć realizowanych w systemie wieloetapowym, gdzie różne podmioty prowadzą powiązane ze sobą działania. W praktyce obowiązek koordynacji robót inwestor może realizować samodzielnie albo powierzyć jego realizację np. temu wykonawcy częściowemu, który ma do zrealizowania największy zakres robót. W niniejszym postępowaniu zamawiający powierzył koordynację robót dla wykonawcy robót. Zgodnie z zapisami umowy, wykonawca jest zobowiązany do koordynacji robót na terenie budowy, w szczególności tych realizowanych przez jego podwykonawców, ale również przez innych wykonawców działających na podstawie odrębnych umów zawartych przez zamawiającego. Jest to logiczny i konieczny zapis, ponieważ inwestycja składa się z różnych, wzajemnie powiązanych elementów, a ich nieskoordynowana realizacja doprowadziłaby do chaosu organizacyjnego, opóźnień i​ potencjalnych kolizji prac. Odwołujący błędnie zakłada, że zamawiający powinien wprost określić sposób koordynacji tych robót. W rzeczywistości sposób ten wynika z charakteru inwestycji i jest standardowo ustalany przez Generalnego Wykonawcę, który ponosi odpowiedzialność za sprawne zarządzanie terenem budowy - na budowie jest jeden kierownik budowy (wyznaczany przez wykonawcę). Oczekiwanie, że zamawiający narzuci szczegółowe wytyczne w tym zakresie, świadczy o braku podstawowej znajomości zasad realizacji robót budowlanych i podważa profesjonalizm odwołującego. Ponadto, obowiązek koordynacji robót dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy ich realizacja jest niezbędna do prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego. Zgodnie z § 9 ust. 11 umowy, Wykonawca musi udostępnić teren budowy innemu wykonawcy realizującemu roboty nieobjęte przedmiotem niniejszej umowy, ale mające kluczowe znaczenie dla inwestycji, w tym montaż anteny z osprzętem. Nie chodzi więc o​ dowolne, niepowiązane prace, lecz o ściśle określone działania, bez których realizacja projektu byłaby niemożliwa. Koordynacja ta wynika z realiów budowy i jest typowym obowiązkiem Generalnego Wykonawcy, który ma doświadczenie w organizacji terenu budowy i zarządzaniu różnymi procesami prowadzonymi równolegle. Ad. 1.2.3. Zarzut w zakresie wad i rękojmi (zarzut 2.1.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. W ocenie zamawiającego odwołujący wybrał z kontekstu fragment umowy, pomijając fakt, że szczegółowe zasady odpowiedzialności Wykonawcy za wady zostały jednoznacznie określone w § 6 umowy oraz w karcie gwarancyjnej. Dokumenty te precyzyjnie regulują zakres zobowiązań Wykonawcy w odniesieniu do wad fizycznych oraz warunki rękojmi i gwarancji, co eliminuje jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne. Co więcej, wprost wskazano w § 6 ust. 4 umowy, że Wykonawca jest odpowiedzialny za wady ujawnione w okresie rękojmi na zasadach określonych w przepisach art. 556-576 Kodeksu Cywilnego. Oznacza to, że zakres odpowiedzialności Wykonawcy został ograniczony do wad, za które zgodnie z prawem ​i umową faktycznie odpowiada. Podnoszenie zarzutu, że zobowiązanie do „usunięcia wszystkich wad występujących w przedmiocie umowy” mogłoby obejmować również wady niezawinione przez Wykonawcę, jest całkowicie nieuzasadnione i wynika z celowego pominięcia innych, kluczowych postanowień umownych, które precyzują zakres tej odpowiedzialności. Zamawiający nie wskazał w żadnym miejscu umowy, że Wykonawca miałby usuwać wady, za które nie ponosi odpowiedzialności, a interpretowanie tego zapisu ​ oderwaniu od pozostałych regulacji umownych jest próbą nadania mu znaczenia sprzecznego z jego rzeczywistą w treścią i celem. Ad. 1.2.4. Zarzut w zakresie wad i rękojmi § 6 ust. 15 (zarzut 2.2.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Treść zakwestionowanego zapisu jednoznacznie wskazuje, że dotyczy on wyłącznie wad podlegających usunięciu w ramach rękojmi i gwarancji, co oznacza, że odnosi się wyłącznie do wad, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca zgodnie z umową oraz przepisami prawa, w tym Kodeksem Cywilnym. Nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że Zamawiający przypisuje sobie prawo do obciążania Wykonawcy kosztami usuwania wad niezależnie od źródła ich powstania. Jest to całkowicie błędna interpretacja, nieznajdująca potwierdzenia ​ zapisach umowy ani w obowiązujących przepisach. Zakwestionowany zapis jedynie określa tryb postępowania w w sytuacji, gdy Wykonawca uchyla się od usunięcia wad, do czego jest zobowiązany. Przewiduje on możliwość powierzenia ich usunięcia innemu podmiotowi na koszt wykonawcy, ale wyłącznie w przypadkach, gdy: wykonawca nie usunie wad w terminie dwóch miesięcy od otrzymania zgłoszenia, pomimo dwukrotnego wezwania listem poleconym nie podejmie żadnych czynności zmierzających do usunięcia wady, odmówi usunięcia wad, wada stanowi zagrożenie dla życia, zdrowia, środowiska lub może skutkować niepowetowaną szkodą dla Zamawiającego. Każdy z tych przypadków dotyczy wyłącznie wad, które podlegają usunięciu w ramach rękojmi i gwarancji, czyli za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Nie ma tu mowy o​ obciążeniu Wykonawcy kosztami usunięcia wad, za które zgodnie z prawem i umową nie odpowiada. Odwołujący po raz kolejny wyrywa z kontekstu fragment umowy, ignorując pozostałe postanowienia, które jednoznacznie precyzują zakres odpowiedzialności Wykonawcy i warunki, w jakich Zamawiający może skorzystać z uprawnienia do zlecenia usunięcia wad innemu podmiotowi. W zakresie terminu usunięcia wad również są w umowie jak i karcie gwarancyjnej zapisy dotyczące, że w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego termin usunięcia wad może być wydłużony. Zmiana terminu nie może być uzależniona od „obiektywnych możliwości technicznych” Wykonawcy i podjęta tylko przez Wykonawcę. Ad. 1.2.5. Zarzut w zakresie odpowiedzialności za wykonane roboty (zarzut 2.3.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Wykonawca zobowiązuje się do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do zapewnienia trwałości i jakości zrealizowanych robót budowlanych, a także do ich należytego zabezpieczenia przed wpływem innych czynników, które mogłyby negatywnie oddziaływać na ich stan techniczny. Jest to standardowy wymóg, wynikający z ogólnych zasad realizacji inwestycji budowlanych oraz obowiązków Wykonawcy, jako podmiotu profesjonalnego. W tym kontekście przekazanie terenu budowy dostawcy sprzętu oraz jego późniejsze działania montażowe nie mogą stanowić podstawy do wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za prawidłowe wykonanie i jakość zrealizowanych robót budowlanych. Jest to fundamentalna zasada w tego typu inwestycjach, gdzie roboty budowlane oraz dostawy i montaż sprzętu są skoordynowanymi, wzajemnie powiązanymi elementami jednego przedsięwzięcia. Dodatkowo, Zamawiający celowo wprowadził w umowie oraz w opisie przedmiotu zamówienia zapis, który jednoznacznie wskazuje, że Wykonawca zobowiązuje się do protokolarnego i praktycznego przekazania dostępu do terenu budowy Dostawcy w celu montażu oraz wykonania innych czynności związanych z prawidłowym funkcjonowaniem systemu. Zapis ten nie nakłada na Wykonawcę odpowiedzialności za działania Dostawcy, lecz zapewnia, że prace budowlane zostaną wykonane zgodnie z wymaganiami technicznymi i​ zachowają swoją jakość oraz trwałość, niezależnie od czynności montażowych wykonywanych na późniejszym etapie realizacji inwestycji. Ad. 1.2.6. Zarzut w zakresie odpowiedzialności za teren budowy (zarzut 2.4.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Zgodnie z art. 652 Kodeksu Cywilnego, jeżeli Wykonawca przejął protokolarnie od inwestora teren budowy, ponosi on aż do chwili oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na tym terenie. Od chwili przejęcia terenu budowy do czasu oddania obiektu Wykonawca jest (...) „gospodarzem na terenie budowy”, obowiązanym w szczególności do koordynowania podwykonawców, ochrony mienia i zabezpieczenia przeciwpożarowego, nadzoru nad bezpieczeństwem i higieną pracy oraz ustalania i​ utrzymania ogólnego porządku. Wykonawca, więc zachowuje teren budowy w swoim władaniu w ramach, którego podejmuje różne czynności związane z prowadzeniem robót, zapewnieniem ich prawidłowości oraz bezpieczeństwa i porządku. Celem tych czynności jest osiągnięcie zamierzonego rezultatu - wykonania obiektu i oddania go Zamawiającemu wraz z​ przekazanym uprzednio terenem (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 1990 r., I CR 750/90). W wyroku z dnia 4 listopada 2016 r., VI ACa 1158/15, Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdził, że: „Odpowiedzialność Wykonawcy na podstawie tego przepisu dotyczy wszelkich szkód powstałych na przejętym terenie. W aspekcie podmiotowym obejmuje zarówno odpowiedzialność wobec osób trzecich, jak i odpowiedzialność wobec stron uczestniczących w procesie budowlanym. W aspekcie przedmiotowym odpowiedzialność Wykonawcy dotyczy zarówno szkód na osobie, jak i szkód na mieniu. Jak się wskazuje w doktrynie, przepis ten obejmuje odpowiedzialność zarówno deliktową, jak i kontraktową”. Biorąc powyższe pod uwagę przekazanie terenu budowy Wykonawcy jest standardowym elementem każdej inwestycji budowlanej i wiąże się z koniecznością zapewnienia przez niego ochrony tego terenu oraz znajdującego się na nim mienia. Obowiązki w tym zakresie wynikają zarówno z postanowień umownych, jak i z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, ​ tym m.in. Kodeksu Cywilnego oraz Prawa budowlanego. Zapis wskazujący, że Wykonawca odpowiada za ochronę w przekazanego terenu budowy przed kradzieżą, pożarem, degradacją stanu technicznego, powstaniem zagrożeń dla ludzi, zwierząt i środowiska oraz że koszty usunięcia negatywnych skutków ewentualnych zaniedbań obciążają go w całości, jest naturalną konsekwencją przyjęcia przez Wykonawcę odpowiedzialności za teren budowy ​ okresie realizacji kontraktu. w Odwołujący błędnie interpretuje ten zapis, twierdząc, że rzekomo rozszerza on odpowiedzialność Wykonawcy ponad zakres wynikający z ogólnych zasad prawa cywilnego. W rzeczywistości postanowienie to jedynie precyzuje obowiązki, które i tak spoczywają na Wykonawcy na podstawie obowiązujących regulacji prawnych oraz standardowej praktyki kontraktowej. Podkreślenia wymaga również fakt, że: teren budowy staje się miejscem realizacji inwestycji przez Wykonawcę i to on ma pełną kontrolę nad jego stanem oraz tym, jakie działania są na nim prowadzone, odpowiedzialność za teren budowy obejmuje nie tylko kwestie techniczne, ale również bezpieczeństwo ludzi i środowiska, co jest zgodne z​ obowiązującymi przepisami, ochrona terenu budowy przed kradzieżą, pożarem i innymi zagrożeniami jest obowiązkiem Wykonawcy wynikającym z jego roli, jako generalnego wykonawcy prac budowlanych i nie stanowi żadnego nadmiernego rozszerzenia odpowiedzialności, brak tego zapisu mógłby prowadzić do sytuacji, w której Wykonawca uchylałby się od obowiązku należytej ochrony terenu budowy, co stanowiłoby zagrożenie zarówno dla inwestycji, jak i dla bezpieczeństwa publicznego. Ad. 1.2.8. Zarzut w zakresie odpowiedzialności za wady (zarzut 2.6.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć wszystkich możliwych usterek, jakie mogą wystąpić w trakcie eksploatacji obiektu - każda inwestycja jest inna, a specyfika robót budowlanych i technologicznych powoduje, że mogą pojawić się różne wady, których charakteru nie da się jednoznacznie określić w zamkniętym katalogu przypadków. W ocenie Zamawiającego zapis, o którym mowa § 5 ust. 2 karty gwarancyjnej nie rozszerza w żaden sposób odpowiedzialności Wykonawcy ponad standardowe obowiązki gwarancyjne, lecz jedynie zapewnia, że wszelkie usterki wynikające z wadliwego wykonania robót będą objęte gwarancją, niezależnie od ich konkretnej przyczyny. Jest to logiczne i konieczne rozwiązanie, które jednoznacznie zabezpiecza Zamawiającego przed sytuacją, w której wykonawca próbowałby uchylać się od odpowiedzialności, argumentując, że konkretna usterka nie została wprost wymieniona w katalogu wad. Należy podkreślić, że: - gwarancja obejmuje wyłącznie usterki wynikające z wykonanych robót, - wykonawca nie odpowiada za wady spowodowane niewłaściwym użytkowaniem obiektu ani za inne czynniki niezależne od jego działań, zapis ten nie wprowadza żadnej nieograniczonej odpowiedzialności wykonawcy, - jasno określa, że obejmuje jedynie przypadki, w których przyczyna usterki leży po stronie wykonanych robót, - brak tego zapisu mógłby prowadzić do absurdalnej sytuacji, w której wykonawca mógłby uchylać się od naprawy wad, twierdząc, że konkretna usterka nie została wprost wymieniona w katalogu gwarancyjnym. Podnoszenie zarzutu w tym zakresie świadczy o niezrozumieniu podstawowej funkcji gwarancji oraz roli Wykonawcy, jako podmiotu odpowiedzialnego za jakość i trwałość zrealizowanych robót. Ad. 1.2.10. Zarzut w zakresie rozliczenia zadania (zarzut 3). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Zakwestionowane postanowienie jest standardowym zapisem stosowanym w umowach zawieranych przez instytucje publiczne i zostało zatwierdzone przez Prokuratorię Generalną, co jednoznacznie potwierdza jego zgodność z obowiązującymi przepisami oraz praktyką ​ tego typu inwestycjach. Podobne zapisy funkcjonują powszechnie w umowach dotyczących zamówień publicznych i w służą zachowaniu transparentności oraz prawidłowości procedur rozliczeniowych w jednostkach skarbu państwa. Rozliczenie końcowe nie jest uzależnione wyłącznie od przekazania obiektu administratorowi, lecz od spełnienia szeregu standardowych procedur, które obejmują: zakończenie robót, komisyjny odbiór końcowy, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, udział w przekazaniu obiektu administratorowi, jako etap końcowy. Przekazanie obiektu administratorowi nie stanowi samodzielnej przesłanki do rozliczenia, lecz jest naturalnym elementem procesu odbiorowego. W celu jasności zapisów Zamawiający wprowadzi uszczegółowienie w § 3 ust. 7 umowy: „7. Rozliczenie robót nastąpi fakturą końcową po zakończeniu i komisyjnym odebraniu robót, uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie i po udziale w przekazaniu obiektu dla administratora, którą Wykonawca przedłoży w terminie do 15 dni od daty odbioru końcowego”. Ad. 1.2.11. Zarzut w zakresie finansowania (zarzut 4). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Zakwestionowane postanowienia umowy dotyczące terminów rozliczenia są standardowymi zapisami stosowanymi w zamówieniach publicznych i zostały zatwierdzone przez Prokuratorię Generalną, co jednoznacznie potwierdza ich zgodność z obowiązującymi przepisami oraz praktyką w tego typu inwestycjach. Twierdzenie, że zapisy te naruszają interes Wykonawcy, jest bezzasadne, ponieważ dotyczą one zasadniczych reguł finansowania projektów realizowanych w ramach budżetu publicznego. Wykonawca wybiórczo analizuje poszczególne paragrafy, pomijając kluczowe zapisy dotyczące płatności, które jednoznacznie precyzują zasady rozliczenia. § 3 ust. 6 umowy jasno wskazuje, że Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty faktur częściowych oraz faktury końcowej zgodnie z harmonogramem, przy czym faktury częściowe mogą być wystawiane nawet dwa razy w miesiącu. Za faktury częściowe Zamawiający dokonuje płatności w terminie do 30 dni od daty ich dostarczenia, co zapewnia Wykonawcy płynność finansową i eliminuje konieczność kredytowania inwestycji przez długie okresy. Nie jest prawdą, że wysokość limitu finansowego na dany rok nie może zostać zmieniona - zapisy umowy w § 4 jednoznacznie przewidują możliwość modyfikacji w drodze aneksu, co oznacza, że harmonogram płatności może zostać dostosowany do rzeczywistych potrzeb inwestycji. Rozliczenie umowy może następować fakturami częściowymi, co umożliwia elastyczne zarządzanie płynnością finansową wykonawcy w trakcie realizacji inwestycji. Zamawiający wprost przewidział mechanizmy zapewniające terminowe rozliczenia robót, a​ możliwość wystawiania faktur częściowych i ich regulowanie w terminie do 30 dni wyklucza sytuację, w której Generalny Wykonawca musiałby finansować inwestycję ze środków własnych przez długi okres. Ad. 1.2.12. Zarzut w zakresie terminu gwarancji przy stwierdzeniu wad przy odbiorze końcowym (zarzut 5.1.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest szczególną procedurą zawarcia umowy cywilnoprawn…

…Sygn. akt: KIO 5039/24 WYROK Warszawa, dnia 3 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Chudzik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy Budimex S.A. siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.11, 1.12, 1.13, 1.14, 1.15, 1.16, 1.17, 1.18 odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. ......................................... ......................................... Sygn. akt: KIO 5039/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, którego przedmiotem jest robota budowlana pn.: „Budowa Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży przy Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu”, nr sprawy: PN 88/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 781275-2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, odnoszące się do Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym na projektowane postanowienia umowy – Załącznika nr 3 do SWZ - Wzór Umowy. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: kc), art. 353(1) kc, art. 58 § 1 i 2 kc, 5 kc, 471 kc, w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, 16 ust. 1)- 3) Pzp, 99 ust. 1 i 4 Pzp, 103 ust 1 Pzp, 431 Pzp, 433 pkt 3 i 4 Pzppoprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kc oraz pzp, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez: 1.1. Zdefiniowanie „Dokumentacji projektowej”, która określa zakres zobowiązań Wykonawcy jako katalog otwarty opracowań obejmujący nie tylko te opracowania, które zostały wymienione w OPZ i zostały przekazane Wykonawcy ale również inne, bliżej nieokreślone opracowania (§ 1. Ust 1 pkt 7 Umowy) , co stanowi: - naruszanie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący (naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp), - naruszanie obowiązku opisanie przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (naruszenie art. 103 ust 1 Pzp), - naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert (naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp), - nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 3 PZP). 