Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 462/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 27 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lutego 2025 r. przez wykonawcę Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego SP ZOZ w Poznaniu, ul. Rycerska 10 (odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19 Uczestnik po stronie zamawiającego: Wykonawca Medik 24 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Henryka Łowmiańskiego 18 postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 462/25 Uzasadnienie Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: "Usługi transportu sanitarnego na potrzeby Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu – 9 zadań", ogłoszono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 28 października 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 655136-2024, numer wydania Dz.U.S: 210/2024 30 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zadaniach 2, 5 i 6 oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu 9. 7 lutego 2025r wykonawca Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego SP ZOZ w Poznaniu, ul. Rycerska 10 wniosła odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 21 sierpnia 2024 r. przez dyrektora wykonawcy. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1)sprzeczną z przepisami ustawy, w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy czynność zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem się na nie przedstawienie przez odwołującego podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu opisanych w rozdziale 9. Wykaz Podmiotowych Środków Dowodowych wskazanych w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2025 r. potwierdzających spełnienie normy PN-EN 1789 (zamawiający dopuszczał system równoważny) i wyposażonego zgodnie z Zarządzeniem Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia Nr 64/2016/DSM z dnia 30 czerwca 2016 r. dla przedstawionych przez odwołującego pojazdów i mówiącym o typie ambulansu (A,B,C) w sytuacji gdy SW Z i Opis Przedmiotu Zamówienia nie zawierały wskazania na temat rodzaju dokumentów w ramach podmiotowych środków dowodowych jakie miał przedstawić odwołujący na wezwanie zamawiającego w toku postępowania, 2)sprzeczną z przepisami ustawy, w szczególności art. 255 pkt 2) ustawy czynność zamawiającego unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2, w zakresie zdania nr 5, w zakresie zadania nr 6 z powołaniem się na fakt, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu w sytuacji sprzecznego z przepisami ustawy dokonania przez zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego w ramach zadań nr 2,5,6 zgodnie z zarzutem nr 1) powyżej, Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty odwołującego w zadaniach 2,5,6,9, 2)unieważnienie czynności zamawiającego w przedmiocie częściowego unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2, w zakresie zdania nr 5, w zakresie zadania nr 6, 3)dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 4)dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 5)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 10 lutego 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 12 lutego 2025 r. wykonawca Medik 24 Spzoo z siedzibą w Poznaniu, ul. Henryka Łowmiańskiego 18 zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Zgłoszenie zostało wniesione przez członka zarządu. Stosownie do treści art. 525 ust.1 ustawy wskazał, że wykonawca Medik 24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem jego oferta została najwyżej oceniona w zakresie pakietu 9 i zamawiający wybrał wykonawcę do świadczenia usług. W zgłoszeniu oświadczono, że przekazano przystąpienie stronom. 26 lutego 2025 r. odwołujący oświadczył, że cofa złożone odwołanie w całości i wniósł o zwrot 90% uiszczonego wpisu. Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na 27 lutego 2025 r. Rozważania KIO: KIO dopuściła Medik 24 w charakterze uczestnika postępowania. Postępowanie należy umorzyć. Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa KIO. W tym stanie rzeczy KIO wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. Oświadczenie o wycofaniu odwołania stanowi czynność dyspozytywną wnoszącego odwołanie. Wycofanie odwołania wywołuje taki skutek jakby odwołanie nigdy nie było wniesione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3046/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu - lider konsorcjum, (2) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (3) ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (4) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie przy udziale wykonawcy Izan+ Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3046/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (2) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (3) ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (4) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu - lider konsorcjum, (2) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (3) ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (4) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (2) Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (3) ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (4) Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, na rzecz Zamawiającego Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrzeszowie kwotę 4 185,06 zł (słownie: cztery tysiące sto osiemdziesiąt pięć złotych i 06/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę w wysokości 585,06 zł. (słownie: pięćset osiemdziesiąt pięć złotych i 06/100 groszy) Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3046/21 Uzasadnienie Zamawiający - Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o. z siedziba w Ostrzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Kompleksowe świadczenie usług sprzątania i odkażania dla OCZ w Ostrzeszowie w okresie 24 miesięcy” nr postępowania: OCZ/ZP-6/2021(zwane dalej „Postępowaniem”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.), zwanej dalej „ustawą' lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 136-361119. W dniu 15 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Wykonawców (1) Impel System Sp. z o.o., (2) Impel Facility Services Sp. z o.o., (3) ARS Medica Sp. z o.o. oraz (4) Hospital Service Sp. z o.o. (zwanych dalej „Odwołującym”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Prawa zamówień publicznych: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, mimo, że: a) oferta Odwołującego została skalkulowana z zastosowaniem prawidłowych stawek podatku VAT i nie zawiera błędu a obliczeniu ceny; b) do zamówienia, zgodnie z przepisami prawa podatkowego znajdują zastosowanie różne stawki podatku VAT a nie jedna stawka podatku VAT; 2. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 522 ust. 3 w zw. z 16 i 17 Ustawy poprzez niewykonanie decyzji o uwzględnieniu odwołania na postanowienia SWZ niniejszego postępowania w zakresie dotyczącym zarzutu kwalifikacji podatkowej zamówienia ze względu na podatek VAT i wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, pomimo, że w postępowaniu Zamawiający uwzględnił ww. odwołanie ww. części i tym samym zostały uchylone postanowienia zobowiązujące wykonawców do zastosowania stawki podatku 23% do obliczenia ceny a ponadto na mocy ww. uwzględnienia odwołania wykonawcom został umożliwiony samodzielny podział zadań (czynności) i kwalifikacja tychże zadań ze względu na stawki podatku VAT oraz prawidłowe wystawienie faktur tj. poprzez zastosowanie do badania i oceny oferty Odwołującego uchylonych postanowień SWZ; 3. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i 17 Ustawy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunkiem sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 4. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 16 i 17 Ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej tj. poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego i wybór jako najkorzystniej w postępowaniu oferty złożonej przez innego wykonawcę, mimo, że oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu i nie zawiera błędu; została sporządzona zgodnie z przepisami prawa podatkowego oraz zgodnie z wymogami SWZ i tym samym nie ma podstaw odrzucenia oferty Odwołującego oraz przeszkód do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia i uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 4. ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 5. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyż jest Wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia i ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto, w razie uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego będzie ofertą z najkorzystniejszą oceną zgodnie z kryteriami ustalonymi w postępowaniu oraz ofertą niepodlegająca odrzuceniu i złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu oraz będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał ponadto, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z Ustawą ocena ofert złożonych w postępowaniu, a w rezultacie wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego Odwołania oferta złożona przez Odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Niezgodny z Ustawą wybór oferty najkorzystniejszej, uniemożliwia Odwołującemu realizację niniejszego zamówienia, mimo że posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 5 października 2021 r. przekazał i opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący podnosi, że ww. czynności są niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych i skutkują bezpodstawnym i wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej a nadto pozbawiają Odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i w konsekwencji możliwości zawarcia umowy. Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że: (...) Zamawiający uznał, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia oraz w SWZ wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego sprzątania i odkażania w szpitalu i nie wymaga wykonywania żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie. Informacja ta została również potwierdzona w udzielonych odpowiedziach z dnia 10.09.2021 r. (odp. nr 43), która podtrzymywała, że przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowa sprzątania i odkażania, która co do zasady nie jest objęta zwolnieniem z podatku VAT. Zamawiający w dniu 22.09.2021 r. wezwał Wykonawcę - Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT. Wykonawca złożył wyjaśnienie, w którym nie zostało wskazane i udokumentowane w sposób właściwy zastosowanie zwolnienia od stawki VAT i oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Dlatego też biorąc pod uwagę zapisy art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum, ponieważ złożona oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny i tym samym jest niezgodna z wymogami określonymi w SWZ oraz pozostałą dokumentacją przetargową dotyczącą przedmiotowego postępowania. (■■■). Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych informacja o odrzuceniu oferty powinna zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Odwołującego, zawarte w informacji o odrzuceniu jego oferty sformułowania, że Wykonawca złożył wyjaśnienie, w którym nie zostało wskazane i udokumentowane w sposób właściwy zastosowanie zwolnienia od stawki VAT i oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny oraz zdanie, że: przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego sprzątania i odkażania w szpitalu i nie wymaga wykonywania żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie. - które to zdanie stoi w opozycji do uwzględnienia odwołania na postanowienia SWZ, które miało miejsce przed otwarciem ofert - stanowiące jedyne i wyłączne uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie spełniają wymogów przywołanego przepisu Ustawy. Uzasadnienie to nie posiada cech pozwalających zakwalifikować je jako uzasadnienie faktyczne i prawne, o którym mowa w 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący podnosi, że uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji Zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek szczegółowego przytoczenia w swoim uzasadnieniu faktycznych okoliczności, które wskazują powody unieważnienia postępowania. Zamawiający zaniechał ww. obowiązków. (podobnie w wyrokach: wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex; wyrok z dnia 17 czerwca 2015 r., KIO 1117/15; wyrok z dnia 11 maja 2015 r., KIO 885/15, z dnia 10 lipca 2014 r., KIO 1316/14, wyrok z dnia 9 września 2014 r., KIO 1745/14, z dnia 17 października 2014 r., KIO 2028/14wyrok z dnia 25 maja 2015; KIO 946/15, KIO 947/15; wyrok z dnia 20 lipca 2015 r. KIO 1429/15; wyrok z dnia 19 maja 2014 r.; KIO 866/14; wyrok z dnia 6 marca 2017 r., KIO 351/17). Brak należytego sporządzenia uzasadnienia faktycznego uniemożliwia prawidłową kontrolę ww. rozstrzygnięcia (odrzucenia oferty). W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie ma dokładnej wiedzy dlaczego w ocenie Zamawiającego zastosowana przez Odwołującego stawka podatku VAT i zwolnienie z VAT są niezgodne z przepisami prawa podatkowego. Zamawiający, jako gospodarz postępowania nie dopełnił ciążących na nim obowiązków i nie wykazał jednoznacznie, zrozumiale, wyczerpująco i precyzyjnie na czym polega i czego dotyczy ww. błąd w obliczeniu ceny oferty Odwołującego oraz dlaczego stawka VAT i zwolnienie z VAT zastosowane przez Odwołującego do obliczenia ceny są wadliwe. Zamawiający poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach, że Odwołujący nie wyjaśnił i nie udowodnił podstaw zastosowanego VAT-u oraz, że zamówienie jest usługą kompleksową. Uzasadnienie to nie wyjaśnia, dlaczego sposób obliczenia ceny zastosowany przez Odwołującego jest wadliwy a ponadto jest sprzeczne z treścią SWZ obowiązująca w dniu składania ofert i całkowicie pomija fakt, że Zamawiający w toku postępowania uchylił postanowienia SWZ zobowiązujące wykonawców do stosowania jednolitej stawki podatku VAT (23% VAT) do obliczenia ceny oraz fakt, że odpowiedź na pytanie nr 43 w żadnym miejscu nie zobowiązuje wykonawców do traktowania usługi jako usługi kompleksowej lub jednolitej. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie wskazał w ww. uzasadnieniu odrzucenia oferty, żadnego konkretnego postanowienia SWZ, które Odwołujący naruszył przy obliczeniu ceny ofertowej. Odwołujący podkreśla, że zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołanie do odpowiedzi nr 43 nie jest przywołaniem zawartego treści SWZ nakazu zastosowania określonej stawki podatkowej lub klasyfikacją usługi, ale interpretacją ww. odpowiedzi dokonaną przez Zamawiającego po otwarciu ofert. Zamawiający na mocy ww. interpretacji nadaje SWZ nową - nieistniejącą w chwili składania ofert - treść. Odwołujący zaznacza również, że ww. nowa treść jest sprzeczna z uwzględnieniem odwołania na treść SWZ, które miało miejsce w postępowaniu. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający nie wyjaśnił ze względu, na które konkretnie przepisy prawa podatkowego uznał, że obliczenia ceny ofertowej znajdowały zastosowanie inne stawki podatku VAT niż zastosowane przez Odwołującego. Ponadto Zamawiający w ww. uzasadnieniu nie podał dlaczego wyjaśnienia Odwołującego co do podstaw i przyczyn zastosowanej przez niego stawki podatku VAT nie uchyliły wątpliwości Zamawiającego co do błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego i dlaczego wątpliwości te zostały rozstrzygnięte na niekorzyść Odwołującego. Odwołujący zaznacza również, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, złożył dowody potwierdzające prawidłowość i zgodność z prawem zastosowanych stawek podatku VAT oraz zwolnień od tegoż podatku. Zamawiający ww. dowody - jak wskazuje uzasadnienie zrównał z brakiem złożenia dowodów i w ogóle nie podał przyczyn swojej decyzji. Wobec powyższego Odwołujący podnosi, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty jest wadliwe, gdyż w zakresie podstaw prawnych odrzucenia nie wskazuje, żadnego przepisu prawa podatkowego, który został naruszony. Odwołujący zaznacza, że art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp nie stanowi samodzielnej podstawy odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, w przypadku, gdy błąd polega na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT, ma zastosowanie o ile występuje w związku z określonym przepisem prawa podatkowego - właściwym przepisem ustawy o podatku od towarów i usług. Zamawiający nie wskazał ani wprost tj. poprzez podanie konkretnego przepisu, ani w inny sposób np. poprzez przytoczenie treści odpowiedniego przepisu, który przepis podatkowego Odwołujący naruszył stosując stawkę podatku VAT i ww. zwolnienie do obliczenia ceny ofertowej. Odwołujący podnosi ponadto, że ww. uzasadnienie odrzucenia oferty jest wadliwe również dlatego, że nie podaje okoliczności faktycznych, z powodu, których Zamawiający uznał, że Odwołujący zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT do obliczenia ceny. Zamawiający nie podał żadnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, które uzasadniałby tezę, że przedmiotem tegoż zamówienia jest jednolite i monolityczne świadczenie podlegające opodatkowaniu jednej stawce podatku VAT. Zamawiający nie wskazał tez żadnego postanowienia SWZ, które nakazywały stosować do obliczenia ceny ofertowej jednolitą stawkę podatku VAT. Tym samym zaprezentowana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia teza, że do obliczenia ceny oferty znajduje stawka podatku VAT jak dla usługi kompleksowej jest gołosłowne oraz kreuje treść SWZ co do sposobu obliczenia ceny po terminie otwarcia ofert tj. po upływie terminu, w którym Zamawiający był uprawniony formułować treść SWZ. Odwołujący podkreśla, że oświadczenie Zamawiającego co do kwalifikacji podatkowej usługi tj., że zamówienie jest usługą kompleksową stoi w sprzeczności z uwzględnieniem odwołania na postanowienia SWZ, które miało miejsce w postępowaniu oraz rzeczywistą treścią odpowiedzi na pytanie nr 43. Odwołujący zaznacza, że przedmiotem ww. odwołania była m.in. kwestia kompleksowości zamówienia. W przywołanym odwołaniu podniesiona została kwestia różnorodnych czynności składających się na zamówienie oraz okoliczność, że do zamówienia znajduje zastosowanie Interpretacja Ogólna z nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221) (...) - interpretacja w załączeniu. Zamawiający uwzględniał ww. odwołanie i tym samy zmienił SWZ w ten sposób, że zniósł obowiązek stosowania do ww. zamówienia jednej stawki podatku VAT i zgodnie z wnioskiem ww. odwołania wymagał kwalifikacji podatkowej ze względu na czynność a nie na usługę jako taką. Tym samym Zamawiający uchylił postanowienia SWZ nakazujące traktować zamówienie jako jednolitą, monolityczną usługę kompleksową. Tymczasem, po otwarciu ofert, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podaje, że zamówienie ma charakter usługi kompleksowej. Podstaw do ww. uzasadnienie Zamawiający poszukuje w odpowiedzi na pytanie nr 43. Odpowiedź ta jednak, w pierwszym rzędzie zobowiązuje wykonawców do samodzielnego ustalenia stawki podatkowej i brzmi: To Wykonawca wskazuje stawkę VAT w postępowaniu. Zawarte w ww. odpowiedzi oświadczenie Zamawiającego, że zamówienie nie zawiera żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie nie jest informacją o tym, czy usługa jest w świetle prawa podatkowego usługą kompleksową czy też nie. Odwołujący zaznacza również, że Zamawiający w ww. odpowiedzi (podkreślona część) posłużył się pojęciem, które nie ma swojej definicji legalnej. Znaczenie ww. pojęcia nie zostało wyjaśnione przez Zamawiającego. Zamawiający nie wskazał również jak ww. pojęcie należy rozumieć w światłe ww. Interpretacji Ogólnej, której treść powinien był przecież znać i nie wskazał, że ww. pojęciu nadaje inne znaczenie niż wynikające z ww. Interpretacji. Wykładnia ww. pojęcia i jego znaczenia po terminie składania ofert, w tym w szczególności interpretacja na niekorzyść wykonawcy, jest czynnością niedozwoloną w myśl Pzp i niezgodną z Pzp. Odwołujący podkreśla, że obowiązek Zamawiającego w zakresie sporządzania i przekazywania uzasadnienia faktycznego i prawnego ma gwarantować ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie przedstawił uzasadnienia tejże czynności w zakresie wymaganym przez przepisy ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał jakie konkretnie przepisy prawa podatkowego naruszył Odwołujący oraz nie wskazał, które postanowienia opisu sposobu obliczenia ceny i opisu przedmiotu zamówienia lub inne postanowienia SWZ wymagały od Odwołującego zastosowania innych stawek podatku VAT niż przez niego wybrane. Zamawiający zaniechał również podania powodów dlaczego uznał wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego za niewiarygodne i niepotwierdzające prawidłowości doboru stawek podatku VAT w obliczeniu ceny. Istotnym jest również, że jako powody odrzucenia zostały wskazane okoliczności i obowiązki wykonawcy niewynikające z dokumentacji postępowania. Wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie wykazał, aby w sprawie istniały jakiekolwiek podstawy prawne i faktyczne dla odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym ww. odrzucenie jest niezgodne z Prawem zamówień publicznych i jako takie wymaga uchylenia. Odwołujący podnosi, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu, który mógłby skutkować jej odrzuceniem. Odwołujący wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej błędu. Wobec powyższego, zgodnie z art. 8 ustawy Pzp błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu ustawy Kodeksu cywilny. Zgodnie z 84 § 2 k.c. można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Odwołujący podnosi, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu. Odwołujący wskazuje, że obliczenie ceny ofertowej zostało przez niego dokonane po uprzedniej analizie treści przedmiotu zamówienia i kwalifikacji podatkowej zamówienia oraz poszczególnych czynności składających się na zamówienie zgodnie z wymogami prawa podatkowego. Odwołujący podkreśla, że nie działał, w mylnym przekonaniu co do stanu faktycznego dotyczącego przedmiotu zamówienia i zastosował się co do poleceń zwartych w SWZ w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia ceny. W zakresie dotyczącym stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego tj. stanowiska, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, Odwołujący podnosi, że: Przede wszystkim należy podnieść, iż zgodnie z załącznikiem nr 9 do SWZ przedmiot zamówienia obejmuje czynności sprzątania oraz dezynfekcji z zachowaniem norm sanitarno - epidemiologicznych wskazanych przez Zamawiającego pomieszczeń, w tym takich, w których wykonywane są procesy medyczne służące zapewnieniu opieki zdrowotnej pacjentom OCZ, a także transport wewnętrzny bielizny pościelowej oraz odpadów komunalnych. Powyższe czynności odpowiadają czynnościom określonym w art. 43 ust. 1 pkt 18 oraz 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), (dalej: ustawa o VAT), kwalifikowanym przez ustawodawcę podatkowego do kategorii usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej. Zakres przedmiotowy obu wyżej powołanych przepisów jest tożsamy, różnią się one wyłącznie przesłanką podmiotową. Członkowie Konsorcjum Odwołującego tj. Ars Medica sp. z o.o. oraz Hospital Services sp. z o.o. posiadają status podmiotu leczniczego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, co nie wyłącza możliwości stosowania przez niego również zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy, z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych w przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z VAT. Wykładnia przedmiotu zwolnienia objętego art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług została zaprezentowana w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza zwalnia się od podatku VAT czynności, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT (dalej: Interpretacja ogólna). Przywołana Interpretacja Ogólna nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 podaje, że czynnościami, do których znajduje zastosowanie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT są czynności takie jak: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych - w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny - w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Jak wyraźnie wskazano w treści Interpretacji: „W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również - i w praktyce często jest - wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom)”. Tym samym pozbawiony podstaw prawnych jest argument Zamawiającego, który jak należy domniemywać uzasadnia fakt kwestionowania przez Niego zastosowania zwolnienia, a sprowadzający się do stwierdzenia, iż przedmiot Zamówienia „nie wymaga wykonywania żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie”. Wydaje się bowiem, że Zamawiający błędnie wiąże stosowanie zwolnienia wyłącznie z tzw. czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, których rozumienie ogranicza do czynności wykonywanych w obecności (wobec) danego pacjenta. Takie rozumienie jest jednak oczywiście sprzeczne z treścią Interpretacji ogólnej i nie znajduje w zasadzie żadnego potwierdzenia ani w obowiązujących przepisach ani w orzecznictwie podatkowym. Źródeł tego rodzaju wykładni można się dopatrywać co najwyżej w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, które zostały uchylone przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokami z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. I FSK 2118/16 oraz z dnia 28 października 2020 r., sygn. I FSK 980/19. Wydaje się zatem, iż Zamawiający opiera się na pewnej odosobnionej wykładni przepisów, która została ostatecznie wyeliminowana z obrotu prawnego jako błędna prawomocnymi orzeczeniami Naczelnego Sądu Administracyjnego, a wcześniej podważona także przez Ministra Finansów treścią Interpretacji Ogólnej. Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu zapewnienie jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej (dalej: OP) wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego prowadzenia działalności w przedmiocie objętym zamówieniem. Wedle art. 14b § 5a OP jeżeli przedstawione we wniosku stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe odpowiadają zagadnieniu będącemu przedmiotem interpretacji ogólnej wydanej w takim samym stanie prawnym nie wydaje się interpretacji indywidualnej. Tym niemniej Odwołujący podnosi, iż przed wydaniem Interpretacji Ogólnej tj. w dniu 16 lipca 2012 r. uzyskał od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu interpretację indywidualną (dalej: Interpretacja indywidualna), potwierdzającą zasadność stosowania zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT w stosunku do usług, które „w zależności od konkretnego zakresu umowy zawartej pomiędzy Spółką a danym podmiotem leczniczym” obejmują m.in. następujące czynności: - czynności związane z gospodarką w zakresie bielizny i odzieży szpitalnej oraz prowadzonej związanej z tym dokumentacji, - przeprowadzanie czynności mycia i dezynfekcji pomieszczeń szpitala np. sal pacjentów, sal zabiegowych, bloków operacyjnych, - przeprowadzanie czynności dezynfekcji lub mycia używanych na terenie szpitala przedmiotów, - czynności związane z gospodarką odpadami i ich odpowiednim znakowaniem oraz przygotowaniem raportów w tym zakresie. Należy wziąć pod uwagę, że interpretacja indywidualna potwierdza także istnienie po stronie Wnioskodawcy zarówno przedmiotowej jak i podmiotowej przesłanki uprawniającej do stosowania zwolnienia z VAT. Zgodnie bowiem z treścią tej interpretacji: „Głównym celem świadczonych przez Wnioskodawcę usług jest zatem wykonywanie czynności służących zapewnieniu szeroko pojętej opieki medycznej nad pacjentami innych podmiotów leczniczych”. oraz „Jak to również wynika z art. 13 część A ust. 2 lit b) tiret pierwsze szóstej dyrektywy, świadczenie usług lub dostawa towarów ściśle związanych z czynnościami głównymi, o których mowa między innymi w ust. 1 lit. i) tego przepisu, mogą korzystać ze zwolnienia tylko, jeśli są one konieczne do dokonywania transakcji podlegających zwolnieniu” a następnie: „Skoro natomiast Wnioskodawca posiada status podmiotu leczniczego w rozumieniu ustawy o działalności leczniczej, to niewątpliwie spełniony jest także warunek podmiotowy wskazany w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, zgodnie z którym dla celów zwolnienia z opodatkowania VAT dane usługi muszą być wykonywane przez podmiot leczniczy.” I dalej: „Tym samym należy stwierdzić iż świadczone przez Wnioskodawcę na rzecz podmiotów leczniczych usługi korzystają ze zwolnienia z opodatkowania VAT na mocy art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT.” Z treści powołanej powyżej, otrzymanej przez członka Konsorcjum Odwołującego i co istotne udostępnionej Zamawiającemu indywidualnej interpretacji nie wynika, aby stosowanie zwolnienia było ograniczone wyłącznie do tych czynności, które są wykonywane w obecności pacjenta lub bezpośrednio go dotyczą. Organ interpretacyjny zwraca wyłącznie uwagę na niezbędność czynności z perspektywy zapewnienia należytej opieki pacjentowi, a w tym kontekście trudno uznać, że utrzymanie odpowiedniego stanu epidemicznosanitarnego pomieszczeń, w których udzielane są świadczenia zdrowotne tego celu nie spełnia. Pobyt pacjenta w placówce wiąże się nie tylko z zapewnieniem mu i udzieleniem mu świadczeń zdrowotnych jako takich, ale także wiąże się z koniecznością wykonania innych czynności, nieodzownych z punktu widzenia zapewnienia mu należytej opieki, w tym czynności o charakterze higienicznym oraz czynności bezpośrednio związanych z zapewnieniem takiego stanu sanitarnego pomieszczeń, wyposażenia, sprzętu i narzędzi, bielizny, który jest odpowiedni z punktu widzenia realizowanego w placówce procesu leczniczego. Fakt, że czynności te mogą być wykonywane przez tzw. niższy personel szpitalny oraz w ramach outsourcingu usług w żadnym stopniu nie dyskwalifikuje ich znaczenia dla całości procesu opieki szpitalnej. Całkowitym nieporozumieniem jest zatem utożsamianie czynności realizowanych w tej części z usługą sprzątania. Istotą usług sprzątania jest przede wszystkim realizacja funkcji estetycznych. Istotą usług świadczonych przez Odwołującego - niewątpliwie profilaktyka i ochrona zdrowia i życia ludzkiego. Do kwestii stosowania zwolnienia w stosunku do usług określanych w przetargach w uproszczeniu jako usługi „kompleksowego sprzątania” odniósł się również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. I FSK 2118/16 oraz w wyroku z dnia 28 października 2020 r., sygn. I FSK 980/19, wskazując, że: ,,(...)świadczenia nie podejmowane bezpośrednio w stosunku do pacjentów, jednakże nieodzowne z punktu widzenia zapewnienia im należytej opieki, mogą być uznane za świadczenia pomocnicze ściśle związane z usługą podstawową, jak na przykład transport pościeli, ścielenie łóżek szpitalnych, przygotowanie, usuwanie pojemników z wydzielinami, przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów), czynności z zakresu gospodarki bielizną, odzieżą szpitalną, czy pościelą (zmiana pościeli, transport wewnątrzszpitalny, pranie), czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (usuwanie oraz transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy). Zbliżona ocena tzw. świadczeń pomocowych została wyrażona także w treści glosy do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r. (I FSK 2118/16) zwolnienie z podatku od towarów i usług tzw. świadczeń pomocowych w szpitalu 2, autorstwa Bogumiła Brzezińskiego, Krzysztofa Lasińskiego-Suleckiego i Wojciecha Morawskiego, opublikowanej w Przeglądzie Orzecznictwa Podatkowego, Rok XXVIII 2019, Zeszyt 2 (162), TNOiK „Dom Organizatora” Toruń, w której wskazano: „Jakkolwiek higiena ma znaczenie nie tylko w obiektach podmiotów leczniczych, utrzymania higieny w szpitalu nie można utożsamiać z utrzymaniem higieny w gospodarstwie domowym. Z uwagi na nieporównywalnie większe zagrożenia panujące w szpitalu konieczne jest używanie profesjonalnych środków przez specjalnie przeszkolony personel pod nadzorem personelu medycznego - tak lekarzy jak i pielęgniarek. Specyficzne potrzeby związane z utrzymaniem higieny w szpitalach wynikają ze znaczącego nagromadzenia czynników zakaźnych, które mogą uniemożliwić skuteczną terapię, a nawet spowodować u pacjentów choroby inne niż będące przesłanką ich wcześniejszej hospitalizacji”. Odwołujący podnosi ponadto, że prawidłowość stosowania przez niego zwolnienia w analogicznych stanach faktycznych do objętego przedmiotem zamówienia była poddana dwukrotnej weryfikacji organów podatkowych w toku kontroli podatkowej oraz kontroli celnoskarbowej. W dwóch odrębnych postępowaniach, dwa różne organy podatkowe doszły do analogicznych wniosków jak zaprezentowane powyżej. I tak mianowicie w decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia 19 kwietnia 2018 r., Znak sprawy: 0201-IOV1.4103.181.2017 uchylającej negatywną decyzję organu I instancji w przedmiocie oceny przesłanek stosowania zwolnienia czytamy: „Według oceny organu kontroli skarbowej głównym celem świadczonych usług na rzecz ww. Szpitala nie były czynności pomocnicze świadczone na rzecz szpitala, ale realizacja zadania w zakresie sprzątania pomieszczeń SPZOZ w ... - utrzymanie właściwego stanu sanitarnego oraz wspomożenie ogólnego funkcjonowania podmiotu leczniczego (w tym przypadku gospodarka bielizną, czy pomoc przy roznoszeniu posiłków). Zdaniem organu odwoławczego, w kontekście przytoczonego w zaskarżonej decyzji przykładu (j.w.), wniosek taki jest nieuprawniony, gdyż jak wskazano wyżej przedmiotowe czynności kwalifikują się do uznania jako pozostające w związku z opieką szpitalną nad pacjentem w celu zachowania standardów sanitarnych zapewniających bezpieczną (skuteczną) realizację celu zasadniczego, tj. opieki na pacjentem w trakcie leczenia i w związku z tym leczeniem”. I dalej w podsumowaniu: „W ocenie organu odwoławczego, analiza przedstawionego opisu zdarzeń mających miejsce na przestrzeni 2014 roku pozwala na stwierdzenie, że Spółka HSC świadczyła usługi pomocnicze do opieki medycznej, służącej profilaktyce, zachowaniu ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, a zatem odpowiadają one przedstawionej powyżej charakterystyce usług "ściśle związanych z opieką medyczną", ukształtowanej w orzecznictwie TSUE, a także stanowi faktycznemu przedstawionemu przez Spółkę HSC we wniosku o interpretację indywidualną”. oraz „Natomiast druga przesłanka - podmiotowa, wynikająca z tego przepisu, jak stwierdzono wyżej, jest spełniona. Niesporne jest bowiem to, że w badanym okresie (rok 2014) spółka HSC funkcjonowała jak podmiot posiadający status podmiotu leczniczego”. Powyższe zostało po raz kolejny potwierdzone wydanej dla Hospital Services sp. z o.o. decyzji Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia 9 grudnia 2020 r., Znak sprawy: 458000-COP.4103.5.2020.33 w sprawie podatku od towarów i usług za I, II, III i IV kwartał 2015 r., w której zapisano: „Wszystkie elementy, poczynając od statusu Spółki, jako podmiotu leczniczego, poprzez zakres czynności prowadzonych, jako podmiot leczniczy w ramach ZOZ, oraz zakres usług wykonywanych w ramach umów podpisanych w konsorcjum z Impel Cleaning sp. z o.o., dotyczą okoliczności zidentyfikowanych w roku 2015. Mając na uwadze opis sprawy i powołane przepisy prawa stwierdzić należy, że usługi opisane we wniosku spełniają przesłanki zawarte w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy umożliwiające skorzystanie ze zwolnienia”. Wobec powyższego Odwołujący podnosi, że ze względu na rodzaj czynności zlecanych zamówieniem w sprawie znajduje zastosowanie art. 43 ust. 1 pkt 18 oraz 18a ustawy o VAT, a tym samym w postępowaniu zasadnie zastosował zwolnienie z podatku VAT. Narzucenie przez Zamawiającego Odwołującemu innej stawki VAT w stosunku do przedmiotu Zamówienia prowadziłoby do sytuacji, w której musiałby on działać wbrew jednoznacznym orzeczeniom organów podatkowych, które zapadły w stosunku do jednego z członków Konsorcjum, wbrew jednoznacznym wyrokom Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz wbrew stanowisku organów podatkowych prezentowanemu w treści Interpretacji Ogólnej. Zamawiający nie może wbrew treści przepisów prawa podatkowego wykluczyć zastosowania w stosunku do usług objętych Zamówieniem zwolnienia wynikającego z przepisów prawa podatkowego, gdyż jego stosowanie nie zależy od woli stron umowy ale woli ustawodawcy. Co więcej, owa wola ustawodawcy nie wynika z chęci ustanowienia preferencji dla wybranych podmiotów, ale ma wyraźne uzasadnienie w celach regulacji podatkowej. Regulacje ustawy o VAT w zakresie zwolnienia dla usług ochrony zdrowia oraz usług ściśle z nimi związanych zasadniczo wynikają z przepisów art. 132 ust. 1 lit. b)-e) dyrektywy 2006/112/WE , które zwalniają z opodatkowania VAT świadczenie w interesie publicznym usług (dostaw) związanych z ochroną zdrowia. Niewątpliwie celem regulacji unijnych jest zapewnienie niskich kosztów opieki zdrowotnej, co wyraźnie podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 grudnia 2018 r., wydanego w sprawie o sygn. akt I FSK 2118/16, przywołując stosowne przepisy dyrektywy unijnej. Tym samym działania Zamawiającego należy poczytywać jako oczywiście niezgodne z prawem. Brak kompleksowości usługi Nie może stanowić argumentu uzasadniającego odrzucenie oferty Odwołującego stwierdzenie Zamawiającego, iż „przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego sprzątania i odkażania w szpitalu”. W zasadzie najbardziej trafnym odniesieniem się do powyższego jest przytoczenie powołanych wyżej wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. I FSK 2118/16 oraz sygn. I FSK 980/19. We wskazanych wyrokach Sąd jednoznacznie zakwestionował takie działanie, które poprzez nazywanie świadczenia „usługą kompleksowego sprzątania” i argument braku powiązania z bezpośrednią opieką nad pacjentami zmierzało do podważenia stosowania zwolnienia i jego objęcia stawką 23%, wskazując: (...) w niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji oraz organy podatkowe dokonały błędnej wykładni art. 43 ust. 1 pkt 18a u.p.t.u. uznając, że w przypadku świadczenia szpitalnego, zwolnieniem od podatku nie mogą być objęte usługi ściśle związane z usługami podstawowymi, takie jak (przykładowo): mycie i dezynfekcja kaczek, nocników i basenów, wymiana bielizny pościelowej, mycie i dezynfekcja łóżek po wypisie, rozdawanie lub pomoc przy rozdawaniu posiłków, pomoc przy transporcie i myciu narzędzi medycznych, transport czystej i brudnej bielizny, transport odpadów, transport posiłków, ich dystrybucja, zbieranie i transport resztek pokonsumpcyjnych, transport łóżek, czy transport materiałów biologicznych do badań). Czynności tego rodzaju, pomimo, że same nie wchodzą w zakres opieki medycznej (świadczeń podstawowych), to są ściśle z nimi związane, gdyż nie stanowiąc celu samego w sobie, służą należytemu wykonywaniu opieki w stosunku do pacjentów oraz właściwemu przygotowaniu zabiegów (działań) medycznych. „Trzeba przy tym zauważyć, że zasadnicza kontrowersja w tej sprawie miała przyczynę w odmiennej kwalifikacji prawnej określonych czynności wykonywanych prze Spółdzielnię, gdyż według organów oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wymienione powyżej (sporne) działania związane były z utrzymaniem czystości i porządku, natomiast - ich zdaniem - nie były bezpośrednio związane (jako pomocnicze) z pielęgnacją i opieką nad pacjentami. Przyjąć przy tym trzeba, że kwalifikacja spornych czynności nie powinna być determinowana zasadniczym określeniem (nazwaniem) przedmiotu umowy, który z natury rzeczy ma charakter uogólniający”. Przytoczone tezy Naczelnego Sądu Administracyjnego wprost mogą stanowić ocenę działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Wynika z nich, że użycie w nazwie usługi słowa „kompleksowe sprzątanie” w żaden sposób nie może przesądzać o kwalifikacji podatkowej przedmiotu zamówienia. Abstrahując od powyższego, należy wyraźnie podkreślić, że w złożonym w dniu 26 lipca 2021 r. odwołaniu Odwołujący jednoznacznie zakwestionował działania Zamawiającego zmierzające do określenia 23% jako jednolitej stawki VAT w odniesieniu do całości przedmiotu Zamówienia podnosząc: „Zamawiający w sposób nieuzasadniony ograniczył sposób ustalania podatkowej kwalifikacji usług, będących przedmiotem zamówienia (...). Zadania i czynności, opisane w dokumentacji Postępowania, w istotnej części odpowiadają w istotnej części odpowiadają usługom klasyfikowanym na gruncie prawa podatkowego jako podlegające zwolnieniu jako podlegające zwolnieniu z podatku VAT usługi ściśle związane z opieką medyczną usługi ściśle związane z opieką medyczną, z uwagi na ich umiejscowienie jako element procesu leczniczego wykonywanego w podmiotach leczniczych. W pozostałej części, zadania i czynności określone przez Zamawiającego, kwalifikują się do usług utrzymania związanych z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni, grupowanych w dziale 81 PKWiU 2015 r. i opodatkowanych stawką 23% VAT”. Odwołujący zatem jasno wskazał w zarzucie odwołania, iż kwestionuje narzucenie jednej, 23% stawki w odniesieniu do całości przedmiotu Zamówienia, a Zamawiający powyższy zarzut uwzględnił, tym samym potwierdzając, że użyte przez niego nazewnictwo usługi ma wyłącznie charakter uogólniający i nie wpływa na kwalifikację podatkową świadczenia. Wyjaśnienia Odwołującego złożone w toku postępowania Nie znajduje oparcia w stanie faktycznym twierdzenie Zamawiającego, iż „Wykonawca złożył wyjaśnienie, w którym nie zostało wskazane i udokumentowane w sposób właściwy zastosowanie zwolnienia od stawki VAT”. Należy podnieść, że pismem z dnia 22 września 2021 r. Odwołujący został wezwany do „złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie zastosowania stawki podatku VAT”. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący wskazał w szczególności, że: „usługi objęte zamówieniem i realizowane w „części medycznej” mieszczą się w definicji tzw. usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Zakres przedmiotowy wyżej powołanych przepisów jest tożsamy, różnią się one wyłącznie przesłanką podmiotową. Podmioty Konsorcjum, dedykowane do realizacji usług w „części medycznej” (Ars Medica sp. z o.o. oraz Hospital Service sp. z o.o.) posiadają status podmiotów leczniczych, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, co nie wyłącza możliwości powoływania się przez te podmioty na wykładnię art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy, z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych w przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z VAT. Wykładnia przedmiotu zwolnienia objętego art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług została zaprezentowana w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak:PT1.8101.5.2017.PSG.622 (dalej: Interpretacja ogólna)”. W dalszej części Odwołujący przywołał Interpretację ogólną z zaznaczeniem tych jej fragmentów, które wprost odnoszą się do kwestii: (i) przedmiotu usług objętych Interpretacją ogólną zbieżnych z zakresem Zamówienia; (ii) braku znaczenia dla zastosowania zwolnienia przesłanki obecności pacjenta. Na potwierdzenie słuszności swojego stanowiska Odwołujący załączył interpretację indywidualną uzyskaną przez Hospital Service sp. z o.o., wskazując jednocześnie, że Impel System sp. z o.o. oraz Impel Facility Services sp. z o.o. będą świadczyć wszystkie usługi objęte zamówieniem, a wykonywane w części administracyjnej (usługi związane z utrzymaniem czystości oraz usługi transportu wewnętrznego). Mając na uwadze powyższe argumenty Odwołujący wnosi jak na wstępie. W dniu 21 października 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Izan+ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej jako „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 4 listopada 2021 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba ustaliła co następuje: Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego np.: „Kompleksowe świadczenie usług sprzątania i odkażania dla OCZ w Ostrzeszowie w okresie 24 miesięcy” jest, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ m. in. usługa utrzymania czystości i stanu sanitarno-higienicznego oraz transportu odpadów komunalnych i medycznych świadczona dla Ostrzeszowskiego Centrum Zdrowia Sp. z o.o. Zakres usług obejmuje m. in.: (1) Kompleksowe świadczenie usług sprzątania i dezynfekcji z zachowaniem norm sanitarno - epidemiologicznych: Bloku Operacyjnego, oddziałów szpitalnych, Zakładu Opiekuńczo Leczniczego, oraz sprzątanie wskazanych w OPZ pomieszczeń i miejsc, (2) Transport wewnętrzny - Wykonawca zapewnia transport brudnej bielizny pościelowej, transport czystej bielizny pościelowej, (3) transport odpadów komunalnych i medycznych. W Punkcie III OPZ Zamawiający wyraźnie zaznaczył, iż w skład usługi sprzątania nie wchodzą czynności pomocnicze przy pacjencie. W odpowiedzi na pytanie nr 43, Zamawiający ponownie podkreślił tą okoliczność, udzielając odpowiedzi na pytanie wykonawcy (zdanie drugie): (.) prosimy o wskazanie jaki procent stanowią czynności pomocnicze przy pacjencie? Odpowiadając (zdanie drugie), że Zamówienie nie wymaga wykonywania żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie. W wyniku częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania z dnia 26 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 2226/21 dotyczących zapisów SWZ, Zamawiający uznał, (jak wskazał w piśmie procesowym), że na etapie składania ofert nie jest możliwe ograniczenie sposobu ich formułowania, w szczególności w zakresie ustalenia wysokości stawki podatku od towarów i usług (VAT) za poszczególne części przedmiotu zamówienia i bez sformułowania konkretnych zakresów przedmiotu umowy w powiązaniu z odpowiednimi stawkami podatku VAT nie sposób dokonać ich właściwej oceny.(.) Zamawiający podnosi, że na etapie uwzględnienia odwołania od treści SWZ dopuścił możliwość w pewnym zakresie, uzasadnionym okolicznościami faktycznymi i popartymi przepisami prawa podatkowego, złożenia oferty, która w niewielkim zakresie może powoływać się na zwolnienie z podatku VAT. Powyższe stanowisko Zamawiającego, znalazło również odzwierciedlenie w treści odpowiedzi na pytanie 43, w którym na pytanie wykonawcy (zdanie pierwsze): Czy Zamawiający potwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie ma tylko i wyłącznie stawka podatku 23% oraz że tylko taką należy uwzględnić w Formularzu Oferty?, Zamawiający udzielił odpowiedzi (zdanie pierwsze), że: To Wykonawca wskazuje stawkę podatku VAT w postępowaniu. W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. Jedynie Odwołujący zaoferował stawkę podatku VAT jako ZW i 23%. Pozostali wykonawcy zaoferowali jedną stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Pismem z dnia 22 września 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Pzp oraz zapisu pkt XX ppkt 4 SWZ do złożenia wyjaśnień treści oferty, w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT. Oraz wskazanie podstaw zastosowanej stawki podatku VAT. Odwołujący, w odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 29 września 2021 r. złożył wyjaśnienia zastosowanych stawek podatku VAT, powołując się na Interpretacje Ogólną wydana przez Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. znak PT1.8101.5.2017.PSG.622 oraz na Interpretację Indywidualną z dnia 16 lipca 2021 r. znak: ILPP2/443-551/12-2/AK wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu dla Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. Spółka komandytowa z siedziba we Wrocławiu. Pismem z dnia 5 października 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej, oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, z uwagi na to, ze oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny i tym samym jest niezgodna z wymaganiami określonymi w SWZ oraz pozostałą dokumentacją przetargową dotycząca przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wskazał również, że Wykonawca złożył wyjaśnienie, w którym nie zostało wykazane i udokumentowane w sposób właściwy zastosowanie zwolnienia od stawki VAT i oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zważyła : Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, mimo, że: a) oferta Odwołującego została skalkulowana z zastosowaniem prawidłowych stawek podatku VAT i nie zawiera błędu a obliczeniu ceny; b) do zamówienia, zgodnie z przepisami prawa podatkowego znajdują zastosowanie różne stawki podatku VAT a nie jedna stawka podatku VAT zarzut należy uznać za niezasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 10 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 226 ust. 1 Pzp jest odrzucenie oferty, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Przykładem błędu w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki podatku VAT, jeżeli stawka taka nie została przez Zamawiającego wskazana w treści dokumentacji zamówienia. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT Wyrok SN z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym, zatem posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia. Zgodnie z zapisem w pkt III Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz odpowiedzią na pytanie nr 43, Zamawiający jednoznacznie wskazał, że w skład usługi sprzątania nie wchodzą czynności pomocnicze przy pacjencie oraz że zamówienie nie wymaga wykonywania żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie. W ocenie Izby, z powyższego stanowiska jednoznacznie wynika, iż wykonawca wybrany w przedmiotowym postępowaniu nie będzie świadczył żadnych usług pomocniczych przy pacjencie. Izba za niezasadną uznała argumentację Odwołującego, zgodnie z którą z uwagi na brak w SWZ definicji legalnej „czynności pomocniczych przy pacjencie„ Odwołujący mógł z powyższego zapisu wywieść, że chodzi wyłącznie o usługi związane z bezpośrednim kontaktem lub dotykaniem pacjenta . Zdaniem Izby, taka interpretacja nie jest uprawniona i nie znajduje uzasadnienia w zapisach SWZ. Zamawiający jednoznacznie wskazał że nie będzie żadnych czynności pomocniczych przy pacjencie, a więc określeniem tym objął zakres pełny, nie wskazując żadnych wyjątków ani odstępstw. Zatem stanowisko Odwołujące, że wyłączenie to rozumiał w określony sposób jest niezasadne, Zamawiający wyraził się jednoznacznie, nie pozostawiając możliwości interpretacji. Ponadto, nie bez znaczenia jest okoliczność, iż żaden inny wykonawca składający ofertę w postępowaniu nie dokonał interpretacji powyższego zastrzeżenia, w taki sam sposób jak Odwołujący. Zakres świadczonych w postępowaniu usług, które nie obejmują czynności pomocniczych przy pacjencie, ma bezpośrednie przełożenia na stawkę podatku VAT, którą należało uwzględnić przy obliczaniu wartości usług objętych zamówieniem oraz ceny ofertowej. Przedmiotem sporu między stronami jest okoliczność, czy dla usług objętych przedmiotem zamówienia, realizowanych w okolicznościach wskazanych w dokumentacji zamówienia, Odwołujący był uprawniony do zastosowania stawki podatku VAT ZW i 23%? Odwołujący twierdzi, że przedmiot zamówienia obejmuje czynności sprzątania oraz dezynfekcji z zachowaniem norm sanitarno-epidemiologicznych wskazanych przez Zamawiającego pomieszczeń, w tym takich, w których wykonywane są procesy medyczne służące zapewnieniu opieki zdrowotnej pacjentom OCZ, a także transport wewnętrzny bielizny pościelowej oraz odpadów komunalnych. Powyższe czynności odpowiadają czynnościom określonym w art. 43 ust. 1 pkt 18 oraz 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), (dalej: ustawa o VAT), kwalifikowanym przez ustawodawcę podatkowego do kategorii usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej. Zakres przedmiotowy obu wyżej powołanych przepisów jest tożsamy, różnią się one wyłącznie przesłanką podmiotową. Niektórzy Członkowie Konsorcjum Odwołującego posiadają status podmiotu leczniczego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, co nie wyłącza możliwości stosowania przez niego również zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy, z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych w przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z VAT. Odwołujący powołuje się również na treść Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), przywołując jej fragmenty oraz na Interpretację Indywidualną ILPP2/443-551/12-2/AK. Izba wskazuje jednak, na treść art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. Wobec powyższego, kwalifikacja świadczonych przez wykonawcę usług jako ściśle związanych z usługami opieki medyczną, stanowiących usługi pomocnicze (uzupełniające) w stosunku do opieki medycznej, uzasadniająca zwolnienie na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy z VAT jest dopuszczalna w takim tylko przypadku, gdy usługi pomocnicze są świadczone przez tego wykonawcę wraz z usługą podstawą, tj. świadczeniem opieki medycznej, co nie jest spełnione w przypadku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko takie znajduje również potwierdzenie w Interpretacji Ogólnej PT1.8101.5.2017.PSG.622 (pkt 2) na którą powołują się Odwołujący. Stanowisko analogiczne zawarte jest w Interpretacji Indywidualnej znak ILPP2/443551/12-2/AK, 7 (akapit 2), zgodnie z którym: Należy zauważyć, że powyższe zwolnienie odnosi się do usług w zakresie opieki medycznej oraz dostawy towarów i usług ściśle z tymi usługami związanych wykonywanych w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze (pkt 18) oraz świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza (pkt 1 8a). Należy również podkreślić, iż treść cytowanych wyżej przepisów w sposób jednoznaczny wskazuje, że świadczenie usługi podstawowej objętej zwolnieniem (tj. usługi w zakresie opieki medycznej) łącznie z usługami związanymi i niezbędnymi do świadczenia usługi podstawowej, musi zostać dokonane przez jeden podmiot czyli podmiot świadczący usługę podstawową. Zakresem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zostały objęte usługi opieki medycznej (usługi podstawowe), co wskazuje na brak możliwości zastosowania przez Odwołującego stawki podatku VAT jako ZW, a jednocześnie potwierdza zasadność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Działanie Odwołującego słusznie określił Zamawiający w piśmie procesowym, wskazując, że Zamawiający we własnym zakresie świadczy jako placówka medyczna świadczenia medyczne, a przeprowadzone postępowanie nie zmierzało do uzyskania świadczeń w ramach tzw. usług pomocniczych. Stanowisko Odwołującego się zawarte w treści odwołania zmierza do wykazania, że przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia był inny niż określony przez Zamawiającego w treści SWZ. W związku z powyższym zarzut należy uznać za niezasadny, bowiem Odwołujący nie był uprawniony, aby w okolicznościach dotyczących przedmiotowej usługi powołać się na podatek VAT jako ZW. Izba oddaliła również zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 522 ust. 3 w zw. z 16 i 17 Ustawy poprzez niewykonanie decyzji o uwzględnieniu odwołania na postanowienia SWZ niniejszego postępowania w zakresie dotyczącym zarzutu kwalifikacji podatkowej zamówienia ze względu na podatek VAT i wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, pomimo, że w postępowaniu Zamawiający uwzględnił ww. odwołanie ww. części i tym samym zostały uchylone postanowienia zobowiązujące wykonawców do zastosowania stawki podatku 23% do obliczenia ceny a ponadto na mocy ww. uwzględnienia odwołania wykonawcom został umożliwiony samodzielny podział zadań (czynności) i kwalifikacja tychże zadań ze względu na stawki podatku VAT oraz prawidłowe wystawienie faktur tj. poprzez zastosowanie do badania i oceny oferty Odwołującego uchylonych postanowień SWZ, uznając go za niezasadny. Izba podkreśla, iż z treści dokumentacji zamówienia wynika, że Zamawiający (stosownie do zakresu zarzutów uwzględnionych w odwołaniu z dnia 26 lipca 2021 r.) odstąpił od narzucania wykonawcom stawki podatku Vat, pozostawiając w tym zakresie decyzję wykonawcom. W treści odpowiedzi na pytanie nr 43, Zamawiający wskazał, że To Wykonawca wskazuje stawkę VAT w postępowaniu. Ponadto, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była następstwem okoliczności, w których Odwołujący nie wykazał i nie udokumentował uprawnienia do zastosowania zwolnienie z podatku VAT. Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i 17 Ustawy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunkiem sine qua non skutecznego odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 253 ust. Pkt 2 Pzp Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Podkreślenia jednak wymaga, iż Zamawiający nie zaniechał przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, lecz jego treść w zakresie uzasadnienia faktycznego była bardzo ogólna. W zakresie ww. zarzutu Izba podziela argumentację Odwołującego, zawartą w odwołaniu, co do konieczności przedstawienia wykonawcy jednoznacznych, zrozumiałych i wyczerpujących przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. Nie można jednak pominąć okoliczności, że pomimo ogólnego charakteru uzasadnienia odrzucenia oferty, Odwołujący był w stanie sformułować konkretne zarzuty wobec czynności Zamawiającego, przedstawić ich uzasadnienie oraz poprzeć swoje stanowisko dowodami. Jednakże, pomimo tego, że Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie ogólnego charakteru uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, odwołanie w zakresie ww. zarzutu nie mogło zostać uwzględnione, z uwagi na brak jego wpływu na wynik postępowania, ponieważ oferta Odwołującego zasadnie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przedstawienie przez Zamawiającego ponownego uzasadnienia faktycznego i prawnego, wyjaśniającego precyzyjnie stanowisko Zamawiającego, nie „uzdrowiłoby” oferty Odwołującego, prowadząc do stanu, w którym błędu w obliczeniu ceny nie będzie. Zatem zgodnie z art. 554 ust.1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W powyższych okolicznościach nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 16 i 17 Ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej tj. poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego i wybór jako najkorzystniej w postępowaniu oferty złożonej przez innego wykonawcę, mimo, że oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu i nie zawiera błędu, została sporządzona zgodnie z przepisami prawa podatkowego oraz zgodnie z wymogami SWZ i tym samym nie ma podstaw odrzucenia oferty Odwołującego oraz przeszkód do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Dokumentacja postępowania wykazała, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny w wymaganiami i przepisami Prawa zamówień publicznych. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:............................ 28 …

…Sygn. akt: KIO 2098/25 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę O.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HCT GROUP O.M. z siedzibą Przeźmierowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu uczestnik po stronie zamawiającego - Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego ​ Poznaniu w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę O.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HCT GROUP O.M. z siedzibą Przeźmierowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę O.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HCT GROUP O.M. z siedzibą Przeźmierowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez O.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HCT GROUP O.M. z siedzibą Przeźmierowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy O.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HCT GROUP O.M. z siedzibą Przeźmierowie na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2098/25 Uzasadnie nie Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę transportu sanitarnego. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00200191/01. W dniu 26 maja 2025 r. wykonawca O.M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą HCT GROUP O.M. z siedzibą Przeźmierowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego w Poznaniu (dalej: „WSPR Poznań”) jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: · art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy W SPR Poznań, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ (​ w szczególności brak wymaganego wykazania dysponowania ambulansami określonych typów oraz nieprzedłożenie jednoznacznego wykazu pojazdów spełniających wymogi SWZ). · art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp – poprzez niedopuszczalne faktyczne dopuszczenie modyfikacji treści oferty WSPR Poznań po terminie składania ofert (zapowiedź przedstawienia ostatecznej listy pojazdów dopiero przed podpisaniem umowy), co prowadzi do nierównego traktowania wykonawców i narusza zasadę zachowania niezmienności oferty po jej złożeniu. · art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp – poprzez przeprowadzenie oceny ofert w sposób nieobiektywny i naruszający zasady uczciwej konkurencji, polegający na przyznaniu punktów ofercie W SPR Poznań w kryteriach jakościowych pomimo braku w ofercie tego wykonawcy danych pozwalających zweryfikować spełnienie minimalnych wymagań co do oferowanych ambulansów. Zamawiający ocenił na równi z ofertami kompletnymi ofertę niespełniającą wymogów SW Z, przyznając jej punkty za cechy ambulansów (rok produkcji, napęd) pomimo niepotwierdzenia wymaganych parametrów – co stanowi naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości. · art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W SPR Poznań, pomimo że jej wykonanie w zaproponowany sposób może prowadzić do sprzeczności z innymi przepisami prawa i interesem publicznym (wykorzystywanie publicznych zasobów systemu Państwowego Ratownictwa Medycznego do celów komercyjnych), co czyni tę ofertę niezgodną z założeniami i warunkami zamówienia. ​W efekcie Zamawiający bezpodstawnie toleruje sytuację dającą nieuczciwą przewagę konkurencyjną jednemu wykonawcy kosztem pozostałych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty W SPR Poznań jako najkorzystniejszej oraz powtórzenia badania i oceny ofert, z uwzględnieniem konieczności odrzucenia oferty WSPR Poznań na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w konsekwencji Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty Odwołującego jako prawidłowej i​ najkorzystniejszej spośród ofert pozostałych. Odwołujący wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na jego rzecz. Uzasadniając zarzuty podniesione w petitum odwołania Odwołujący argumentował jak następuje. 1.Niezgodność oferty W SPR Poznań z wymaganiami SW Z – brak wykazania dysponowania ambulansami wymaganych typów B i C Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumentacji zamówienia jednoznacznie określił wymagania dotyczące pojazdów i sprzętu, jakimi musi dysponować wykonawca w celu realizacji usługi transportu sanitarnego. Jak zauważył Odwołujący, w szczególności postanowienia Wykazu Przedmiotu Zamówienia przewidywały konieczność posiadania przez wykonawcę ambulansów określonych typów – B oraz C – spełniających normę techniczną PN-EN 1789:2015 dla ambulansów drogowych typu B i C oraz wymóg dotyczący wieku pojazdów (ambulanse nie starsze niż rocznik 2015). Warunek ten służył zapewnieniu, że wykonawca będzie zdolny wykonać zamówienie zarówno podstawowymi zespołami ratownictwa (typu „P”, ambulans typ B), jak i – w razie potrzeby – specjalistycznym zespołem z lekarzem (typu „S”, do czego niezbędny jest ambulans typu C – tzw. ambulans reanimacyjny). Odwołujący podkreślił, że każdy wykonawca zobowiązany był wykazać w ofercie dysponowanie określoną liczbą ambulansów typu B i typu C zgodnie z wymaganiami SW Z, aby potwierdzić zdolność do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że oferta W SPR Poznań nie spełnia tego wymogu - wykonawca ten nie wykazał jednoznacznie, że dysponuje ambulansami typu B oraz C wymaganymi przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w złożonym wraz z ofertą dokumencie “Wykaz pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi” W SPR Poznań wprawdzie podał listę ambulansów (marki Mercedes Sprinter i VW Crafter wraz z ich numerami rejestracyjnymi oraz rocznikami produkcji), jednak: · Nie wskazał nigdzie typu tych ambulansów (B lub C), mimo że jest to kluczowy parametr wymagany przez Zamawiającego. Z listy pojazdów nie wynika więc, czy Wykonawca oferuje ambulans typu C (niezbędny dla zespołu specjalistycznego z lekarzem) ani czy posiada wymagane ambulanse typu B dla zespołów podstawowych. · Ponadto W SPR Poznań opatrzył swój wykaz zastrzeżeniem, iż jest to jedynie “przykładowy” wykaz pojazdów w wymaganej liczbie, a “ostateczną listę pojazdów” przedstawi dopiero przed podpisaniem umowy. Innymi słowy, na etapie składania oferty Wykonawca nie zagwarantował konkretnie, jakimi dokładnie ambulansami (jakiego typu) będzie realizował usługę – zamiast tego ograniczył się do ogólnikowego zapewnienia, że użyje ambulansów “zgodnych z​ wymaganiami Zamawiającego… nie starszych niż 2017 r.” Zdaniem Odwołującego, takie postępowanie Wykonawcy oznacza, że treść jego oferty nie potwierdza spełnienia istotnego wymagania SW Z. Brak informacji o typach oferowanych ambulansów sprawia, że nie można zweryfikować, czy W SPR Poznań zapewni pojazdy odpowiednie dla wymaganych rodzajów zespołów (typu B i C). Z perspektywy Zamawiającego oznacza to, iż oferta nie daje pewności co do zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia – pozostawia kluczowy parametr (rodzaj ambulansów) niedookreślony i warunkowy. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z przepisami Pzp oraz utrwalonym orzecznictwem, wykonawca musi spełniać warunki udziału i wymagania SW Z najpóźniej w dniu składania oferty, a treść oferty musi odzwierciedlać pełną zgodność z tymi wymaganiami. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu tak nie jest – oferta W SPR Poznań nie wykazała spełnienia wymogu dysponowania ambulansami typu B i C. Odwołujący podkreślił, że samo lakoniczne oświadczenie o “zgodności z wymaganiami” nie zastępuje konkretnych danych i dokumentów potwierdzających tę zgodność. Brak np. jakiegokolwiek potwierdzenia, że Wykonawca posiada ambulans typu C (niezbędny dla zespołu “S”), czy że oferowane pojazdy faktycznie odpowiadają standardowi dla ambulansów typu B/C, oznacza niespełnienie istotnego warunku zamówienia. Wobec powyższego, Odwołujący stwierdził, że treść oferty W SPR Poznań jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że skoro Zamawiający wymagał wykazania określonych pojazdów o sprecyzowanych parametrach, a oferta W SPR tego nie czyni (pozostawiając tę kwestię niejasną, odroczoną “do podpisania umowy”), to oferta ta nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego z chwili upływu terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego, wobec takiej niezgodności Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę W SPR Poznań - brak wykazania wymaganych typów ambulansów jest niezgodnością co do istotnego elementu przedmiotu zamówienia, który może wpływać na należyte wykonanie usługi (brak gwarancji zapewnienia zespołu z lekarzem). Odwołujący wskazał, że zaniechanie odrzucenia oferty W SPR Poznań narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz prowadzi do sytuacji, w której wybierana jest oferta niespełniająca wymogów SW Z, co godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień (uczciwa konkurencja i​ równe traktowanie – art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy, którzy rzetelnie spełnili wszystkie warunki (w tym Odwołujący), zostali potraktowani na równi z​ wykonawcą, który takiego spełnienia nie wykazał – jest to niedopuszczalne. Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający nie mógł prawidłowo dokonać oceny oferty wykonawcy W SPR Poznań, albowiem nie posiadał wystarczających danych do dokonania takiej oferty. 2.Niedopuszczalność zmiany lub uzupełniania oferty po terminie – próba przedstawienia “ostatecznej listy pojazdów” przez WSPR Poznań Odwołujący podniósł, że Wykonawca W SPR Poznań, zastrzegając w ofercie możliwość wskazania finalnej listy ambulansów dopiero przed podpisaniem umowy, de facto usiłuje zmienić lub uzupełnić treść swojej oferty po terminie jej złożenia. Odwołujący stwierdził, że taka praktyka jest absolutnie sprzeczna z przepisami ustawy Pzp. Przywołując dyspozycję art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący zaznaczył, że po upływie terminu składania ofert oferta jest “zamrożona” w swojej treści – nie można dodawać nowych elementów, ani modyfikować istniejących istotnych postanowień oferty pod rygorem naruszenia uczciwej konkurencji. Jak wskazał Odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu W SPR Poznań nie przedstawił wymaganych informacji o typach pojazdów na etapie składania oferty, a​ jednocześnie zapowiedział ich późniejsze uzupełnienie/zmianę. Odwołujący podkreślił, że nie jest dopuszczalne “naprawienie” tego braku ex post. Odwołujący stwierdził, że gdyby Zamawiający pozwolił W SPR Poznań w późniejszym terminie wskazać, jakie konkretnie ambulanse (typu B czy C) ostatecznie przeznaczy do realizacji zamówienia, stanowiłoby to niedozwoloną modyfikację oferty po terminie - w istocie Wykonawca dokonałby uzupełnienia treści oferty o element, który miał wpływ na wynik oceny ofert (parametry ambulansów) – a to jest wykluczone. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu wykaz pojazdów W SPR Poznań miał znaczenie dla oceny – choćby w kryterium oceny ofert – nie ma zatem wątpliwości, że próba późniejszego wskazania innych pojazdów naruszałaby art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że instytucja uzupełniania podmiotowych czy przedmiotowych środków dowodowych nie może służyć naprawianiu tak zasadniczych braków oferty. Odwołujący podał, że Zamawiający wprawdzie może wezwać do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań, ale tylko pod warunkiem, że oferta ​ aktualnym brzmieniu te wymagania spełnia. Nie można zaś uzupełniać dokumentów w ​ sytuacji, gdy prowadziłoby to do konwalidacji oferty, która nie odpowiada SWZ. w ​W orzecznictwie podkreślono, że niejasności lub braki oferty co do spełnienia wymagań SW Z nie mogą być usuwane w trybie wyjaśnień czy uzupełnień, jeśli ich usunięcie prowadziłoby do merytorycznej zmiany treści oferty – taka oferta podlega raczej odrzuceniu niż “ratowaniu”. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, oferty W SPR Poznań nie można aktualnie “poprawić” ani uzupełnić bez naruszenia prawa. Jej wada (brak konkretnych wymaganych informacji) dotyczy sedna zobowiązania ofertowego – nie jest to drobna omyłka pisarska czy rachunkowa, którą można sprostować. Odwołujący podkreślił, że oferta nie potwierdza spełnienia warunku postępowania dotyczącego posiadania odpowiednich ambulansów, zatem nie podlega uzupełnieniu, tylko odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego, ewentualna próba dopuszczenia W SPR Poznań do przedstawienia “ostatecznej listy pojazdów” byłaby niczym innym jak niedozwoloną negocjacją i zmianą oferty po terminie. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, powyższe stanowi również dowód na to, iż ​ rzeczywistości WSPR Poznań nie posiada na obecną chwilę 13 pojazdów zgodnych w z​ wymogami Zamawiającego, ale liczy, iż w dacie rozpoczęcia realizacji usługi w ramach niniejszego postępowania takie pojazdy „zgromadzi”. 3. Naruszenie zasad równej i obiektywnej oceny – bezpodstawne przyznanie punktów ofercie WSPR Poznań Odwołujący podał, że Zamawiający przewidział w SW Z kryteria oceny ofert obejmujące jakość oferowanych usług, w tym parametry techniczne ambulansów (m.in. **“Data produkcji pojazdu” – waga 5%, oraz **“Pojazdy ekologiczne” – waga 5%). Zgodnie z rozdz. XIX SW Z sposób oceny zakładał przyznanie punktów za rok produkcji najstarszego pojazdu oferowanego w danej ofercie oraz za rodzaj napędu ambulansów (silnik spalinowy = 0 pkt, hybrydowy = 3 pkt, elektryczny = 5 pkt). Celem tych kryteriów było promowanie ofert dysponujących nowszymi i bardziej ekologicznymi ambulansami. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyznał ofercie W SPR Poznań punkty w tych kryteriach pomimo braku podstaw do rzetelnej oceny tej oferty. Odwołujący zauważył, oferta W SPR nie zawierała wszystkich wymaganych danych o ambulansach – w szczególności nie określała ich typów, a kwestia spełnienia minimalnych wymagań OPZ przez te pojazdy pozostała nieweryfikowalna. Mimo to Zamawiający ocenił ofertę W SPR Poznań tak, jak gdyby spełniała ona w pełni warunki, przyznając np. 1 punkt w kryterium “Data produkcji pojazdu” (wynika z informacji z wyboru oferty: najstarszy pojazd W SPR z 2017 r. – 1 pkt) oraz 0 punktów w kryterium “Pojazdy ekologiczne” (wszystkie pojazdy spalinowe – 0 pkt). Sumarycznie oferta W SPR otrzymała 91,00 pkt (przy 90 pkt za cenę) i została sklasyfikowana najwyżej. Odwołujący uznał postępowanie Zamawiającego za wadliwe i naruszające zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). Zdaniem Odwołującego, wobec oferty, która nie potwierdziła spełnienia minimalnych wymagań, nie powinno się w ogóle przyznawać punktów jakościowych – oferta taka powinna zostać wykluczona z oceny. Tymczasem Zamawiający nie tylko nie odrzucił oferty W SPR, ale ocenił ją punktowo, jak gdyby wszystkie wymagania były spełnione. To stawia wykonawcę WSPR Poznań ​ nieuzasadnionej uprzywilejowanej pozycji, kosztem innych wykonawców. w Odwołujący wskazał, że inni wykonawcy, w tym Odwołujący, przedstawili w swoich ofertach pełne informacje o pojazdach (łącznie z typami ambulansów – można to łatwo zweryfikować wzywając wykonawcę do przedstawienia dowodów w postaci dokumentu potwierdzającego zgodność z normą każdego pojazdu umieszczonego w wykazie. Oferty W SPR Poznań ani Zamawiający ani wykonawca nie może zweryfikować wcześniej niż po podpisaniu umowy. Na tą chwilę jest to tylko przykładowy wykaz, który, jak wskazuje sam wykonawca, ulegnie zmianie. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca W SPR Poznań oświadczył, że będzie wykonywał pojazdami zgodnymi z SW Z, natomiast nie użył stwierdzenia że przedstawione przykładowe w wykazie pojazdy są zgodne z SW Z, lecz jedynie tylko że jest ich 13, co tylko utwierdza Odwołującego w przekonaniu, że są niezgodne z SW Z. Jednocześnie nikt nie ma możliwości zbadania ostatecznej wersji oferty WSPR Poznań) i​ ponieśli określone koszty zapewnienia wymaganego sprzętu. Dla przykładu, Odwołujący, jak oświadczył, dysponuje flotą ambulansów spełniających wszystkie kryteria – co znalazło odzwierciedlenie w jego punktacji. W SPR Poznań natomiast mógł uzyskać wysoką ocenę punktową dzięki wykorzystaniu przewagi finansowej wynikającej z publicznego charakteru swojej działalności (dysponowanie flotą ambulansów PRM finansowanych ze środków publicznych, co ułatwia zaoferowanie niskiej ceny i wystarczająco nowych pojazdów). Zdaniem Odwołującego, nawet jeśli przyjąć, że formalnie rok produkcji pojazdów W SPR uprawniał do pewnej liczby punktów, to ocena ta jest iluzoryczna, gdyż oferta nie gwarantuje zgodności pojazdów z SWZ (brak określenia typu). W ocenie Odwołującego, przyznanie punktów ofercie niezgodnej z warunkami zamówienia stanowi błąd w ocenie ofert i narusza zasadę obiektywizmu oceny (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał, że Izba w podobnych sytuacjach stwierdzała, że oferty nie spełniające wymagań nie powinny być porównywane z innymi – np. w sprawie KIO 375/24 podkreślono, że niespełnienie wymogu z SWZ wyklucza dalsze porównywanie oferty z​ pozostałymi. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający tego nie dochował, dopuszczając, by oferta niekompletna “konkurowała” na równi z ofertami kompletnymi. Reasumując, Odwołujący stwierdził, że punktacja przyznana ofercie W SPR Poznań w kryteriach pozacenowych jest niezasłużona i została przyznana z naruszeniem zasad sprawiedliwej konkurencji. W rezultacie, zdaniem Odwołującego, wybór tej oferty wypacza wynik postępowania – zamiast wygrać oferta rzeczywiście najlepsza i ważna, wybrano ofertę, która przy prawidłowej ocenie w ogóle nie powinna być punktowana, lecz odrzucona. 4. Wykorzystanie ambulansów systemu PRM do realizacji zamówienia – naruszenie przepisów szczególnych i zakłócenie konkurencji Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczności związane ze statusem WSPR Poznań ​i sposobem, w jaki wykonawca ten zamierza wykonać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący podał, że W SPR Poznań jest samodzielnym publicznym zakładem opieki zdrowotnej, dysponentem jednostek Państwowego Ratownictwa Medycznego (PRM) na terenie Poznania i okolic. Oznacza to, że znaczna część zasobów tego podmiotu – w tym ambulanse, personel, infrastruktura – jest finansowana ze środków publicznych i przeznaczona do wykonywania zadań publicznych, przede wszystkim ratowania życia i zdrowia w stanach nagłych (działalność pogotowia ratunkowego). Odwołujący stwierdził, że z informacji zawartych ​ ofercie W SPR Poznań (wykaz pojazdów z numerami rejestracyjnymi) wynika, że Wykonawca ten zamierza w realizować zamówienie tymi samymi ambulansami, które na co dzień funkcjonują w systemie PRM – co potwierdzają choćby widoczne na pojazdach oznaczenia i numery operacyjne karetek systemowych (np. pojazdy o numerach rejestracyjnych PO 3W L95 czy PO 3W L91 figurujące w wykazie to karetki W SPR będące częścią systemu państwowego). Odwołujący wywiódł, że W SPR Poznań nie wydzielił do realizacji kontraktu odrębnych pojazdów komercyjnych, lecz polega na ambulansach finansowanych z budżetu państwa/wojewody lub NFZ. Odwołujący jako dowód złożył wydruki fotograficzne przedstawiające ambulanse W SPR Poznań (pojazdy z wykazu) oznakowane jako karetki systemu PRM. Dodatkowo Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń złożył zdjęcie wykonane 16 maja 2025 r. godz. 14. Odwołujący stwierdził, że zdjęcie przedstawia pojazd VW Crafter o numerach rej PO 3W L91 – wymieniony przez W SPR Poznań w ofercie), który podjechał na SOR USKA Poznań (jest to SOR Zamawiającego, więc również może zweryfikować tą informację za pośrednictwem monitoringu i karty przyjęć pacjentów). Zespół pojazdu składa się z 3 osób prawdopodobnie praktykanta i 2 ratowników medycznych. Jeden z nich, wchodząc do Szpitala niesie charakterystyczny dla ZRM duży tablet i wspólnie przekazują pacjenta na SOR. Odwołujący podał, że zdjęcie to zostało wykonane przez pracownika Odwołującej w związku z ustalonymi nieprawidłowościami w treści oferty ze strony W SPR Poznań. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na powyższe, jak również stanowisko W SPR Poznań stanowiące odpowiedź na pismo Odwołującej z 12 maja 2025 r., Odwołujący podejmie dalsze działania prawne w związku ze złożeniem nierzetelnego dokumentu w postępowaniu przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, taka sytuacja rodzi poważne zastrzeżenia prawne oraz ​ zakresie uczciwej konkurencji. Po pierwsze, istnieje ryzyko, że zaangażowanie karetek systemowych do obsługi w kontraktu ograniczy ich dostępność dla systemu PRM. Zgodnie z​ ustawą z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (tj. Dz.U. 2025 poz. 91), dysponent zespołów ratownictwa medycznego (jak W SPR Poznań) ma obowiązek utrzymywać stałą gotowość określonej liczby zespołów na swoim obszarze działania. Jeśli część z nich będzie zajęta przewozami w ramach umowy z USK Poznań, może zabraknąć karetek do nagłych wyjazdów – co zagraża interesowi publicznemu (bezpieczeństwo pacjentów w stanach nagłych). Taka sytuacja byłaby sprzeczna z celem ustawy o PRM, która wymaga zapewnienia nieprzerwanej gotowości i dostępności zespołów ratownictwa. Po drugie, jak wskazał Odwołujący, wykorzystanie majątku publicznego (ambulansów zakupionych ze środków publicznych) do celów komercyjnych może stanowić naruszenie zasad dysponowania mieniem publicznym określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o​ finansach publicznych. Odwołujący podkreślił, że mienie publiczne powinno być używane zgodnie z przeznaczeniem – tutaj ambulansy PRM zostały sfinansowane w celu realizacji zadań ratownictwa medycznego, a nie świadczenia usług transportowych na zlecenie innych podmiotów. Jeśli są wykorzystywane do działalności zarobkowej poza podstawowym zakresem zadań, można to oceniać jako działanie niegospodarne lub naruszające dyscyplinę finansów publicznych. Po trzecie, Odwołujący zauważył, że z punktu widzenia zasad konkurencji, W SPR Poznań, startując w przetargu z ofertą opartą na publicznie finansowanych zasobach, uzyskuje nieusprawiedliwioną przewagę konkurencyjną. Podmioty prywatne muszą we własnym zakresie ponosić pełne koszty zakupu i utrzymania ambulansów oraz sprzętu, które następnie uwzględniają w cenie ofertowej. W SPR Poznań, dysponując flotą sfinansowaną z dotacji, może zaoferować niższą cenę dumpingując rynek usług transportu sanitarnego. W efekcie dochodzi do zakłócenia uczciwej konkurencji, a prywatni wykonawcy zostają eliminowani nie dlatego, że oferują gorszą jakość czy wyższy zysk, lecz dlatego, że nie mają dostępu do dotowanego sprzętu. Taka sytuacja faktycznie ma miejsce w stanie faktycznym niniejszej sprawy – cena W SPR Poznań była rażąco niższa od ceny Odwołującego, o 38 % niższa. Była również niższa o 20% od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający. Odwołujący podał, że na obecną chwilę usługę przedmiotową wykonuje Odwołujący i ma dokładną wiedzę jakie koszty musi ponieść, nie mając możliwości korzystania z mienia publicznego. Cena W SPR Poznań w tym postępowaniu jest o około 20% niższa niż złożona na tą samą usługę w czerwcu 2024 r. W ocenie Odwołującego, tak znaczne obniżenie stawek pomimo wzrostu kosztów budzi wątpliwości co do rzetelności w kalkulacji oferty. Odwołujący stwierdził, że taki stan rzeczy stoi w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł, że Zamawiający, dopuszczając do wyboru ofertę W SPR, która opiera się na potencjalnie bezprawnym lub co najmniej wątpliwym wykorzystaniu zasobów publicznych, toleruje mechanizm deformujący wynik postępowania. Interes publiczny również na tym cierpi – ambulansy zakupione dla zabezpieczenia mieszkańców w stanach nagłych będą eksploatowane do innych celów, co może skutkować szybszym zużyciem sprzętu i koniecznością kolejnych wydatków publicznych na jego odnowienie. Odwołujący zadeklarował, że ma świadomość, że Krajowa Izba Odwoławcza rozpatruje przede wszystkim zarzuty na gruncie ustawy Pzp. Odwołujący uznał, że wskazane okoliczności pośrednio również mają znaczenie prawne w niniejszej sprawie. Wykonawca, którego oferta nie daje rękojmi legalnego i rzetelnego wykonania zamówienia, może podlegać wykluczeniu lub odrzuceniu. W realiach przedmiotowego postępowania oferta W SPR Poznań jest niezgodna z SW Z, a ponadto istnieją poważne wątpliwości co do możliwości jej wykonania zgodnie z obowiązującym prawem i zasadami gospodarności. Zamawiający powinien brać pod uwagę takie aspekty – w skrajnych przypadkach zaakceptowanie oferty sprzecznej z prawem może zostać uznane za działanie sprzeczne z ustawą. Na marginesie Odwołujący zauważył, że ewentualne dochodzenie roszczeń z tytułu nieuczciwej konkurencji czy bezprawnego wykorzystania pozycji dominującej przez podmiot publiczny jest w praktyce bardzo utrudnione. Tym bardziej istotne jest prewencyjne działanie w ramach systemu odwoławczego Pzp, aby do takich sytuacji nie dopuszczać. W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający ma instrument w postaci odrzucenia oferty niezgodnej z prawem i SW Z – z którego powinien skorzystać, chroniąc zarówno interes własny (poprawna realizacja umowy), jak i interes publiczny i zasady konkurencji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca WSPR Poznań. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Za chybiony Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty W SPR Poznań jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w SW Z. Zarzut postawiony przez Odwołującego dotyczył braku wykazania dysponowania ambulansami określonych typów oraz nieprzedłożenia jednoznacznego wykazu pojazdów spełniających wymogi SW Z. Odwołujący stwierdził, że wykonawcy zobowiązani byli do wykazania w ofercie dysponowania określoną liczbą ambulansów typu B i typu C. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze, że należy odróżnić opis przedmiotu zamówienia od wymagań, które wykonawcy zobowiązani są spełnić na etapie składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą Wykazu pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi określając status tego dokumentu jako przedmiotowy środek dowodowy (pkt 9 ust 1 SW Z). We wzorze Wykazu Zamawiający wymagał wskazania następujących informacji: - marka i model pojazdu, - rok – data produkcji - rodzaj napędu, - nr rejestracyjny pojazdu. Złożenie oświadczenia co do pozostałych wymogów opisanych w opisie przedmiotu zamówienia nie było wymagane przez Zamawiającego na etapie składania ofert. Inne niż wymagane w Wykazie parametry pojazdów i sprzętu będą weryfikowane przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Wobec okoliczności, że złożenie w ofercie oświadczenia co do innych parametrów niż wymagane w Wykazie było to wymagane, brak jest podstaw do wyciągania wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z tytułu nie przedstawienia określonych informacji. Co więcej, Izba stwierdziła, że Odwołujący w swojej ofercie również nie podał informacji na temat typów pojazdów, Odwołujący ograniczył się wyłącznie do wskazania danych wymaganych przez Zamawiającego, analogicznie jak uczynił to wykonawca WSPR Poznań. Izba doszła do przekonania, że podstawą odrzucenia oferty W SPR Poznań nie może stać się również zastrzeżenie dokonane przez tego wykonawcę w treści Wykazu. Izba ustaliła, że w złożonym Wykazie WSPR Poznań wskazało: „Wykonawca, Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Poznaniu przedstawia przykładowy wykaz pojazdów, w ilości ambulansów wymaganej przez Zamawiającego. Ostateczną listę pojazdów, które będą realizować usługę Wykonawca przedstawi Zamawiającemu przed podpisaniem umowy. Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Poznaniu zobowiązuje się realizować usługę ambulansami zgodnymi z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w dokumentach zamówienia, nie starszych niż 2017 r.”. Izba stwierdziła, że przedmiotowe oświadczenie wynika z nadmiernej ostrożności W SPR Poznań. Zaznaczenia wymaga, że co do zasady, wykonawca zobowiązany będzie realizować zamówienie pojazdami wskazanymi w ofercie. Izba zważyła jednak, że możliwa jest sytuacja, w której zaoferowany pojazd nie będzie mógł być wykorzystany do realizacji zamówienia z uwagi na awarię czy udział w wypadku. Takie okoliczności mogą dotyczyć każdego z wykonawców. W sytuacji zaistnienia takich okoliczności, wykonawca zobowiązany będzie skierować do realizacji zamówienia pojazd nie gorszy niż zadeklarowany w ofercie. ​ stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nie ma jednak podstaw do twierdzenia W o​ niezgodności oferty WSPR Poznań z dokumentami zamówienia czy o konieczności konwalidacji oferty. Odwołujący nie wykazał, że pojazdy wymienione w ofercie W SPR Poznań nie spełniają wymagań opisanych w dokumentach zamówienia, jak też nie wykazał, że W SPR Poznań nie posiada w swoich zasobach wymienionych w Wykazie pojazdów. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia o konieczności konwalidacji oferty WSPR Poznań. Wobec powyższego, nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała także zarzut dotyczący bezpodstawnego przyznania punktów ofercie W SPR Poznań w kryterium oceny ofert. Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut na twierdzeniu o braku w ofercie W SPR Poznań wszystkich informacji o ambulansach, w szczególności braku określenia typów ambulansów. W tym zakresie Izba ponownie wskazuje, że informacje o typach pojazdów nie były wymagane w Wykazie, nie podlegały ocenie w kryteriach oceny ofert. Zgodnie z pkt 20 SW Z, ocenie w kryteriach oceny ofert podlegały: cena, data produkcji pojazdu, oraz rodzaj napędu. Takie informacje zostały przez W SPR Poznań podane w formularzu ofertowym oraz ​ Wykazie pojazdów przeznaczonych do realizacji usługi. Izba zważyła ponadto, że Odwołujący przyznał w odwołaniu, w że liczba przyznanych punktów wykonawcy W SPR Poznań w kryterium „Data produkcji pojazdu” jest prawidłowa – na stronie 8 odwołania Odwołujący stwierdził: „Nawet jeśli przyjąć, że formalnie rok produkcji pojazdów W SPR uprawniał do pewnej liczby punktów, to ocena ta jest iluzoryczna, gdyż oferta nie gwarantuje zgodności pojazdów z SW Z (brak określenia typu)”. Po raz kolejny Izba podkreśla, że podstawą oceny ofert w kryterium byłą data produkcji pojazdu. Wskazanie typu pojazdu nie było wymagane ​ ofercie, czego potwierdzeniem jest okoliczność, ze Odwołujący również nie złożył w Wykazie oświadczenia co do w typów oferowanych pojazdów. Odwołujący podniósł w odwołaniu również zarzut zaniechania odrzucenia oferty W SPR Poznań z uwagi na wykorzystanie przez tego wykonawcę publicznych zasobów systemu Państwowego Ratownictwa Medycznego. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę wyjaśnienia wykonawcy W SPR Poznań, który oświadczył, że pojazd o nr rejestracyjnym PO 3W L95 od lipca 2024 r. nie jest już wykorzystywany w systemie Państwowego Ratownictwa Medycznego. Brak jest również jednoznacznych podstaw do twierdzenia, że pojazd o nr rejestracyjnym PO 3W L91 jest wykorzystywany w tym systemie, jak również, że nie zostanie on oddelegowany do realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego. Ponadto, jak zauważył Zamawiający, pojazdy komercyjnego transportu medycznego również mogą podjeżdżać pod Szpitalny Oddział Ratunkowy. Wobec powyższego, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp w sposób wskazany przez Odwołującego, a co za tym idzie, Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia odwołania. Za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba uznała złożony przez Odwołującego wykaz pojazdów, który miał być przedłożony przez W SPR Poznań w innym postępowaniu – na podstawie złożonego dokumentu nie jest możliwe zweryfikowanie czy pochodzi on od W SPR Poznań, jak również w jakich okolicznościach został złożony. Bez wpływu na rozpoznanie zarzutów pozostają również karty kontroli wykonawcy usługi złożone przez Zamawiającego. Dowody te stanowią potwierdzenie weryfikacji realizacji zamówienia przez Zamawiającego, co nie jest kwestionowane ​ przedmiotowej sprawie. w Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt:KIO 4188/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza wpoczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczone przez wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1083 zł 51 gr (tysiąc osiemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt jeden groszy) tytułem dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 4188/24 UZASADNIENIE Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa sprzątania oddziałów, poradni i innych pomieszczeń Lubuskiego Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Spółka z o.o. oraz wykonywania innych czynności pomocowych przy pacjencie” (znak postępowania: ZP.PN.10.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 października 2024 r. pod numerem 604816-2024. W dniu 12 listopada 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 2 złożył wykonawca HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia i określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 31.10.2024 r. oraz modyfikacje SW Z z dnia 31.10.2024 r.), które przewidują, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem, podczas gdy w rzeczywistości ze względu na treść i znaczenie SW Z, czynności te występują w postępowaniu a cena za wykonanie zamówienia powinna być obliczona z zastosowaniem zwolnienia przez podmiot, któremu zwolnienie przysługuje. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu usunięcia z dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem oraz dopuszczenie obliczenia ceny przy zastawaniu zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 31 października 2024 r. (publikacja zmian treści SW Z). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 listopada 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, a na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania - o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego, który poparł także Przystępujący, o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu w terminie na wniesienie odwołania pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała odwołanie, Izba uznała wniosek ten za niezasadny. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zauważenia więc wymaga, że dyspozycją tego przepisu objęty jest obowiązek przekazania odwołania albo kopii, a nie odwołania albo jego kopii z załącznikami. Zatem wystarczające dla wypełnienia tego obowiązku jest przekazanie kopii odwołania zawierającego jego obligatoryjne elementy, określone w art. 516 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego, stanowi zgodnie z art. 516 ust. 2 ustawy Pzp załącznik do odwołania. Stąd też brak przekazania pełnomocnictwa razem z odwołaniem lub jego kopią do zamawiającego nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym Izba oddaliła ww. wniosek o odrzucenie odwołania. Niezależnie od tego, w niniejszej sprawie Odwołujący istotnie nie przekazał do Izby razem z odwołaniem pełnomocnictwa dla osoby podpisującej odwołanie, w związku z czym został wezwany do uzupełnienia tego braku formalnego pod rygorem zwrotu odwołania w razie bezskutecznego upływu terminu na uzupełnienie braku. Odwołujący jednakże skutecznie uzupełnił brak, więc odwołanie mogło podlegać rozpoznaniu. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez tego wykonawcę. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz do odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W dniu 31 października 2024 r. w ramach wyjaśnień treści SW Z, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi względem Pytania nr 3: Pytanie nr 3 Prosimy o korektę postanowień warunków zamówienia w zakresie zastosowania ograniczenia możliwości zastosowania zwolnienia z VAT i umożliwienie oferentowi (Wykonawcy) samodzielnego określenia poziomu tego zwolnienia, tj. wykreślenie poniższego sformułowania z SWZ, formularza ofertowego oraz opisu przedmiotu zamówienia: „Zadanie 2: usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki. Wg zamawiającego usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki stanowią nie więcej niż 15 % całości zamówienia netto.” Wynika to z podstawowych założeń dotyczących mechanizmu stosowania podatku VAT o stawce „zw”, który zakłada, że całe ryzyko stosowania stawki „zw” VAT spoczywa na oferencie (Wykonawcy). W naszej opinii, Zamawiający nie powinien w sposób sztuczny kształtować warunków zamówienia, zmuszając Wykonawców do stosowania stawek nieadekwatnych do rzeczywistych, popartych przepisami prawnymi założeń. Możliwość zastosowania zwolnienia przy tego rodzaju usługach wynika z kilku podstaw prawnych, zarówno unijnych (art. 132 ust. 1 lit. b Dyrektywy unijnej 2006/112/W E oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej) jak i krajowych (art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT oraz ustawa o działalności leczniczej). Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2017 poz. 1221, dalej: ustawa o VAT) zwolnione z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy, zwolnione z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza Stosowanie powyższych artykułów poparte jest wydaną dnia 29.12.2017 r. ogólną interpretacją Ministerstwa Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza (dokument dostępny na stronie internetowej dziennika urzędowego Ministerstwa Rozwoju i Finansów pod linkiem: https://www.mf.gov.pI/documents/764034/6249934/Dz.+Urz.+Min+Roz.+i+Fin.+z+dnia+9+styczn i a +2018+r.+-+poz.+5). Ponadto oprócz przytoczonej powyżej interpretacji ogólnej, podmioty występujące na rynku mogą posiadać również wydane na podstawie ww. przepisów interpretacje indywidualne, które dodatkowo uzasadniają zastosowanie stawki „zw” VAT. Odpowiedź nr 3 Zamawiający nie określa stawki VAT, którą zastosować ma Wykonawca ani w SW Z ani w treści formularza ofertowego — niemniej zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego — poprawność zastosowanej stawki podatku VAT w cenie ofertowej zostanie zweryfikowana przez Zamawiającego; błąd w tym zakresie będzie skutkował odrzuceniem oferty. Zamawiający wskazuje, że zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT) nie dotyczy czynności objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W/w przepis stanowi: „zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług Ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza.” By zwolnienie od podatku VAT tzw. czynności pomocniczych (i transportu) było możliwe na podstawie aft. 43 ust. I pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT muszą być bowiem spełnione dalsze przesłanki wynikające z przepisu: 1. art. 43 ust. 17 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia”. 2. art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Zgodnie zaś z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. Z powyższego wynika innymi słowy, że aby tzw. czynności pomocowe mogły być zwolnione z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT: a)musi je wykonywać na terenie podmiotu leczniczego (Zamawiającego) ten sam podmiot, który zarazem świadczy na terenie tego samego podmiotu leczniczego (Zamawiającego) i na jego rzecz usługę podstawową, tj. usługę medyczną (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT); i b)usługi te muszą być niezbędne do wykonywania usługi podstawowej tj. usługi medycznej (art. 43 ust. 17 pkt 1 ustawy o VAT); i c)celem świadczenia tzw. czynności pomocowych (w tym transportu) nie jest osiągnięcie zysku poprzez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do innych podmiotów (art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o VAT). Powyższe stanowisko Zamawiającego jest także uzasadnione w Interpretacji ogólnej Ministra Finansów, na którą powołuje się pytający wykonawca. Otóż z uważnej lektury tej interpretacji wynika, że: „Powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.”. Notoryjnym faktem (nie wymagającym dowodu) jest także spostrzeżenie, że o udzielenie zamówień na rynku zamówień publicznych ubiegają się przedsiębiorcy, którzy — co oczywiste (wynika to choćby z ustawowej definicji przedsiębiorcy i działalności gospodarczej — działają dla osiągnięcia zysku. Nie sposób zatem racjonalnie stwierdzić, aby czynności pomocnicze świadczone przez wykonawców zamówień publicznych mogły być świadczone w innym celu, aniżeli osiągnięcie zysku (dochodu), i aby nie miało to wpływu na konkurencję (por. art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o VAT). W związku z powyższym Zamawiający dokonuje zmian SWZ w ten sposób, że 1. rozdział IV SWZ w brzmieniu dotychczasowym: „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Nazwy i kody zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) Zadanie 1 90910000-9 Usługi sprzątania 90920000-2 Usługi w zakresie odkażania urządzeń Zadanie 2 85110000-3 Usługi szpitalne i podobne 2. Przedmiotem zamówienia są: Zadanie l: Usługi sprzątania Określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia. Zadanie 2: usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki. Wg zamawiającego usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki stanowią nie więcej niż 15 % całości zamówienia netto. 1) Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do utrzymania czystości oraz ilość m2 powierzchni do sprzątania został określony w załączniku nr 8 do SWZ 2) Zamawiający zakłada czasowe wyłączenia powierzchni lub jej zwiększenie np. w przypadku remontu pomieszczeń, awarii lub innych sytuacji wymagających wyłączenia pomieszczeń z zakresu sprzątania. Zwiększenie powierzchni sprzątanej może mieć miejsce w przypadku, gdy pomieszczenia na stale nieużytkowane przez Zamawiającego uzyskają nową funkcjonalność. W takim przypadku nie jest wymagany aneks do umowy a jedynie pisemna informacja do Wykonawcy o zamiarze wyłączenia lub dołączenia wskazanych pomieszczeń na 7 dni przed datą ich wyłączenia lub dołączenia. 3) Zakres usług dla obu zadań, wymagania Zamawiającego oraz zobowiązania wykonawcy zawarto w „Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. Świebodzin” stanowiącym załącznik nr 8 do niniejszej SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy — załącznik nr 2 do SWZ. 4) Dla przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej obiektów Zamawiającego. 5) Do Wykonawcy należy ustalenie odpowiedniej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki podatku VAT za wykonywane czynności w ramach realizowanych usług. 6) Zamawiający informuje, że istnieje możliwość najmu pomieszczeń na biuro i magazyn o łącznej powierzchni 34,12 m2 zgodnie ze wzorem umowy najmu załącznik nr 6. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wszystkie użyte w dokumentach zamówienia wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę sq podane przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia zostały użyte ww. wskazania należy traktować je jako propozycję i towarzyszy im zapis „lub równoważny”. Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów w stosunku do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały przyjęte do wyceny winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych — pod warunkiem, że zagwarantują one realizację zamówienia w zgodzie z SW Z i pozwolą na uzyskanie parametrów nie gorszych niż przewidzianych w dokumentacji, natomiast Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.” otrzymuje nowe następujące brzmienie: „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Nazwy i kody zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) 90910000-9 Usługi sprzątania 90920000-2 Usługi w zakresie odkażania urządzeń 2. Przedmiotem zamówienia są: Usługi sprzątania Określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia. Nadto: 1) Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do utrzymania czystości oraz ilość m2 powierzchni do sprzątania został określony w załączniku nr 8 do SWZ. 2) Zamawiający zakłada czasowe wyłączenia powierzchni lub jej zwiększenie np. w przypadku remontu pomieszczeń, awarii lub innych sytuacji wymagających wyłączenia pomieszczeń z zakresu sprzątania. Zwiększenie powierzchni sprzątanej może mieć miejsce w przypadku, gdy pomieszczenia na stałe nieużytkowane przez Zamawiającego uzyskają nową funkcjonalność. W takim przypadku nie jest wymagany aneks do umowy a jedynie pisemna informacja do Wykonawcy o zamiarze wyłączenia lub dołączenia wskazanych pomieszczeń na 7 dni przed datą ich wyłączenia lub dołączenia. 3) Zakres usługi, wymagania Zamawiającego oraz zobowiązania wykonawcy zawarto w „Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. Świebodzin” stanowiącym załącznik nr 8 do niniejszej SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy — załącznik nr 2 do SWZ. 4) Dla przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej obiektów Zamawiającego. 5) Do Wykonawcy należy ustalenie odpowiedniej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki podatku VAT za wykonywane czynności w ramach realizowanych usług. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (uchwały z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i III CZP 53/11) nakładającym na zamawiających obowiązek weryfikacji podatku VAT w cenie ofertowej, Zamawiający oświadcza, że jeśli wykonawca przyjmie w formularzu cenowym niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT (w tym tzw. stawkę „zw”- zwolnienie z tego podatku), to Zamawiający — zgodnie z wskazanymi uchwałami Sądu Najwyższego — odrzuci ofertę takiego wykonawcy, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. 6) Zamawiający informuje, że istnieje możliwość najmu pomieszczeń na biuro i magazyn o łącznej m powierzchni 34,12 m2 zgodnie ze wzorem umowy najmu załącznik nr 6. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wszystkie użyte w dokumentach zamówienia wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę są podane przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia zostały użyte ww. wskazania należy traktować je jako propozycję i towarzyszy im zapis „lub równoważny. Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów w stosunku do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały przyjęte do wyceny winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych — pod warunkiem, że zagwarantują one realizację zamówienia w zgodzie z SW Z i pozwolą na uzyskanie parametrów nie gorszych niż przewidzianych w dokumentacji, natomiast Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia”. II. Załącznik nr 8 do SWZ o nazwie:Program utrzymania czystości w LCO Sp. z o.o. Świebodzin 2024” w zakresie dotyczącym następującego dotychczasowego zapisu: „ZADANIE 2: (usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki) Dodatkowe czynności wykonywane pod nadzorem pielęgniarki w oddziałach i gipsowni. 1. Pomoc przy zmianie opatrunków pacjentom: pomoc przy zdejmowaniu i zakładaniu odzieży, pomoc przy wchodzeniu na stół zabiegowy i schodzeniu ze stołu, zmiana podkładu jednorazowego i dezynfekcja stołu po zabiegu, - gipsowania średnio ok. 30 zabiegów dziennie, 5 x w tygodniu. 2. Pomoc przy zakładaniu gipsu dla pacjenta: przygotowanie wody, przygotowanie opasek, pomoc przy zabezpieczaniu pacjenta przed wybrudzeniem, podawanie pielęgniarce mokrych opasek gipsowych, przygotowanie longet gipsowych w tym wymierzenie długości, przygotowanie wody, wykonanie longety zamoczenie i podanie: - gipsowania: 5 tygodniowo 3. Pomoc przy transporcie chorych: przywiezienie i odwiezienie pacjenta z miejsca na miejsce w zależności od lokalizacji. -gipsownia: średnio 20 dziennie -oddziały: około 16 razy dziennie lub wg potrzeby” otrzymuje nowe następujące brzmienie: „Inne usługi: 1. Pomoc przy zmianie opatrunków pacjentom: pomoc przy zdejmowaniu i zakładaniu odzieży, pomoc przy wchodzeniu na stół zabiegowy i schodzeniu ze stołu, zmiana podkładu jednorazowego i dezynfekcja stołu po zabiegu, - gipsownia: średnio ok. 30 zabiegów dziennie, 5 x w tygodniu. 2. Pomoc przy zakładaniu gipsu dla pacjenta: przygotowanie wody, przygotowanie opasek, pomoc przy zabezpieczaniu pacjenta przed wybrudzeniem, podawanie pielęgniarce mokrych opasek gipsowych, przygotowanie longet gipsowych w tym wymierzenie długości, przygotowanie wody, wykonanie longety zamoczenie i podanie: - gipsownia: 5 tygodniowo 3. Pomoc przy transporcie chorych: przywiezienie i odwiezienie pacjenta z miejsca na miejsce w zależności od lokalizacji. -gipsownia: średnio 20 dziennie -oddziały: około 16 razy dziennie lub wg potrzeby”. Dla wykonania tych innych usług (pkt 1-3 powyżej) personel wykonawcy nie musi legitymować się żadnymi szczególnymi uprawnieniami i kompetencjami (brak wymogu posiadania wyksztalcenia medycznego lub podobnego), gdyż czynności z tego zakresu mają charakter ściśle techniczny i nie służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; czynności te mają jedynie na celu ułatwienie, i to w razie potrzeby, pracy personelu szpitala”. 2. Na ostatniej stronie Załącznika nr 8 do SW Z o nazwie: Program utrzymania czystości w LCO Sp. z o.o. Świebodzin 2024” dodaje się kolejny ostatni akapit tego załącznika o treści: „Do obowiązków wykonawcy w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie należy wykonywanie jakiejkolwiek usługi w zakresie opieki medycznej, służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.” III. Dotychczasowy przepis § 1 projektowanych postanowień umowy — załącznik nr 2 do SWZ o treści: §1 1.Zleceniodawca zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania oraz utrzymywania czystości i porządku pomieszczeń w obiektach Zleceniodawcy oraz wykonywanie usług pomocniczych (dalej jako „Przedmiot umowy na zasadach określonych w niniejszej umowie (dalej jako „Umowa Wykaz pomieszczeń objętych Umową, położonych w tzw. Budynku Głównym i tzw. Pawilonie Rehabilitacyjnym określa Załącznik nr 1. 2.Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do utrzymania w należytym stanie sanitarno-porządkowym powierzchni pionowych, poziomych, jak też wyposażenia oraz świadczenia usług pomocniczych, z uwzględnieniem wymogów epidemiologicznych obowiązujących w podmiotach leczniczych na podstawie odpowiednich przepisów prawa. Szczegółowy zakres czynności Wykonawcy oraz częstotliwość sprzątania w poszczególnych pomieszczeniach określone zostały w Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. stanowiącym Załącznik nr 2. 3.W myśl ustawy o odpadach Strony uzgadniają, że wytwórcą odpadów jest Zleceniodawca. Wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów. Wszystkie obowiązki wynikające z ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska należą do Zleceniodawcy. Zleceniodawca zapewni Wykonawcy odpowiednie pojemniki na odpady oraz właściwe magazynowanie odpadów zgodnie z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami. otrzymuje nowe następujące brzmienie: §1 1.Zleceniodawca zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania oraz utrzymywania czystości i porządku pomieszczeń w obiektach Zleceniodawcy (dalej jako „Przedmiot umowy na zasadach określonych w niniejszej umowie (dalej jako „Umowa”). Wykaz pomieszczeń objętych Umową, położonych w tzw. Budynku Głównym i tzw. Pawilonie Rehabilitacyjnym określa Załącznik nr 1. 2.Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do utrzymania w należytym stanie sanitarnoporządkowym powierzchni pionowych, poziomych, jak też wyposażenia, z uwzględnieniem wymogów epidemiologicznych obowiązujących w podmiotach leczniczych na podstawie odpowiednich przepisów prawa. Szczegółowy zakres wszystkich obowiązków Wykonawcy oraz częstotliwość sprzątania w poszczególnych pomieszczeniach określone zostały w Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. stanowiącym Załącznik nr 2. 3.W myśl ustawy o odpadach Strony uzgadniają, że wytwórcą odpadów jest Zleceniodawca. Wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów. Wszystkie obowiązki wynikające z ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska należą do Zleceniodawcy. Zleceniodawca zapewni Wykonawcy odpowiednie pojemniki na odpady oraz właściwe magazynowanie odpadów zgodnie z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami”. Dodatkowo Zamawiający zmienia formularz cenowy - załącznik nr 1 - nowa wersja została umieszczona na stronie prowadzonego postępowania. W związku z powyższą odpowiedzią Zamawiającego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia i określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 31.10.2024 r. oraz modyfikacje SW Z z dnia 31.10.2024 r.), które przewidują, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem, podczas gdy w rzeczywistości ze względu na treść i znaczenie SW Z, czynności te występują w postępowaniu a cena za wykonanie zamówienia powinna być obliczona z zastosowaniem zwolnienia przez podmiot, któremu zwolnienie przysługuje. Odwołujący wniósł przy tym o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem oraz dopuszczenie obliczenia ceny przy zastawaniu zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SW Z, wskazywał, że błędną jest argumentacja Zamawiającego, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem. Powołując się na treść Interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221) (dalej: „Interpretacja”): „Powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”, Odwołujący wskazał, że nie wynika z niej, iż usługi podstawowe mają być świadczone dla Zamawiającego na terenie jego zakładu leczniczego oraz równocześnie („zarazem”) z usługą podstawową, definiowaną jako usługa medyczna. Jak dalej podnosił Odwołujący, z treści Interpretacji jasno bowiem wynika, że przytoczona regulacja odnosi się do cech podmiotu korzystającego ze zwolnienia, a nie zakresu przedmiotowego świadczonych przez ten podmiot usług i tym bardziej podmiotu, na którego rzecz są one świadczone. Natomiast użyte sformułowanie „gdy podmiot wykonujący te usługi nie będzie podmiotem” dotyczy zatem konieczności spełnienia przez podmiot stosujący zwolnienie z VAT dla usług ściśle związanych z opieką medyczną przesłanki podmiotowej, a zatem konieczności posiadania statusu podmiotu leczniczego i wykonywania tego rodzaju działalności. Odwołując powołując się na wiedzę na temat realiów rynku usług wymienionych w Interpretacji podkreślił, że nie występują takie postępowania, w których zamawiający oczekuje od wykonawców jednoczesnego świadczenia usługi medycznej i usługi ściśle związanej. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt I FSK 2118/16, z dnia 28 października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19, z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt I FSK 2093/21, które w ocenie Odwołującego jednolicie potwierdzają stosowanie zwolnienia zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego oraz powszechną praktyką rynkową i podważają tezy znacznie starszego i wydanego w niższej instancji wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r., sygn. III SA/Gl 547/15. Bezpodstawne dla Odwołującego są także twierdzenia, jakoby zastosowanie zwolnienia dla usług objętych niniejszym postępowaniem miało naruszać zasady konkurencyjności. Nie stanowi bowiem naruszenia zasady konkurencyjności ustalanie przez ustawodawcę warunków stosowania zwolnienia np. w postaci wymogu statusu podmiotu leczniczego dla zastosowania tego zwolnienia. Odwołujący, przytaczając treść Załącznika nr 8 do SW Z, podniósł, że opis czynności ściśle odpowiada opisowi zwolnionych z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług opisanych w Interpretacji, wobec czego zakaz zastosowania do obliczenia ceny zwolnienia z VAT jest niezgodny ze stanem faktycznym sprawy. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia wprost dowodzi, że w postępowaniu występują czynności (zadania), które są zakwalifikowane w Interpretacji za „czynności pomocowe” podlegające zwolnieniu w okolicznościach przewidzianych ustawą o VAT. Jak dalej Odwołujący wskazał, czynności opisane w SW Z są w wykonywane w podmiocie leczniczym, w określonym celu, którym jest profilaktyka, zachowanie, ratowanie, przywracanie i poprawa zdrowia a ponadto treść zlecanych wykonawcy czynności ścisłe odpowiada czynnościom wskazanym przez ww. Ministra jako czynności „pomocy przy pacjencie”. W związku z tym według Odwołującego nie istnieje powód, aby uznać, że w postepowaniu nie występują czynności pomocowe przy pacjencie i zakaz stosowania zwolnienia z VAT, a odpowiedź na pytanie nr 3 do SW Z powoduje, że opis ten nie uwzględnia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Końcowo, jeszcze raz Odwołujący podkreślił, że ze względu na treść opisu przedmiotu zamówienia usługa ta jest usługą podlegającą zwolnieniu jako usługa ściśle związanych z opieką medyczną polegająca m.in. na wykonywaniu m.in mycia i dezynfekcji a więc na profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia. Mając powyższe na względzie, w pierwszej kolejności wskazać należy, że wedle art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak stanowi art. 7 pkt 1 ustawy Pzp: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą; Zgodnie zaś z art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18) i 18a) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r., poz. 361), zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Jednocześnie, według art. 43 ust. 17 ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Zarazem zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Mając więc na względzie zawarte w odwołaniu twierdzenia Odwołującego, a także ustalony stan faktyczny i prawny, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu, nadmienić trzeba, że zwolnienia podatkowe stanowią wyjątek od powszechności opodatkowania, stąd też wykładnia przepisów je wprowadzających nie może być rozszerzająca. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że podstawowym przedmiotem zamówienia są usługi sprzątania (określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia), a dodatkowo inne usługi pomocowe (przy zmianie opatrunków pacjentom, przy zakładaniu gipsu dla pacjenta i przy transporcie chorych). Jak zastrzegł przy tym Zamawiający, inne usługi mają charakter ściśle techniczny i nie służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; czynności te mają jedynie na celu ułatwienie, i to w razie potrzeby, pracy personelu szpitala. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniał w tym kontekście, powołując się na dowód w postaci zaświadczenia z działu kadr Zamawiającego, że pomocnicze personelowi medycznemu czynności przy pacjentach wykonują tylko zatrudnione przez Zamawiającego opiekunki medyczne. W ocenie Izby więc, przedmiotem zamówienia nie zostały objęte usługi podstawowe (tj. usługi medyczne, służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia), z którymi powiązane są i których wykonaniu służą usługi pomocnicze będące przedmiotem zamówienia. Również sam Odwołujący, podtrzymując, że usługi objęte przedmiotem zamówienia podlegają zwolnieniom z podatku VAT, nie wykazał jednocześnie, że stanowią one usługi podstawowe (usługi medyczne). Odwołujący wskazywał jedynie bowiem, że w postępowaniu występują czynności, które są zakwalifikowane w Interpretacji za „czynności pomocowe” podlegające zwolnieniu w okolicznościach przewidzianych ustawą o VAT, usługa ściśle związanych z opieką medyczną polegająca m.in. na wykonywaniu m.in mycia i dezynfekcji a więc na profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia. Jednakże, co zostanie niżej wskazane, samo zakwalifikowanie pewnych czynności jako ściśle związanych z opieką medyczną nie jest bezwarunkowe. Po pierwsze, zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą przesłanki uprawniające do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Na możliwość zastosowania tej podstawy zwolnienia należy patrzeć przez pryzmat art. 43 ust. 17 i 17a ustawy o podatku od towarów i usług. W tym przypadku kluczowym dla oceny możliwości jest przede wszystkim warunek wynikający z przepisu art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług. Aby zatem dostawa towarów i świadczenie usług ściśle związanych z usługami, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza były zwolnione od podatku VAT, koniecznym jest, aby podmiot je świadczący, świadczył również usługi podstawowe (a więc usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia). Izba podziela więc w tym względzie stanowiska składów orzekających, które zostały zawarte w wyrokach Izby (przywoływanych też w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego) np. z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt: KIO 2028/21, z dnia 4 października 2021 r. sygn. akt: KIO 2709/21, z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 2963/21, KIO 2998/21, z dnia 9 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3046/21, z dnia 15 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3083/21, z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 44/22. Zdaniem Izby, powyższe stanowisko wpisuje się też w stanowisko wyrażone przez Ministra Rozwoju i Finansów w ww. Interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622, do której odnosiły się Strony. Jak literalnie tam wskazano:„Zakres powyższego zwolnienia jest ograniczony podmiotowo - stosownie bowiem do art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. W dalszym fragmencie, w Interpretacji podkreślono podobnie, że „Powyższe czynności [które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia] nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”. Za bezzasadne Izba uznała powoływanie się przez Odwołującego w odwołaniu na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16 i dotyczące analogicznych zagadnień wyroki z dnia 28 października 2020 r. sygn. akt: I FSK 980/19 oraz z dnia 24 lutego 2022 r. sygn. akt: I FSK 2093/21. Izba popiera dotychczas wyrażane stanowiska choćby w przywoływanych już wyrokach Izby o sygn. akt: KIO 2709/21 oraz KIO 2963/21, KIO 2998/21, prowadzących do stwierdzenia, że przedmiotem orzeczeń powoływanych przez Odwołującego była analiza przesłanki związku czynności polegających na sprzątaniu szpitala z usługami podstawowymi, a więc przesłanki przedmiotowej zwolnienia, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Natomiast przedmiotem tych orzeczeń nie były jednak rozważania na temat przesłanki podmiotowej zwolnienia z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług. Stąd też, z uwagi na powyższe, skład orzekający nie podziela twierdzeń wyrażonych w odwołaniu, prowadzących do odmiennych wniosków odnośnie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 18a i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług oraz ww. Interpretacji Ministra Rozwoju i Finansów, uznając stanowisko Odwołującego w tym zakresie za nieuzasadnione. Stwierdzić zatem należy raz jeszcze, że aby świadczenie usług dodatkowych było objęte zwolnieniem, konieczne jest także, aby usługi dodatkowe były dokonywane przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Jako, że, co zostało wyżej ustalone, przedmiot zamówienia nie obejmował usług podstawowych, brak jest uzasadnienia do przewidzenia możliwości zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Po drugie, w ocenie Izby, brak jest też uzasadnienia dla możliwości zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Jak już zostało ustalone, usługi medyczne służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia nie stanowią przedmiotu zamówienia. Stąd też odpada możliwość zastosowania zwolnienia w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż usługi objęte tym postępowaniem nie będą wykonywane w ramach działalności leczniczej wykonawców. Odnosząc się jeszcze do dowodów przedkładanych przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, to Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Po pierwsze na ocenę zasadności działań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma wpływu to, w jaki sposób podchodził Zamawiający do zagadnienia dopuszczenia zwolnień podatkowych w latach 2021-2023. Podkreślić przy tym trzeba, że analiza, czy w przeszłości Zamawiający postąpił nieprawidłowo, nie jest rzecz jasna przedmiotem rozważań Izby w tej sprawie. To, że zamawiający w analogicznej sytuacji do sytuacji mającej miejsce w innym postępowaniu, doszedł do odmiennych wniosków, czy to formułując zapisy SW Z inaczej niż dotychczas, czy też dokonując jakiejkolwiek innej czynności w postępowaniu, nie może świadczyć o prawidłowości lub nieprawidłowości czynności (lub jej zaniechania) w innym, nawet tożsamym przedmiotowo postępowaniu. Izba ocenia bowiem konkretne zachowania zamawiającego w danym postępowaniu, które zostały zakwestionowane w odwołaniu. Jako nieprzydatny dla oceny zarzutu Izba uznała też dowód w postaci wyciągu z decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia 19 kwietnia 2018 r. złożony przez Odwołującego na okoliczność, że organy administracji skarbowej dopuszczają możliwość stosowania zwolnienia oraz że nie dochodzi z tego tytułu do naruszenia konkurencyjności. Należy zauważyć, że dowód został przedstawiony w postaci wyciągu decyzji, a nie całej treści decyzji (z ewentualnym zanonimizowaniem pewnych danych). Stąd też w ocenie Izby, nie sposób odnieść się do poczynionych tam ustaleń organu, bowiem zostały one przytoczone jedynie fragmentarycznie, a także bez całokształtu stanu faktycznego, w oparciu o który wydano decyzję. Zarazem jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody przedstawione przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie w postaci: zrzutu ekranu ze strony internetowej grupy kapitałowej, w skład której wchodzi Odwołujący, zrzutu ekranu ze strony internetowej grupy kapitałowej w skład której wchodzi Odwołujący oraz wyciągu z protokołu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Hospital Service Sp. z o.o. z 9 kwietnia 2024 r. Zdaniem Izby, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, przedmiotem rozstrzygnięcia nie jest ocena sytuacji danego wykonawcy (w tym przypadku Odwołującego) pod kątem zaistnienia przesłanek dopuszczalności zastosowania zwolnienia od podatku, a analiza dopuszczalności wprowadzenia danego zapisu do SWZ. Reasumując powyższe, zdaniem składu orzekającego Zamawiający prawidłowo uznał, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zachodzą podstawy do zastosowania zwolnień z podatku od towarów i usług, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, stąd za prawidłowe uznać należy zastrzeżenie przez Zamawiającego w SW Z, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług podlegał oddaleniu, a tym samym odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2340/20 WYROK z dnia 13 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2020 r. przez wykonawcę: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu; przy udziale wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym sposobu kalkulacji oraz wyceny prac opisanych przez zamawiającego w pozycji 5.2.3. Formularza Cenowego; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2340/20 UZASADNIENIE Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu oraz Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku, w imieniu których postępowanie prowadzi: KujawskoPomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu (dalej „zamawiający”) wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z zagospodarowaniem terenu) ​ Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku - Etap I inwestycji; znak w postępowania: ZP/03/20 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S 113- 273197 w dniu 1​ 2 czerwca 2020 r. W dniu 18 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący” lub „Erbud”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiocie dokonania badania i oceny ofert, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") oraz ewentualnie polegających n​ a zaniechaniu wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność oferty z SIW Z polegającą na wycenie robót na Odcinku nr 6 - Budynek nr B4, B4A w pozycji 5.2.3. Formularza Cenowego ​- instalacja wentylacji i klimatyzacji - LĄDOW ISKO na 0,00 zł. (kwota netto i kwota brutto) co w ocenie zamawiającego ma stanowić niezgodność z SIW Z w związku z odpowiedzią zamawiającego na pytanie nr 939, podczas gdy treść oferty odwołującego jest w pełni zgodna z wymaganiami SIW Z i dokumentacją postępowania, a w szczególności nie występuje rzekoma niezgodność treści oferty odwołującego z SIW Z w zakresie wskazanym przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty tj. piśmie z dnia 8 września 2020 r. podnosząc dodatkowo, że decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego narusza zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; ewentualnie: 2.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyceny i zakresu prac przyjętych do wyceny w pozycji 5.2.3. Formularza Cenowego - instalacja wentylacji i klimatyzacji - LĄDOWISKO. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania; 2.dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 3.ewentualnie, nakazanie zamawiającemu wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyceny i zakresu prac przyjętych do wyceny w pozycji 5.2.3. Formularza Cenowego; a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych związanych z budową budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z zagospodarowaniem terenu w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. bł. ks. J. Popiełuszki we Włocławku. Przedmiot zamówienia został podzielony na odcinki, przy czym zgodnie z pkt. 4.6 SIW Z w ramach zamówienia należy wykonać prace obejmujące odcinek nr 6 - BUDYNEK NR B4A, B4, w tym lądowisko. Zgodnie z SIW Z, dla potrzeb przygotowania oferty wykonawcom została udostępniona w wersji elektronicznej dokumentacja: Projekt Budowlany, Projekt Wykonawczy, Specyfikacja Techniczna i Przedmiar - w charakterze pomocniczym („Dokumentacja Projektowa"). Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedstawić wypełniony Formularz Cenowy (zgodny z Załącznikiem nr 8 do SIW Z). Ponadto, zgodnie z §6 wzoru umowy (stanowiącym Załącznik nr 5 do SIW Z) wynagrodzenie, które ma otrzymać wykonawca za realizację prac objętych zamówieniem, ma charakter ryczałtowy. Do dnia upływu terminu składania ofert zostały złożone cztery oferty, w tym oferta odwołującego z najniższą ceną. W dniu 8 września 2020 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o​ odrzuceniu jego oferty z uwagi na niezgodność treści oferty z SIW Z (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zgodnie z pismem z 8 września 2020 r., stanowiącym informację o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający stwierdził, iż pomiędzy treścią oferty odwołującego, a​ wymaganiami SIWZ zachodzi niezgodność, która winna skutkować odrzuceniem oferty n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższa niezgodność ma polegać na tym, i​ ż w treści Formularza Cenowego stanowiącego załącznik do oferty, w części odnoszącej się do wyceny prac na odcinku nr 6 - Budynek B4, B4A, w pozycji nr 5.2.3. Instalacja wentylacji i klimatyzacji LĄDOWISKO - odwołujący wpisał kwotę „0,00 zł" netto oraz „0,00 zł" brutto, c​ o w ocenie zamawiającego stoi w sprzeczności w treścią odpowiedzi na pytanie nr 939 z​ 6 sierpnia 2020 r. W ocenia odwołującego odrzucenie jego oferty stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z opisanych poniżej względów. Przedmiot zamówienia w postępowaniu został opisany za pomocą Dokumentacji Projektowej. W konsekwencji, wyceniając prace objęte przedmiotem zamówienia wykonawcy są zobowiązani do dokonania analizy dokumentacji oraz wyceny tych prac, które są konieczne do wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z​ oczekiwaniami zamawiającego. Szczegółowa analiza dokumentacji jest tym bardziej zasadna i wymaga z uwagi na fakt, iż wynagrodzenie wykonawcy będzie miało charakter ryczałtowy, a tym samym to wykonawca ponosi ryzyko oszacowania zakresu prac koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia. Zakres prac kwestionowanych, które stanowią przedmiot sporu tj. roboty dotyczące Odcinka nr 6 - Budynek B4, B4A zostały opisane w części Dokumentacji Projektowej, w tym dla dokumentacji dla „BRANŻY LĄDOW ISKO". Analiza ww. dokumentacji oraz pozostałych opracowań składających się na Dokumentację Projektową prowadzi do wniosku, iż w ramach robót dotyczących wykonania lądowiska w dokumentacji nie przewidziano prac obejmujących instalacji wentylacji i klimatyzacji, które zostały z kolei opisane w poz. 5.2.3. Formularza Cenowego. Skoro zatem Dokumentacja Projektowa opisująca przedmiot zamówienia nie określa i nie przewiduje wykonania prac dotyczących instalacji wentylacji i klimatyzacji dla lądowiska, to tym samym jak najbardziej zasadne było wpisanie w poz. 5.2.3. Formularza Cenowego wyceny „0,00 zł.”. W konsekwencji, nie można czynić zarzutu wobec odwołującego z tego powodu, że wycenił na 0,00 zł. prace, które nie są w ogóle przewidziane w ramach przedmiotu zamówienia, a przynajmniej obowiązek wykonania takich prac nie wynika z żaden sposób z treści Dokumentacji Projektowej. Zachowanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty może świadczyć o tym, iż zamawiający sam nie jest świadomy jaki zakres prac przewidział i opisał w Dokumentacji Projektowej. Co więcej, oczekiwanie co do tego, że poz. 5.2.3. Formularza Cenowego będzie zawierać wycenę wyższą niż 0,00 zł. sprawdza się d​ o postawienia wobec odwołującego oraz pozostałych wykonawców biorących udział ​ Postępowaniu sztucznego wymagania wyceny prac faktycznie nieistniejących. Takie oczekiwanie stoi w sprzeczności w nie tylko z zasadami wyceny prac o charakterze ryczałtowym, ale prowadziłoby również do naruszenia przepisów podatkowych w związku z wyceną i zafakturowaniem prac, których faktycznie nie wykonał. W konsekwencji, nie można wywodzić niezgodność z SIW Z z faktu, iż dana pozycja Formularza Cenowego - w tym przypadku poz. 5.2.3. Instalacja wentylacji i klimatyzacji LĄDOW ISKO -odzwierciedla faktyczną wartość prac opisanych w ww. pozycji. Już z tego względu należy uznać, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego została dokonana z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, ponieważ nie zachodzi niezgodność pomiędzy treścią oferty odwołującego (wartością wyceny pozycji 5.2.3. Formularza Cenowego) a treścią SIW Z rozumianą jako Dokumentacja Projektowa, która nie zawiera opisu prac dotyczących instalacji wentylacji i klimatyzacji lądowiska. Na marginesie odwołujący zwrócił uwagę, iż pozostali wykonawcy biorący udział ​ postępowaniu wycenili pozycję 5.2.3 Formularza Cenowego, przy czy wyceny te opiewały na kwoty znikome w w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia. Znikoma wartość rzekomych robót wycenionych w tych pozycjach oznacza zaś, że pozostali wykonawcy również nie zidentyfikowali w Dokumentacji Projektowej zakresu prac opisanych w poz. 5.2.3 Formularza Cenowego, a wskazali w tej pozycji kwoty całkowicie dowolne, jedynie w tym celu, aby uniknąć wskazania w tej pozycji kwoty 0,00 zł. i zadośćuczynić chybionym wymaganiom zamawiającego, wynikającym z błędnej interpretacji odpowiedzi na pytanie 939. W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę, iż zarzucana przez zamawiającego niezgodność z SIW Z nie wynika z faktycznego porównania faktycznego zakresu prac opisanego w Dokumentacji Projektowej tj. wykazania, że dokumentacja ta faktycznie obejmuje prace dotyczące wykonania wentylacji i klimatyzacji lądowiska. Zamawiający niezgodność oferty odwołującego z SIW Z wywodzi jedynie z odpowiedzi na pytanie nr 939, zgodnie z którą nie dopuścił on możliwości wyceny danej pozycji robót opisanych w Formularzu Cenowym na 0,00 zł. lub pozostawienia danej pozycji jako pustej w przypadku, gdy roboty opisane w danej pozycji wykazu zostałyby przez wykonawcę wycenione w innej pozycji Formularza Cenowego lub w globalnej cenie oferty. Zestawienie treści odpowiedzi na pytanie nr 939 oraz stanu faktycznego w niniejszej sprawie wskazuje, że udzielona przez zamawiającego odpowiedź - a ściślej mówiąc zakaz wyceny danej pozycji Formularza Cenowego na 0,00 zł. byłby niedopuszczalny wyłącznie w sytuacji, gdyby prace opisane w danej pozycji Formularza Cenowego faktycznie wynikały z Dokumentacji Projektowej, podlegałyby wycenie i zostałyby ujęte przez wykonawcę w innej pozycji wykazu lub w cenie globalnej oferty. Skoro Dokumentacja Projektowa nie zawiera opisu prac i wymagań odnoszących się do instalacji wentylacji i klimatyzacji lądowiska, to tym samym nie można z wyceny pozycji 5.2.3 Formularza Cenowego na 0,00 zł. wywodzić, że taka wycena stoi w sprzeczności z odpowiedzią na pytanie nr 939. Jak wynika z treści odpowiedzi, intencją zamawiającego było to, aby dany zakres prac przeznaczony faktycznie do wykonania i opisany w danych pozycjach Formularza Cenowego, został wyceniony dokładnie w danej pozycji. W konsekwencji zamawiający chciał uniknąć przerzucenia kosztów wykonania danych robót pomiędzy poszczególnymi pozycjami Formularza Cenowego. Z odpowiedzi na pytanie nr 939 nie można jednak wywodzić generalnego zakazu wyceny danej pozycji robót na 0,00 zł. w szczególności, gdy zakres prac opisanych w danej pozycji Formularza Cenowego faktycznie nie występuje w Dokumentacji Projektowej, a tym samym nie jest przeznaczony do wykonania. Podkreślenia przy tym wymaga, że Formularz Cenowy nie jest dokumentem definiującym zakres świadczenia wykonawcy (takim dokumentem pozostaje Dokumentacja Projektowa), ale jedynie dokumentem, który ma zawierać ceny wykonania konkretnych zakresów robót, o ile dane prace faktycznie występują w Dokumentacji Projektowej. W tym względnie należy zauważyć, że pomiędzy Dokumentacją Projektową a opisami poszczególnych pozycji Formularza Cenowego występuje niezgodność polegająca na tym, że prace wskazane w poz. 5.2.3 Formularza Cenowego w ogóle nie występują w Dokumentacji Projektowej. Dalej odwołujący podniósł, że nawet jeżeli uznać, że odpowiedź na pytanie nr 939 należy intepretować w ten sposób, iż zamawiający oczekiwał wyceny każdej pozycji Formularza Cenowego na kwotę powyżej 0,00 zł. (z czym odwołujący się nie zgadza), to takie oczekiwanie i ocena oferty odwołującego naruszała w sposób ewidentny zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie opisanego powyżej rozumienia odpowiedzi na pytanie nr 939 prowadziłoby do wniosku, że wykonawca powinien wycenić prace nieistniejące, niezależnie od tego, że Dokumentacja Projektowa takich prac ​ ogóle nie przewiduje. W konsekwencji, powodem odrzucenia oferty byłaby nie tyle faktyczna, merytoryczna w niezgodność oferty odwołującego z SIW Z (jak wywodzi zamawiający), ale wyłącznie niezgodność o charakterze czysto formalnym i to takim, która nie ma żadnego znaczenia ani wpływu na zakres świadczenia odwołującego opisany za pomocą Dokumentacji Projektowej i treści oferty odwołującego. Zwrócił również uwagę, że zarówno w ogólności, jak i w kontekście odpowiedzi na pytanie nr 939, wycena danej pozycji Formularza Cenowego na 0,00 zł. nie stanowi naruszenia postanowień SIW Z. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej podanie pozycji w kosztorysie ze stawką 0,00 zł. (a nawet w określonych przypadkach pominięcie pozycji w kosztorysie) nie stanowi niezgodności z SIW Z i nie może być odstawą odrzucenia oferty (tak np. KIO w wyroku z dnia 3 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2725/11). Wycena danej pozycji jako „0,00 zł." nie może być zatem traktowana jako pominięcie danej pozycji, pominięcie danego zakresu robót lub błąd w obliczeniu ceny, skoro wycena danego elementu na „0,00 zł.” jako wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą zamawiający jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy wykonawcy za towar lub usługę jest również ceną. Odwołujący zwrócił również uwagę, co w jego opinii nie jest bez znaczenia dla oceny prawnej treści oferty odwołującego, iż za realizację zamówienia wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe. Jak wskazuje się w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyroku Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt II CKN 913/97): Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego. Zgodnie natomiast z orzecznictwem KIO: „Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierała się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową - to wykonawca, a nie zamawiający ponosi ryzyko co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia” (tak w wyroku KIO z 9 maja 2012 r. sygn. akt 847/12). Powyższe oznacza, iż ryzyko wyceny prac opisanych ​ Dokumentacji Projektowej zostaje przerzucone na wykonawców, którzy na podstawie analizy Dokumentacji w Projektowej oraz na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia dokonują wyceny prac. Powyższe potwierdza również fakt, iż cześć Dokumentacji Projektowej, w tym przedmiary robót zamawiający określił wyłącznie jako pomocnicze (zgodnie z zapisami z pkt 4.6. SIWZ). Odwołujący zwrócił również uwagę, że zgodnie z § 6 ust. 3 wzoru umowy, ustalone przez strony umowy wynagrodzenie ryczałtowe zawiera m.in. koszty robót wynikających wprost z Dokumentacji Projektowej. To oznacza, że ewentualne pominięcie przy wycenie konkretnego zakresu robót nie zwalnia wykonawcy z obowiązku ich wykonania i jest ryzykiem ekonomicznym tego wykonawcy (tj. wykonawca ma wykonać wskazane roboty i nie przysługuje mu z tego tytułu żadne wynagrodzenie dodatkowe). W powyższych okolicznościach ewentualne pominięcie przez wykonawcę przy wycenie konkretnego zakresu robót w żadnym razie nie skutkuje nieporównywalnością złożonych ofert. Wykonawca, który przy wycenie przypadkowo pominie konkretny zakres robót i tak bowiem jest zobowiązany go wykonać w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Powyższe oznacza również, że cena oferty obejmuje ewentualne roboty pominięte przez wykonawcę, o ile wynikają one z Dokumentacji Projektowej przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe ustalane jest bowiem w odniesieniu do konkretnego zakresu prac wymaganych do wykonania określoną Dokumentacją Projektową na roboty budowlane i jako takie jest ono niezmienne. W takiej sytuacji nie występuje podnoszona przez zamawiającego „nieporównywalność ofert", gdyż ceny wszystkich ofert odnoszą się do tego samego zakresu robót wynikającego z identycznej dla wszystkich wykonawców Dokumentacji Projektowej. Ewentualne pominięcie elementu robót wynikającego z tej dokumentacji jest jedynie ryzykiem wykonawcy składającego ofertę, który za ten element nie może żądać dodatkowego wynagrodzenia. Wykonawca składając ofertę akceptuje warunki SIW Z, w tym zakres robót wynikający z załączonej do SIW Z Dokumentacji Projektowej. Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący wskazał, że zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty powinien zbadać i ustalić czy faktycznie oferta wykonawcy nie odpowiada treści SIW Z. W tym celu, w pierwszej kolejności zamawiający powinien był zwrócić się do odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty - w tym przypadku co do przyjętych przez odwołującego założeń dotyczących wyceny pozycji 5.2.3. Formularza Cenowego. Powyższe wyjaśnienia pozwoliłyby zamawiającemu na poznanie intencji, które przyświecały wykonawcy, a w konsekwencji pozwoliłyby na podjęcie przemyślanej i świadomej decyzji co do tego, czy oferta odwołującego faktycznie powinna zostać odrzucona. Odwołujący podkreślił w tym miejscu, że skorzystanie z procedury określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest nie tylko uprawnieniem, ale wręcz obowiązkiem zamawiającego. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: Jeżeli zamawiający ma wątpliwości, co treści oferty ​ spornym zakresie, przed odrzuceniem oferty powinien upewnić się co do intencji wykonawcy i wystąpić o wyjaśnienie w treści jego oferty na zasadzie art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (por. wyrok KIO z 1 października 2018 r. KIO 1866/18). Ponadto, jak stwierdziła Izba w wyroku z 17 maja 2018 r., sygn. akt KIO 815/18:Przeprowadzenie procedury dotyczącej wyjaśnienia treści oferty jest tym bardziej uzasadnione, gdy zamawiający zamierza zastosować najdalej idącą sankcję w postaci odrzucenia oferty wykonawcy. Stosownie do treści art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3 ww. ustawy. Podkreślić należy jednocześnie, że stosując najdalej idącą sankcję względem oferty, zamawiający musi mieć pewność, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienie nie odpowiada wymogom określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Tym samym zamawiający, przed odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winien ją wszechstronnie zbadać, tak by usunąć wszelkie sprzeczności czy rozbieżności wynikające z jej treści. Zaniechanie zatem skierowania wezwania do wyjaśnień winno zostać uznane za naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, 21 września 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. ​D o postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 23 września 2020 r. wykonawca: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, na posiedzeniu w dniu 9 października 2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Zamawiający podkreślał, że działanie odwołującego było niezgodne z treścią odpowiedzi na pytanie nr 939, zgodnie z którym zamawiający odpowiedział przecząco na pytanie dotyczące zarówno pozostawienia pustej rubryki, jak też możliwości wpisania kwoty 0,00 zł. w formularzu cenowym. Stąd oferta wykonawcy, która nie uwzględniała w wycenie jednej z pozycji, zgodnie z jednoznacznymi wymaganiami, czyniąc w konsekwencji ofertę Erbud nieporównywalną względem innych ofert - została odrzucona jako niezgodna z treścią SIW Z. Tracą również, w ocenie zamawiającego, sens rozważania odwołującego dotyczące tego czy wskazanie kwoty 0,00 zł. stanowi wycenę danej pozycji i jak jest różnica pomiędzy taką wyceną a brakiem podania jakiejkolwiek wartości liczbowej. Dlatego też, chociaż przepisy ustawy Pzp nie zabraniają, aby składowe elementy ceny całkowitej zostały wycenione na zero złotych to w sytuacji, gdy zamawiający wyraźnie taki zakaz sformułuje w treści SIW Z (której częścią są pytania i odpowiedzi), wykonawcy nie są uprawnieni do takiego działania. Przyjmuje się w takiej sytuacji, że wykonawca nie zaoferował wykonania tej części zamówienia. Ponadto zamawiający podkreślił, że w niniejszym postępowaniu istotnym jest fakt, ż​ e załącznik nr 8 został przez zamawiającego przygotowany w sposób skrupulatny i rzeczowy i ma znaczenie dla rozliczenia przedmiotowej inwestycji. Rozdział poszczególnych branż na elementy wskazane w formularzu wynikał bowiem z konieczności rozliczenia dotacji z​ Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko-Pomorskiego, w tym środków pozyskanych na inwestycje w ochronę zdrowia w ramach działania 6.1 W K-P 2014-2020. Dla zamawiającego było więc szczególnie istotne, aby przedmiotowe elementy (wskazane w załączniku nr 8 do SIW Z) zostały wyraźnie wyodrębnione i wycenione, gdyż ​ przedmiotowym postępowaniu jest dwóch zamawiających. Spośród nich jeden (W SS we Włocławku) pozyskał w dofinansowanie ze środków Unii Europejskiej na koszty kwalifikowane inwestycji. Natomiast drugi (KPIM Sp. z o.o.) ma pokryć koszty uznane za niekwalifikowane. Z tego względu w załączniku nr 8 do SIW Z wskazano elementy, które są niekwalifikowanymi kosztami i ich wysokość jest dla zamawiającego istotna ze względu na to, że to on je poniesie. Ponadto zwrócił uwagę na zapis §7 ust. 7 wzoru umowy, zgodnie z którym faktury wystawiane będą na rzecz obu zamawiających, zgodnie ze wskazaniem podziału płatności wynikającego z §2 ust. 4 wzoru umowy. Należności z nich wynikające płatne będą w terminie do 30 dni (faktury wystawione na zamawiającego do łącznej kwoty 49 000 000,00 zł. brutto) oraz w terminie do 60 dni (faktury wystawione na współzamawiającego, do pozostałej wysokości ceny ofertowej), licząc od daty otrzymania prawidłowo wystawionej, poprawnej pod względem rachunkowym faktury. W ocenie zamawiającego konsekwencją powyższego jest zapis §2 ust. 4 i ust. 5 wzoru umowy, gdzie w dniu zawarcia umowy wykonawca zostanie poinformowany przez zamawiającego o podziale płatności pomiędzy zamawiającego i współzamawiającego, z​ uwzględnieniem źródeł finansowania. Następnie w terminie 5 dni roboczych wykonawca przedstawi zamawiającemu do akceptacji harmonogram robót (HR), obejmujący realizację przedmiotu niniejszej umowy wraz z planem przerobu i płatności (PPP), który będzie uwzględniał podział płatności pomiędzy zamawiającego i współzamawiającego, w kwotach netto i brutto. Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia w PPP podziału środków n​ a kwalifikowane i niekwalifikowane, wynikające z podziału płatności pomiędzy zamawiającego i współzamawiającego. Odnosząc się z kolei do kwestii wskazania w dokumentacji projektowej pozycji opisanej jako Instalacja wentylacji i klimatyzacji - LĄDOW ISKO, zamawiający podniósł następujące okoliczności. Argumentował, że na etapie uzgadniania dokumentacji projektowej przeprowadził konsultacje z przedstawicielami Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej we Włocławku (KMPSP) w zakresie ochrony pożarowej i możliwości prowadzenia akcji gaśniczych na terenie kompleksu budynków szpitala. Wynikiem tych prac było m.in. zaprojektowanie i dostosowanie jednego z dźwigów windowych (w tym przypadku oznaczonego w dokumentacji technicznej jako W-5 LPR) jako urządzenia dedykowanego dla personelu i ekip ratowniczych obsługujących platformę lądowiska zlokalizowanego na poziomie +7 budynku B4. Innymi słowy, na dachu budynku B4 zostało zaprojektowane lądowisko dla helikopterów LPR a winda, która dojeżdża na płytę lądowiska powinna być, zgodnie z opinią KMPSP dźwigiem pożarowym (nie wyłącza się i działa w czasie pożaru). Wykorzystując ten konkretny dźwig windowy, strażacy będą mogli dostać się bezpośrednio na płytę lądowiska i prowadzić działania gaśnicze. W związku zaś z faktem, że winda ma być przeznaczona do akcji ratowniczych i ma być czynna podczas alarmu pożarowego, musi być dostosowana do obowiązujących przepisów, a tym samym musi mieć zapewnione oddymianie szybu windowego. Będzie to możliwe poprzez zastosowanie dla niego systemu napowietrzającego w postaci jednostki napowietrzającej, zlokalizowanej na poziomie +5. Jednocześnie wskazywał, że w części opisowej Tomu V została wskazana wykonawcom informacja, że opracowanie obejmuje wyłącznie lądowisko wraz z wyposażeniem niezbędnym do jego prawidłowego funkcjonowania i należy je rozpatrywać z pozostałymi branżami. Zamawiający podkreślił, że opisywane okoliczności są oczywiste dla każdego profesjonalnego podmiotu zajmującego się wykonawstwem obiektów budowlanych takich jak szpitale i zostały potwierdzone w dokumentacji projektowej w następujących pozycjach: 1.w projekcie wykonawczym branży architektonicznej został wyrysowany szyb windowy, wyniesiony na płytę lądowiska. Gdyby nie było przewidzianego lądowiska, nie byłoby wówczas potrzeby budowania szybu windowego powyżej poziomu +5, a tym bardziej wykonania tej windy jako pożarowej (Tom II Rozdział 1 - projekt branży architektonicznej rysunek nr 143.B4/B4A-PW-A-R-08); 2.w projekcie wykonawczym została wskazana informacja, że winda jest pożarowa, obsługuje płytę lądowiska i będzie konstruowana na potrzeby prowadzenia akcji strażackiej (Tom II Rozdział 1 - projekt branży architektonicznej, scenariusz pożarowy, część opisowa); 3.w projekcie wykonawczym branży wentylacyjnej została wskazana informacja, że winda W5 jest dźwigiem pożarowym, a tym samym należy zastosować urządzenie, które będzie usuwać dym z szybu windowego (Tom II Rozdział 3.1 - projekt branży sanitarnej, wentylacja - część opisowa). Dodatkowo rysunki projektu budowalnego 143.B4-B4A-PB-IS-R-07, 143.B4-B4A-PB-IS-R-08; 4.w projekcie wykonawczym branży wentylacyjnej jest również odniesienie do branży elektrycznej; projektant wentylacji wskazuje, że w branży elektrycznej musi zostać zaprojektowane zasilanie elektryczne do urządzenia usuwającego dym z szybu windowego (Tom II Rozdział 3.1 - sanitarna, wentylacja - część opisowa); 5.w projekcie wykonawczym branży elektrycznej zostało zaprojektowane zasilanie elektryczne do urządzenia usuwającego dym z szybu (Tom II Rozdział 4.1 elektryka, rysunek nr 143.B4-PW-IE-TR-07). Podsumowując, zamawiający stwierdził, że z faktu wykonania płyty lądowiska wynika powyższy zakres robót budowlanych i instalacyjnych, w tym branży wentylacji i klimatyzacji, co zostało potwierdzone przez zamawiającego załączonymi do odpowiedzi na odwołanie fragmentami projektu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i treścią SIWZ, treścią pytań i odpowiedzi dotyczących zapisów SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, informacją o odrzuceniu oferty odwołującego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na nie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów podnoszonych w treści złożonego odwołania, interes odwołującego zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia ​ postępowaniu, doznał uszczerbku. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w ​ postępowaniu, a w wyniku dokonania przez zamawiającego w procesie badania i oceny ofert opisanych naruszeń, w odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oferta odwołującego zostanie sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym odwołujący uzyska niniejsze zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym ​ szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIW Z, pytań i odpowiedzi dotyczących zapisów SIW Z, treści w ofert złożonych w postępowaniu, informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego, zamawiającego i przystępującego: załączone do odwołania, będące załącznikami d​ o odpowiedzi na odwołanie, jak też przedłożone na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale IV SIW Z jest:„Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa budynków nr B4A, B4, budynków technicznych wraz z​ zagospodarowaniem terenu) w Wojewódzkim Szpitalem Specjalistycznym im. bł. ks. ​J. Popiełuszki we Włocławku – Etap I inwestycji“. W treści tego rozdziału, w uwadze zaznaczono, że: S „ zczegółowy przedmiot zamówienia określa dokumentacja techniczna stanowiąca integralną część SIW Z wraz z wyjaśnieniami do niej, udzielonymi na etapie postępowania przetargowego. Zamawiający wskazuje, że dostarczony przedmiar robót stanowi materiał pomocniczy w stosunku do dokumentacji technicznej (opisów i rysunków) n​ a podstawie której wykonawca ma skalkulować cenę. Jednocześnie zamawiający informuje, że to wykonawca odpowiedzialny jest za prawidłowe wykonanie przedmiaru robót, który będzie podstawą do skalkulowania przez niego ceny”. Z kolei w Rozdziale III pkt 19 zamawiający przewidział, że jednym z dokumentów, stanowiących integralną część „oferty“ wymaganym na etapie jej składania jest Formularz cenowy (załącznik nr 8 do SIW Z). W formularzu tym zamawiający dokonał podziału robót n​ a odcinki - zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Ponadto, w ramach tych odcinków wydzielił niektóre elementy prac, których wykonanie zlecił wykonawcom, w tym między innymi w zakresie przewidzianym w odcinku nr 6 - budynek nr B4, B4A wydzielił w pkt 5.2. (Instalacja wentylacji i klimatyzacji) pozycje: 5.2.1. instalacja wentylacji i klimatyzacji centralna sterylizacja i dezynfektornia, 5.2.2. Instalacja wentylacji i klimatyzacji SOR, 5.2.3. Instalacja wentylacji i klimatyzacji lądowisko. Ponadto skład orzekający ustalił, że jednym z załączników do SIW Z był wzór umowy (załącznik nr 5). Zgodnie z§1 Przedmiot umowy, ust. 1: „Zamawiający powierza, a​ Wykonawca przyjmuje do wykonania Zadanie pn.: „Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa, przebudowa i rozbudowa budynków nr B4, B4A, budynków technicznych oraz zagospodarowania terenu) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku- ETAP I inwestycji” (dalej także: „Zadanie”) obejmujący roboty budowlane oraz inne roboty i prace konieczne do jego wykonania, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, określonym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej także: „SIW Z”) oraz na warunkach określonych w niniejszej Umowie. Ust. 2: „Szczegółowy opis Zadania objętego niniejszą Umową został zawarty w: dokumentacji projektowej, wymogach Zamawiającego wskazanych w SIW Z i jego załącznikach, z uwzględnieniem wyjaśnień udzielanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ofercie Wykonawcy wraz z załącznikami”. Ponadto, zgodnie z ust. 3: „Zakresem przedmiotu Umowy objęte są również wszelkie roboty i prace, których wykonanie wymagane jest w celu należytej, niezakłóconej, optymalnej realizacji Zadania oraz zapewnienia funkcjonowania czynnego szpitala”. W §2 - Oświadczenia i obowiązki Wykonawcy, w ust. 4 wskazano, że: „W dniu zawarcia niniejszej Umowy, Wykonawca zostanie poinformowany przez Zamawiającego o podziale płatności pomiędzy Zamawiającego i Współzamawiającego z uwzględnieniem źródeł finansowania, następnie w terminie 5 dni roboczych Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji Harmonogram Robót (HR) obejmujący realizację przedmiotu niniejszej Umowy wraz z Planem Przerobu i Płatności (PPP) (podziałem ceny ryczałtowej), który będzie uwzględniał podział płatności pomiędzy Zamawiającego i Współzamawiającego w kwotach netto i brutto. Ww. dokumenty podlegają zatwierdzeniu i podpisaniu przez Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego, Zamawiającego oraz Wykonawcę w terminie 5 dni roboczych od dnia ich przedłożenia przez Wykonawcę”. Zgodnie z ust. 5: „Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia w Planie Przerobu i Płatności (PPP) podział na środki kwalifikowalne i niekwalifikowalne wynikające z podziału płatności pomiędzy Zamawiającego i Współzamawiającego”. Na podstawie ust. 9 zobowiązano wykonawcę, z którym zostanie zawarta umowa do przedstawienia, w ciągu 5 dni roboczych od zawarcia Umowy, kosztorysu szczegółowego w podziale na branże (z podziałem na odcinki) z zestawieniami ilościowo-wartościowymi nakładów robocizny, materiałów i sprzętu wg KNR wg cen z okresu składania oferty. W przypadku wystąpienia konieczności realizacji robót dodatkowych bądź zamiennych oraz w przypadku zaniechania robót, kosztorys ten będzie podstawą do wyliczenia kosztów robót dodatkowych oraz wartości robót zaniechanych i części robót. Ponadto, w §6 Wynagrodzenie w ust. 1 przewidziano, że wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie Zadania jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Dalej w umowie podzielono wynagrodzenie na poszczególne odcinki. W ust. 3 zaznaczono, że kwota wynagrodzenia, określona w ust. 1 i 2, zawiera wszelkie wydatki związane z realizacją Umowy, w szczególności koszty robót wynikających wprost z dokumentacji, o której mowa w §1 Umowy, jak również koszty wszelkich innych robót budowlanych lub prac niewskazanych wprost w ww. dokumentacji, a niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy, w tym zwłaszcza koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, koszty zagospodarowania Terenu Budowy, utrzymania zaplecza budowy (np. napraw, wody, energii elektrycznej, zapewnienia łączności telefonicznej, dozorowania Terenu Budowy), koszty transportu materiałów lub urządzeń na miejsce robót, koszty mediów niezbędnych do realizacji robót, koszty związane z wykonywaniem BIOZ oraz wszelkie inne koszty związane z​ zabezpieczeniem Terenu Budowy, których poniesienie wymagane jest w celu należytej realizacji przedmiotu Umowy przez cały okres jej trwania. Z kolei zgodnie z §7 - Warunki płatności przewidziano, że zapłata wynagrodzenia, które wykonawca otrzyma za realizację niniejszej umowy będzie następowała nie częściej niż raz w miesiącu kalendarzowym, d​ o łącznej wysokości 95% wartości Umowy (ust. 1). Zgodnie z ust. 2 podstawą wystawienia faktur będzie wystawione przez Zamawiającego Przejściowe Świadectwo Płatności (PŚP). Akceptacja przez Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego miesięcznego raportu o​ postępie robót wraz z miesięcznym rozliczeniem Wykonawcy (MRW) oraz Planem Przerobu i Płatności (PPP) następuje podczas Rady Budowy, zwoływanej przez Wykonawcę w ciągu 14 dni od zakończenia miesiąca rozliczeniowego. Zaakceptowany Raport Miesięczny (RM) wraz pozostałymi wymienionymi w nim dokumentami stanowi podstawę do wydania Przejściowego Świadectwa Płatności (PŚP). Dalej Izba ustaliła, że wykonawcy zwracali się do zamawiającego z prośbą o​ wyjaśnienie treści SIW Z, w tym między innymi: „pytanie49. Prosimy o ustalenie hierarchii ważności dokumentacji w przypadku rozbieżności pomiędzy dokumentacją rysunkową, opisem technicznym, przedmiarami, STW IOR. Odpowiedź zamawiającego: 1. dokumentacja rysunkowa, 2. Opis techniczny, 3. STW IOR, 4. Przedmiary (stanowią tylko element pomocniczy)” - pismo zamawiającego z 2 lipca 2020 r. Ponadto, w zestawie pytań i odpowiedzi z 6 sierpnia 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 939: „Dotyczy zmodyfikowanego załącznika nr 8 do SIW Z - prosimy o potwierdzenie, że w przypadku gdy jakiś zakres robót ujęto w innej pozycji lub w cenie globalnej oferty, to dopuszcza się wycenę pozycji w kolumnie kwota netto jako pusta lub jako kwotę 0,00 zł.” Odpowiedź zamawiającego: „Zamawiający nie dopuszcza”. Na podstawie akt sprawy ustalono również, że 8 września 2020 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty z uwagi na niezgodność treści jego oferty z SIW Z. W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji zamawiający stwierdził, i​ ż pomiędzy treścią oferty odwołującego, a wymaganiami SIW Z zachodzi niezgodność, która winna skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższa niezgodność ma polegać na tym, iż w treści Formularza Cenowego stanowiącego załącznik do oferty, w części odnoszącej się do wyceny prac na odcinku nr 6 Budynek B4, B4A, w pozycji nr 5.2.3.Instalacja wentylacji i klimatyzacji LĄDOW ISKO- odwołujący wpisał kwotę „0,00 zł" netto oraz „0,00 zł" brutto, co w ocenie zamawiającego stoi w sprzeczności w treścią odpowiedzi na pytanie nr 939 z 6 sierpnia 2020 r. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że oferta wykonawcy nie uwzględnia wyceny pozycji 5.2.3. Instalacji wentylacji i klimatyzacji LĄDOW ISKO zgodnie z jednoznacznymi wymaganiami zamawiającego, jest nieporównywalna względem innych ofert. Odwołujący nie zgodził się z tą decyzją zamawiającego, wnosząc odwołanie d​ o Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści SIW Z. Utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIW Z może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania. Przy czym, jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek wymagań, które zamawiający opisze w dokumentacji (SIW Z) ale takich, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Tym samym podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi zamawiającego zawarte w SIW Z, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko tj. jako zakres przyszłego świadczenia wykonawcy, które ten zrealizuje w wyniku zawartej z nim umowy. W niniejszym stanie faktycznym nie budzi wątpliwości, że zamawiający w treści SIW Z zawarł wymóg, aby wraz z ofertą wykonawca przedłożył formularz cenowy (załącznik nr 8 do SIW Z), który został skonstruowany w taki sposób, że cały zakres prac opisany w SIW Z został podzielony na odcinki, a te z kolei na poszczególne zakresy. Elementy te zamawiający ustalił w taki sposób, iż wyszczególnił te elementy, które w jego ocenie były kluczowe. Przy czym, co istotne, załącznik ten podlegał w toku postępowania szeregu modyfikacjom wynikającym z tego, że wykonawcy zgłaszali wątpliwości co do treści tego dokumentu. Wątpliwości te, co stwierdził skład orzekający na podstawie dokumentacji przetargowej, jak też w oparciu o dowód przedłożony przez przystępującego na rozprawie w postaci „Zestawienia pytań i odpowiedzi dotyczących załącznika nr 8 - Formularz cenowy” niejednokrotnie dotyczyły kwestii jakie elementy, wynikające z dokumentacji projektowej, należy ująć w poszczególnych pozycjach tego formularza. Wykonawcy mieli szereg zastrzeżeń co do konstrukcji samego załącznika, gdyż zamawiający nie określił w sposób precyzyjny i jasny granicy które elementy, wynikające z dokumentacji projektowej, w jakich pozycjach ująć. Dostrzec należy, że również same opisy poszczególnych pozycji były ogólne i zawierały ogólne sformułowania takie jak „architektura”, „instalacje elektryczne”, „instalacja wod-kan” czy wreszcie opis w spornej pozycji: „instalacja wentylacji i klimatyzacji LĄDOW ISKO”. Sam załącznik był wielokrotnie uzupełniany o kolejne pozycje, w wyniku sugestii i uwag formułowanych przez wykonawców w toku postępowania. Zamawiający zatem wielokrotnie modyfikował treść załącznika nr 8, nadając mu finalnie kształt taki, jaki został złożony przez wykonawców, w tym wraz z ofertą Erbud. Poza sporem jest, że odwołujący w jednej pozycji wpisał kwotę 0,00 zł., gdyż jak stwierdził, opierając się na opisie znajdującym się w dokumentacji wykonawczej dla branży lądowisko, nie zidentyfikował prac obejmujących instalacje wentylacji i klimatyzacji, które to z kolei zamawiający przewidział w poz. 5.2.3. Formularza cenowego. Nie mógł on zatem w tej pozycji wycenić żadnych prac. Takie działanie doprowadziłoby do sytuacji, że w cenie oferty ujęty zostałby element, który nie występuje w projekcie dla tej branży. Z kolei zamawiający twierdził, że udzielając odpowiedzi przeczącej na pytanie nr 939 o treści: „(…) prosimy o potwierdzenie, że w przypadku, gdy jakiś zakres robót ujęto w innej pozycji lub w cenie globalnej oferty, to dopuszcza się wycenę pozycji w kolumnie kwota netto jako pustą lub z kwotą 0,00 zł.” przesądził o tym, że ustanowiono bezwzględny zakaz wpisywania kwoty 0,00 zł. w jakiejkolwiek pozycji załącznika nr 8 do SIW Z. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia (pismo z 8 września 2020 r.) zamawiający podniósł również, że oferta Erbud, nie uwzględniająca wyceny pozycji 5.2.3, winna zostać uznana tym samym za nieporównywalną względem innych ofert. Tym samym kwestią sporną, wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie było, czy przedłożenie zamawiającemu przez Erbud załącznika nr 8, w którym w jednej z pozycji wpisano kwotę 0,00 zł. przesądza o tym, że treść złożonej przez tego wykonawcę oferty była niezgodna z SIW Z, czy też pomimo tego należało uznać, że zakres świadczenia odwołującego obejmował wszelkie prace konieczne do wykonania w ramach realizacji zamówienia, a zatem wszystkie elementy wynikające z dokumentacji projektowej dla tego zadania. W ocenie składu orzekającego w niniejszym stanie faktycznym nie zaistniała przesłanka skutkująca koniecznością odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z treścią SIW Z. Stwierdzić bowiem należy, że samo niedochowanie formatu przedstawienia informacji, jakiego oczekiwał zamawiający od wykonawców nie przesądza o tym, że świadczenie nie zostanie zrealizowane w takim zakresie, jaki wynika z opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu powtórzyć należy, że zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny i precyzyjny, jaki zakres robót należy przypisać do określonych pozycji formularza cenowego. Odwołujący, opierając się na dokumentacji wykonawczej dla branży lądowisko, nie zidentyfikował zakresu, który należało przypisać do pozycji: instalacja wentylacji i klimatyzacji dla lądowiska. Izba przyjęła argumentację odwołującego, że wyceniając poszczególne elementy, które opisane zostały w załączniku nr 8 - opierał się przede wszystkim na dokumentacji rysunkowej, gdyż zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pytanie nr 49 (pismo z 2 lipca 2020 r.) zamawiający wskazał właśnie na dokumentację techniczną, przede wszystkim rysunkową, jako podstawę wyceny oferty. Ponadto, jak wynika z części opisowej projektu wykonawczego dla branży lądowisko jest ono rozumiane jako „wyniesione LPR na dachu skrzydła B4/ B4A Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. bł. ks. Jerzego Popiełuszki we Włocławku” (str. 1), dalej wskazano także, że: „Projektowane lądowisko jest konstrukcją techniczną na dachu budynku. Jest oddzielone od pozostałej części obiektu. Nie jest traktowane jako dodatkowa kondygnacja użytkowa.” (str. 15). Stąd za logiczne i spójne należało uznać wyjaśnienia odwołującego, który stwierdził, że dokumentacja ta precyzowała granice, określające zakres prac przyjmowanych do wyceny dla tej branży. Skoro w opisie definiowano lądowisko jako konstrukcję na dachu, oddzieloną od pozostałej części budynku, uzasadnione było uwzględnienie w wycenie wyłącznie elementów związanych z tak określonym zakresem. W konsekwencji, skoro w dokumentacji dla tej branży, ani biorąc pod uwagę rysunki, ani też część opisową, nie przewidziano prac związanych z wykonaniem elementów klimatyzacji czy wentylacji - nie sposób było je wycenić. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego, jak też przystępującego, że każdy wykonawca miał obowiązek przeanalizować w sposób kompleksowy całość dokumentacji projektowej i przypisać odpowiednie elementy do poszczególnych pozycji formularza - jest ona nieuzasadniona o tyle, że nie znajduje oparcia w zapisach SIW Z. Zgodzić należy się z​ zamawiającym, że taka analiza była konieczna, jednakże już uwzględnienie określonych zakresów w poszczególnych pozycjach formularza cenowego zależało od oceny poszczególnych wykonawców. Potwierdza to fakt, że ten sam element trzej inni wykonawcy wycenili bardzo odmiennie. Rozbieżności cenowe są znaczne, albowiem zgodnie z wyceną przystępującego wartość spornej pozycji to 3 700,00 zł., w ofercie Warbud 1 400,00 zł., zaś ​ przypadku wykonawcy Allstall 54 000,00 zł. Świadczy to o tym, że w istocie każdy w z​ ubiegających się o zamówienie podmiotów przyjął inny zakres prac dla tego elementu ​ formularzu cenowym. Wprawdzie, jak argumentował Budimex, zamawiający wzywał wykonawców do wyjaśnień w w przedmiocie rażąco niskiej ceny to jednak, co istotne, nie pytał on o wartość poszczególnych pozycji z załącznika nr 8, ale prosił o wyjaśnienie sposobu kalkulacji łącznej ceny ofertowej. Jest to o tyle zrozumiałe, że w niniejszym postępowaniu zamawiający przyjął ryczałtową formę wynagrodzenia. Zamawiający zatem, w odniesieniu d​ o innych wykonawców, nie poddawał weryfikacji jaki faktycznie zakres został przez nich ​ ofertach w pozycji 5.2.3 wyceniony. Z kolei odrzucając ofertę odwołującego argumentował, że wycena jednej pozycji na w kwotę 0,00 zł. świadczy o nieporównywalności złożonych ofert, sam nie poddając analizie jaki zakres do wyceny został przyjęty przez poszczególnych wykonawców. Trudno bowiem założyć, że jeśli inni wykonawcy w tej pozycji wyceniliby te same prace - rozbieżności cenowe byłyby tak duże. Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez zamawiającego i przystępującego n​ a rozprawie w postaci wykazu dokumentacji i rysunków, mających określać zakres prac, który należało ująć w pozycji 5.2.3 (potwierdzonych opinią projektanta sporządzoną w dniu 2​ 5 września 2020 r.) Izba uznała, że materiał ten potwierdza jedynie okoliczność, ​że w projekcie budowlanym i wykonawczym przewidziano konieczność wykonania prac związanych z systemem oddymiania/napowietrzania szybów windowych, pomieszczeń przedsionka i komunikacji klatki schodowej dostosowanej do ekip ratowniczych. Przygotowane opracowania nie przesądzają jednak, że zakres ten należało skalkulować w pozycji dotyczącej wentylacji i klimatyzacji dla lądowiska. To, że szyb windowy służy między innymi ekipom ratowniczym i personelowi w razie pożaru, nie decyduje jeszcze, że zakres prac związanych z koniecznością zabezpieczenia przed zadymieniem szybu windowego - należało przyporządkować do prac związanych z samym lądowiskiem. Opierając się na uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Erbud, należy dojść do wniosku, że zamawiający podejmując decyzję w tym zakresie, skupił się wyłącznie na wskazaniu, iż o niezgodności treści oferty z SIW Z przesądza nieprawidłowe sporządzenie czy przedstawienie informacji wymaganych przez zamawiającego w załączniku nr 8 do SIW Z. Jednakże treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się, co podkreślono wcześniej, do merytorycznych aspektów świadczenia wykonawcy na rzecz zamawiającego. W tym miejscu wskazać należy, co podnosił odwołujący w treści odwołania, że w postępowaniu przewidziano ryczałtową formę wynagrodzenia (§ 6 ust. 1 wzoru umowy). Cena ta zatem zawiera wszystkie koszty wykonawcy związane z realizacją zamówienia i jest wyliczana w oparciu o dokumentację projektową przekazaną przez zamawiającego. Z kolei formularz cenowy miał wyłącznie charakter pomocniczy i tylko taką rolę pełnił w tym postępowaniu. Przewidywał on wprawdzie podział zamówienia na poszczególne odcinki i elementy, ale na co zwrócono uwagę wcześniej, nie przypisano ściśle określonych zakresów do poszczególnych pozycji tego dokumentu. Zauważyć należy, że przewidziane i opisane w SIW Z (w tym we wzorze umowy)wynagrodzenie ryczałtowe, jakie zostało ustalone w tym postępowaniu, polega na wyliczeniu wysokości wynagrodzenia w kwocie stałej, ostatecznej, obejmującej całość realizacji prac opisanych przez zamawiającego w dokumentacji projektowej. Przypomnieć należy, że co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe nie jest zależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac a zatem niezależnie od zakresu prac faktycznie wykonanych, wykonawca nie będzie mógł domagać się wynagrodzenia wyższego, niż zostało wcześniej ustalone pomiędzy stronami. Tym samym strony, decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe, muszą liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem. W przypadku takiej formuły ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża wykonawcę. Nie ulega wątpliwości w niniejszej sprawie, gdyż stanowiły o tym zapisy przyszłej umowy, że zakres prac powierzonych wykonawcy wynika z dokumentacji projektowej przekazanej przez zamawiającego. Niezależnie zatem od tego jakie zakresy wymieniał załącznik nr 8, a w konsekwencji czy zamawiający przewidział w tym załączniku pełen zakres, składający się na przedmiot umowy - wykonawca zobligowany będzie wykonać zamówienie zgodnie z dokumentacją, za cenę całkowitą wskazaną w ofercie. Oczywiście okoliczność, że w postępowaniu przyjęto ryczałtową formę wynagrodzenia nie oznacza, że zamawiający nie ma możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z SIW Z jeśli stwierdzi, że zakres oferowany przez wykonawcę jest inny niż opisany w dokumentacji przetargowej. Jednakże, w okolicznościach niniejszej sprawy, taka sytuacja nie miała miejsca. Jak bowiem oświadczył odwołujący na rozprawie zakres prac, który wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a który jego zdaniem należało wycenić w poz. 5.2.3 przypisał do innej/ innych pozycji formularza cenowego. Przy czym nie oznaczało to, że dokonywał przeniesienia kosztów do innej pozycji w sytuacji gdy winien je skalkulować w poz. 5.2.3, ale wyłącznie, że nie stwierdził na podstawie właściwej dokumentacji wykonawczej, iż jakiekolwiek elementy winny być w tym miejscu ujęte. Sam zatem fakt, że odwołujący wpisał w tym miejscu formularza cenowego 0,00 zł. nie oznacza, że nie uwzględniał w swojej ofercie konieczności wykonania wszystkich robót składających się na pełen zakres zamówienia. W tym miejscu należy odnieść się do zarzutu odwołującego, dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Na wstępie przypomnieć należy, że zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SIW Z, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać. Szczególnie dotyczy to sytuacji, gdy treść oferty budzi wątpliwości zamawiającego. Instytucja opisana w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp służy bowiem temu, aby wyjaśnić stwierdzone niezgodności czy niejasności i dokonać poprawy omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wprawdzie zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem, to jednak obowiązkiem zamawiającego działającego z należytą starannością, jest wykorzystanie środków przewidzianych przez ustawodawcę celem wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, przed jej odrzuceniem. Wymaga również przypomnienia, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowią wykładnię oświadczenia woli i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający powinien był takich wątpliwości nabrać, gdyż odwołujący wpisał w jednej pozycji formularza kwotę 0,00 zł. Zamawiający zatem, zanim wyciągnął wnioski co do tego, że oferta Erbud jest niezgodna z SIW Z czy nieporównywalna (a taka jest wówczas, gdy nie uwzględnia pełnego zakresu składającego się na opis przedmiotu zamówienia) winien zwrócić się do wykonawcy ze stosownym pytaniem o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty. W tym przypadku zamawiający powinien zatem zapytać odwołującego o sposób wyceny prac i przyjęte założenia przy wycenie w pozycji 5.2.3 formularza cenowego. Izba podziela również ocenę odwołującego co do tego, że zamawiający przypisuje treści załącznika nr 8 rolę, której nie można wywieść z dokumentacji postępowania. Zamawiający nie wykazał na czym polega owa kluczowa rola tego dokumentu dla rozliczenia inwestycji. Zamawiający powoływał się na zapis §2 ust. 4 wzoru umowy, zgodnie z którym „​ W dniu zawarcia niniejszej Umowy, Wykonawca zostanie poinformowany przez Zamawiającego o podziale płatności pomiędzy Zamawiającego i Współzamawiającego z​ uwzględnieniem źródeł finansowania, następnie w terminie 5 dni roboczych Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji Harmonogram Robót (HR) obejmujący realizację przedmiotu niniejszej Umowy wraz z Planem Przerobu i Płatności (PPP) (podziałem ceny ryczałtowej), który będzie uwzględniał podział płatności pomiędzy Zamawiającego i​ Współzamawiającego w kwotach netto i brutto” wywodząc z nich, że istotne było przypisanie poszczególnych elementów do określonych odcinków i branż. Z przywoływanych uregulowań nie wynika jednak, jaki wpływ ma mieć przyporządkowanie określonych zakresów do poszczególnych pozycji z załącznika nr 8 do SIW Z. Co więcej, w ust. 9 tego paragrafu zobowiązano wykonawcę z którym zostanie zawarta umowa, do przedstawienia w ciągu 5 dni roboczych od zawarcia Umowy, niezależnie od wyliczenia ceny oferty w formularzu cenowym, kosztorysu szczegółowego w podziale na branże (z podziałem na odcinki) z zestawieniami ilościowo-wartościowymi nakładów robocizny, materiałów i sprzętu wg KNR wg cen z okresu składania oferty. Wykonawca zobowiązany będzie zatem do przedstawienia kosztorysu, który wykona w oparciu o zakres wynikający z dokumentacji projektowej. Treść załącznika nr 8 nie ma również bezpośredniego wpływu na rozliczenia. Sposób ich dokonywania reguluje bowiem §7 - Warunki płatności. On również nie referuje do załącznika nr 8, ale przewiduje rozliczenie nie częściej niż raz w miesiącu kalendarzowym, do łącznej wysokości 95% wartości Umowy. Jako podstawę wystawienia faktury ustalono wystawione przez zamawiającego Przejściowe Świadectwo Płatności (PŚP). Podsumowując, mając na uwadze, że zarzuty zamawiającego odnośnie niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ sprowadzały się w istocie do wpisania w jednej z pozycji kwoty 0,00 zł. Izba uznała, że powyższe nie może stanowić o niezgodności oferty z wymaganiami SIW Z, a tym samym brak było przesłanek do zastosowania przez zamawiającego przepisuart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 3138/23 WYROK z dnia 7 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 7 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023r. przez wykonawcę Saur Horyzont S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale: A. wykonawcy Gdańskie Wodociągi S.A. z siedzibą w Gdańskuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Saur Horyzont S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt:KIO 3138/23 UZASADNIENIE W dniu 23 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy Saur Horyzont S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zarządowi Morskiemu Portu Gdańskiego S.A. (dalej „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Eksploatacja, obsługa, konserwacja oraz utrzymanie sprawności eksploatacyjnej infrastruktury portowej w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej (dalej jako „Postępowanie” lub „Zamówienie") niezasadne: 1)odrzucenie oferty Odwołującego; 2)odrzucenie oferty wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z o. o z siedzibą w Poznaniu (dalej jako„Wykonawca Veolia”) bez podania wszystkich nieprawidłowości dotyczących obliczenia ceny; 3)odrzucenie oferty wykonawcy TERLAN sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Wykonawca Terlan”) bez podania wszystkich nieprawidłowości dotyczących obliczenia ceny; 4)odrzucenie oferty wykonawcy Wodociągi Gdańskie sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako Wykonawca Wodociągi Gdańskie”) bez podania wszystkich nieprawidłowości dotyczących obliczenia ceny; 5)brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 6)unieważnienie Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: A)art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, tj. unieważnienie Postępowania pomimo tego, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu; B)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, tj. uznanie, ze oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na błędy w obliczeniu ceny podczas gdy oferta Odwołującego jest poprawna w zakresie ceny, w tym stawek podatku VAT; C)art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, tj. niewskazania przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia ofert Wykonawcy Veolia, Wykonawcy Tarlan i Wykonawcy Wodociągi Gdańskie (w tym w protokole Postępowania) wszystkich błędów w obliczeniu ceny; D)art. 204 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania jako uzasadnionego; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, odrzucenie ofert pozostałych wykonawców wraz z uzupełnionym uzasadnieniem odrzucenia ofert pozostałych wykonawców o wskazanie powołanych w niniejszym odwołaniu nieprawidłowości w zakresie obliczenia ceny; dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że ogłoszeniem z dnia 24 maja 2023 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, którego przedmiotem jest Eksploatacja, obsługa, konserwacja oraz utrzymanie sprawności eksploatacyjnej infrastruktury portowej w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej. Przedmiotem zamówienia w ramach Przetargu jest świadczenie usług eksploatacji, obsługi, konserwacji oraz utrzymania sprawności eksploatacyjnej infrastruktury portowej w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Opisie przedmiotu zamówienia („OPZ”) wraz z załącznikami, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”). Odwołujący wskazał, że zgodnie z formularzem oferty i formularzem cenowym, stanowiącym załącznik do SW Z, wykonawca składający ofertę był zobowiązany podać cenę brutto, za którą oferuje wykonanie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia udzielanego w ramach Przetargu, w tym w rozbiciu na poszczególne pozycje (czynności) podane w formularzy cenowym. Ceny wskazane w formularzu ofertowym i formularzu cenowym miały zostać podane w kwotach brutto, tj. powinny uwzględniać kwotę VAT. Wykonawca składający ofertę był zobowiązany samodzielnie określić stawkę VAT, jaka ma zastosowanie do wykonania na rzecz Zamawiającego usług (czynności) wskazanych w SWZ. Odwołujący złożył ofertę w ramach Postępowania. W formularzu oferty Odwołujący wskazał łączną cenę brutto, za którą oferuje wykonanie usługi stanowiącej przedmiot Zamówienia udzielanego w ramach Postępowania w kwocie 23.352.756,84 zł. W formularzu cenowym Odwołujący wskazał łączną cenę w podziale na cenę za wykonanie poszczególnych komponentów wskazanych w tym formularzu. Odwołujący uznał, że wykonanie wszystkich poszczególnych czynności wskazanych w formularzu cenowym podlega opodatkowaniu VAT według stawki 8%. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach przetargu jest wykonanie usługi eksploatacji, obsługi, konserwacji oraz utrzymanie sprawności infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego. Przedmiotowy zakres zamówienia został wskazany w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 8 do SW Z („Projekt Umowy”). Szczegółowy zakres czynności, prac i robót, założenia, obowiązki i warunki realizacji umowy określone zostały w OPZ. Odwołujący wskazał, że stosownie do OPZ, przedmiotem zamówienia jest prowadzenie obsługi eksploatacyjnej i utrzymanie sprawności technicznej sieci, przyłączy, instalacji i urządzeń wodno-kanalizacyjnych Zamawiającego poprzez wykonywanie prac eksploatacyjnych, konserwacyjnych i naprawczych infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego. Zgodnie z OPZ i Projektem Umowy, w celu realizacji wskazanego powyżej przedmiotu zamówienia wykonawca będzie zobowiązany do: a)zapewnienia ciągłości dostawy wody i odprowadzania ścieków dla wszystkich odbiorców na terenie Zamawiającego, z którymi zostały zawarte umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków oraz prowadzenie prawidłowej eksploatacji sieci kanalizacji deszczowej; b)wykonywania prac eksploatacyjnych zgodnie z wymogami instrukcji fabrycznych i na poziomie aktualnej wiedzy i doświadczenia techniczno—organizacyjnego; c)wykonywania prac interwencyjno-naprawczych, likwidowanie awarii, usuwanie zakłóceń i zagrożeń awaryjnych w infrastrukturze oraz budynkach i obiektach Zamawiającego, oraz prowadzenia dyżurów pogotowia technicznego; d)wykonywania prac dodatkowych w tym np. remontowych lub modernizacyjnych elementów infrastruktury według potrzeb Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Projektu Umowy: e)wydawania wody na statki; f)odbierania ścieków ze statków. Stosownie do OPZ, zakres rzeczowy usług jakie ma realizować wykonawca obejmuje następujące czynności: a)Eksploatacja i konserwacja sieci, przyłączy i instalacji wodociągowych i obiektów inżynierskich na niej zlokalizowanych, ujęć wód głębinowych, stacji uzdatniania, stacji cyrkulacyjnych, w tym całodobowa praca pogotowia (punkt 3.1 OPZ), w szczególności: utrzymywanie sieci i dostawa wody, naprawa urządzeń sieci wodociągowej, wymiana wodomierzy, utrzymywanie całodobowego pogotowia oraz badanie wód opadowych; b)Eksploatacja i konserwacja sieci, przyłączy i instalacji oraz urządzeń systemu kanalizacji sanitarnej w tym całodobowa praca pogotowia (punkt 3.2 OPZ), w tym: utrzymywanie drożności systemu kanalizacji sanitarnej, przegląd, konserwacja i naprawa instalacji rurowych, utrzymywanie całodobowego pogotowia oraz badanie ścieków; c)Eksploatacja i konserwacja sieci, przyłączy i urządzeń kanalizacji deszczowej w tym całodobowa praca pogotowia (punkt 3.3 OPZ), w tym: utrzymywanie drożności systemu kanalizacji deszczowej, przegląd, konserwacja i naprawa instalacji rurowych, utrzymywanie całodobowego pogotowia oraz badanie wód opadowych; d)Prowadzenie odczytów, pomiarów i badań (punkt 3.4 OPZ); e)Pogotowie Awaryjne (punkt 3.5 OPZ); f)Wykonywanie robót interwencyjno-naprawczych, tj. likwidacji awarii, usuwania zakłóceń i zagrożeń awaryjnych, w zakresie obejmującym sieci, przyłącza i instalacje wodociągowe, sieci, przyłącza i instalacje kanalizacji sanitarnych i sieci, przyłącza kanalizacji deszczowej (punkt 4 opz) g)Wywóz ścieków z osadników bezodpływowych (punkt 5 OPZ); h)Odbiór ścieków ze statków (punkt 6 OPZ). Rodzaje wynagrodzenia określone w Projekcie Umowy Jednocześnie, w oparciu o Projekt Umowy, OPZ i formularz cenowy uczestnicy Postępowania powinni przedstawić ofertę cenową w podziale na: a)Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie: Czynności wskazanych z punktach 3.1 i 3.5 OPZ - Eksploatacja i konserwacja sieci i instalacji wodociągowej i obiektów inżynierskich na niej zlokalizowanych, ujęć wód głębinowych, stacji uzdatniania, sieci cyrkulacyjnych w tym całodobowa praca pogotowia; Czynności wskazanych w punktach 3.2.1, 3.3.1, 3.3.2, 3.3.4 i 3.5 OPZ - Eksploatacja i konserwacja sieci i instalacji sanitarnej i deszczowej w tym całodobowa praca pogotowia; Czynności wskazanych w punktach 3.2.2 i 3.3.3 OPZ Eksploatacja i konserwacja przepompowni ścieków i wód deszczowych w tym całodobowa praca pogotowia; Czynności wskazanych z 3.2.3, 3.2.4 i 3.2.5 OPZ - Eksploatacja i konserwacja oczyszczalni ścieków; b)Wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie: Czynności wskazanych w punkcie 5 OPZ - Wywóz ścieków z osadników bezodpływowych i z oczyszczalni ścieków do najbliższego punktu zlewnego „Oczyszczalna Wschód; Czynności wskazanych w punkcie 6 OPZ - Odbiór ścieków ze statków do najbliższego punktu zlewnego „Oczyszczalnia Wschód"; Czynności wskazanych w punkcie 4 OPZ - Prace interwencyjno-naprawcze, których szczegółowy zakres został przedstawiony w punkcie 4 OPZ oraz w punktach 3-165 formularza cenowego. Odwołujący wskazał, że żadna z pozycji wskazanych w formularzy cenowym nie odnosi się do czynności wskazanych w punkcie 3.4 OPZ (Prowadzenie odczytów, pomiarów i badań), pomimo że zgodnie z Projektem Umowy i OPZ te czynności również stanowią przedmiot Umowy. Jednocześnie, czynności związane z prowadzeniem badań i pomiarów są elementem składowym usług w zakresie eksploatacji i konserwacji infrastruktury wodno-kanalizacyjnej (usługi określone w punktach 3.1 - 3.3 OPZ). Kompleksowość świadczeń wykonawcy na gruncie OPZ, Projektu Umowy oraz na gruncie prawa podatkowego Odwołujący wskazał, że co do zasady, każda czynność powinna być traktowana jako odrębne i niezależne świadczenie (dostawa) dla celów opodatkowania podatkiem VAT. Jednakże, zgodnie z utrwaloną linią interpretacyjną organów podatkowych i sądów administracyjnych, w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Tego typu świadczenie powinno być więc traktowane jako jedno świadczenie złożone (kompleksowe) na gruncie podatku VAT. Stanowisko to ma istotne oparcie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”). Przykładowo, w wyroku z dnia 27 października 2005 r., w sprawie C-41/04, TSUE wskazał, że z „szóstej dyrektywy wynika, że każda czynność powinna być zwykle uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT”. Jak TSUE wyjaśnił w wyroku z dnia z dnia 17 stycznia 2013 r., w sprawie C-224/11, „w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (...). Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (...). Jest tak również w sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, natomiast inny element lub elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego” . Ustawa o VAT nie zawiera definicji świadczenia kompleksowego. Zgodnie natomiast z ugruntowaną linią interpretacyjną przez świadczenie złożone (kompleksowe) należy rozumieć świadczenie, które składa się z zespołu różnych czynności (np. dostaw różnych towarów lub świadczenia różnych komponentów usługi), których realizacja prowadzi do jednego wspólnego celu ekonomicznego. Przy czym, część z tych czynności ma charakter świadczenia głównego, które ten cel wyznacza, a część z nich stanowi czynności pomocnicze, które są środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia głównego. Cel świadczenia czynności pomocniczej jest zatem zdeterminowany przez czynność główną. Jednocześnie, nie można wykonać lub wykorzystać czynności głównej bez wykonania czynności pomocniczej. W celu ustalenia, czy określone czynności stanowią dla celów VAT kilka niezależnych świadczeń czy też jedno świadczenie kompleksowe (złożone), należy wziąć pod uwagę ogół okoliczności, w jakich ma miejsce dana transakcja. Podkreślenia wymaga, że brak jest bezwzględnej zasady dotyczącej ustalania zakresu danego świadczenia z punktu widzenia podatku VAT. Analiza w tym zakresie musi być więc dokonywana każdorazowo w odniesieniu do konkretnej transakcji, uwzględniając jej charakter i cel ekonomiczny (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 sierpnia 2022 r., sygn. akt I FSK 545/19). W orzecznictwie przyjmuje się, że „świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych świadczeń wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze - tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa niezależne opodatkowane świadczenia.” (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 grudnia 2018 r., sygn. akt I FSK 28/17). Stanowisko takie przedstawił również TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., w sprawie C349/96, stwierdzając, że: I Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Dla ustalenia czy dany zespół czynności może być uznany za jedno świadczenie kompleksowe (złożone) uwzględnia się w szczególności następujące aspekty, tj. czy: a)istnieje ścisły związek między czynnościami, które mają być wykonane przez sprzedającego; b)rozdzielenie tych czynności spowoduje zmianę ich charakteru lub wartości z punktu widzenia nabywcy; c)w ramach czynności jakie ma wykonać sprzedający istnieje czynność o charakterze dominującym, która ma podstawowe znaczenie z perspektywy nabywcy oraz czynności pomocnicze, które mają jedynie umożliwić prawidłową realizację czynności dominującej. Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa TSUE wynika, że „jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny” (wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r., w sprawie C—41/04). Ponadto, fakt, iż osoba trzecia mogłaby co do zasady wykonać niektóre czynności obejmujące dane świadczenie złożone nie świadczy o tym, że dany zespół czynności nie powinien być kwalifikowany jako świadczenie kompleksowe (złożone). Możliwość, że elementy jednego świadczenia będą w innych okolicznościach dostarczane oddzielnie jest ściśle związana z ideą jednej złożonej czynności (por. wyrok TSUE z dnia z dnia 27 września 2012 r., w sprawie C392/11). Jak podkreśla się także w orzecznictwie sądów administracyjnych „dla kwalifikacji szeregu czynności jako świadczenia złożonego nie mają przesądzającego znaczenia takie okoliczności jak możliwość zidentyfikowania ceny za każdy element składający się na całkowitą cenę zapłaconą przez konsumenta w celu skorzystania z tego świadczenia, jak również możliwość wykonania części tych czynności przez wykonawców, w sytuacji, gdy z okoliczności sprawy wynika, że z punku widzenia odbiorcy otrzymuje on jedno świadczenie. Podstawowym kryterium stosowania wspólnego systemu VAT stanowią bowiem realia ekonomiczne” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 marca 2022 r., sygn. akt I SA/GI 1446/21). Mając na względzie powyższe, w niektórych przypadkach zespół czynności może być dla celów VAT traktowany jako świadczenie kompleksowe (złożone). Taka kwalifikacja powinna mieć miejsce, jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia czynności te są tak ściśle powiązane, że ich rozdzielenie i traktowanie poszczególnych czynności jako niezależnych świadczeń na gruncie VAT miałoby charakter sztuczny. Oceny czy zespół czynności stanowi świadczenie kompleksowe (złożone) należy dokonywać w oparciu o okoliczności danej transakcji biorąc pod uwagę w szczególności rodzaj powiązań między poszczególnymi czynnościami, charakter tych czynności oraz ich cel ekonomiczny. W ocenie Odwołującego, mając na względzie treść dokumentacji przetargowej oraz charakterystykę usług wskazanych w tej dokumentacji jako przedmiot zamówienia udzielanego w ramach Przetargu można wyróżnić następujące grupy usług: a)Usługi związane z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych — usługi określone w punkcie 3.1 OPZ; b)Usługi związane z odprowadzaniem ścieków - usługi określone w punktach 3.2, 3.3, 5 i 6 OPZ; c)Pozostałe usługi dotyczące usług związanych z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz odprowadzaniem ścieków — usługi określone w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ, tj. prowadzenie odczytów, pomiarów i badań, pogotowie awaryjne oraz wykonywanie robót interwencyjno-naprawczych. Uwzględniając wytyczne organów i sądów dotyczące świadczeń kompleksowych (złożonych) na gruncie podatku VAT oraz szczegółowy zakres czynności będących przedmiotem zamówienia w Przetargu wskazany w dokumentacji przetargowej, w tym w Projekcie Umowy, OPZ i formularzu cenowym, w ocenie Odwołującego (jak i w oparciu o złożoną przez Odwołującego w toku Postepowania opinię podatkową z dnia 30 sierpnia 2023 r.) zasadnym jest przyjęcie, że przedmiotem zamówienia w ramach Postępowania jest wykonanie dwóch świadczeń kompleksowych, tj. usługi związanej z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych (4.1.1) oraz usługi związanej z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (4.1.2). Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, uzasadnione jest przyjęcie, że pozostałe usługi wskazane w lit c) powyżej, stanowią jedynie usługi pomocnicze, które mają umożliwić prawidłową realizację usług głównych związanych z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz odprowadzaniem ścieków. Za taką klasyfikację przemawiają przede wszystkim zakres i wzajemne powiązania pomiędzy tymi czynnościami jak również okoliczności związane z celem ekonomicznym wykonania czynności będących przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Przetargu: W ramach czynności będących przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania istnieje czynność o charakterze dominującym oraz czynności pomocnicze, które mają jedynie umożliwić prawidłową realizację czynności dominującej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Projektem Umowy przedmiotem umowy jest świadczenie usługi eksploatacji, obsługi, konserwacji oraz utrzymanie sprawności infrastruktury wodnokanalizacyjnej Zamawiającego. Taki zakres usług wskazany jest także w nazwie Postępowania, a czynności w tym zakresie stanowią większość usług, których zakres rzeczowy został szczegółowo opisanych w OPZ. Jednocześnie, pozostałe czynności dotyczące infrastruktury wodno-kanalizacyjnej, takie jak likwidacja awarii i wykonywanie prac interwencyjno-naprawczych, zostały opisane jedynie jako obowiązki wykonawcy prowadzące do realizacji przedmiotu zamówienia (umowy). Ich wykonanie będzie konieczne tylko, jeżeli wystąpią awarie, zakłócenia lub uszkodzenia infrastruktury, które uniemożliwiają lub utrudniają bieżącą eksploatację. Czynności te w istocie mają więc na celu jedynie umożliwić i zapewnić prawidłową realizację świadczenia głównego w postaci uzdatniania i dostarczania wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia nie jest budowanie instalacji wodno-kanalizacyjnej lub prowadzenie badań wody. Wszelkie czynności związane z naprawą lub wymianą urządzeń, instalacji czy też orurowania mają na celu likwidację awarii, usuwanie zakłóceń i zagrożeń awaryjnych. Jako takie, powinny być wykonywane jedynie wtedy, gdy potrzeba ich wykonania pojawi się w toku wykonywania usług podstawowych, w praktyce uniemożliwiając albo utrudniając ich wykonanie. Wszelkie czynności w zakresie badań i pomiarów mają jedynie służyć prawidłowemu wykonaniu usług dostawy wody i odprowadzania ścieków, do których zastosowanie mają normy sanitarne, które muszą być przestrzegane. W ocenie Odwołującego, z konstrukcji przedmiotu zamówienia oraz wzajemnych powiązań pomiędzy poszczególnymi czynnościami, które mają być wykonane przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone zamówienie w wyniku przeprowadzenia Przetargu wynika zatem, że usługami (czynnościami) dominującymi w ramach przedmiotu zamówienia są czynności związane z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz usługi związanej z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. Wszelkie pozostałe czynności mają charakter pomocniczy i mają jedynie umożliwić prawidłową realizację usług dominujących. Istnieje ścisły związek między czynnościami, które mają być wykonane przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone zamówienie. Wszystkie czynności wskazane w OPZ i formularzu cenowym cechuje ścisły związek. Czynności te są powiązane celowo i funkcjonalnie, w szczególności prawidłowe wykonanie usług w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków nie będzie możliwe bez wykonania niezbędnych badań lub napraw. Takie ścisłe powiązanie potwierdza między innymi opis przedmiotu zamówienia w OPZ. Prace naprawcze (tj. lokalizowanie awarii, zabezpieczenia miejsca awarii i usuwania awarii) uwzględniane są bowiem w ramach opisu różnych czynności jakie mają zostać powierzone wykonawcy. W OPZ czynności te są bowiem uwzględnione w punktach 3.1 — 3.3 (Eksploatacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej), punkcie 3.5 (Pogotowie Awaryjne) oraz punkcie 4 (Roboty interwencyjno-naprawcze) OPZ, w Projekcie Umowy w §1 ust. 2 lit. c) (jako prace interwencyjno-naprawcze oraz dyżury pogotowia technicznego) i lit. d) (jako dodatkowe prace), a w formularzu cenowym w części I (Eksploatacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej) oraz w części Il w punktach 3 -165 (Roboty interwencyjnonaprawcze). Fakt, że prace związane z usuwaniem awarii są uwzględniane w różnych miejscach w OPZ oraz w formularzu wyceny potwierdza, że prace te są ściśle związane ze świadczeniem głównym jakim jest eksploatacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego (tj. dostawa wody i odprowadzanie ścieków), a nie stanowią odrębnej usługi. Jednocześnie, takie umiejscowienie wskazanych prac w ramach OPZ oznacza, że są one elementem wspierającym i zabezpieczającym wykonywanie usług podstawowych. Ich charakter jest zatem drugorzędny i pomocniczy. Istotą zamówienia jest bowiem zapewnienie dostaw wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz usług odprowadzania i oczyszczania ścieków. Czynności naprawcze, badawcze i zapewnienie całodobowego pogotowia technicznego mają jedynie zapewnić prawidłową realizację usługi głównej. W ramach przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach Przetargu nie mają one odrębnego, samodzielnego bytu. W ocenie Odwołującego, analogicznie wygląda sytuacja w odniesieniu do czynności związanych z prowadzeniem odczytów, pomiarów i badań. Czynności te zostały wskazane w punktach 3.1 — 3.3 (Eksploatacja infrastruktury wodnokanalizacyjnej) oraz punkcie 3.4 (Prowadzenie odczytów, pomiarów i badań) OPZ. Takie umiejscowienie tych czynności w OPZ potwierdza, że nie mają one charakteru samodzielnego, ale są ściśle związane z usługą podstawową. Ich celem ekonomicznym jest zapewnienie prawidłowego wykonania tych usług. W formularzu cenowym nie zostały one nawet odrębnie wymienione, co można tłumaczyć tym, że stanowią one nieodłączny element pozostałych usług. Odwołujący wskazał, że jeżeli usługi w zakresie monitorowania i napraw awarii oraz prowadzenia badań nie zostaną wykonane, to niemożliwym może się stać zapewnić stałej sprawności, gotowości i wydolności infrastruktury wodnokanalizacyjnej do niezakłóconych dostaw wody i odprowadzania ścieków. A zatem, bez prawidłowego wykonania usług dodatkowych, nie zostanie prawidłowo wykonana usługa główna. Co za tym idzie, należy uznać, że istnieje ścisły związek pomiędzy czynnościami, które mają być wykonane przez wykonawcę, któremu zostanie udzielone zamówienie. Wszystkie te czynności mają bowiem zapewnić prawidłową eksploatację infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego. Rozdzielenie tych czynności spowoduje zmianę ich charakteru lub wartości z punktu widzenia Zamawiającego Odwołujący wskazał, że celem Postępowania jest wybranie wykonawcy, który będzie odpowiadał za prawidłową eksploatację infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego. Z perspektywy Zamawiającego istotne jest więc, aby jeden podmiot wykonywał wszystkie czynności związane z tą eksploatacją i aby prace te wykonywane były łącznie. W szczególności, należy przyjąć, że wartość ekonomiczną z perspektywy Zamawiającego prezentuje taki sposób wykonania czynności, że łącznie wykonywana jest eksploatacja infrastruktury (dostawy wody/odbiory ścieków), monitorowanie tej infrastruktury pod kątem ewentualnych awarii lub zakłóceń w ich działaniu oraz niezwłoczna naprawa tych awarii (w niezbędnym zakresie, który może obejmować wymianę urządzeń, rur czy też przywracanie nawierzchni do stanu pierwotnego). Jednocześnie, aby prawidłowo wykonać usługę w zakresie eksploatacji wodociągu, wykonawca powinien bowiem dbać, by wodociąg działał sprawnie — przykładowo: usuwać awarie — oraz aby woda spełniała wymogi jakościowe. Z perspektywy Zamawiającego, nie miałoby sensu rozdzielanie tych usług, skoro wykonawca jako podmiot obsługujący sieć wodociągów będzie miał najlepszą możliwość monitorowania i usuwania awarii oraz prowadzenia takich badań. W ocenie Odwołującego, uwzględniając powyższe, biorąc pod uwagę charakterystykę wszystkich czynności składających się na przedmiot zamówienia oraz zasady na jakich mają być one świadczone należy w ocenie Odwołującego uznać, że wszystkie czynności opisane w OPZ są tak ściśle ze sobą powiązane, że w aspekcie gospodarczym tworzą obiektywnie jedną całość, która jako jedno świadczenie kompleksowe powinno podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w praktyce organów podatkowych. Przykładowo: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w wiążącej informacji stawkowej z dnia 28 kwietnia 2022 r., znak 0112-KDSL1-1.440.101.2021.7 Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w wiążącej informacji stawkowej z dnia 6 czerwca 2023 r., znak 0111-KDSB1-2.440.83.2023.3.lKR, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w wiążącej informacji stawkowej z dnia 24 czerwca 2022 r., znak 0111-KDSB1-1.440.94.2022.1.WK. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, należy uznać, że dla celów rozliczenia podatku VAT przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania jest wykonanie dwóch świadczeń kompleksowych (złożonych), tj. usługi związanej z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz usługi związanej z odprowadzaniem ścieków. Klasyfikacja czynności będących przedmiotem zamówienia na gruncie PKWiU Uwzględniając powyższą konkluzję, iż przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania jest świadczenie kompleksowe, stawkę VAT właściwą dla opodatkowania świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowaniu należy określić dla dwóch usług głównych, tj. a)usługi związanej z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz b)usługi związanej z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. Stosownie do brzmienia art. 5a Ustawy o VAT, towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5 Ustawy o VAT, wymienione w klasyfikacji w układzie odpowiadającym Nomenklaturze scalonej (CN) lub w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są klasyfikowane według Nomenklatury scalonej (CN) lub klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują działy, pozycje, podpozycje lub kody Nomenklatury scalonej (CN) lub symbole klasyfikacji statystycznych. Do celów opodatkowania podatkiem VAT w zakresie usług należy stosować Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług („PKWiU”). Sekcja E PKWiU obejmuje "Usługi dostarczania wody, ścieki i odpady oraz usługi związane z ich rekultywacją”. W sekcji E PKWiU zawarty jest między innymi Dział 36: Dział 36 "Woda w postaci naturalnej; usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody" obejmuje: pobór, uzdatnianie i dystrybucję wody dla potrzeb domowych i przemysłowych, pobór wody z różnych źródeł, dystrybucję wody różnymi środkami, obsługę systemów irygacyjnych, z wyłączeniem wykorzystania ich do celów rolniczych. Dział ten nie obejmuje: usług związanych z wykorzystywaniem systemów irygacyjnych do celów rolniczych, sklasyfikowanych w 01.61.10.0, usług związanych z oczyszczaniem ścieków w celu likwidacji zanieczyszczeń, sklasyfikowanych w 37.00.11.0, usług w zakresie transportu wody rurociągami przesyłowymi, sklasyfikowanego w 49.50.19.05.5.2. Dział 36 obejmuje grupowanie 36.00.20.0 ”Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych”, które obejmuje: usługi związane z oczyszczaniem wody w celu jej dostawy, usługi uzdatniania wody dla celów przemysłowych i innych, usługi dostarczania wody za pośrednictwem sieci wodociągowych, cysternami lub innymi środkami transportu, usługi związane z obsługą systemów irygacyjnych, usługi konserwacji wodomierzy. Grupowanie to nie obejmuje: usług związanych z obsługą systemów irygacyjnych do celów rolniczych, sklasyfikowanych w 01.61.10.0, usług oczyszczania ścieków, sklasyfikowanych w 37.00.11.0, robót związanych z budową magistrali i linii wodociągowych oraz obiektów do uzdatniania wody, sklasyfikowanych w 42.21.23.0, usług instalowania wodomierzy, sklasyfikowanych w 43.22.11.0, usług w zakresie transportu wody rurociągami przesyłowymi, sklasyfikowanych w 49.50.19.0, odczytywania wskazań wodomierzy, sklasyfikowanego w 82.99.19.0. W sekcji E PKWiU zawarty jest między innymi Dział 37: Dział 37 "Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków; osady ze ścieków kanalizacyjnych" obejmuje: obsługę sieci kanalizacyjnych i systemów oczyszczania ścieków, usługi związane z gromadzeniem i transportem ścieków przemysłowych lub pochodzących z gospodarstw domowych oraz wody deszczowej za pomocą sieci kanalizacyjnej, kolektorów, zbiorników oraz pozostałych środków transportu (wagonów-cystern itp.), usługi związane z opróżnianiem i czyszczeniem zbiorników gnilnych, dołów ściekowych (kloacznych); usługi związane z utrzymaniem toalet chemicznych, usługi związane z oczyszczaniem ścieków (włączając ścieki przemysłowe, ścieki pochodzące z gospodarstw domowych itp.) w procesach fizycznych, chemicznych i biologicznych, takich jak: odsiewanie, filtrowanie, oczyszczanie mechaniczne na kratach i sitach, sedymentację itp., usługi w zakresie utrzymania, czyszczenia systemów kanalizacyjnych i drenażowych, włączając przetykanie rur. Dział ten nie obejmuje: usług w zakresie odkażania wód powierzchniowych i wód gruntowych w miejscu ich skażenia, sklasyfikowanych w 39.00.11.0, usług w zakresie czyszczenia i udrażniania instalacji wodno-kanalizacyjnych w budynkach, sklasyfikowanych w 43.22.11.05.6.2. Dział 37 obejmuje grupowanie 37.00.11.0 „Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków”, które obejmuje: usługi związane z odprowadzaniem ścieków, zazwyczaj wykonywane za pomocą systemów ściekowych, kanalizacyjnych lub drenażowych, usługi oczyszczania ścieków (włączając ścieki przemysłowe, pochodzące z gospodarstw domowych, basenów kąpielowych itp.) w procesach fizycznych, chemicznych i biologicznych, takich jak: odsiewanie, filtrowanie, oczyszczanie mechaniczne na kratach i sitach, sedymentacja itp., usługi związane z utrzymaniem, czyszczeniem systemów kanalizacyjnych i drenażowych, włączając przetykanie rur. Grupowanie to nie obejmuje: usług związanych z poborem lub oczyszczaniem wody, sklasyfikowanych w 36.00, usług związanych z rozprowadzaniem wody w systemie sieciowym, sklasyfikowanych w 36.00.20.0, budowy, naprawy i przebudowy systemów kanalizacyjnych, sklasyfikowanych w 42.21.2, usług czyszczenia i udrażniania instalacji wodnokanalizacyjnych w budynkach, sklasyfikowanych w 43.22.11.0. W ocenie Odwołującego, uwzględniając zakres wskazanych powyżej sekcji, działów i grupowań oraz zakres usług dominujących, które są przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania należy uznać, że: a)Usługi związane z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych — tj. usługi określone w punkcie 3.1 OPZ wraz z usługami pomocniczymi do ich wykonania, które są opisane w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ należy klasyfikować do grupowania 36.00.20.0 "Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych", b)Usługi związane z odprowadzaniem ścieków — tj. usługi określone w punktach 3.2, 3.3, 5 i 6 OPZ wraz z usługami pomocniczymi do ich wykonania, które są opisane w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ należy klasyfikować do grupowania 37.00.11.0 „Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków”. Stawka VAT właściwa dla opodatkowania świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia Zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146ea ust. 1 Ustawy o VAT podstawowa stawka podatku VAT wynosi obecnie 23%. Stosowanie do art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146ea ust. 2 Ustawy o VAT dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 8%. W pozycji 24 Załącznika nr 3 do Ustawy o VAT wskazane są „Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych” klasyfikowane do grupowania 36.00.20.0 PKWiU. Ponadto, w pozycji 26 Załącznika nr 3 do Ustawy o VAT wskazane są usługi klasyfikowane do Działu 37 PKWiU, ale tylko usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. W ocenie Odwołującego mając na względzie przytoczone powyżej przepisy VAT oraz wskazaną w punkcie 5.7 klasyfikację przedmiotu zamówienia na gruncie PKWiU: a)Wykonanie usług związanych z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych tj. usług określonych w punkcie 3.1 OPZ wraz z usługami pomocniczymi do ich wykonania, które są opisane w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ powinno podlegać opodatkowaniu VAT według stawki 8%. b)Wykonanie usług związanych z odprowadzaniem ścieków — tj. usług określonych w punktach 3.2, 3.3, 5 i 6 OPZ wraz z usługami pomocniczymi do ich wykonania, które są opisane w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ powinno podlegać opodatkowaniu VAT według stawki 8%. Według Odwołującego z przepisów prawa podatkowego jasno wynika, że do zakresu Zamówienia zastosowanie znajdzie stawka obniżona (VAT 8%). W szczególności, z przepisów ustawy o VAT i praktyki interpretacyjnej wynika, że czynności, które obejmują utrzymanie sprawności sieci są objęte stawką obniżoną. Nie ulega też wątpliwości, że ze stawki obniżonej korzystać może refakturowanie tych usług na osoby trzecie, np. w związku z umową najmu. Ponadto z przepisów ustawy o VAT wprost nie wynika, aby zastosowanie stawki obniżonej było uwarunkowane istnieniem stosunku prawnego z bezpośrednim konsumentem (odbiorcą usługi). Ze stawki obniżonej korzystają usługi: a)związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych b)związane z handlem wodą dostarczaną za pośrednictwem sieci wodociągowych c)związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków Ustawa o VAT, ani PKWiU nie określają jaki charakter ma mieć ten związek (bezpośredni, pośredni), ale uwagę zwraca odrębne objęcie stawką obniżoną w szczególności usług związanych z handlem. W konsekwencji Odwołujący jest zdania, że dla objęcia usługi stawką obniżoną wystarczające jest, aby: 1) przedmiotowo czynność wpisywała się w czynności związane z już istniejącą (zwartą) umową o dostawę wody/odbiór ścieków; 2) była świadczona na rzecz strony takiej umowy — przy czym bez znaczenia pozostaje, czy usługa jest świadczona na rzecz odbiorcy wody/wprowadzającego ścieki, czy też na rzecz podmiotu dostarczającego wodę/ścieki. PKWiU, ani ustawa o VAT nie daje podstawy do różnicowania stawki z uwagi na podmiot, na rzecz którego świadczona jest usługa (z perspektywy strony umowy o dostawę wody/odbiór ścieków). Odwołujący zwrócił uwagę, że stosownie do pkt 5.3.2 zasad metodycznych, każdą usługę należy zaliczać do odpowiedniego grupowania zgodnie z jej charakterem, niezależnie od symbolu PKD, pod którym został zaklasyfikowany w krajowym rejestrze urzędowym podmiotów gospodarki narodowej REGON podmiot gospodarczy wykonujący usługę. Zgodnie z Projektem Umowy, wykonawca ma w szczególności obowiązek zapewnienia ciągłości dostawy wody i odprowadzania ścieków dla wszystkich odbiorców na terenie Zamawiającego, z którymi zostały zawarte umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków oraz prowadzenie prawidłowej eksploatacji sieci kanalizacji deszczowej oraz wykonywania prac eksploatacyjnych zgodnie z wymogami instrukcji fabrycznych i na poziomie aktualnej wiedzy i doświadczenia techniczno—organizacyjnego; wykonywanie prac interwencyjno-naprawczych, likwidowanie awarii, usuwanie zakłóceń i zagrożeń awaryjnych w infrastrukturze oraz budynkach i obiektach ZMPG S.A (Wykonawca prowadzić będzie dyżury pogotowia technicznego). W ramach umowy Wykonawca ma również dokonywać wydawania wody na statki oraz odbioru ścieków ze statków. Ww. czynności polegają zatem na przejęciu od Zamawiającego faktycznego realizowania dostaw wody/odbioru ścieków z wykorzystaniem powierzonej infrastruktury. W efekcie Zamówienia: a)Zamawiający pozostanie stroną umów o dostawę/odbiór ścieków (tj. w rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT pozostanie prawnym usługodawcą usługi, ale faktycznie nie będzie jej wykonywał w części powierzonej wykonawcy); b)Wykonawca będzie realizował faktyczne czynności związane z dostawą wody/odbiorem ścieków, włącznie z dostarczeniem danych z odczytów wodomierzy — tj. wykonywał czynności bezpośrednio i ściśle związane z dostawą wody/odbiorem ścieków na rzecz odbiorców usług (tj. podmiotów, z którymi umowy ma zawarte Zamawiający). Wobec powyższego do usług nabytych przez Zamawiającego od wykonawcy w sprawie winien znajdować zastosowanie art. 8 ust. 2a ustawy o VAT, zgodnie z którym w przypadku gdy podatnik, działając we własnym imieniu [Zamawiający], ale na rzecz osoby trzeciej [usługobiorca usługi dostawy wody/odbioru ścieków], bierze udział w świadczeniu usług, przyjmuje się, że ten podatnik sam otrzymał i wyświadczył te usługi. Innymi słowy, w stosunku do usługobiorcy usług Zamawiający występuje jako podmiot, który nabył na jego rzecz usługi związane z dostawą wody/odbiorem ścieków od wykonawcy, które to usługi następnie odprzedaje w wykonaniu zawartej umowy. Ocena ofert w Postępowaniu i uzasadnienie przez Zamawiającego odrzucenia ofert wykonawców, w tym Odwołującego Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią SW Z, Zamawiający przewidział, że cenę za realizację Zamówienia należy podać zgodnie z formularzem cenowym I oraz formularzem cenowy Il — zgodne z wzorem stanowiącym Załącznik nr 2A do SW Z. Zamawiający uzasadnił odrzucenie ofert wykonawców odnosząc się do stawek VAT wskazanych w każdym z tych formularzy. W zakresie formularza cenowego I (dla zakresu rozliczanego ryczałtowo) Odwołujący wskazał w każdym przypadku stawkę VAT 8%. Pozostali wykonawcy (poza Wykonawca Veolia) wskazali stawkę 23%, którą Zamawiający uznał za prawidłową. Z uwagi na wskazanie stawki VAT 8% oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy Veolia została odrzucona. Zamawiający w protokole Postępowania wskazał wobec Odwołującego, że „w Formularzu cenowym I (poz. 1-4) dla usług w zakresie eksploatacji i utrzymania sprawności technicznej sieci, przyłączy, instalacji i urządzeń wodnokanalizacyjnych należących do Zamawiającego (rozliczane ryczałtowo) podana została błędna preferencyjna stawka podatku VAT 8% — usługi są opodatkowane według podstawowej stawki VAT 23%. (...). W przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska o kompleksowym charakterze świadczenia w przypadku usług wymienionych w pozycjach nr 1-4 Formularza cenowego I (...)". Jak wykazano w pkt 1-5 niniejszego odwołania powyższe twierdzenia Zamawiającego stoją w rażącej sprzeczności z przepisami prawa podatkowego. Podsumowując, w zakresie formularza cenowego I (dla zakresu rozliczanego ryczałtowo), Zamawiający błędnie wskazał stawkę VAT 23% i tym samym bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego (który wskazał prawidłową stawkę VAT 8%) i dokonał zaniechania odrzucenia ofert Wykonawca Tarlan oraz Wykonawcy Wodociągi Gdańskie z uwagi na podanie przez tych wykonawców nieprawidłowej stawki 23% dla tego zakresu Zamówienia. W zakresie formularza cenowego Il (dla zakresu rozliczanego kosztorysowo), który składał się ze 165 pozycji Odwołujący wskazał w każdym przypadku stawkę VAT 8%. Pozostali wykonawcy wskazali odmienne stawki: a)Wykonawca Veolia zróżnicowane stawki VAT (albo 8% albo 23%); b)Wykonawca Tarlan zróżnicowane stawki VAT (albo 8% albo 23%); c)Wykonawca Wodociągi Gdańskie zróżnicowane stawki VAT (albo 8% albo 23%). Zamawiający w zakresie Odwołującego wskazał w protokole Postępowania: „Natomiast w poz. nr 3-99 i nr 101-165 Formularza cenowego Il, podana została błędna preferencyjna stawka podatku VAT 8% — usługi są opodatkowane według podstawowej stawki VAT 23%.” W przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska o kompleksowym charakterze świadczenia w przypadku usług wymienionych (...) w pozycjach nr 3-99 i nr 101-165 Formularza cenowego Il, ponieważ usługi wymienione w formularzach cenowych nie będą wykonywane w ramach usługi głównej tj. usługi w zakresie dostawy wody, odprowadzania i oczyszczania ścieków. " Jak wykazano w pkt 1. do 5. niniejszego odwołania, w zakresie formularza cenowego Il (dla zakresu rozliczanego kosztorysowo) prawidłowa stawka VAT dla wszystkich pozycji wynosi 8%, tj. stawka, którą wskazał Odwołujący. Zamawiający błędnie wskazał stawkę 23% dla pozycji 399 oraz 101-165 i tym samym bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego. W zakresie Wykonawcy Veolia Zamawiający wskazał: "W Formularzu cenowym Il, dla usługi wymienionej w poz. nr 100 podana została błędna stawka podatku VAT 23% — usługa jest opodatkowana według preferencyjnej stawki VAT 8%. Usługa związana z dostawą wody beczkowozem wymieniona w poz. nr 100 Formularza cenowego Il zgodnie z pkt 3.5.9. OPZ (Załącznik nr 1 do SIW Z) dotyczy dostawy wody do celów socjalnobytowych jeżeli przerwa w dostawie wody będzie dłuższa niż 4 godz.” „Natomiast w poz. nr 68-84, nr 144-145 i nr 164 Formularza cenowego Il, podana została błędna preferencyjna stawka podatku VAT 8% — usługi są opodatkowane według podstawowej stawki VAT 23%. W przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska o kompleksowym charakterze świadczenia (...) w pozycjach nr poz. nr 68-84, nr 144-145 i nr 164 Formularza cenowego Il, ponieważ przedmiotowe usługi nie będą wykonywane w ramach usługi głównej tj. usługi w zakresie dostawy wody, odprowadzania i oczyszczania ścieków. ” W ocenie Odwołującego, niezależnie od istnienia czy braku kompleksowości części wynagradzanej kosztorysowo Zamawiający błędnie nie wskazał w odrzuceniu oferty Wykonawcy Veolia na następujące nieprawidłowe stawki VAT: a)Pozycja 66: Wymiana maty sorpcyjnej w separatorze lub osadniku na kanalizacji deszczowej, PKW IU 37.00.11.0 (należało wskazać 8%, Wykonawca Veolia wskazał 23%); b)Pozycja 67: Udrażnianie studzienek schładzających w kotłowniach, PKW IU 37.00.11.0 (należało wskazać 8%, Wykonawca Veolia wskazał 23%); c)Pozycja 94: Monitoring sieci kanalizacyjnych kamerą inspekcyjną, zapis na płycie CD/DVD wraz z pomiarem spadków na przeglądanym fragmencie sieci (należało wskazać 8%, Wykonawca Veolia wskazał 23%) d) Pozycja 144: Udrożnienie zatoru na rurze do k 160 spiralą ręczną do 15m (należało wskazać 8%, Wykonawca Veolia wskazał 23%); d)Pozycja 145: Udrożnienie zatoru na rurze do k 160 spiralą mechaniczną do 30m (należało wskazać 8%, Wykonawca Veolia wskazał 23%); e)Pozycja 164: Inspekcja kamerą instalacji kanalizacyjnej do średnicy k 160 i długości 30m (należało wskazać 8%, Wykonawca Veolia wskazał 23%). W zakresie Wykonawcy Wodociągi Gdańskie Zamawiający wskazał: „ W Formularzu cenowym Il, dla usługi wymienionej w poz. nr 100 podana została błędna stawka podatku VAT 23%. — usługa jest opodatkowana według preferencyjnej stawki VAT 8%. Usługa związana z dostawą wody beczkowozem wymieniona w poz. nr 100 Formularza cenowego Il zgodnie z pkt 3.5.9. OPZ (Załącznik nr 1 do SIW Z) dotyczy dostawy wody do celów socjalno-bytowych jeżeli przerwa w dostawie wody będzie dłuższa niż 4 godz.” Jednocześnie Zamawiający błędnie przyjął, że w zakresie pozycji formularza cenowego Il 3-99 oraz 101-165 Wykonawca Wodociągi Gdańskie wskazał prawidłowo stawkę VAT 23%, podczas gdy zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w pkt 1.do 5. niniejszego odwołania należało wskazać dla tych pozycji stawkę VAT 8%. W zakresie Wykonawcy Tarlan Zamawiający wskazał: „W Formularzu cenowym Il, dla usługi wymienionej w poz. nr 100 podana została błędna stawka podatku VAT 23% — usługa jest opodatkowana według preferencyjnej stawki VAT 8%. Usługa związana z dostawą wody beczkowozem wymieniona w poz. nr 100 Formularza cenowego // zgodnie z pkt 3.5.9. OPZ (Załącznik nr 1 do SIW Z) dotyczy dostawy wody do celów socjalno-bytowych jeżeli przerwa w dostawie wody będzie dłuższa niż 4 godz.”. W Formularzu cenowym Il, dla usług wymienionych w poz. nr 68-84, 144-145 i 164 podana została błędna preferencyjna stawka podatku VAT 8% — usługi są opodatkowane według podstawowej stawki VAT 23%. ” Jednocześnie Zamawiający błędnie przyjął, że w zakresie pozycji 3-67, 85-93, 94-99, 101 -143 oraz od 146 -163 oraz 165 formularza cenowego Il, że Wykonawca Tarlan wskazał prawidłowo stawkę VAT 23%, podczas gdy zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w pkt 1 - do 5 niniejszego odwołania należało wskazać dla tych pozycji stawkę VAT 8%. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług eksploatacji, obsługi, konserwacji oraz utrzymania sprawności eksploatacyjnej infrastruktury portowej w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Opisie przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami (OPZ), stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. W pkt 19.1 SW Z, Zamawiający wskazał, że ofertę należy sporządzić na Formularzu oferty, stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ – Formularz nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 Ustawy. Izba ustaliła, że w Rozdziale 21 SWZ – Sposób obliczenia ceny, Zamawiający zawarł następujące postanowienia: 21.1.Wykonawca zobowiązany jest określić cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie w Formularzu oferty (sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z) łącznej ceny ofertowej brutto, ustalonej na podstawie Formularzy cenowych I i II (Załącznik nr 2A do SW Z), stanowiącą sumę Ryczałtowego wynagrodzenia całkowitego brutto (z Formularza cenowego I) oraz Kosztorysowego wynagrodzenia całkowitego brutto (z Formularza cenowego II). 21.2.Cena oferty musi być podana w polskich złotych. Całość rozliczeń między Zamawiającym, a Wykonawcą będzie prowadzona w złotych polskich. 21.2. Zaoferowane w Formularzu cenowym I (Załącznik nr 2A do SW Z) ceny stanowią wynagrodzenie ryczałtowe i muszą uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszelkiego rodzaju opłaty oraz podatki, ewentualne upusty i rabaty oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez Wykonawcę z tytułu prawidłowego, zgodnego z obowiązującymi przepisami i terminowego wykonania przedmiotu zamówienia, a także pozostałe składniki cenotwórcze, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) oraz Projektowanymi postanowieniami umowy (Załącznik nr 8 do SW Z), poza kosztami zakresu rozliczanego kosztorysowo wyszczególnionymi w Formularzu cenowym II. 21.3. Formularzu cenowy II (Załącznik nr 2A do SW Z) dot. zakresy rozlicznego kosztorysowo. Podane w Formularzu cenowym II ilości zostały oszacowane przez Zamawiającego w celu oceny ofert i nie mogą stanowić jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy. Wynagrodzenie za zakres rozliczny kosztorysowo będzie ustalane zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) oraz Projektowanymi postanowieniami umowy (Załącznik nr 8 SW Z), na podstawie kosztorysu powykonawczego z zastosowaniem faktycznych ilości wykonanych prac (iloczyn ilości wykonanych prac i zaoferowanych w Formularzu cenowym II cen jednostkowych). Poszczególne ceny jednostkowe muszą uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją, w tym całkowity koszt materiałów oraz całkowity koszt urządzeń wraz obsługą. Do wyceny pozycji należy przyjmować wyłącznie nowe materiały. 21.4. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę łączna cena ofertowa brutto za wykonanie zamówienia wskazana w Formularzu oferty (Załącznik nr 2 do SWZ). 21.5. Ceny muszą być: podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku (zasada zaokrąglenia – poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy zaokrąglić w górę). 21.6. Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. W takim przypadku Wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) usługi, której świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Izba ustaliła, że w Załączniku nr 1 – OPZ, Zamawiający szczegółowo opisał zakres zamówienia. Izba ustaliła, że w pkt I Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest prowadzenie obsługi eksploatacyjnej i utrzymanie sprawności technicznej sieci, przyłączy, instalacji i urządzeń wodno-kanalizacyjnych ZMPG S.A poprzez wykonywanie prac eksploatacyjnych, konserwacyjnych i naprawczych niżej wymienionej infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego: ·ujęć wód podziemnych, ·sieci wodociągowej wraz ze stacjami cyrkulacyjnymi i punktami do wydawania wody na statki, ·sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami ścieków, - oczyszczalni ścieków, ·sieci kanalizacji deszczowej wraz z urządzeniami podczyszczającymi i przepompowniami, ·przyłączy i instalacji wodno-kanalizacyjnych. Izba ustaliła, że Zamawiający w dalszej części szczegółowo opisał warunki techniczno-organizacyjne prowadzenia eksploatacji infrastruktury wodno-kanalizacyjnej ZMPG S.A. Zakres rzeczowy usług jakie ma realizować wykonawca obejmuje następujące czynności: i)Eksploatacja i konserwacja sieci, przyłączy i instalacji wodociągowych i obiektów inżynierskich na niej zlokalizowanych, ujęć wód głębinowych, stacji uzdatniania, stacji cyrkulacyjnych, w tym całodobowa praca pogotowia (punkt 3.1 OPZ), w szczególności: utrzymywanie sieci i dostawa wody, naprawa urządzeń sieci wodociągowej, wymiana wodomierzy, utrzymywanie całodobowego pogotowia oraz badanie wód opadowych; j)Eksploatacja i konserwacja sieci, przyłączy i instalacji oraz urządzeń systemu kanalizacji sanitarnej w tym całodobowa praca pogotowia (punkt 3.2 OPZ), w tym: utrzymywanie drożności systemu kanalizacji sanitarnej, przegląd, konserwacja i naprawa instalacji rurowych, utrzymywanie całodobowego pogotowia oraz badanie ścieków; k)Eksploatacja i konserwacja sieci, przyłączy i urządzeń kanalizacji deszczowej w tym całodobowa praca pogotowia (punkt 3.3 OPZ), w tym: utrzymywanie drożności systemu kanalizacji deszczowej, przegląd, konserwacja i naprawa instalacji rurowych, utrzymywanie całodobowego pogotowia oraz badanie wód opadowych; l)Prowadzenie odczytów, pomiarów i badań (punkt 3.4 OPZ); m)Pogotowie Awaryjne (punkt 3.5 OPZ); n)Wykonywanie robót interwencyjno-naprawczych, tj. likwidacji awarii, usuwania zakłóceń i zagrożeń awaryjnych, w zakresie obejmującym sieci, przyłącza i instalacje wodociągowe, sieci, przyłącza i instalacje kanalizacji sanitarnych i sieci, przyłącza kanalizacji deszczowej (punkt 4 opz) o)Wywóz ścieków z osadników bezodpływowych (punkt 5 OPZ); p)Odbiór ścieków ze statków (punkt 6 OPZ). Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział następujące rodzaje wynagrodzenia w projekcie umowy: a)Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie: Czynności wskazanych z punktach 3.1 i 3.5 OPZ - Eksploatacja i konserwacja sieci i instalacji wodociągowej i obiektów inżynierskich na niej zlokalizowanych, ujęć wód głębinowych, stacji uzdatniania, sieci cyrkulacyjnych w tym całodobowa praca pogotowia; Czynności wskazanych w punktach 3.2.1, 3.3.1, 3.3.2, 3.3.4 i 3.5 OPZ - Eksploatacja i konserwacja sieci i instalacji sanitarnej i deszczowej w tym całodobowa praca pogotowia; Czynności wskazanych w punktach 3.2.2 i 3.3.3 OPZ Eksploatacja i konserwacja przepompowni ścieków i wód deszczowych w tym całodobowa praca pogotowia; Czynności wskazanych z 3.2.3, 3.2.4 i 3.2.5 OPZ - Eksploatacja i konserwacja oczyszczalni ścieków; b)Wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie: Czynności wskazanych w punkcie 5 OPZ - Wywóz ścieków z osadników bezodpływowych i z oczyszczalni ścieków do najbliższego punktu zlewnego „Oczyszczalna Wschód; Czynności wskazanych w punkcie 6 OPZ - Odbiór ścieków ze statków do najbliższego punktu zlewnego „Oczyszczalnia Wschód"; Czynności wskazanych w punkcie 4 OPZ - Prace interwencyjno-naprawcze, których szczegółowy zakres został przedstawiony w punkcie 4 OPZ oraz w punktach 3-165 formularza cenowego. Izba ustaliła, że Załącznikiem do Formularza oferty były: 1. 2. Formularz cenowy I oraz Formularz cenowy II – zgodne z wzorem stanowiącym Załącznik nr 2A do SWZ; JEDZ – przygotowany przy pomocy interaktywnego formularza udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia; Izba ustaliła, że w Formularzu cenowym II, Zamawiający zawarł 165 pozycji. Wykonawca był zobowiązany wycenić każdą z nich i podać wartość podatku VAT. Formularz cenowy I zawierał 4 pozycje, które należało wycenić i wskazać stawkę VAT. Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone cztery oferty: a) Gdańskie Wodociągi S.A. — cena brutto: 43 007 421,10 zł. Izba ustaliła, że w Formularzu cenowym nr I wykonawca wskazał we wszystkich pozycjach stawkę VAT 23% oraz w Formularzu cenowym nr 2 – poz. 1 – 2 stawkę 8%, w pozostałych pozycjach stawkę VAT 23% b) TERLAN sp. z o.o. - cena brutto: 25 396 927,02 zł. Izba ustaliła, że w Formularzu cenowym nr I wykonawca wskazał we wszystkich pozycjach stawkę VAT 23% oraz w Formularzu cenowym nr 2, w poz. 1 – 2, poz 68 – 84, 94, 144, 145, stawkę VAT 8%, w pozostałych pozycjach stawkę VAT 23%. c) SAUR HORYZONT S.A. - cena brutto: 23 352 756,84 zł. Izba ustaliła, że wykonawca wskazał stawkę VAT 8% w Formularzu cenowym nr I oraz Formularzu cenowym nr 2 w poz. 1 – 165. d) Veolia Industry Polska Sp. z o.o. — cena brutto: 26 562 665,62 zł. Izba ustaliła, że wykonawca wskazał stawkę VAT 8% w Formularzu cenowym nr I oraz w Formularzu cenowym nr 2 w poz. 1 -2, 68 – 84, 144-145, 164. W pozostałych pozycjach wykonawca wskazał stawkę VAT 23%. Izba ustaliła, że w związku z zaistniałymi rozbieżnościami w ofertach dot. zastosowanych stawek VAT, Zamawiający wezwał wykonawców (pisma z dnia 23 sierpnia 2023 r.) do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu ustalenia stawki VAT dla każdej pozycji w Formularzu cenowym I i II. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 30 sierpnia 2023 r. Odwołujący wskazał: cyt.: (…) wykonanie wszystkich poszczególnych czynności wskazanych w formularzu cenowym podlega opodatkowaniu VAT według stawki 8% w wyniku uznania, że przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach przetargu jest wykonanie dwóch świadczeń kompleksowych, tj. usługi związanej z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz usługi związanej z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, które Wykonawca uznał za usługi dominujące (główne) a wszelkie pozostałe czynności stanowiące element składowy usług głównych mają charakter pomocniczy i ich celem jest jedynie umożliwienie prawidłowej realizacji usług dominujących. Wykonawca wskazuje, że dokonał szczegółowej analizy rodzaju wszystkich czynności składających się na przedmiot zamówienia związanych zarówno z uzdatnianiem i dostarczaniem wody jak i z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji warunków zamówienia, a także zasad i warunków, na jakich mają być one świadczone. Wskazana analiza pozwoliła nam przyjąć, że wszystkie czynności opisane w Opisie Przedmiotu Zamówienia mają ze sobą ścisły związek, a należyte wykonanie usług w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków nie jest możliwe bez wykonania niezbędnych usług pomocniczych takich jak badania lub naprawy. Samoistne świadczenie usług pomocniczych bez usług dominujących nie miałoby w ocenie wykonawcy sensu. W efekcie przyjętej koncepcji świadczeń kompleksowych określiliśmy stawkę VAT właściwą dla opodatkowania świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach przetargu dla dwóch usług głównych: a)usługi związanej dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych tj. usługi określonej w punkcie 3.1 OPZ wraz z usługami pomocniczymi do ich wykonania, które są opisane w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ, które na gruncie PKWiU należy klasyfikować do grupowania 36.00.20.0 "Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych", której wykonanie powinno podlegać opodatkowaniu VAT według stawki 8%. b)usługi związanej z odprowadzaniem ścieków tj. usługi określonej w punktach 3.2, 3.3, 5 i 6 OPZ wraz z usługami pomocniczymi do ich wykonania, które są opisane w punktach 3.4, 3.5 i 4 OPZ, które na gruncie PKWiU należy klasyfikować do grupowania 37.00.11.0 „Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków”, której wykonanie powinno podlegać opodatkowaniu VAT według stawki 8%. Odwołujący złożył wraz z wyjaśnieniami opinię prawno – podatkową. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 11 października 2023 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Zamawiający wskazał, że po dokonaniu badania i oceny ofert ustaliła, że we wszystkich ofertach występują błędy w zastosowanych stawkach VAT, w związku z czym wszystkie oferty zawierają niepodlegające poprawieniu błędy w obliczeniu ceny i powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji kiedy wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. Izba ustaliła, że w stosunku do każdego z wykonawców, Zamawiający zawarł w/w piśmie szczegółowe wyjaśnienia dotyczące błędnej stawki VAT. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania przez Izbę. Izba wskazuje, że art. 255 pkt 2 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wszystkie złożone oferty w postępowaniu podlegały odrzuceniu. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeśli zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, pod warunkiem, że zamawiający nie określił w SW Z stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Wymaga również zaznaczenia, że obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na zamawiającym. Powyższe stanowisko wynika treści uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11).W obu orzeczeniach Sąd Najwyższe odniósł się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez wykonawcę z kolei stawki wyższej niż obowiązująca, może nie czynić jego oferty konkurencyjną, nie ma istotnego znaczenia. Dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIW Z, to obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Jednocześnie Izba wskazuje, że dla celów opodatkowania VAT, co do zasady, stosuje się klasyfikację zgodnie z treścią rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. z 2015 r. poz. 1676, z późn. zm.) - PKWiU 2015. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o VAT dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4. Zgodnie z art. 146ea pkt 1 i 2 ustawy o VAT w roku 2023: 1)stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust. 4, wynosi 23%; 2)stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3, wynosi 8%. Izba ustaliła, że w zakresie świadczeń będących przedmiotem zarzutów opodatkowaniu 8% stawką VAT podlegają m.in.: 1)Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych (PKWiU: 36.00.20.0) - poz. 24 Załącznika 2 do ustawy o VAT 2)Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (PKWiU: ex 37) - poz. 24 Załącznika 2 do ustawy o VAT. Zgodnie z art. 2 pkt 30 ustawy o VAT przez „ex” rozumie się zakres towarów i usług węższy niż określony odpowiednio w danym dziale, pozycji, podpozycji lub kodzie Nomenklatury scalonej (CN) lub danym grupowaniu klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej (tutaj: PKWiU 2015). W konsekwencji umieszczenie ww. oznaczenia przy konkretnym symbolu statystycznym ma na celu zawężenie stosowania stawki preferencyjnej tylko do towarów/usług należących do wymienionego grupowania statystycznego, spełniających określone warunki sprecyzowane przez ustawodawcę w rubryce "nazwa towaru lub usługi (grupy towarów lub usług)”. Izba ustaliła, że zgodnie z wyjaśnieniami do PKWiU 2015, grupowanie 36.00.20.0 „Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych” obejmuje: usługi związane z oczyszczaniem wody w celu jej dostawy, usługi uzdatniania wody dla celów przemysłowych i innych, usługi dostarczania wody za pośrednictwem sieci wodociągowych, cysternami lub innymi środkami transportu, usługi związane z obsługą systemów irygacyjnych, usługi konserwacji wodomierzy. Ponadto, Izba ustaliła, że zgodnie z wyjaśnieniami do PKWiU, grupowanie 36.00.20.0 „Usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych” nie obejmuje: usług związanych z obsługą systemów irygacyjnych do celów rolniczych, sklasyfikowanych w 01.61.10.0, usług oczyszczania ścieków, sklasyfikowanych w 37.00.11.0, robót związanych z budową magistrali i linii wodociągowych oraz obiektów do uzdatniania wody, sklasyfikowanych w 42.21.23.0, usług instalowania wodomierzy, sklasyfikowanych w 43.22.11.0, usług w zakresie transportu wody rurociągami przesyłowymi, sklasyfikowanych w 49.50.19.0, odczytywania wskazań wodomierzy, sklasyfikowanego w 82.99.19.0. Izba ustaliła, że zgodnie z wyjaśnieniami do PKWiU 2015, dział 37 „Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków; osady ze ścieków kanalizacyjnych” obejmuje: obsługę sieci kanalizacyjnych i systemów oczyszczania ścieków, usługi związane z gromadzeniem i transportem ścieków przemysłowych lub pochodzących z gospodarstw domowych oraz wody deszczowej za pomocą sieci kanalizacyjnej, kolektorów, zbiorników oraz pozostałych środków transportu (wagonów-cystern itp.), usługi związane z opróżnianiem i czyszczeniem zbiorników gnilnych, dołów ściekowych (kloacznych); usługi związane z utrzymaniem toalet chemicznych, usługi związane z oczyszczaniem ścieków (włączając ścieki przemysłowe, ścieki pochodzące z gospodarstw domowych itp.) w procesach fizycznych, chemicznych i biologicznych, takich jak: odsiewanie, filtrowanie, oczyszczanie mechaniczne na kratach i sitach, sedymentację itp., usługi w zakresie utrzymania, czyszczenia systemów kanalizacyjnych i drenażowych, włączając przetykanie rur. Ponadto, Dział 37 „Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków; osady ze ścieków kanalizacyjnych” nie obejmuje: usług w zakresie odkażania wód powierzchniowych i wód gruntowych w miejscu ich skażenia, sklasyfikowanych w 39.00.11.0, usług w zakresie czyszczenia i udrażniania instalacji wodno-kanalizacyjnych w budynkach, sklasyfikowanych w 43.22.11.0. W poz. 24 Załącznika 2 do ustawy o VAT, wskazano, że preferencyjną 8% stawką VAT podlegają jedynie „Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków” (PKWiU: ex 37). Zdaniem Izby, Zamawiający prawidłowo ustalił, że wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący, zastosowali nieprawidłowe stawki VAT. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ma podstaw do uznania, że usługa stanowiąca przedmiot przedmiotowego zamówienia ma charakter kompleksowy, w ramach której usługę podstawową stanowi usługa związana z dostawą wody i odprowadzaniem ścieków, co umożliwia zakwalifikowanie usług odpowiednio do Działu PKWiU 36 i 37 i skorzystanie z preferencyjnej stawki VAT 8%. Za zbędne w tym miejscu Izba uznaje przytaczanie szeroko omówionej w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym przystępującego wykonawcy koncepcji świadczenia kompleksowego. Przestawione we wszystkich pismach argumenty są ze sobą zbierze. Izba w tym zakresie w pełni zgadza się z cytowanym w pismach orzecznictwem. Izba podkreśla w kontekście podniesionych zarzutów, że ocena czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym jest uwarunkowana okolicznościami konkretnego postępowania przetargowego, w tym w szczególności opisem przedmiotu zamówienia zwartego w dokumentach zamówienia. Nadto Izba podkreśla, że koncepcja świadczenia kompleksowego wymaga określenia świadczenia głównego oraz świadczeń pomocniczych. Dodatkowo podkreślić należy, że zastosowanie preferencyjnych (obniżonych) stawek VAT możliwe jest tylko w ściśle określonych przypadkach. Innymi słowy zgodnie z zasadą ogólną systemu VAT, dostawa towarów i świadczenie usług na terytorium kraju podlega opodatkowaniu podstawową stawką VAT (23%), a jedynie w ściśle określonych przypadkach, które należy interpretować ściśle, możliwe jest zastosowanie stawki obniżonej lub zwolnienia z VAT. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że nie było sporne pomiędzy stronami, że usługa dostawy wody oraz odprowadzania ścieków opodatkowana jest 8% stawką podatku VAT. Nie było również sporne pomiędzy stronami (co Odwołujący potwierdził podczas rozprawy), że zakresem zamówienia nie jest objęta dostawa wody oraz odprowadzenie ścieków. Nie było również sporne w sprawie, że Zamawiający jako podmiot zarządzający portem świadczy między innymi usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody (PKWiU 36.00.20.0) oraz usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (PKWiU ex. 37) za pośrednictwem własnych sieci wodno-kanalizacyjnych. Sporne zaś pozostawało pomiędzy stronami czy usługi opisane w OPZ mogą zostać sklasyfikowane jako usługi mieszczące się w Dziale 36 i 37 PKWiU. Zdaniem bowiem Odwołującego usługi określone w pkt 3.1 OPZ należy uznać za usługi związanie z dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych, zaś usługi określone w punktach 3.2, 3.3, 5 i 6 OPZ jako usługi związane z odprowadzaniem ścieków. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Po pierwsze, Izba wskazuje, że w ramach świadczenia kompleksowego, na które powołuje się Odwołujący należy wyróżnić świadczenie główne i świadczenia pomocnicze. Z lektury odwołania wynika, że Odwołujący wyróżnił dwa świadczenia główne tj. świadczenie polegające na wykonaniu usług związanych w dostarczeniem wody oraz usług związanych z odprowadzeniem ścieków, które mieszczą się odpowiednio, zdaniem Odwołującego, w Dziale PKWiU 36 i 37.W tym zakresie Izba wskazuje, że przedmiotem zamówienia nie jest dostawa wody ani odbiór ścieków. Zamawiający nie przekazuje wykonawcy swojej infrastruktury do zarządzania (nie wydzierżawia mu jej). Dostawa wody i odbiór ścieków stanowi zadanie własne Zamawiającego. Ani z OPZ ani ze wzoru umowy nie wynika, że wykonawca jest odpowiedzialny za dostawę wody i odbiór ścieków w ramach umów wiążących Zamawiającego z podmiotami, dla których te usługi świadczy. Jak słusznie wskazał przystępujący Gdańskie Wodociągi, to Zamawiający w dalszym ciągu będzie podmiotem wystawiającym faktury/rachunki za świadczenie tych usług w ramach umów jakie zawarł. To na Zamawiającym będzie spoczywał m.in. obowiązek ustalania taryf za zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, uchwalanie regulaminów, a wszelkie kwestie dotyczące realizacji tych usług będą ustalane między Zamawiającym, a tymi podmiotami. Usługa dostarczania wody/odbioru ścieków została wyłączona z zakresu zamówienia. Rodzi to, zdaniem Izby, istotne konsekwencji dla możliwości zastosowania preferencyjnej stawki VAT 8%. Zdaniem Izby, aby było możliwe powołanie się na ten wyjątek wskazany w Dziale 36 i 37, wykonawca musiałby wykazać, że zakres zamówienia obejmuje faktyczną dostawę wody/odbiór ścieków. Z taką sytuacją nie mam jednak do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Jak słusznie wskazał sam Odwołujący w treści odwołania cyt.: „(…) celem Postępowania jest wybranie wykonawcy, który będzie odpowiadał za prawidłową eksploatację infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Zamawiającego. Z perspektywy Zamawiającego istotne jest więc, aby jeden podmiot wykonywał wszystkie czynności związane z tą eksploatacją i aby prace te wykonywane były łącznie”. Celem postępowania – świadczeniem głównym - nie jest więc dostawa wody/odprowadzenie ścieków, ale utrzymanie, eksploatacja, naprawa określonej infrastruktury. Dział 36 PKWiU obejmuje usługi związane z dostarczaniem wody, a więc elementem koniecznych do zakwalifikowania określonej usługi do tego działu jest wykazanie, że obejmuje ona swoim zakresem „dostarczanie wody”, czego w sposób niesporny nie obejmuje przedmiotowe zamówienie. Celem zamówienia jest wyłącznie utrzymanie, konserwacja i naprawa infrastruktury. Analogiczna sytuacja odnosi się do zakresu usług związanych z infrastrukturą dotyczącą odbioru ścieków. Izba nie zgadza się z Odwołującym, że zakres usług opisany we wzorze umowy wskazuje, że wykonawca przejmuje od Zamawiającego faktyczną realizację dostaw wody/odbioru ścieków z wykorzystaniem powierzonej infrastruktury. Takie zakres obowiązków nie wynika ze wzoru umowy/OPZ. Opis Przedmiotu Zamówienia nie obejmuje bowiem swoim zakresem dostawy wody i odbioru ścieków poza pozycjami nr 1, 2 oraz 100 zawartych w Tabeli nr 2 (w ramach wynagrodzenia kosztorysowego bez gwarantowanej minimalnej ilości zrealizowanego zamówienia). Odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu sygnatur kilku wiążących informacji stawkowych na poparcie swojego stanowiska, Izba zauważa, że zostały one wydane w oparciu o ściśle opisany stan faktyczny, który nie jest tożsamy z sytuacją, w jakiej znajduje się Odwołujący w toku przedmiotowego postępowania, wobec czego ustalona stawka podatku VAT w przywołanych w odwołaniu informacjach nie może mieć zastosowania do Odwołującego. Złożona wraz z wyjaśnieniami Odwołującego opinia podatkowa jest wyłącznie stanowiskiem strony, które Izba uznała za nieprawidłowe. Zdaniem Izby wykonanie usługi utrzymania i konserwacji infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej nie może korzystać z obniżonej (8%) stawki VAT, w sytuacji, gdy nie są to usługi wykonywane pomocniczo w ramach świadczenia głównego, jakim byłaby dostawa wody lub odbiór ścieków. Ponieważ usług główna tj. dostawa wody/odbiór ścieków nie jest objęta zakresem zamówienia, zatem sporne usługi podlegają opodatkowaniu VAT według stawki podstawowej (23%). Zgodzić się należy z Przystępującym Wodociągi Gdańskie, że „Eksploatacji i konserwacji poszczególnych części składowych” (poz. 1-4 Formularza 1) stanowi świadczenie główne/zasadnicze zamówienia, zaś wykonania robót interwencyjno-naprawczych wraz z kosztami materiałów (poz. 3-99 oraz 101-165 Formularza 2) to czynności uzupełniające (pomocnicze) do usługi podstawowej w ramach usługi kompleksowej (złożonej) w zakresie zapewnienia utrzymania sprawności technicznej określonej infrastruktury. Natomiast świadczenia rozliczane kosztorysowo (zmiennie) obejmujące „Wywóz ścieków z osadników bezodpływowych i z oczyszczalni ścieków do najbliższego punktu zlewnego „Oczyszczalnia Wschód” Zakres usług zgodnie z pkt 5 OPZ; „Odbiór ścieków ze statków do najbliższego punktu zlewnego „Oczyszczalnia Wschód”. Zakres usług zgodnie z pkt. 6 OPZ.”; „dostawa wody beczkowozem 6m3” (poz. 1, 2 i 100 Formularza II) wypełniają kryteria do zakwalifikowania ich jako niezależne świadczenia z uwagi na następujące okoliczności: kryterium ekonomiczne (sens ekonomiczny danej transakcji) - wywóz/odbiór ścieków oraz dostawa wody jest świadczeniem, które zachowuje swój ekonomiczny sens w oderwaniu od świadczenia głównego polegającego na eksploatacji i konserwacji infrastruktury portowej w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej. Wywóz/odbiór ścieków oraz dostawa wody nie realizuje tego samego celu, co świadczenie zasadnicze; kryterium odbiorcy świadczenia nabywca może być zainteresowany nabyciem wyłącznie świadczenia polegającego na odbiorze/wywozie ścieków oraz dostawie wody; kryterium odrębności - odbiór/wywóz ścieków oraz dostawa wody teoretycznie może być wykonany odrębnie lub przez inny podmiot niż ten zapewniający eksploatację i konserwację określonej infrastruktury; sposób rozliczeń (wyodrębnienie ceny) - odbiór/wywóz nieczystości oraz dostawa wody będą wyceniane odrębnie, stąd istnieć będzie możliwość wyodrębnienia ceny za taką usługę. Wynagrodzenie będzie należne w zależności od faktycznej wielkości odebranych nieczystości lub dostarczonej wody (a nie np. w formie wynagrodzenia ryczałtowego). Zdaniem Izby, świadczeniem podstawowym, które realizowane będzie w ramach zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem jest świadczenie obsługi eksploatacyjnej i utrzymanie sprawności technicznej sieci, przyłączy, instalacji i urządzeń wodnokanalizacyjnych ZMPG, które to świadczenie nie będzie stanowić elementu pomocniczego dla innej usługi, lecz stanowi istotę prowadzonego postępowania. Tym samym opisane wyżej świadczenie podstawowe powinno być opodatkowane VAT stawką dla siebie właściwą tzn. podstawową stawką VAT (23%). Zdaniem Izby nie można również uznać usług w zakresie eksploatacji i utrzymania sprawności technicznej sieci, przyłączy, instalacji i urządzeń wodno - kanalizacyjnych należących do Zamawiającego, jako wchodzących w skład usługi kompleksowej w zakresie usług dostarczania wody i odprowadzania ścieków, skoro te usługi są wykonywane na podstawie odrębnej umowy. Usługi objęte przedmiotowym postępowaniem przetargowym stanowić będą samoistne czynności, które mogą być wykonywane niezależnie od wykonywanie przez Zamawiającego usługi dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Odnosząc się do zarzutu podniesionych w zakresie pozostałych ofert, Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezadane, bowiem opiera się ono na założeniu, że wykonawcy byli zobowiązani zastosować stawkę VAT w wysokości 8%. Takie stanowisko Odwołującego Izba uznała za nieprawidłowe. W szczególności, Izba wskazuje odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawca Tarlan oraz Wykonawcy Wodociągi Gdańskie w zakresie Formularza cenowego I z uwagi na podanie przez tych wykonawców nieprawidłowej stawki 23% dla tego zakresu Zamówienia, zarzut jest niezasadny, bowiem Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ustalił stawkę VAT na poziome 23%. Dalej odnosząc się do zarzutów, że Zamawiający błędnie nie wskazał w odrzuceniu oferty wykonawcy Veolia na następujące nieprawidłowe stawki VAT: pozycja 66, 67, 94, 144, 145 i 164 - stawka wskazana przez Odwołującego jest błędna. Izba wskazała powyżej, że ma zastosowanie stawka 23%, nie zaś stawka preferencyjna 8%. Jak Izba wskazała powyżej, w przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska o kompleksowym charakterze świadczenia w przypadku usług wymienionych w pozycjach nr 1-4 Formularza cenowego I oraz w pozycjach nr poz. nr 68-84, nr 144-145 i nr 164 Formularza cenowego II, ponieważ przedmiotowe usługi nie będą wykonywane w ramach usługi głównej tj. usługi w zakresie dostawy wody, odprowadzania i oczyszczania ścieków. Ponadto, Zamawiający prawidłowo wskazał, że w Formularzu cenowym II, dla usługi wymienionej w poz. nr 100 podana została błędna stawka podatku VAT 23% — usługa jest opodatkowana według preferencyjnej stawki VAT 8%. Usługa związana z dostawą wody beczkowozem wymieniona w poz. nr 100 Formularza cenowego II zgodnie z pkt 3.5.9. OPZ (Załącznik nr 1 do SW Z) dotyczy dostawy wody do celów socjalno-bytowych jeżeli przerwa w dostawie wody będzie dłuższa niż 4 godz. Opodatkowaniu stawką VAT 8 % podlegają usługi uzdatniania i dostarczania wody za pośrednictwem sieci wodociągowych lub poza systemem sieciowym np. beczkowozami, cysternami. Odnosząc się do zarzutów względem wykonawcy Wodociągi Gdańskie, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający błędnie przyjął, że w zakresie pozycji formularza cenowego Il 3 - 99 oraz 101-165 Wykonawca Wodociągi Gdańskie wskazał prawidłowo stawkę VAT 23%, podczas gdy zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w pkt 1 do 5 odwołania należało wskazać dla tych pozycji stawkę VAT 8%. Izba uznała takie stanowisko Odwołującego za nieprawidłowe, co zostało wyjaśnienie powyżej w uzasadnieniu wyroku. Odnosząc się do oferty wykonawcy Tarlan Odwołujący zarzucił, że Zamawiający błędnie przyjął, że w zakresie pozycji 3 - 67, 85 - 93, 94-99, 101 - 143 oraz od 146 - 163 oraz 165 formularza cenowego Il wykonawca Tarlan wskazał prawidłowo stawkę VAT 23%, podczas gdy zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w pkt 1 - 5 odwołania należało wskazać dla tych pozycji stawkę VAT 8%. Izba uznała takie stanowisko Odwołującego za nieprawidłowe, co zostało wyjaśnienie powyżej w uzasadnieniu wyroku. Wobec uznania, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert złożonych w postępowaniu, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 255 pkt 2 Pzp tj. niewskazania przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia ofert wykonawcy Veolia, Tarlan i Wodociągi Gdańskie wszystkich błędów w obliczeniu ceny. Jak Izba wskazała powyżej, błędy na jakie wskazał Odwołujący są oparte wyłącznie na błędnym przyjęciu przez Odwołującego możliwości zastosowania preferencyjnej stawki VAT. W konsekwencji, nie doszło do naruszenia 204 ust. 1 ustawy tj. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i § 8 ust. 2 z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3844/23 Warszawa, 12 stycznia 2024 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 stycznia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2023 r. przez Odwołującego Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o. (ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza – Radeckiego (ul. Borkowska 213, 50-556 Wrocław) przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego - Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. (ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań) orzeka: 1)oddala odwołanie, 2)kosztami postępowania obciąża Odwołującego Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o. (ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o. (ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław) tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. (ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań), - kwotę 1011 zł 13 gr (tysiąc jedenaście złotych trzynaście groszy) tytułem kosztów dojazdu na rozprawę pełnomocników Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. (ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań), 2.2. zasądza od Odwołującego Ekocentrum – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o. (ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław) na rzecz Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. (ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań) kwotę 4611 zł 13 gr (słownie: cztery tysiące sześćset jedenaście złotych trzynaście groszy) z tytułu wynagrodzenia oraz dojazdu na rozprawę pełnomocników Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. (ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 3844/23 UZASADNIENIE Zamawiający Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza – Radeckiego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Zarządzanie i nadzór nad realizacją zamierzenia inwestycyjnego pn.: „Utworzenie Zintegrowanego Centrum Pediatrycznego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza Radeckiego we Wrocławiu." Ogłoszenie ukazało się w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem: 2023/185-579823. Odwołujący Ekocentrum Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o., pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności zawodowej wskazanej w Rozdziale VIII pkt. 1.4 SW Z, tj. nie wykazał, że wskazane osoby: Projektant (Weryfikator dokumentacji projektowej), Inspektor nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektor nadzoru robót sanitarnych, Inspektor nadzoru robót elektrycznych nie legitymują się doświadczeniem wykonania w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert projektu budowlanego (dla którego wydano pozwolenie na budowę) lub pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w swojej branży przy budowie lub przebudowie obiektu szpitala, o następujących parametrach: powierzchnia użytkowa co najmniej 10 000 m² (słownie: dziesięć tysięcy metrów kwadratowych) oraz obiekt składający się przynajmniej z części diagnostycznej i części łóżkowej, w związku z czym doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych; art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. i bezpodstawne przyznanie 20 dodatkowych punktów za kryterium oceny ofert, podczas gdy przedmiotowy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności zawodowej wskazanej w Rozdziale VIII pkt. 1.4 SW Z, tj. nie wykazał, że wskazane osoby: Projektant (Weryfikator dokumentacji projektowej), Inspektor nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektor nadzoru robót sanitarnych, Inspektor nadzoru robót elektrycznych nie legitymują się doświadczeniem wykonania w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert projektu budowlanego (dla którego wydano pozwolenie na budowę) lub pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w swojej branży przy budowie lub przebudowie dla obiektu szpitala, o następujących parametrach: powierzchnia użytkowa co najmniej 10 000 m² (słownie: dziesięć tysięcy metrów kwadratowych) oraz obiekt składający się przynajmniej z części diagnostycznej i części łóżkowej, co stanowi dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w oraz art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. z postępowania, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w tym postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez Wykonawcę Sweco Polska sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej w zakresie dysponowania Projektantem (Weryfikatorem dokumentacji projektowej), Inspektorem nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektorem nadzoru robót sanitarnych, Inspektorem nadzoru robót elektrycznych. - art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wybór oferty Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej z naruszeniem powyżej wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. z dnia 11 grudnia 2023 roku; powtórzenia badania i oceny ofert; wykluczenia Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. i odrzucenie jego oferty z uwagi na to, że Wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd i mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w tym na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Zamawiający wymagał zgodnie z Rozdziałem VIII - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia pkt. 1.4 w ramach spełnienia warunku dotyczącego zdolności zawodowej, aby wykonawca dysponował i skierował do realizacji zamówienia m.in. następujący osoby: „Projektant (Weryfikator dokumentacji projektowej): a. posiada uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub którego kwalifikacje zawodowe zostały uznane w adekwatnym zakresie zgodnie z ustawą o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej, lub który ma prawo do świadczenia usługi transgranicznej w adekwatnym zakresie zgodnie z art. 20a ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów; b. legitymuje się następującym doświadczeniem: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał projekt budowlany (dla którego wydano pozwolenie na budowę) dla obiektu szpitala, o następujących parametrach: powierzchnia użytkowa co najmniej 10 000 m² (słownie: dziesięć tysięcy metrów kwadratowych) oraz obiekt składający się przynajmniej z części diagnostycznej i części łóżkowej; Zna technologię BIM; Inspektor nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych a.posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bez ograniczeń zgodnie z przepisami ustawy PB lub im odpowiadające, ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub też którego kwalifikacje zawodowe zostały uznane w adekwatnym zakresie zgodnie z ustawą o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej, lub który ma prawo do świadczenia usługi transgranicznej w adekwatnym zakresie zgodnie z art. 20a ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa; b.posiada co najmniej - pięcioletnie doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w branży konstrukcyjno-budowlanej; c.legitymuje się następującym doświadczeniem: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, pełnił funkcję przez okres co najmniej 12 miesięcy nieprzerwanie pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w branży konstrukcyjno-budowlanej przy budowie lub przebudowie obiektu szpitala, o następujących parametrach: powierzchnia użytkowa co najmniej 10 000 m² (słownie: dziesięć tysięcy metrów kwadratowych) oraz obiekt składający się przy najmniej z części diagnostycznej i części łóżkowej; Inspektor nadzoru robót sanitarnych a. posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci i instalacji cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodnych i kanalizacyjnych, bez ograniczeń zgodnie z przepisami ustawy PB lub im odpowiadające, ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub też którego kwalifikacje zawodowe zostały uznane w adekwatnym zakresie zgodnie z ustawą o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej, lub który ma prawo do świadczenia usługi transgranicznej w adekwatnym zakresie zgodnie z art. 20a ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa; b. posiada co najmniej pięcioletnie doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w branży sanitarnej; legitymuje się następującym doświadczeniem: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przez okres co najmniej 12 miesięcy nieprzerwanie pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w branży sanitarnej przy budowie lub przebudowie obiektu szpitala, o następujących parametrach: powierzchnia użytkowa co najmniej 10 000 m² (słownie: dziesięć tysięcy metrów kwadratowych) oraz obiekt składający się przy najmniej z części diagnostycznej i części łóżkowej; Inspektor nadzoru robót elektrycznych: a.posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, bez ograniczeń zgodnie z przepisami ustawy PB lub im odpowiadające, ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub też którego kwalifikacje zawodowe zostały uznane w adekwatnym zakresie zgodnie z ustawą o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej, lub który ma prawo do świadczenia usługi transgranicznej w adekwatnym zakresie zgodnie z art. 20a ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa; b.posiada co najmniej pięcioletnie doświadczenie w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w branży elektrycznej; c.legitymuje się następującym doświadczeniem: w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, w okresie co najmniej 12 miesięcy nieprzerwanie pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w branży elektrycznej przy budowie lub przebudowie obiektu szpitala o następujących parametrach: powierzchnia użytkowa co najmniej 10 000 m2 (słownie: dziesięć tysięcy metrów kwadratowych) oraz obiekt składający się przy najmniej z części diagnostycznej i części łóżkowej." Pismem z dnia 22 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Sweco Polska sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym do Wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. w zakresie Projektanta (Weryfikatora dokumentacji projektowej), Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektora nadzoru robót sanitarnych, Inspektora nadzoru robót elektrycznych wskazał inwestycję pn. Rozbudowa budynku Nr 1 na potrzeby Zintegrowanego Bloku Operacyjnego w 4 Wojskowym Szpitalu Klinicznym z Polikliniką SP ZOZ we Wrocławiu K-2857,prowadzoną przez Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Weigla 5, 50-981 Wrocław. WykonawcaSweco Polska sp. z o.o. wskazał, że powierzchnia użytkowa zrealizowanej pod tą nazwą inwestycji wynosi powyżej 10 000 m² i obiekt składa się m.in. z części diagnostycznej i części łóżkowej. 11 grudnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. Odwołujący nie zgodził się z wyborem Zamawiającego i wniósł odwołanie. W treści odwołania wskazał, że z informacji posiadanych przez Odwołującego wbrew oświadczeniu złożonemu przez Wykonawcę Sweco Polska sp. z o.o. inwestycja pn. Rozbudowa budynku Nr 1 na potrzeby Zintegrowanego Bloku Operacyjnego w 4 Wojskowym Szpitalu Klinicznym z Polikliniką SP ZOZ we Wrocławiu K-2857nie spełnia wymaganego parametru w zakresie powierzchni użytkowej tj. powierzchnia użytkowa obiektu wykonanego w ramach tej inwestycji jest mniejsza niż 10 000 m2. Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej zwrócił się do Zamawiającego - 4 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SPZOZ we Wrocławiu o wskazanie powierzchni użytkowej zrealizowanej i wskazanej przez Wykonawcę Sweco Polska sp. z o.o. inwestycji, który poinformował, że powierzchnia użytkowa Zintegrowanego Bloku Operacyjnego wynosi 6 255,87 m2. Ponadto Odwołujący zwrócił się również z wnioskiem do Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru, który poinformował, że dla inwestycji wskazywanej przez Wykonawcę Sweco Polska sp. z o.o. przedmiotowy organ wydał decyzję udzielającą pozwolenie na użytkowanie Zintegrowanego Bloku Operacyjnego, a na podstawie prowadzonych ewidencji powierzchnia użytkowa budynku wynosi 6 255,87 m2. Powyższe dokumenty wyraźnie potwierdzają, że powierzchnia użytkowa Zintegrowanego Bloku Operacyjnego w 4. Wojskowym Szpitalu Klinicznym we Wrocławiu wynosi 6 255,87 m2. Zdaniem Odwołującego na podstawie powyższych okoliczności należy uznać, że oferta Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z Rozdziałem XXI ust. 6 - 7 Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiadać będzie wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz w SW Z i zostanie oceniona, jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryterium wyboru, a ocenie będą podlegać wyłącznie oferty niepodlegające odrzuceniu. Kryteria oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, opisane zostały w Rozdziale XXI SW Z. Jedno z kryteriów dotyczyło doświadczenia zespołu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Osoby, których dodatkowe doświadczenie będzie punktowane, muszą być tożsame z osobami wskazanymi na spełnienie warunku udziału w postępowaniu; punkty będą przyznane za doświadczenie ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności Zamawiający powinien dokonać oceny spełnienia przez danego wykonawcę wymagań "brzegowych", tj. takich, które, w przypadku ich niespełnienia, nie pozwalają przejść do badania dodatkowego doświadczenia osób wskazanych do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał w Rozdziale XXI pkt. 4 SW Z, że punkty w ramach kryteriów oceny ofert będą przyznane za doświadczenie ponad minimum wymagane w warunkach udziału w Postępowaniu. Przyznanie punktów w liczbie większej niż 0, uzależnione jest od ustalenia, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. W opinii Odwołującego powodem, dla którego Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. nie powinien otrzymać dodatkowych punktów w ramach analizowanego kryterium, jest brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. W ocenie Odwołującego, z uwagi na brak spełniania przez Wykonawcę Sweco Polska sp. zo.o. warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, oferta Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. winna zostać odrzucona w ślad za treścią art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, niezależnie od tego, że oferta Wykonawcy Sweco Polska sp. zo.o. powinna zostać odrzucona w na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych to względem Wykonawcy są spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 8, a co najmniej pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. przedstawił Zamawiającemu informacje obiektywnie nieprawdziwe w zakresie dotyczącym doświadczenia Projektanta (Weryfikatora dokumentacji projektowej) i Inspektorów poszczególnych specjalizacji i przemilczał fakt, iż wykazywana inwestycja pn. Rozbudowa budynku Nr 1 na potrzeby Zintegrowanego Bloku Operacyjnego w 4 Wojskowym Szpitalu Klinicznym z Polikliniką SP ZOZ we Wrocławiu K-2857nie spełnia warunku w zakresie wykonania przez Projektanta projektu budowlanego (dla którego wydano pozwolenie na budowę) oraz pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w swojej branży przy budowie lub przebudowie obiektu szpitala o powierzchni użytkowej co najmniej 10 000 m2. W ocenie Odwołującego zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Sweco Polska sp. zo.o. z postępowania stanowiłoby przy tym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, która gwarantuje wykonawcom równe szanse w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W treści pisma procesowego oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. (uczestnik postępowania po stronie Zamawiającego) wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. W piśmie procesowym wskazał, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, a w związku z tym odwołanie winno podlegać oddaleniu. Jak wskazał Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o., zgodnie z definicją zawartą w Rozdziale VIII pkt 2.2 SW Z: „przez „obiekt szpitala" Zamawiający rozumie „jeden lub więcej budynków, użytkowanych jako szpital - powiązanych funkcjonalnie, w których świadczy się usługi lecznictwa zamkniętego jako usługi dominujące, zlokalizowanych na wspólnym terenie". W treści odwołania i załączonych doń dokumentach mających potwierdzać zasadność twierdzeń Odwołującego, Odwołujący zaprezentował dane dotyczące powierzchni użytkowej Zintegrowanego Bloku Operacyjnego (budynku nr 74) i na tej podstawie sformułował ww. zarzuty. Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. wyjaśnił, że wskazana przez Przystępującego w odniesieniu do doświadczenia ww. osób, inwestycja pn. „Rozbudowa budynku Nr 1 na potrzeby Zintegrowanego Bloku Operacyjnego w 4 Wojskowym Szpitalu Klinicznym z Polikliniką SP ZOZ we Wrocławiu K-2857" obejmowała nie tylko budynek nr 74 (budynek Zintegrowanego Bloku Operacyjnego), a również budynek nr 1 (budynek szpitalny). Wskazuje na to już sama nazwa ww. inwestycji („Rozbudowa budynku Nr 1"), a także okoliczność tę potwierdził jednoznacznie inwestor dla ww. zadania. Przedmiotowe zadanie obejmowało również rozbudowę budynku nr 1 i jego powiązanie z budynkiem nr 74, w tym przykładowo wykonanie w budynku nr 1 termomodernizacji, stosownych przebić, prac w zakresie instalacji etc. Obydwa budynki (nr 74 i nr 1) są ze sobą połączone na kilku kondygnacjach szeregiem pomieszczeń, łącznikami do transportu osób po operacji, oraz przebiciami do istniejących przejść ewakuacyjnych. Obydwa ww. budynki (budynek nr 74 - Zintegrowany Blok Operacyjny, i budynek nr 1 - budynek szpitalny) są tym samym powiązane ze sobą funkcjonalnie i faktycznie (łączą się i przenikają), świadczone są w nich usługi lecznictwa zamkniętego jako usługi dominujące i zlokalizowane są one na wspólnym terenie. Powiązanie ww. budynków potwierdza również treść Załącznika nr 5 do odwołania, zgodnie z którym budynki nr 74 i nr 1 są odrębnymi budynkami z sobą połączonymi. Ww. budynki łącznie stanowią tym samym „obiekt szpitala" zgodnie z ww. definicją nadaną przez Zamawiającego, a ich łączna powierzchnia użytkowa przekracza 10.000 m². Jak podkreślił Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o., Odwołujący w sposób nieuprawniony treścią warunku udziału w postępowaniu i niezgodnie ze stanem faktycznym, opierając się na wyrywkowo dobranych danych, odniósł się w treści odwołania do powierzchni użytkowej Zintegrowanego Bloku Operacyjnego (budynku nr 74). Dalej Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. wskazał, że Zamawiający w sposób jasny, precyzyjny i nie pozostawiający wątpliwości interpretacyjnych ukształtował warunki udziału w postępowaniu, w tym co do tego, jak należy definiować pojęcie „obiektu szpitala" i minimalną powierzchnię użytkową określoną w treści warunku. Wszelkie ewentualne wątpliwości w tym zakresie nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy, a powinny być rozstrzygane na jego korzyść. Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. podkreślił, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd (ani świadomie ani nieświadomie), a przekazane przez niego informacje i oświadczenia są zgodne z prawdą oraz wypełniają warunki udziału w postępowaniu, a także wymogi dla przyznania Przystępującemu punktacji w ramach kryteriów oceny ofert w zakresie doświadczenia zespołu. Wskazał także, że Zamawiający nie naruszył również zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wskazanych w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący poza wskazaniem art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych w treści zarzutów nie skonkretyzował podstaw swoich twierdzeń. Odwołujący nie wskazał w czym konkretnie dopatruje się naruszenia przez Zamawiającego zasad wskazanych w art. 16 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z warunkiem określonym w Rozdziale VIII pkt 1.4 SW Z, osoby wskazane na stanowisko: Projektanta (Weryfikatora dokumentacji projektowej), Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektora nadzoru robót sanitarnych, Inspektora nadzoru robót elektrycznych, miały wykazać się doświadczeniem: a)dla osoby wskazanej na stanowisko Projektanta (Weryfikatora dokumentacji projektowej): wykonania projektu budowlanego (dla którego wydano pozwolenie na budowę) dla obiektu szpitala, o następujących parametrach: powierzchnia użytkowa co najmniej 10 000 m² (słownie: dziesięć tysięcy metrów kwadratowych) oraz obiekt składający się przynajmniej z części diagnostycznej i części łóżkowej..." b)dla osób wskazanych na stanowiska Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektora nadzoru robót sanitarnych, Inspektora nadzoru robót elektrycznych: pełnienia odpowiedniej funkcji „przy budowie lub przebudowie obiektu szpitala o następujących parametrach: powierzchnia użytkowa co najmniej 10 000 m² (słownie: dziesięć tysięcy metrów kwadratowych) oraz obiekt składający się przynajmniej z części diagnostycznej i części łóżkowej". Zgodnie z definicją zawartą w Rozdziale VIII pkt 2.2 SW Z: „przez „obiekt szpitala" Zamawiający rozumie„jeden lub więcej budynków, użytkowanych jako szpital - powiązanych funkcjonalnie, w których świadczy się usługi lecznictwa zamkniętego jako usługi dominujące, zlokalizowanych na wspólnym terenie". Wskazana przez Wykonawcę Sweco Polska sp. z o.o. w odniesieniu do doświadczenia ww. osób, inwestycja pn. „Rozbudowa budynku Nr 1 na potrzeby Zintegrowanego Bloku Operacyjnego w 4 Wojskowym Szpitalu Klinicznym z Polikliniką SP ZOZ we Wrocławiu K-2857" obejmowała budynek nr 74 (budynek Zintegrowanego Bloku Operacyjnego), ale również budynek nr 1 (budynek szpitalny). Nie było kwestionowane, że obydwa budynki (nr 74 i nr 1) są ze sobą połączone na kilku kondygnacjach szeregiem pomieszczeń, łącznikami do transportu osób po operacji, oraz przebiciami do istniejących przejść ewakuacyjnych. Obydwa ww. budynki zatem (budynek nr 74 - Zintegrowany Blok Operacyjny, i budynek nr 1 - budynek szpitalny) łączą się - są ze sobą powiązane funkcjonalnie i faktycznie (łączą się i przenikają). Nie było kwestionowane przez Odwołującego, że w obu budynkach są świadczone usługi lecznictwa zamkniętego jako usługi dominujące i zlokalizowane są one na wspólnym terenie. Ww. budynki łącznie stanowią zatem „obiekt szpitala" zgodnie z ww. definicją nadaną przez Zamawiającego, a ich łączna powierzchnia użytkowa przekracza 10.000 m², co wypełnia wymagania warunku SWZ. Określona w definicji wielkość powierzchni odnosiła się do obiektu szpitala, a nie do ilości m² na jakich określony specjalista miał wykonywać prace. Z tego względu zarzut odwołania nie podlegał uwzględnieniu. Trafnie zauważył Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o., że ewentualne niejednoznaczności co do interpretacji treści warunku czy definicji nie mogą na obecnym etapie postępowania negatywnie obciążać Wykonawcy. Niezależnie od powyższego, gdyby nawet przyjąć taką argumentację, jak prezentował Odwołujący, konieczne byłoby dokładne zbadanie umowy, dokumentów w postaci projektów i przedmiarów, aby dokładnie zbadać zakres pracy każdego z branżystów. Aby odrzucić ofertę, czy tym bardziej, aby uznać, że wykonawca przedstawił informacje nieprawdziwe, konieczna jest pewność, a nie hasła, czy brak konkretnych danych. Odwołujący nie złożył żadnych dokumentów projektowych, technicznych. Nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe zadanie obejmowało budowę łączników komunikacyjnych między nową częścią a istniejącą budynku szpitalnego nr 1 umożliwiających przewóz pacjentów z oddziałów zlokalizowanych w najbliższym sąsiedztwie bloków operacyjnych. Zadanie obejmowało rozbudowę budynku nr 1 i jego powiązanie z budynkiem nr 74, w tym przykładowo wykonanie w budynku nr 1 termomodernizacji, stosownych przebić, prac w zakresie instalacji etc. Zatem nie można bezspornie wykluczyć, że pracownicy poszczególnych branży brali udział w realizacji zadania także na terenie większym niż tylko powierzchnia budynku nr 74. Powiązanie budynku nr 1 z budynkiem nr 74 wymagało budowy łączników, prac wyburzeniowych, a wraz z tymi pracami dokonanie stosownych przebić oraz wykonanie prac w zakresie instalacji. W zakresie prac, zgodnie z przedstawionym przez Odwołującego dowodem w postaci opisu przedmiotu zamówienia (wyciąg z SW Z) dla zadania przedstawionego przez Przystępującego w treści wykazu (w ofercie), między innymi przewidziano przebudowę istniejących sieci kolidujących z planowaną inwestycją: sieci wodnej, kanalizacji sanitarnej i deszczowej, drenażowej, zasilania energetycznego budynku szpitalnego nr 1 (str. 20), odprowadzenie ścieków z rozbudowywanego budynku do istniejącej sieci kanalizacyjnej na terenie szpitala po przebudowie kolidujących przyłączy i dalej do sieci kanalizacyjnej sanitarnej miejskiej (…) (str. 21). Nie można jednoznacznie wykluczyć, jak chciałby tego Odwołujący, że poszczególni pracownicy (spornych) branży wykonywali prace, które dotyczyły całości obiektu. A zatem nawet gdyby przyjąć argumentację Odwołującego – stosownie do rozumienia przez niego definicji, konieczna musiałaby być dokładna znajomość całości prac wykonywanych na zadaniu (także wskazanych powyżej) – aby móc z całą pewnością ustalić pełny zakres prac i dokładny metraż, na którym były wykonywane prace. Przede wszystkim jednak należy mieć na uwadze definicję „obiektu szpitala” i treść warunku, która odnosiła się do powierzchni 10000 m² obiektu szpitala. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego i nieprawidłowego przyznania punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Zatem Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie można także uznać, aby Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron doprecyzował, że nieprawdziwa informacja w treści oferty Wykonawcy Sweco Polska sp. z o.o. to wskazana przez tego Wykonawcę powierzchnia 10 000 m². Taka informacja nie jest informacją nieprawdziwą, bowiem obiekt szpitala (rozumiany zgodnie ze sformułowana przez Zamawiającego definicją) taką powierzchnię posiadał. Niezależnie od powyższego, Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. złożył wykaz i przedstawił w nim informacje, które (także w jego ocenie) odpowiadały wymaganiom SW Z. Wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. nie wprowadził zatem Zamawiającego w błąd. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Prawo zamówień publicznych należało uznać za nieuzasadniony. Zamawiający nie naruszył zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wskazanych w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. W treści odwołania jak również w trakcie rozprawy Odwołujący nie uzasadnił, w jaki sposób Zamawiający miałby naruszyć wskazane zasady postępowania. Odwołujący nie wykazał zatem naruszenia przez Zamawiającego zasad wskazanych w art. 16 ust. 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji należało uznać za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 2 i 3 i art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit a), § 5 pkt 2 lit. a) i b) oraz § 8 ust. 2 pkt 2) ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę pełnomocników uczestnika po stronie Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt KIO 2932/21 WYROK z dnia 28 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez wykonawcę Kolumnę Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o., ul. Północna 22a, 20-064 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpitale Pomorskie Sp. z o.o., ul. Powstania Styczniowego 1, 81-519 Gdynia orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Kolumnę Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o., ul. Północna 22a, 20-064 Lublin i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kolumnę Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o., ul. Północna 22a, 20-064 Lublin tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 2932/21 Uzasadnienie Szpitale Pomorskie Spółka z o.o. z siedzibą w Gdyni, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie usług transportu sanitarnego pacjentów dla Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. w lokalizacji Gdynia i Gdańsk”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 maja 2021 r. pod pozycją nr 2021/S 093-243529, Pismem z dnia 23 września 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Kolumnę Transportu Sanitarnego Triomed Spółka z o.o. z siedzibą w Lublinie, zwaną dalej „Odwołującym”, o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W dniu 4 października 2021 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 1 na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu z postępowania Odwołującego i odrzucenie jego oferty, oraz na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Falck Medycyna sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawca Falck Medycyna”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, albowiem nie zaistniała taka sytuacja, że Odwołujący w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 2. art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp wobec odrzucenia oferty Odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w sytuacji gdy wykluczenie Odwołującego było bezpodstawne, 3. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp w z związku z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Falck Medycyna na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w sytuacji, gdy wykonawca Falck Medycyna uchybił wezwaniu Zamawiającego określonego w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 9 sierpnia 2021 r. i nie złożył w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 13 sierpnia 2021 r. dokumentów określonych w rozdz. VIII ust. 1 pkt 1.17 SWZ, tj. wykazu wykonanych usług transportu sanitarnego w okresie ostatnich 3 lat wraz z dowodami tj. referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, ani też nie wskazał jakie obiektywne okoliczności pozwalają mu na złożenie własnego oświadczenia w tym zakresie, oraz w sytuacji gdy oświadczenie, które miało zstąpić referencję zostało sporządzone w ostatnich 3 miesiącach przed składaniem ofert, 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i c) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Falck Medycyna na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. ustawy Pzp w sytuacji, gdy wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VI ust. 1 lit d) podpunkt 4) tj. złożenia opisu niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń i środków organizacyjno-technicznych będących w dyspozycji wykonawcy wraz z podaniem podstawy dysponowania, gdyż Wykonawca nie wskazał podstawy dysponowania sprzętem tj. systemu łączności, rejestratora rozmów telefonicznych oraz systemu nadzoru satelitarnego. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków oraz dokumentów wskazanych w odwołaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i unieważnienie odrzucenia jego oferty; 2. odrzucenia oferty wykonawcy Falck Medycyna; 3. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Odnośnie zarzutu wykluczenia Odwołującego z postępowania Odwołujący podniósł, iż w dniu 23 września 2021 r. został wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że wykonał umowę nienależycie i z tego powodu wypowiedział umowę. Twierdzenie o nienależytym wypowiedzeniu umowy i jej wypowiedzenie stanowiło podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania. Z decyzją tą nie zgodził się Odwołujący wskazując, że prawidłowo wykonywał obowiązki informacyjne wobec Zamawiającego. Już przy zawarciu umowy Odwołujący przedstawił wykaz osób potrzebnych do realizacji umowy, wraz z potwierdzeniem ich uprawnień. Następnie wraz z pismem z dnia 26 lutego 2021 r. przekazał Zamawiającemu aktualny wykaz pracowników niezbędnych do wykonania umowy, wraz z kopią dokumentów, potwierdzających ich kwalifikacje. Wykaz ten zaktualizował w dniu 25 maja 2021 r. Zgodnie z § 3 ust. 8 umowy, Odwołujący miał poinformować Zamawiającego o zmianie personelu wskazanego w wykazie w terminie 7 dni przed planowaną zmianą lub w terminie 1 dnia po dokonaniu pilnej zmiany. Odwołujący postępował zgodnie z wymogami umowy w tym zakresie. W dniu 11 grudnia 2020 r. usługa została wykonana przez osoby nie figurujące w Wykazie jednak informacje w tym zakresie zostały Zamawiającemu przekazane w trakcie w/w kontroli. Osoby te wykonywały czynności w trybie zastępowania stałych członków zespołów, w ramach zmian pilnych, których Odwołujący nie był w stanie przewidzieć). W związku z tym bezprzedmiotowe byłoby dodatkowe, pisemne informowanie Zamawiającego o powyższych okolicznościach. Odwołujący nie naruszył żadnych obowiązków informacyjnych wobec Zamawiającego. Co więcej kopie dokumentów, potwierdzające kwalifikacje i uprawnienia tych osób zostały przekazane przez koordynatora bezpośrednio dyrektorowi do spraw medycznych Szpitala. W dniu 28 kwietnia 2021 r. usługa została wykonana przez osoby nie figurujące w Wykazie jednak informacje w tym zakresie zostały Zamawiającemu przekazane w trakcie tej kontroli. Osoby te wykonywały czynności w trybie zastępowania stałych członków zespołów, w ramach zmian pilnych, których Odwołujący nie była w stanie przewidzieć. W związku z tym bezprzedmiotowe byłoby dodatkowe, pisemne informowanie Zamawiającego o powyższych okolicznościach. Odwołujący nie naruszył żadnych obowiązków informacyjnych wobec Zamawiającego. Kopie dokumentów, potwierdzające kwalifikacje i uprawnienia osób wykonujących usługę zostały przekazane przez koordynatora dyrektorowi Szpitala. W dniu 9 czerwca 2021 r. w wykonaniu usługi transportu udział brała osoba, która nie widniała w wykazie przekazanym Zamawiającemu, tj. A. C., która w związku z zakończeniem nauki na kierunku ratownictwo medyczne oraz oczekiwaniem na egzaminy końcowe odbywała u Odwołującego staż przygotowujący do wykonywania zawodu ratownika medycznego. Pani C. jest ratownikiem KPP. Odwołujący nie dopuścił do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego osoby bez jakichkolwiek uprawień w zakresie ratownictwa medycznego. Skład wyjazdowy karetki w dniu 9 czerwca 2021, nie naruszał żadnych przepisów. Skład karetki nie był niezgodny z przepisami prawa. Pacjent był transportowany, w stanie ogólnym dobrym. Był to transport planowany. Nie istniał stan nagłego zagrożenia zdrowotnego. Zgodnie z Polską Normą PN-EN 1789:2008 ambulans do transportu pacjentów - ambulans drogowy jest skonstruowany i wyposażony do transportu pacjentów, co do których nie przewiduje się, że staną się pacjentami w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego wystarczająca jest karetka typu A. Zgodnie z prawem w takiej karetce, nie musiało znajdować się dwóch ratowników medycznych. Według komunikatu Narodowego Funduszu Zdrowia ambulans ratunkowy (typ B) jest przeznaczony dla podstawowego zespołu ratownictwa medycznego (w skład, którego zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym wchodzą, co najmniej dwie osoby z uprawnieniami ratownika medycznego lub pielęgniarek systemu, natomiast ambulans ratunkowy (Typ C) jest przeznaczony dla specjalistycznego zespołu ratownictwa medycznego, wchodzą co najmniej trzy osoby uprawnione do wykonywania medycznych czynności ratunkowych, w tym lekarz systemu oraz pielęgniarka systemu lub ratownik medyczny). Odwołujący nie jest w stanie uniknąć sytuacji, w których zaistnieje konieczność zastępstw w trybie pilnym. W związku z dynamiczną sytuacją związaną z pandemią wirusa COVID -19 występują sytuacje nieprzewidzianie, w których na bieżąco należy podejmować odpowiednie działania, dla zapewnienia zastępstw. Często zdarzają się sytuację, że pracownik kierowany jest na kwarantannę lub izolację. Co więcej na nieobecność pracowników, ma wpływ że już w kwietniu 2021 r. rozpoczęły się akcje protestacyjne ratowników medycznych. Nigdy nie zaistniała taka sytuacja, aby osoby, które wykonywały usługi na rzecz Zamawiającego czy to w trakcie kontroli, czy też poza nią, nie posiadały aktualnych pracowniczych orzeczeń dla celów sanitarno-epidemiologicznych, czy też wymaganych uprawnień kwalifikacji Wszyscy członkowie zespołów posiadają orzeczenia dla celów sanitarno-epidemiologicznych. Wszystkie osoby świadczące usługę posiadają również stosowne uprawnienia. Członkowie zespołu nie mają obowiązku posiadania przy sobie i okazywania kontrolerom ze strony Zamawiającego ani dowodów osobistych, ani dokumentów potwierdzających uprawnienia. Posiadają oni natomiast (i posiadali w czasie kontroli) identyfikatory, które powinny być wystarczające do identyfikacji osób na potrzeby kontroli prawidłowości realizacji Umowy. Odwołujący dostarczył Zamawiającemu wykaz ratowników medycznych realizujących umowę, a także dostarczył dokumenty potwierdzające ich uprawnienia (które na bieżąco aktualizuje), jak również wszystkie inne wymagane dokumenty, m.in. wymienione w § 3 ust. 22 umowy. Zgodnie z § 3 ust. 22 pkt 5 i 6 umowy Odwołujący zobowiązany jest do dostarczania Zamawiającemu jedynie kopii dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia do wykonywania medycznych czynności ratunkowych i do kierowania pojazdami uprzywilejowanymi w ruchu drogowym (co jest zrozumiałe, gdyż pracodawca nie ma prawa żądania od pracowników oryginalnych dokumentów, potwierdzających ich uprawnienia). Wszelkie dokumenty dotyczące ubezpieczenia OC i NW pojazdów, za pomocą których realizowana jest umowa, zostały przesłane do Odwołującego kurierem w dniu 6 października 2020 r. W dniu 17 marca 2021 r. Odwołujący uaktualnił listę pojazdów, którymi miał świadczyć usługę transportu sanitarnego na rzecz Zamawiającego, wraz z aktualnymi polisami OC. Dokumenty te zostały przesłane do Zamawiającego ponownie wraz pismem z dnia 25 maja 2021 r. Nigdy nie miała miejsce taka sytuacja aby Odwołujący wykonywał usługę samochodem bez aktualnego ubezpieczenia OC i NW pojazdów, czy też aktualnych przeglądów. Twierdzenie Zamawiającego, iż miały miejsce braki w wyposażeniu pojazdu, jest całkowicie niezgodne z rzeczywistością. Zamawiający podczas kontroli w dniu 28 kwietnia 2021 r. stwierdził, że defibrylator w pojeździe Fiat Ducato, nr rej LU429KE, nie działał. Kontrola w tym zakresie została niewłaściwie przeprowadzona, a defibrylator o numerze seryjnym AB13B020502 był sprawny. Defibrylator ten został przekazany w celu kontroli do Zakładu Techniki Medycznej Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku i w jej trakcie stwierdzono, że urządzenie to jest w pełni sprawne, co potwierdza Świadectwo Jakości i Bezpieczeństwa Elektrycznego Urządzenia Medycznego nr 202105061132080356. Kontrola defibrylatora była przeprowadzona przez pracowników Zamawiającego niewłaściwie. Odnośnie braków w zestawie do intubacji Odwołujący podniósł, iż jest ono nieprawdziwe i gołosłowne. W trakcie kontroli okazane zostały wszystkie elementy zestawu do intubacji, o które prosili kontrolujący. Rurki intubacyjne, jak również inne materiały medyczne są na bieżąco zamawiane i w razie braków uzupełniane. Odnośnie ucieczki pacjenta z karetki w dniu 5 czerwca 2021 r. Odwołujący podniósł, że przyczyną zaistniałej sytuacji jest brak poinformowania Odwołującego, przez Zamawiającego o tym, że pacjent wymaga stosowania przymusu bezpośredniego. Sytuacja ta była następstwem okoliczności, za które pełną odpowiedzialność ponosi Zamawiający albowiem nie dopełnił obowiązków informacyjnych wynikających z przepisów prawa. Odnośnie zarzutów dotyczących wykonawcy Falck Medycyna Odwołujący podniósł, że złożony przez tego wykonawcę wykaz wykonywanych lub wykonanych usług nie potwierdzał postawionego przez Zamawiającego warunku. Wykonawca Falck Medycyna zamiast referencji złożył swoje oświadczenie, przy czym w swoim oświadczeniu nie wykazał, iż z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Oświadczenie to nie zostało opatrzone datą. Dlatego nie jest możliwa weryfikacja, czy zostało ono sporządzone w ostatnich 3 miesiącach przed złożeniem ofert. Wykonawca nie wykazał w jakikolwiek sposób, iż z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, wobec tego jego oferta winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) jako oferta, w której wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odnośnie drugiego zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy Falck Medycyna Odwołujący podniósł, że wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi do wskazania podstawy dysponowania sprzętem, gdyż nie określił wprost podstawy dysponowanie urządzeniami i środkami organizacyjno-technicznych w rozdz. VI ust. 1 pkt d) 3) co jest jednoznaczne z niespełnianiem warunku udziału w postępowaniu tj. zdolności technicznej w myśl art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał wykonawcę o udzielenie odpowiedzi w zakresie warunku określonego w rozdz. VI ust. 1 pkt d) 3) m.in. poprzez pytanie - „co Wykonawca miał na myśli pisząc "umowa o współpracy" oraz "na jakich zasadach używa tego sprzętu? Czy jest to umowa dzierżawy, najem?" W odpowiedzi na powyższe Wykonawca wskazał, że posiada wirtualną centralę telefoniczną z opcją rejestracji rozmów dlatego jest to umowa o współpracy. Wykonawca oświadczył, że część serwerowa sprzętu oraz nośniki danych są własnością firmy Orange więc można to nazwać rodzajem dzierżawy zasobów. Ciężko powiedzieć o dysponowaniu sprzętem na jakikolwiek dzień w przypadku gdy jest to usługa wirtualna. Tym samym sam wykonawca oświadczył, że na dzień składania ofert nie dysponował w/w centralą. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła: oświadczenie z dnia 14 czerwca 2021 r. nr D50/C/323/21/2021 wraz z potwierdzeniem odbioru - rozwiązania przez Wykonawcę z Odwołującym umowy zawartej uprzednio w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych - bez wypowiedzenia z przyczyn zawinionych przez Odwołującego, daty doręczenia oświadczenia, zasadności wykluczenia Odwołującego w niniejszym postępowaniu; SIWZ w postępowaniu D25C/251/N/18-27ij/20 - tekst ujednolicony po modyfikacji z dnia 17 lipca 2020 r. wraz z dowodem umieszczenia jej na platformie zakupowej; odpowiedzi na pytania nadesłane przez Wykonawców z dnia 27 lipca 2020 r. wraz z potwierdzeniem umieszczenia na platformie zakupowej; wezwanie do złożenia pisemnych wyjaśnień z dnia 9 września 2020 r.; odpowiedź Wykonawcy z 9 września 2020 r. wraz z wykazem osób; odwołanie Wykonawcy z dnia 6 lipca 2020 r.; odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 1519/20; Umowa nr D25C/251/N/18-27rj/20 z 1 października 2021 r. wraz z załącznikami - w aktach niniejszej sprawy; Wykaz osób przedłożonym przez Wykonawcę z 5 października 2020 r.; protokół kontroli z dnia 11 grudnia 2020 r.; pismo Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. z 16 grudnia 2020 r. nr Z.05M/075.2/01/2020; pismo Wykonawcy z dnia 30 grudnia 2020 r. nr L.dz.09/12/2020 (bez załączników); pismo Zamawiającego z 1 lutego 2021 r. wraz z kopertą zwróconą przez Pocztę; pismo Wykonawcy z 26 lutego 2021 r. wraz z wykazem; pismo Zamawiającego z dnia 12 marca 2021 r. nr Z.05M/075.2/01/2020 wraz z potwierdzeniem odbioru; pismo Wykonawcy z 25 marca 2021 r.; protokół kontroli z 28 kwietnia 2021 r.; pismo Zamawiającego z 19 maja 2021 r. wraz z protokołem przekazania pisma przez kuriera oraz wydrukiem e-mail z 20 maja 2021; pismo Wykonawcy z 24 maja 2021 r. (bez załączników); pismo FALCK Medycyna Sp. z o.o. z 7 czerwca 2021 r. wraz z złącznikami - zrzutami ekranu w z komunikatora; zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z dnia 25 czerwca 2021 r. nr Z.4c/076/l 6/2021; pismo Komendy Powiatowej Policji w Wejherowie z 30 lipca 2021 r. z informacją o wszczęciu dochodzenia; protokół kontroli z 9 czerwca 2021 r.; pismo Wykonawcy z 10 czerwca 2021 r.; pismo Wykonawcy z 14 czerwca 2021 r.; wydruki wiadomości e-mail z 6 sierpnia 2021 r. - korespondencja pomiędzy J. P. i - ze strony FALCK MEDYCYNA Sp. z o.o. - A. R.; wydruki wiadomości e-mail z 6 sierpnia 2021 r. korespondencja pomiędzy J. P. i FALCK MEDYCYNA Sp. z o.o. - D. N.; „Notatkę z dyżuru” lek. med. M. Z. z 7 czerwca 2021 r.; mail pracownika Szpitala z dnia 8 czerwca 2021 r. z żądaniem wyjaśnień i odpowiedź mailowa z 11 czerwca 2021 r.; pismo Wykonawcy z 10 czerwca 2021 r. nr L.Dz.05/06/2021; pismo Wykonawcy z 15 czerwca 2021 r.; pismo Zamawiającego z 25 czerwca 2021 r. nr Z.4C/076/15/2021 wraz z potwierdzeniem odbioru; wezwanie z dnia 30 czerwca 2021 r. nr L.Dz.02/07/2021; pismo Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. z dnia 5 lipca 2021 r. nr D50/C/323/23/2021 wraz z potwierdzeniem nadania i wydrukiem śledzenia przesyłek; pismo Wykonawcy z 12 lipca 2021 r. nr L.Dz.07.07.2021 - w aktach sprawy; pismo Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. z dnia 21 lipca 2021 r. nr D50/C/323/28/2021 wraz z potwierdzeniem odbioru; wezwanie do zapłaty kar umownych z 5 sierpnia 2021 r. wraz z dowodem nadania i wydrukiem śledzenia przesyłek; pisma z dnia 26 lutego 2021 roku wraz załącznikami i dowodem nadania; pismo z dnia 24 maja 2021 roku wraz załącznikami i dowodem nadania; dowód wysłania dokumentów OC i NW pojazdów kurierem z dnia 6 października 2020 roku - na fakt wysłania dokumentów OC i NW pojazdów kurierem z dnia 6 października 2020 roku, na fakt wysłania; pismo z dnia 17 marca 2021 roku, polisy OC i NW pojazdów, na fakt posiadania przez Odwołującego polisy OC i NW dla pojazdów, którymi Odwołujący realizował usługę transportu sanitarnego; dowody rejestracyjne samochodów, na fakt posiadania aktualnych przeglądów dla pojazdów, którymi Odwołujący wykonywał transport sanitarny znajdujące; zlecenie na transport sanitarny - samochodowy z dnia 5 czerwca 2021 roku; Świadectwo Jakości i Bezpieczeństwa Elektrycznego Urządzenia Medycznego - defibrylatora; oświadczenia M. P.; oświadczenie M. K.; oświadczenie A. C.; zaświadczenie w zakresie kwalifikowanej pierwszej pomocy A. C.; wezwanie z dnia 30 czerwca 2021 roku Odwołującego, oświadczenie o odstąpieniu do umowy dokonane przez Odwołującego z dnia 12 lipca 2021 roku na fakt dokonania odstąpienia przez Odwołującego; oświadczenie A. P.; wniosek o zabezpieczenie dowodu wraz postanowieniem Sądu Rejonowego w Gdyni VI Wydział Gospodarczy z dnia 27 lipca 2021 r.; umowy nr D25C/251/N/18-27rj/20 na fakt jej treści; komunikat NFZ na fakt wymogów, co do składu karetek typu A, B i C oraz pismo Komitetu Strajkowego Ratowników Medycznych. Zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania a tym samym naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp wobec odrzucenia oferty Odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania nie potwierdziły się. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 1 października 2020 r. zawarł z Odwołującym umowę na realizację usługi na „Świadczenie usług transportu sanitarnego pacjentów dla Szpitali Pomorskich Sp. z o.o. w lokalizacji Gdynia i Gdańsk” (umowa nr D25C/251/N/1827rj/20). Pismem z dnia 14 czerwca 2021 r. Zamawiający rozwiązał z Odwołującym umowę bez zachowania terminu wypowiedzenia. Przyczyną rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym były: - stwierdzone i powtarzające się naruszenia polegające na wykonywaniu czynności transportu sanitarnego przez osoby, które nie były wskazane w wykazie, jaki przewidywała umowa, nie posiadały także żadnych dokumentów, które pozwalałyby stwierdzić, że osoby te posiadają wymagane umową kwalifikacje, a także brak poinformowania Zamawiającego w trybie przewidzianym umową o zmianach oraz niewykazanie w tym trybie, że stwierdzone osoby posiadają takie same kwalifikacje, jak osoby w wykazie, które miały zastępować, - powtarzające się przypadki wykonywanie umowy przez osoby, które nie miały kwalifikacji przewidzianych umową, - powtarzające się przypadki brak dokumentów wymaganych umową, - brak należytego nadzoru ze strony personelu Odwołującego się nad powierzonymi pacjentami Zamawiającego, czego wynikiem była ucieczka w trakcie jazdy (!) pacjenta transportowanego do Oddziału Psychiatrycznego innego Szpitala, co stanowiło rażące naruszenie postanowień umowy, w tym w szczególności § 3 ust. 2, ust. 14. - nieprzedstawienie aktualnych dokumentów wymaganych umową, - stwierdzone przypadki niesprawności sprzętu będącego na wyposażeniu karetki. W dniu 23 września 2021 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 109 ust. 1 pkt t ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Przesłanka ta ma na celu wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia nierzetelnych wykonawców. Jest ona związana z niewykonaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub z wykonywaniem ich w sposób nienależyty z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przyczyną leżącą po stronie wykonawcy będzie więc każde takie działanie, które będzie działaniem przez niego zawinionym. Dla zastosowania tej podstawy wykluczenia wystarczającym jest m.in. stwierdzenie faktu wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Do rozwiązania umowy dochodzi w sytuacjach nadzwyczajnych, gdyż w normalnym toku rzeczy umowa nadal byłaby wykonywana i wygasłaby dopiero po wykonaniu zobowiązań stron. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w dniu 14 czerwca 2021 r. odstąpił ze skutkiem natychmiastowym bez zachowania okresu wypowiedzenia od umowy zawartej z Odwołującym w dniu 1 października 2020 r. nr D25C/251/N/18-27rj/20. Jako przyczynę odstąpienia od umowy Zamawiający wskazał rażące i powtarzające się naruszenia postanowień umowy, które - jak wynika z materiału dowodowego złożonego w przedmiotowej sprawy - faktycznie miały miejsce. Jako jedną z przyczyn rozwiązania umowy wskazano stwierdzone i powtarzające się naruszenia polegające na wykonywaniu czynności transportu sanitarnego przez osoby, które nie były wskazane w wykazie. Odwołujący realizował bowiem umowę zawartą z Zamawiającym w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z rozdziałem SIWZ III „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 1.2. Zespoły wyjazdowe „minimalny skład każdego zespołu wyjazdowego” to „ - jeden kierowca ratownik medyczny + jeden ratownik medyczny”. W postępowaniu - w myśl rozdziału VI, pkt 1, ppkt 1.2.c) 1. - o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy dysponowali lub mieli dysponować w okresie realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia „co najmniej 10 kierowców posiadających uprawnienia zawodowe ratownika medycznego (.)” i „co najmniej 10 ratowników z uprawnieniami zawodowymi ratownika medycznego Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był złożyć, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, „Wykaz osób w zakresie wskazanym w rozdz. VI pkt 1.2c)1, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Tak więc wykonawca zobowiązany był złożyć w terminie 5 dni od dnia podpisania umowy m.in.: „wykaz ratowników medycznych, którzy będą realizować umowę wraz z kopiami dokumentów potwierdzających posiadane uprawnienia do wykonywania medycznych czynności ratunkowych” oraz „wykaz kierowców, którzy będą realizować umowę wraz z kopiami dokumentów uprawniających do kierowania pojazdami uprzywilejowanymi w ruchu drogowym”. Dokumenty te Odwołujący złożył po podpisaniu umowy. Tymczasem w trakcie trzech kontroli, które miały miejsce w krótkich odstępach czasu (przeprowadzonych przez Zamawiającego w dniach: 11 grudnia 2021 r., 28 kwietnia 2021 r. i 9 czerwca 2021 r.) stwierdzono, iż w skład zespołów wyjazdowych wchodziły osoby, które nie figurowały w złożonym przez Odwołującego wykazie osób skierowanych do realizacji tego zamówienia. Usługi były więc wykonywane przez osoby, które nie tylko, że nie znajdowały się w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, ale i nie posiadały uprawnień ratownika medycznego. Jak wynika bowiem z treści protokołów przeprowadzonych kontroli (protokoły z dnia 16 grudnia 2021 r., 28 kwietnia 2021 r. i 9 czerwca 2021 r.) nie było możliwości ustalenia podczas przeprowadzonych kontroli uprawnień i kwalifikacji członków zespołu wyjazdowego, problem był także z ustaleniem ich tożsamości. Odwołujący przyznał, pismem z dnia 30 grudnia 2020 r., że w dniu 11 grudnia 2020 r. usługę wykonywali kierowca KPP i ratownik KPP a więc osoby o kwalifikacjach mniejszych niż ratownik medyczny. Dokumenty potwierdzające uprawnienia tych osób, o które Zamawiający zwracał się konsekwentnie w pismach: z dnia 16 grudnia 2020 r., 1 lutego 2021 r. i 12 marca 2021 r Odwołujący przesłał dopiero wraz z pismem z dnia 25 marca 2021 r. Niemal identyczna sytuacja miała miejsce w odniesieniu do kontroli przeprowadzonej w dniu 28 kwietnia 2021 r. Kwestię tę Odwołujący wyjaśnił dopiero pismem z dnia 24 maja 2021 r. (na wezwanie z dnia 19 maja 2021 r.). Także w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 9 czerwca 2021 r. ujawniono kolejną już osobę (Panią C.) z uprawnieniami KPP a nie wymaganego umową ratownika medycznego. Zawarta umowa przewidywała możliwość zmiany osoby w zespole wyjazdowym jednak w takim przypadku wykonawca zobowiązany był zapewnić w to miejsce osobę posiadającą co najmniej takie uprawnienia zawodowe jak osoby wskazane w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Umowa wprowadzała także obowiązek informacyjny dotyczący zmiany osób wykonujących usługę, który wynosił 7 dni. Natomiast w sytuacjach nagłych, tj. takich, których nie można było przewidzieć zmiany należało zgłosić „najpóźniej w ciągu 1 dnia roboczego” (§ 3 ust. 8 ) przez wskazanie nowej osoby i jej kwalifikacji (uprawnień) zawodowych. Stwierdzenie w trakcie kontroli zmiany osób realizujących usługę w stosunku do złożonego wykazu nie zwalniało wykonawcy z wykonania wskazanego w umowie obowiązku informacyjnego. Obowiązek ten wiąże się z przekazaniem określonych informacji w sposób określony w umowie. § 6 ust. 1 umowy wskazuje bowiem osobę do koordynacji i uzgodnień w zakresie realizacji przedmiotu umowy, jej numer telefonu i adres e-mail. Tym samym twierdzenie Odwołującego, że brak zgłoszenia zmiany spowodowany był faktycznym stwierdzeniem zmiany w trakcie kontroli i wobec tego zmiana nie wymagała już działania z jego strony (zgłoszenia zmiany) nie znajduje żadnego uzasadnienia. Ujawnienie przez Zamawiającego w trakcie kontroli osób, które nie były ujawnione w wykazie nie oznacza zaakceptowania przez Zamawiającego zmian, zwłaszcza że zmiany te były sprzeczne z treścią umowy. Okoliczności uzasadniających zmiany nie stanowią także okoliczności zewnętrzne (epidemia COVID i strajki ratowników medycznych) Personel medyczny oraz kierowcy - zgodnie z § 3 ust. 27 - muszą posiadać aktualną pracowniczą książeczkę zdrowia (orzeczenie) dla celów sanitarno-epidemiologicznych, dostępną w miejscu świadczenia usługi do kontroli przez Zamawiającego i organy kontroli zewnętrznej. Tymczasem osoby ujawnione w trakcie kontroli i realizujące usługę na rzecz Zamawiającego nie tylko, że nie dysponowały wymaganym umową dokumentem ale i żadnym innym pozwalającym na ustalenie tożsamości a co za tym idzie posiadanych kwalifikacji. Nie można się tu zgodzić z argumentacją Zamawiającego dotyczącą braku obowiązku posiadania przez osoby wykonujące usługę określonych dokumentów i okazania ich na żądanie Zamawiającego. Zamawiający ma bowiem prawo kontrolowania prawidłowości realizacji umowy. A skoro tak to ma prawo do ustalenia czy osoba, która realizuje zamówienie spełnia wymogi postawione w SIWZ i wynikające z podpisanej przez wykonawcę umowy (aby ustalić posiadanie kwalifikacji przez osoby realizujące umowę konieczne jest ustalenie ich tożsamości a następnie posiadanych kwalifikacji). Umowa zobowiązywała bowiem wykonawcę aby zamówienie realizowały konkretne osoby (osoby wskazane w złożonym wykazie lub zgłoszone na skutek zmiany w przypadku zaistnienia określonych okoliczności i to w sposób przewidziany w umowie). Nadto wykonawca zobowiązany był w przypadku zmiany osoby realizującej zamówienie (kierowcy - ratownika medycznego i ratownika medycznego) poza zgłoszeniem zmiany przedstawić dokumenty potwierdzające ich kwalifikacje. Dokumenty te powinny być więc złożone wraz ze zgłoszoną zmianą. Twierdzenia Odwołującego jakoby były one okazywane uprawnionym przedstawicielom Zamawiającego nie znajdują żadnego potwierdzenia w złożonym materiale dowodowym. Przeciwnie działania Odwołującego temu przeczą. Przykładowo należy zwrócić uwagę na to, że dokumenty określające kwalifikacje osób wykonujących usługę a ujawnionych w trakcie kontroli w dniu 11 grudnia 2020 r. zostały złożone dopiero w dniu 25 marca 2021 r. Reasumując stwierdzić należy, że wśród osób, które wykonywały usługę były osoby, które nie były ratownikami medycznymi - tak jak wymagała tego umowa (zawarta w wyniku wcześniej przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia) lecz ratownikami KPP (kwalifikowanej pierwszej pomocy). Okoliczność tę stwierdzono w trakcie kontroli. Okoliczność tę przyznał także sam Odwołujący w piśmie z dnia 30 grudnia 2020 r., jak również w trakcie rozprawy, podkreślając, że były sytuacje, w których obsada zespołów wyjazdowych nie była zgodna z wymogami umowy, ale była zgodna z przepisami prawa. Z powyższego więc wynika, że umowa w tym zakresie była realizowana w sposób niezgodny z jej treścią a więc wymogami SIWZ i następnie zawartej umowy. Nie zmienia tego oświadczenie Pani A. P. stwierdzające należyte wykonywanie umowy przez Odwołującego, gdyż fakt wykonywania usługi przez osoby nie tylko, że nie zgłoszone ale i nie posiadające odpowiednich kwalifikacji jest oczywiste. Okoliczność ta jest na tyle istotna, że sama już była wystarczającą przyczyną odstąpienia od umowy. Podstawą odstąpienia od umowy były także stwierdzone przypadki niesprawności sprzętu będącego na wyposażeniu karetki. W trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 28 kwietnia 2021 r., przedmiotem której była karetka Fiat Ducato nr rejestracyjny LU 429KE, stwierdzono nieprawidłowości w wyposażeniu karetki, tj. „defibrylator - nie działał defibrylator, (...) brak mocowania defibrylatora”; „zestaw do intubacji - niekompletny, brak rurek intubacyjnych”, „pojemnik na odpady medyczne - na wyposażeniu, bez wymaganego oznakowania (brak naklejek o terminie otwarcia i zamknięcia - 72h)”, „brak zbieraka oraz płachty do transportu osób leżących”, „brak dokumentów na prowadzenie pojazdów uprzywilejowanych”. Stwierdzone nieprawidłowości, tj. braki w wyposażeniu i niesprawność niektórych z elementów wyposażenia stanowią - jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. skierowanym do Odwołującego - naruszenie § 3 ust. 1, ust. 9 i ust. 10 umowy. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień, jak również odpisów wymaganych umową dokumentów odnoszących się do pojazdów, z pomocą których realizowane było zamówienie w dniu 28 kwietnia 2021 r., w tym dowodów rejestracyjnych, polis OC, NW i innych, o których mowa w § 3 ust. 21 i 22 umowy, gdyż jak wynikało z dokumentacji otrzymanej przez Zamawiającego przy zawarciu umowy w stosunku do niektórych z pojazdów badania techniczne były ważne do tylko końca 2020 r. a okres ubezpieczenia pojazdów kończył się z rokiem 2020. Odwołujący dopiero pismem z dnia 24 maja 2021 r. wyjaśnił kwestie zakwestionowane w trakcie powyższej kontroli. Przedstawił także aktualne dokumenty pojazdu (dowody rejestracyjne, polisy OC, NW i inne). Podniósł także, że sprawność defibrylatora potwierdziła przeprowadzona przez niego prywatna ekspertyza dokonana przez Zakład Techniki Medycznej Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku. Bezspornym jest jednak, że defibrylator nie działał w trakcie kontroli. Tymczasem karetka powinna być wyposażona w sprawny sprzęt medyczny. Sprzęt, który powinien zadziałać niezależnie od tego kto go używa. Tym samym twierdzenia Odwołującego, że niesprawność była wynikiem niewłaściwego użycia defibrylatora nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia. Defibrylatora użył ratownik medyczny. Kto jeśli nie ratownik medyczny potrafi profesjonalnie to zrobić. Opinia dotycząca sprawności defibrylatora potwierdza sprawność defibrylatora przekazanego do badań. Nie potwierdza natomiast, że defibrylator był sprawny w chwili jego użycia podczas dokonywanej kontroli. Podczas kontroli stwierdzono także niekompletność zestawu do intubacji. Zaprzeczył temu Odwołujący, podnosząc że kontrolującym okazano były wszystkie elementy zestawu. Pozostaje to w sprzeczności z protokołem przeprowadzonej kontroli. Kontrola stwierdziła także „brak zbieraka oraz płachty do transportu osób leżących”. Wyjaśnienia Odwołującego, że brak ten wynikał z tego, że płachta była przekazana do dezynfekcji potwierdza, że w karetce istotnie brak było jednego z elementów jej wyposażenia. Podstawą odstąpienia od umowy była także sytuacja, która miała miejsce w dniu 5 czerwca 2021 r. kiedy to w trakcie wykonywania transportu do szpitala psychiatrycznego z karetki uciekł pacjent. Odwołujący odpowiedzialnością za to zdarzenie obarcza Zamawiającego. Niemniej jednak to załoga karetki zobowiązana była zapewnić pacjentowi najwyższy poziom bezpieczeństwa i dołożyć należytej staranności w trakcie realizacji zlecenia. Zdrowie i życie ludzkie są to przecież wartością największe i wobec tego powinny być szczególnie chronione. Reasumując stwierdzić należy, że zaistnienie przesłanki wykluczenia z postępowania ma miejsce wówczas, gdy jest to skutek nienależytego wykonywania umowy i zachodzi związek przyczynowy pomiędzy nienależytym wykonywaniem umowy a podjęciem przez Zamawiającego określonych działań prawnych. Jedynie nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie oraz jedynie zobowiązań istotnych uzasadnia zastosowania tak restrykcyjnej przesłanki jaką jest przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania. W tym stanie faktycznym okoliczności, które stały się podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania są to okoliczności istotne. Naruszenie § 3 ust. 8, § 9 ust. 6, § 10 ust. 2 pkt 2 i 3 umowy stanowi istotne naruszenie jej postanowień i w konsekwencji prowadzi do odstąpienia od umowy. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt t ustawy Pzp służy wyeliminowaniu nierzetelnych wykonawców i w tym stanie faktycznym zostało prawidłowo zastosowane. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych”, poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Falck Medycyna na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp nie potwierdził się. Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu”, pkt 4 zamieścił następującą treść „w postępowaniu może brać udział Wykonawca, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje należycie co najmniej dwie usługi w postaci transportu sanitarnego, każda o wartości minimum 800 000,00 zł.”. Na potwierdzenie powyższego wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona w przedmiotowym postępowaniu, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego w wyznaczonym terminie, ale nie krótszym niż 10 dni składa „Wykaz usług w zakresie wskazanym w rozdz. VI pkt 1.2.c) 4 SIWZ (.)” . Zamawiający pismem z dnia 16 lipca 2021 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Falck Medycyna do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 27 lipca 2021 r. W dniu 20 lipca 2021 r. wykonawca Falck Medycyna złożył wykaz wykonywanych lub wykonanych usług. Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Falck Medycyna do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi realizowanej na rzecz Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ. W dniu 12 sierpnia 2021 r. wykonawca Falck Medycyna złożył oświadczenie o należytym wykonaniu tej usługi. Zamawiający, pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r., działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wystąpił do wykonawcy Falck Medycyna o złożenie w tym zakresie wyjaśnień. Wykonawca Falck Medycyna, pismem z dnia 20 sierpnia 2021 r., wyjaśnił iż pomimo wystąpienia do NFZ o wydanie referencji dokumentu takiego nie otrzymał, jednocześnie załączając do złożonych wyjaśnień referencje wydane przez Pomorski Oddział Wojewódzki NFZ oraz referencje wystawione przez Warmińsko - Mazurski Oddział Wojewódzki NFZ. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje: Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Niewątpliwym jest, że w tym stanie faktycznym wykonawca Falck Medycyna, składając dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożył niekompletne dokumenty. Wobec powyższego - braku referencji potwierdzających należyte wykonanie usługi wykonywanej na rzecz Pomorskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ należało wezwać tego wykonawcę do ich uzupełnienia. Tak też się stało. Jednak wykonawca zamiast wymaganych referencji złożył oświadczenie o należytym wykonaniu wskazanej usługi. Posłużenie się przez wykonawcę własnym oświadczeniem zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz.2415) - jest dopuszczalne, o ile zaistnieją uzasadnione przyczyny o obiektywnym charakterze, tj. jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. To wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż tego typu okoliczności rzeczywiście zachodzą i tę okoliczność wykonawca wykazał. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Falck Medycyna na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w sytuacji, gdy wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VI ust. 1 lit. d) podpunkt 4), tj. złożenia opisu niezbędnych do wykonania zamówienia urządzeń i środków organizacyjno-technicznych będących w dyspozycji wykonawcy wraz z podaniem podstawy dysponowania, gdyż Wykonawca nie wskazał podstawy dysponowania sprzętem, tj. systemu łączności, rejestratora rozmów telefonicznych oraz systemu nadzoru satelitarnego nie potwierdził się. Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu”, pkt 1, pkt d), podpunkt 4) zamieścił następującą treść „w postępowaniu może brać udział Wykonawca, który dysponuje lub będzie dysponował w okresie realizacji zamówienia: - bazą wyjazdową wykorzystywaną do realizacji umowy w okresie jej obowiązywania, - co najmniej 1 dublowanym systemem łączności oraz co najmniej 1 systemem łączności z innymi służbami ratowniczymi, - co najmniej 1 rejestratorem rozmów telefonicznych pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym wykorzystywanym wyłącznie do realizacji umowy w okresie jej obowiązywania, - co najmniej 2 radiowymi urządzeniami nadawczymi lub nadawczo-odbiorczymi pracującymi w sieci radiokomunikacji ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego wykorzystywanymi do realizacji umowy wraz z pozwoleniem na wykorzystywanie przez Wykonawcę radiowych kanałów obowiązywania wraz z pozwoleniem na wykorzystywanie przez Wykonawcę radiowych kanałów częstotliwościowych służby zdrowia w paśmie 168,525 - 169,150 MHz i pozwoleniem na używanie tych urządzeń. Na potwierdzenie powyższego wykonawca zobowiązany był złożyć ww. wykaz urządzeń i środków organizacyjno-technicznych. Wykonawca Falck Medycyna, pismem z dnia 20 lipca 2021 r. wykonawca złożył wymagany wykaz urządzeń i środków organizacyjno-technicznych. Pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Falck Medycyna do złożenia wyjaśnień w zakresie warunku określonego w rozdz. VI pkt 1, pkt d) 3) żądając podania „co Wykonawca miał na myśli pisząc "umowa o współpracy" oraz "na jakich zasadach używa tego sprzętu? Czy jest to umowa dzierżawy, najem?". W odpowiedzi na powyższe wykonawca Falck Medycyna (pismem z dnia 12 sierpnia 2021 r.) wskazał, że podstawą dysponowania jest umowa współpracy i umowa ta nadal obowiązuje. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje: Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści JEDZ lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Przepis ten służy wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów. W tym też celu został zastosowany. Zamawiający wezwał bowiem wykonawcę Falck Medycyna do złożenia wyjaśnień w zakresie warunku określonego w rozdz. VI pkt 1, pkt d) 3) SIWZ. Wykonawca Falck Medycyna, odpowiadając na powyższe wskazał, iż podstawą dysponowania urządzeniami i środkami organizacyjno-technicznymi wskazanymi w pozycjach: 1, 2 i 3 jest umowa współpracy. Umowa ta jest umową, w której operator telefonii komórkowej udostępnia swoje zasoby celem korzystania z usług cyfrowych. Umowa ta jest więc formą umowy o świadczenie usług względnie współpracy. Wbrew twierdzeniom Odwołującego trudno w takiej sytuacji mówić o dysponowaniu centralą jako sprzętem, gdyż są to usługi wirtualne. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku korzystania z serwerów różnych operatorów celem posiadania poczty elektronicznej lub tzw. chmury do przechowywania danych. Tym samym stwierdzić należy, że zarzut ten nie potwierdził się. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ........ 18 …