1.2. Zdefiniowanie „Dostaw” w sposób skutkujący nałożeniem na wykonawcę obowiązku dostarczenia w ramach Umowy wszelkich rzeczy, materiałów i urządzeń niezbędnych do wykonania Obiektu i zrealizowania Inwestycji, poza Dostawami Zamawiającego wyspecyfikowanymi w OPZ (§ 1. Ust 1 pkt 6 Umowy), a co za tym idzie nie tylko tych rzeczy, materiałów i urządzeń, które wynikają z Opisu przedmiotu zamówienia czy z dokumentacji projektowej ale również innych bliżej nieokreślonych rzeczy, materiałów i urządzeń, co stanowi: - naruszanie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (naruszenie art. 103 ust 1 Pzp), - naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert (naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp), - nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 3 PZP). 1.3. Zdefiniowanie Robót/Robót Budowlanych w sposób skutkujący nałożeniem na wykonawcę obowiązku wykonania wszelkich robót i prac wymaganych do realizacji i ukończenia Inwestycji w sposób zapewniający jej prawidłowe wybudowanie i eksploatację (§ 1. Ust 1 pkt 30 Umowy), a co za tym idzie nie tylko tych robót i prac, które wynikają z Opisu przedmiotu zamówienia czy z dokumentacji projektowej ale również innych bliżej nieokreślonych robót, co stanowi: - naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący (naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp), - naruszanie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (naruszenie art. 103 ust 1 Pzp), - naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert (naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp), - nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 3 PZP). 1.4. Zdefiniowanie Usług w sposób skutkujący nałożeniem na wykonawcę obowiązku wykonania wszelkich czynności, działań, funkcji i świadczeń (prac) (§ 1. Ust 1 pkt 34 Umowy) , a co za tym idzie nie tylko tych czynności, działań, funkcji i świadczeń (prac), które wynikają z Opisu przedmiotu zamówienia czy z dokumentacji projektowej ale również innych bliżej nieokreślonych czynności, działań, funkcji i świadczeń (prac), co stanowi: - naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący (naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp), - naruszanie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (naruszenie art. 103 ust 1 Pzp), - naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert (naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp), - nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 3 PZP). 1.5. Zdefiniowanie Wady w sposób skutkujący nieuprawnionym przeniesieniem na wykonawcę odpowiedzialności za każdy przejaw wykonania przedmiotu Umowy lub jego części niezgodnie z Umową, Dokumentacją projektową, innymi dokumentami składającymi się na Umowę, obowiązującymi przepisami prawa, normami technicznymi lub z zasadami wiedzy technicznej (§ 1. Ust 1 pkt 36 Umowy), a co za tym idzie: - nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 3 PZP), - naruszanie obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zasadę przejrzystości i proporcjonalności (naruszenie art. 16 Pzp). 1.6. Nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania wszelkich niezbędnych decyzji, uzgodnień, zatwierdzeń, dopuszczeń i atestów wymaganych przez przepisy prawa i dobre praktyku rynkowe, bez doprecyzowania, że obowiązek ten obejmuje tylko te decyzje, uzgodnienia, zatwierdzenia, dopuszczenia i atesty, których uzyskanie wynika z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego (dokumentacji przetargowej) (§2 ust 3 Umowy), co stanowi: - naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący (naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp), - naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (naruszenie art. 103 ust 1 Pzp), - naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert (naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp), - nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 3 PZP). 1.7. Wprowadzenie okresów rozliczenia dłuższych niż miesięczne, co prowadzi do sytuacji, w której Wykonawca poprzez opłacanie podwykonawców oraz materiałów i urządzeń przez tak długi okres musi kredytować inwestycje przez kilka miesięcy, co z kolei pogarsza jego sytuację finansową i przekłada się na wartość oferty (§ 5. Ust 2 pkt 1 Umowy) co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i proporcjonalności (naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp). 1.8. Nieuprawnione przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za wszelkie rozbieżności dot. „dokumentacji Zamawiającego” poprzez zobowiązanie wykonawcy do sprawdzenia na budowie wymiarów i rzędnych oraz do wyjaśnienia problemu i rozwiązania go, nie generując robót dodatkowych (§ 6. Ust 1 pkt 3 Umowy) co stanowi: - naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący (naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp), - naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert (naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp), - nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 3 PZP). 1.9. Nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania niezbędnych uzgodnień wynikających z decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz innych uzyskanych decyzji administracyjnych i uzgodnień, wytycznych gestorów sieci i zarządcy dróg oraz dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, obowiązujących przepisów i zasad wiedzy technicznej wraz z obowiązkiem poniesienia przez wykonawcę kosztów związanych z tymi uzgodnieniami ( § 6. Ust 1 pkt 7 Umowy, podczas gdy zakres tych zobowiązań dotyczy procesu przygotowania inwestycji i powinien być na tym etapie zrealizowany przez Zamawiającego, a ponadto został opisany w taki sposób, iż brak jest możliwości jego rzetelnej wyceny, co stanowi: - naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący (naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp), - naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (naruszenie art. 103 ust 1 Pzp), - naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert (naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp), - nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 3 PZP). 1.10. Nałożenie na wykonawcę obowiązku natychmiastowego usuwania w sposób docelowy wszelkich szkód i awarii spowodowanych w trakcie realizacji Robót (§ 6. Ust 1 pkt 9 Umowy) oraz przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności wobec osób trzecich za wszelkie szkody spowodowane na Placu budowy i w jego sąsiedztwie w związku z prowadzonymi Robotami (§ 6. Ust 3 pkt 8 Umowy) skutkujące przypisaniem wykonawcy niegraniczonej odpowiedzialności za wszelkie zdarzenia, w tym wynikającej z siły wyższej lub działań i/lub zaniechań osób trzecich, co stanowi co stanowi: - naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący (naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp), - naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (naruszenie art. 103 ust 1 Pzp), - naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert (naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp), - nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 3 PZP). 1.11. Przeniesienie na Wykonawcę odpowiedzialności za uszkodzenie Dostaw Zamawiającego od momentu ich dostarczenia na Plac Budowy (§ 6. Ust 5 pkt 4 Umowy) skutkujące przypisaniem wykonawcy niegraniczonej odpowiedzialności za wszelkie zdarzenia, w tym wynikające z siły wyższej lub działań i/lub zaniechań osób trzecich, co stanowi: - naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zasadę przejrzystości i proporcjonalności (naruszenie art. 16 Pzp, - nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 3 PZP), - naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zasadę proporcjonalności (naruszenie art. 16 pkt 3) Pzp). 1.12. Uzależnienie prawa do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego jedynie od przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (§ 14 ust 1 pkt 1 Umowy), w skutek czego odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego i naliczenie kary umownej wykonawcy będzie możliwe w przypadku wystąpienia przyczyn niezależnych od Wykonawcy, w tym również w przypadku działań bądź zaniechań osób trzecich (np. innych dostawców Zamawiającego, Inżyniera Kontraktu, bądź podmiotów trzecich) jak również w przypadku siły wyższej, skutkujące przypisaniem wykonawcy niegraniczonej odpowiedzialności za zdarzenia niezależne od Wykonawcy, co stanowi: - nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za opóźnienie, oraz za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 1 i 3 PZP), - naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zasadę proporcjonalności (naruszenie art. 16 pkt 3 Pzp). 1.13. Ukształtowanie postanowień dotyczących zmiany Umowy w sposób skutkujący brakiem możliwości podwyższenia wynagrodzenia w sytuacjach opisanych § 16 ust 2 i 4 Umowy, a co za tym idzie nieuprawnionym przeniesieniem na Wykonawcę ryzyka w zakresie kosztu w przypadkach określonych § 16 ust 2 i 4 Umowy, co stanowi: - naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert (naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp), - nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za opóźnienie, oraz za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 1 i 3 PZP), 1.14. Przyznanie Zamawiającemu i Inżynierowi Kontraktu nieprecyzyjnego jednostronnego arbitralnego uprawnienia do narzucania wykonawcy obowiązku realizacji robót dodatkowych, zamiennych, zaniechanych i poleceń (§ 6 ust. 3 pkt 6 Umowy oraz § 17 ust 15 Umowy) skutkującego brakiem możliwości podjęcia przez wykonawcę swobodnej decyzji co do woli i warunków realizacji takich zmian i poleceń oraz przeniesieniem na wykonawcę nieuzasadnionego ryzyka finansowego i niepewności co do zakresu przedmiotu zamówienia i okresu jego trwania, a także ewentualnej możliwości jego realizacji, co stanowi naruszenie: - zasady swobody umów, w szczególności obowiązku uwzględnienia równorzędności stron stosunku umownego (naruszenie Art. 353¹ Kc), – zasad współżycia społecznego, w tym zasadą równego traktowania stron, - obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zasadę przejrzystości i proporcjonalności (naruszenie art. 16 Pzp) - zasady zakazu możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp). 1.15. Nałożenie na wykonawcę nieuzasadnionego, nadmiernie ograniczającego obowiązku zapewnienia używania przez wszystkich pracowników strojów roboczych w jednolitym kolorze z wyraźnie oznaczonym logo firmy, w której są zatrudnieni/zaangażowani ( § 6 ust 4 pkt 5 Umowy), co stoi w sprzeczności z zasadami wynikającymi z Pzp, w tym w szczególności zasadą proporcjonalności (naruszenie art. 16 pkt 3 Pzp). 1.16. Nałożenie na wykonawcę odpowiedzialności za zmiany w prawie, które są zdarzeniami o charakterze niepewnym i trudnym do przewidzenia na etapie składania oferty (§ 13 ust 7 pkt 2 Umowy), co stanowi: - naruszenie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący (naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp), - naruszanie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (naruszenie art. 103 ust 1 Pzp), - naruszenie obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert (naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp), - nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 3 PZP). 1.17. Ukształtowanie wymagań Zamawiającego dotyczących rękojmi w sposób sprzeczny z innymi postanowieniami Umowy (§ 13 ust 9 Umowy), i uniemożlwiający określenie przez wykonawcę swoich zobowiązań w zakresie okresu obowiązywania rękojmi, co stanowi: - naruszanie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący (naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp), - naruszanie obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zasadę przejrzystości i proporcjonalności (naruszenie art. 16 Pzp). 1.18. Ukształtowanie wymagań Zamawiającego dotyczących odbiorów robót w sposób sprzeczny z innymi postanowieniami Umowy (Pkt II ust 4 pkt 1 lit b) Załącznika nr 8 do Umowy), i uniemożlwiający określenie przez wykonawcę swoich zobowiązań i ryzyk w zakresie odbioru robót, co stanowi: - naruszanie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący (naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp), - naruszanie obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zasadę przejrzystości i proporcjonalności (naruszenie art. 16 Pzp). Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. uwzględnienie Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmian w treści: (fragmenty przekreślone – do usunięcia; fragmenty wytłuszczone i podkreślone – do dodania, przy skomplikowanych wnioskach, podana treść aktualna i postulowana) 1.1. Umowy w § 1. Ust 1 pkt 7 Umowy poprzez jego poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.1.): „Dokumentacja Projektowa –zespół wszystkich opracowań technicznych zarówno w wersji papierowej jak i cyfrowej, które wymieniono w OPZ jak i inne dokumenty, które zostały opracowane na potrzeby realizacji Inwestycji w tym specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB), również te, które wymieniono w OPZ i przekazano Wykonawcy przez Zamawiającego; 1.2. Umowy w § 1. Ust 1 pkt 6 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.2.): D ostawy -oznaczają wszelkie rzeczy, w szczególności materiały i urządzenia, wchodzące w skład Inwestycji, przeznaczone na część Inwestycji, lub potrzebne do korzystania z Inwestycji przez Zamawiającego zgodnie z jej przeznaczeniem, niebędące urządzeniami Wykonawcy, które zgodnie z OPZ i Dokumentacją ProjektowąWykonawca zobowiązany jest dostarczyć w ramach Umowy. W celu wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości Strony wskazują, że Wykonawca zobowiązany jest do przewidzenia w swojej Ofercie i do dostarczenia w ramach Umowy, wszelkich rzeczy, materiały i urządzenia opisane w OPZ i Dokumentacji Projektowejmateriałów i urządzeń niezbędnych do wykonania Obiektu i zrealizowania Inwestycji, poza Dostawami Zamawiającego wyspecyfikowanymi w OPZ. Ilekroć w Umowie lub Załącznikach mowa jest o "Dostawach" należy przez to rozumieć również materiały i urządzenia 1.3. Umowy w § 1. Ust 1 pkt 30 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.3.): Roboty/Roboty Budowlane -oznacza wszystkie zlecone Wykonawcy na podstawie Umowy prace budowlane, czynności przygotowawcze oraz inne roboty wykonywane na Placu Budowy lub poza nim przez Wykonawcę lub jego Podwykonawców, które wynikają z OPZ i Dokumentacji Projektowej (z wyłączeniem tych, które zgodnie z ww. dokumentami wykonać ma Zamawiający) są konieczne do wykonania i wybudowania Obiektu oraz zrealizowania Inwestycji, w tym naprawy wszelkich Wad, obejmujące w szczególności prace konstrukcyjne, mechaniczne, instalacyjne, prace wykończeniowe, wyposażeniowe, budowę przyłączy, sieci zewnętrznych i instalacji wewnętrznych, prace związane z instalacjami elektrycznymi, sanitarnymi i teleinformatycznymi, prace dotyczące instalacji innych mediów i infrastruktury oraz wszelkie inne prace wymagane do realizacji i ukończenia Inwestycji w sposób zapewniający jej prawidłowe wybudowanie i eksploatację; 1.4. Umowy w § 1 Ust 1 pkt 34 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.4.): Usługi –oznacza wszelkie czynności, działania, funkcje i świadczenia (prace), które nie są Robotami/Robotami budowlanymi ani Dostawą a do których wykonania zobowiązany jest Wykonawca zgodnie z OPZ i Dokumentacją Projektową, w szczególności oznacza to: transport, rozładunek i magazynowanie Dostaw, sprawdzenia i kalibracje pomontażowe, nadzory, wszelkie czynności wynikające z tytułu gwarancji i rękojmi; 1.5. Umowy w § 1 Ust 1 pkt 36 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.5.): Wada -oznacza każdy taki przejaw wykonania przedmiotu Umowy lub jego części niezgodnie z Umową, Dokumentacją projektową, innymi dokumentami składającymi się na Umowę, obowiązującymi przepisami prawa, normami technicznymi lub z zasadami wiedzy technicznej (w tym Wady Istotne, Wady Nieistotne), za który Wykonawca ponosi odpowiedzialność zgodnie z Umową. 1.6. Umowy w §2 ust 3 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.6.): Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z przedmiotem zamówienia zawartym w Umowie i jego załącznikach, w szczególności w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz w Dokumentacji projektowej. Wszystkie Roboty Budowlane, Dostawy i Usługi będą zgodne z wymaganiami Umowy, z dobrymi praktykami rynkowymi i zasadami sztuki budowlanej, wolne od wad fizycznych i prawnych, a w odniesieniu do Dostaw –również fabrycznie nowe lub nieużywane i wyprodukowane nie wcześniej niż 3 lata przed ich zastosowaniem do celów budowy Inwestycji, a Wykonawca uzyska w odniesieniu do nich wszelkie decyzje, uzgodnienia, zatwierdzenia, dopuszczenia i atesty wymagane przez przepisy prawa i dobre praktyki rynkowe, a wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) oraz w Dokumentacji projektowej. 1.7. Umowy w § 5. Ust 2 pkt 1 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.7.): Rozliczenia pośrednie (przejściowe) dokonywane będą w okresach miesięcznych rozliczeniowych obejmujących 3 następujące po sobie miesiące kalendarzowe, tj. miesiące: marzec-maj, czerwiec-sierpień, wrzesień-listopad, grudzieńluty. W ostatnim dniu roboczym każdego miesiąca kalendarzowego zamykającego dany okres rozliczeniowy (miesiące: maj, sierpień, listopad oraz luty), Wykonawca przedłoży do uzgodnienia Zamawiającemu oraz Inżynierowi Kontraktu projekt protokołu zaawansowania Robót, Dostaw i Usług określający kwoty, które zdaniem Wykonawcy są mu należne z tytułu ich wykonania (według faktycznego procentowego zaawansowania realizacji Inwestycji w danym okresie rozliczeniowym) wraz z wnioskiem o płatność przejściową, o którym mowa w Załączniku nr 7 do Umowy. W terminie 7 Dni od dnia przedłożenia przez Wykonawcę projektu protokołu zaawansowania wraz z wnioskiem o płatność, w przypadku ich zaakceptowania bez uwag przez Inżyniera Kontraktu, na jego podstawie zostanie wystawione przez Inżyniera Kontraktu Świadectwo Płatności Przejściowych, stanowiące podstawę do wystawienia faktury przez Wykonawcę. W przypadku uwag do przedłożonego przez Wykonawcę protokołu zaawansowania, Wykonawca zostanie wezwany do jego wyjaśnienia lub poprawy we wskazanym terminie; 1.8. Umowy w § 6. Ust 1 pkt 3 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.8.): 3) Wykonawca sprawdzi na budowie wymiary i rzędne, a wszelkie zidentyfikowane rozbieżności niezwłocznie zgłosi do Inżyniera Kontraktu i Architekta i będzie współdziałał z Zamawiającym i Inżynierem Kontraktu w celu z dążąc do wyjaśnienia problemu i rozwiązania go, nie generując robót dodatkowych 1.9. Umowy w § 6. Ust 1 pkt 7 Umowy poprzez jego wykreślenie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.9.): 1.10. Umowy w § 6. Ust 1 pkt 9 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.10.): „Wykonawca jest zobowiązany natychmiastowo usuwać w sposób docelowy wszelkie szkody i awarie spowodowane przez Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w trakcie realizacji Robót. Prace budowlane nie mogą wstrzymywać lub ograniczać logistyki Zamawiającego (szpitala) i zakłócać działalności leczniczej innych działów szpitala.” Oraz § 6. Ust 3 pkt 8 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.10.): Wykonawca ponosi odpowiedzialność wobec osób trzecich za wszelkie szkody spowodowane na Placu budowy i w jego sąsiedztwie w związku z prowadzonymi Robotami na zasadach ogólnych ustawy kodeks cywilny. W związku z prowadzonymi Robotami budowlanymi obejmującymi przedmiot niniejszej Umowy, Wykonawca zobowiązany jest również do zapewnienia bezpiecznego korzystania z terenu przylegającego do Placu Budowy. Wykonawca odpowiada za szkody wyrządzone przez wszystkie osoby, którymi się posługuje przy wykonaniu przedmiotu Umowy, nawet jeśli nie są one związane stosunkiem pracy z Wykonawcą. 1.11. Umowy w § 6. Ust 5 pkt 4 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.11.): W odniesieniu do Dostaw Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie do skoordynowania terminów ich dostarczenia na Plac Budowy z HRF. Wykonawca nie odpowiada za te opóźnienia w HRF, które spowodowane są bezpośrednio opóźnieniami w Dostawach Zamawiającego. Wykonawca odpowiada za uszkodzenie Dostaw Zamawiającego powstałe z winy Wykonawcy lub z winy podmiotów zaangażowanych przez Wykonawcę od momentu ich dostarczenia na Plac Budowy. Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek działania bądź zaniechania osób lub podmiotów zaangażowanych przez Zamawiającego. 1.12. Umowy w § 14 ust 1 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.12.): Zamawiający może odstąpić od Umowy (w całości lub części), jeżeli: 1) Wykonawca, bez uzasadnionych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego: a) zwleka z protokolarnym przejęciem Placu Budowy, a zwłoka przekracza nie przejął protokolarnie Placu Budowy w terminie 14 dni od planowanej daty, określonej w § 3 ust. 1 Umowy, b ) zwleka z rozpoczęciem wykonywania przedmiotu Umowy, a zwłoka przekracza nie rozpoczął wykonywania przedmiotu Umowy w terminie 14 dni od planowanej daty protokolarnego przejęcia Placu Budowy (§ 3 ust. 1 Umowy), c) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy przerwał realizację Robót i nie podejmuje ich przez okres kolejnych 7 dni, po bezskutecznym upływie terminu wskazanego przez Zamawiającego w wezwaniu (nie krótszym niż 3 dni robocze), d) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy nie realizuje Robót w sposób ciągły przez 14 dni kalendarzowych, chyba, że wynika to z technologii lub HRF zaakceptowanego przez Zamawiającego, e) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy opóźnia się w terminie wykonania Robót (poszczególnych Etapów) w stosunku do terminów określonych w Umowie (w tym HRF) o więcej niż 14 dni, po bezskutecznym upływie terminu wskazanego przez Zamawiającego w wezwaniu (nie krótszym niż 3 dni robocze), f) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy wykonuje Umowę nienależycie, niezgodnie z jej treścią, w tym także nie reaguje na polecenia Zamawiającego dotyczące poprawek i zmiany sposobu wykonania, po bezskutecznym upływie terminu wskazanego przez Zamawiającego w wezwaniu (nie krótszym niż 5 dni robocze), g) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy nie dokonuje płatności Podwykonawcom, w przypadku wielokrotnego (co najmniej 2-krotnego) dokonywania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przez Zamawiającego lub gdy suma dokonanych przez Zamawiającego bezpośrednich zapłat jest na sumę większą niż 5% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy; 1.13. Umowy w § 16 Umowy poprzez dodanie nowego ust. 10 o następującej treści (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.13.): „W przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w ust 2 i 4 powyżej Strony dopuszczają możliwość podwyższenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy, o ile okoliczności te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia. Warunkiem podwyższenia wynagrodzenia w takim przypadku będzie udokumentowanie przez Wykonawcę wpływu zaistniałych okoliczności na koszt wykonania zamówienia. Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w niniejszym ust. 10 stanowi katalog zmian, na które Zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowi jednocześnie zobowiązania Zamawiającego do wyrażenia zgody na wprowadzenie takiej zmiany.” 1.14. Umowy w § 17 ust 15 Umowy oraz § 6 ust. 3 pkt 6 Umowy poprzez ich wykreślenie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.14.) 1.15. Umowy w § 6 ust 4 pkt 5 Umowy poprzez jego wykreślenie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.15.) 1.16. Umowy w § 13 ust 7 pkt 2 Umowy poprzez jego wykreślenie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.16.) 1.17. Umowy w § 13 ust 9 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.17.): „Wykonawca udziela na przedmiot Umowy rękojmi równej okresowi gwarancji, który jest wskazany ust. 1 i 2 powyżej, jeżeli jednak przepisy powszechnie obowiązującego prawa w zakresie robót budowlanych wskazują dłuższy termin rękojmi to strony wiąże ten dłuższy termin. Bieg terminu rękojmi rozpoczyna się w tym samym dniu co bieg terminu gwarancji.” 1.18. Pkt II ust 4 pkt 1 lit b) Załącznika nr 8 do Umowy (Procedury Odbiorowe) poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.18.): “Usunięciu Wad istotnych wad i usterek oraz braków stwierdzonych w trakcie procesu odbiorowego” 2.zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 21 stycznia 2025 r.) uwzględnił w części zarzuty zawarte w odwołaniu w zakresie zarzutów 1.5, 1.8, 1.10, 1.12, 1.13, 1.17, 1.18. Jednocześnie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.6, 1.7, 1.9, 1.11, 1.14, 1.15, 1.16. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Budimex S.A. siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy PZP, Zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Zgodnie z art. 431 ustawy PZP, Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 433 pkt 3 i 4 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zgodnie z art. 647 KC, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zgodnie z art. 353(1) KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z art. 5 KC, Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 471 KC, Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze ze względu na cofnięcie zarzutów przedstawionych w odwołaniu, tj. w zakresie zarzutów 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.11, 1.12, 1.13, 1.14, 1.15, 1.16, 1.17, 1.18. Jednocześnie Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut 1.1 nie znajduje oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 103 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp w zakresie zarzutu 1.1 dotyczący sposobu zdefiniowania „Dokumentacji projektowej” (§ 1 ust. 1 pkt 7 Umowy), jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Zamawiający w § 1 ust. 1 pkt 7 Umowy zdefiniował pojęcie „dokumentacja projektowa” w następujący sposób: „Dokumentacja Projektowa –zespół wszystkich opracowań technicznych zarówno w wersji papierowej jak i cyfrowej, jak i inne dokumenty, które zostały opracowane na potrzeby realizacji Inwestycji w tym specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB), również te, które wymieniono w OPZ i przekazano Wykonawcy przez Zamawiającego”. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak , że ww. definicja „dokumentacji projektowej” obejmuje „nie tylko opracowania wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) i przekazane Wykonawcy, ale również inne, bliżej nieokreślone dokumenty”, ze względu na to, iż w kwestionowanym zapisie umowy brak jest odwołania się do „bliżej nieokreślonych dokumentów”. Co istotne, z treści przedmiotowego postanowienia, jak i z treści innych postanowień umowy jednoznacznie wynika, że „dokumentację projektową” tworzą w szczególności dokumenty wymienione w OPZ, jak m.in.: Projekt ArchitektonicznoBudowlany (§ 1 ust. 1 pkt 23 umowy), Projekt Techniczny (§ 1 ust. 1 pkt 24 umowy), Projekt Wykonawczy (§ 1 ust. 1 pkt 25 umowy), czy STWIORB. Izba zważa, iż opis wymagań wynikający z „dokumentacji projektowej” wraz z wymaganiami określonymi w OPZ, określa przygotowanie i użytkowanie terenu budowy, niwelacji terenu, instalacji, zagospodarowania terenu, a także dołączenie się do istniejącej infrastruktury i urządzeń technicznych. Wymagania dotyczące rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i parametrów technicznych zastosowanych materiałów i urządzeń oraz warunków wykonania i odbioru robót budowlanych, odpowiadających zawartości specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, będą implikacją zastosowanych przez wykonawcę technologii robót. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby wykonawca jest zobowiązany do przygotowania oferty w taki sposób, aby zawierała ona wszystkie szczegóły techniczne i technologiczne, które pozwolą osiągnąć pełną funkcjonalność Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży. To, że w skład „dokumentacji projektowej” wchodzi „zespół wszystkich opracowań technicznych zarówno w wersji papierowej jak i cyfrowej, jak i inne dokumenty, które zostały opracowane na potrzeby realizacji Inwestycji”, w żadnym razie nie może stanowić podstawy o niedozwolonym postanowieniu umownym. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż to na Wykonawcy spoczywa obowiązek uwzględnienia w toku robót budowlanych innych dokumentów koniecznych w celu prawidłowej realizacji umowy, jak np. pozwolenia na budowę, pozwolenia na użytkowanie, czy też decyzji środowiskowej, które przecież niewątpliwie należą do „dokumentacji projektowej”. W tym miejscu Izba chciałaby również podkreślić, iż nawet samo rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, w § 4 ust. 1 wskazuje, co w szczególności składa się na dokumentację projektową, nie wyszczególniając przy tym wyczerpująco wszystkich jej elementów. Tym samym, Izba nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, że: „Żaden wykonawca nie jest w stanie choćby w przybliżeniu stwierdzić, jakie dodatkowe inne dokumenty nie wskazane w OPZ, a określające zakres prac istnieją w chwili obecnej lub mogą pojawić się w trakcie realizacji Umowy”. W ocenie Izby, wskazanie w ww. postanowieniu umownym, iż w skład „dokumentacji projektowej” wchodzą również „inne dokumenty, które zostały opracowane na potrzeby realizacji Inwestycji”, z całą pewnością nie stanowi, wbrew twierdzeniom Odwołującego, przeniesienia na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby zwrócić jeszcze uwagę na jeden aspekt, iż w przypadku, gdy w trakcie realizacji umowy zajdzie konieczność wykonania dodatkowych robót, czy uzyskania decyzji zgodnie z postanowieniami umowy, strony umowy spiszą protokół konieczności, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie dopatrzyła się naruszeń wskazanych przez Odwołującego i z tego też względu Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu 1.1. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: .…………………………. ....................................... ........................................ …