…Sygn. akt: KIO 1703/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Edyta Paziewska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019r. przez wykonawcę T. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOMAG T. R. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Zacisze 20 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Lesznowola- Zespół Obsługi Placówek Oświatowych w Lesznowoli, ul. Lipowa 28 orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOMAG T. R. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Zacisze 20 i: 2.1 zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOMAG T. R. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Zacisze 20 tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 1703/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na transport niepełnosprawnych do placówek oświatowych w roku szkolnym 2019/2020 zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 sierpnia 2019r. za numerem 586241-N-2019. W dniu 29 sierpnia 2019r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty AUTO-SZKOŁA „JACK” M. K. . W dniu 2 września 2019r. odwołanie od tego wyboru wyniósł wykonawca T. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TOMAG T. R. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Zacisze 20 dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 2 września 2019r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy - w szczególności pod katem przesłanek określonych w przepisie art. 180 par.2 ppkt 2 - tj. dokonania opisu oceny spełnienia warunków do udziału w postępowaniu wykonawcy, którego oferta została wybrana. Wniósł o zobowiązanie i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności lub ich unieważnienie. Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty najkorzystniejszej, gdyż wykonawca wybrany prowadzi szkołę nauki jazdy. Przedstawił co prawda podwykonawcę, za pośrednictwem którego usługi będzie wykonywał, jednakże w ocenie odwołującego nie spełnia on wymogów umożliwiających realizacje przedmiotu zamówienia z dwóch względów. Z wykazu pojazdów, którymi ma być świadczona usługa wynika, że część z nich to pojazdy które ze względu na markę i gabaryty nie mogą służyć do przewozu osób niepełnosprawnych (toyota Yaris czy też Hyuandai i 20). Warunki, jakie winny spełniać pojazdu do przewozu osób niepełnosprawnych, są szczegółowo określone normami technicznymi i szczególnymi obwarowaniami. Winny one mieć specjalne systemy przewidziane dla wózków inwalidzkich, w tym aluminiowe najazdy, antypoślizgowe rampy składane lub hydrauliczne, specjalne uchwyty itp. Warunki te określają normy ISO (np. norma PN - ISO 176-19, lub 10542-2001) lub też regulaminy EKG ONZ. Tymczasem zamawiający zamiast skupić się na zbadaniu pojazdów pod katem dostosowania ich do przewozu osób niepełnosprawnych, zdaniem odwołującego, ocenił i zapunktował średnią wieku pojazdu. Pominięty w ocenie został fakt, iż wszystkie pojazdy wykonawcy wybranego - według jego oświadczenia - są w jego posiadaniu na podstawie umowy użyczenia,(czyli bezpłatnej formie oddania w użytkowanie). Według odwołującego dokonując oceny, zamawiający nie wziął pod uwagę faktu, iż wybrana przez niego oferta opiera się na referencjach, których treści nie ma związku z przedmiotem zamówienia warunkach SIWZ w pkt. 1.3.1. zamawiający nałożył wymóg przedstawienia dowodu na to, iż oferent świadczył lub świadczy usługi przewozu osób niepełnosprawnych i że świadczył je należycie w określonym czasie. Na udowodnienie tego faktu wykonawca wybrany przedstawił referencje z dnia 20.09.2019 r , podpisane przez Pielęgniarkę Oddziałową Oddziału Nefrologicznego i Stacji Dializ Szpitala Wojewódzkiego w Łomży - a które to pismo stwierdza należyte wykonanie umowy przez podwykonawcę oferenta na rzecz osób niepełnosprawnych i dializowanych. Do referencji tych załączona była umowa ze Szpitalem. Odwołujący zaznaczył, (niezależnie od tego, iż data wystawienie referencji obejmuje dzień miesiąca, który jeszcze nie nadszedł) iż referencje nie zostały wystawione przez osobę uprawnioną do reprezentacji szpitala - ten bowiem reprezentuje jego organ jakim jest Dyrektor Szpitala. Brak jest tez śladów, aby ten umocował do takich czynności inne podmioty - tu pielęgniarkę oddziałową. Również i treść zawartej umowy pomiędzy podwykonawcą wykonawcy wybranego a Szpitalem obejmowała jako przedmiot usługi transportowe pacjentów dializowanych, w tym z dysfunkcją ruchu, leżących na noszach oraz poruszających się na wózkach . Nie ma zaś żadnego potwierdzenia iż umowa dotyczyła przewozu osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów ustawy umowa dotyczyła bowiem przewozu pacjentów. Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł jak w odwołaniu. W dniu 4 września 2019r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania: siwz wraz z załącznikami, oferty wykonawcy wybranego i dokumentów złożonych przez wykonawcę wybranego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z pkt. 3 siwz - generalne zasady uczestnictwa w postępowaniu wynika, że w ppkt. 12 zamawiający żądał od wykonawcy wskazania w ofercie, w formularzu „OFERTA” części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zgodnie z pkt. 3.13 w przypadku, gdy wykonawca planuje wykonanie części zamówienia przy udziale podwykonawców termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy usługi. Zgodnie z rozdziałem IV. Warunki udziału w postępowaniu wykonawcy mieli wykazać, że spełniają warunki: 1.3. zdolności technicznej lub zawodowej tj. : 1.3.1. posiadania wiedzy i doświadczenia; Wykonawca musiał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej 1 zamówienie polegające na transporcie osób niepełnosprawnych usługa ( umowa ) o wartości nie mniejszej niż 300000,00 zł brutto (słownie trzysta tysięcy zł.). Dla wskazanych usług wykonawca zobowiązany był przedłożyć dowody ( referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane lub są wykonywane ) potwierdzające, że usługi te zostały wykonane lub są wykonane należycie. 1.3.2. dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym; Wykonawca musiał wykazać dysponowanie potencjałem technicznym w celu realizacji zamówienia tj. przynajmniej 10 pojazdami nie starszymi niż 8 lat. Wykonawca miał przedłożyć wraz z ofertą wykaz pojazdów według formularza stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji - zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 2, na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wskazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 3, na formularzu stanowiącym Załącznik nr 3 do SIWZ. Zgodnie z ppkt.12. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez wykonawcę w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności o których mowa w art.25 ust.1 pkt 1 ustawy, należało złożyć: 1) Koncesje, zezwolenia, licencji lub dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania 2) Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy. Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane, a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. 3) Dokumenty potwierdzające, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Pkt. 21. Określał poleganie przez wykonawcę na zasobach innych podmiotów (podmiotów trzecich). 1.21. Zgodnie z art.22a ust.1 ustawy wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2.21. Zgodnie z art.22a ust.2 ustawy wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający żądał: 1) przedłożenia w ofercie oryginału pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, 2) dokumentów, które określają w szczególności: a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postepowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 3.21. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art.24 ust.1 pkt 1322 i ust.5. 4.21. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub oświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 6.21. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust.1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żądał, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego : 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacje finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art.22a ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W rozdziale V zamawiający przyjął dwa kryteria oceny ofert - cenę brutto oferty przypisując mu wagę procentową (60%) oraz wiek pojazdów przewidzianych do wykonania usługi transportowej przypisując mu wagę procentową (40%). Na drugiej stronie oferty wykonawcy wybranego podano, że wykonawca użyje 10 pojazdów o następujących rocznikach dwa z 2012, jeden z 2015, pięć z 2017, dwa z 2018. Na stronie 3 w pkt. 9 wykonawca wybrany oświadczył, że zamierza skorzystać z podwykonawstwa M. P. Paramedica z siedzibą w Łomży w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z oświadczenia wykonawcy wybranego - załącznik nr 2 do oferty wynika, ze wykonawca ten będzie korzystał z zasobów innych podmiotów w zakresie wiedzy i doświadczenia to jest z M. P. - Paramedica z siedzibą w Łomży. Z oświadczenia wykonawcy wybranego załącznik nr 3 do oferty wynika, że wykonawca powołuje się na zasoby M. P. - Paramedica z siedzibą w Łomży i wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia oraz, że M. P. będzie podwykonawcą wykonawcy wybranego i wobec podwykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia. Wykonawca wybrany uzupełnił w trybie art. 26 ust. 1 dokumenty w dniu 28 sierpnia 2019r. i złożył następujący wykaz pojazdów: 1. Toyota yaris 2017 5 miejsc, użyczenie, 2. Toyota Auris 2017 5 miejsc użyczenie, 3. Hyundai i20 2015 5 miejsc własność, 4. Hyundai i20 2017 5 miejsc własność, 5. Skoda Rapid 2016 5 miejsc użyczenie, 6. Skoda Rapid 2016 5 miejsc użyczenie, 7. Hyundai i20 2015 5 miejsc własność, 8. Eurobus Sprinter 2017 24 miejsca użyczenie, 9. Mercedes Benz Vito 2016 8 miejsc użyczenie, 10. Volkswagen Crafter 2014 21 miejsc użyczenie. Roczniki pojazdów nie pokrywają się z danymi podanymi w ofercie tj. w wykazie brak pojazdów z 2012, jest natomiast 1 pojazd z 2014, którego nie ma w ofercie, z 2015 jest podany o jeden pojazd więcej niż w ofercie, są 3 pojazdy z 2016r., których nie podano w ofercie i o jeden mniej pojazd z 2017 w stosunku do oferty, oraz nie ma pojazdów z 2018, które są zgłoszone w ofercie. Z oświadczenia M. P. Paramedica z siedzibą w Łomży z dnia 20 sierpnia 2019r. wynika, że posiada on wiedzę i doświadczenie w zakresie przewozu osób niepełnosprawnych na kwotę minimum 300 000zł. brutto i będzie podwykonawcą wykonawcy wybranego, nad którym będzie również sprawował nadzór i opiekę merytoryczną, aby ta firma wykonała zamówienie ze szczególną starannością. Z wykazu usług wynika, że wykonawca wybrany wykazał usługę transportu niepełnosprawnych i dializowanych na kwotę 664 000zł. według umowy nr 170/ZT-SZP 226/01/18/2019 w okresie 28 maja 2019- 30 czerwca 2021 w Łomży przez M. P. Paramedica na rzecz SP ZOZ Szpital Wojewódzki im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Łomży. Z referencji wystawionej z datą 20 września 2019r. wynika, że umowa 170/ZT-SZP226/01/18/2019 jest realizowana z wielką starannością i rzetelnością i do chwili obecnej nie ma żadnych zastrzeżeń do wykonywanych usług transportu osób niepełnosprawnych i dializowanych. Referencję podpisała Pielęgniarka Oddziałowa Oddziału Nefrologicznego ze Stacja Dializ I. J.. Z umowy 170/ZT-SZP-226/01/18/2019 wynika, że przedmiotem umowy jest świadczenie usług transportu sanitarnego pacjentów dializowanych w tym z dysfunkcją ruchu i w tym pacjentów leżących na noszach lub poruszających się na wózkach oraz doraźnych usług transportu sanitarnego, w tym pacjentów z dysfunkcją ruchu. Transport pacjentów w zależności od wskazań medycznych realizowany będzie w pozycji siedzącej, z użyciem wózka inwalidzkiego lub w pozycji leżącej na noszach. Pojazdy przystosowane do przewozu osób niepełnosprawnych musza być wyposażone w szczególności w windę lub podjazd/najazd dla wózków inwalidzkich, posiadać mocowanie wózka inwalidzkiego w pojeździe uniemożliwiające jego przemieszczanie w trakcie jazdy, pojazdy wyposażone w ogrzewanie i klimatyzację przestrzeni pasażerskiej. Pojazd przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu osób niepełnosprawnych musi spełniać wszystkie wymagania dla tego typu pojazdów określone w odrębnych przepisach prawa i być zarejestrowany jako pojazd przeznaczony do przewozu osób niepełnosprawnych. Wyposażenie i części tego pojazdu musza posiadać stosowne homologacje zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Pracownikiem upoważnionym przez zamawiającego (strony umowy nr 170/ZT-SZP-226/01/18/2019) do realizacji przedmiotu umowy jest m. in. I. J. . Z pisma Zarządu Transportu Miejskiego z dnia 5 lutego 2019r. wynika, że nie można wpisać do rejestru MTON uprawniającego do korzystania z wydzielonych pasów ruchu dla autobusów pojazdów przewidzianych do przewozu maksymalnie 5 osób. Izba ustaliła, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, ani w postawionych przez siebie warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej nie postawił wymagania dysponowania pojazdami przeznaczonymi do transportu osób niepełnosprawnych spełniających normy i wymagania techniczne, na które powołuje się odwołujący w odwołaniu. Izba ustaliła, że jedynym wymogiem zamawiającego był cenzus wieku pojazdów i tylko wiek pojazdu i ilość pojazdów mieszczących się w cenzusie wieku zakreślonym przez zamawiającego miała być przez zamawiającego brana pod uwagę przy badaniu kryteriów oceny ofert. Izba ustaliła, że sporna referencja została wystawiona przez osobę upoważnioną do kontaktów z wykonawcą umowy dla Szpitala w Łomży, co wprost wynika z treści umowy złożonej zamawiającemu przez wykonawcę wybranego. Referencja jest oświadczeniem wiedzy, a nie woli zatem nie musi pochodzić od podmiotu upoważnionego do reprezentacji zamawiającego - Szpitala w Łomży. W ocenie Izby osoba, która jest osobą realizującą kontrakt z ramienia Szpitala posiada dostateczną wiedzę, co do sposobu realizacji usługi, jej terminowości, zgodności z umową i jest władna wystawić dokument poświadczający należyte wykonanie usługi. Fakt wystawienia referencji z datą przyszłą w ocenie Izby nie może podważać wiarygodności tej referencji i świadczeń w niej zawartych. Niewątpliwie referencja dotyczy doświadczenia w realizacji usługi, na które wykonawca wybrany się powołuje. Została zamawiającemu przekazana w dacie, zakreślonej przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia dokumentów i potwierdza fakt należytego wykonania usługi. W ocenie Izby referencja nie musi być wystawiona na datę upływu terminu składania ofert, czy inną konkretną datę. Nawet wystawienie jej bez daty, w sytuacji braku dowodu na nienależyte wykonanie usługi nie może podważać wiarygodności oświadczenia zawartego w referencji. Izba nie podziela twierdzenia odwołującego, że fakt wystawienia daty przyszłej powoduje, że potwierdzenie należytego wykonania usługi jeszcze nie nastąpiło. Przeciwnie zostało ono wystawione i udostępnione odbiorcy referencji, a podane daty przyszłej można jedynie traktować w kategoriach oczywistej omyłki pisarskiej. Jednakże wbrew stanowisku odwołującego zamawiający - Gmina Lesznowola- Zespół Obsługi Placówek Oświatowych w Lesznowoli, ul. Lipowa 28, nie został przez ustawodawcę wyposażony w uprawnienie do występowania do podmiotu nieuczestniczącego w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia Szpitala w Łomży o sprostowanie wystawionego przez ten podmiot dokumentu. Izba zważyła co następuje: Izba nie dopatrzyła się podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia, co wypełnia przesłankę z art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy to jest art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z uwagi na niewykazanie się przez wykonawcę wybranego pojazdami dostosowanymi do przewozu osób niepełnosprawnych oraz brak potwierdzenia należytego wykonania zamówienia wystawionego przez osobę upoważnioną do reprezentacji SP ZOZ Szpitala Wojewódzkiego im. Kard. St. Wyszyńskiego w Łomży wymaganego dla wykazania doświadczenia zawodowego wykonawcy wybranego Zarzuty nie potwierdziły się. Z postepowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12ustawy). Natomiast zgodnie z art. 22d ust. 1 ustawy zamawiający oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy może postawić minimalne warunki dotyczące potencjału technicznego wykonawcy umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający w tym postępowaniu podjął decyzję, że odpowiedni poziom jakości zapewnią mu pojazdy niezużyte, natomiast nie postawił wymagań co do ich warunków technicznych. Odwołujący nie składał odwołania w trybie art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy wobec określenia warunków zamówienia na etapie przed upływem składania ofert. Tym samym po upływie tego terminu składania ofert nie może się domagać, aby zamawiający badał oferty przez pryzmat wymagań niezawartych w siwz, a do tego de facto zmierza wniesione odwołanie. W tej sytuacji zarzut dotyczący nie wykazania potencjału technicznego zdolnego do przewozu osób niepełnosprawnych, należało oddalić. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał należytego wykonania usługi, to w ocenie Izby referencja pochodzi od osoby zdolnej do złożenia oświadczenia wiedzy o realizacji zamówienia na rzecz Szpitala w Łomży, gdyż oddelegowanej przez zamawiający Szpital w Łomży do realizacji tego zamówienia z ramienia zamawiającego, a fakt wystawienia dokumentu z błędną datą nie wpływa na ocenę należytości wykonania. Tym samym, również i drugi z zarzutów odwołania należało oddalić. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego kosztami wpisu od odwołania w wysokości 7 500zł. i zaliczając uiszczony wpis w całości na pokrycie kosztów postępowania odwoławczego. . Przewodniczący:.............................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 3293/20 WYROK z dnia 4 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie orzeka: 1.umarza postępowanie w części dotyczącej zarzutów oznaczonych nr 1, 3 i 5 w odwołaniu; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego - Kolumnę Transportu Sanitarnego Triomed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3293/20 Uzasadnie nie Zamawiający Szpital Uniwersytecki w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe całodobowe wykonywanie usług polegających na przewożeniu transportem medycznym pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczepy” oraz usług polegających na przewożeniu pacjentów dializowanych do Stacji Hemodializ i ze Stacji Hemodializ zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Macieja Jakubowskiego 2” (nr ref. DFP.271.141.2020.KK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 234-577829. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 11 grudnia 2020 r. wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 91 ust. 2 i 2a ustawy Pzp poprzez brak wprowadzenia pozacenowego kryterium oceny ofert; 2.art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo o ruchu drogowym poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie wymogu uzyskania przez wykonawcę zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w odniesieniu do pojazdu typu VAN do przewozów pacjentów dializowanych nie wymagających opieki medycznej oraz sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, a kierowca tego pojazdu ma posiadać zezwolenie do kierowania pojazdem uprzywilejowanym w ruchu drogowym, choć w odniesieniu do tych przewozów, zezwolenie takie nie może zostać wydane ze względu na brak używania takich pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, co ogranicza krąg wykonawców mogących zrealizować zamówienie i w konsekwencji Zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję. 3.art. 29 ust. 1 i 2, art. 2 pkt 13 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1a do SIW Z, iż pojazdy oraz zespoły wyjazdowe Wykonawcy w trakcie wykonywania usług muszą pozostawać w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego i pozostawać w gotowości do świadczenia usługi, a wynagrodzenie za zmniejszony lub zwiększony zakres usługi przez Zamawiającego nie będzie przysługiwało Wykonawcy, przy jednoczesnym wskazaniu, że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie jedynie za ilość przejechanych kilometrów, ilość wykonanych zleceń, czas pracy zespołu wyjazdowego, co narusza zasadę odpłatności zamówień publicznych w ten sposób, że wykonawca pozostający w gotowości ponosi koszty zespołu transportowego, kosztów transportów pacjenta, bez otrzymania za nie wynagrodzenia, co utrudnia Odwołującemu złożenie oferty i ma wpływa na wynik postępowania. 4.art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 161 ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nie wyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję, a to poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia załącznik nr 1a SIW Z, że pojazdy typu A2 i B zgodne z normą PN-EN 1789 mają spełniać wymagania do przewozu sztucznej nerki, co narusza normę PN-EN 1789, gdyż ambulans drogowy A2 i B skonstruowany i wyposażony jest do transportu pacjenta a nie sztucznej nerki, co uniemożliwia złożenia ważnej i skutecznej oferty przez Odwołującego, a złożone oferty mogą się okazać nieporównywalne, gdyż Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co ma wpływ na wynik postępowania. 5.art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 161 ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nie wyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję, a to poprzez brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia załącznik 1a do SIWZ, że transport pacjentów dializowanych: -na wózkach zostanie wykonany pojazdami posiadającymi homologację transportu osób niepełnosprawnych -w pozycji leżącej zostanie wykonany pojazdami zgodnymi z normą PN-EN 1789 i do tego przeznaczonym tj. spełniającymi cechy techniczne i jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy, co uniemożliwia złożenia ważnej i skutecznej oferty przez Odwołującego, porównywalnej oferty z innymi ofertami, gdyż oferenci mogą zaoferować i skalkulować w cenie, różną ilość pojazdów nie przeznaczonych do transportu pacjentów w pozycji leżącej i na wózku, co ma wpływ na wynik postępowania, a co gorsza - może doprowadzić do wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawcy, który nie będzie w stanie zrealizować zamówienia gdyż nie posiada pojazdu do transportu osób w pozycji leżącej i na wózku inwalidzkim oraz nie posiada wystarczającej ilości pojazdów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.odnośnie zarzutu nr 1: 1)Zmianę punktu II.2.5 w sekcji II ogłoszenia o zamówieniu i wprowadzenie pozacenowego kryterium oceny ofert o wadze co najmniej 40 %, na przykład poprzez wprowadzenie następujących kryteriów oceny ofert i ich wagi: cena - 60 % i rok produkcji pojazdów 40%. 2)Zmianę rozdziału 13 SIW Z: Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert, poprzez wprowadzenie obok kryterium ceny innego kryterium odnoszącego się do przedmiotu zamówienia na przykład poprzez zastosowania poniżej przyjętego rozwiązania: „Oferty będą oceniane według następujących kryteriów: 1.Cena – waga 60%; 2.Rok produkcji pojazdów – waga 40%. Ad. 1 Kryterium „Cena” Liczba punktów = (A (min)/A (i) ) * 100 *waga, gdzie: A (min) - najniższa cena spośród wszystkich ofert ocenianych Sposób oceny ofert A (i) - cena podana w ofercie ocenianej Ad 2. Kryterium „Rok produkcji pojazdów” - będzie oceniana na podstawie załącznika do SIWZ, który Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty. W kryterium "Rok produkcji pojazdów" pojazd podlega ocenie według poniższej punktacji: Rok produkcji pojazdy od 2015 rok – 10 pkt Rok produkcji pojazdu poniżej 2015 r. – 0 pkt. Ocena ostateczna dla kryterium 2 jest obliczana wg wzoru: Liczba punktów = ( B(max)/B(i)) * 100 *waga gdzie: B (max) - max liczba uzyskanych punktów spośród wszystkich ocenianych ofert B (i) - liczba punktów uzyskanych przez oferenta Za ofertę najkorzystniejszą złożoną w rantach tego przetargu zostanie uznana oferta, która uzyska największą liczbę punktów za kryterium 1 i 2.” 2. odnośnie zarzutu nr 2: 1)dokonanie zmiany w rozdziale IV pkt 1 lit. b opisu przedmiotu zamówienia - załącznik 1a do SIW Z, poprzez usunięcie zapisu „posiadającego zezwolenie wydane przez właściwy organ na używanie jako pojazdu uprzywilejowanego w ruchu drogowym zgodnie z obowiązującymi przepisami”, 2)dokonanie zmiany w rozdziale V pkt 2 lit. b opisu przedmiotu zamówienia - załącznik la do SIW Z, poprzez jego usunięcie. 3.odnośnie zarzutu nr 3: 1)dokonanie zmiany we wzorze umowy - załącznik nr 3 do SIW Z, poprzez doprecyzowanie wzoru umowy na przykład poprzez wprowadzenie wynagrodzenia miesięcznego dla wykonawcy za gotowość do wykonania transportów w postaci stawki ryczałtowej dla poszczególnych typów pojazdów 2)dokonanie zmiany w arkuszu cenowym - załącznik nr 1 do SIW Z, poprzez doprecyzowanie opisu na przykład wynagrodzenia miesięcznego dla wykonawcy za gotowość do wykonania transportu w postaci stawki ryczałtowej dla poszczególnych typów pojazdów, 3)dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia- załącznik nr la do SIW Z, poprzez usunięcie pkt 25 i 26 z rozdziału VI opisu przedmiotu zamówienia. 4.odnośnie zarzutu nr 4: 1)dokonanie zmiany w § 4 wzoru umowy - załącznik nr 3 do SIW Z, poprzez usunięcie zapisu: „spełniającego równocześnie warunki do przewozu aparatury medycznej, w tym tzw. „sztucznej nerki”, 2)dokonanie zmiany w rozdziale III opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr la do SIW Z, poprzez usunięcie zapisu: „spełniającego równocześnie warunki do przewozu aparatury medycznej, w tym tzw. „sztucznej nerki”, 3)dokonanie zmiany w rozdziale IV pkt 1a opisu przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1a do SIW Z, poprzez usunięcie zapisu: „oraz spełniających wymagania do przewozu sztucznej nerki o wymiarach: - głębokość 75 cm,- szerokość 55 cm,- wysokość 165 cm,". 5.odnośnie zarzutu nr 5 – dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia – załącznik 1a do SIWZ: 1)poprzez doprecyzowanie opisu ............. przedmiotu zamówienia i wprowadzenie zapisów dotyczącego wymogu transportu pacjentów dializowanych na wózkach inwalidzkich pojazdami posiadającymi homologację do przewozu osób niepełnosprawnych, z podaniem ilości wymaganych pojazdów do realizacji przedmiotowego zamówienia; 2)Poprzez doprecyzowanie opisu ............. przedmiotu zamówienia i wprowadzenie zapisu dotyczącego wymogu transportu pacjentów w pozycji leżącej pojazdami wraz z wyposażeniem, zgodnymi z normą PN-EN 1789, z podaniem typu pojazdu i ilością wymaganych pojazdów do realizacji przedmiotowego zamówienia; 3)Poprzez doprecyzowanie opisu ............. przedmiotu zamówienia i wprowadzenie zapisu dotyczącego podania ilości pojazdów wymaganych do transportu pacjentów dializowanych mogących poruszać się samodzielnie; 4)poprzez usunięcie z rozdziału IV pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia zapisu: „Wykonawca zobowiązuje się do realizacji przewozów pacjentów dializowanych samochodami w ilości wystarczającej do realizacji usługi z zastrzeżeniem, że Zamawiający nie określa ilości pojazdów niezbędnych do realizacji usługi. Pozostaje to w gestii Wykonawcy, który winien zrealizować usługę prawidłowo, rzetelnie i w określonym czasie.” Odwołujący w piśmie z dnia 21 grudnia 2020 r.. zmodyfikował żądanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania w kwestii punktacji w kryterium „Rok produkcji pojazdów” proponując następującą: Rok produkcji pojazdu 2020 i powyżej – 40 pkt Rok produkcji pojazdu od 2018 do 2019 - 20 pkt Rok produkcji pojazdu od 2016 do 2017 – 10 pkt Rok produkcji pojazdu j 2015 i poniżej – 0 pkt. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 i 2a ustawy Pzp (zarzut nr 1) Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zobowiązany był jako jednostka sektora finansów publicznych w ogłoszeniu i SIW Z wprowadzić obok ceny pozacenowe kryterium oceny ofert odnoszące się do przedmiotu zamówienia o wadze co najmniej 40%. Odwołujący wskazał jako postulowane wprowadzenie kryterium w zakresie roku produkcji pojazdów. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo o ruchu drogowym (zarzut nr 2) Odwołujący wskazał, iż zgodnie z ww. przepisem Prawa o ruchu drogowym zezwolenie na używanie pojazdu jako uprzywilejowanego w ruchu lądowym wydawane jest jedynie dla pojazdów służących do ratowaniu zdrowia lub życia ludzkiego, tymczasem z pkt IV pkt 1 lit. b OPZ wynika, że pojazd osobowy typu VAN przeznaczony jest do przewozów pacjentów nie wymagających opieki medycznej, a więc pojazd nie służy ratowaniu życia lub zdrowia ludzkiego. W ocenie Odwołującego Minister nie wyda przedmiotowego zezwolenia do ww. celów dlatego, że nie są one związane bezpośrednio z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego. W tym zakresie Odwołujący wskazał na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2014 r. (I OSK 1814/12), wydany w sprawie, która dotyczyła ubiegania się o przedmiotowe zezwolenie właśnie dla użycia pojazdów transportu sanitarnego. Powołał się także na stanowisko Ministerstwa Spraw Wewnętrznych. Mając to na uwadze, zdaniem Odwołującego, do wykonywania przewozu osób dializowanych pojazdem typu VAN nie jest konieczne: 1)wykonywanie przewozu pojazdem posiadającym zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o którym mowa w art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. z 2017 poz. 1260 z późn. zm.); 2)wykonywanie przewozu przez kierowcę spełniającego wymagania w stosunku do kierujących pojazdami uprzywilejowanymi, o których mowa w rozdz. 16 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. o kierujących pojazdami (Dz.U. z 2017 poz. 978 z późn. zm.). Zezwolenie nie może zostać wydane dla pojazdu typu VAN do przewozu pacjentów nie wymagających opieki medycznej, a w konsekwencji wymaganie Zamawiającego, aby przewóz osób dializowanych pojazdem typu VAN był wykonywany przez kierowców spełniających wymagania dotyczące przewozów służących ratowaniu ludzkiego zdrowia i życia, jest bezpodstawne i nadmiernie ogranicza konkurencję, mając wpływ na wynik postępowania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2, art. 2 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 3), Odwołujący wskazał m.in. na niezgodny z ustawą wymóg pełnej dyspozycyjności dla potrzeb Zamawiającego (całodobowego dyżuru pod telefonem i dostępności pojazdów), przy jednoczesnym uzależnieniu wynagrodzenia od ilości faktycznie wykonanych zleceń i braku ustanowienia osobnych zasad wynagrodzenia za usługę całodobowego dyżuru pod telefonem i dostępności pojazdów. Odwołujący przedstawił argumentację wskazującą, iż taki sposób ujęcia wynagrodzenia jest niewystarczający i prowadzi do wniosku, że wykonawca powinien uwzględnić koszty utrzymywania w wyłączności w stawce za jeden przejechany kilometr i godzinę czasu pracy zespołu. Podniósł także, iż zamówienie publiczne jest odpłatną umową o wykonanie dostaw, usług lub robót budowlanych, zaś Zamawiający przewiduje obowiązek pozostawania przez wykonawcę w gotowości do wykonania transportu w ramach opisu przedmiotu zamówienia stanowiący element zamówienia, bez ustalenia wynagrodzenia. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż wykonawcy nie będzie przysługiwać wynagrodzenie za zmniejszenie zakresu usług oraz za zwiększenie zakresu usług, co jest niezgodne z regułą odpłatności zamówienia publicznego, powoduje zlecenie części zamówienia w sposób nieodpłatny i jednocześnie powoduje konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów pozostawania w gotowości zespołu transportowego, kosztów transportów pacjenta, bez otrzymania za nie wynagrodzenia, co utrudnia ponadto Odwołującemu złożenie oferty. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 161ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (zarzut nr 4), Odwołujący powołał się na definicję transportu sanitarnego zawartą w art. 5 pkt 33a ww. ustawy, dodając, że środki transportu sanitarnego muszą spełniać wymagania norm – w tym przypadku normy PN-EN 1789. Zgodnie z tą normąambulanse drogowe dzielą się na: ambulans do transportu pacjentów (typy Al, A2), ambulans ratunkowy (typ B) i ruchoma jednostka intensywnej opieki (typ C) (dowód: norma, s. 6). Typ A to ambulans do transportu pacjentów, skonstruowany i wyposażony do transportu pacjentów, co do których nie przewiduje się, że staną się pacjentami w stanie nagłego zagrożenia zdrowotnego. Typ B to ambulans drogowy skonstruowany i wyposażony do transportu, podstawowego leczenia i monitorowania pacjentów. Typ C to ambulans drogowy skonstruowany i wyposażony do transportu, zaawansowanego leczenia i monitorowania pacjentów (norma, s. 9). W tym zakresie Odwołujący powołał się także na komunikat NFZ z dnia 5 lutego 2009 r., zgodnie z którym rozróżnia się 3 typy pojazdów przeznaczonych do transportu pacjentów: A. B oraz C, za normą PN-EN 1789+A2. Wobec, powyższego transport sztucznej nerki powinien odbywać się innym pojazdem posiadającym odpowiednia przestrzeń, lecz nie pojazdem spełniającym cechy techniczne i jakościowe oraz posiadającym wyposażenie określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy tj. zgodnym z norma PN-EN 1789. Zdaniem Odwołującego podanie przez Zamawiającego wymogu transportu sztucznej nerki pojazdem zgodnym z norma PN-EN 1789, stanowi naruszenie tej normy oraz narusza zasadę proporcjonalności, co utrudnia złożenie Odwołującemu oferty i może mieć wpływ na wynik postępowania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności oraz art. 70b ust. 1 i 2 ustawy Prawo o ruchu drogowym i w zw. z art. 161ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (zarzut nr 5), Odwołujący podniósł, iż Zamawiający opisując warunki stawiane środkom transportu dla transportu pacjentów dializowanych w SIW Z, nie wskazał, iż pojazdy przewożące pacjentów dializowanych w pozycji leżącej oraz pacjentów na wózku inwalidzkim muszą być do tego przeznaczone. Odwołujący wskazał na ww. regulacje oraz normę PN-EN 1789, podnosząc, iż transport pacjentów na dializy w pozycji leżący możliwy jest jedynie pojazdem do tego przeznaczonym, spełniającym cechy techniczne i jakościowe oraz posiadającym wyposażenie określone w ww. normie. OPZ nie precyzuje że transport pacjentów w pozycji leżącej wymaga pojazdów oraz ich wyposażenia zgodnego z normą PN-EN 1789, oraz jaki typ i ile pojazdów wymagany jest do wykonania przedmiotowej usługi tj. A1 czy A2 i w jakiej ilości. Zdaniem Odwołującego w opisie przedmiotu zamówienia znajdują się określenia, które uniemożliwiają należyte przygotowanie wykonawcy do wykonywania usługi. Wykonawca musi bowiem mieć wiedzę, iloma pojazdami i jakiego typu mają być realizowane transporty wymagające przewozu pacjentów w stabilnym stanie zdrowia w pozycji leżącej. Ponadto Odwołujący podniósł, iż samochód osobowy przystosowany do przewozu osób niepełnosprawnych zgodnie z definicją kategorii i typów pojazdów specjalnych jest pojazdem specjalnego przeznaczenia. Pojazd tego typu oznacza pojazd przeznaczony do wykonywania funkcji, która wymaga specjalnego dostosowania nadwozia lub posiadania specjalnego wyposażenia. Spełnienie tych wymagań potwierdza się w procedurze homologacji. Przeprowadzenie badań homologacyjnych na pojazd przystosowany do przewozu osób niepełnosprawnych na wózkach inwalidzkich wymaga od producenta spełnienia określonych wymagań. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien doprecyzować opis przedmiotu zamówienia, i wskazać, iż transport osoby niepełnosprawnej na wózku inwalidzkim ma zostać wykonany pojazdem do tego przeznaczonym, posiadającym świadectwo homologacji potwierdzające, iż pojazd jest przystosowany do przewozu osób niepełnosprawnych. Brak podania przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, ww. wymagań uniemożliwia złożenie Odwołującemu porównywalnej oferty z innymi ofertami, gdyż oferenci mogą zaoferować i skalkulować w cenie do tego typu transportu pojazd nie przeznaczony do przewozu pacjentów na wózku inwalidzkim, co może mieć wpływ na wynik postępowania, a co gorsza - może doprowadzić do wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawcy, który nie będzie w stanie zrealizować zamówienia gdyż nie posiada pojazdu do transportu osób w pozycji leżącej i na wózku inwalidzkim. Odwołujący podniósł także, iż w rozdziale IV pkt 2 lit. e OPZ Zamawiający nie wskazał, ile pojazdów wymaga do transportu pacjentów na dializy, a zatem dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nie wyczerpujący. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2020 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, 3 i 5 odwołania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania – w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych (nr 1, 3 i 5) z uwagi na brak przedmiotu zaskarżenia, a w odniesieniu do zarzutów nieuwzględnionych (nr 2 i 4) z uwagi na ich bezzasadność. Jednocześnie wniósł o nieuwzględnianie zmiany żądania w zakresie zarzutu nr 1 jako dokonanej przez Odwołującego po terminie. W zakresie zarzutu nr 1, 3 i 5 Zamawiający w uzasadnieniu odpowiedzi wskazał, iż uwzględnia odwołanie w tym zakresie. Wskazał także, iż dokonał modyfikacji kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIW Z oraz wyjaśnił powody wprowadzonych zmian, a do odpowiedzi na odwołanie załączył dokumenty zamówienia uwzględniającą modyfikacje. Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania Zamawiający wskazał, iż nie uwzględnia odwołania w tym zakresie i wniósł o oddalenie zarzutu. Zamawiający podniósł, iż przedmiot zamówienia w zakresie pojazdu typu VAN został precyzyjnie określony i opisany w załączniku nr 1a do specyfikacji pkt 4. ppkt 1 lit. b). Wyjaśnił, iż wymaga, aby pojazd typu VAN posiadał zezwolenie wydane przez właściwy organ na używanie go jako pojazdu uprzywilejowanego w ruchu drogowym zgodnie z obowiązującymi przepisami i nie jest to ze strony Zamawiającego działanie mające na celu utrudnienie uczciwej konkurencji. Pojazd używany będzie między innymi do przewozu w trybie pilnym „na ratunek” materiałów stosowanych w procesie leczenia w tym krwi i materiałów krwiopochodnych, co zostało precyzyjnie określone w załączniku nr 1a do specyfikacji. Zamawiający wyjaśnił także, iż pojazd typu VAN nie jest przeznaczony do przewozu pacjentów dializowanych. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż w celu rozwiania zgłoszonych przez Odwołującego wątpliwości w tym zakresie dokonał uzupełnienia zapisu we wskazanym załączniku nr 1a do Specyfikacji poprzez dopisanie w części IV w pkt. 1 lit. b) następującej treści: „Pojazd typu VAN nie jest przeznaczony do przewozu pacjentów dializowanych”. Odnosząc się do zarzutu nr 4 odwołania Zamawiający wskazał, iż nie uwzględnia odwołania w tym zakresie i wniósł o oddalenie zarzutu. Zamawiający podniósł, iż norma PN-EN 1789 w pkt. 4.5.2.2 „wymiary przedziału dla pacjenta w ambulansach drogowych typy A1, A2 i B” określa wyłącznie minimalne wymiary dotyczące ambulansu typu A2. Zamawiający wskazał, że ambulanse typu A2 przeznaczone do realizacji przedmiotowego zamówienia zostały opisane w sposób zgodny z normą PN-EN 1789, gdyż ich wymiary minimalne określone w specyfikacji pokrywają się wymiarami określonymi tą normą. W opinii Zamawiającego żądanie realizowania usługi ambulansem o większych wymiarach nie narusza wskazanych przez Odwołującego przepisów oraz nie prowadzi do zaburzenia konkurencji, gdyż tego rodzaju pojazdy są szeroko dostępne na rynku. W celu należytego zabezpieczenia zdrowia i życia pacjentów, Zamawiający będący jednostką specjalistyczną, szpitalem wysokoreferencyjnym wymaga w szczególnych przypadkach użycia ambulansu typu A2 lub typu B do przewozu aparatury medycznej, w tym sztucznej nerki w trybie pilnym „na ratunek życia”, stąd między innymi konieczność posiadania zabezpieczonego ambulansu o wymiarach większych niż minimalne, określone normą PN-EN 1789. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem jako podmiot trudniący się usługami transportu medycznego, Izba uznała, iż sposób ukształtowania postanowień SIW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia, może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W związku z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie o uwzględnieniu następujących zarzutów: -zarzut nr 1: naruszenie art. 91 ust. 2 i 2a ustawy Pzp poprzez brak wprowadzenia pozacenowego kryterium oceny ofert; -zarzut nr 3: naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 2 pkt 13 w zw. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego jako organizatora przetargu i wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1a do SIW Z, iż pojazdy oraz zespoły wyjazdowe Wykonawcy w trakcie wykonywania usług muszą pozostawać w wyłącznej dyspozycji Zamawiającego i pozostawać w gotowości do świadczenia usługi, a wynagrodzenie za zmniejszony lub zwiększony zakres usługi przez Zamawiającego nie będzie przysługiwało Wykonawcy, przy jednoczesnym wskazaniu, że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie jedynie za ilość przejechanych kilometrów, ilość wykonanych zleceń, czas pracy zespołu wyjazdowego, co narusza zasadę odpłatności zamówień publicznych w ten sposób, że wykonawca pozostający w gotowości ponosi koszty zespołu transportowego, kosztów transportów pacjenta, bez otrzymania za nie wynagrodzenia, co utrudnia Odwołującemu złożenie oferty i ma wpływa na wynik postępowania; -zarzut nr 5: naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 161 ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nie wyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję, a to poprzez brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik 1a do SIWZ, że transport pacjentów dializowanych: -na wózkach zostanie wykonany pojazdami posiadającymi homologację transportu osób niepełnosprawnych -w pozycji leżącej zostanie wykonany pojazdami zgodnymi z normą PN-EN 1789 i do tego przeznaczonym tj. spełniającymi cechy techniczne i jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy, co uniemożliwia złożenia ważnej i skutecznej oferty przez Odwołującego, porównywalnej oferty z innymi ofertami, gdyż oferenci mogą zaoferować i skalkulować w cenie, różną ilość pojazdów nie przeznaczonych do transportu pacjentów w pozycji leżącej i na wózku, co ma wpływ na wynik postępowania, a co gorsza - może doprowadzić do wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawcy, który nie będzie w stanie zrealizować zamówienia gdyż nie posiada pojazdu do transportu osób w pozycji leżącej i na wózku inwalidzkim oraz nie posiada wystarczającej ilości pojazdów; oraz brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dot. ww. zarzutów, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji wyroku. W konsekwencji Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie w części obejmującej zarzuty oznaczone nr 2 i 4 odwołania, które nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej modyfikacji. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych (odwołanie, odpowiedź na odwołanie) oraz przez Odwołującego ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 grudnia 2020 r. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie, tj. odpisów wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2018 r. VII SA/Wa 2233/18 i z dnia 15 maja 2018 r. o sygn. akt VII Sa/Wa 2481/18 wydanych w sprawach ze skargi Odwołującego (zarzut nr 2 odwołania) oraz normy PN-EN 1789+A2 (zarzut nr 4 odwołania). Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 1 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 234-577829. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej dokumenty zamówienia, w tym SIWZ. W zakresie podlegającym rozpoznaniu na rozprawie izba ustaliła ponadto, co następuje. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z przedmiotem zamówienia jest kompleksowe całodobowe wykonywanie usług polegających na przewożeniu transportem medycznym pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczepy” oraz usług polegających na przewożeniu pacjentów dializowanych do Stacji Hemodializ i ze Stacji Hemodializ zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Macieja Jakubowskiego 2. Zamawiający zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w załączniku nr 1a do SIW Z (Opis przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami) oraz nr 1 (arkusz cenowy). W pkt III.1 lit. a, w pkt III.2 lit. a i b oraz w pkt III.4 lit. b OPZ Zamawiający wskazał godziny wykonywania usług dla ambulansu typu A2 pozostającego w gotowości i w systemie dyżurowym oraz dla ambulansu typu B w systemie dyżurowym, spełniających równocześnie warunki do przewozu aparatury medycznej, w tym tzw. „sztucznej nerki”. Analogiczne postanowienia zawarto w § 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. Zgodnie z pkt IV.1 lit. a i b OPZ wykonawca zobowiązuje się do realizacji usługi przy użyciu co najmniej 7 ambulansów typu A2 obsługiwanych przez ratowników, 2 ambulansów typu B obsługiwanych przez ratowników medycznych i pojazdu osobowego typu VAN obsługiwanego przez ratownika w tym: a)co najmniej 4 ambulansów typu A2 oraz 2 ambulansów typu B posiadających zezwolenie wydane przez właściwy organ na używanie jako pojazdu uprzywilejowanego w ruchu drogowym zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz spełniających wymagania do przewozu sztucznej nerki o wymiarach: głębokość 75 cm, szerokość 55 cm, wysokość 165 cm, b)pojazdu osobowego typu VAN posiadającego zezwolenie wydane przez właściwy organ na używanie pojazdu jako uprzywilejowanego w ruchu drogowym zgodnie z obowiązującymi przepisami przeznaczonego do przewozów pacjentów nie wymagających opieki medycznej oraz sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, wyposażonego w pokrowce łatwo zmywalne. Ponadto zgodnie z pkt V.2 lit. b OPZ Zamawiający wymagał, aby przez cały okres obowiązywania umowy kierowca pojazdu typu VAN zobowiązany był posiadać zezwolenie do kierowania pojazdem uprzywilejowanym w ruchu drogowym. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2020 r., po analizie zarzutów odwołania, zmodyfikował treść SIW Z, wprowadzając m.in. zmianę w pkt IV.1 lit. b OPZ poprzez dodanie do istniejącego brzmienia sformułowania: „Pojazd typu VAN nie jest przeznaczony do przewozu pacjentów dializowanych.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo o ruchu drogowym poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie wymogu uzyskania przez wykonawcę zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w odniesieniu do pojazdu typu VAN do przewozów pacjentów dializowanych nie wymagających opieki medycznej oraz sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, a kierowca tego pojazdu ma posiadać zezwolenie do kierowania pojazdem uprzywilejowanym w ruchu drogowym, choć w odniesieniu do tych przewozów, zezwolenie takie nie może zostać wydane ze względu na brak używania takich pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, co ogranicza krąg wykonawców mogących zrealizować zamówienie i w konsekwencji Zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję. Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przy czym stwierdzić należy, że ust. 3 omawianego przepisu nie koresponduje z treścią zarzutu. Zgodnie z art. 29 ust. 3 przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny”. Zamawiający nie wskazał w treści pkt IV.1 lit. b OPZ żadnych znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który miałby charakteryzować usługi konkretnego wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania (ani w petitum ani w uzasadnieniu) nie przedstawił zaś jakiejkolwiek argumentacji mającej referować do tego przepisu. Mając to na względzie przedmiotowy zarzut należało rozpatrywać pod kątem naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz z uwzględnieniem okoliczności wynikających z art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. z 2020 poz. 110 ze zm.), który stanowi, że pojazdem uprzywilejowanym w ruchu drogowym może być pojazd samochodowy jednostki niewymienionej w pkt 1-11, jeżeli jest używany w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego - na podstawie zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych. Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający zobowiązany jest ponadto respektować art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminujący, przy czym podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (podobnie m.in. wyrok KIO z 28 stycznia 2019 r., KIO 26/19, wyrok KIO z dnia 22 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1271/19). Nadmienić ponadto należy, iż zarówno z przepisów prawa, jak i z orzecznictwa Izby i sądów powszechnych jednoznacznie wynika, że zarzut musi być skonkretyzowany. Kluczowe znaczenie ma przede wszystkim podanie w treści odwołania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący (por m.in. wyrok Izby z dnia 31 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1613/18). Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że umożliwia zamawiającemu i uczestnikom postępowania odniesienie się do kwestionowanych przez odwołującego czynności czy zaniechań zamawiającego. Nie sposób uznać zatem za wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, czy proste zasygnalizowanie, że pewien wymóg może nie być uzasadniony w okolicznościach danego przypadku, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji potwierdzającej fakt naruszenia przepisów prawa, wykazującej spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w treści przepisu, którego naruszenie zamawiającemu się zarzuca. Jest to tym bardziej istotne, że granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, w szczególności na rozprawie, stanowi działanie spóźnione, a tak podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia. Powyższe rozważania mają istotne znaczenie dla oceny zasadności zarzutu nr 2 odwołania, którego podstawa faktyczna koncentrowała się wyłącznie na okoliczności, że dla pojazdu osobowego typu VAN przeznaczonego dla przewozu osób dializowanych nie będzie możliwe uzyskanie zezwolenia na używanie go jako uprzywilejowanego. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu akcentował jedynie kwestię przewozu tym pojazdem osób na dializy jako osób nie wymagających opieki medycznej, na co wskazują zawarte na str. 8 odwołania stwierdzenia, takie jak: „wobec powyższego do wykonywania przewozu osób dializowanych pojazdem typu VAN nie jest konieczne (…)”, czy też „(…) a w konsekwencji wymaganie Zamawiającego, aby przewóz osób dializowanych pojazdem typu VAN był wykonywany przez kierowców spełniających wymagania dotyczące przewozów służących ratowaniu ludzkiego zdrowia i życia jest bezpodstawny”. Jednocześnie, poza przywołaniem brzmienia pkt IV.1 lit b) OPZ, Odwołujący w uzasadnienia odwołania w ogóle nie odniósł się do innych niż przewóz osób dializowanych sytuacji objętych treścią tego postanowienia, w tym przewozu pojazdem typu VAN sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań czy innych materiałów stosowanych w procesie leczenia. Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek analizy pod kątem możliwości uzyskania wymaganego zezwolenia dla pojazdu typu VAN dedykowanego tego rodzaju przewozom, nie omówił ich potencjalnego związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego. Argumentacja odwołania sprowadzała się li tylko do wskazania, że zezwolenie nie może zostać wydane dla pojazdu typu VAN przeznaczonego do przewozu osób dializowanych, niewymagających opieki medycznej oraz odesłania do orzecznictwa sądowego i stanowiska MSW. Ukształtowanie podstaw faktycznych zarzutu w ten sposób spowodowało, że przedmiotowe postanowienie mogło zostać zweryfikowane przez Izbę wyłącznie w zakresie odnoszącym się transportu pacjentów dializowanych. Mając na uwadze, iż zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekając uwzględniła okoliczność, iż po wniesieniu odwołania doszło do modyfikacji treści SIW Z. Zamawiający w ramach tych modyfikacji doprecyzował brzmienie pkt IV.1 lit b) OPZ wskazując jednoznacznie, że pojazd typu VAN nie będzie przeznaczony do przewozu pacjentów dializowanych. Tym samym argumentacja przedstawiona jako uzasadnienie zarzutu nr 2 w świetle dokonanej zmiany OPZ zdezaktualizowała się, co powoduje, że zarzut stał się bezprzedmiotowy. Izba za chybione uznała stanowisko Odwołującego, który podnosił na rozprawie, iż wprowadzona w OPZ zmiana nic nie rozjaśnia, ponieważ zasadnicza treść OPZ w tym zakresie się nie zmieniła. Owszem, pktIV.1 lit b) OPZ w zdecydowanej części zachował dotychczasowe brzmienie, niemniej wprowadzona modyfikacja miała znaczenie z perspektywy rozstrzygnięcia odwołania, ponieważ podstawa faktyczna zarzutu nr 2 sprowadzała się wyłącznie do kwestii przewozu pacjentów dializowanych. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a jego wynik w zasadniczej mierze zależy od inicjatywy stron postępowania. Izba jedynie dokonuje oceny argumentacji prezentowanej w ramach postępowania oraz dowodów składanych na jej poparcie. Rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutu ponad te wskazanie w odwołaniu nie jest dopuszczalne, gdyż prowadziłoby do obejścia przepisów statuujących terminy na wniesienie odwołań. Z tego względu Izba za spóźnioną uznała prezentowaną na rozprawie argumentację odnoszącą się do innych niż transport osób dializowanych przypadków wymienionych w pkt IV.1 lit b) OPZ, w tym okoliczności, że zezwolenie na używanie pojazdu jako uprzywilejowanego mogłoby zostać wydane wyłącznie do transportu krwi na cito. W konsekwencji za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia - jako odnoszące się do przypadku nieobjętego zakresem zarzutu - Izba uznała dowody w postaci zapadłych w sprawach ze skargi Odwołującego wyroków W SA, które referowały do kwestii uzyskania zezwolenia dla pojazdu używanego do transportu krwi. Uzupełniająco Izba zauważa, iż to, że argumentacja odwołania koncentrowała się jedynie na transporcie pacjentów dializowanych odzwierciedla udzielona przez Zamawiającego w tym zakresie odpowiedź na odwołanie - Zamawiający odpierając zarzut do tej właśnie kwestii referował i w tym zakresie wprowadził zmiany doprecyzowujące OPZ. Sytuacja ta pokazuje jak duże znaczenie z perspektywy możliwości odniesienia się przez pozostałe strony i uczestników postępowania do kwestionowanych czynności, ma wyczerpujące przedstawienie w treści odwołania podstaw faktycznych zarzutów. Za niewykazany Izba uznała zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 161 ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nie wyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję, a to poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia, że pojazdy typu A2 i B zgodne z normą PN-EN 1789 mają spełniać wymagania do przewozu „sztucznej nerki”, co narusza normę PN-EN 1789, gdyż ambulans drogowy A2 i B skonstruowany i wyposażony jest do transportu pacjenta a nie „sztucznej nerki”, co uniemożliwia złożenia ważnej i skutecznej oferty przez Odwołującego, a złożone oferty mogą się okazać nieporównywalne, gdyż Zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co ma wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak stanowi ust. 2, na co wskazano już wcześniej, Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 5 pkt 33a ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1398 ze zm.) transport sanitarny to przewóz osób albo materiałów biologicznych i materiałów wykorzystywanych do udzielania świadczeń zdrowotnych, wymagających specjalnych warunków transportu. Zgodnie zaś z art. 161ba ust. 1 transport sanitarny wykonywany jest specjalistycznymi środkami transportu lądowego, wodnego i lotniczego. Z kolej ust. 2 tego przepisu stanowi, że środki transportu sanitarnego, o których mowa w ust. 1, muszą spełniać cechy techniczne i jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane. Bezsporne w sprawie było, że normą określającą pojazdy medyczne i ich wyposażenie jest norma PN-EN 1789 (normę tę Odwołujący złożył jako dowód), która rozróżnia trzy typy ambulansów drogowych stosowanych do transportu i sprawowania opieki nad pacjentami (typ A, B i C). Bazując wyłącznie na okoliczności, że ww. norma referuje do przewozu pacjentów, Odwołujący wywiódł tezę, iż transport „sztucznej nerki” powinien odbywać się innym pojazdem posiadającym odpowiednią przestrzeń, zaś przedmiotowy wymóg stanowi naruszenie ww. normy oraz narusza zasadę proporcjonalności. W ocenie Izby teza ta jest zbyt daleko idąca i nie została przez Odwołującego należycie wykazana. Po pierwsze Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił dlaczego wymóg, aby część ambulansów spełniało warunki do przewozu „sztucznej nerki” stanowić miał naruszenie normy PN-EN 1789. Odwołujący w szczególności nie wytłumaczył dlaczego z faktu, że ambulanse omówione w ww. normie z założenia służą do przewozu pacjentów, miałby wynikać zakaz przewożenia nimi w określonych sytuacjach także niezbędnej aparatury medycznej. Okoliczność taka nie wynika z treści przedmiotowej normy. Również fakt, że norma określa wymagane wymiary przedziału dla pacjenta w poszczególnych typach ambulansów, nie potwierdza, że nie jest możliwe wyposażenie ambulansu w wymaganą przez Zamawiającego aparaturę medyczną, przy zachowaniu określonych normą minimalnych wymiarów przestrzennych oraz innych ustanowionych normą wymagań. Na okoliczność, że przedmiotowa norma określa jedynie wymagania minimalne zwrócił uwagę Zamawiający, a Odwołujący stanowiska tego nie kwestionował. Za nieuzasadnione Izba uznała także powoływanie się przez Odwołującego na pkt 6.5 normy zawierający wykaz wyposażenia, z treści tego punktu jasno bowiem wynika, że określa on jedynie minimalne wyposażenie ambulansów. Izba miała ponadto na względzie, iż argumentacja prezentowana przez Odwołującego była lakoniczna i wybiórcza. Odwołujący twierdząc, że przewóz urządzenia do hemodializy powinien być dokonywany innym pojazdem, jednocześnie w ogóle nie wyjaśnił jakiego rodzaju miałby to być pojazd, nie omówił wymagań koniecznych do przewozu takiej aparatury. Z kolei odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, iż przewóz takiej aparatury może mieć miejsce także w trybie pilnym, w celu ratowania życia lub zdrowia pacjentów, Odwołujący wskazał jedynie, że do takiego transportu powinien być zastosowany inny pojazd, ponieważ ambulans służy do przewozu pacjentów. Twierdzenia Odwołującego pozostały gołosłowne, nie zostały poparte ani dowodami, ani szerszą argumentacją. Jedyny złożony przez Odwołującego dowód (norma PN-EN 1789+A2), jak omówiono powyżej, nie potwierdzał tez odwołania. Na kanwie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, by opis przedmiotu zamówienia w zakresie, do którego odnosił się zarzut nr 4, naruszał art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie powoływał się na niejednoznaczność czy nieprecyzyjności postanowień OPZ w odniesieniu do wymagań dotyczących przewozu „sztucznej nerki” – wręcz przeciwnie, ich treść nie budziła u Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych. Odwołujący nie wskazywał także, aby przedmiot zamówienia nie uwzględniał wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący kwestionował jedynie zasadność takiego rozwiązania z perspektywy utrudnienia konkurencji i zasady proporcjonalności, przy czym szerszego wywodu w tym zakresie również nie przedstawił. Jednocześnie Odwołujący nie zakwestionował argumentacji Zamawiającego, który wskazywał, że na rynku szeroko dostępne są ambulanse o większych wymiarach. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem Odwołującego jest udowodnienie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu i nie zmienia tego fakt, że art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia). To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji, czemu zdaniem Izby Odwołujący nie sprostał. Jedynie uzupełniająco zauważyć można, że okoliczność, iż Odwołujący może nie posiadać ambulansów o wymiarach umożliwiających przewóz wymaganej przez Zamawiającego aparatury medycznej czy też, że tego rodzaju wymóg może utrudnić Odwołującemu złożenie oferty, nie stanowi dostatecznej podstawy do stwierdzenia naruszenia konkurencji. Rolą środków ochrony prawnej nie jest udogodnienie warunków przetargu wykonawcom, lecz konwalidacja czynności Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp, a Odwołujący nie wykazał, aby do takiego naruszenia w przedmiotowym przypadku doszło. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie w zakresie rozpoznanym na rozprawie podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 426/22 WYROK z dnia 8 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2022 r. przez odwołującego: J. W. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. 41-933 Bytom ul. Wł. Łokietka 4 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakłada na zamawiającego Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 karę finansową w wysokości 47 000 zł 00 gr(słownie: czterdzieści siedem tysięcy złotych zero groszy) 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. 41-933 Bytom ul. Wł. Łokietka 4 tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów 41-902 Bytom ul. Smolenia 35 na rzecz odwołującego J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. 41933 Bytom ul. Wł. Łokietka 4 kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. - Zadanie nr 3, na podstawie art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych; nr 7.DZO.2621.2022.U. Ze złożonego odwołania wynika. 1. Przedmiotowe odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym zgodnie z ustawą Pzp pomimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany. Odwołujący informację o udzieleniu przez Zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą uzyskał w dniu 11 lutego 2022 r. po otrzymaniu od Zamawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej, dokumentów potwierdzających udzielenie zamówienia. 2. Termin na złożenie odwołania upływał w dniu 16 lutego 2022 r. 3. Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał, że wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 zł stosownie do §2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Potwierdzenie przelewu załączono do odwołania. 4. Odwołujący zgodnie z treścią art.514 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał odwołanie do Zamawiającego w dniu 16 lutego 2022 r. 5. Do odwołania złożono wydruk CEIDG potwierdzający uprawnienie do reprezentowania Odwołującego. 6. Numer prowadzonej przez Zamawiającego sprawy: 7.DZO.2621.2022.U. Odwołanie Odwołujący składając odwołanie powołał się na art.505 ust. 1, art.513 pkt 3, art.514 ust. 1, art.515 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.Dz.U.2021 poz. 1129), zwaną w dalszej treści ustawą p.z.p., wnosząc odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami ustawy Pzp mimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany i udzielenia przez Zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą to jest na podstawie art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, nr 7.DZO.2621.2022.U. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia w drodze zawarcia umowy bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy p.z.p. pomimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany, - art.6 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych (zwana dalej ustawą o COVID) poprzez jego zastosowanie, pomimo że realizacja zamówienia pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3, nie jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 oraz nie zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub potrzeba ochrony zdrowia publicznego. - art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez zaniechanie zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o udzieleniu zamówienia pn. Zimowe utrzymania pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3, Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą w zakresie w jakim nie została wykonana oraz nałożenie na Zamawiającego na podstawie art.554 ust.3 pkt 2b ustawy Pzp kary finansowej, dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania, - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Jako okoliczności wskazujące na istnienie interesu Odwołującego we wnoszeniu odwołania podano: Odwołujący jest jednym z wykonawców biorących udział w przetargu nieograniczonym organizowanym przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). W toku przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę na realizację zadania nr 3. W związku z nie rozstrzygnięciem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający po raz kolejny udziela zamówienia wybranemu przez siebie wykonawcy, co uniemożliwia innym wykonawcom w tym Odwołującemu uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Tym samym uznać należy, że Odwołujący ma interes w wniesieniu odwołania. Gdyby Zamawiający zastosował przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący świadczący usługi objęte zamówieniem miałby możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący wnosząc odwołanie oparł je na następującym stanie faktycznym. W dniu 22 grudnia 2021 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przedmiotem, którego jest Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). Zamówienie zostało podzielono na części - zadania: nr 1- Rejon I — Szlaki, nr 2 - Rejon II — Centrum, nr 3 - Rejon III- Północ, nr 4 - Rejon IV- Południe. Łączna kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 50 500 349, 89 zł, z czego na poszczególne zadania Zamawiający zamierza przeznaczyć kwoty: 1. 17 128 851, 25 zł - zadanie nr 1, 2. 11 960 365,35 zł- zadanie nr 2, 3. 12 988 253, 47 zł- zadanie nr 3, 8 422 879,82 zł- zadanie nr 4. 4. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 23 czerwca 2021 r. Do dnia złożenia odwołania Zamawiający nie dokonał wyboru wykonawcy na realizację przedmiotowego zamówienia jakim jest zadanie: Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w przewidywanym okresie to jest od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. - zadanie nr 3. Pomimo to Zamawiający w dniu 31 maja 2021 r. opublikował ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki na zadanie pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.), we wszystkich czterech rejonach. Jako podstawę do przeprowadzenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym (zamówienie z wolnej ręki) wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zastosowanego trybu podano, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego nie zakończyło się z uwagi wniesione przez uczestników przetargu odwołania. Zamawiający wskazał ponadto, że dotychczasowe umowy zawarte na terenach, które wchodzą w skład zadania nr 1,2,3 i 4 zawarte przez Zamawiającego kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r. W celu zapewnienia ciągłości świadczonych usług Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy. Dowód: Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 31 maja 2021 r., Dz.U./S S103, 271714-2021 PL Następnie Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie do dnia 31 sierpnia 2021 r. postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający ponownie udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia- Zadanie 3. Dowód: 1. Zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami, 2. Protokół z negocjacji z dnia 27 sierpnia 2021 r., 3. Formularz oferty, 4. Umowa z dnia 30 sierpnia 2021 r., 5. Protokół postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Uzasadniając wybór trybu postępowania Zamawiający ponownie wskazał, że nie udało się rozstrzygnąć postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pomimo, że ogłosił go z wyprzedzeniem. W dniu 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, na mocy którego uwzględniła odwołanie Odwołującego w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1Pzp, a także art. 17 ust. 2 Pzp i nałożyła na zamawiającego- Gminę Bytom — Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu kary finansowe w łącznej wysokości 18 000,00 zł. Dowód: Wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. Sygn. akt KIO 2685/21 i Sygn. akt KIO 2689/21 W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia art.305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zapadłego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający działa opieszale na co wskazuje korelacja terminów i dat. W przypadku zadania nr 3KIO wskazało, że jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony Zamawiającego jest Zadanie nr 3, gdzie Zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie wykonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Następnie w okresie od 1 października 2021 r. do 18 stycznia 2022 r. Zamawiający zawierał z M. K. aneksy do umowy nr DNP. 261.52.4.2020.PN.U. na mocy których Zamawiający powierzał temu wykonawcy zadania związane z utrzymaniem pasa drogowego oraz konserwacją zielni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w Rejonie 3- północ. Dowód: 1. Umowa z dnia 1 października 2021 r., DNP.261.52.4.2020.PN.U. 2. Aneks nr 2, 3. Aneks nr 3, 4. Aneks nr 4, 5. Aneks nr 5, 6. Notatka z dnia 28 grudnia 2021 r. Następnie w dniu 18 stycznia 2022 r. Zamawiający przeprowadził negocjacje z wykonawcą w celu udzielenia zamówienia w trybie negocjacji pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 31 stycznia 2022 r.zadanie nr 3. Dowód: 1. Protokół z negocjacji, 2. Protokół z postępowania, 3. Zaproszenie do negocjacji, 4. Umowa z dnia 18 stycznia 2021 r. Jako podstawę prawną udzielenia zamówienia Zamawiający wskazał §8 ust. 4 pkt 2a Regulaminu udzielania zamówień publicznych wprowadzonego Zarządzeniem nr 4/2021 r. Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Bytomiu z dnia 8 lutego 2021 r. w sprawie ustalenia Regulaminu udzielania zamówień publicznych oraz art. 30 ust. 4 ustawy Pzp „W przypadku zamówień udzielanych w częściach, do udzielenia zamówienia na daną część zamawiający może stosować przepisy ustawy właściwe dla wartości tej części zamówienia, jeżeli jej wartość jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem, że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia”. Z protokołu z dnia 18 stycznia 2022 r. dot. postępowania udzielenia zamówienia publicznego, o wartości w przedziale powyżej 10 000,00 zł netto i poniżej 130 000,00 zł netto, wynika, że łączną szacunkową wartość zamówienia Zamawiający ustalił w dniu 17 stycznia 2022 r. na kwotę 114 417,73 zł netto, a wartość zamówienia objętego niniejszym postępowaniem wynosi 128 390,57 zł netto. W wyniku przeprowadzonych negocjacji Zamawiający zawarł w dniu 18 stycznia 2022 r. umowę z M. K. na mocy, której powierzył temu wykonawcy wykonanie zadania pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3. Wynagrodzenie wykonawcy zostało określone na kwotę 138 661,82 zł brutto. Do zawarcia kolejnej umowy z M. K. przez Zamawiającego doszło w dniu 26 stycznia 2022 r. Na mocy ww. umowy Zamawiający powierzył ww. wykonawcy wykonanie zamówienia pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3. Zgodnie z postanowieniami umowy, jej przedmiot ma być wykonywany w okresie od dnia 27 stycznia 2022r. do 28 lutego 2022 r., a kwota wynagrodzenia wykonawcy określona została na 476 183,07 zł brutto. Dowód: 1. Umowa z dnia 26 stycznia 2022 r., 2. Pismo MZDiM Bytom z dnia 11 lutego 2022 r., 3. Zaproszenie do negocjacji, Tym razem jako podstawę udzielenia zamówienia, Zamawiający wskazał art. 6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi. Dowód: Protokół z negocjacji z dnia 26 stycznia 2022 r. W związku z prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego „Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025” rozpatrywane były przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wnoszone przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. W dniu 21 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołującego w zakresie zarzutu dotyczących wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zaniechania wezwania wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaniechania udostępnienia odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz z załącznikami i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zadaniu nr 3, wezwanie wykonawcy DROMAR do uzupełnienia 'Wykazu doświadczenia w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego okresu zimowego, wezwanie wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji części składowych ceny opisanych przez odwołującego w odwołaniu, niezwłoczne przekazanie odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz z załącznikami, ponowne badanie i ocenę ofert. Dowód: 1. Wyrok KIO z dnia 21 października 2021 r. W dniu 18 stycznia 2022 r. w przedmiotowej sprawie ponownie zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, na mocy którego KIO uwzględniło odwołanie Odwołującego w zakresie naruszenia art.8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazało zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie, nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, wyjaśnień (bez utajnionych załączników) dotyczących wyliczenia ceny oferty, złożonych przez wykonawcę M. K. zawartych w piśmie z dnia 2 grudnia 2021 r. wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza, wskazała, że zgodnie z sentencją wyroku ujawnienie winno nastąpić nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, biorąc pod uwagę dotychczasową praktykę Zamawiającego, tj. przykładowo udostępnianie załącznika nr 1 do JEDZ dopiero dwa miesiące po wyroku izby. W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy ustawy prawa zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i udzielenie w dniu 26 stycznia 2022 r. zamówienia bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. II. Zamawiający udzielił wykonawcy M. K.prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą „ZUDiK DROMAR M. K.” (zwany dalej Wykonawca DROMAR) zamówienia publicznego o łącznej wartości 476183,97 zł brutto, bez zastosowanie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Jako podstawę prawną udzielenia zamówienia publicznego Zamawiający wskazał art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych. Zgodnie z treścią ww. przepisu do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 i 1598), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Przesłankami zastosowaniaart.6a ustawy o COVID-19 są: 1) niezbędność danego zakupu do przeciwdziałania COVID-ł9 oraz 2) wystąpienie jednej z poniższych okoliczności: a) wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub b) wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Stosownie natomiast do art. 2 ust. 2 ustawy o covid-19 „przeciwdziałanie COVID-19” to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej COVID-19 wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że „W świetle powszechnie znanych okoliczności związanych z walką z chorobą wywołaną wirusem SARS-CoV-2, uznać należy, że wyłączenie, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, będzie w szczególności możliwe w zakresie zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji. Podkreślić jednak należy, że w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19. Art. 6 ustawy o COVID-19 może znaleźć zastosowanie również do zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. Potrzeby zamawiających w tym zakresie różnią się w zależności od specyfiki wykonywanej działalności. W związku z tym — jak w każdym przypadku - niezbędna jest każdorazowa analiza dokonana przez zamawiającego, polegająca na sprawdzeniu, czy planowane zamówienie na sprzęt IT lub usługę IT wypełnia przesłanki określone w ww. przepisie.(. .. ) W opinii Urzędu, art. 6 ustawy o COVID-19 może być zastosowany do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej. Podkreślić należy, że wyłączenie to nie jest „automatyczne” - w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19. Dowód: Komunikat w sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID z dnia 24 marca 2020 r. Ponadto w literaturze przedmiotu wskazuje się, że „Sama specustawa o COVID-19 definiuje pojęcie "przeciwdziałania COVID-19" — rozumie się przez to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Dostawy i usługi powinny zatem służyć celom wyliczonym w art. 2 ust. 2 u.COVID-19. Po stwierdzeniu, że analizowana dostawa towaru lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej sprawie zaistniała dalsza przesłanka do zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6a u.COVID-19, to znaczy czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Do zastosowania omawianego przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z ww. przesłanek (P. Banasik, „Kiedy Zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia informacji o udzieleniu zamówienia niezbędnego do przeciwdziałania COVID- 19”). Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, nie sposób uznać, aby usługi objęte zamówieniem pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3, związane były z przeciwdziałanie COVID-19. Umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą DROMAR obejmuje świadczenie takich usług jak: Przejazdy jednorazowe w ramach akcji zima, Przejazdy alarmowe, Utrzymanie zimowe ulic, Utrzymanie chodników, przystanków, komunikacji miejskiej, Oczyszczanie chodników w okresie zimowym, Wywóz śniegu, Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic, Oczyszczanie trawników, pasów przyjezdnych, Opróżnianie koszy. Opisane powyżej czynności stanowią standardowe usługi świadczone w związku z utrzymanie czystości i porządku w gminie i w żaden sposób nie są związane z przeciwdziałaniem COVID-19. Jak wynika z przytoczonego powyżej stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień publicznych, zamówieniami związanymi z przeciwdziałaniem COVID-19, są zamówienia na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, preparatów do dezynfekcji, dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. Nie sposób zatem uznać, aby przedmiot udzielonego zamówienia był niezbędny do przeciwdziałania COVID-19. Podkreślić należy, że w związku z ogłoszeniem stanu epidemii, Zamawiający nie nałożył na wykonawców świadczących usługi w zakresie oczyszczania miasta żadnych dodatkowych wymogów związanych np. z stosowaniem środków dezynfekujących. Czynności objęte zamówieniem nie polegają chociażby np. na dezynfekcji wiat przystankowych czy poręczy publicznych, w przypadku których to czynności można by było wykazać związek z przeciwdziałaniem COVID-19. Usługi świadczone przez Wykonawcę DROMAR obejmują czynności polegające na czyszczeniu powierzchni płaskich tj. ulic i chodników. Nie są to powierzchnie za pośrednictwem których dochodzi do kontaktu między ludzkiego poprzez który rozpowszechnia się COVID-19. Usługi składające się na przedmiot udzielonego przez Zamawiającego zamówienia polegają w głównej mierze na likwidacji śliskości na drogach oraz chodnikach, a także oczyszczanie trawników. Wskazane powyżej usługi nie są niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Usługi objęte udzielonym przez Zamawiającego zamówieniem wchodzą w skład organizowanego przez Zmawiającego przetargu pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. Z samej analizy czynności podejmowanych przez Zamawiającego wynika, że usługi objęte udzielonym zamówieniem nie są związane z przeciwdziałaniem COVID-19. Gdyby bowiem tak było, to Zamawiający już w kwietniu 2021 r. udzieliłby zamówienia w oparciu o art. 6a specustawy. Tymczasem Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia w oparciu o przedmiotowy przepis dopiero w styczniu 2022 r., czyli w momencie, kiedy wyczerpał inne możliwości przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych pozwalające mu na udzielanie zamówieniu wybranemu przez Zamawiającego wykonawcy, a także po tym jak Krajowa Izba Odwoławcza zakwestionowała możliwość udzielenia przez Zamawiającego zamówień w trybie z wolnej ręki. Bezsprzecznie uznać należy, że Zamawiający udzielił zamówienia objętego niniejszym odwołaniem tylko i wyłącznie, dlatego na postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego w dalszym ciągu nie zostało rozstrzygnięte. W okolicznościach niniejszej sprawy znamiennym jest jednak, że to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za przedłużające się postępowanie przetargowe. Jak zostało bowiem powyżej wskazane, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 października 2022 r. (Wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. Sygn. akt KIO 2685/21 i Sygn. akt KIO 2689/21) wskazała, że Zamawiający działa opieszale na co wskazuje korelacja terminów i dat. W przypadku zadania nr 3, KIO wskazało, że jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony Zamawiającego jest Zadanie nr 3, gdzie Zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie wykonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Także, w wyroku z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że zamawiający w sposób opieszały udostępnia dokumentację dot. prowadzonego postępowania tj. przykładowo udostępnianie załącznika nr 1 do JEDZ dopiero dwa miesiące po wyroku Izby. Należy również wziąć pod uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza już dwukrotnie unieważniły dokonany przez Zamawiającego wybór oferty najkorzystniejszej, stwierdzając, że przy ocenie ofert złożonych przez wykonawców, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. W analizowanej sprawie nie zachodzi również drugi warunek konieczny do zastosowanie art.6a specustawy tj. wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozpowszechniania się choroby COVID-19 lub konieczność ochrony zdrowia publicznego. III. Zamawiający z naruszeniem art.6a ust. 2 specustawy zaniechał umieszczenia w terminie 7 dni od dnia udzielenia zamówienia Wykonawcy DROMAR informacji o udzieleniu zamówienia na podstawie art. 6a specustawy, która powinna obejmować m.in. opis przedmiotu umowy, cenę, a także wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających udzielenie zamówienia bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Powyższy obowiązek wprost wynika z art.6a ust. 2 specustawy i obliguje Zamawiającego do zamieszczenia stosownego ogłoszenia co pozwala innym wykonawcą występującym na rynku na powzięcie informacji o udzieleniu przez Zamawiającego zamówienia bez stosowania przepisów ustawy Pzp oraz przyczynach udzielenia takiego zamówienia. Odwołujący na podstawie art.554 ust.3 pkt 2b ustawy Pzp wnosi o unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą DROMAR w części w jakiej zamówienie nie zostało wykonane oraz nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Przedstawionej powyżej okoliczności obrazują, że Zamawiający pomimo istnienia takiego obowiązku nie zastosował przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówienia. Z uwagi na powyższe odwołujący wnosi jak na wstępie odwołania. Odpowiedź zamawiającego z dnia 3 marca 2022r. Zamawiający wniósł o: 1) umorzenie postępowania, ewentualnie o 2) odrzucenie odwołania, ewentualnie o 3) oddalenie odwołania w całości, 4) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji Zamawiającego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Uzasadniając wniosek o umorzenie postępowania zamawiający wskazał, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Umowa została w całości wykonana - a co za tym zbędne staje się rozpoznanie odwołania. Zamawiający wskazuje, że fakt wykonania umowy stanowi nieusuwalną przeszkodę w zakresie rozpoznania środków ochrony prawnej, co wynika wprost z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2005 r. (sygn. akt. III CZP 73/05): Zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie zespołu arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana. Podobnie w wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r., sygn. akt. I CSK 19/16, Sąd Najwyższy wskazał, że po zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r., pogląd przyjmujący, że wykonanie umowy zawartej w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, czyniłoby bezprzedmiotową kontrolę postępowania przetargowego przez sąd okręgowy zachował aktualność. Stanowisko takie potwierdzone jest w orzecznictwie sądów okręgowych - tytułem przykładu wskazać można niedawne postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 sierpnia 2021r. (sygn. akt. XXIII Zs 70/21): Sąd okręgowy nie mógł merytorycznie rozpoznać skargi, to jest albo ją uwzględnić, zmieniając jednocześnie zaskarżone orzeczenie i wyrokiem orzec co do istoty sprawy albo też oddalić skargę uznając ją za, za całkowicie bezzasadną. Kwestia powyższa przesądzona została w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2005 r., sygn. akt III Czp 73/05, zgodnie z którą zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez Sąd skargi na orzeczenie zespołu arbitrów wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu tej uchwały kontrola prawidłowości postępowania prowadzącego do zawarcia umowy staje się bezprzedmiotowa w razie gdyby zdarzyło się, że umowa została wykonana. Wówczas postępowanie wszczęte skargą podlega umorzeniu. Stanowisko powyższe mimo zmiany przepisów w szczególności zmiany ustawy prawo zamówień publicznych posiada nadal walor aktualności tym bardziej, że treść przepisu art. 588 ust. 3 prawo zamówień publicznych obecnie obowiązującego jest taka sama jak treść przepisu art. 198 f ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych z 2004 r. Takie stanowisko znajduje również potwierdzenie w komentarzu Pawła Graneckiego do art. 588 opublikowane w Legalisie, wyd. 1, który wskazał, że w razie stwierdzenia wykonania umowy Sąd okręgowy umarza postępowanie skargowe. Utrwalone stanowisko prezentowane przez sądy powszechne odnośnie postępowania sądowego znajduje odpowiednie zastosowanie w przypadku postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza z mocy art. 568 pkt 2 ustawy PZP powinna umorzyć postępowanie odwoławcze, bowiem wobec wykonania w całości Umowy, postępowanie to stało się zbędne. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazuję, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 528 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy; 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Natomiast zgodnie z przepisem art. 6a ust 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: ustawa o Covid-19) do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 i 1598), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Pojęcie „niezbędne do przeciwdziałania” należy rozumieć jak w art. 2 ust 2 ustawy o Covid-19: Art. 2. 1. Przepisy ustawy stosuje się do zakażeń i choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2, zwanej dalej, "COVID-19". 2. Ilekroć w ustawie jest mowa o "przeciwdziałaniu COVID-19" rozumie się przez to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby, o której mowa w ust. 1. Urząd Zamówień Publicznych, po wejściu w życie ustawy z dnia 2 marca 2020r., czyli w okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, opublikował Komunikat w sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID-19 , w którym wskazano m.in.: Zgodnie z treścią art. 6 ustawy o COVID-19, do zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 (zob. art. 2 ust. 1 ustawy o COVID-19), nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Powyższy przepis upoważnia zatem zamawiającego do odstąpienia od stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako: ustawa Pzp, jeżeli zostaną spełnione przesłanki w nim przewidziane. (...) Decyzja o zastosowaniu wyłączenia, o którym mowa w 6 ustawy o COVID-19 powinna być każdorazowo poprzedzona dokonaniem przez zamawiającego analizy konkretnego stanu faktycznego. W pierwszej kolejności należy ustalić, czy towar lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID19. Analizując pojęcie niezbędności w celu przeciwdziałania COVID - 19, należy odwołać się do dyspozycji art. 2 ust. 2 ustawy o COVID-19, który stanowi, że przez przeciwdziałanie COVID-19 na gruncie ustawy o COVID19 rozumie się wszelkie czynności związane ze: 1.zwalczaniem zakażenia, 2.zapobieganiem rozprzestrzenianiusię,3.profilaktyką, 4.zwalczaniem skutków choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV2. O niezbędności zamówień na towary lub usługi, o której mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, można zatem mówić w sytuacji, gdy towary lub usługi są niezbędne do realizacji celów wymienionych w przywołanym wyżej art. 2 ust. 2 ustawy o COVID-19. Po stwierdzeniu, że analizowana dostawa towaru lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej sprawie zaistniała dalsza przesłanka do zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, tj. czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Do zastosowania omawianego przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z ww. przesłanek. W niektórych stanach faktycznych obie przesłanki będą występowały łącznie. Ustawa o COVID-19 nie zawiera wskazań, jak należy badać, czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, ani jak ocenić, czy zastosowania wyłączenia wymaga ochrona zdrowia publicznego. Zamawiający dokonuje oceny możliwości wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 6 ustawy o COVID-19, po rozważeniu okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy z uwzględnieniem informacji przekazywanych przez organy właściwe w zakresie ochrony zdrowia, w szczególności przez Ministra Zdrowia, Głównego Inspektora Sanitarnego itp. Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że wyłączenie, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, będzie w szczególności możliwe w zakresie zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji. Ponadto w Komunikacie wskazano, że: Artykuł 6 ustawy o COVID-19 może znaleźć zastosowanie również do zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. (.) W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że obecnie, w związku z zaistniałą sytuacją epidemiologiczną w kraju, pracodawcy (w tym podmioty publiczne) na podstawie art. 3 ustawy o COVID-19 polecają swoim pracownikom wykonywanie pracy poza miejscem jej stałego wykonywania (polecenie wykonywania pracy zdalnej). W opinii Urzędu, art. 6 ustawy o COVID-19 może być zastosowany do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej. Podkreślić należy, że wyłączenie to nie jest "automatyczne" - w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19. Przywołany Komunikat UZP zachowuje swoją aktualność, z tym zastrzeżeniem, że obecnie podstawą wyłączenia stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych jest art. 6a ustawy o COVID-19. Co ważne, UZP wprost wskazał, że nie tylko zakup sprzętu medycznego może być uznany za spełniający warunki o których mowa w ustawie COVID-19, lecz także inne zamówienia mogą być uznane za spełniające wskazane w ustawie warunki. Każdorazowo należy zatem badać, czy dane zamówienie udzielane jest w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, w rozumieniu art. 2 ust 2 ustawy COVID-19, czyli jest związane ze: -zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, -profilaktyką, -zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych. Urząd Zamówień publicznych udzielił także w dniu 25 lipca 2021 r. , odpowiedzi na pytanie: Czy art. 6 ust. 1 ustawy z 2.03.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, rozprzestrzenianiem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374) dotyczy również dostaw cyklicznych - w odpowiedzi tej wskazano m.in.: Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 15.04.2021 r., wystąpienie stanu epidemii ma charakter zjawiska ekstraordynaryjnego, a odpowiednie regulacje prawne pozwalają zamawiającym na zapewnienie sprawnego funkcjonowania, przy wystąpieniu wyjątkowych okoliczności. Przepisy szczególne umożliwiają procedowanie w sposób szybki, ograniczając do minimum formalności związane z udzielaniem zamówień (sygn. akt KIO 604/21). Dla zastosowania wyłączenia stosowania ustawy p.z.p. znaczenie ma cel dostaw i usług, a nie ich charakter. Zdaniem KIO celu umowy należy upatrywać w kwestii m.in. zapewnienia ciągłości wykonywania określonych świadczeń, zwłaszcza w czasie występowania stanu epidemii. Jeśli wiec u zamawiającego pojawia się konieczność udzielenia zamówienia na dostawy sukcesywne (np. odczynniki do badań laboratoryjnych, związane z wykonywaniem testów), i dostawy te mieszczą się w dyspozycji art. 6a u.COVID19, to zamawiający jest zwolniony ze stosowania ustawy p.z.p. przy takim zamówieniu. Z uwagi na krótki czas obowiązywania wskazanych przepisów brak jest orzecznictwa lub literatury szerzej omawiającej przesłanki stosowania art. 6 a (lub wcześniej obowiązującego art. 6) ustawy COVID-19. Pojawiły się jednak orzeczenia analizujące w części przepis art. 2 ust 2 ustawy, jednak w odniesieniu do stosowania art. 12, który zawierał szczególne regulacje w zakresie projektowania, budowy, przebudowy, remontu, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, zwalniające ze stosowania m.in. przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Niżej przytoczone orzeczenia trzeba zatem analizować z uwzględnieniem stanu faktycznego sprawy, jakiej dotyczyły, oraz uwzględniając przyjęte przez sądy stanowisko, iż regulacja wyłączająca stosowanie powszechnie obowiązujących reguł procesu budowlanego w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 powinna być traktowana jako regulacja szczególna, wyjątkowa i doraźna (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt. II SA/Bk 253/21). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 maja 2021r. (VII SA/Wa 2265/20) wyjaśnia tak: Z kolei definicja zawarta w art. 2 ust. 2 ustawy o zwalczaniu COVID19 wskazuje, że ilekroć w ustawie jest mowa o "przeciwdziałaniu COVID-19" rozumie się przez to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społecznogospodarczych, choroby, o której mowa w ust. 1. Nie jest potrzebna głęboka ani wyrafinowana analiza prawna wskazanych przepisów by dojść do wniosku, że zawierają one klasyczne zwroty niedookreślone, w praktyce stanowiące najczęstsze źródło sporów. Przepisy ustawy należy zatem wykładać z uwzględnieniem funkcjonalnej i celowościowej wykładni, dokonując oceny, czy dane działanie/zamówienie/inwestycja rzeczywiście mieści się w ramach związku z przeciwdziałaniem COVID-19; Sąd w przywołanym wyżej wyroku stwierdził, że w zamyśle ustawodawcy chodziło o tego rodzaju inwestycje, które niemal natychmiast będą w stanie realnie pomagać w zwalczaniu COVID-19, a jednocześnie niedopuszczalne jest powoływanie się na przepisy szczególne wyłącznie w celu obejścia przepisów prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 30 czerwca 2021 r. (sygn. akt II SA/Kr 547/21) stwierdza: Literalna wykładnia definicji przeciwdziałania COVID-19 niewątpliwie naprowadza na bardzo szerokie rozumienie tego pojęcia. Jak należy przypuszczać, takie szerokie sformułowanie było uzasadnione tym, że epidemia - co jest faktem notoryjnym - stanowi zjawisko zmienne, którego przejawy, skala, czas trwania, skutki są trudne do przewidzenia. Wobec tego przeciwdziałanie epidemii wymaga często podejmowania działań doraźnych, nakierowanych na wywołanie skutków widocznych w krótkim okresie czasu, jeśli nie natychmiastowo. Szerokie rozumienie przeciwdziałania COVID-19 jest związane również z tym, że nie zostało ono ograniczone podmiotowo, np. tylko do działań organów władzy publicznej. W literaturze wskazano jednak zasadnie, że: "W silnie zdeterminowanym aksjologicznie i politycznie prawie administracyjnym nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w procesach rozumowań prawniczych, w tym w wykładni definicji legalnych i posługiwaniu się domniemaniami prawnymi, nie stosować metod służących odczytywaniu ich treści w jak najpełniejszym stopniu, a zwłaszcza poprzestawać wyłącznie na poziomie wykładni językowej. Interpretator tekstu prawnego nigdy nie powinien rezygnować z postawy refleksyjnej, tym bardziej tylko z tego powodu, że prawodawca zdecydował się wybrać i zastosować - lepiej lub gorzej - określoną technikę legislacyjną" (W. Jakimowicz, O definicjach i domniemaniach prawnych w prawie administracyjnym - studium przypadku, Przegląd Prawa Publicznego, nr 7-8/2020, s. 48). Sąd powyższe stanowisko w pełni podziela i uznaje, że specyfika definicji legalnych nie może prowadzić do odczytywania ich np. niezgodnie z Konstytucją RP, deklarowanym systemem wartości, a także z celem określonej regulacji. I tak też w przypadku analizowanych przepisów, dla rekonstrukcji odnośnej normy prawnej konieczne jest posłużenie się wykładnią systemowo aksjologiczną, jak i celowościową. Jak wskazano powyżej, epidemia jest zjawiskiem zmiennym, dynamicznym, wymagającym dla ochrony zdrowia i życia ludzi podejmowania działań doraźnych, adekwatnych w danym momencie jej trwania niezbędnych dla skutecznego zwalczania jej przejawów i skutków. Działania takie mogą wiązać się także z koniecznością pilnego wykonania określonych czynności - wydaje się jednak, że konieczność pilnego wykonania może wynikać z faktu nagłego pojawienia się określonej potrzeby, ale również z faktu, iż jakaś znana wcześniej potrzeba, niezbędna dla przeciwdziałania COVID-19, nie została w normalnym trybie zaspokojona. Można zatem przyjąć taką wykładnię art. 2 ust. 2 ustawy COVID-19, zgodnie z którą dopuszczalne jest udzielenie zamówienia na poza ustawą PZP, o ile przedmiot zamówienia służy bezpośrednio, a nie tylko ewentualnie przeciwdziałaniu COVID-19, a więc związany są ściśle z zapewnieniem funkcjonowania obiektów przeznaczonych np. na potrzeby służby zdrowia, takich jak szpital, przychodnia, poczekalnia, punkt szczepień, jak i zakładów produkujących środki lecznicze, higieniczne itp. Uwzględniając okoliczności istniejące w chwili zawierania Umowy, tj. przełomu miesiąca stycznia i lutego 2022r.: 1)gwałtowny przyrost zachorowań na COVID-19 w skali najwyższej od początku marca 2020r., czyli od początku pandemii (nazywany „piątą falą”), 2)długoterminowe prognozy pogody, wskazujące na utrzymywanie się w dłuższym czasie minusowych temperatur oraz prognozowane znaczne opady śniegu, 3)wprowadzony Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 21 stycznia 2022 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2022r., poz. 149) i wchodzący w życie z dniem 24 stycznia 2022 r. obowiązek wprowadzenia pracy zdalnej w urzędach administracji publicznej lub jednostkach organizacyjnych wykonujących zadania o charakterze publicznym, 4)brak rozstrzygnięcia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie Miasta Bytom w części 2 i 3, ogłoszonych w grudniu 2020r., a prowadzonych przez tak długi czas m.in. z powodu skarżenia przez wykonawców każdej czynności Zamawiającego, konieczności oczekiwania na rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej (również wydłużone, ponieważ KIO w czasie pandemii również pracuje z dużymi opóźnieniami) oraz braku zgody KIO na zawarcie umowy przed terminem rozstrzygnięcia odwołania, 5) orzeczenia KIO, które uznają udzielanie zamówień z wolnej ręki za działanie wbrew przepisom ustawy, 6)wyczerpanie możliwości powierzenia wykonawcom realizacji zadań w Rejonie 2 i 3 w drodze aneksów do umów, uznać można, że udzielenie zamówienia na zimowe utrzymanie w Rejonie nr 2 i 3 możliwe jest poza ustawą PZP, na podstawie art. 6a ustawy o COVID-19. Przede wszystkim uwzględnić należy fakt, iż w Szpitalu Specjalistycznym nr 1 w Bytomiu zgodnie z decyzją wojewody od 8 listopada 2021r. na Oddziale Obserwacyjno-Zakaźnym i Hepatologii przy al. Legionów 49 działa oddział covidowy. Konieczne jest zatem zapewnienie możliwości swobodnego dojazdu karetek ze szpitala do pacjentów oraz dojazdu pacjentów do szpitala, czy to transportem medycznym czy też transportem własnym. Zapewnienie możliwości sprawnego transportu na oddział covidowy jest absolutnym priorytetem, od szybkości udzielenia pomocy medycznej zależy bowiem życie i zdrowie chorych. Należy zaznaczyć, iż z uwagi na układ drogowy miasta, charakteryzujący się rozbudowaną siecią dróg, ale także położeniem w centrum metropolii, w bezpośrednim sąsiedztwie innych śląskich miast, niezbędne jest utrzymanie zimowej przejezdności na wszystkich ulicach miasta. W ogólnym interesie społecznym leży także zapewnienie odśnieżania dróg i chodników - ich prawidłowy stan pozwala na zminimalizowanie ryzyka wypadków, a mniejsza liczba osób rannych lub poszkodowanych pozwala na odciążenie służby zdrowia, która angażować się może wówczas na leczeniu pacjentów chorych na COVID. Zmniejszenie ilości osób hospitalizowanych z przyczyn innych niż COVID, a także leczonych ambulatoryjnie, bezpośrednio wpływa na zapobieganie rozprzestrzeniania się epidemii. W związku z powyższym zawarcie Umowy na zimowe utrzymanie miasta było możliwe na podstawie art. 6a ust 1 ustawy o COVID-19, bowiem spełnione są przesłanki wskazane w art. 2 ust. 2 ustawy, a należyte utrzymanie dróg i chodników powinno być kwalifikowane jako „przeciwdziałanie Covid19", w szczególności poprzez zapobieganie rozprzestrzenianiu się choroby oraz zwalczanie jej skutków, w tym społeczno-gospodarczych - zimowe utrzymanie miasta powinno być uznane za pozostające w bezpośrednim, realnym i istotnym związku przyczynowym z tym przeciwdziałaniem. Zamawiający zawarł Umowę bez zastosowania przepisów ustawy PZP, a zatem konieczne jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy PZP. W literaturze (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021) wskazano: Krajowa Izba Odwoławcza odrzuci odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Należy przez to rozumieć brak zastosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Kolejną przesłanką odrzucenia odwołania jest art. 528 pkt 2 ustawy PZP, bowiem Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej. Zgodnie z art. 505 ust 1 środki ochrony prawnej określone przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 października 2021 r. (KIO 1571/21) jednoznacznie wskazała: Analiza przepisu art. 505 ust. 1 p.z.p. prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowoskutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. Przywołując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości KIO w przywołanym orzeczeniu wskazała: Jak wynikało z ww. orzeczeń, pojęcie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszeń prawa przez instytucję zamawiającą dotyczy po pierwsze zamówienia, które jest przedmiotem postępowania w ramach, którego wniesiono odwołanie. Trybunał wskazał także jednoznacznie, że interesu tego można także upatrywać w sytuacji, w której wprawdzie w wyniku środka odwoławczego zamawiający nie będzie w stanie wybrać oferty w obecnym postępowaniu i wnoszący odwołanie zamówienia w tym postępowaniu nie uzyska. Trybunał sprecyzował jednak, że w takiej sytuacji można powołać się na interes w uzyskaniu zamówienia rozumiany jako możliwość uzyskania zamówienia w ramach procedury ponowionej przez zamawiającego. (...) Trybunał wyraźnie bowiem wskazywał, że ten interes wiązać należy z następstwami takiego unieważnienia, to jest szansą na uzyskanie przez odwołującego zamówienia w ramach procedury ponowionej przez zamawiającego. TSUE nigdy nie twierdził także, że można powoływać się na interes w utrzymaniu obecnego stanu faktycznego korzystnego dla strony odwołującej, polegającego na niewykonaniu przedmiotu zamówienia, czy też w uzyskaniu jakiegoś innego, bliżej niesprecyzowanego świadczenia, nieobjętego przedmiotem zamówienia. W przepisie art. 1 ust. 3 dyrektywy odwoławczej, którego implementację do prawa krajowego stanowi art. 505 ustawy NPZp, nie bez powodu jest mowa o interesie w uzyskaniu "danego" zamówienia. Słowo "danego" odnosi się do tego konkretnego zamówienia, a nie do stanu niewykonania zamówienia (utrzymania status quo sprzed wszczęcia postępowania) czy wykonania jakiegokolwiek innego zamówienia. Odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, nadto z całą pewnością interesu takiego nie ma - Umowa została zrealizowana, a ponieważ jej przedmiot dotyczył usług świadczonych w określonym, minionym już czasie, to nie ma możliwości udzielenia tego zamówienia Odwołującemu. Oczywisty jest zatem brak adekwatnego związku przyczynowoskutkowego pomiędzy szkodą, o której pisze Odwołujący, a naruszeniami prawa zarzucanymi w odwołaniu. Stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w literaturze, gdzie wskazano, że podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania będzie podmiot nieposiadający na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego statusu określonego w art. 505 ust. 1 i 2 p.z.p. Mamy więc do czynienia z brakiem legitymacji czynnej wnoszącego odwołanie (A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021). Uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania w całości. Zgodnie z przepisem art. 554 ust 1 pkt 1 Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W literaturze (A. GawrońskaBaran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2021) wskazuje się: Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na przesłanki uwzględnienia odwołania. Izba uwzględni odwołanie jedynie wówczas, gdy zarzucane przez odwołującego naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przesłanką uwzględnienia odwołania jest więc wykazanie istotnego wpływu na wynik. A contrario zatem Izba oddali odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które nie ma jednak istotnego wpływu na wynik postępowania. Ocena, czy dane naruszenie wywiera istotny wpływ na wynik postępowania, zawsze jest więc przedmiotem postępowania odwoławczego, a podmiot odwołujący powinien też ten wpływ wykazać. Podobnie stwierdza J. Jerzykowski (w: Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021): Jeżeli odwołanie jest zasadne, czyli podniesione w nim zarzuty znajdują oparcie w zgromadzonym w trakcie postępowania odwoławczego materiale dowodowym, to skład orzekający uwzględnia odwołanie. Żeby jednakże ograniczyć wnoszenie odwołania w sprawach błahych, art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi, iż KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przepis ten de iure wyznacza dodatkową przesłankę materialnoprawną odwołania - aby odwołanie mogło być uwzględnione, naruszenie przepisów ustawy daną czynnością zamawiającego bądź przez zaniechanie czynności obowiązkowej musiało mieć istotny wpływ lub też mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Regulacja ta kontynuuje rozwiązania przyjęte na gruncie ustawy z 2004 r. Jak wskazywano w uzasadnieniu projektu nowelizacji tej ustawy z 2.12.2009 r.: „Uwzględnieniu podlegać będzie wyłącznie odwołanie, w związku z rozpoznaniem którego stwierdzone zostanie przez Izbę naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zaproponowana redakcja przepisu ma na celu umożliwienie uwzględnienia odwołania także w sytuacji uprawdopodobnienia, że stwierdzone naruszenie może mieć wpływ na wynik postępowania. Zaproponowane rozwiązanie - funkcjonujące na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych od nowelizacji, która weszła w życie w dniu 24 października 2008 r. ogranicza wnoszenie środków ochrony prawnej do przypadków dotyczących naruszeń ustawy mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a tym samym wyklucza kwestionowanie przez wykonawców mało istotnych błędów popełnianych przez zamawiających” (VI kadencja, druk sejmowy nr 2310). (...) Z kolei naruszenia mające miejsce przy badaniu i ocenie ofert, które mają wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej, powinny co do zasady być traktowane jako mające istotny wpływ na wynik postępowania. Wykładnia taka, ukształtowana jednolicie w orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych, powinna być również kontynuowana pod rządami aktualnie obowiązującej ustawy. Wedle niej, jak orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 4.03.2013 r. (V Ca 3270/12, LEX nr 1715001): „Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty”. Zgodnie z tym poglądem kluczowe znaczenie dla oceny istotności wpływu na wynik postępowania ma fakt, czy dane działanie lub zaniechanie po stronie zamawiającego doprowadziło lub z dużym prawdopodobieństwem mogłoby doprowadzić do wyboru innej oferty, jako oferty korzystniejszej od tej, którą wybrano. Z tego też względu omawiana przesłanka wymaga przeprowadzenia swego rodzaju testu, czy w przypadku uwzględnienia odwołania nastąpiłby wybór innej oferty. Z tego też powodu nie każda wada oceny ofert będzie skutkowała uwzględnieniem odwołania. Tak też W. Dzierżanowski (W. Dzierżanowski i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021): Uwzględnienie odwołania jest konieczne, gdy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia lub innej procedury, w której miały miejsce czynności lub zaniechania zamawiającego będące przedmiotem odwołania. Naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, które wywiera lub grozi powstaniem jedynie skutku nieistotnego dla wyniku postępowania, nie może być przyczyną uwzględnienia odwołania. Odwołujący w ogóle nie przeprowadził analizy zgłoszonych zarzutów pod kątem możliwości ich wpływu na wynik postępowania, poza stwierdzeniem, że „gdyby Zamawiający zastosował przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, Odwołujący (.) miałby możliwość uzyskania zamówienia” (str. 3 odwołania) oraz wskazanie, że „Odwołujący na podstawie art. 554 ust 3 pkt 2b ustawy Pzp wnosi o unieważnienie umowy (.) w części w jakiej zamówienie nie zostało wykonane oraz nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Przedstawione powyżej okoliczności obrazują, że Zamawiający pomimo istnienia takiego obowiązku nie zastosował przepisów ustawy prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówienia” (str. 9 odwołania). Umowa była realizowana w dniach 27 stycznia - 28 lutego 2022r. - zarzuty odwołania nie mają zatem żadnego wpływu na treść Umowy, sposób jej realizowania, ani też wynik postępowania, o jakim mowa w art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP. Nie dość, że w niniejszej sprawie Izba nie może stwierdzić naruszenia przepisów ustawy PZP, bowiem przepisy te nie były podstawą zawarcia Umowy, to jeszcze brak jest możliwości stwierdzenia jakiegokolwiek wpływu na „wynik postępowania o udzielenie zamówienia”, czyli w tym przypadku na wybór wykonawcy zaproszonego do negocjacji oraz treść zawartej i wykonanej już w całości Umowy. Zarzut naruszenia art. 2 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 6 ust 1 ustawy o Covid19. Zwolnienie Zamawiającego z obowiązku stosowania przepisów ustawy PZP w odniesieniu do zamówień udzielanych na podstawie art. 6a ust 1 w zw. z art. 2 ust 2 ustawy o Covid-19 zostało szczegółowo przedstawione przez Zamawiającego w części niniejszego pisma dotyczącej uzasadnienia wniosku o odrzucenie odwołania - w związku z powyższym Zamawiający wskazuje, że zarzut ten jest całkowicie nieuzasadniony. Zarzut naruszenia art. 6 ust 2 ustawy o Covid-19. Po pierwsze - Odwołujący raczej powinien był zarzucić naruszenie art. 6a ust 2 ustawy o Covid-19. Po drugie - Zamawiający opublikował stosowne ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 marca 2022r. (w załączeniu ogłoszenie nr 2022/BZP 00074196/01 z dnia 2022-03-03). Fakt zawarcia przez Odwołującego umów z Zamawiającym na podstawie art. 6a ust 1 ustawy o Covid-19. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący na podstawie art. 6a ust 1 ustawy o Covid-19 zwarł z Zamawiającym następujące umowy: -umowa z dnia 25.01.2022r. nr 6.DZO.2621.U.2022, umowa z dnia 08.02.2022r. nr 8.DZO.2621.U.2022, -umowa z dnia 22.02.2022r. nr 9.DZO.2621.U.2022, - umowa z dnia 28.02.2022r. nr 10.DZO.2621.U.2022. Fakt wniesienia odwołania oraz sposób jego uzasadnienia w ocenie Zamawiającego powinien podlegać ocenie z uwzględnieniem bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 5 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony; a także bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 41 k.p.c., zgodnie z którym z uprawnienia przewidzianego w przepisach postępowania stronom i uczestnikom postępowania nie wolno czynić użytku niezgodnego z celem, dla którego je ustanowiono (nadużycie prawa procesowego). Odwołujący z jednej bowiem strony zarzuca Zamawiającemu zawarcie Umowy niezgodnie z przepisami prawa, a z drugiej strony sam zawiera umowy na wskazanej podstawie prawnej i wówczas nie zgłasza żadnych wątpliwości w zakresie ich ważności. W świetle wszystkich podniesionych zarzutów i twierdzeń oraz wskazanych okoliczności Odwołanie uznać należy za pozbawione podstaw, a zatem wniosek o umorzenie postępowania względnie o odrzucenie odwołania, oraz zgłaszany z ostrożności wniosek o jego oddalenie, pozostaje konieczny i w pełni uzasadniony. Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadzając postępowanie dowodowe z dokumentów załączonych do odwołania, jak i z dokumentacji zamawiającego przekazanej do akt sprawy oraz wyjaśnień stron złożonych na rozprawie ustaliła, że potwierdził się następujący stan sprawy opisany w odwołaniu. Odwołanie zostało złożone w związku z okolicznością, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. - Zadanie nr 3, przywołując jako podstawę prawną art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych; Numer prowadzonej przez Zamawiającego sprawy: 7.DZO.2621.2022.U. Przy czym jest to postępowanie wpadkowe w związku z prowadzonym i nie rozstrzygniętym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). W toku przedmiotowego postępowania odwołujący złożył ofertę na realizację zadania nr 3. W związku z nie rozstrzygnięciem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający po raz kolejny udziela z wolnej ręki zamówienia wybranemu przez siebie wykonawcy, co uniemożliwia innym wykonawcom w tym odwołującemu uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie pominął tryb konkurencyjny i udzielił zamówienia z wolnej ręki. W ocenie odwołującego, zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym zgodnie z ustawą Pzp. Należy w tym miejscu również zaznaczyć, że w związku z prowadzonym postępowaniem na zawarcie umowy do 30 kwietnia 2025r, które zostało ogłoszone w grudniu 2020r. (Zamawiający - Gmina Bytom - Miejski Zakład Dróg i Mostów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.4.2025 - zadanie nr 3”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 249-621420), przed Izbą rozstrzygane były sprawy oznaczone następującymi Sygn. akt KIO 2685/21; KIO 2689/21 Sygn. akt: KIO 2832/21, KIO 2840/21, Sygn. akt KIO 3740/21, KIO 3760/21 i dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty jak i nałożeniem kary finansowej na zamawiającego. Odwołujący informację o udzieleniu przez zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą uzyskał w dniu 11 lutego 2022 r. to jest po otrzymaniu od zamawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej, dokumentów potwierdzających udzielenie zamówienia. Z uwagi na wartość zamówienia termin do wniesienia odwołania wynosił 5 dni (art.515 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp) i upływał w dniu 16 lutego 2022 roku. Odwołujący w złożonym odwołaniu wskazał, że wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 zł stosownie do § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania został uiszczony i potwierdzenie przelewu załączył do odwołania. Odwołujący zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał odwołanie do Zamawiającego w dniu 16 lutego 2022 r.(załącznik do odwołania - dowód przekazania kopii odwołania zamawiającemu). Do odwołania złożono wydruk CEIDG potwierdzający uprawnienie do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy, Izba oceniając złożone odwołanie, nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia w myśl art. 528 ustawy Pzp. Odnosząc się do wniosku zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 3 marca 2022r. odpowiedź na odwołanie (pismo cytowane powyżej w uzasadnieniu), w którym zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego, jako bezprzedmiotowego z uwagi na wykonanie umowy, a co powoduje brak kognicji Izby co do orzekania w sprawie, powołując się na art. 568 pkt2) ustawy Pzp (Izba umarza postępowanie, gdy dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne). Izba nie znajduje podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego jako bezprzedmiotowego z powodu jego zbędności, czy też niedopuszczalności, ponieważ Izba nie orzeka co do unieważnienia umowy, z powodu jej wykonania na dzień rozstrzygania odwołania (upłynął termin umowy wyznaczony do dnia 28 lutego 22r.), uznając w tym zakresie kognicję sądu powszechnego. Natomiast Izba zgodnie z zarzutami odwołania [przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych, których wartość jest równa lub przekracza kwotę130 000,00 złotych, przez zamawiających publicznych (art.2 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp) jak i przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych (art.4 pkt 1) ustawy Pzp.)], jak i żądaniami orzeka o zasadności nałożenia kary finansowej (art.554 ust.3 pkt 2) lit. c) w zależności od stwierdzenia którejkolwiek przesłanki z art.457 ust.1 w tym przypadku pkt 1 (z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia) w zw. z zarzutem naruszenia art.2ust.1 pkt 1 w zw z art.4 pkt 1 ustawy Pzp. Reasumując Izba rozstrzyga nie co do unieważnienia umowy, tylko co do zasadności zarzutu udzielenia zamówienia z wolnej ręki to jest wbrew obowiązkowi stosowania ustawy Pzp przy udzieleniu zamówienia, w związku powołaniem się przez zamawiającego jako podstawy jego udzielenia art.6 a aktualnie art.6a ustawy COVID -19. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego co do umorzenia postępowania odwoławczego z racji, że jego prowadzenie stało się zbędne z innej przyczyny lub niedopuszczalne (art.568 pkt 2)ustawy Pzp). Drugi formalny wniosek zamawiającego, w związku z jego pismem z dnia 3 marca 22r. (cytowane pismo powyżej w uzasadnieniu), odnosi się do przesłanek odrzucenia odwołania w trybie art.528 w szczególności jego pkt 1) i pkt 2), czyli zamawiający powołuje się na okoliczności nie obowiązywania ustawy Pzp czyli stosowania ustawy przy rozstrzyganiu sprawyoraz, że odwolnie wniósł podmiot nieuprawniony. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do podstaw odrzucenia odwołania z przesłanki opisanej w art.528 pkt 1 i 2) ustawy Pzp. Procedura przewidziana w art.528ustawy Pzp ma charakter formalny i brana jest pod uwagę przez Izbę z urzędu, co nie oznacza prawa strony do wnioskowania o odrzucenie odwołania. W pierwszym przypadku dotyczy stosowania, bądź nie stosowania ustawy Pzp i tutaj jest rozpatrywana co do zasady w kontekście uregulowań zawartych w samej ustawie Pzp to jest w Oddziale 2 wyłączenia stosowania przepisów ustawy Dział I przepisy ogólne. Natomiast zamawiający przywołuje ustawę z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz.374, j.t. Dz.U. z 2021 poz. 2095 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą COVID-19”. W ocenie Izby w tym przypadku to jest co do ustawy COVID-19 odwołanie podlega rozpoznaniu merytorycznemu na rozprawie, ponieważ orzekanie wymaga rozpatrzenia szeregu aspektów faktycznych i prawnych co do ziszczenia się przesłanek pozwalających na odstąpienie od reżimu ustawy Pzp w danym postępowaniu zamówieniowym. Z kolei co do podmiotu nieuprawnionego to odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, które prowadzi zamawiający o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025r. - zadanie nr 3” (ogłoszenie o zamówieniu z 22 grudnia 2020r w Dz. Urz. UE). Natomiast odwołujący zaskarża procedurę w prowadzonym postępowaniu tzw. wpadkowym (w związku z brakiem rozstrzygnięcia zamówienia do 30.04.2025r.)gdzie zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. - Zadanie nr 3, na podstawie art.6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych; nr 7.DZO.2621.2022.U. W związku z tym, odwołujący jest podmiotem uprawnionym jako wykonawca, który złożył ofertę na zamówienie do 30 kwietnia 2025r., do złożenia odwołania na procedurę z wolnej ręki na podstawie art.6a ustawy COVID-19. na umowę w tymże przedmiocie na okres od 29 stycznia do 28 lutego 2022roku. W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.528 pkt 1) i pkt 2) ustawy Pzp. Okoliczności wskazujące na istnienie interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a przez to prawa do złożenia odwołania (art.505 ust.1 ustawy Pzp) Odwołujący jest jednym z wykonawców biorących udział w przetargu nieograniczonym organizowanym przez zamawiającego, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia na Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r., pod nr 2020/S 249-621420). W toku przedmiotowego postępowania odwołujący złożył ofertę na realizację zadania nr 3. W związku z nie rozstrzygnięciem postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający po raz kolejny, udziela zamówienia wybranemu przez siebie wykonawcy w trybie z wolnej ręki, powołując jako podstawę ustawę COVID-19, co uniemożliwia pozostałym wykonawcom w tym odwołującemu uzyskanie zamówienia w trybie konkurencyjnym na okres do dnia 30.04.2025roku. Tym samym odwołujący powołuje się na interes w uzyskaniu zamówienia, a przez to na prawo wniesienia odwołania, ponieważ stosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłanki z ustawy COVID-19 w miejsce stosowania trybu konkurencyjnego pozbawia odwołującego szansy uzyskania zamówienia. Izba dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiału, stwierdza istnienie po stronie Odwołującego prawa do złożenia środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w myśl art.505 ust.1 w zw. z art. 513 pkt 3 ustawy Pzp to jest z powodu zaniechania przeprowadzenia postępowania na podstawie ustawy Pzp mimo, że zamawiający był do tego zobowiązany. W dniu 22 grudnia 2020 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przedmiotem, którego jest Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.). Zamówienie zostało podzielono na części zadania: nr 1- Rejon I - Szlaki, nr 2 - Rejon II — Centrum, nr 3 - Rejon III- Północ, nr 4 Rejon IV- Południe. Łączna kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 50 500 349, 89 zł, z czego na poszczególne zadania Zamawiający zamierza przeznaczyć kwoty: 1. 17 128 851, 25 zł - zadanie nr 1, 2. 11 960 365,35 zł - zadanie nr 2, 3. 12 988 253, 47 zł - zadanie nr 3, 4. 8 422 879,82 zł - zadanie nr 4. Według Informacji z otwarcia ofert z dnia 23 czerwca 2021 r. Również potwierdziła się okoliczność, że do dnia złożenia odwołania Zamawiający nie dokonał wyboru wykonawcy na realizację przedmiotowego zamówienia (Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w przewidywanym okresie to jest od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. - zadanie nr 3). Zamawiający w dniu 31 maja 2021 r. opublikował pierwsze ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki do końca miesiąca sierpnia 2021r. na zadanie pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.), we wszystkich czterech rejonach. Jako podstawę do przeprowadzenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym (zamówienie z wolnej ręki) zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zastosowanego trybu podał, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego nie zakończyło się z uwagi wniesione przez uczestników przetargu odwołania. Zamawiający wskazał, że dotychczasowe umowy zawarte na terenach, które wchodzą w skład zadania nr 1,2,3 i 4 zawarte przez Zamawiającego kończą się z dniem 30 kwietnia 2021 r. W celu zapewnienia ciągłości świadczonych usług Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki na okres 4 miesięcy (Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 31 maja 2021 r., Dz.U./S S103, 271714-2021 - PL) Również potwierdziła się okoliczność, że Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie do dnia 31 sierpnia 2021 r. postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. W tej sytuacji Zamawiający ponownie udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki na realizację zadania pn. Letnie utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia - Zadanie 3 (Zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami, Protokół z negocjacji z dnia 27 sierpnia 2021 r., Formularz oferty, Umowa z dnia 30 sierpnia 2021 r., Protokół postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki). Ponownie Zamawiający uzasadniając wybór trybu postępowania (tryb zamówienia z wolnej ręki)podał, że nie udało się rozstrzygnąć postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pomimo, że ogłosił go z wyprzedzeniem. W tym stanie rzeczy w związku z wniesionym odwołaniem, stanowiącym protest przeciwko poza konkurencyjnym działaniom zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, w dniu 18 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok, w którym uwzględniła odwołanie odwołującego w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp, a także art. 17 ust. 2 Pzp i nałożyła na zamawiającego karę finansową w łącznej wysokości 18 000,00 złotych (Wyrok KIO z dnia 18 października 2021 r. o Sygn. akt KIO 2685/21 i Sygn. akt KIO 2689/21). W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia art.305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zastosowanie przez zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zapadłego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający działa opieszale na co wskazuje korelacja terminów i dat. W przypadku zadania nr 3 Izba wskazała, że jeszcze bardziej jaskrawym przykładem braku sprawnych działań ze strony zamawiającego jest zadanie nr 3, gdzie zamawiający przez okres dwóch miesięcy zajmował się badaniem trzech ofert i nie wykonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Pomimo rozstrzygnięcia Izby, co do braku podstaw powierzania zadań w trybie z wolnej ręki, zamawiający w okresie od 1 października 2021 r. do 18 stycznia 2022 r. zawierał kolejne aneksy do umowy nr DNP.261.52.4.2020.PN.U., na mocy których powierzał wykonawcy zadania związane z utrzymaniem pasa drogowego oraz konserwacją zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytom w rejonie 3 Północ(Umowa z dnia 1 października 2021 r. DNP.261.52.4.2020.PN.U., aneks nr 2, aneks nr 3, aneks nr 4, aneks nr 5,notatka z dnia 28 grudnia 2021 r.). Do zawarcia kolejnej umowy zamawiającego z wykonawcą doszło w dniu 26 stycznia 2022 r. na mocy której wykonawcy powierzono zadanie pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3. Zgodnie z postanowieniami tej umowy, jej przedmiot ma być wykonywany w okresie od dnia 27 stycznia 2022r. do 28 lutego 2022 r.,(umowa z dnia 26 stycznia 2022 r., pismo MZDiM Bytom z dnia 11 lutego 2022 r., zaproszenie do negocjacji). W związku z powyższymi ustaleniami Izby co do przebiegu udzielania zamówień z wolnej ręki na podstawie art.6a ustawy COVID -19 w postępowaniu pn. Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r. (DNP.260.52.2020.PN.U.) Izba zważyła jak poniżej. Zamawiający odstępując od prowadzonej procedury udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przewidzianego na okres od dnia zawarcia umowy do dnia 30 kwietnia 2025 roku, udzielając zamówień krótkookresowych z wolnej ręki to jest do czasu rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia, powołał się na art. 6a ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacjami kryzysowymi (Dz.U. z 2020 poz.374, j.t. Dz.U. z 2021 poz. 2095 z późn. zm.). Zgodnie z treścią art.6a do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r. poz. 1129 i 1598), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Słusznie odwołujący wyartykułował przesłanki zastosowania 6a ustawy o COVID-19 następująco: 1. niezbędność danego zakupu do przeciwdziałania COVID-9 oraz 2. wystąpienie jednej z poniższych okoliczności: a) wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub b) wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Z kolei rozumienie pojęcia „przeciwdziałanie COVID-9” definiuje art. 2 ust. 2 tejże ustawy następująco „przeciwdziałanie COVID-19” to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej COVID-19 wywołanej wirusem SARSCoV-2”. Odwołujący powołał się na interpretację Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazując, że „W świetle powszechnie znanych okoliczności związanych z walką z chorobą wywołaną wirusem SARS-CoV-2, uznać należy, że wyłączenie, o którym mowa w art. 6 ustawy o COVID-19, będzie w szczególności możliwe w zakresie zamówień na zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji. Podkreślić jednak należy, że w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19. Art. 6 ustawy o COVID-19 może znaleźć zastosowanie również do zamówień publicznych, których przedmiotem są dostawy sprzętu IT, czy też usługi z zakresu IT. Potrzeby zamawiających w tym zakresie różnią się w zależności od specyfiki wykonywanej działalności. W związku z tym — jak w każdym przypadku - niezbędna jest każdorazowa analiza dokonana przez zamawiającego, polegająca na sprawdzeniu, czy planowane zamówienie na sprzęt IT lub usługę IT wypełnia przesłanki określone w ww. przepisie.(. .. ) W opinii Urzędu, art. 6 ustawy o COVID-19 może być zastosowany do zamówień publicznych, których przedmiotem jest wyposażenie stanowiska pracy (np. zakup laptopów, telefonów) do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej. Podkreślić należy, że wyłączenie to nie jest „automatyczne” - w każdym przypadku konieczne jest ustalenie, że w stanie faktycznym konkretnej sprawy zaistniały omówione wcześniej przesłanki zastosowania przepisu art. 6 ustawy o COVID-19 (Komunikat w sprawie art. 6 tzw. ustawy o COVID z dnia 24 marca 2020 r.). W ocenie Izby, z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, należy przede wszystkim wywieść, że ustawa nie reguluje jakiego rodzaju dostawy są objęte zwolnieniem z ustawy Pzp, ponieważ może to być zarówno „zakup sprzętu medycznego, wyrobów medycznych, środków ochrony indywidualnej, czy preparatów do dezynfekcji”, jak i „zakup laptopów, telefonów do pracy zdalnej, czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej”, ale o wyłączeniu decyduje spełnienie przesłanek wymienionych w art.6 a ustawy COVID-19 czyli też „do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19”. W związku z tym o zwolnieniu spod działania ustawy Pzp decyduje każdorazowa ocena pod względem, czy przedmiot dostawy, usługi będzie zapobiegał COVID-19 (jego niezbędność do przeciwdziałania). Niemniej dokonując każdorazowej oceny sytuacji należy mieć na uwadze bezpośredni związek przedmiotu dostawy, czy rodzaju usługi z jego przeznaczeniem w konkretnej sytuacji zapobiegania, zagrożenia czy też likwidacji skutków COVID-19. Zaistniały problem należy ocenić w kontekście przedmiotu zamówienia czyli utrzymania czystości ulic i konserwacji terenów zielonych przy ulicach (zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia). Izba dokonując oceny przedmiotu sporu nie stwierdza aby przedmiot zamówienia jakim jest czystość ulic i konserwacja zieleni przyulicznej miały wpływ akurat na zapobieganie, zwalczanie, likwidowanie zagrożenia, czy też likwidacji skutków COVID-19. Parafrazując, idąc za tokiem rozumowania zamawiającego, to wszelka aktywność zamówień publicznych ma pośredni wpływ na unikanie wszelkiego rodzaju epidemii, ale takie rozumowanie w ocenie Izby stanowiłoby naruszenia dyspozycji art.6a ustawy COVID-19 o niestosowaniu ustawy Pzp. Bowiem ogólność sformułowań w ustawie COVID-19 nie upoważnia potencjalnych adresatów do nadużycia czy też do obejścia prawa, ponieważ należy mieć na względzie cel jakiemu dane prawo ma służyć, w tym wypadku zapobieganiu, przeciwdziałaniu i zwalczaniu skutków epidemii COVID-19 oraz niezbędność tych dostaw czy też usług. Powszechnym obowiązkiem podmiotów dysponujących środkami publicznymi jest ich dysponowanie w reżimie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców czyli powszechnej dostępności do zamówień. Odwołujący powołał się także na doktrynę cytując „Sama specustawa o COVID-19 definiuje pojęcie "przeciwdziałania COVID-19" — rozumie się przez to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych, choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2. Dostawy i usługi powinny zatem służyć celom wyliczonym w art. 2 ust. 2 ustawy COVID-19. Po stwierdzeniu, że analizowana dostawa towaru lub usługa jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 konieczne jest zbadanie, czy w analizowanej sprawie zaistniała dalsza przesłanka do zastosowania wyłączenia, o którym mowa w art. 6a ustawy COVID-19, to znaczy czy zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby, lub czy wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Do zastosowania omawianego przepisu wymagane jest zaistnienie jednej z ww. przesłanek (P. Banasik, „Kiedy Zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia informacji o udzieleniu zamówienia niezbędnego do przeciwdziałania COVID- 19”). W ocenie Izby z powyżej cytowanej doktryny należy wywieść formułę związku przyczynowo - skutkowego, czy istnieje zagrożenie lub występuje epidemia w danym miejscu i czasie, więc mam obowiązek podejmowania niezbędnych i natychmiastowych czynności w postaci stosownych zakupów, czy usług które zapobiegają, przeciwdziałają lub usuwają skutki zagrożenia COVID-19, z pominięciem systemu zamówień publicznych W powyższym kontekście, słusznie odwołujący stwierdza w odwołaniu „Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, nie sposób uznać, aby usługi objęte zamówieniem pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — zadanie nr 3, związane były z niezbędnym przeciwdziałaniem COVID-19.Umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą obejmuje świadczenie takich usług jak: Przejazdy jednorazowe w ramach akcji zima, Przejazdy alarmowe, Utrzymanie zimowe ulic, Utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej, Oczyszczanie chodników w okresie zimowym, Wywóz śniegu, Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic, Oczyszczanie trawników, pasów przejezdnych, Opróżnianie koszy”. Reasumując nie są to niezbędne usługi do przeciwdziałania COVID-19. Są to usługi, które wykonywane być muszą, bez względu, czy mamy do czynienia ze stanem epidemii, czy też. Obowiązkiem zamawiającego jest utrzymanie dróg i chodników w takim stanie, by możliwe było bezproblemowe korzystanie z tej infrastruktury, zwłaszcza w okresie zimowym. Zamawiający jest do tego zobowiązany w każdym roku, na tożsamych zasadach, bez względu również, czy w obrębie utrzymywanej struktury zlokalizowane są obiekty wrażliwe, np. szkoły czy szpitale. Wystąpienie czynnika dodatkowego, jakim jest stan epidemii, ani nie zwalnia zamawiającego z powyższych obowiązków, ani nie wprowadza dla zamawiającego dodatkowych standardów wykonywania usług. Zadania, które nakładają na zamawiającego przepisy innych ustaw w przypadku przedmiotu zamówienia mają stały charakter. Tak więc należy mieć również na uwadze, że usługi objęte przedmiotowym zamówieniem dotyczą Letniego i zimowego utrzymanie czystości ulic i konserwacji zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w okresie od dnia zawarcia umowy do 30 kwietnia 2025 r.(kilkuletni czas trwania usługi, a nie krótki tylko na czas przeciwdziałania czy też zwalczania skutków COVID-19). W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia w drodze zawarcia umowy bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy p.z.p. pomimo, że Zamawiający był do tego zobowiązany, - art.6 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych (zwana dalej ustawą o COVID) poprzez jego zastosowanie, pomimo że realizacja zamówienia pn. Zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3, nie jest niezbędna do przeciwdziałania COVID-19 oraz nie zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub potrzeba ochrony zdrowia publicznego. - art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywoływanych nimi sytuacji kryzysowych poprzez zaniechanie zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o udzieleniu zamówienia pn. Zimowe utrzymania pasa drogowego i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 28 lutego 2022 r. — Zadanie nr 3, Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości, - unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą w zakresie w jakim nie została wykonana oraz nałożenie na Zamawiającego na podstawie art.554 ust.3 pkt 2b ustawy Pzp kary finansowej, - zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący na podstawie art.554 ust.3 pkt 2 b ustawy Pzp wniósł o unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z wykonawcą DROMAR w części w jakiej zamówienie nie zostało wykonane oraz nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Izba na podstawie dokonanych powyżej ustaleń co do stanu faktycznego przedmiotowego zamówienia oraz oceny stanu prawnego wynikającego z ustawy COVID-19 nie stwierdza przesłanek warunkujących zastosowanie do przedmiotowych usług wyłączenia ich (utrzymanie czystości ulic i utrzymanie pasa zieleni przyulicznej) spod działania ustawy Pzp uznając, że usługi te nie mają charakteru niezbędnego do zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania COVID-19. Izba przywołuje Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 listopada 2021r. o Sygn. akt S.O. w W-wie XXIII Zs 65/21 do KIO 604/21.„Zgodnie z art. 46c ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych. Omawiany przepis został dodany ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374) i wszedł w życie 8 marca 2020 r. Prawidłowa wykładnia normy prawnej zawartej w przepisie art. 46c ust. 1 cyt. ustawy powinna uwzględnić fakt, że ma ona charakter wyjątku od reguły ustanowionej w art. 4 p.z.p, na mocy której jednostki sektora finansów publicznych, a więc i zamawiający, są zobowiązane do stosowania przepisów p.z.p. Skoro omawiana norma ma charakter szczególny wobec zasad ogólnych, należy interpretować ją ściśle, zgodnie z paremią exceptiones non suntextendendae. (...) „Sąd Okręgowy podziela wyrażony w doktrynie pogląd, przywołany przez skarżącego, że warunkiem pominięcia p.z.p. na podstawie art. 46c cyt. ustawy jest okoliczność, że wspomniane usługi, dostawy i roboty budowlane przeznaczone są do zadań publicznych związanych z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii, a ponadto, że z wyłączenia przewidzianego w art. 46c korzystać mogą wyłącznie te usługi, dostawy i roboty budowlane, które pozostają w bezpośrednim związku z zadaniami publicznymi związanymi z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii. Bezpośredni związek polega zaś na tym, że dana usługa, dostawa, czy dane roboty budowlane będą wykorzystane w czynnościach przeciwdziałających epidemii - taki związek będzie istniał np. w przypadku zamówienia odzieży ochronnej dla personelu medycznego zajmującego się chorymi, respiratorów, płynu dezynfekującego dla personelu medycznego i pracowników instytucji publicznych, maseczek i przyłbic ochronnych, czy remontu oddziału zakaźnego”. Bezpośrednie odniesienie do przedmiotowej sprawy ma następujący cytat powyższego uzasadnienia Sadu Okręgowego w Warszawie. „Wątpliwe byłoby natomiast zamawianie z pominięciem p.z.p. usług, dostaw i robót związanych jedynie pośrednio z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii, np. sprzętu komputerowego wykorzystywanego do pracy przez pracowników ministerstwa zdrowia; biurek, szaf, foteli i innych mebli biurowych na potrzeby personelu medycznego (patrz J. Roszkiewicz [w:] L. Bosek [red.] Ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Komentarz, 2021, Legalis).W tym kontekście jako racjonalny jawi się argument skarżącego, że o braku związku zamówienia będącego przedmiotem umowy Nr 233/2021 świadczy okoliczność, że usługi te miały charakter rutynowy, niezależny od wystąpienia stanu epidemii. Nie ulega wątpliwości, że potrzeba świadczenia usług utrzymania czystości w szpitalu i pozostałych wyspecyfikowanych w umowie jest immanentnie związana z prawidłowym funkcjonowaniem placówki zdrowotnej i wykonywaniem przez nią działalności leczniczej. Jako taka zaś - jak słusznie stwierdziła KIO - nie mogła powstać więc w związku z pojawieniem się epidemii, albowiem istniała przez cały okres działania szpitala. Fakt, że w niniejszej sprawie usługi te zostały zlecone w okresie obowiązywania stanu epidemii, nie zmienia ich charakteru i celu. W ocenie Sądu Okręgowego świadczy to niezbicie o tym, że przedmiotowe zamówienie nie zostało udzielone przez zamawiającego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem epidemii (postępowanie przetargowe zostałoby bowiem przeprowadzone i w normalnych okolicznościach), a co za tym idzie, nie spełniało przesłanek z art. 46c ust. 1 cyt. Ustawy”. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku. Izba uwzględniając odwołanie w całości stwierdza, że naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów w tym bezpodstawne zastosowanieart.6a ustawy COVID-19 z pominięciem ustawy Pzp co do konkurencyjnego postępowania przy udzielaniu zamówień publicznych, miało istotny wpływ na wynik postępowania, w wyniku którego zawarto umowę z dnia 26 stycznia 2022r. na okres od 27 stycznia do 28lutego 2022roku, a przez co ziściła się przesłanka z art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy, ponieważ w dniu orzekania to jest 8 marca 2022r. umowa została wykonana. Orzeczona kara finansowa nałożona na zamawiającego została wyznaczona na poziomie do 10 % wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, w myśl art.563 ustawy Pzp. Zgodnie z postanowieniami umowy, jej przedmiot ma być wykonywany w okresie od dnia 27 stycznia 2022r. do 28 lutego 2022 r., a kwota wynagrodzenia wykonawcy określona została na 476 183,07 zł brutto. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 7.500,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz koszty w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych. Przewodniczący: .......................................................... 39 …

…Sygn. akt: KIO 1796/21 WYROK z dnia 13 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –Powiat Bieszczadzki z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Bełska 2 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy przez wybór oferty wykonawcy Biuro Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przemyślu, ul. Okrzei 2 (BOI) jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy, art. 17 ust. 2 ustawy przez wybór wykonawcy BOI z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy skierować do wykonawcy BOI ponowne wezwanie do wyjaśnień w celu uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia: a)W jakiej wysokości i na podstawie jakich założeń wykonawca BOI skalkulował koszty ogólne działalności (materiały biurowe, sprzęt biurowy, opłatę za telefon, Internet, środki ochrony osobistej pracowników), b)Na podstawie jakich dowodów skalkulował wynagrodzenie Inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego (koordynatora) w kwocie 150zł./ dniówka – wykonawca BOI powinien przedstawić dowód na taką kalkulację stawki, c)Dlaczego założył jeden pobyt tygodniowo Inspektora Nadzoru konstrukcyjno-budowlanego (koordynatora), kto będzie realizował pozostałe 2 zadeklarowane pobyty i za jaką dniówkę, d)Jakie wynagrodzenie Inspektora nadzoru sanitarnego i Inspektora nadzoru elektrycznego wykonawca BOI skalkulował i na podstawie jakiego dowodu – wykonawca BOI powinien przedstawić dowody na taką kalkulację wynagrodzenia, e)W jakiej wysokości wykonawca skalkulował rezerwę na ryzyko, f)W jakiej wysokości wykonawca założył zysk z realizowanego zamówienia, - w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47 i zamawiającego –Powiat Bieszczadzki z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Bełska 2 i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47tytułem wpisu od odwołania, b.zasądza od zamawiającego –Powiat Bieszczadzki z siedzibą w Ustrzykach Dolnych, ul. Bełska 2na rzecz wykonawcę Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47 kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1796/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Nadzór inwestorski przy zadaniu Przebudowa i remont budynku dawnej rafinerii FANTO na potrzeby Bieszczadzkiego Centrum Dziedzictwa Kulturowego zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00045789/01 z dnia 04.05.2021r. W dniu 9 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 14 czerwca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca Arkadis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S2 spółka komandytowa z siedzibą w Czudecu, ul. Słoneczna 47. Odwołanie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego komplementariusza spółki komandytowej, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z odpisów z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 13 czerwca 2021 r. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy, na skutek czego odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia publicznego. Zamawiający pismem z dnia 24.05.2021r. na mocy art. 224 wystosował do wykonawcy Biuro Obsługi Inwestycji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej BOI) wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienie szczegółowej, analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie. Wykonawca BOI w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie przedłożył za pismem znak DP/13/05/2021 z dnia 26.05.2021r. wyjaśnienia, które nie zawierają wymagań jakie postawił zamawiający przed wykonawca [tj. brak szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie]. Zamawiający pomimo, iż przedłożone wyjaśnienia nie spełniają wymagań jakie postawił BOI, a tym samym nie potwierdzają, iż zaoferowana cena nie ma znamion "nisko rażącej ceny", wezwał BOI pismem z dnia 02.06.2021r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w SWZ. Wykonawca BOI w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przedłożył za pismem znak DP/13/05/2021 z dnia 26.05.2021r. wyjaśnienia, które nie zawierają wymagań jakie postawił zamawiający przed wykonawca przedłożył ponownie: 1]. wykaz osób z dnia 07.06.2021r. [wcześniejszy z datą 11.05.2021r.]; 2]. wykaz usług z dnia 07.06.2021r. [wcześniejszy z datą 11.05.2021r.]; Ponadto przedłożył dnia 07.06.2021r. polisę OC; KRK oraz KRS. Odwołujący wskazał, że przedłożone wyjaśnienia ws. "nisko rażącej ceny" nie zasługują na uznanie jako wystarczając, a przedłożona polisa OC jak również wykaz usług, nie spełnia wymaganiom określonym w SWZ. Zamawiający w ocenie odwołującego zaniechał: 1]. odrzucenia oferty wybranej, która a]. nie spełnia warunków postępowania określonych w SWZ; b]. ma znamiona "nisko rażącej ceny"; 2]. należytej staranności podczas weryfikacji i oceny złożonych: a]. wyjaśnień ws. "nisko rażącej ceny"; b]. podmiotowych środków dowodowych; Gdyby zamawiający poprawnie zweryfikował złożone dokumenty, a tym samym złożoną ofertę przez wykonawcę BOI ocenił w sposób prawidłowy, to by ja odrzucił, a oferta odwołującego stałaby się najkorzystniejsza w świetle niniejszego postępowania, a odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie, bowiem nie podlega wykluczeniu z postępowania, spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta miałaby najwięcej punktów w kryteriach oceny ofert. Zatem odwołujący miałby realną szansę prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku oraz potwierdzenia prawidłowego wykonania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1]. art. 7 ust. 17 ustawy przez wybór wykonawcy BOI, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 2]. art. 224 ust. 6 ustawy przez wybór oferty wykonawcy BOI jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy; 3]. art. 226 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BOI 4]. art. 17 ust. 2 ustawy przez wybór wykonawcy BOI z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1]. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2]. powtórzenia procesu badania i oceny ofert w postępowaniu, 3]. wykluczenia wykonawcy BOI; 4]. odrzucenia oferty wykonawcy BOI; 5]. dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert Przedmiotem zamówienia jest zatem usługa sprawowania wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa i remont budynku dawnej rafinerii FANTO na potrzeby Bieszczadzkiego Centrum Dziedzictwa Kulturowego. W postępowaniu złożonych zostały 3 oferty w tym wykonawcy BOI i odwołującego. 1]. art. 7 ust. 17 ustawy przez wybór wykonawcy, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunku udziału w postępowaniu; Wykonawca na wezwanie złożył dwukrotnie wykaz usług [wpierw opatrzony datą 11.05.2021r. a następie 07.06.2021r.] który nie spełnia spełnienia wymagań udziału w postepowaniu rozdz. IX ust. 2 pkt 1 SW Z. Nie spełnia ponieważ w obu tych wykazach usług brak jest wskazania, że wykonawca posiada doświadczenie, w którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000,00m2 oraz kubaturze nie mniejszej niż 10.000,00m3. Jak wynika z wykazu usług brak jest informacji aby dana usługa spełniała jednocześnie te dwa warunki, zatem wadliwie jest sporządzony wykaz usług. Wykonawca na wezwanie złożył dokument potwierdzający że posiada stosowne ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w wysokości 2.5mln zł przy wymaganym 0.5mln zł. Jednak dokument ten nie daje zamawiającemu, że gdy dojdzie do powstania szkody to ubezpieczyciel pokryje te straty ponieważ zawarta franszyza redukcyjna 5% ogranicza odpowiedzialność ubezpieczyciela tj. ubezpieczyciel będzie wypłacał odszkodowanie pow. kwoty 125tys. zł. Zatem za wszystkie zdarzenia do kwoty 125tys. zł nie podlegają odpowiedzialności ubezpieczyciela, gdzie zapewne intencją zamawiającego było aby wykonawca BOI posiadał polisę z kwotą bezwarunkową wypłacaną, nie za zdarzenia powyżej 125tys. zł. Zatem przedłożona polisa może zostać jedynie uruchomiona wówczas, gdy zdarzenie będzie powyżej kwoty 125tys. zł, to zostanie jedynie wypłacona nadwyżka. Inaczej mówiąc jeżeli zdarzenie [szkoda] będzie na poziomie np. 200tys. zł to ubezpieczyciel wypłaci jedynie 75tys. zł z uwagi właśnie na wyłączenie z uwagi franszyza redukcyjną 5% wynosząca dla przedmiotowej polisy 125tys. zł. Dlatego też odwołujący wskazał, że to sam zamawiający nie dba o własne zabezpieczenie swoich interesów przyjmując tego typu polisę za wiarygodną. 2]. art. 224 ust. 6 ustawy przez wybór oferty wykonawcy BOI, jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy, oraz art. 226 pkt 8 ustawyprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zamawiający pismem z dnia 24.05.2021r. wystąpił do wykonawcy BOI na mocy art. 224 wezwanie do złożenia wyjaśnień ws. „rażąco niskiej ceny” wraz z wskazaniem czego wyjaśnienia mają dotyczyć. Jak wynika z analizy udostępnionych akt sprawy wykonawca w odezwie przedłożył do zamawiającego pismem z dnia 26.05.2021r. stosowne wyjaśnienia w sprawie. Na podstawie dokonanej analizy udostępnionych odwołującemu przez zamawiającego wyjaśnień ws. „rażąco niskiej ceny”, odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy przez złożenie wyjaśnień w sposób ogólnikowy nie popartych żadnym materiałem dowodowym a tym samym wyjaśnienia zostały napisane z brakiem należytej staranności, nie poparte żadnymi szczegółowymi obliczeniami o które wnioskował zamawiający w swoim wezwaniu tj. że wyjaśnienie powinny zawierać co najmniej szczegółowej analizę czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie. Odwołujący wskazał, że wykonawca BOI w sposób nie wystarczający nie udowadnia zamawiającemu, że zaoferowana cena rozumiana zgodnie z art. 7 pkt 1 Pzp nie jest "ceną rażąco niska". Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia są niespójne, nierzetelne a co więcej wprowadzają zamawiającego w błąd czego efektem jest uznanie przedmiotowych wyjaśnień Wykonawcy za wystarczające. Wykonawca BOI w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że „kwota 67.058,zł stanowi dochód firmy” który to dochód wynika z następujących składników a mianowicie przychodu = cenie netto oferty = 92.000,00zł, oraz kosztów tj. kosztu = 16.800,00zł tj. wynagrodzenia inspektora nadzoru koordynatora; i kosztu 8.142,00zł tj. dojazdów; Zatem wykonując najprostsze działanie matematyczne tj. 92.000,00zł – 16.800,00zł – 8.142,00zł = 67.058,00zł. Dyskusyjne zatem jest co odwołujący podnosi, że dochód firmy nie jest na poziomie 67.058,00zł a to z prostej przyczyny ponieważ wykonawca nie uwzględnił kosztów inspektora nadzoru ds. sanitarnych i ds. elektrycznych, których winien bezwarunkowo uwzględnić, a co wynika z wykazu osób, że w ramach świadczenie usługi inspektora nadzoru nie tylko jest wymagany inspektor nadzoru ds. konstrukcyjno-budowlanych będący jednocześnie inspektorem nadzoru koordynatorem, to po pierwsze, a po drugie mało prawdopodobne jest aby wszyscy inspektorzy mieli przyjeżdżać jednym samochodem, co z kalkulacji dojazdów tak to zagadnienie wygląda. Nawet gdyby Wykonawca przyjął, że kosztów inspektora nadzoru ds. sanitarnych to: 16.800,00zł i ds. elektrycznych również 16.800,00zł to już mamy dochód na poziomie 33.458,00zł następnie uwzględniając dojazd inspektora nadzoru ds. sanitarnych to: 8.142,00zł i ds. elektrycznych również 8.142,00zł to dochód się zmniejsza już do 17.174,00zł. Poza tym koszt obsługi okresu gwarancyjnego wynoszącego 7 lat z częstotliwością przeglądów na poziomie 1 przegląd rocznie to mamy 7przeglądów x 3 inspektorów to stanowi 21 dniówek gdzie wykonawca BOI wskazuje że koszt 1 dniówki to 150zł, zatem jest to kolejny koszt 3.150,00zł z racji obsługi gwarancyjnej co daje nam dochód na poziomie 14.024,00zł. Ponadto jak wskazał wykonawca BOI przyjął również odbiór końcowy w postaci 1 dniówki i tylko dla 1 inspektora nadzoru [co wynika z treści wyjaśnień] gdzie tak naprawdę powinien przyjąć koszt 3 inspektorów nadzoru, co generuje kolejny koszt za 3 inspektorów kolejne 450zł [3x150zł=450zł] gdzie odbiór takiego obiektu nie z pewnością nie będzie trwał 1 dzień ponieważ odwołujący wykonuje usługi w zakresie nadzoru inwestorskiego dla tego typu obiektów i to tak się z pewnością nie odbywa jak to pokazuje BOI. Odwołujący idąc krok dalej i dokonując analizy tylko kosztów które wykonawca BOI przedstawia w treści wyjaśnień wynika, że to nie jest tak jak podaje, to Wykonawca ponieważ dochód spada do kwoty 13.574,00zł co z pewnością nie jest równe wskazanemu w ofercie dochodowi na poziomie 67.058,00zł. Dlatego też odwołujący wskazał, że jeżeli na takich prostych działaniach matematycznych mamy takie rozbieżności, to zatem o jakiej należytej staranności i rzetelności można mówić podczas udowadniania zamawiającemu, że zaoferowana kwota 92.000,00zł powiększona o podatek VAT 23% nie ma znamion „rażąco niskiej ceny”. Odwołujący również wskazał, że przy zachowaniu minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w ustawie z dnia 10.10.2002r. z późniejszymi zmianami ws. minimalnego wynagrodzenia o pracę, oraz akcie wykonawczym w tym zakresie tj. Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15.09.2020r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021r. wynika jednoznacznie, że wynagrodzenie minimalne w 2021r. wynosi 2.800,00zł na miesiąc przy czym uwzględniając składki pracodawcy to koszt pracownika przy wskazanym minimalnym wynagrodzeniu 2.800,00zł jest na poziomie 3.373,44zł na miesiąc. Koszt pracy pracownika w przeliczeniu na dniówkę jaki ponosi pracodawca przy minimalnym wynagrodzeniu jest na poziomie 153,34zł dniówka [3.373,44zł/miesiąc ÷ 22dni/miesiąc = 153,34zł]. Zatem przyjęcie kwoty 150,00zł tak sobie bez udowodnienia zamawiającemu skąd się taka kwota wywodzi jest ewidentnym zaniedbaniem wykonawcy BOI, a tym samym powoduje, że przedłożone wyjaśnienia są niewiarygodne, niespójne i w ocenie odwołującego mają na celu jedynie uzyskanie przedmiotu zamówienia za wszelką cenę, co przytoczone powyżej okoliczności dowodzą. Odwołujący wskazał, że wg wszelkich prawideł koszt jaki poniesie pracodawca z tytułu wyłącznie wynagrodzenia będzie na poziomie 47.842,08zł [104tyg. x 3dni/tyg. x 153,34zł/dniówka = 47.842,08zł] za 1 pracownika tj. inspektora nadzoru danej specjalności przy założeniu że będzie on przebywał 3 razy w tygodniu zgodnie ze złożoną deklaracją Wykonawcy zawartą w formularzu oferty, która to deklaracja miała wpływ na końcową punktację oferty. Zatem koszt pracodawcy dla 3 inspektorów nadzoru wyniesie 143.526,24zł netto [47.842,08zł/1inspektor x 3 inspektorów = 143.526,24zł] liczony zgodnie z prawidłem jakie narzuca na ustawa, oraz przytoczona powyżej ustawa ws. minimalnego wynagrodzenia oraz rozporządzenie wykonawcze w tej kwestii. Zatem jeżeli koszt bezpośredni inspektorów nadzoru wynosi 143.526,24zł netto bez uwzględnienia kosztów dojazdu, to się okazuje że już znacznie - bo o 51.526,24zł [tj. o 56%] przewyższa kwotę 92.000,00zł netto wskazaną w ofercie wykonawcy BOI. Dlatego też odwołujący podniósł, że wykonawca BOI ewidentnie dopasowywał przedmiotowe wyjaśnienia do zaoferowanej ceny czego skutkiem jest udowodnienie zamawiającemu nie faktu, że zaoferowana cena oferty nie ma znamion „rażąco niskiej ceny” lecz przeciwnie z przedłożonych wyjaśnień przez Wykonawcę wynika jednoznacznie że zaoferowana cena jest rażąco niska, pomijając już, że wykonawca nie wykazuje zysku, czy też kosztów ogólnych jakie ponosi w tym kosztów wspomnianej powyżej polisy OC, wadium, zarządu itp. kosztów które każdy przedsiębiorca ponosi. Sam fakt braku wykazania zysku, kosztów ogólnych, czy też ewentualne przerzucanie kosztów w inne realizowane kontrakty jest elementem dyskwalifikującym takie wyjaśnienia, ponieważ zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO zabrania się przerzucania kosztów w realizowane obecnie kontrakty i jest to naruszenie prawa w tym art. 16 pkt 1 ustawy oraz art. 17 ust. 2 ustawy. Odwołujący wskazał, że z powyższego uzasadnienia wynika że wykonawca BOI nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy tj. „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. Odwołujący podkreślił również, iż ustawodawca dając narzędzia zamawiającemu w postaci odpowiednich zapisów w ustawach i aktach wykonawczych, aby przeciwdziałać nadużyciom, nieuczciwym praktykom w tym zaniżania cen świadczonych usług, tak aby eliminować patologie przyznawania zamówień z ewidentną nisko rażącą ceną a zamawiający to traktuje marginalnie – jest wezwanie – jest odpowiedź uważa, że działa zgodnie z ustawą regulującą narastający problem zaniżania cen w zamówieniach publicznych. 3]. art. 17 ust. 2 ustawy przez wybór wykonawcy z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 ustawy; Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób nie zgodny z zasadą opisaną w ustawie naruszając przy tym fundamentalne zasady na których opiera się idea zamówień publicznych. W dniu 8 lipca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o : 1)oddalenie odwołania w całości; 2)zasądzenie od odwołującego się na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów udziału w sprawie pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedstawiony na rozprawie. Zdaniem zamawiającego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w SWZ określił następujące warunki udziału w postępowaniu: Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli wykaże, że: Posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min. 500 000,00 złotych. Zamawiający nie żądał żadnych innych postanowień i warunków, które polisa miałaby spełniać. Jako podmiotowy środek dowodowy zamawiający żądał przedłożenia (rozdz. X pkt 1) SW Z) dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Wykonawca na wezwanie przedłożył opłaconą polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na kwotę 2 500 000 PLN – polisa ta jednoznacznie potwierdza i spełnia warunek określony przez zamawiającego. Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej, jeżeli wykaże, że: 1)w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1 000 m2. oraz 2)W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. „ Zamawiający zaznaczył, że są to dwa odrębnie postawione warunki dotyczące zdolności technicznej i tak należy je rozumieć. W postanowieniu w SW Z zamawiający wyznaczył kryterium jako minimum 1 robota w odniesieniu do powierzchni użytkowej oraz, odrębnie minimum 1 robota w odniesieniu do kubatury. Jako podmiotowego środka dowodowego zamawiający żądał wykazu usług wykonanych - wykaz stanowił załącznik nr 5 do SWZ. Wykonawca zgodnie z wymogiem złożył wymagany wykaz robót i referencje. W wykazie usług wykonawca BOI określił wykonywane przez siebie roboty: „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” - budynek użyteczności publicznej o pow. użytkowej 3 816,86 m2; kubatura 17 839,76 m3. oraz „Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu” – budynek użyteczności publicznej o kubaturze 12.117,03 m3 Do wykazu wykonawca przedłożył referencje potwierdzające należyte wykonanie usług. Te dwie wykazane przez wykonawcę usługi potwierdzały jednoznacznie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Bezzasadny jest w ocenie zamawiającego więc zarzut odwołującego, który inaczej interpretuje (dostosowując do swoich potrzeb) postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący mając wątpliwości co do przedstawionego warunku mógł skorzystać z instytucji wyjaśnienia SW Z. Zamawiający zaznaczył, że w postępowaniu odwołujący nie żądał sprecyzowania postawionych warunków. Zamawiający wywnioskował, że odwołujący miał wątpliwości interpretacyjne już wcześniej. Zarzuty dotyczące złożonego przez wykonawcę wyjaśnienia ws. „rażąco niskiej ceny” są bezpodstawne. W rozdz. XXV ust. 2 SWZ jako jedno z kryteriów oceny ofert zamawiający określił : „2. Kryterium „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia” 1)znaczenie kryterium - 20% (0,2); 2)opis sposobu oceny ofert dla kryterium „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia”: wzór obliczania liczby punktów: P = B / M x 20,00 gdzie: D- liczba punktów w kryterium B - liczba pobytów w ofercie badanej M- największa zaoferowana liczba pobytów z pośród złożonych ofert” Wykonawca w Formularzu ofertowym „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia” zaoferował 3 (trzy) pobyty (a nie jak wywodzi odwołujący 3 pobyty inspektora każdej branży). Zgodnie z algorytmem dla tego kryterium zamawiający do oceny i punktacji przyjął 3 pobyty tak jak zaoferował wybrany wykonawca i za 3 pobyty uzyskał właściwą ilość punktów. Bezzasadny jest zdaniem zamawiającego cały wywód odwołującego dotyczący dniówek, kosztów dojazdu dla pobytów których wykonawca nie zaoferował. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy BOI dotyczące ilości pobytów, kosztów dojazdów, kosztów inspektora branży budowlanej oraz inspektorów branży sanitarnej i elektrycznej są czytelne i wystarczające. W swoim wyjaśnieniu dotyczącym ceny wykonawca napisał, że inspektor nadzoru robót budowlanych jest dysponowany na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wykonawca określił ilość pobytów i wynagrodzenie za 1 pobyt. Pobyt nie jest równoważny „dniówce”, nie ma więc zastosowania minimalna stawka godzinowa. Zamawiający dodał, że w przypadku umów cywilnoprawnych nie ma obowiązku wyrównywania wynagrodzenia do minimalnej krajowej. Inspektorzy pozostałych branż zatrudnieni są na podstawie umów o pracę i jak wyjaśnia wykonawca BOI otrzymują wynagrodzenia znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z tego tytułu wykonawca odprowadza należne składki, co potwierdził załączonym zaświadczeniem ZUS. Z art. 224 ust. 1 ustawy wynika, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Aby wątpliwości mogły powstać, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający według własnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. zamawiający nie miał takich wątpliwości. Powołał wyrok KIO 2354/12, wyrok z dnia 26 października 2020 r., KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20. Podkreślił, że dokonał oceny wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę. Jak wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia oraz co najważniejsze zawierać informację odnoszącą się do kalkulacji elementów składowych przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Takie wyjaśnienia w ocenie zamawiającego zostały przesłane. Zamawiający zaznaczył, że usługi nadzoru cechują się specyfiką właściwą dla wszystkich usług opartych na pracy intelektualnej wykwalifikowanej kadry i trudnością w ustaleniu szacunkowej wartości takich usług. Wynika to z faktu, że o cenie decydują w dużej mierze czynniki niezależne całkowicie od okoliczności związanych z przedmiotem zamówienia mogących obejmować takie elementy jak: dogodne dla wykonawcy i osób świadczących usługę miejsce realizacji świadczenia, zaangażowanie osób realizujących w usługę w inne projekty, w tym projekty położone na zbliżonym obszarze, dodatkowe dochody uzyskiwane przez osoby przewidziane do świadczenia tego typu usług (zatrudnienie w ramach innych stosunków, świadczenia emerytalne, rentowe itp.), znajomość miejsca świadczenia usług oraz znajomość innych uczestników procesu budowlanego, w tym znajomość potrzeb i specyficznych oczekiwań podmiotu zamawiającego oraz potencjał wykonawczy podmiotu, który będzie realizował roboty budowlane i prace projektowe. Czynniki te powodują bowiem znaczne trudności z ustaleniem wartości zamówienia oraz w procedurze wyjaśniania, czy zaoferowana cena nie jest cena rażąco niską. Powołał wyrok z dnia 10 stycznia 2020 r. KIO 2635/19 i wyrok z dnia 31 lipca 2019 r., KIO 1358/19. To odwołujący obszernymi, niezwiązanymi z przedmiotem zamówienia i ofertą wykonawcy „obliczeniami” usiłuje obciążyć zamawiającego i wybranego wykonawcę łamaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż przytoczone argumenty nie uzasadniają w żadnym jego elemencie działania zamawiającego naruszającego przepisy ustawy. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego w dniu 9 lipca 2021 r. przedstawił pismo procesowe, w którym podtrzymał zarzuty odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego: 1]. Posiadania polisy ubezpieczeniowej w zakresie odpowiedzialności cywilnej odwołujący poinformował, że w swoim odwołaniu nie twierdzi, że wykonawca nie przedłożył i nie posiada polisy ubezpieczeniowej w zakresie odpowiedzialności cywilnej, lecz że przedłożona polisa nie zabezpiecza interesów zamawiającego co zostało podniesione wraz z uzasadnieniem tego faktu w odwołaniu. 2]. Wykazu usług odwołujący wskazał jedynie, że zapis w rozdz. IX ust. 2 SW Z w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy czytać łącznie tj. że wykonawca ma posiadać doświadczenia w którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000,00m2 oraz kubaturze nie mniejszej niż 10.000,00m3 pomimo poprzedzającego tekstu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej. Zatem Odwołujący wskazał, że zapis jaki widnieje w SWZ 1)w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1 000 m2. oraz 2)W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. niczym się nie różni od zapisu: „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000,00m2 oraz kubaturze nie mniejszej niż 10.000,00m3” Zatem z powyższego jasno wynika, że chodzi o min. 1 dowód należytego wykonania usługi nadzoru inwestorskiego która to usługa będzie spełniać postawione wymagania w SW Z przez zamawiającego. Odwołujący nadmienił, że to zamawiający ma ustawowy obowiązek sporządzenia SW Z w taki sposób, aby nie budził wątpliwości interpretacyjnych, a nie jest to obowiązkiem wykonawców biorących udział w postepowaniu. Jednocześnie odwołujący wskazał, że nie miał wątpliwości interpretacyjnych, w przeciwieństwie do zamawiającego jak wynika z odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący jednocześnie wskazał, że nieprawdą jest że w wykazie usług wykonawca BOI określił wykonane przez siebie roboty w zakresie: W wykazie usług wykonawca określił wykonywane przez siebie roboty: „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” - budynek użyteczności publicznej o pow. użytkowej 3 816,86 m2; kubatura 17 839,76 m3. oraz „Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu” – budynek użyteczności publicznej o kubaturze 12.117,03 m3 ponieważ z dokumentacji w sprawie wynika, że wykonawca w wykazie usług z dnia 11.05.2021r. jak również kolejnym wykazie usług z dnia 07.06.2021r. podaje dokładnie taki zapis: 1.Nadzór inwestorski nad realizacją inwestycji pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” - budynek użyteczności publicznej o pow. użytkowej 3 816,86 m2, wartość robót 15 195 568,97zł., wartość usług 305 008,29zł. w okresie 1 lipca 2016 – 15 grudnia 2020 r. Sąd Okręgowy w Rzeszowie, Pl. Śreniawitów 3 35-959 Rzeszów 2.Inwestor Zastępczy przy realizacji zadania inwest. Pn. „Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu” – budynek użyteczności publicznej o kubaturze 12.117,03 m3 (usługa obejmowała m. in. pełnienie nadzoru inwestorskiego) wartość robót 7 610 929, 48zł. wartość usług 83 640,00zł. w okresie 9 stycznia 2018 – 28 lutego 2020 r. – Gmina Miejska Przemyśl, Rynek 1 37-700 Przemyśl czyli nie wskazuje jak zamawiający twierdzi w odpowiedzi na odwołanie w poz. 1 wykazu usług kubatury 17.839,76m3 co potwierdzają stosowne dokumenty w sprawie, a zatem wykaz usług posiada wadę w tym zakresie co przy ocenie „spełnia – nie spełnia” jest oczywiste i nie powinno podlegać dyskusji. 3). W zakresie „nisko rażącej cenie” odwołujący nie może się zgodzić z treścią odpowiedzi zamawiającego w tym zakresie, bowiem z zapisu SWZ jasno wynika że pobyt dotyczy 1 konkretnego inspektora nadzoru: Zatem z powyższego zapisu SW Z jednoznacznie wynika, że kryterium jest skonstruowane w liczbie pojedynczej a nie mnogiej. Odwołujący wskazuje również, że SW Z jak również projekt umowy rozróżnia doskonale pojęcie „inspektora nadzoru” oraz „Wykonawcy”. Zatem Wykonawcą jest podmiot z którym zostanie zawarta umowa o zamienienie publiczne, który to wykonawca musi się wykazać personelem w zakresie: inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno – budowlanej; inspektora nadzoru w branży sanitarnej; inspektora nadzoru w branży elektrycznej. Wykonawca ewidentnie w przedmiotowych wyjaśnieniach założył, że wykonawca równa się inspektor nadzoru. Zatem deklaracja w formularzu oferty w zakresie ilości pobytów nie tyczy się wykonawcy [tj. personelu wykonawcy składającego się z inspektora nadzoru: ds. konstrukcyjno – budowlanych, ds. sanitarnych oraz ds. elektrycznych] lecz inspektora nadzoru rozumianego w liczbie pojedynczej. dlatego też z tego warunku bierze się konieczność zapewnienia deklarowanego pobytu każdego z inspektorów nadzoru z osobna tj. inspektora nadzoru ds. konstrukcyjno – budowlanych w ilości pobytów na poziomie 3 pobytów tygodniowo; inspektora nadzoru ds. sanitarnych w ilości pobytów na poziomie 3 pobytów tygodniowo; oraz inspektora nadzoru ds. elektrycznych w ilości pobytów na poziomie 3 pobytów tygodniowo. Odwołujący wskazał również wykonawca BOI w wyjaśnieniach nie wskazuje kosztów pracy inspektora nadzoru ds. sanitarnych ani inspektora nadzoru ds. elektrycznych, lecz wskakuje że c) pozostali inspektorzy nadzoru (robót sanitarnych, elektrycznych) są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę i pełnią swoje obowiązki również na innych zadaniach inwestycyjnych, uzyskują wynagrodzenia znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z tytułu zatrudnienia pracowników wykonawca odprowadza składki wynikające z przepisów o zabezpieczeniu społecznym – jako dowód w załączeniu kserokopia zaświadczenia ZUS z dnia 10.05.2021 r. Zatem zamawiający powinien zadać sobie proste pytanie: jakie wynagrodzenie pobiera inspektor nadzoru ds. sanitarnych oraz inspektor nadzoru ds. elektrycznych skoro „uzyskują wynagrodzenie znacznie wyższe od min. wynagrodzenia za pracę” i powinien zażądać od wykonawcy dowodów w tej sprawie, skoro wykonawca nie wskazał w wyjaśnieniach co oznacz pojęcie „znacznie wyższe”. Dlatego też odwołujący jest wielce zdziwiony, że tak doświadczonego zamawiającego nie zainteresowało jakie wynagrodzenie pobiera inspektor nadzoru ds. sanitarnych oraz elektrycznych, ponieważ może się okazać że pojęcie „znacznie wyższe od min. wynagrodzenia za pracę” można interpretować np. 28tys. brutto na miesiąc, gdzie ostateczny koszt pracownika po doliczeniu składek ZUS które odprowadza pracodawca jest „znacznie wyższy” w odniesieniu sformułowania wykonawcy „uzyskują wynagrodzenie znacznie wyższe od min. wynagrodzenia za pracę” Odwołujący wskazał, że zamawiający podnosi tezę iż: wykonawca nie ma obowiązku zastosowania min. stawki godzinowej, czy też min. krajowej ogłoszonej stosownym rozporządzeniem w sprawie, z czym się odwołujący nie zgadza z prostej przyczyny ponieważ ustawodawca w ustawie wyraźnie wskazuje na obowiązek co najmniej ich stosowania, jak również obowiązek rzetelnego badania „nisko rażącej ceny” nie tylko co do samej ceny oferty ale również co do cen składowych. Zatem z powyższego należy wywodzić że np. podwykonawca nie może dać oferty z której wynika, że nie są zachowane min. warunki brzegowe postawnie przez ustawodawcę. Dlatego też twierdzenie zamawiającego, że informacje Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja i ocena wiarygodności jak najbardziej słuszne i trafne, tylko bez wyraźnego jego zastosowania w praktyce chociażby przez zamawiającego w przedmiotowym przypadku. Jak sam zamawiający zauważył w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca powinien przy przedmiotowej usłudze wsiąść pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób realizujących usługę tj. w szczególności koszty poszczególnych inspektorów branżowych których tak naprawdę nie ma wykazanych. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj., swz wraz załącznikami, informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informacji z otwarcia ofert, oferty BOI, wezwania w zakresie wyjaśnienia ceny z 24 maja 2021 r., udzielonych wyjaśnień, wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych i złożonych przez BOI dokumentów. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: IX. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 1. Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, jeżeli wykaże, że: Posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min. 500 000,00 złotych; 2. Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej, jeżeli wykaże, że: 1) W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1 000 m2. oraz 2) W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję inspektora nadzoru w min. jednym zadaniu w zakres, którego wchodziła budowa lub przebudowa obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. 3. Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej, jeżeli wykaże, że: Posiada uprawnienia lub dysponuje osobą (lub osobami) posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie: a) branży sanitarnej, b) branży elektrycznej, c) branży konstrukcyjno budowlanej oraz że zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tj. Dz.U 2020, poz. 282) dysponuje lub będzie dysponował osobą, która posiada uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego oraz która przez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. X. Informacja o podmiotowych środkach dowodowych żądanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. 1) W celu wykazania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający żąda: dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. 2) W celu wykazania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej Zamawiający żąda: wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – wykaz stanowi załącznik nr 5 do SWZ. 3) W celu wykazania, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej Zamawiający żąda: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wykaz stanowi załącznik nr 4 do SWZ. 12. Dokumenty składane wraz z ofertą: Ofertę należy sporządzić zgodnie z wzorem Formularza ofertowego stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z. Ponadto do oferty należy załączyć: a) oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - załącznik nr 2 do SWZ b) wykaz osób – załącznik nr 4 do SWZ c) wykaz robót – załącznik nr 5 do SWZ XXIV. Sposób obliczenia ceny. 1. Wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym. 2. Sposób obliczenia ceny określa formularz oferty stanowiący Załącznik nr 3 do SWZ. XXV. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 2. Kryterium „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia” 1) znaczenie kryterium - 20% (0,2); 2) opis sposobu oceny ofert dla kryterium „Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia”: wzór obliczania liczby punktów: P = B / M x 20,00 gdzie: D- liczba punktów w kryterium B - liczba pobytów w ofercie badanej M- największa zaoferowana liczba pobytów z pośród złożonych ofert Załącznik nr 1 do swz Opis przedmiotu zamówienia W zakres obowiązków wchodzi kompleksowa obsługa realizacji inwestycji, organizowanie i koordynacja robót budowlanych, wykonywanie wszelkich obowiązków wynikających z wypełniania funkcji inspektora nadzoru zgodnie z polskim prawem budowlanym, w tym w szczególności: 1) Koordynowanie ewentualnych zmian w dokumentacji z uzyskiwaniem stosownych zezwoleń wraz z koordynacją działań z nadzorem autorskim i instytucją nadzorującą realizację projektu. 2) W przypadku gdyby zaistniała taka konieczność wyjaśnienie w imieniu Zamawiającego wszelkich wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań. 3) Sprawdzenie czy uzyskano wymagane przepisami opinie, uzgodnienia i pozwolenia, a w przypadku gdyby zachodziła konieczność ich uzupełnienia lub zaktualizowania obowiązkiem Inspektora Nadzoru jest niezwłoczne zawiadomienie o tej konieczności Zamawiającego. 4) Nadzorowanie terminowego wykonania robót przez Wykonawcę Robót zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem rzeczowo-finansowym robót. 5) Kontrolowanie czy Wykonawca Robót zapewnia ochronę budowy oraz mienia w sposób uzgodniony z Zamawiającym, a w razie stwierdzenia uchybień W tym zakresie - niezwłoczne poinformowanie Zamawiającego. 6) Kontrolowanie czy Wykonawcy Robót na bieżąco utrzymują czystość dróg dojazdowych oraz przyległego terenu do zaplecza budowy. 7) Kontrolowanie czy Wykonawcy Robót prowadzą prawidłową obsługę geodezyjną. 8) Koordynacja wykonania robót. 9) Monitorowanie przestrzegania i stosowania polskiego prawa budowlanego i innych przepisów związanych z wykonywanym zadaniem przez Wykonawcę robót, i zgłaszanie wszelkich uchybień Zamawiającemu. 10) Potwierdzenie czy zakończone prace są zgodne z technicznymi i formalnymi wymaganiami kontraktu na roboty budowlane. 11) Bieżąca kontrola zgodności wykonania robót z zatwierdzoną dokumentacją projektową w zakresie wszystkich branż, pozwoleniami, przepisami prawa, polskimi normami oraz zasadami wiedzy technicznej. 12) Wydawanie Wykonawcy Robót, kierownikowi budowy lub kierownikowi robót poleceń potwierdzonych wpisem do dziennika budowy/robót dotyczących usunięcia nieprawidłowości lub zagrożeń, wykonania prób lub badań, a także odkrywek. 13) Wstrzymanie robót budowlanych w przypadku gdyby ich kontynuacja mogła wywołać zagrożenie, bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z projektem lub pozwoleniem na budowę. 14) Prowadzenie kontroli, jakości wszystkich wykonywanych prac zgodnie z procedurami oraz normami; wbudowanych materiałów i wyrobów, a w szczególności zapobieganie zastosowaniu wyrobów wadliwych i niedopuszczonych do stosowania w budownictwie. 15) Organizowanie dodatkowych testów, jakości przez specjalistyczne instytuty, jeżeli jest to niezbędne na koszt Zamawiającego, po uprzednim zawiadomieniu Zamawiającego o takiej konieczności i uzyskaniu akceptacji. 16) Sprawdzanie wszystkich certyfikatów, deklaracji zgodności i atestów na wbudowane materiały. 17) Dokumentowanie przebiegu robót m. in. poprzez dokonywanie wpisów w dzienniku budowy/robót oraz sporządzanie innych dokumentów opisujących przebieg budowy, wykonywania zdjęć fotograficznych, itp. 18) Ustalanie w porozumieniu z Zamawiającym zakresu ewentualnych robót zamiennych, opracowywanie protokołów konieczności wykonywania tych robót z odpowiednim uzasadnieniem, w celu uzyskania akceptacji ze strony Zamawiającego. 19) Weryfikacja i analiza rysunków wykonawczych i dokumentów wykonawczych sporządzanych przez Wykonawcę Robót, w przypadku, jeśli chodzi o zgodność lub niezgodność z kontraktami na roboty budowlane. 20) Weryfikacja i przeglądanie rysunków roboczych Wykonawcy robót zawierających zmiany lub korekty. 21) Akceptowanie robót zamiennych, w porozumieniu z Zamawiającym. 22) Akceptowanie materiałów używanych przy realizacji robót w porozumieniu z Zamawiającym. 23) Przeprowadzanie odbioru robót zanikających (ulegających zakryciu) i odbiorów częściowych (etapowych). 24) Prowadzenie i przechowywanie korespondencji z podmiotami biorącymi udział w realizacji kontraktów na roboty ze szczególnym uwzględnieniem ostrzeżeń, uwag i wniosków kierowanych do Wykonawcy Robót mogących być dowodami w razie ewentualnych sporów, roszczeń Wykonawcy Robót, katastrof budowlanych itp. 25) Organizowanie, prowadzenie oraz sporządzanie protokołów z regularnych spotkań z wykonawcami, podwykonawcami i innymi uczestnikami realizacji inwestycji w celu omówienia i ustalenia procedur organizacyjnych, omówienia postępu robót i ich jakości, harmonogramów wykonawców i podwykonawców robót, zaangażowanego potencjału siły roboczej i problematyki BHP, zgodności wykonywania robót z przepisami prawa, orzeczeń i uzgodnień właściwych organów oraz przepisami normatywnymi, wpływu czynników zewnętrznych na realizację inwestycji. 26) Koordynowanie i wdrożenie systemu odbioru wykonywanych robót z uwzględnieniem przekazania dokumentacji powykonawczej, przeprowadzenia rozruchów technologiczno- instalacyjnych, dostarczenia kompletu świadectw, atestów, instrukcji obsługi urządzeń oraz innych dokumentów odbiorowych. 27) Analiza wraz z potwierdzeniem zasadności oraz sprawdzanie dokumentów rozliczeniowych za Wykonane roboty pod względem merytorycznym i rachunkowym, udział w przygotowywaniu przejściowych protokołów odbioru. 28) Kontrola prawidłowości wystawianych faktur, co do wystąpienia przesłanek do ich wystawienia, zakresu i kwoty na zasadach określonych w umowie z Wykonawcą Robót bez prawa ich odbioru. 29) Weryfikacja przejściowych protokołów odbioru, przygotowywanie protokołów konieczności i negocjacji. 30) Udział w komisjach technicznych oraz ścisła współpraca z projektantem w zakresie nadzoru autorskiego. 31) Dopilnowanie opracowania przez Wykonawcę robót instrukcji eksploatacji i konserwacji urządzeń oraz dostarczenie jej w uzgodnionej ilości egzemplarzy do Zamawiającego. 32) Przygotowanie materiałów koniecznych do dokonania odbioru końcowego i odbiorów częściowych: a) do odbioru końcowego i odbioru częściowego, b) powykonawczej, c) wymaganych przepisami lub przez dostawców mediów, d) zawiadomienie Zamawiającego o konieczności powołania komisji odbioru końcowego, następnie powiadomienie o odbiorze wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego i przeprowadzenie procesu odbioru końcowego wraz ze sporządzeniem protokołu 33) Przygotowanie i udział w czynnościach odbioru końcowego i sporządzenie protokołu odbioru końcowego, listy wad i usterek z terminem ich usunięcia oraz innych dokumentów związanych z warunkami kontraktu. 34) Dokonanie odbioru od Wykonawcy kompletnej dokumentacji i oświadczeń wymaganych przez odpowiednie uregulowania, przekazanie wykonanego zadania Zamawiającemu wraz z kompletem wymaganych dokumentów, w tym dokumentacji powykonawczej. 35) Przekazywanie Zamawiającemu danych umożliwiających naliczanie kar umownych Wykonawcy robót, w razie zaistnienia umownych przesłanek do ich naliczenia. 36) Ustalenie podstaw i wysokości obniżenia należności Wykonawcy Robot z tytułu obniżenia jakości robót. 37) Pomoc Zamawiającemu w realizacji uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji 38) Wykonanie rozliczeń końcowych i dokonanie ich uzgodnień z Wykonawcami robót, przy udziale przedstawicieli Zamawiającego. 39) Rozliczenie końcowe wykonanego zadania inwestycyjnego w terminie do 30 dni od daty wystawienia faktury końcowej za roboty. 40) Inne czynności i zadania niewymienione, powyżej, które okażą się konieczne dla prawidłowej realizacji kontraktu na roboty budowlane, a wynikające z Prawa budowlanego i Ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. 41) Opracowywanie we współpracy z Zamawiającym dokumentów związanych z przebiegiem robót budowlanych i rozliczeniem robót. 42) W okresie gwarancyjnym, uczestniczenie w przeprowadzeniu przeglądów pogwarancyjnych, nadzorowanie i egzekwowanie usuwania wad przez Wykonawcę Robót, koordynacja zwolnień zatrzymanych kwot. 43) Pomoc Zamawiającemu w występowaniu przed sądami powszechnymi w sprawach dotyczących zobowiązań umownych uczestników procesu inwestycyjnego. 44) Występowanie w imieniu Zamawiającego przed organami administracji w zakresie przedmiotowym. 45) Sporządzanie raportów kwartalnych zaawansowania finansowego i rzeczowego robót narastająco w układzie branżowym, uzyskiwanym poziomie jakości robót oraz występujących trudnościach w realizacji budowy i odstępstwach od umowy zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą Robót. Raporty należy przedkładać Zamawiającemu nie później niż do 7-go dnia miesiąca następującego po kwartale, którego raport dotyczy lub na każde Wezwanie Zamawiającego. 46) Współpraca z późniejszym użytkownikiem sieci. 47) Egzekwowanie robót zamiennych/dodatkowych wynikających z konieczności wykonania w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu. 48) Obowiązek pobytu na budowie w trakcie realizacji robót przez Wykonawcę na każde wezwanie Zamawiającego; Inspektor nadzoru zobligowany będzie do dokonywania wpisów na liście znajdującej się w biurze Zamawiającego potwierdzając w ten sposób swoją obecność na budowie. Inspektor Nadzoru Inwestorskiego jako przedstawiciel Zamawiającego upoważniony jest do pełnienia obowiązków zgodnie z ustawą Prawo budowlane, działając w jego imieniu w zakresie przekazanych uprawnień i obowiązków umownych dotyczących sprawowania kontroli zgodności realizacji robót budowlanych z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, obowiązującymi przepisami, zasadami wiedzy technicznej oraz postanowieniami Umowy. Załącznik nr 3 Formularz ofertowy: Cena: Cena oferty wyraża się poniższą kwotą i ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego (w rozumieniu art. 632 KC): Ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania przedmiotu Umowy wynosi: BRUTTO: (wpisać kwotę liczbowo i słownie) NETTO: (wpisać kwotę liczbowo i słownie) VAT: (wpisać kwotę liczbowo i słownie, oraz wskazać stawkę procentową) Liczba pobytów inspektora na budowie w ciągu tygodnia ……………………………………………………………….. Doświadczenie: (podać liczbę wykonanych zadań) ……………………………………………………………….. 1) W cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania całości przedmiotu zamówienia jakie poniesie Zamawiający w przypadku wyboru mojej (naszej) oferty do realizacji przedmiotu zamówienia. 3) Wszystkie kwoty wyrażone są wyłącznie w walucie PLN (złoty polski) z dokładnością do 1 grosza, do dwóch miejsc po przecinku Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 200 000zł. Podczas otwarcia zamawiający podał, że złożono oferty z następującymi cenami: BOI - 113 160zł. Ł. H. - 94 000zł. Odwołujący - 198 376,80zł. Wykaz usług załączony do oferty BOI: 1. Nadzór inwestorski nad realizacją inwestycji pn.: „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” - budynek użyteczności publicznej o pow. użytkowej 3 816,86 m2 wartość robót: 15 195 568,97 zł wartość usługi: 305 088,29 zł 01.07.2016 – 15.12.2020 Sąd Okręgowy w Rzeszowie PL. Śreniawitów 3 35-959 Rzeszów 2. Inwestor Zastępczy przy realizacji zadania inwest. pn.:”Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu” – budynek użyteczności publicznej o kubaturze 12.117,03 m3 (usługa obejmowała m.in. pełnienie nadzoru inwestorskiego) wartość robót: 7 610 929,48 zł wartość usługi: 83.640,00 zł 09.01.2018 – 28.02.2020 Gmina Miejska Przemyśl Rynek 1, 37-700 Przemyśl 3. Nadzór inwestorski nad robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku Inspektoratu ZUS w Dębicy przy ul. Piłsudskiego 15 wartość robót: 2 805 852,82 zł wartość usługi: 45 040,00 zł 01.06.2016 – 03.10.2018 Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Jaśle ul. Rynek 1 38-200 Jasło 4. Inspektor nadzoru inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia: Roboty budowlane wraz z dostawą i montażem medycznych modułów zasilających w ramach realizacji zadania pod nazwa Dostosowanie bloku operacyjnego w szpitalu w Stalowej Woli jako element polepszenia świadczenia usług wartość robót: 15 085 577,01 zł wartość usługi: 98 727,60 zł 16.10.2018 – 13.03.2019 SP ZZOZ Powiatowy Szpital Specjalistyczny w Stalowej Woli ul. Staszica 4 37-450 Stalowa Wola 5. Nadzór inwestorski dla projektu pn. „ Rozbiórka budynku amfiteatru przy ul. Lwowskiej 16 w Radymnie - część 1 zamówienia, Przebudowa budynku Miejskiego Ośrodka Kultury w Radymnie wraz z dostawą i montażem wyposażenia – część 2 zamówienia” wartość robót: 4 099 712,23 zł wartość usługi: 58 770,00 zł 08.02.2018 – 04.03.2019 Miasto Radymno ul. Lwowska 20 37-550 Radymno 6. Inspektor nadzoru inwestorskiego przy realizacji przedsięwzięcia Budowa Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii Powiatowego Szpitala Specjalistycznego w Stalowej Woli wraz z dostawą i montażem kolumn medycznych. wartość robót: 4 444 297,50 zł wartość usługi: 51 109,43 zł 18.08.2020 – 26.02.2021 SP ZZOZ Powiatowy Szpital Specjalistyczny w Stalowej Woli ul. Staszica 4 37-450 Stalowa Wola Rzeszów, dnia 11.03.2021 roku Dyrektor Sądu Okręgowego w Rzeszowie Referencje Sąd Okręgowy w Rzeszowie potwierdza, że Biuro Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu Spółka z o.o. świadczyło usługę nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji pn.: „Rozbudowa i przebudowa budynku Sądu Rejonowego w Dębicy przy ul. Słonecznej 3” Parametry techniczne inwestycji: - kubatura: 17 839,76 m 3, pow. użytkowa: 3 816,86 m 2, pow. zabudowy: 1 337,74 m 2, pow. całkowita: 4 670,05 m 2 Zakres rzeczowy: - rozbudowa budynku Sądu (nowe skrzydło budynku - tzw. budynek A/IV), przebudowa budynku Sądu, - Instalacje sanitarne: instalacja wod.-kan., instalacja c.o. i c.t., instalacja gazowa, wentylacja nawiewno-wywiewna, klimatyzacja, instalacja kanalizacji deszczowej zewnętrzna i przyłącza, instalacja wodociągowa i hydrantowa, instalacje elektryczne: instalacja oświetleniowa, instalacja siłowa, instalacja odgromowa i połączeń wyrównawczych, instalacje: SAP, ODD, LAN, CCTV, AV, SSWiN/KD, demontaż instalacji elektrycznej, oświetlenie zewnętrzne, budowa przyłącza energetycznego, usunięcie kolizji energetycznej i rozbudowa stacji transformatorowej, - zagospodarowanie terenu: wycinki, zieleń, ogrodzenie, maszty flagowe, ławki, kosze, altana śmietnikowa, roboty drogowe: drogi, place, chodniki - roboty ziemne, krawężniki i obrzeża, podbudowa, nawierzchnia z kostki, nawierzchnia z płyt betonowych, uzupełnienie nawierzchni bitumicznej. Wartość robót: 15 195 568,97 zł brutto Zakres usługi nadzoru obejmował: 1) pełnienie nadzoru inwestorskiego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, 2) rozliczanie robót budowlanych, 3) rozliczenie rzeczowo-finansowe inwestycji, 4) inne czynności i obowiązki wynikające z postanowień umownych. Wartość usługi: 305 088,29 zł brutto Przedmiotowa usługa była prowadzona w okresie od 01.07.2016 r. do 15.12.2020 r. Usługa nadzoru inwestorskiego została wykonana należycie, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, przepisami Prawa budowlanego i umową. URZĄD MIEJSKI W PRZEMYŚLU Przemyśl dnia 21.05.2020r. REFERENCJE Biuro Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu Sp. z o.o. w ramach umowy zawartej przez Gminę Miejską Przemyśl, pełniło usługę Inwestora Zastępczego przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Budowa hali sportowej w ramach budowy Centrum Rozwoju Badmintona w Przemyślu Lokalizacja: I Liceum Ogólnokształcące im. Juliusza Słowackiego, ul. Słowackiego 21, 37-700 Przemyśl, działka nr 936/1 obręb 207. Zakres pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego obejmował budowę: 1) Budynek hali sportowej o wym. jak niżej: długość 47,19 m szerokość 24,95 m wysokość 15,12 m pow. zabudowy - 979,06 pow. użytkowa - 983,68 kubatura - 12.117,03 m3 arena sportowa o wym. 18,30 — 20,10 m x 33,90 m o układzie konstrukcyjnym szkieletowym poprzecznym: słupy żelbetowe, dźwigary z drewna klejonego, warstwa nośna dachu; blacha trapezowa, ściany wypełnione murowane z elementów ceramicznych, dach płaski jednospadowy. 2) Instalacje wewnętrzne: instalacja wod.-kan, cwu, instalacja centralnego ogrzewania, instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacja elektryczna, instalacje teletechniczne. 3) Uzbrojenie terenu: przebudowa przyłącza i sieci ciepłowniczej, przebudowa sieci elektroenergetycznej, przebudowa kanalizacji ogólnospławnej, budowa przyłącza kanalizacji ogólnospławnej. 4) Zagospodarowanie terenu: przebudowa istniejącego zjazdu drogowego z ulicy Słowackiego na teren działki szkoły wraz z przebudową ogrodzenia, wykonanie ciągów pieszo-jezdnych z parkingiem o nawierzchni z kostki betonowej i z płyt ażurowych betonowych, schodów terenowych oraz murów oporowych, wykonanie oświetlenia zewnętrznego ciągów komunikacyjnych i parkingu. Koszt budowy hali: 7 610 929,48 PLN brutto Usługa Inwestora Zastępczego obejmowała m. in.: pełnienie nadzoru inwestorskiego w wymaganych branżach, współpracę z Zamawiającym we wszystkich czynnościach technicznych, administracyjnych i finansowych związanych z realizacją zadania, współpracę z nadzorem autorskim, monitorowanie i dokonywanie rozliczeń finansowych i rzeczowych zadania (bieżące i końcowe rozliczenie). Była sprawowana w okresie od 09.012018 r. do 28.02.2020 r, i została wykonana należycie, zgodnie z postanowieniami umowy. W wykazie osób BOI wskazał: T. Ś. Inspektor nadzoru inwestorskiego robót branży sanitarnej umowa o pracę zaświadczenie Nr 26/98 Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Przemyślu z dnia 21.12.1998 kwalifikacje w zakresie kierowania i nadzorowania robót w specjalności instalacji wod.- kan., cieplnych i wentylacyjnych prowadzonych w obiektach zabytkowych H. F. Inspektor nadzoru inwestorskiego robót branży elektrycznej umowa o pracę zaświadczenie Nr 25/98 Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Przemyślu z dnia 21.12.1998 kwalifikacje w zakresie kierowania i nadzorowania robót w specjalności sieci i instalacji elektrycznych prowadzonych w obiektach zabytkowych J. K. Inspektor nadzoru inwestorskiego robót branży konstrukcyjno-budowlanej umowa cywilnoprawna J. K. - jest uprawniony do kierowania robotami budowlanymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków: posiada uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej jw. i nadzorował przez co najmniej 18 miesięcy roboty budowlane przy zabytkach nieruchomych. W dniu 24 maja 2021 r. zamawiający wezwał BOI z prośbą o udzielenie wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienie szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie Wyjaśnienia, powinny dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem świadczonych usług; 2) wybranych rozwiązań technicznych oraz wyjątkowo korzystnych warunków usług; 3) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W dniu 26 maja 2021 r. BOI złożył wyjaśnienia podając: „1. Wielkość podanego przez nas wynagrodzenia została skalkulowana po dokładnej analizie zakresu usługi przedstawionym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), zapoznaniu się z dokumentacją projektową zadania oraz w odniesieniu do podobnych, wykonanych przez nas wcześniej lub wykonywanych obecnie zamówień tożsamych z przedmiotem niniejszego zamówienia. 2. Przy ustalaniu ceny oferty nie braliśmy pod uwagę: zarządzania procesem świadczonych usług (usługa realizowana przez trzech inspektorów różnych specjalności, a zgodnie z art. 27 ustawy Prawo budowlane jeden z nich zostanie wyznaczony jako koordynator), wybranych rozwiązań technicznych, oryginalności usług wykonawcy, pomocy publicznej, gdyż one właściwe są dla robót budowlanych lub prac projektowych. Wzięliśmy natomiast pod uwagę sprzyjające warunki wykonywania usługi tj. nadzorowanie przez inspektorów nadzoru w tym samym okresie innych zadań na terenie Bieszczad. W przypadku usługi objętej zamówieniem największą wartością Wykonawcy jest potencjał ludzki. Większość kosztów przypada więc na realizację wynagrodzeń pracowników zaangażowanych w usługę. Koszty te dotyczą zarówno personelu przewidzianego do świadczenia usługi – Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego wymaganej branży, jak również obejmują takie elementy jak koszty dojazdu pracowników na budowę oraz inne koszty wynikające z zakresu zamówienia. Biorąc pod uwagę wysokość wynagrodzenia jaką zgodnie z ustawą z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę jesteśmy zobligowani zapłacić pracownikom, podane ceny są jak najbardziej realne. 3. Dane do wyliczenia kosztów elementów mających wpływ na cenę oferty przyjęliśmy w oparciu o dotychczasowe wieloletnie doświadczenia w pełnieniu nadzorów inwestorskich dla inwestycji realizowanych ze środków publicznych, w tym dla projektów z dofinansowaniem Unii Europejskiej, w szczególności obejmujące: - koszty ogólne prowadzenia działalności (materiały biurowe, sprzęt biurowy, szkolenia, opłaty za telefony, internet, środki ochrony osobistej dla pracowników itp.), - dotychczasowy fundusz płac (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne), - koszty transportu (dojazdy). 4. Uwzględniając okres realizacji zamówienia (rozdz. V SWZ – 24 miesiące), skalkulowano koszty następująco: a) pobyty inspektorów nadzoru na budowie w trakcie realizacji robót przez Wykonawcę Robót zgodnie z § 2.1.48 wzoru umowy. koszty dojazdu na trasie: Przemyśl - Ustrzyki Dolne - Przemyśl (łącznie 126 km) wynoszą: - zakładana ilość pobytów (deklarowana w formularzu ofertowym) 3 x 104 tygodnie = 312 pobytów - razem dojazdy: 312 pobytów x 126 km = 39 312 km - średnie zużycie paliwa to 9 l LPG/100 km, co daje około 3 540 l LPG na dojazdy. 3 540 l LPG x 2,30 PLN (średnia cena LPG) = 8.142,00 PLN koszty dojazdów. b) Inspektor nadzoru robót budowlanych (koordynator czynności nadzoru inwestorskiego) dysponowany na podstawie umowy cywilnoprawnej – wynagrodzenie w wysokości 16.800,00 PLN: - 1 pobyt w tygodniu na budowie x 150,00 PLN (stawka dzienna) x 104 tygodnie = 15.600,00 PLN - odbiór końcowy, przeglądy gwarancyjne: 8 x 150,00 PLN = 1.200,00 PLN c) pozostali inspektorzy nadzoru (robót sanitarnych, elektrycznych) są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę i pełnią swoje obowiązki również na innych zadaniach inwestycyjnych, uzyskują wynagrodzenia znacznie wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z tytułu zatrudnienia pracowników Wykonawca odprowadza składki wynikające z przepisów o zabezpieczeniu społecznym – jako dowód w załączeniu kserokopia zaświadczenia ZUS z dnia 10.05.2021r. Pozostała po odjęciu kosztów dojazdu i wynagrodzenia inspektora nadzoru robót budowlanych od ceny ofertowej netto kwota 67.058,00 PLN stanowi dochód firmy, jest przeznaczona na bieżącą działalność w zakresie realizacji przedmiotowego zamówienia tj. wynagrodzenia osób biorących udział w zamówieniu (inspektorzy branży sanitarnej, elektrycznej), koszty administracyjne, obejmuje rezerwę na inne koszty wynikające z zakresu zamówienia oraz koszty nieprzewidziane, zapewnia wykonawcy zysk, umożliwia przeznaczenie środków na rozwój firmy, a w związku z tym nie posiada znamion „rażąco niskiej ceny” w rozumieniu art.224 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019r.- Prawo zamówień publicznych ( Dz.U. z 2019r., poz. 2019 z późn. zm.). Cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji na poziomie 0,88% w stosunku do orientacyjnej wartości robót budowlanych objętych nadzorem tj. 10 500 000,00 PLN netto (wartość przyjęliśmy na podstawie informacji zawartej w Planie postępowań o udzielenie zamówień na 2021r. zamieszczonym na stronie BIP Zamawiającego). Oferty w porównywalnej wysokości składane są w postępowaniach przetargowych, w których ostatnio uczestniczyliśmy. Informujemy, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z jego opisem w SW Z i potwierdzamy, że zaproponowana w ofercie cena jest jak najbardziej realna. Oferty w porównywalnej (a nawet niższej) wysokości składane są w postępowaniach przetargowych w których ostatnio uczestniczyliśmy. Cena naszej oferty nie odbiega od cen występujących obecnie na lokalnym rynku w odniesieniu do podobnych/tożsamych zamówień publicznych Biorąc pod uwagę przedstawione wyjaśnienia uważamy, że wysokość zaproponowanej przez nas ceny ofertowej została ustalona z należytą starannością, gwarantuje wykonanie usługi na odpowiednim poziomie i nie posiada ona jakichkolwiek znamion ceny rażąco niskiej. Nie zachodzą więc przesłanki wynikające z postanowień art.224 ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Z zaświadczenia ZUS z 10 maja 2021 r. wynika, że BOI nie zalega z opłacaniem składek. W dniu 2 czerwca 2021 r. zamawiający wezwał BOI do złożenia m. in. : W celu wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający żądał: dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. W celu wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej zamawiający żądał: wykazu usług wykonanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – wykaz stanowi załącznik nr 5 do SWZ. W celu wykazania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej zamawiający żądał: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - wykaz stanowi załącznik nr 4 do SWZ. Wykonawca BOI w wykonaniu wezwania złożył: Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej Nr 1003357660 Zakres ubezpieczenia Odpowiedzialność cywilna w związku z posiadanym mieniem lub prowadzoną działalnością. Ubezpieczona działalność wraz z PKD: • Działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (71.12.Z) Suma gwarantowana Suma gwarancyjna na jeden wypadek ubezpieczeniowy i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe 2 500 000 PLN Franszyza redukcyjna: 5%, nie mniej niż 500 PLN Rozszerzenie zakresu ubezpieczenia OC pracodawcy (klauzula nr 5) 100 000 PLN OC za szkody wyrządzone przez podwykonawców bez prawa do regresu (klauzula nr 13) 50 000 PLN Wykonawca BOI złożył wykaz usług i osób zawierające te same pozycje, co wykazy załączone do oferty. Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła zaistnienia postaw do odrzucenia odwołania na mocy art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 17 ustawy przez wybór wykonawcy BOI, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunku udziału w postępowaniu Zarzut nie potwierdził się. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy BOI z powodu przedstawienia polisy ubezpieczeniowej nie gwarantującej zamawiającemu pełnej likwidacji szkód mogących pojawić się w związku z realizowanym zamówieniem, Izba dała rację zamawiającemu. Zamawiający nie określił warunku udziału w ten sposób, że przedłożona polisa ma gwarantować zamawiającemu pełną likwidację szkód mogących się pojawić w związku z realizowanym zamówienie. Zamawiający wymagał jedynie polisy o określonym poziomie sumy gwarancyjnej. Odwołujący nie negował faktu, że złożona polisa wykonawcy BOI wymóg minimalnej sumy gwarancyjnej spełnia. Treść warunku należy wykładać ściśle według prawideł językowych, natomiast oczekiwanie odwołującego powoduje, że do postawionego warunku należałoby wprowadzić treści z niego wprost nie wynikające. Takie działanie jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert. Zatem ocena przez zamawiającego, że wykonawca BOI warunek zdolności finansowej spełnia była prawidłowa. W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy BOI z powodu nie wykazania warunku zdolności zawodowej, to również rację ma zamawiający, że odwołujący błędnie odczytuje warunek udziału zawarty w swz. Zamawiający nie oczekiwał wykazania się pełnieniem funkcji inspektora nadzoru w zadaniu w którego zakres wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1000m2 i kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. Zamawiający natomiast oczekiwał wykazania się minimum dwoma zadaniami. Pierwszym polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w zadaniu w którego zakres wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1000m2 i drugim polegającym na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w zadaniu w którego zakres wchodziła budowa lub przebudowa obiektu o kubaturze nie mniejszej niż 10 000 m3. Rację ma zamawiający, że o odrębności tych dwóch zadań świadczy dobitnie to, że pierwsze wskazuje na budynek użyteczności publicznej, a drugi na dowolny obiekt budowlany. Z art. 3 pr. budowlanego wynika, że : 1) obiekt budowlany – to budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; 2) budynek – to taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Już tylko z tych definicji wynika, że pojęcie obiektu jest szersze i wykonawca w zadaniu drugim mógł się wykazać mostem, oczyszczalną ścieków, czy nawet odpowiednio dużą altaną. Natomiast dla zadania pierwszego należało posłużyć się definicją z par. 3 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, z którego wynika, że budynek użyteczności publicznej – to budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Z tego zatem wynika, że zamawiający wymagał nadzoru nad obiektami o określonej kubaturze i mogły to być budynki użyteczności publicznej, ale nie musiały i nadzorem nad budynkiem użyteczności publicznej o określonej powierzchni użytkowej. Odwołujący nie twierdził, że poz. 1 i 2 z wykazu nie spełniają wymagań tak rozumianego warunku. Izba oceniła, że zamawiający prawidłowo dokonał czynności badania oferty wykonawcy BOI i w tym zakresie oddaliła odwołanie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy przez wybór oferty wykonawcy BOI jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Zarzut potwierdził się. Izba ustaliła, że zamawiający żądał szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na zaoferowaną cenę i wskazał w żądaniu ustawowy minimalny zakres żądania. Wykonawca BOI do tak sformułowanego wezwania w ocenie Izby się odniósł podał bowiem czynniki, jakie brał pod uwagę przy kalkulacji czyli koszty ogólne (w tym materiały biurowe, sprzęt biurowy, koszty opłat telefonicznych, internetu, środków ochrony pracowniczej), koszty inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego, koszty dojazdów, a także rezerwę na ryzyko i zysk, a także wskazał na okoliczności wpływające na cenę, fakt realizowania w rejonie Bieszczad innych usług i zatrudnienie inspektorów nadzoru sanitarnego i elektrycznego także na innych usługach. Wykonawca dodatkowo przedstawił kalkulację przyjętych kosztów inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego i kosztów dojazdu. Izba wzięła pod uwagę także fakt, że zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ani dowodów na jej poparcie. Natomiast Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego, że choć wyjaśnienia odnoszą się do treści wezwania, to jednak nie pozwalają ocenić czy zaoferowana cena rzeczywiście jest ceną umożliwiającą wykonanie przedmiotowego zamówienia. Jednakże Izba doszła do przekonania, że skoro zamawiający w sposób ogólny sformułował wezwania, a wykonawca do tak sformułowanego wezwania się skrupulatnie odniósł, to nie można z tego powodu uznać, że wyjaśnienia nie zostały złożone, ani, że wyjaśnienia te dowodzą, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Tym samym nie można przychylić się do stanowiska odwołującego, że zasadne byłoby odrzucenie wykonawcy BOI z postępowania. Natomiast nie można również zgodzić się z zamawiającym, że złożone wyjaśnienia dawały mu podstawę do oceny realności zaoferowanej ceny. Z tego też względu Izba uwzględniając zarzut nie uwzględniła żądania odwołującego, ale nakazała zamawiającemu na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy skierować do wykonawcy BOI ponowne wezwanie do wyjaśnień w celu uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia: a)W jakiej wysokości i na podstawie jakich założeń wykonawca BOI skalkulował koszty ogólne działalności (materiały biurowe, sprzęt biurowy, opłatę za telefon, Internet, środki ochrony osobistej pracowników), b)Na podstawie jakich dowodów skalkulował wynagrodzenie Inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego (koordynatora) w kwocie 150zł./ dniówka – wykonawca BOI powinien przedstawić dowód na taką kalkulację stawki, c)Dlaczego założył jeden pobyt tygodniowo Inspektora Nadzoru konstrukcyjno-budowlanego (koordynatora), kto będzie realizował pozostałe 2 zadeklarowane pobyty i za jaką dniówkę, d)Jakie wynagrodzenie Inspektora nadzoru sanitarnego i Inspektora nadzoru elektrycznego wykonawca BOI skalkulował i na podstawie jakiego dowodu – wykonawca BOI powinien przedstawić dowody na taką kalkulację wynagrodzenia, e)W jakiej wysokości wykonawca skalkulował rezerwę na ryzyko, f)W jakiej wysokości wykonawca założył zysk z realizowanego zamówienia. Dopiero udzielenie odpowiedzi przez wykonawcę BOI pozwoli na ocenę realności zaoferowanej ceny. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy BOI Zarzut nie potwierdził się. Wykonawca BOI złożył wyjaśnienia o takim stopniu szczegółowości jakich oczekiwał zamawiający. Zamawiający nie żądał dowodów, ani szczegółowej kalkulacji. Z treści złożonych wyjaśnień nie można uznać ich za niezłożone, ani jednoznacznie ustalić, że stanowią one dowód na to, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, tym samym nie było podstaw do uznania, że zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty wykonawcy BOI. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 17 ust. 2 ustawy przez wybór wykonawcy BOI z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 ustawy. Zarzut potwierdził się. Zamawiający dopuścił do ceny ofert ofertę wykonawcy BOI, której w ocenie Izby na podstawie złożonych wyjaśnień nie był w stanie zweryfikować, co do poprawności zaoferowanej ceny. Tym samym nie była to oferta niebudząca wątpliwości. W konsekwencji nie powinna być poddana ocenie z ofertą, która takich wątpliwości nie budzi czyli odwołującego. Tym samym doprowadzenie do wyboru oferty BOI było wyborem niezgodny z przepisami ustawy, który należało uchylić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego (7 500,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (3 600,00 zł). W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Izba dokonała stosunkowego rozdzielenia kosztów, na podstawie § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1950 zł 00 gr tytułem zwrotu 1/2 części kosztów wpisu oraz zastępstwa prawnego (wpis 7 500,00 zł oraz 3 600,00 zł koszty zastępstwa zamawiającego, co daje łącznie 11 100,00 zł) przy uwzględnieniu 1/2 wartości tych kosztów, bowiem zasadny okazały się dwa z czterech rozpoznawanych na rozprawie zarzutów odwołania. Skoro Odwołujący poniósł koszty ​ wysokości 7 500 zł odpowiadając jedynie do 1/2 ich wysokości czyli 3 750zł , konieczne było zasądzenie na jego rzecz w od zamawiającego różnicy pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, biorąc także pod uwagę, że zamawiającemu również przysługiwał zwrot połowy kosztów tj. 1 800zł. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3086/25 WYROK Warszawa, 17 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Arkuszowej 39 (01-934 Warszawa), EVER Cleaningspółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Arkuszowej 39 (01-934 Warszawa) oraz EVERTEAM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Arkuszowej 39 (01-934 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Konstancinie-Jeziornie przy ul. Wierzejewskiego 12 (05-510 Konstancin-Jeziorna) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcę Optima Care spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Marsa 56a (04-242 Warszawa) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt I.2 petitum odwołania w związku z cofnięciem odwołanie w tym zakresie. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego ​ rozdziale VII ust. 4 lit. D) pkt a/ ppkt 1) lit. b) SW Z (dotyczącego pakietu 1) przez wykreślenie sformułowaniawpisanych w do rejestru dobra kultury i zabytków oraz wyznaczenie terminu składania ofert uwzgledniającego czas niezbędny na ich przygotowanie tj. min. 10 dni od dnia dokonania wskazanej powyżej modyfikacji SWZ. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaningspółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz EVERTEAMspółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Mazowieckiego Centrum Rehabilitacji „STOCER” spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz EVERTEAM spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 3086/25 Uzasadnie nie Mazowieckie Centrum Rehabilitacji „STOCER” Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, na usługę kompleksowego utrzymania czystości, dezynsekcji i deratyzacji pomieszczeń i sprzętów, transportu wewnętrznego, czynności pomocniczych, utrzymania terenów zewnętrznych, obsługi szatni, infrastruktura techniczna, usługi portierskie oraz obsługa bramy wjazdowej: Pakiet nr 1: lokalizacja - Konstancin-Jeziorna, przy ul. Wierzejewskiego 12 oraz ul. Długa 40/42 Pakiet nr 2: lokalizacja - Warszawa, ul. Barska 16/20 oraz ul. Bohaterów Września 7 Pakiet nr 3: lokalizacja –Pruszków, ul. Warsztatowa 1 na potrzeby MCR „STOCER” Sp. z o.o., o numerze referencyjnym PN 26/2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 czerwca 2025 r. pod numerem publikacji: 376233-2025 (numer wydania Dz.U. S: 110/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lipca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EVER Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz EVERTEAMSp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie w wobec czynności zamawiającego, polegającej na nieprawidłowym ustaleniu treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) w Pakiecie 1 ​ zakresie: w - określenia warunków udziału w postępowaniu, w wyniku czego zostały określone w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający konkurencję; - dokonania opisu weryfikacji pozacenowych kryteriów oceny ofert w Pakiecie 1 i 2, które polegało na weryfikacji właściwości wykonawcy, a tym samym sposób tej weryfikacji był niezwiązany z przedmiotem zamówienia, oraz brzmieniem tego kryterium i miał na celu wyłącznie uprzywilejowanie jednego z wykonawców świadczącego usługę na rynku. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wskutek jego działania naruszone zostały następujące przepisy: 1) art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) Pzp i art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez ustanowienie nadmiernego, nieproporcjonalnego, dyskryminującego, niezachowującego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieuzasadnionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych dla PAKIETU 1 określonego w rozdziale VII pkt 4 lit D ppkt a) (pkt 1) SW Z (w brzmieniu zmodyfikowanym 14 lipca 2025 r.), w zakresie wymagania utrzymania terenów zielonych wpisanych do rejestru zabytków, co spowodowało w sposób nieuzasadniony wyeliminowanie z postępowania znacznego kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i odebrało możliwość uzyskania zamówienia odwołującemu. Takie sformułowanie warunku stanowiło także naruszenie zasady uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów i uzyskania usług najlepszej jakości ​ ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, gdyż nieuzasadnione ograniczenie w konkurencji ogranicza liczbę możliwych do uzyskania ​ postępowaniu korzystnych ekonomicznie ofert co spowodowało w sposób nieuzasadniony wyeliminowanie z w postępowania znacznego kręgu wykonawców zdolnych do jego wykonania i odebrało możliwość uzyskania zamówienia odwołującemu; 2) art. 241 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 Pzp przez ustanowienie sposobu oceny kryterium pozacenowego w Pakiecie 1 i 2 „Ad.2. Zastosowanie technologii wspomagającej procesy dekontaminacji w krótkim czasie”, przez wymaganie „Na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium Wykonawca ma obowiązek przedstawić zaświadczenie podmiotu zewnętrznego będącego podmiotem leczniczym potwierdzające stosowanie ww. technologii w tym podmiocie przez wykonawcę przez okres co najmniej 6 miesięcy.” które wymaganie nie jest związane z kryterium oceny ofert a dotyczy właściwości wykonawcy (jego doświadczenia) i​ tym samym jest niezgodne z przepisami Pzp. Odwołujący wniósł o: - nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z w zakresie zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 4 pkt 4 lit. D) SWZ i nadanie mu brzmienia: 1) dla PAKIETU 1 a) co najmniej dwóch usług świadczonych przez okres 12 miesięcy, polegających na codziennym sprzątaniu i dezynfekcji pomieszczeń, w tym bloku operacyjnego, usług współpielęgnacji pacjentów i innych usług wewnątrzszpitalnych w dni powszednie i​ świąteczne, w jednostce prowadzącej działalność medyczną polegającą na 24- godzinnej opiece nad pacjentem, w obiekcie o powierzchni wewnętrznej do sprzątania min. 10 000 m2, każda z usług o wartości rocznej równej co najmniej 5 000 000,00 zł brutto b) co najmniej jednej usługi, która swym zakresem obejmowała wykonywanie przez okres minimum 12 miesięcy, całorocznego utrzymania czystości i porządków terenów zewnętrznych na powierzchni minimum 10 000 m² o wartości min. 600 tys zł brutto; - ewentualnie wydzielenia usługi w zakresie terenu zewnętrznego w Pakiecie 1 do osobnego pakietu zamówienia odrębnie od usługi utrzymania szpitala; - usunięcia z opisu kryterium oceny ofert dla Pakietu 1 i 2 Ad.2. Zastosowanie technologii wspomagającej procesy dekontaminacji w krótkim czasie, zapisu na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium Wykonawca ma obowiązek przedstawić zaświadczenie podmiotu zewnętrznego będącego podmiotem leczniczym potwierdzające stosowanie ww. technologii w tym podmiocie przez wykonawcę przez okres co najmniej 6 miesięcy; - w przypadku nie uwzględnienia odwołania przez zamawiającego przed upływem terminu składania ofert – unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ prowadzi działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. Jego oferta obejmuje usługi zgodne z wymaganiami zamawiającego, co stwarza realną możliwość prawidłowego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że zamierza złożyć ofertę ​ postępowaniu, jednakże działania zamawiającego, w szczególności naruszenia przepisów Pzp, uniemożliwiają mu w skuteczne uczestnictwo w procedurze, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z Pzp ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. Warunki zamówienia zaskarżone odwołaniem utrudniają odwołującemu dostęp do zamówienia, tj. opracowanie i złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia. W rezultacie interes odwołującego miał doznać uszczerbku, ponieważ obecna treść dokumentów zamówienia uniemożliwiała mu ubieganie się o zamówienie na zasadach zgodnych z prawem. Odwołujący wskazał, że dąży do usunięcia tych naruszeń przez zmianę treści SW Z w sposób umożliwiający efektywne uczestnictwo w postępowaniu. Dodatkowo, odwołujący podkreślił, że ma interes w żądaniu unieważnienia postępowania, jeśli zamawiający nie dokona modyfikacji warunków udziału w postępowaniu przed terminem otwarcia ofert. Usunięcie zaistniałej wady wymagałoby od zamawiającego ogłoszenia nowego postępowania, w którym odwołujący mógłby skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Interes odwołującego w uzyskaniu wyroku nakazującego unieważnienie postępowania miał wyrażać się w tym, że zamawiający z uwagi na przedmiot zamówienia, którego realizację musi zapewnić dla prawidłowego funkcjonowania, ponownie ogłosi postępowanie, którego przedmiotem będzie usługa utrzymania czystości. To implikuje korzystną dla odwołującego okoliczność, że będzie mógł ponownie ubiegać się o udzielenie zamówienia w ramach kolejnego postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego brak uwzględnienia odwołania naraża go na szkodę w postaci utraty zysku, który mógłby zostać osiągnięty w wyniku realizacji zamówienia. Usunięcie wskazanych naruszeń miało być kluczowe dla umożliwienia odwołującemu udziału ​ postępowaniu. w W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 10 września 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosków o: - oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1, jako nieuzasadnionego; - umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp z uwagi na zmianę treści SW Z w tym zakresie, co czyniło postępowanie zbędne, ewentualnie odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp, jako wniesione z uchybieniem terminu. 10 września 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, ​ którym przedstawił stanowisko dla wniosków o: w - oddalenie odwołania w zakresie jego zarzutu nr 1; - umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa zarzut drugi tj. podniesiony w pkt I.2 petitum odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania ​ części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. w W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt I.2. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę (za wyjątkiem zarzutu, które został cofnięty przez odwołującego). Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 29 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - zmodyfikowaną SWZ wraz z załącznikami opublikowaną 14 lipca 2025 r.; 2) dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego: - fragment SWZ w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w 2021 r.; - 6 zdjęć terenu zewnętrznego, który ma podlegać sprzątaniu w ramach zamówienia; - fragment SWZ w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Zamkowe w Malborku ​ 2022 r. oraz wydruk jednej strony z rejestru zabytków województwa mazowieckiego; w - fragment SW Z w postępowaniu prowadzonym przesz Szpital Wolski w 2022 r. oraz wydruk jednej strony z rejestru zabytków województwa mazowieckiego; - ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania prowadzonego przez Szpital im. prof. Orłowskiego w 2020 r. oraz wydruk jednej strony z rejestru zabytków województwa mazowieckiego; - wydruk jednej strony z rejestru zabytków województwa mazowieckiego dotyczący nieruchomości objętych zamówieniem; 3) dokumenty złożone na posiedzeniu przez zamawiającego: - decyzje w sprawie wpisania dobra kultury do rejestru zabytków z 28 lutego 1990 r.; - decyzję Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w Warszawie z 15 maja 2025 r.; - wniosek o wydanie zezwolenia na usunięcie drzew z 5 maja 2025 r.; - pismo skierowane do zamawiającego z Urzędu Marszałkowskiego z 24 kwietnia 2025 r.; - pismo zamawiającego skierowane do Urzędu Marszałkowskiego z 3 kwietnia 2025 r.; - pismo skierowane przez zamawiającego do wykonawcy IMPEL Facility Services Sp. z o.o. z 25 października 2024 r.; - pismo skierowane przez zamawiającego do wykonawcy Optima Care Sp. z o.o. z 27 października 2022 r. Izba ustaliła co następuje Postępowanie zostało podzielone na trzy części (pakiety). Pakiet nr 1 obejmował usługę kompleksowego utrzymania czystości, dezynsekcji i deratyzacji pomieszczeń i​ sprzętów, transportu wewnętrznego, czynności pomocniczych, utrzymania terenów zewnętrznych, obsługi szatni, usługi portierskie oraz obsługi bramy wjazdowej, ​ następujących lokalizacjach: Konstancin-Jeziorna, przy ul. Wierzejewskiego 12 oraz ul. Długa 40/42. w Pierwotnie warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej dla Pakietu nr 1 przedstawiał się następująco: Ad.D. Zamawiający wymaga aby w ramach wykazania przez Wykonawcę spełniania warunków dotyczących posiadania odpowiedniego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i potencjału technicznego Wykonawcy lub osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, posiadał on: a/ Doświadczenie zawodowe potwierdzone wykazem usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenie dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający uzna wymóg za spełniony, gdy Wykonawca wykaże co najmniej wykonaniem lub wykonywaniem: 1). co najmnej dwóch usług świadczonych przez okres 12 miesięcy, polegających na codzinnym sprzątaniu i dezynfekcji pomieszczeń, w tym bloku operacyjnego, usług współpielęgnacji pacjentów i innych usług wewnątrzszpitalnych oraz utrzymania terenów zewnętrznych, w dni powszednie i świąteczne, w jednostce prowadzącej działalność medyczną polegającą na 24-godzinnej opiece nad pacjentem, w obiekcie o powierzchni wewnętrznej do sprzątania min. 10 000 m2 oraz zewnętrznej min. 10 000 m2, każda z usług o wartości rocznej równej co najmniej 5 000 000,00 zł brutto. 14 lipca 2025 r. zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z, która dotyczyła również warunków udziału w postępowaniu w zakresie Pakietu nr 1 w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej. Przedmiotowy warunek został zmodyfikowany po wniesieniu przez odwołującego odwołania w zakresie połączenia wymaganych referencji dla usług utrzymania czystości w jednostce prowadzącej działalność medyczną z jednoczesną obsługą terenów zewnętrznych (sprawa o sygn. akt KIO 2610/25). Zamawiający dokonał modyfikacji z 14 lipca 2025 r., w sposób niezgodny z ówczesnym żądaniem odwołującego i dodał wymaganie dotyczące wpisu terenu zewnętrznego objętego usługą referencyjną do rejestru dobra kultury i zabytków. W wyniku tej zmiany przedmiotowy warunek uzyskał następujące brzmienie: Ad.D. Zamawiający wymaga aby w ramach wykazania przez Wykonawcę spełniania warunków dotyczących posiadania odpowiedniego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i potencjału technicznego Wykonawcy lub osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, posiadał on: a/ Doświadczenie zawodowe potwierdzone wykazem usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenie dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający uzna wymóg za spełniony, gdy Wykonawca wykaże co najmniej wykonaniem lub wykonywaniem: 1) w zakresie Pakietu nr 1: a) co najmnej dwóch usług świadczonych przez okres 12 miesięcy, polegających na codzinnym sprzątaniu i dezynfekcji pomieszczeń, w tym bloku operacyjnego, usług współpielęgnacji pacjentów i innych usług wewnątrzszpitalnych w dni powszednie i​ świąteczne, w jednostce prowadzącej działalność medyczną polegającą na 24-godzinnej opiece nad pacjentem, w obiekcie o powierzchni wewnętrznej do sprzątania min. 10 000 m2, każda z usług o wartości rocznej równej co najmniej 5 000 000,00 zł brutto b) co najmnej jednej usługi, która swym zakresem obejmowała lub obejmuje wyknanie przez okres 12 miesięcy całorocznego utrzymania czystości i porządków terenów zewnętrznych na powierzchni min. 10 000 m2, wpisaych do rejestru dobra kulury i zabytków, każda z usług o​ wartości rocznej równej co najmniej 600.000,00 zł brutto. W ramach modyfikacji SW Z z 14 lipca 2025 r. zamawiający zmienił również treść załącznika nr 9 do SW Z, w którym zawarty został opis przedmiotu zamówienia dotyczący utrzymania terenów zewnętrznych położonych wokół nieruchomości objętych Pakietem nr 1. Wprowadzone zmiany posiadały następującą treść: Inne zadania związane wykonywaniem zadań w zakresie obsługi terenu zewnętrznego 1. Rozładunek i załadunek zaopatrzenia medycznego, typu leki, wyroby medyczne oraz pozostałego asortymentu aptecznego oraz transport pomiędzy lokalizacjami Zamawiającego tj. Konstancin Jeziorna ul. Wierzejewskiego 12, Chylice ul. Długa 40/42. Zapewnienie środka transportu (samochód dostawcy) leży po stronie Wykonawcy 2. Rozładunek i załadunek środków ochrony indywidualnej, sprzęt i urządzenia medyczne, inne sprzęty, meble, wyposażanie sal chorych, oddziałów szpitalnych, materiały biurowe, pozostałe) oraz transport pomiędzy lokalizacjami Zamawiającego tj. Konstancin Jeziorna ul. Wierzejewskiego 12, Chylice ul. Długa 40/42. Zapewnienie środka transportu (samochód dostawcy) leży po stronie Wykonawcy 3. Zapewnienie transportu dokumentacji medycznej, środków ochrony indywidualnej, sprzętu i urządzeń medycznych, materiałów biurowych, mebli i innych pomiędzy lokalizacjami Zamawiającego tj. Konstancin Jeziorna ul. Wierzejewskiego 12, Chylice ul. Długa 40/42. Zapewnienie środka transportu (samochód dostawcy) leży po stronie Wykonawcy Pozostałe informacje w zakresie obsługi terenu zewnętrznego 4. Wszelkie prace na terenach zewnętrznych: utwardzonych i zielonych muszą być realizowane z uwzględnieniem decyzji Konserwatora Zabytków i Miasta Stołecznego Warszawy, która wpisuje teren zewnętrzny szpitala do rejestru zabytków. (nr rejestru 1415-A- zgodnie z załącznikiem nr 1 do decyzji) 5. Konserwacja zieleni w obrębie zabytków wymaga szczególnej uwagi i zgodności z​ zaleceniami konserwatorskimi. Prace te powinny być prowadzone w sposób, który chroni historyczną, artystyczną lub naukową wartość zabytku, a jednocześnie uwzględnia specyfikę danego miejsca i potrzebę jego zachowania dla przyszłych pokoleń. Wytyczne ogólne: ·Zalecenia konserwatorskie: Przed przystąpieniem do jakichkolwiek prac, konieczne jest uzyskanie zaleceń konserwatorskich od wojewódzkiego konserwatora zabytków. ·Ochrona historycznego układu: Należy dążyć do zachowania historycznego układu zieleni, kompozycji ​i charakterystycznych gatunków roślin. ·Unikanie drastycznych zmian: Prace nie powinny prowadzić do drastycznych zmian w wyglądzie i strukturze zieleni zabytkowej. ·Dobór gatunków: W przypadku nasadzeń należy preferować gatunki rodzime, które występowały na danym terenie historycznie lub są historycznie związane z danym miejscem. ·Konserwacja zabytkowych drzew: Szczególną uwagę należy zwrócić na konserwację starych i zabytkowych drzew, stosując metody i techniki konserwatorskie, które minimalizują ich ingerencję. ·Dopuszczalne zmiany: W zaleceniach konserwatorskich mogą być określone dopuszczalne zmiany, które można wprowadzić w zabytkowej zieleni. ·Strefy ochrony konserwatorskiej: Prace w strefach ochrony konserwatorskiej podlegają dodatkowym obostrzeniom ​i wymagają szczególnej uwagi. ·Uzgodnienia z konserwatorem: Prace budowlane, remontowe i konserwatorskie mogą wymagać uzgodnienia ​z konserwatorem zabytków. Przykłady prac: ·Cięcia pielęgnacyjne: Prowadzone w sposób minimalizujący ingerencję w strukturę drzew i krzewów, ​z uwzględnieniem ich wieku i kondycji. Usunięcie posuszu, korekta korony pod kątem poprawy statyki Cięcie gałęzi, zebranie i załadunek, wywóz i składowanie pozostałości na wysypisku. ·Odbudowa kompozycji: W przypadku zaniku fragmentów kompozycji, należy dążyć do jej odtworzenia ​z wykorzystaniem materiałów i technik zgodnych z historycznym charakterem. ·Ochrona przed szkodnikami i chorobami: Zastosowanie metod ekologicznych i bezpiecznych dla środowiska, ​z uwzględnieniem specyfiki zabytkowej zieleni. ·Remonty i renowacje nawierzchni: Prace te powinny być prowadzone z uwzględnieniem historycznego charakteru nawierzchni i otoczenia zieleni. Podsumowując, konserwacja zieleni w obrębie zabytków to proces wymagający holistycznego podejścia, uwzględniającego zarówno aspekty przyrodnicze, jak i historyczne, artystyczne i estetyczne. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 112 ust. 1 Pzp – Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.; - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej. - art. 116 ust. 1 Pzp – W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba zwróciła uwagę na treść art. 112 ust. 1 Pzp, który stwierdza m. in., że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Przy interpretacji tego wyrażenia należy uwzględnić art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej, który jest wzorcem dla tej normy. Zgodnie z art. 58 ust. 1 akapit drugi dyrektywy klasycznej instytucje zamawiające ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Posłużenie się w art. 112 ust. 1 Pzp sformułowaniem w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oznacza zatem, że zamawiający nie może swobodnie i arbitralnie kształtować warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli trzyma się kategorii warunków określonych ust. 2, ale przy ich określaniu musi ograniczyć się wyłącznie do wymagań niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby, warunki udziału ​ postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia w wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie (zob. Prawo zamówień publicznych Komentarz, [red.] H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2022, s. 434-435). Izba doszła do przekonania, że kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu w zakresie w jakim dotyczył konieczności wykazania się usługami referencyjnymi w zakresie terenów zewnętrznych wpisanych do rejestru dóbr kultury i​ zabytków, wykraczał poza minimalne poziomy zdolności, które powinien weryfikować zamawiający. Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący, głównym przedmiotem postępowania (zarówno w zakresie przedmiotowym jak i wartościowym) w Pakiecie nr 1 była usługa kompleksowego utrzymania czystości, dezynsekcji i deratyzacji pomieszczeń i sprzętów, transportu wewnętrznego, czynności pomocniczych przy pacjencie dotycząca obiektów ochrony zdrowia. Zasadnicza specyfika tego zamówienia polegała na świadczeniu usługi utrzymania czystości na terenie szpitala, w szczególności na oddziałach szpitalnych, na których przebywają pacjenci, a także na świadczeniu usług pomocniczych przy pacjencie oraz transportu wewnątrzszpitalnego. Przedmiotowa okoliczność, tj. realizacja usług na terenie, na którym przebywają pacjenci, a także realizacja usług pomocowych na ich rzecz, wyróżniała to postępowanie spośród innych zamówień, które polegają na utrzymaniu czystości w pomieszczeniach biurowych, na halach magazynowych, w galeriach handlowych itp., gdzie ta usługa na dużą skalę wykonywana jest w oparciu o inne reżimy sanitarne i​ procedury, przeważnie bez obecności pracowników i/lub klientów. Realizacja usług na rzecz szpitala odbywać się musi w obecności pracowników szpitala, a także pacjentów, jak również wymaga przestrzegania szeregu procedur i instrukcji postępowania oraz utrzymania odpowiedniego reżimu sanitarnego. Kluczową cechą jest specyfika realizacji usług sprzątania na terenie szpitala z uwagi na charakter placówki, w której stale udzielana jest pomoc medyczna pacjentom, na której występują reżimy sanitarne, a więc sposób realizacji usługi jest bardziej wymagający niż we wspomnianych wcześniej biurowcach, galeriach itp. Na terenie szpitala sprzątanie odbywa się wg ściśle określonego harmonogramu, a także wg określonych procedur, przy czym chodzi nie tylko o sposób realizacji usługi, ale także o​ dobór do tego odpowiednich preparatów, zachowanie odpowiednich standardów itp. Z kolei czynności utrzymania czystości i porządków terenów zewnętrznych dotyczące terenów zewnętrznych wpisanych do rejestru dóbr kultury i zabytków, realizowane na terenie zewnętrznym szpitala, w ocenie składu orzekającego, nie różnią się w istotny sposób od utrzymania czystości terenów zewnętrznych realizowanych na terenach zewnętrznych niewpisanych do rejestru zabytków. Zakres działań wykonawcy wyznacza w tym przypadku opis przedmiotu zamówienia, a nie status danego terenu (zabytkowy lub nie). Ponadto po analizie postanowień opisu przedmiotu zamówienia Izba doszła do przekonania, że zakres czynności oczekiwanych od wykonawców ma charakter, który należało potraktować jako standardowy przy utrzymaniu zieleni. Dodatkowo zakres ten nie przewidywał jednoznacznie wprowadzania zabiegów i zmian w terenach zewnętrznych, które mogłyby skutkować naruszeniem zasad wynikających z ustawy o ochronie przyrody. Przedmiotem zamówienia nie jest bowiem gospodarowanie zielenią na tym obszarze, w tym wycinka drzew i krzewów powodująca zmianę wyglądu krajobrazu, a jedynie standardowe czynności związane z​ utrzymaniem tego terenu jak odśnieżanie, koszenie trawy, utrzymanie chodników i dróg, wywóz śmieci itp. Co istotne połączenie takich wymagań w ramach jednego pakietu ​ sposób nieuzasadniony ograniczało konkurencję w głównym przedmiocie świadczenia usługi jakim jest utrzymanie w czystości w szpitalu. Wpis do rejestru zabytków chroni dany teren przed zmianami w krajobrazie, natomiast zakres usług wykonawcy nie dotyczy trwałych i istotnych ingerencji w tereny zielone w postaci zmiany ich substratu. Opisane w ramach terenów zewnętrznych działania skład orzekający uznał za standardowe w zakresie utrzymania terenów zewnętrznych i nie wskazujące na możliwość dokonywania zmian ​ zakresie zagospodarowania tych terenów. Izba stwierdziła, że wykonawca, który realizował usługi utrzymania terenów w zewnętrznych niewpisanych do rejestru zabytków będzie w stanie wykazać się kompetencjami w zakresie usług dla terenów zewnętrznych przyległych do szpitala. W ocenie składu orzekającego dodane modyfikacją z 14 lipca 2025 r. postanowienia opisu przedmiotu zamówienia (załącznika nr 9 do SW Z), dotyczące wymagań konserwatorskich, w nie wpływały w sposób istotny na zakres usług wykonawcy. Zamawiający wskazał w zasadzie na konieczność uzyskania zaleceń konserwatorskich od wojewódzkiego konserwatora zabytków. Zamawiający określił m.in.:, że należy dążyć do zachowania historycznego układu zieleni, kompozycji i charakterystycznych gatunków roślin oraz unikać drastycznych zmian, a same prace nie powinny prowadzić do drastycznych zmian w wyglądzie i strukturze zieleni zabytkowej. Tymczasem wykonawca nie będzie uprawniony ani zobowiązany w ramach usługi do wprowadzania zmian w układzie zieleni i​ kompozycji. Ponadto zamawiający wskazał, że w zaleceniach konserwatorskich mogą być określone dopuszczalne zmiany, które można wprowadzić w zabytkowej zieleni. ​W kontekście tego postanowienia Izba uznała, że skoro wykonawca ma posiadać doświadczenie w utrzymaniu terenów zewnętrznych to będzie w stanie zastosować się do zaleceń konserwatorskich oraz je wykonać szczególnie, że zasadnicze obowiązki wykonawcy sprowadzają się do utrzymania istniejącego obszaru w czystości. Co istotne, kwestionowany wymóg w ramach warunku udziału w postępowaniu, dotyczący doświadczenia w realizacji usług obejmujących teren zewnętrzny wpisany do rejestru dóbr kultury i zabytków, nie pojawił się w pierwotnej treści SW Z, jak również we wcześniej prowadzonych postępowaniach przez zamawiającego. Został wprowadzony dopiero po zakwestionowaniu przez odwołującego treści warunku udziału w postępowaniu. Oczywiście zamawiający, przed upływem terminu składania ofert, ma możliwość modyfikacji treści SW Z w tym również warunków udziału w postępowaniu, a Izba w pełni rozumie okoliczność refleksji zamawiającego nad treścią SW Z, która może prowadzić do jej zmiany, jednakże zamawiający nie ma dowolności przy wprowadzeniu modyfikacji SW Z, a Izba oceniając jej zasadność, w związku z wniesionym odwołaniem, zobowiązana jest wziąć pod uwagę całość okoliczności sprawy. Po przeanalizowaniu okoliczności przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że wprowadzenie kwestionowanego przez odwołującego wymogu w treści warunku udziału w postępowaniu naruszało określone w zarzucie przepisy. Zamawiający nie wskazywał, że przy okazji realizacji umów będących efektem wcześniejszych zamówień, w których nie był stosowany w ramach warunku obecnie kwestionowany wymóg, wybrani ówcześnie wykonawcy realizowali te umowy w sposób, który naruszał właściwe przepisy związane z ochroną przyrody lub zabytków. Skoro tamci wykonawcy byli w stanie wykonać wcześniejsze zamówienia mimo tego, że nie formułowano wobec nich wymogu dotyczącego doświadczenia w utrzymaniu terenów zewnętrznych wpisanych do rejestru dóbr kultury i zabytków, to nie można było zakładać, że ​ przedmiotowym postępowaniu takie doświadczenie było niezbędnie konieczne do należytego wykonania usługi. Takie w założenie okazało się w okolicznościach przedmiotowej sprawy nadmiarowe. Dodatkowo z dowodów złożonych przez zamawiającego wynikało, że przynajmniej w związku z dotychczas realizowaną umową obejmującą utrzymanie terenów zewnętrznych, zamawiający współpracował z wykonawcą i był aktywny przy utrzymywaniu korespondencji w właściwym konserwatorem zabytków. W związku z tym zamawiający był ​ stanie wypracować taki model współpracy z wykonawcą, który pozwolił na realizacji umowy, mimo tego, że w wykonawca wcześniej mógł nie posiadać doświadczenia ​ utrzymaniu terenów zewnętrznych wpisanych do rejestru dóbr kultury i zabytków. w Odnosząc się do dowodów złożonych przez zamawiającego Izba stwierdziła, że potwierdzały one co najwyżej, że zakwestionowany przez odwołującego wymóg składający się na warunek udziału w postępowaniu, był związany z przedmiotem zamówienia. ​W okolicznościach przedmiotowej sprawy okazało się to jednak niewystarczające. W ocenie składu orzekającego głównym elementem zamówienia pod względem złożoności było świadczenie usług utrzymania czystości, a także czynności pomocowe i transport wewnętrzny na terenie szpitala. Zakres ten należało również uznać za wiodący pod kątem kosztów realizacji usługi. Ponadto opis zakresu czynności na terenach zewnętrznych, który nie przewidywał ani nie zakładał trwałej ingerencji w układ zieleni nie uzasadniał ograniczenia warunku wyłącznie do doświadczenia pozyskanego w ramach utrzymania terenów zewnętrznych wpisanych do rejestru zabytków. Taka kompilacja wymogów składających się na warunek udziału w postępowaniu w sposób nieuzasadniony ograniczała konkurencję, a ponadto wymóg posiadania referencji dotyczących terenu zewnętrznego wpisanego do rejestru zabytków okazał się wymogiem nieproporcjonalnym przede wszystkim do głównego przedmiotu zamówienia tj. utrzymania czystości w szpitalu. W konsekwencji Izba zdecydowała się uwzględnić odwołanie i nakazać wykreślenie z treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie Pakietu nr 1 sformułowania wpisanych do rejestru dobra kultury i zabytków. Przy czym jeśli zamawiający uzna, że jest to dla niego istotna kwestia to Izba nie widzi przeszkód do tego, aby ten wymóg utrzymać, jednakże pod warunkiem wydzielenia usługi w zakresie utrzymania terenu zewnętrznego z Pakietu nr 1 do osobnego pakietu zamówienia, odrębnie od usługi utrzymania szpitala. Dodatkowo odwołujący wniósł o wyznaczenie terminu składania ofert uwzgledniającego czas niezbędny na ich przygotowanie tj. min. 30 dni od dnia dokonania wskazanych w odwołaniu modyfikacji SW Z. Z uwagi na uwzględnienie odwołania przedmiotowe żądanie okazało się częściowo zasadne, przy czym Izba uznała, że nakazanie minimum trzydziestodniowego terminu na przygotowanie oferty od dnia dokonania modyfikacji SW Z związanej z wykonaniem nakazu wynikającego z przedmiotowego orzeczenia, było zbyt daleko idące. W konsekwencji przedmiotowego orzeczenia warunek udziału w postępowaniu powinien zostać złagodzony, zatem w ocenie składu orzekającego wystarczający na przygotowanie oferty w zakresie Pakietu nr 1 będzie okres wynoszący 10 dni. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający naruszył przepisy Pzp przez nadmiarowe określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej w zakresie Pakietu nr 1. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3333/24 WYROK Warszawa, dnia 10 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodnicząca: Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Izabela Niedziałek - Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy przy udziale uczestnika wykonawcy Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……...……..................... Sygn. akt: KIO 3333/24 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy (dalej: „zamawiający”) przeprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest: „Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem”; numer referencyjny: 34/2024/WR (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Umowa numer 171/2024 została zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania 30 sierpnia 2024 r. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 3 września 2024 r. pod numerem ogłoszenia: 5265492024. W dniu 13 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „odwołujący”). Odwołujący zarzucił, że zamawiający niezgodnie z przepisami ustawy Pzp udzielił zamówienia wykonawcy Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej „Fudeko” lub „przystępujący”) w trybie z wolnej ręki oraz, że zaniechał zawiadomienia odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zmówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 304 w zw. z art. 305 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, w sytuacji gdy: (a) umowa na usługi z wolnej ręki zostanie zawarta na okres 12 miesięcy, a więc znacznie przekraczający czas potrzebny do przeprowadzenia postępowania w trybie konkurencyjnym; (b) nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie zawiadomienia odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (a) unieważnienia umowy z dnia 30 sierpnia 2024 r. nr 171/2024 zawartej z Fudeko w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej; ewentualnie (b) skrócenia okresu obowiązywania umowy z dnia 30 sierpnia 2024 r. nr 171/2024 zawartej z Fudeko w trybie z wolnej ręki. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni. Przystępujący w złożonym do akt sprawy piśmie procesowym z 6 października 2024 r. zaprezentował swoje stanowisko w sprawie. Zamawiający w dniu 30 września 2024 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy pismo procesowe - Odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania i odpowiedzią na nie, stanowiskiem przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący realizował na rzecz zamawiającego umowę nr 152/2023 zawartą w dniu 2 października 2023 r. Umowa była pierwotnie zawarta na okres od dnia 1 grudnia 2023 r. do dnia 30 listopada 2025 r. W dniu 25 kwietnia 2024 r. odwołujący złożył zamawiającemu oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 152/2023 na podstawie § 15 ust. 6 ww. umowy z 4 miesięcznym okresem wypowiedzenia. Umowa uległa rozwiązaniu z dniem 31 sierpnia 2024 r. Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem na okres 24 miesięcy. W postępowaniu tym jedyną ofertę złożył odwołujący. W dniu 25 lipca 2024 r. zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia z tego powodu, że cena zaoferowana przez odwołującego przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zarzucał przy tym, że pomimo tego zamawiający nie zawiadomił go o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki, czym naruszył dyspozycję art. 262 Pzp. Gdyby zamawiający takie zaproszenie wystosował to odwołujący mógłby wziąć w nim udział, zrealizować zamówienie i osiągnąć spodziewany zysk z tego tytułu. Powyższe jest wystarczające, aby uznać, że wypełniono przesłankę opisaną w art. 505 ustawy Pzp, dotyczącą posiadania przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła dowody wnioskowane przez odwołującego, załączone do odwołania, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Ogłoszeniu o zamówieniu jest świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem. Zgodnie z Protokołem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki (druk ZP-WR) zamawiający wskazał jako podstawę prawną udzielenia zamówienia art. 214. ust.1. pkt 5 ustawy Pzp tj. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Jako uzasadnienie faktyczne wskazał następującą argumentację. Obecny wykonawca, świadczący dla zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy (dalej „Szpital”) usługę całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem w dniu 25.04.2024 r. wypowiedział umowę nr 152/2023 zawartą w dniu 02.10.2023 r., z zachowaniem 4-miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień 31.08.2024 r. Docelowo umowa była zawarta na okres 24 miesięcy (od 01.12.2023 r. do 30.11.2025 r.). Zamawiający znalazł się w sytuacji wyjątkowej, której nie mógł przewidzieć (umowa trwała dopiero kilka miesięcy), wymagającej od niego podjęcia decyzji w celu zapobieżenia skutkom nieprzewidzianego zdarzenia, zmuszony był w trybie pilnym przygotować i przeprowadzić nowe postępowanie przetargowe powyżej progów unijnych. W celu skrócenia procedury opublikowane zostało wstępne ogłoszenie informacyjne pozwalające na skrócenie terminu składania ofert. W dniu 19.06.2024 r. zamawiający ogłosił postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługę całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia kuchni wraz z ich wyposażeniem na okres 24 miesięcy, w wyniku którego ofertę złożył tylko jeden wykonawca (aktualnie świadczący usługę), której cena przekraczała o 35% kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ponadto cena jaką zaoferował wykonawca jest dwukrotnie wyższa w stosunku do ceny, którą zaoferował w poprzednim postępowaniu. W związku z powyższym dnia 25.07.2024 r. na podstawie art. 255 pkt. 3) ustawy Pzp zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku środków finansowych na pokrycie tej oferty. Zamawiający ponownie stanął wobec konieczności natychmiastowego podjęcia działań niezbędnych do ograniczenia bezpośrednich skutków wystąpienia zdarzenia nieprzewidzianego jakim jest bezpośrednie zagrożenie dla życia i zdrowia ludzkiego - dzieci, które będąc pacjentami Szpitala są pod opieką zamawiającego. Wobec braku możliwości zachowania terminów przewidzianych ustawą Pzp dla jakiegokolwiek innego trybu udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz braku potencjalnych wykonawców, którzy w tak krótkim czasie podjęliby się realizacji przedmiotowego zamówienia, które wiąże się również z inwestycją w wyposażenie pomieszczeń wynajmowanych w sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia, zamawiający zdecydował, że udzieli zamówienia w trybie z wolnej ręki w drodze negocjacji z wybranym wykonawcą i opublikował ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Niestety niniejsze postępowanie w trybie z wolnej ręki zakończyło się unieważnieniem z powodu rezygnacji wykonawcy z negocjacji z zamawiającym. Z uwagi na unieważnienie postępowania z wolnej ręki oraz na pilność zawarcia umowy od 01.09.2024 r., zamawiający zmuszony był podjąć kolejną próbę wyłonienia wykonawcy. Ze względu na duże ryzyko związane z brakiem czasu na procedowanie w trybie pilnym przeprowadzono kolejne postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręku. Zamawiający jest bezwzględnie zobowiązany do zapewnienia całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych w Wojewódzkim Szpitalu Dziecięcym im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy. Zachowanie ciągłości tej usługi stanowi dla zamawiającego priorytet, którego naruszenie zagrożone jest zawieszeniem działalności szpitala. Priorytet ten może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. W interesie zamawiającego jest więc ochrona zdrowia i ratowanie życia oraz zapewnienie bezpieczeństwa swoim pacjentom, musi on podjąć działania mające na celu uniknięcie negatywnych skutków braku możliwości zapewnienia wyżywienia przebywającym w szpitalu pacjentom. Wyłączenie z działalności jedynego wielospecjalistycznego szpitala dziecięcego w województwie kujawsko-pomorskim spowoduje bezpośrednie zagrożenie zdrowia i życia dla populacji dzieci i młodzieży w całym regionie. Udzielenie zamówienia na okres 12 miesięcy pozwoli zamawiającemu zabezpieczyć najpilniejsze, bieżące potrzeby związane z przedmiotem zamówienia oraz zapewni czas niezbędny do przygotowania i przeprowadzenia procedury udzielania zamówienia publicznego dotyczącego przedmiotowej usługi w warunkach uczciwej konkurencji. Izba ustaliła ponadto, że w dniu 27 sierpnia 2024 r. zaproszenie do negocjacji, wraz z informacjami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania zostało przekazane wykonawcy Fudeko. Negocjacje z zaproszonym wykonawcą przeprowadzono telefonicznie w dniu 28 sierpnia 2024 r. Cenę wykonania zamówienia wynegocjowano na kwotę 4 502 864,28 zł. brutto. Inne warunki realizacji zamówienia będące przedmiotem negocjacji: warunki realizacji zamówienia zostały ustalone w projekcie umowy, zaakceptowanym przez strony postępowania. Izba ustaliła także, że w wyniku przeprowadzonej procedury zawarta została 30 sierpnia 2024 r. umowa z wykonawcą Fudeko nr 171/2024 (dalej „Umowa”). Jako termin jej obowiązywania w § 2 podano 12 miesięcy tj. od dnia 01.09.2024 r. do 31.08.2025 r. Zakres przedmiotu umowy opisano w § 1 ust. 6: 1) Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych przez zamawiającego realizowanego w systemie dystrybucji posiłków w oddziałach z dostawą posiłków bezpośrednio do łóżka pacjenta wraz z odbiorem naczyń i odpadów pokonsumpcyjnych, w wynajętej od zamawiającego infrastrukturze; 2) Świadczenie usług całodobowego żywienia w oparciu o gotowe do spożycia przetwory spożywcze dla niemowląt i małych dzieci, w opakowaniach jednorazowych, w ilościach stanowiących jedną porcję, przygotowanych przemysłowo oraz przygotowywanie mieszanek mlecznych, kaszek, herbatek itp.; 3) Prowadzenie działalności gastronomicznej w wynajętej od zamawiającego restauracji szpitalnej, polegającej na zapewnieniu wyżywienia opiekunom pacjentów, studentom oraz personelowi szpitala we wszystkie dni tygodnia w godzinach od 8.00. do 15.00. Wyposażenie restauracji szpitalnej leży po stronie wykonawcy; 4) Łączna powierzchnia użytkowa pomieszczeń przewidziana do wynajęcia wynosi 568,06 m2. pomieszczenia nadają się do prowadzenia działalności z chwilą ich przejęcia. Warunki najmu pomieszczeń zawarte są w odrębnej umowie. Zgodnie z ust. 7 tego paragrafu czynności objęte niniejszą umową wykonywane będą przez wykonawcę w pomieszczeniach wynajętych od zamawiającego przy użyciu maszyn, urządzeń oraz innego sprzętu wykonawcy niezbędnego do realizacji usługi. Dalej, w § 4 Umowy zamawiający przewidział obowiązek zatrudnienia osób, które przystępujący skieruje do realizacji zadań objętych umową. Zgodnie z ust. 1 wykonawca oświadcza, że posiada zasoby, kwalifikacje, uprawnienia, niezbędną wiedzę i doświadczenie umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu umowy, a pracownicy zatrudnieni przy realizacji usługi epidemiologicznych o braku przeciwwskazań do wykonywania prac, przy których istnieje możliwość przeniesienia zakażenia na inne osoby. W ust. 2 wskazano, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności związane bezpośrednio z realizacją przedmiotu zamówienia tj. czynności kucharzy, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. 2023 poz. 1465). Ponadto w § 6 Umowy opisano obowiązki wykonawcy. I tak w ust. 1: Zakres obowiązków wykonawcy obejmuje: 1) przygotowywanie posiłków dla pacjentów z własnych surowców zgodnie z załącznikiem nr 3 do umowy, dowóz oraz ich wydawanie pacjentom oddziałów szpitalnych w ustalonych porach dnia, ilościach i rodzajach z uwzględnieniem podziału na diety, według składanych na bieżąco zapotrzebowani żywnościowych, 2) przygotowywanie posiłków dla niemowląt i dzieci do 3 roku życia zgodnie z zał. nr 3 do umowy, dowóz oraz ich wydawanie pacjentom oddziałów szpitalnych w ustalonych porach dnia, ilościach i rodzajach, według składanych na bieżąco zapotrzebowań, 3) sukcesywne zmywanie i dezynfekowanie naczyń stołowych, sztućców, oraz butelek, a także innego sprzętu i urządzeń, służących do przechowywania, przewozu i podawania żywności, zgodnie z obowiązującymi przepisami sanitarno-epidemiologicznymi, 4) mycie i dezynfekcja pojemników przeznaczonych na odpady pokonsumpcyjne i bytowo- gospodarcze, 5) zaopatrywanie w niezbędne towary zgodnie ze specyfikacją kuchni mlecznej, 6) zaopatrywanie się przez cały okres świadczenia usług w sprzęt i naczynia stołowe, niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, w tym butelki do karmienia niemowląt, jednorazowe smoczki itp., które wykonawca będzie na bieżąco wymieniał w przypadku ich zużycia. Zgodnie z ust. 2 wykonawca będzie profesjonalnie wykonywał usługę żywieniową na rzecz Zamawiającego i zobowiązuje się do: 1) prowadzenia na własne ryzyko zarejestrowanej działalności gospodarczej w zakresie zbiorowego żywienia oraz ubezpieczenia się na własny koszt od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, 2) przestrzegania normatywnych wartości odżywczych, gramatury posiłków, walorów smakowych, estetyki dostarczanych potraw oraz do przygotowywania ich zgodnie z prawnymi regulacjami o warunkach zdrowotnych żywności i żywienia, przy równoczesnym zapewnieniu modyfikacji opracowanych jadłospisów przez ich urozmaicenie, w szczególności z uwzględnieniem sezonowości i dni świątecznych, 3) spełniania wymagań zdrowotnych oraz higienicznych niezbędnych do pracy z żywnością przez wszystkich zatrudnionych do realizacji usługi pracowników, 4) ponoszenia odpowiedzialności za należyte wykonanie usługi przed uprawnionymi organami kontroli zewnętrznej oraz przed zamawiającym, 5) prowadzenia codziennej ewidencji ilościowej i rodzajowej posiłków wydawanych dla komórek organizacyjnych zamawiającego (oddziały), 6) podjęcia działań w celu usunięcia nieprawidłowości zgłaszanych przez Zamawiającego w formie reklamacji w czasie do 45 minut od chwili ich wystąpienia, 7) pobierania i przechowywania próbek żywnościowych zgodnie z obowiązującymi aktami prawnymi, 8) wykonawca w razie braku możliwości wywiązania się z obowiązku przygotowywania posiłków dla pacjentów w wynajętych od zamawiającego pomieszczeniach kuchennych np. w okresie przejściowym awarii itp. będzie produkował i dostarczał posiłki z wykorzystaniem zewnętrznej bazy produkcyjnej. Zgodnie z ust. 3 wykonawca zobowiązany jest do sprzątania, mycia, dezynfekcji i konserwacji oraz utrzymywania w odpowiednim stanie sanitarno-technicznym w czasie trwania umowy wszystkich pomieszczeń, urządzeń, oraz innych sprzętów potrzebnych do realizacji usługi. Zamawiający zastrzega sobie prawo do kontrolowania stanu technicznego tychże pomieszczeń i urządzeń. Ust. 4: w celu realizacji usług wykonawca zobowiązany jest wyposażyć na swój koszt wynajęte pomieszczenia w zakresie niezbędnym, zgodnym z przepisami sanitarnymi do magazynowania surowców, przygotowania poszczególnych składników posiłków, ich serwowania pacjentom, dystrybucji posiłków i naczyń, przewozu i przechowywania odpadów pokonsumpcyjnych, mycia naczyń i sprzętu używanego do przygotowania i dystrybucji posiłków. Ponadto Wykonawca wyposaży pomieszczenia socjalne dla personelu, utrzyma czystość oraz obsługę biurową prowadzonej działalności. Wyposażeniem należy objąć wszystkie wynajęte pomieszczenia. Ust. 5: Zamawiający wymaga, aby wykonawca ponosił koszty eksploatacyjne związane z funkcjonowaniem wynajętych i wyposażonych pomieszczeń. Ust. 6: Wykonawca zobowiązany jest skierować, do realizacji usługi osoby posługujące się językiem polskim w stopniu komunikatywnym. Pracownicy wykonawcy są zobowiązani do komunikacji z zamawiającym w języku polskim. W przypadku, gdy ww. osoby nie będą posiadały znajomości języka polskiego w stopniu biegłym bądź komunikatywnym na okres i dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest zapewnić tłumacza na własny koszt i własnym staraniem. Ust. 7: Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania obowiązujących przepisów w zakresie utylizacji odpadów pokonsumpcyjnych zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi i odpowiedzialny jest za gromadzenie, przechowywanie i przewóz odpadów pokonsumpcyjnych w pojemnikach przeznaczonych do tego celu. Umowa na odbiór odpadów wytwarzanych przez wykonawcę musi być dostarczona do wyznaczonej osoby ze strony zamawiającego, wskazanej w § 13 ust. 4, najpóźniej na 2 dni przed rozpoczęciem świadczenia usługi żywieniowej przez wykonawcę bądź 7 dni przed kończącą się aktualną umową. Odpady pokonsumpcyjne odbierane będą zgodnie z umową między stronami. Po każdorazowym odbiorze odpadów pokonsumpcyjnych Wykonawca dostarczy wyznaczonej osobie ze strony Zamawiającego kopię potwierdzoną za zgodnością z oryginałem Karty Przekazania Odpadu. Taką samą dokumentację przekaże każdorazowo dietetykowi nadzorującemu umowę ze strony zamawiającego. Ust. 8: Z uwagi na konieczność dostosowania i wyposażenia wynajętych od zamawiającego pomieszczeń, zamawiający dopuszcza możliwość wykonywania usługi żywienia z wykorzystaniem zewnętrznej bazy produkcyjnej w okresie nie przekraczającym 4 tygodni od daty obowiązywania umowy. Ust. 9: Demontaż urządzeń, sprzętu oraz innego wyposażenia wynajmowanej kuchni oraz pomieszczeń Wykonawca zrealizuje w okresie nie dłuższym niż 3 dni od terminu zakończenia umowy. Prace naprawcze, remontowe lub inne ujęte w protokole zdawczo - odbiorczym wykonawca zrealizuje w ciągu 1 miesiąca od dnia zakończenia umowy we wcześniejszym porozumieniu z zamawiającym oraz wynajmującym od zamawiającego w tym okresie kuchnię oraz pomieszczenia. Ust. 10: Wykonawca powinien dysponować co najmniej 1 środkiem transportu przystosowanym do przewozu żywności, posiadającym pozytywną opinię Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego. Najpóźniej na 2 dni przed rozpoczęciem realizacji usługi Wykonawca dostarczy do osoby nadzorującej ze strony zamawiającego w/w dokument. Ust. 11: Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli posiłków o każdej porze dnia pracy kuchni, na każdym ich etapie tzn. od momentu obróbki surowców, aż po dystrybucję gotowych posiłków na oddziałach szpitalnych. Ust. 12: Zamawiający zastrzega sobie prawo kontroli przez osobę nadzorującą ze strony zamawiającego, stanu sanitarnoepidemiologicznego kuchni i zaplecza kuchennego wykonawcy, kontrolę jakości i ilości wydawanych surowców z magazynu oraz obecności przy przygotowywaniu posiłków i przy ich dystrybucji na oddziały przy udziale pracownika wykonawcy. Ust. 13: Zamawiający zastrzega sobie prawo do przeprowadzania audytów wewnętrznych u wykonawcy w wynajmowanych pomieszczeniach w zakresie przestrzegania przez wykonawcę procedur HACCP oraz prawo wglądu w dokumentację związaną z przestrzeganiem tych procedur. Ust. 14: Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za wystąpienie zatrucia pokarmowego z winy wykonawcy, jeśli wina zostanie mu udowodniona. Ust. 15: Zamawiający ma prawo skontrolować kwalifikacje pracowników zatrudnionych do realizacji umowy. Pracownicy zatrudnieni w procesie realizacji umowy muszą legitymować się wykształceniem i doświadczeniem zgodnym z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Ust. 16: W razie braku możliwości wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku przygotowania posiłków dla pacjentów we własnym zakresie, wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia we właściwym czasie wyżywienia pacjentów, zgodnie z warunkami Umowy, bez ponoszenia dodatkowych kosztów przez zamawiającego. Ust. 17: Zamawiający zastrzega sobie prawo do systematycznego sprawdzania stanu wykonania Umowy i przedstawiania wykonawcy uwag na piśmie. Ust. 18: Zamawiający zastrzega sobie możliwość złożenia reklamacji w przypadku stwierdzenia złej jakości posiłku lub artykułów spożywczych, nieprawidłowego składu jakościowego i ilościowego podanego posiłku, a także innych braków powodujących, że dostarczone posiłki lub artykuły spożywcze nie nadają się do spożycia lub nie spełniają wymagań określonych w OPZ. Reklamacje będą zgłaszane wykonawcy telefonicznie lub osobiście w momencie wystąpienia uchybienia. Każda nieprawidłowość zakwestionowanych posiłków musi być usunięta, na koszt wykonawcy w czasie do 45 minut od momentu zgłoszenia. Jednocześnie, co wynika z treści § 9 - Zakres odpowiedzialności i ubezpieczenie OC, ust. 5 wykonawca z chwilą rozpoczęcia świadczenia Usług zobowiązany jest do posiadania, zawartej na własny koszt, umowy ubezpieczenia w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej deliktowej i kontraktowej Wykonawcy, osób wykonujących Umowę w jego imieniu i w przypadku realizacji Umowy przez Podwykonawców - także podwykonawców, za szkody wyrządzone w związku z wykonywaniem Umowy, na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł. Jeżeli suma ubezpieczenia wyrażona jest w innej walucie niż złoty, zostanie przeliczona według średniego kursu NBP na dzień zawarcia Umowy. Zgodnie z ust. 6: Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć zamawiającemu, przed zawarciem Umowy polisę ubezpieczeniową potwierdzającą zawarcie umowy ubezpieczenia w wymaganym zakresie oraz ogólne warunki ubezpieczenia, na podstawie których zawarto tę Umowę. Brak przedstawienia opłaconej polisy ubezpieczeniowej uprawnia zamawiającego do odmowy zawarcia Umowy z wykonawcą z winy wykonawcy. W § 10 - Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy, ust. 1 nałożono na Fudeko obowiązek, aby przed dniem zawarcia Umowy wniósł zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w formach określonych w art. 450 ust. 1 pkt 1, 3 i 4 ustawy Pzp, zwane dalej „zabezpieczeniem”, w wysokości 1% wartości umowy określonej w §3 ust. 1, tj. 44 257,16 zł. brutto - w formie Ubezpieczenia Gwarancji należytego wykonania, które służyć będzie pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (pkt 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przepis art. 262 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 304 ustawy Pzp do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki stosuje się przepisy działu II rozdziału 3 oddziału 8, ze zmianami wynikającymi z niniejszego oddziału. W art. 305 pkt 1 ustawy Pzp przewidziano, że zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14. Zgodnie z art. 359 pkt 1 przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla (pkt 1) zamówień klasycznych, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne - jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem zmian wynikających z niniejszego rozdziału. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Zarzuty odwołania dotyczą w istocie dwóch zagadnień. Pierwsze z nich zostało objęte zarzutami opisanymi w pkt 2 a) petitum i dotyczy bezpodstawnego wyboru trybu z wolnej ręki, bez wypełnienia się przesłanek przewidzianych w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz zawarcia umowy w tym trybie na okres 12 miesięcy, który jak twierdził odwołujący znacznie przekracza czas potrzebny na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym. Drugie z nich odnosi się natomiast do obowiązków informacyjnych zamawiającego dotyczących zawiadomienia wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Odnosząc się do pierwszej kwestii wskazać należy na wstępie zauważyć, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, gdy wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Przy tym, co istotne, aby móc skorzystać z tego trybu koniecznym jest wypełnienie się wszystkich przesłanek wymienionych w tym przepisie co oznacza, że brak ziszczenia choćby jednej z nich - wyłącza możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Katalog przesłanek wskazanych w tym artykule tworzą zatem łącznie: wyjątkowość sytuacji, brak wpływu zamawiającego na jej zaistnienie (sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego), niemożność przewidzenia tej sytuacji przez zamawiającego, konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odnosząc się kolejno do wymienionych przesłanek stwierdzić należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości, iż mamy do czynienia z sytuacją o wyjątkowym charakterze. Izba zważyła, że zamawiający znalazł się w sytuacji wyjątkowej, jak bowiem ustalono w toku postępowania odwoławczego odwołujący wypowiedział poprzednią umowę (oświadczenie o wypowiedzeniu umowy zostało przez odwołującego złożone w dniu 25 kwietnia 2024 r.) ze skutkiem na dzień 31 sierpnia 2024 r. Z tym też dniem zamawiający znalazł się w sytuacji, w której niemożliwe było zapewnienie usługi żywienia pacjentów szpitala. Istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma właśnie przedmiot udzielanego zamówienia. Jak podkreślał zamawiający jest on jedynym wielospecjalistycznym szpitalem dziecięcym w województwie kujawsko-pomorskim. Usługa żywienia z kolei jest usługą newralgiczną, szczególnego rodzaju, gdyż niemożliwa jest jakakolwiek przerwa w jej świadczeniu. Bez zapewnienia odpowiedniego wyżywienia, w tym również żywienia w oparciu o różnorodne diety (przedmiot zamówienia, co wynika z treści OPZ, dotyczy wyżywienia nie tylko w oparciu o dietę ogólną, ale też dietę łatwostrawną, przetartą - małego dziecka dla dzieci od 1 do 3 roku życia/ kuchnia mleczna, bogatobiałkową, cukrzycową, ubogoenergetyczną, ketogenną czy bezglutenową). Jak wskazywał pełnomocnik zamawiającego (dietetyk) na rozprawie odpowiednie żywienie oraz sposób jego przygotowania jest niezwykle istotnym elementem procesu terapeutycznego pacjentów, bez tego nie jest możliwe kontynuowanie działalności. Jak wskazywał zamawiający w protokole postępowania, uzasadniając wybrany przez niego tryb udzielenia zamówienia, w skrajnym przypadku może nawet z tego powodu dojść do zawieszenia działalności szpitala. Izba uznała powyższe argumenty za przekonujące. Zamawiający, w poczuciu odpowiedzialności za zdrowie oraz chcąc zapewnić bezpieczeństwo przebywających w szpitalu pacjentów, w tym szczególnie małych dzieci, znalazł się w wyjątkowej sytuacji. Ponadto, skład orzekający uznał za wiarygodne wyjaśnienia pełnomocnika zamawiającego składane na rozprawie, że fakt wypowiedzenia umowy przez podmiot, który świadczył taką usługę, jest zdarzeniem bez precedensu i, że z jego wiedzy wynika, że w okresie ostatnich piętnastu lat nie zdarzyła się wcześniej podobna sytuacja. Tym samym trudną do przewidzenia była sytuacja, w której świadczący tą usługę na rzecz zamawiającego odwołujący, zdecydował się na skorzystanie z przewidzianej w zawartej z nim umowie możliwości rozwiązania umowy za 4-miesięcznym wypowiedzeniem. Oceny tej w żaden sposób nie zmienia treść pisma odwołującego z 8 października 2024 r., które wpłynęło do Izby już po zamknięciu rozprawy. Pismo to nie może zostać zaliczone w poczet materiału dowodowego z tego powodu, że twierdzenia i dowody składane są przez strony i uczestników do zamknięcia rozprawy. Jedynie na marginesie należy dostrzec, że odwołujący, który w piśmie tym kwestionuje twierdzenia zamawiającego, że nigdy nie spotkał się on z przypadkiem rozwiązania umowy przez dostawcę, sam przedstawia jedno wystąpienie pokontrolne Najwyższej Izby Kontroli Delegatura w Bydgoszczy (znak sprawy: LBY.410.018.04.2017) z marca 2018 r., które potwierdza fakt, że umowy z firmą Drager Polska Sp. z o.o. na użyczenie sprzętu medycznego zostały przez nią wypowiedziane z dniem 15 kwietnia 2016 r. Powyższe dowodzi, że sam odwołujący nie był w stanie zidentyfikować więcej niż jednego przypadku, kiedy takie wypowiedzenie miało miejsce. Z kolei sprzęt będący przedmiotem umowy z firmą Drager Polska Sp. z o.o. został przez tę firmę użyczony, nie zaś zakupiony przez zamawiającego, co w istocie potwierdza tezę zamawiającego o wyjątkowym charakterze takiego zdarzenia. Nie sposób też podzielić twierdzenia, że z sytuacją wyjątkową, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których nie można było przewidzieć mamy do czynienia tylko w przypadku zjawisk losowych i niezależnych od zamawiającego, takich jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Izba podziela w całości pogląd, prezentowany w wyroku KIO z dnia 16 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3202/23, że: Za „wyjątkową sytuację” nie uznaje się wyłącznie zdarzeń związanych ze zjawiskami pogodowymi, awariami lub wypadkami, ale także konieczność rozwiązania umowy może być okolicznością uznaną za „wyjątkową sytuację” w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych, wszak żaden Zamawiający nie zawiera umowy z założeniem, że będzie ją rozwiązywał przed terminem umownym. Zamawiający, który przeprowadził wcześniej postępowanie konkurencyjne i udzielił zamówienia publicznego nie mógł wcześniej przewidywać, że zaistnieją przyczyny, które będą podstawą do odstąpienia od umowy. Żaden bowiem zamawiający nie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie zawiera umowy po to, aby od umowy odstąpić. Samo odstąpienie od umowy już jest wyjątkowe, odstąpienie od umowy następuje w określonych warunkach, jak również związane są z tym odstąpieniem konkretne działania, skutki, które mogą być dotkliwe w przypadkach, gdy odstąpienie od umowy nie jest zasadne. Po drugie, w ocenie składu orzekającego, przyczyny tego stanu rzeczy nie leżały po stronie zamawiającego. Wskazać należy, że zamawiający w żaden sposób nie przyczynił się do sytuacji, w której nastąpiło wypowiedzenie umowy przez odwołującego. Sam odwołujący, w treści odwołania, nie wskazuje i nie wyjaśnia z jakich przyczyn umowę wypowiedział. Próżno też poszukiwać w treści odwołania argumentacji, dla której Izba miałaby stwierdzić, że przyczyny, że odwołujący zdecydował się na taki krok leżały po stronie zamawiającego. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że to nie zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za zaistniałą sytuację. Co do oceny, czy było możliwe dochowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia w szczególności trybów konkurencyjnych, zasadne jest w okolicznościach tej sprawy przeanalizowanie wszystkich czynności zamawiającego, jakie poprzedzały podjęcie przez niego decyzji o wyborze trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki”. Odwołujący prezentując swoje stanowisko na rozprawie przedstawiał pełen harmonogram czynności, które podejmował zamawiający, zarzucając w szczególności opieszałość przy podejmowaniu decyzji o wszczęciu postępowania w trybie konkurencyjnym, jak też wskazując, że od unieważnienia postępowania minęło ponad półtora miesiąca, a zamawiający zamiast wszcząć kolejne postępowanie zdecydował się na tryb niekonkurencyjny. Izba stwierdziła, że zarzuty te nie znajdują oparcia w materiale dowodowym. Wbrew wywodom odwołującego, po wypowiedzeniu przez niego umowy tj. 25 kwietnia 2024 r. zamawiający niezwłocznie przystąpił do czynności zmierzających do przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wstępne ogłoszenie o planowanym zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 15 maja 2024 r. i zostało opublikowane w dniu 16 maja 2024 r. pod nr Dz.Urz.UE: 2024/S 95 -289206. Okres, który upłynął od daty złożenia wypowiedzenia, do czasu publikacji wstępnego ogłoszenia, nie był zatem nadmiernie długim, mając na uwadze z jak złożonym zamówieniem mamy do czynienia. Izba wzięła pod uwagę argumentację zamawiającego, który na rozprawie wskazywał, że po wypowiedzeniu umowy przez dotychczasowego wykonawcę zmuszony był ponownie przeanalizować zakres świadczenia, warunki dotychczasowej umowy tak, aby uniknąć podobnych sytuacji w przyszłości. Zamawiający podjął również próbę udzielenia zamówienia w jednym z trybów konkurencyjnych, wszczynając w dniu 26 czerwca 2024 r. postępowanie o nr 20/2024/PN w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE: 2024/S 124 - 380800. Termin składania ofert upływał w dniu 17 lipca 2024 r., w wyznaczonym terminie ofertę złożył jeden wykonawca - odwołujący. Z uwagi na to, że oferta odwołującego opiewała na kwotę 11 067 617,28 zł., a zatem przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 8 155 556,73 zł. zamawiający 25 lipca 2024 r. unieważnił postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Kolejne postępowanie również nie doprowadziło do wyłonienia wykonawcy w postępowaniu. W dniu 20 sierpnia 2024 r. zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante (ogłoszenie to zostało opublikowane w dniu 21 sierpnia 2024r. pod nr Dz.Urz. UE: 2024/S 162 - 502046). W tym samym dniu zamawiający przekazał zaproszenie do negocjacji wykonawcy: Irena Dzwonnik -Krystman prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Gastro. Negocjacje z tym wykonawcą nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z czym zamawiający w dniu 26 sierpnia 024 r. unieważnił postępowanie w sprawie, powołując się na przesłankę wynikającą z treści art. 255 pkt 8 ustawy Pzp. Powyższe dowodzi, że po wypowiedzeniu umowy przez odwołującego zamawiający niezwłocznie podejmował wszelkie niezbędne czynności, zmierzające do wyłonienia kolejnego wykonawcy w trybie konkurencyjnym, tj. w trybie przetargu nieograniczonego. To, że zamawiający nie był w stanie sprostać oczekiwaniom finansowym odwołującego i zmuszony był unieważnić postępowanie, nie jest okolicznością od niego zależną. Nie sposób też oczekiwać, nawet w sytuacji gdy wymaga tego dbałość i troska o dobro pacjentów, aby zamawiający udzielał zlecenia wykonawcy, którego oczekiwania finansowe są nadmierne i niewspółmierne do zakresu i skali świadczonej usługi. Nie można też czynić zarzutów zamawiającemu, że w sytuacji, w której po unieważnieniu postępowania tj. w dniu 25 lipca 2024 r., kiedy pozostał nieco ponad miesiąc do rozwiązania umowy z odwołującym, zawartej 2 października 2023 r., nie zdecydował się na wszczęcie kolejnego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Ryzyko związane z tym, że kolejna procedura konkurencyjna nie doprowadzi do wyłonienia wykonawcy było w tym przypadku zbyt duże, aby zamawiający takie podjął. Jak już wcześniej wskazano, co podkreślał zamawiający uzasadniając wybór trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki”, usługa żywienia pacjentów szpitala jest usługą szczególnego rodzaju, gdzie niemożliwa jest jakakolwiek przerwa w jej świadczeniu. Zamawiający, mając na uwadze ochronę zdrowia i życia przebywających w szpitalu małoletnich pacjentów, oraz w związku z potrzebą zaspokojenia ich podstawowych potrzeb, do których należy ich żywienie w trakcie hospitalizacji znalazł się w wyjątkowej i niezwykle trudnej sytuacji. Decyzja przez niego podjęta była zatem w pełni uzasadniona. Tym samym, zdaniem Izby wypełniona została także w niniejszej sprawie przesłanka wskazująca na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego w zakresie terminu obowiązywania umowy. Zamawiający wyjaśnił, że wskazując termin realizacji zamówienia tj. 12 miesięcy uznał, że krótszy termin jego wykonania mógłby zostać uznany za nieopłacalny z punktu widzenia przyszłego, potencjalnego wykonawcy. Zachodziła zatem obawa, że zaproponowanie potencjalnemu wykonawcy krótszego czasu realizacji zamówienia spowoduje, że ten nie podejmie negocjacji jak też, że wraz ze skróceniem okresu obowiązywania umowy - cena zaoferowana przez wykonawcę będzie wyższa. Odwołujący sam przyznał na rozprawie, że okres, na jaki zlecana jest usługa, ma duże znaczenie przy kalkulowaniu ceny ofertowej. Jest tak z tego powodu, że do obowiązków wykonawcy, wyłonionego w postępowaniu, należy wyposażenie kuchni szpitalnej w niezbędny sprzęt i inne urządzenia służące jego realizacji. O tym jak duża jest skala i nakłady potrzebne do jego wykonywania świadczy chociażby to, że na rozpoczęcie pracy w kuchni (jej wyposażenie) w pomieszczeniach dzierżawionych od zamawiającego przewidziano aż 4 tygodnie, liczone od dnia rozpoczęcia realizacji usługi. W tak zwanym okresie przejściowym posiłki dla pacjentów dostarczane mają być z kolei z zewnętrznej bazy produkcyjnej wykonawcy. Nie bez znaczenia są także w tym przypadku inne obowiązki nałożone na wykonawcę, jak chociażby konieczność zatrudnienia niezbędnego personelu o odpowiednich kwalifikacjach (np. dietetyk, personel spełniający wymagania zdrowotne oraz higieniczne niezbędne do pracy z żywnością, itp.). Dodatkowo do obowiązków wykonawcy należało będzie zabezpieczenie wszystkich swoich pracowników, biorących udział w realizacji usługi żywieniowej w odzież ochronną, roboczą oraz środki ochrony indywidualnej zgodnie z zapisami umowy. Inne, niezbędne nakłady jakie wykonawca będzie musiał ponieść, co również wynika z treści zawartej umowy, związane są z wykupieniem polisy ubezpieczeniowej na sumę nie mniejszą niż 1 mln zł. czy też zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1% wartości umowy. Wszystkie powyższe wymogi przekładają się na cenę ofertową, która z oczywistych względów będzie tym wyższa, im większe nakłady ponieść będzie musiał wykonawca na początkowym etapie świadczenia usług dla zamawiającego. Im zatem okres ten będzie dłuższy, tym ponoszone nakłady rozłożą się na przestrzeni czasu. Rację należało zatem przyznać zamawiającemu, że w tym konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, konieczność poniesienia znacznych nakładów przez wykonawcę, związanych z wymaganiami zamawiającego dotyczącymi realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia - zawarcie umowy na okres 12 miesięcy nie wykraczało poza niezbędny czas, który pozwolił z jednej strony pozyskać wykonawcę do realizacji zamówienia na warunkach opisanych w umowie, z drugiej zaś ze względu na wysokie koszty stałe, związane z koniecznością poniesienia kosztów początkowych, pozwolił na uzyskanie optymalnej ceny ofertowej, która nie przekracza kwot przeznaczonych przez zamawiającego na realizację tych zadań. Izba podkreśla w tym miejscu, że oceny kwalifikacji prawnej zawsze należy dokonywać z uwzględnieniem konkretnego stanu faktycznego, z wszechstronnym rozważeniem okoliczności danej sprawy. Wszelkie powyższe czynniki, na które wskazała Izba powyżej miały znaczenie dla stwierdzenia, że w niniejszej sprawie zamawiający nie naruszył przepisu art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp udzielając zamówienia w trybie „z wolnej ręki”, w zakresie opisanym w umowie. Izba wskazuje także, że w podobnych okolicznościach faktycznych wydane zostało orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1693/22. Pomimo zaskarżenia powyższego orzeczenia przez odwołującego, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w Wyroku z dnia 7 listopada 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 125/22 podzielił ocenę Izby w zakresie, w jakim ta uznała zasadność dokonanego przez zamawiającego - B. Centrum Onkologii im. M. S.-C. w B. wyboru trybu udzielenia zamówienia w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przedmiocie żywienia pacjentów. Na szczególną uwagę zasługuje wywód zawarty w uzasadnieniu orzeczenia SO, który odnosząc się do kwestii natychmiastowości wykonania zamówienia stwierdził: Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku czy ochronę środowiska. (zob. KIO/KD 115/14). Trudno wyobrazić sobie sytuację, w której centrum onkologii nie wydawałoby posiłków swoim pacjentom z uwagi na nieudzielenie zamówienia publicznego. Ponadto „wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których wcześniej nie można było przewidzieć” jest przesłanką o charakterze obiektywnym i bezwzględnym, przy tym oznacza, że powinny one wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Sąd Okręgowy podziela przy tym także stanowisko zarówno przeciwnika skargi oraz Izby, że w tych konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy uwzględniających charakter zamówienia a także zważając na odpowiedzialność przeciwnika skargi za zdrowie przebywających w szpitalu pacjentów nie mógł on dopuścić do sytuacji, w której nie byłby w stanie zapewnić posiłków przebywającym w szpitalu pacjentom. Bezsprzecznie świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów onkologicznych powinno być nieprzerwane ze względu na zagrożenie zdrowia i życia a do tego mogłaby doprowadzić sytuacja braku wykonawcy na świadczenie tychże usług. Nie potwierdził się także, w ocenie Izby, zarzut opisany w pkt 2 b) petitum tj. naruszenia art. 262 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez brak zawiadomienia odwołującego o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia „z wolnej ręki”. W tym zakresie Izba, w pierwszej kolejności, zwraca uwagę na brak konsekwencji odwołującego w formułowaniu zarzutów odwołania, który to z jednej strony zarzuca zamawiającemu wybór trybu udzielenia zamówienia publicznego w trybie postępowania z wolnej ręki, w sytuacji gdy nie zaistniały ku temu ustawowe przesłanki, z drugiej natomiast domaga się w istocie, aby zamawiający zaprosił go do negocjacji w tym trybie i to z nim zawarł umowę. Sprzeczność powyższych zarzutów w sposób jaskrawy pokazuje, że odwołujący nie tyle nie zgadza się z dokonanym przez zamawiającego wyborem trybu, w którym udzielane jest zamówienie, co z decyzją zamawiającego, który zaprosił do negocjacji innego wykonawcę. Niezależnie od powyższego, należy w pełni podzielić w tym zakresie stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego po jego stronie wykonawcy, że jak wskazuje literalne brzmienie art. 262 ustawy Pzp w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Z kolei postępowaniem poprzedzającym obecne postępowanie było postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki wszczęte w dniu 20 sierpnia 2024 r. (opublikowanie w dniu 21 sierpnia 2024 r.), które zostało przez zamawiającego unieważnione w dniu 26 sierpnia 2024 r. Odwołujący nie ubiegał się o to zamówienie, nie został zaproszony do negocjacji, nie wniósł też skutecznie środka zaskarżenia na prowadzenie przez zamawiającego tego postępowania w trybie z wolnej ręki. Powyższe potwierdzone zostało postanowieniem Prezesa KIO o zwrocie odwołania wniesionego przez odwołującego (sprawie nadano sygn. akt KIO 3181/24), w którym ten zarzucał zamawiającemu niezgodny z przepisami ustawy wybór trybu zamówienia z wolnej ręki. Tym samym nietrafiona jest argumentacja odwołującego, który przywołuje tezy zawarte w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3796/21, w którym to Izba zwracała uwagę na obowiązki informacyjne zamawiającego w sytuacji, gdy ten zaprasza do negocjacji wykonawców w trybie niekonkurencyjnym, po uprzednim unieważnieniu poprzednio prowadzonego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołujący, w sposób sprzeczny z literalnym brzmieniem tej regulacji, wskazuje na obowiązki nałożone na zamawiającego w sytuacji unieważnienia przez niego wcześniejszego postepowania prowadzonego na podstawie art. 255 ust. 3 ustawy Pzp, które to następnie zostało unieważnione. Odwołujący pomija całkowicie okoliczność, że poprzedzającym niniejsze postępowanie było zamówienie udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki, także przez zamawiającego unieważnione. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, jak też mając na uwadze literalne brzmienie przepisu art. 262 ustawy Pzp, należy stwierdzić, że wobec braku skutecznego zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na prowadzeniu przez niego postępowania poprzedzającego przedmiotowe postępowanie w trybie z wolnej ręki czynności ta pozostaje w mocy. Jednocześnie, z uwagi na brak ubiegania się przez odwołującego o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu, zamawiający nie miał obowiązku zawiadomienia odwołującego o wszczęciu przedmiotowego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……...……..................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 1195/24 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Centrum Medyczne Ermed Sp. z o.o. z siedzibą w Wołowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Luxury Medical Care Grzelak Krausse Sp. k., LMC Trans Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Medyczne Ermed Sp. z o.o. z siedzibą w Wołowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Medyczne Ermed Sp. z o.o. z siedzibą w Wołowie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1195/24 Uzasadnie nie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie przewozu pacjentów transportem sanitarnym typu T”; znak postępowania: PN 90/23 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem2023/S 227-714719 w dniu 23 listopada 2023 r. W dniu 29 marca 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Luxury Medical Care Grzelak Krause Sp.k., LMC Trans Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „Konsorcjum” lub „przystępujący”) oraz odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu. W dniu 8 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Centrum Medyczne Ermed Sp. z o.o.z siedzibą w Wołowie (dalej „odwołujący” lub „Ermed”) zostało wniesione odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 stawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadniony wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, jak również poprzez żądanie od odwołującego dysponowania pojazdami posiadającymi zezwolenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (dalej „MSWiA”) na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, wydane na odwołującego oraz na te pojazdy; 2.art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty z powodu postawionego przez zamawiającego zarzutu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zarzutu niezgodności treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5.art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji poprzez nieuzasadniony wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej; 6.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty z powodu postawionego przez zamawiającego zarzutu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zarzutu niezgodności treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał postanowienia pkt I ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”),w którym zamawiający opisał przedmiotu zamówienia: przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie przewozu pacjentów transportem sanitarnym typu T w zakresie: (a) przewozu pacjentów niewymagających opieki lekarza, hospitalizowanych do innych placówek leczniczych lub ośrodków diagnostycznych; (b) przewozu pacjentów do domu po zakończonej hospitalizacji zgodnie z poniższym opisem, przedmiotem zamówienia, wraz z załącznikiem nr 9 procedura transportu krwi PM-44-65/13 i Instrukcja transportu IO: 4/53/13 oraz istotnymi postanowieniami umownymi. Jak zatem wynika z powyższego zamówienie, objęte przedmiotem postępowania, nie obejmuje usług związanych z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, a w szczególności nie obejmuje wykonywania przewozów pojazdem samochodowym uprzywilejowanym w ruchu drogowym w celu ratowania życia lub zdrowia ludzkiego. Odwołujący przywołał przepis art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (dalej „ustawa Prawo o ruchu drogowym”), zgodnie z którym pojazdem uprzywilejowanym w ruchu drogowym może być pojazd samochodowy jeżeli jest używany w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego - na podstawie zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych. W związku z powyższym warunkiem udzielenia zezwolenia na uprzywilejowanie pojazdów w ruchu drogowym, w świetle dyspozycji art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo o ruchu drogowym, jest bezpośrednie, faktyczne i stałe wykorzystywanie (przeznaczenie) danego pojazdu samochodowego na potrzeby związane z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego. Powyższa teza znajduje potwierdzenie w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 grudnia 2011 r., sygn. VII SA/Wa 1583/11. Zaznaczył, że nawet hipotetyczne wystąpienie w bliżej nieokreślonej przyszłości konieczności podjęcia działań związanych z ratowaniem życia i zdrowia ludzkiego, nie stanowi, w świetle dyspozycji art. 53 ust. 1 pkt 12) ustawy Prawo o ruchu drogowym, podstawy do przyznania danemu pojazdowi uprzywilejowania w ruchu drogowym. Taka teza również znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, potwierdzeniem powyższego jest stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawarte w wyroku z dnia 13 czerwca 2006 r., sygn. VI SA/Wa 740/06. W dalszej części odwołujący wskazał, że jak wynika z treści zawiadomienia, jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj. jako niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wynika z postanowień SW Z, warunki udziału w postępowaniu miały zostać opisane w Rozdziale 5 SW Z. Tymczasem wszystkie postanowienia Rozdziału 5 SW Z,z zastrzeżeniem postanowień ust. 5.2. SW Z, odnoszą się do podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z kolei z postanowień Rozdziału 5 ust. 5.2. SW Z wynika, że w celu potwierdzenia, że oferowany w dostawie przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego, należy przedłożyć dokumenty, o których mowa w Rozdziale 6 ust 6.1 i 6.2. SWZ. Postanowienia Rozdziału 6 ust. 6.2. pkt 11 SW Z (tabela) stanowią, że zamawiający, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w postaci wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, odpowiednio oznakowanych i wyposażonych, posiadających zezwolenia MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, wydanym na wykonawcę i pojazd wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami wraz z dokumentami, potwierdzającymi posiadanie zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o którym mowa w art. 53 ust. 1 pkt. 12 ustawy Prawo o ruchu drogowym. W świetle powyższego uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne i/ lub niepełne. Powyższe wynika z faktu, że zamawiający wskazał, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w postępowaniu, w sytuacji gdy zamawiający nie wskazał o które konkretne, tj. zawarte w postanowieniach SW Z, warunki zamówienia chodzi. Co prawda zamawiający, w postanowieniach Rozdziału 5 ust. 5.2. SW Z, wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowany w dostawie przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego, należy przedłożyć dokumenty, o których mowa w Rozdziale 6 ust 6.1 i 6.2. SW Z, jednakże postanowienia Rozdziału 6 ust. 6.1 i 6.2. SW Z stanowią o dokumentach niezbędnych dla potwierdzenia braku przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a więc jest tam mowa o dokumentach podmiotowych, a nie o dokumentach przedmiotowych. Tym samym nie wiadomo na jakiej podstawie zamawiający doszedł do wniosku, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia zwłaszcza, że w myśl postanowień SW Z zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku przedłożenia jakichkolwiek dokumentów przedmiotowych (tj. dokumentów, o których mowa w dyspozycji art. 106 ustawy Pzp). Niezależnie od powyższego zamawiający wskazał w treści Zawiadomienia, że odwołujący nie spełnił warunku w postępowaniu i nie wykazał podmiotowych środków dowodowych, na wezwanie z dnia 10 stycznia 2024 r. oraz na wezwanie z dnia 22 lutego 2024 r., a określonych w postanowieniach SW Z w ust 6.2 pkt 11. 3 SW Z, tj. potwierdzających posiadanie pojazdów spełniających stawiane dla nich wymagania w zakresie posiadania zezwolenia na uprzywilejowanie w ruchu drogowym. Według stanowiska zamawiającego, odwołujący nie przedłożył dokumentów potwierdzających, że dysponuje wydanymi na jego rzecz zezwoleniami MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym. Tymczasem pismem z dnia 11 stycznia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego, w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dla Prezesa Zarządu odwołującego oraz oświadczenia odwołującego o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835) i art. 5 k rozporządzenia (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str.1). Odwołujący przedłożył opisane powyżej podmiotowe środki dowodowe, w terminie wskazanym przez zamawiającego, tj. do dnia 15 stycznia 2024 r. Następnie pismem z dnia 22 lutego 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do przedłożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych odwołującemu w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, odpowiednio oznakowanych i wyposażonych, posiadających zezwolenia MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, wydanym na wykonawcę i pojazd. Odwołujący pismem z dnia 26 lutego 2024 r., w odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego, wskazał, że zamówienie objęte przedmiotem postępowania nie dotyczy usług związanych z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, a w szczególności nie obejmuje wykonywania przewozów pojazdem samochodowym uprzywilejowanym w ruchu drogowym w celu ratowania życia lub zdrowia ludzkiego. Odwołujący wskazał też, że w świetle powyższego żądanie przez zamawiającego aby pojazdy samochodowe, dostępne odwołującemu, a opisane w wykazie pojazdów/ wykazie samochodów przedłożonym przez odwołującego w postępowaniu, posiadały zezwolenia MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, wydanym na odwołującego oraz te pojazdy, jest bezprzedmiotowe, i to z przyczyn obiektywnych, wynikających wprost z dyspozycji art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo o ruchu drogowym. Tym samym, zdaniem odwołującego, uzasadnienie odrzucenia jego oferty zawarte w treści Zawiadomienia, stanowi naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Na potwierdzenie tego stanowiska odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2023 r., sygn. KIO 593/23. Podsumowując swoją argumentację odwołujący stwierdził, iż żądanie przez zamawiającego aby pojazdy samochodowe, jakimi ma dysponować odwołujący, na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na potrzeby realizacji zamówienia, objętego przedmiotem postępowania, posiadały zezwolenia MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, wydanym na te pojazdy oraz na odwołującego, jest z obiektywnych przyczyn niemożliwe, a tym samym bezprzedmiotowe, a co wynika wprost z dyspozycji art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo o ruchu drogowym. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na rzekome nie wykazanie przez odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na rzekomą niezgodność treści oferty odwołującego z warunkami zamówienia, objętego przedmiotem postępowania, było bezzasadne. W ten sposób zamawiający dopuścił się naruszenia dyspozycji art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a konsekwencji naruszenia dyspozycji art. 239 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Luxury Medical Care Grzelak Krausse Sp. k., LMC Trans Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie. Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2024 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy pismo procesowe - Odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Swoje stanowisko w sprawie zaprezentował odwołujący w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy z 22 kwietnia 2024 r. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, który przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, jego oferta została przez zamawiającego odrzucona. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę jego oferta miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym działania zamawiającego powodują, że odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego (zawarcia umowy) na realizację usług objętych przedmiotem postępowania oraz nie osiągnie zysku z tytułu jego realizacji. Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez odwołującego, załączone do pisma procesowego, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez niego wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 3 SW Z jest świadczenie usług w zakresie przewozu pacjentów transportu sanitarnego typu T. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 4 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia. W pkt I Załącznika nr 4 do SW Z zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób (pkt 1) Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie przewozu pacjentów transportem sanitarnym typu T w zakresie: (a) przewozu pacjentów niewymagających opieki lekarza, hospitalizowanych do innych placówek leczniczych lub ośrodków diagnostycznych; (b) przewozu pacjentów do domu po zakończonej hospitalizacji zgodnie z poniższym opisem, PRZEDMIOTEM ZAMÓW IENIA, wraz z załącznikiem nr 9 procedura transportu krwi PM-44-65/13 i Instrukcja transportu IO: 4/53/13 oraz istotnymi postanowieniami umownymi. Dalej, w pkt II – Wymagania dodatkowe opisał jakie wymagania spełniać muszą środki transportu przeznaczone do realizacji zamówienia, w tym: 1. Środki transportu sanitarnego przeznaczone do realizacji zamówienia muszą spełniać wymogi: (a) ustawy z dnia 8 września 2006r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym – (Dz. U. z 2023r. Poz. 1541); (b) specjalistycznego środka transportu sanitarnego, spełniające cechy techniczne i jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy zharmonizowane dotyczące wyposażenia medycznego: PN - EN 1789 Pojazdy medyczne i ich wyposażenie - Ambulanse drogowe; PN - EN - 1865 - wymogi dotyczące noszy i innego sprzętu medycznego służącego do przemieszczania pacjenta, stosowane w ambulansach drogowych. 2. Każdy samochód, którym będą świadczone usługi transportem sanitarnym z zespołem typu T, musi: (a) spełniać wymogi sanitarne w zakresie pojazdów wykorzystywanych do realizacji usługi objętej niniejszym zamówieniem; (b) spełniać warunki techniczne dopuszczające do udziału w ruchu drogowym; (c) być zaopatrzony w środek łączności - telefon komórkowy; (d) posiadać Zezwolenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o których mowa w art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 czerwca 1997r. Prawo o ruchu drogowym (t.j.: Dz.U. z 2023 poz. 1047). Izba ustaliła ponadto, że w pkt 5 SW Z zamawiający opisał warunki udziałuw postępowaniu oraz opisał sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków: Ppkt 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 5.1.1 Nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 pkt 1,4 i 8-10 ustawy Pzp. (…) 5.1.2 Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy Pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 4, 7-10 ustawy PZP, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. 5.1.3. Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Dalej, w pkt 5.2. zamawiający wskazał: W celu potwierdzenia że oferowany w dostawie przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego, należy przedłożyć dokumenty, o których mowa w rozdz. 6.1 i 6.2. niniejszej SW Z. Zgodnie z pkt 6.1. W celu wstępnego potwierdzenia braku przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na podstawie art. 125 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wykonawca składa wraz z ofertą opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym, następujące dokumenty (…) 6.2. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych (art. 126 ustawy Pzp) PROSIMY O NIE SKŁADANIE ICH W RAZ Z OFERTĄ: tj.: (…) W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu: ppkt 11.3) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, odpowiednio oznakowanych i wyposażonych, posiadających zezwolenia MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, wydanym na wykonawcę i pojazd wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami wraz z dokumentami, potwierdzającymi posiadanie zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o którym mowa w art. 53 ust. 1 pkt. 12 ustawy - wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ. Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy zwracali się do zamawiającego w toku postępowania z wnioskiem o wyjaśnienia treści SW Z, w tym w zakresie dotyczącym warunków, jakie powinien spełnić wykonawca ubiegając się o zamówienie. W piśmie z 12 grudnia 2023 r. zamawiający odpowiadając na Pytanie nr 1: Prosimy o doprecyzowanie jaką ilością pojazdów ma dysponować oferent na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu i na potrzeby realizacji usługi, wyjaśnił: Nie wymagamy konkretnej ilości pojazdów. Wymagamy aby oferent oświadczył, że : (1) posiada doświadczenie w realizacji umów na świadczenie usług transportu sanitarnego i uprawnienia niezbędne do wykonywania przedmiotu niniejszej umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami. (2) zapewnieni ciągłość usług przy użyciu pojazdu odpowiednio oznakowanego, wyposażonego zgodnie z normami PN-EN 1789 oraz PN-EN 1789+A.2: 2015, Zarządzeniem Prezesa NFZ nr 14/2019/DSM z 07.02.2019, Ust. z 20.06.1997 r. Prawo o ruchu drogowym (TJ Dz. U. z 2023r., poz. 1047), posiadającego prawo używania sygnałów pojazdu uprzywilejowanego, przystosowanego do zakresu zadań, sprawnego technicznie i posiadającego wymagane prawem świadectwa dopuszczenia (3) do ruchu i wykonania zleconych przewozów. Pozwolenie ma być wydane na pojazd i na wykonawcę. (4) pojazdy przeznaczone do realizacji niniejszej Umowy są objęte ubezpieczeniami komunikacyjnymi OC, NW. Kopia polisy OC pojazdów stanowi Załącznik nr ... do niniejszej umowy. (5) przyjmuje na siebie odpowiedzialność za zapewnienie świadczeń transportu sanitarnego wyłącznie przez osoby o udokumentowanych, wymaganych prawem uprawnieniach i kwalifikacjach zawodowych oraz wymaganiach zdrowotnych określonych w odrębnych przepisach. Jak wynika z akt sprawy w postępowaniu swoje oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący, który zaproponował za realizację zamówienia kwotę: 354 872,75 zł. i przystępujący ofertując cenę 379 914,00 zł. Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert, zgodnie z kryteriami opisanymi w SW Zi uznał, że oferta odwołującego jest najkorzystniejsza. Pismem z 29 grudnia 2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę Ermed, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 od dnia doręczenia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, odpowiednio oznakowanych i wyposażonych, posiadających zezwolenia MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, wydanym na wykonawcę i pojazd wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami wraz z dokumentami, potwierdzającymi posiadanie zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o którym mowa w art. 53 ust. 1 pkt. 12 ustawy - wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ. Odwołujący odpowiedział na wezwanie, przedkładając żądany wykaz. Następnie zamawiający, pismem z 22 lutego 2024 r., powołując się na przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy Ermed o uzupełnienie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym ww. wykazu. W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący wyjaśnił między innymi, że: przedmiot zamówienia nie obejmuje usług związanych z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, a w szczególności nie obejmuje wykonywania przewozów pojazdem samochodowym uprzywilejowanym w ruchu drogowym w celu ratowania życia lub zdrowia ludzkiego. W konsekwencji, jak stwierdził, żądanie przez zamawiającego aby pojazdy samochodowe, dostępne spółce, a opisane w wykazie pojazdów/ wykazie samochodów przedłożonym przez spółkę w przedmiotowym postępowaniu, posiadały zezwolenia MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, wydanym na spółkę oraz te pojazdy, jest bezprzedmiotowe, i to z przyczyn obiektywnych, wynikających wprost z dyspozycji art. 53 ust. 1 pkt 12) ustawy Prawo o ruchu drogowym. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Ermed w piśmie z 29 marca 2024 r. Uzasadniając swoją decyzję w piśmie do odwołującego wskazał, iż złożona przez niego oferta została odrzucona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca nie spełnił warunku w postępowaniu i nie wykazał podmiotowych środków dowodowych na wezwanie z dnia 10 stycznia 2024 r. oraz na wezwanie z dnia 22 lutego 2024 r. określonych w SW Z w ust 6.2 pkt 11. 3 potwierdzających posiadanie pojazdów spełniających stawiane dla nich wymagania w zakresie posiadania zezwolenia na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, tj. wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających, że dysponuje wydanymi na jego rzecz zezwoleniami MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 8 kwietnia 2024 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie należy przypomnieć treść przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu podlega również oferta której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei ust. 2 tego przepisu stanowi, że najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu wobec stwierdzenia, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający z kolei opisuje te warunki w dokumentach zamówienia, zgodnie z przepisem art. 134 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, że w SW Z zamawiający zamieszcza informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wbrew twierdzeniom odwołującego, który cytował zapisy pkt 5 SWZ twierdząc, że w postanowieniach, które miały odnosić się do wymaganych w postępowaniu warunków, wskazano jedynie na same podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, nie budzi zdaniem Izby wątpliwości, że warunki te zostały określone w sposób precyzyjny i jednoznaczny, poprzez zamieszczenie opisu w pkt 6 SW Z. W nim zamawiający wskazał i opisał jakie oświadczenia i dokumenty podmiotowe będzie musiał złożyć wykonawca, na wezwanie zamawiającego, w celu potwierdzenia spełnienia warunków. W szczególności wymienił również, w ppkt 6.2.11.3, że oczekuje od wykonawcy przedłożenia niżej wymienionego dokumentu: wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - tj. wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, odpowiednio oznakowanych i wyposażonych, posiadających zezwolenia MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, wydanym na wykonawcę i pojazd wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami wraz z dokumentami, potwierdzającymi posiadanie zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o którym mowa w art. 53 ust. 1 pkt. 12 ustawy - wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z. Tym samym jasne, dla każdego ubiegającego się o zamówienie wykonawcy było jakie są wymagania zamawiającego w tym zakresie i, że jednym z warunków udziału w tym postępowaniu jest dysponowanie pojazdami, które posiadają zezwolenie MSWiA na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym. Odwołujący na etapie postępowania odwoławczego podejmuje w istocie próby polemizowania z treścią warunków udziału w postępowaniu, które zostały w SW Z opisane z jednej strony twierdząc, że te nie zostały w sposób dostateczny i jasny wyartykułowane, z drugiej zaś, że ich treść nie odpowiada temu, co jest przedmiotem niniejszego zamówienia. Taka argumentacja jest na obecnym etapie niedopuszczalna z tego powodu, iż należy uznać ją za spóźnioną. Podkreślić w tym miejscu należy, iż ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest dokonywana przez zamawiającego wyłącznie w oparciu o literalne brzmienie SW Z, co ma na celu wykluczenie uznaniowości na etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców. Nie jest zatem dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania, czy też jego interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2022 r., sygn. akt: 1437/22, wyrok KIO z dnia 30 września 2020 r., sygn. akt KIO 1927/20). Oznacza to tyle, że brak wzruszenia przez wykonawców danego warunku udziału w postępowaniu oraz katalogu dokumentów wymaganych na jego potwierdzenie, w przewidzianym przez ustawę Pzp terminie, skutkuje ich wiążącym charakterem. Jeśli zatem odwołujący czy to miał wątpliwości jaki charakter ma wymaganie opisane w pkt 6, ppkt 6.2.11.3, czy też uważał, że wymogi w tym zakresie są nadmierne lub też nieadekwatne do tego co jest przedmiotem niniejszego zamówienia, to swoje wątpliwości powinien kierować do zamawiającego na etapie publikacji dokumentów zamówienia. Należy zaznaczyć, że takie wątpliwości, na etapie SW Z, wykonawcy zgłaszali, kierując do zamawiającego między innymi pytanie dotyczące spornego wymagania i prosząc o doprecyzowanie jaką ilością pojazdów ma dysponować oferent na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu i na potrzeby realizacji usługi. Zamawiający w piśmie z 12 grudnia 2023 r., odpowiadając na to pytanie wyjaśnił, że nie wymaga konkretnej ilości pojazdów, przy czym potwierdził i opisał wymagania, które spełnić musi wykonawca w tym zakresie. Tym samym nie sposób zgodzić się z odwołującym, że po opublikowaniu tych wyjaśnień, które to stały się elementem SW Z i były wiążące dla wszystkich, w dalszym ciągu niejasne i nieprecyzyjne były wymogi w zakresie posiadania pojazdów niezbędnych do realizacji tego zamówienia publicznego, a w konsekwencji w dalszym ciągu istniały wątpliwości co do brzmienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Odwołujący z kolei nie artykułował swoich wątpliwości dotyczących zapisów SW Z w tym przedmiocie, nie złożył odwołania na wskazywane zapisy, w zakreślonym przepisami ustawy Pzp terminie, tym samym stały się one obowiązujące dla wszystkich podmiotów ubiegających się o to zamówienie. Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga, aby każdy wykonawca był traktowany w postępowaniu na tych samych zasadach, a odzwierciedleniem tej zasady jest między innymi to, że każdy podmiot ubiegający się o zamówienie może być oceniany wyłącznie na takich zasadach, które wcześniej zostały opisane w dokumentach zamówienia. Należy bowiem pamiętać, że to treść SW Z, warunki w niej opisane i wymagania tam wyartykułowane, wyznaczają krąg potencjalnych wykonawców. Decydują się oni na udział w danym postępowaniu po tym, jak uznają, że ich zdolności są wystarczające do tego, aby dane zamówienie zrealizować. Tym samym niedopuszczalna jest sytuacja, aby już po otwarciu ofert wykonawca kwestionował treść warunku czy też jego proporcjonalność do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji wniesionego odwołania mógł zostać wybrany w tym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe jako nieprzydatne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy należało uznać dowody przedłożone przez wykonawcę Ermed, załączone do pisma procesowego z 22 kwietnia 2024 r. w postaci: pisma odwołującego z dnia 31 stycznia 2023 r. do MSWiA oraz pisma MSWiA z dnia 17 lutego 2023 r. (sygn. DZIKII.6330.6.6.2023). z których to, jak twierdził, ma wynikać, że nie jest możliwe uzyskanie przez odwołującego wymaganego przez zamawiającego zezwolenia z uwagi na fakt, że przedmiotowe usługi nie obejmują przejazdów w celu ratowania życia lub zdrowia ludzkiego. Powyższe dowody bowiem, składane na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej są spóźnione, gdyż odnoszą się one do wymagań sformułowanych w tym zakresie w SW Z, których odwołujący na wcześniejszym etapie skutecznie nie zakwestionował. Co więcej przedmiotowe pismo, kierowane do MSWiA nosi datę 31 stycznia 2024 r., co świadczy, że odwołujący z pytaniem takim zwrócił się już po skierowaniu do niego pierwszego wezwania do przedłożenia dokumentów podmiotowych. Należy przypomnieć, że wykonawca ubiegając się o zamówienie, już wraz z ofertą składa wstępne oświadczenie, że warunki udziału w postępowaniu spełnia. To już zatem na tym etapie powinien rozważyć, po zapoznaniu się z wymaganiami zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak też treścią wymaganych warunków udziału w postępowaniu, czy może przedmiotowe oświadczenie złożyć. Wykonawca Ermed z kolei, dopiero po wezwaniu go przez zamawiającego do przedłożenia stosownych dokumentów, podważa możliwość spełnienia tych warunków i przedkłada dowody, mające potwierdzać, że taki wymóg jest niemożliwy do zrealizowania. Jedynie na marginesie Izba zwraca także uwagę, że z treści pisma MSWiAz dnia 17 lutego 2023 r. wynika, że MSWiA nie wydaje ocen ani też opinii prawnych, które nie wynikają z postępowań administracyjnych. Również z tych powodów przedstawione w nim tezy należy traktować jako ogólne, nie odnoszące się do konkretnej sprawy, w tym przypadku do prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdziła zatem, że analiza postanowień SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, skorelowana z wymaganiami w zakresie katalogu dokumentów, prowadzi do wniosku, że zamawiający od każdego wykonawcy zainteresowanego przedmiotowym postępowaniem wymagał złożenia następujących środków dowodowych: wykazu pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, odpowiednio oznakowanych i wyposażonych, posiadających zezwolenia MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, wydanym na wykonawcę i pojazd wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami wraz z dokumentami, potwierdzającymi posiadanie zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o którym mowa w art. 53 ust. 1 pkt. 12 ustawy - wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ. Tymczasem odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 29 grudnia 2023 r., skierowane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożył wykaz pojazdów, które to pojazdy nie spełniały wymagań w zakresie posiadania zezwolenia MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym. Następnie zamawiający, pismem z 22 lutego 2024 r., powołując się na przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy Ermed o uzupełnienie, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym ww. wykazu. Odpowiadając na to wezwanie odwołujący wyjaśnił z kolei, że: przedmiot zamówienia nie obejmuje usług związanych z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, a w szczególności nie obejmuje wykonywania przewozów pojazdem samochodowym uprzywilejowanym w ruchu drogowym w celu ratowania życia lub zdrowia ludzkiego. W konsekwencji, jak stwierdził, żądanie przez zamawiającego aby pojazdy samochodowe, dostępne spółce, a opisane w wykazie pojazdów/ ,wykazie samochodów przedłożonym przez spółkę w przedmiotowym postępowaniu, posiadały zezwolenia MSWiA na uprzywilejowanie w ruchu drogowym, wydanym na spółkę oraz te pojazdy, jest bezprzedmiotowe, i to z przyczyn obiektywnych, wynikających wprost z dyspozycji art. 53 ust. 1 pkt 12) ustawy Prawo o ruchu drogowym. Bezsporne jest zatem, że wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, wynikającemu z cytowanych wyżej wymagań SW Z, nie przedłożył on wymaganych dokumentów podmiotowych w zakresie, w jakim miały one potwierdzać dysponowanie pojazdami posiadającymi zezwolenie MSWiA.Powyższe wyczerpuje dyspozycje art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, skutkujące tym, że oferta wykonawcy Ermed podlegała odrzuceniu. Niezasadny jest zatem także zarzut, podnoszony przez odwołującego, polegający na naruszeniu przez zamawiającego przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przedstawienia odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty, z powodu postawionego przez zamawiającego zarzutu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba zgadza się z odwołującym, że na zamawiającym ciąży obowiązek, wynikający z cytowanego wyżej przepisu, polegający na tym, aby niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, poinformować równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z podaniem uzasadnienia prawnego i faktycznego tej czynności. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To bowiem na podstawie tej informacji wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno zatem wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W niniejszej sprawie nie budzi jednak wątpliwości, gdyż zamawiający wyartykułował to w sposób dostateczny, jaki to warunek udziału w postępowaniu (przytoczył ust. 6.2 pkt 11.3 SW Z) i w jakim zakresie (posiadanie pojazdów spełniających stawiane dla nich wymagania w zakresie posiadania zezwolenia na uprzywilejowanie w ruchu drogowym) nie został przez odwołującego spełniony. Ponadto wykonawca Ermed, odpowiadając na wezwanie z 22 lutego 2024 r., dał wyraz temu, iż jest świadom treści warunku udziału w postępowaniu, jaki zamawiający zamieścił w SW Z, wymagań w zakresie żądanych dokumentów, albowiem przyznał, że tych nie spełnia, precyzyjnie też wyjaśnił z jakich powodów uznaje jego spełnienie za niemożliwe. Tym samym odwołujący, poinformowany o wyborze oferty najkorzystniejszej i przyczynach odrzucenia jego oferty, miał wystarczającą wiedzę co do powodów faktycznych takiego postępowania zamawiającego. Potwierdza to również okoliczność, że na podstawie przekazanego zawiadomienia był w stanie sformułować i wywieść odwołanie w niniejszym postępowaniu. Bez znaczenia, w ocenie Izby jest przy tym, że jako drugą podstawę prawną odrzucenia oferty Ermed, zamawiający wskazał przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie uzasadniając przy tym co legło u podstaw jego decyzji. Wystarczającą bowiem podstawą był w tym przypadku wskazywany przepis art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, skutkujący uznaniem, że złożona przez odwołującego oferta podlega odrzuceniu, gdyż nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty przystępującego, która to oferta jest ofertą najkorzystniejszą, w świetle opisanych w SW Z kryteriów oceny ofert. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający dokonał badania oferty odwołującego, w sposób w pełni zgodny z postanowieniami zarówno SW Z jak i powszechnie obowiązującego prawa. Tym samym dokonany przez zamawiającego wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego, jest prawidłowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …